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■ Capa: Danilo Oliveira

■ Produção digital: Ozone

■ Fechamento desta edição: 11.09.2017


■ CIP – Brasil. Catalogação na fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

B683d

Delgado, Mario

Guarda compartilhada / Antônio Carlos Mathias Coltro, Mário Luiz Delgado. – 3. ed.
rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: 2018.

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-7729-0

1. Guarda de menores – Brasil. 2. Guarda compartilhada – Brasil. I. Régis, Mário Luiz


Delgado. II. Coltro, Antônio Carlos Mathias.

15-23805 CDU: 349.2:647(81)


APRESENTAÇÃO À 3.ª EDIÇÃO

“[...] Vamos, então; e que os céus prósperos/


Nos deem filhos de que sejamos os pais.”1

Editada a Constituição Federal de 1988 e ante o nela contido em relação à família – cuja
própria moldura foi dilargada, não só a indicar que o constituinte reviu o pensamento anterior, em
que era admitida apenas aquela que resultasse do casamento, de sorte que indica, como enunciado
por Caio Mário da Silva Pereira, que “O jurista se defronta com o vocábulo ‘família’ nos mais
variados sentidos, e na abrangência de variegados conceitos”2 –, viram-se a doutrina, a
jurisprudência, os intérpretes e o legislativo obrigados ao reconhecimento, muitas vezes necessário,
da existência de outras situações e, como corolário, à adoção de novos institutos, de forma a adequar
o direito à vida, que tantas vezes o atropela e impõe a revisão do pensamento vigente.
Tantas e tais as alterações havidas em relação ao Direito de Família, que o mesmo autor acima
referido e conforme suas palavras, afirmou, em 2001, “que as transformações operadas neste século
teriam sido maiores e mais avançadas do que em dois milênios da civilização romano-cristã”3.
A evidenciar tal fato, o legislador regulamentou a união estável, cuidou do Estatuto da Criança
e do Adolescente e o do Idoso, tratou da alienação parental e das pessoas com deficiência, sem
olvidar a guarda compartilhada, entre outros assuntos.
No tocante à última, que é o objeto deste livro, ainda que algumas críticas tenham sido lançadas
a sua regulamentação, até porque perfeitamente possível ser adotado o teor do sistema enunciado no
Código Civil, salientando a boa doutrina, ademais, em texto de Ana Carolina Brochado Teixeira,
aludindo a nosso ordenamento jurídico, ao qual, “Para alcançar os objetivos a que ela visa, bastaria
atribuir maior efetividade à autoridade parental, já que é ela a verdadeira detentora dos poderes-
deveres de participação que os defensores da guarda compartilhada buscam efetivar”, assinalando a
doutrinadora, contudo, que “não obstante a desnecessidade do instituto, uma vez aprovado e com
carga normativa, o papel dos juristas é tentar conferir-lhe uma finalidade factível, que cumpra o
papel de especificação do conteúdo constitucional da autoridade parental, de modo que os pais
possam, efetivamente, cumprir o papel deles no processo educativo dos filhos”4.
Não obstante o debate decorrente do fato de ter sido editada a Lei n. 11.698, de 16 de junho de
2008, sua interpretação pelos pretórios acabou por afastar questionamento sobre sua real valia
prática, reconhecendo a jurisprudência superior a sua efetiva valia e recomendando: “A nova
redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, à peremptoriedade da guarda
compartilhada. O termo “será” não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jure
tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o
sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a
guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC)”.
Com fulcro em tal assertiva e consoante o mesmo julgamento, “A guarda compartilhada somente
deixará de ser aplicada, quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder
familiar, fato que deverá ser declarado prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de
decisão judicial, no sentido da suspensão ou da perda do Poder Familiar”5.
Assim, e ainda que fosse possível o compartilhamento da guarda no âmbito de nosso sistema
constitucional-civil, a sua não adoção habitual acabou por recomendar se ocupasse do tema o
legislativo, conduzindo sua regulamentação, por conta da novidade, a que a doutrina e o judiciário se
debruçassem sobre seus termos, em atividade verdadeiramente laboratorial e destinada a aplacar as
dúvidas advindas da normatização a respeito.
Nessa atividade e ainda que se possa atribuir limites à jurisprudência, deve-se reconhecer, e já
o apontara Spencer Vampré, que a atuação judicial “[...] é útil e eficaz; que a jurisprudência
esclarece e orienta a doutrina, e, sobretudo, lhe corta os exageros e radicalismos – não há homem
sensato capaz de o negar”6, sendo relevante que a análise legislativa se faça com preocupação
humanitária, principalmente em questão inerente à guarda dos filhos após dissolvida a sociedade
conjugal.
Nisso, principalmente quando tal aspecto dependa da solução judicial, “Ao juiz, mais do que ao
ator, se poderia aplicar o verso de Terêncio: ‘Nada do que é humano me é estranho’”, como referido
pelo mesmo Vampré7.
As edições anteriores do livro demonstram o interesse que o tema suscita, e, o reconhecendo,
deliberou a editora publicar sua 3.ª edição, possível também graças à disposição dos autores na
revisão e atualização dos capítulos que o integram.

Antônio Carlos Mathias Coltro


Mário Luiz Delgado

1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Molière. “Allons donc; et que les cieux prosperes/Nous donnent des enfants dont nous soyons les
pèrres.”
2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil – Alguns aspectos de sua evolução. Rio de janeiro: Forense, 2001, p. 167, n. 1.
3 Op. cit., p. 169.
4 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A desnecessidade da guarda compartilhada. Manual de Direito das Famílias e das Sucessões
2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 263.
5 STJ, 3ª Turma, REsp 1.629.994/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.12.2016, DJe 15.12.2016, referindo-se o precedente a ambos os
trechos citados.
6 VAMPRÉ, Spencer. Interpretação do Código Civil. São Paulo: Livraria Officinas Magalhães, 1919, p. 21, § 7º.
7 Ob. cit., p. 94, § 16º.
NOTA DOS COORDENADORES

Este livro é destinado não só aos operadores do direito, aí incluídos advogados, juízes,
membros do Ministério Público, professores e estudantes, mas a todos quantos queiram conhecer as
modificações operadas no regramento da guarda compartilhada com a entrada em vigor da Lei nº
13.058/2014, que promoveu profundas alterações nos arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código
Civil. A obra destina-se, sobretudo, aos pais e mães brasileiros.
Incluída a guarda nos direitos-deveres alcançados pelo poder familiar, a teor do art. 1.634,
inciso II, segunda parte, do CC, além de referida no art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
não se preocupou o legislador quanto ao seu exato conceito, sendo instituição jurídica de sentido não
simples e que alcança aspectos próprios e específicos, sem a conotação de um singelo munus, sendo
de elogiar-se que o legislador não tenha pretendido destinar-lhe antecipada definição, transferindo-a
aos intérpretes e à doutrina, além de à própria jurisprudência, como recomendado por Silvana Maria
CARBONERA.8
Edgard de Moura BITTENCOURT já aludira à dificuldade quanto ao conceito da guarda, “[...]
que envolve, em contraposição aos deveres que acarreta, algumas vantagens materiais e imateriais
em favor de quem a exerce, que podem ser erigidas na qualificação de direitos”.
Além disso, não se pode arredar a inserção da guarda no instituto do cuidado, intimamente
ligado ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, constituindo direito e dever
dos pais.
Pode-se afirmar consistir a guarda no cuidado que aos pais cabe no tocante à prole, conforme a
proteção que ela merece e segundo o quanto adequado e necessário à criação e formação dos filhos,
habilitando-os e mesmo obrigando--os ao que se fizer preciso à sua defesa e de sua dignidade.
Separando-se ou divorciando-se os pais, não estão eles se separando ou se divorciando dos
filhos, razão pela qual desmerece crítica o fato de o Código Civil não ter fixado regras específicas e
objetivas acerca de como será estipulada a guarda, uma vez que o superior interesse da criança terá
sempre prevalência, submetendo-se, assim, ao que for deliberado pelos pais ou pelo juiz, quando isto
for necessário.
Dessa forma, no acordo da separação ou do divórcio, poderão os pais deliberar e resolver o
mais adequado à guarda dos filhos, podendo atribuí-la a um deles apenas, ou a ambos, na modalidade
compartilhada, agora adotada de forma cogente pelo Código Civil, a motivar a publicação da
segunda edição desta obra coletiva.
Deferida, anteriormente, apenas quando houvesse consenso entre os pais, com a nova lei, a
guarda compartilhada tornou-se obrigatória também nas situações de litígio. A lei, por outro lado,
não contribui para uma correta compreensão do instituto pelas partes e operadores do Direito, pois
confunde a guarda compartilhada com a guarda alternada. A primeira implica, basicamente, o
compartilhamento de decisões e responsabilidades. A segunda compreende, normalmente, a
alternância de residências. Ao estabelecer que na guarda compartilhada “o tempo de convívio com
os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai”, o legislador estaria
transformando a “guarda compartilhada” em “guarda alternada”? A custódia física conjunta
impositiva desnatura a guarda compartilhada?
As eventuais críticas lançadas ao instituto da guarda compartilhada sob os novos contornos
trazidos pela Lei nº 13.058/2014 decorrem, acima de qualquer coisa, da provocação a que
submetidos os autores que aqui manifestam seu ponto de vista, tendo por objetivo o aprofundamento
do estudo do assunto, que demanda não só exame sob a ótica jurídica, como também sob a
psicológica.
Esperam os coordenadores, os autores e a editora que os comentários lançados nesta coletânea
sejam úteis àqueles que se interessam pelo estudo do assunto e, principalmente, colaborem para que
o compartilhamento da guarda, quando assim acertado ou judicialmente determinado, considere o
efetivo interesse de seus destinatários, que são os filhos.

Antônio Carlos Mathias Coltro


Desembargador do TJSP.

Mário Luiz Delgado


Advogado.

8 Guarda de filhos na família constitucionalizada, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 42, n. 1: “A técnica de
conceituar, eficaz no racionalismo, por vezes revelou-se tirana. Enclausurar institutos em conceitos, com fins a proporcionar certeza e
segurança jurídica, pode provocar exclusão de aspectos pertinentes a inúmeros casos concretos. Mais eficaz parece ser examinar um
tema sob variados aspectos, de forma que, a partir da análise, se torne viável formar uma ampla visão sobre o mesmo”.
PREFÁCIO

A GUARDA COMPARTILHADA
A demolição do prédio conjugal por consenso implica no acertamento do destino dos filhos: é
opção traumática, pois ninguém abdica de pedaços de coração ou dos frutos genéticos do afeto.
Quando não acontece solução pacificada, cabe ao juiz decidir a sorte dos menores apontando o
guardião que os vai cuidar; e o direito de visitas para o genitor carente.
Esses assuntos constituem instantes de tormento para o magistrado e para as partes; é que muitos
usam o filho como objeto de ressentimento e laurel de disputa.
A previsão do código era entregar o infante a quem tivesse melhores condições, o que não
coincidia com a situação econômica, mas com um lar que proporcionasse calor e afeição para o
sadio desenvolvimento do pequenino ou adolescente; agora se projeta substituir a expressão por
melhor interesse da criança, o que mais se coaduna com imperativo constitucional.
Até aqui a prática forense e a doutrina haviam sugerido a possibilidade de uma guarda
compartilhada, acepção que continha um paradoxo interno, pois presumia um condomínio de
sentimentos do casal que só ocorre quando juntos no mesmo ninho.
Agora, a lei pretende conceituá-la como um sistema de corresponsabilidade no exercício do
dever parental em caso de dissolução da sociedade matrimonial ou do companheirismo, em que os
pais participem em igualdade da guarda material.
As vantagens do modelo devem ser evidenciadas pelo juiz na audiência de conciliação; não
havendo acordo na separação judicial, divórcio ou afastamento de fato, toca ao julgador estabelecer
a guarda compartilhada, sempre que possível; não o sendo, escolhe um dos genitores como guardião,
depois de ponderar o melhor proveito do descendente; em casos extremos, a guarda é atribuída a um
terceiro, de preferência o parente que demonstre afinidade com o menor.
Os tribunais acham que o melhor interesse da criança é medido pelo apego ou indiferença a
algum dos pais; condições materiais, como alojamento, proximidade da escola, círculo de amizades,
ambiente social, qualidade dos cuidados; e convivência com os irmãos, que não devem ser
separados.
É necessário esclarecer que a guarda compartilhada não será o remédio milagroso para a cura
dos distúrbios familiares nem a divisão de tempo ou de semana, para folgança dos pais; não é a
intromissão lá e cá, principalmente quando se cuidam de entidades reconstituídas; não tem lugar
quando há mágoas, litígio ou difícil relacionamento na parceria. Contudo, uma verdadeira cogestão
na autoridade parental, segundo Rolf Madaleno, para que os filhos não percam suas referências; ou
uma pluralização de responsabilidades, para Maria Berenice, o que funciona como freio a uma
guarda individual nociva.
E s s e cooperativismo familiar exige que continue a convivência harmoniosa dos pais
separados; que haja um trânsito natural do filho entre dois lares; que transpareça a convergência de
esforços para um processo educacional eficiente e prazeroso; que haja diálogo e entendimento
cotidianos; que o filho se sinta querido e não alijado da companhia por desculpas ou banalidades; e
que preserve a permanente paternidade ou maternidade, sem invejas ou frustrações.
Embora possível a custódia em uma única casa ou até prestação de alimentos, a guarda
compartilhada restará para situações restritas que pedem abdicação, desprendimento e eterno
esquecimento das agruras que conduziram à separação, em que as ambições devem submeter-se à
disciplina do amor maior.
É a prática pedagógica da solidariedade humana e o exílio da soberba.

José Carlos Teixeira Giorgis


Professor. Desembargador aposentado.
COORDENADORES

Antônio Carlos Mathias Coltro


Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Presidente do Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional, Presidente do TRE/SP (2014/2015), Presidente do Instituto Brasileiro de
Direito de Família – IBDFAM/SP (2010/2011), Vice-Presidente do TACrimSP (2005/2006), Mestre
em Direito das Relações Sociais (PUC-SP), Membro Efetivo da Academia Paulista de Direito e da
Academia Paulista de Magistrados.

Mário Luiz Delgado


Advogado. Doutor em Direito Civil (USP). Mestre em Direito das Relações Sociais (PUC-SP).
Presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do Instituto Brasileiro de Direito de Família –
IBDFAM. Diretor de Assuntos Legislativos do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP.
Membro da Academia Brasileira de Direito Civil – ABDC e do Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro – IDCLB.

AUTORES

Ana Carolina Brochado Teixeira


Doutora em Direito Civil pela UERJ. Mestre em Direito Privado pela PUC--MG. Especialista
e m Diritto Civile na Scuola di Specializzazione in Diritto Civile, na Università di Camerino
(Camerino/Itália). Professora de Direito Civil. Advogada. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
de Família – IBDFAM.

Ana Carolina Silveira Akel


Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Sócia do escritório Akel e Oliveira Advogados.
Responsável pela área Cível e de Direito de Família. Lecionou em Graduação, Pós-Graduação e
Curso Preparatório para o Exame da OAB. Associada ao IBDFAM.

Cesar Calo Peghini


Doutorando em Direito pela PUC-SP. Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário
das Faculdades Metropolitanas Unidas, Curso de Extensão em Direito Imobiliário pela Faculdade
Autônoma de Direito – FADISP, Pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade
Escola Paulista de Direito. Pós--graduado (LLM) em Direito Civil pela Instituição Toledo de Ensino
e Mestre pela Faculdade Autônoma de Direito – FADISP. E-mail: cesar@peghini.com.br.

Ezequiel Morais
Mestre em Direito Civil pela USP (Faculdade de Direito do Largo São Francisco). Advogado,
com estágio no Studio Legale Associato Pezone (Chieti/ Itália). Especialista em Direito Civil e
Processual Civil. Ex-Conselheiro da OAB. Autor e coautor de obras jurídicas. Professor de Pós-
graduação. Site: www.ezequielmorais.com.br.

Fernanda Rocha Lourenço Levy


Doutora em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP. Advogada colaborativa, mediadora e
professora universitária.

Fernanda Tartuce
Doutora e Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Professora do
programa de Mestrado e Doutorado da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP). Professora e
coordenadora em cursos de especialização em Direito Civil e Processual Civil. Membro do
IBDFAM, do IBDP, do IASP e do CEAPRO. Advogada, mediadora e autora de publicações
jurídicas.
Giselle Câmara Groeninga
Psicanalista. Mestre e Doutora em Direito Civil pela USP. Diretora Nacional de
Interdisciplinaridade do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Vice-presidente da
International Society of Family Law – ISFL.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama


Professor-Associado de Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor
Permanente do PPGD da Universidade Estácio de Sá. Mestre e Doutor em Direito Civil.
Desembargador Federal do TRF da 2ª Região (RJ-ES). Ex-Conselheiro do Conselho Nacional de
Justiça. Membro fundador da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro do Instituto Brasileiro
de Direito de Família.

Jorge Shiguemitsu Fujita


Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor
Emérito e Titular de Direito Civil do Curso de Graduação da Faculdade de Direito do Centro
Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU (São Paulo). Professor Doutor da Pós-
Graduação em Direito da Sociedade da Informação do Centro Universitário das Faculdades
Metropolitanas Unidas – FMU. Professor Visitante do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de
Direito da Universidade Estadual de Londrina – UEL. Professor do Curso de Pós-Graduação da
Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo. Membro
efetivo das Comissões de Direito Civil, de Biotecnologia e Biodireito, de Direitos Infantojuvenis e
do Acadêmico em Direito, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo. Membro
efetivo das Comissões de Direito de Família e de Direito do Consumidor do Instituto dos Advogados
de São Paulo – IASP. Editor Responsável pela FMU Direito – Revista Eletrônica. Membro do
Conselho Editorial da Revista do IASP. Advogado, consultor, parecerista e sócio do escritório Fujita
Advocacia.

Lúcia Cristina Guimarães Deccache


Advogada. Especialista em Direito de Família e em Direito Especial da Criança e do
Adolescente – UERJ.

Maria Luiza Póvoa Cruz


Pós-graduação lato sensu em Docência Universitária – Universo-GO. Professora de cursos de
Pós-graduação. Magistrada Aposentada – Ex-Membro da Comissão de Formação Inicial para Juízes
de Direito Substitutos – Tribunal de Justiça do Estado de Goiás – Associação dos Magistrados de
Goiás – Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás. Professora da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Goiás – ESMEG. Membro Efetivo da Academia Goiana de Direito.
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM-GO. Sócia-Fundadora do
Escritório Maria Luiza Póvoa Cruz & Advogados Associados.

Marianna Chaves
Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de Coimbra em regime de cotutela com a
Universidade de São Paulo. Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. Secretária
de Relações Internacionais do IBDFAM. Membro-consultora da Comissão Especial de Diversidade
Sexual do Conselho Federal da OAB; Membro da International Society of Family Law; Pesquisadora
do THD-ULisboa. Advogada.

Marília Campos Oliveira e Telles


Advogada. Mediadora de família e Advogada Colaborativa. Formada em Artes Cênicas pela
USP. Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito – EPD.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, da International Society of Family
Law – ISFL e da IACP – International Academy of Collaborative Professionals.

Marlise B. Scretas
Psicóloga. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. Especialista em Psicologia
Jurídica. Perita de Vara de Família.

Natália Soares Franco


Advogada. Pós-graduada em Direito Especial da Criança e do Adolescente pela UERJ.
Membro do IBDFAM.

Regina Beatriz Tavares da Silva


Pós-doutora em Direito da Bioética pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Mestre e Doutora em Direito Civil pela USP. Acadêmica perpétua titular da Cadeira n. 39 da
Academia Paulista de Letras Jurídicas. Membro da Academia Iberoamericana de Derecho de Familia
y de las Personas. Membro do Conselho Superior de Direito da FECOMERCIO/SP. Conselheira do
Instituto dos Advogados de São Paulo. Conselheira da Women in Leadership in Latin America –
WILL. Consultora da Comissão de Direito de Família e Sucessões e da Comissão da Mulher
Advogada da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo. Membro da Associação dos
Advogados de São Paulo, da União dos Juristas Católicos de São Paulo – UJUCASP, do Instituto dos
Advogados de São Paulo e do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais. Coordenadora e
Professora do Curso de Especialização em Direito de Família e Direito das Sucessões na ESA –
OAB/SP. Professora Titular do Curso de Graduação em Direito e do Curso de Mestrado em Direito
Privado e Relações Sociais da Faculdade de Direito da Universidade Sete de Setembro – UNI7.
Professora dos Cursos de Pós-Graduação em Gestão de Saúde do Programa FGV in Company.
Advogada e Sócia-Fundadora do Escritório Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de
Advogados – www.reginabeatriz.advcom.br. Presidente da Associação de Direito de Família e das
Sucessões – ADFAS – www.adfas.org.br.

Rolf Madaleno
Advogado e Professor de Direito de Família e Sucessões na Graduação e Pós-Graduação da
PUC-RS. Mestre em Direito pela PUC-RS. Diretor Nacional do IBDFAM.
<www.rolfmadaleno.com.br>.

Suzana Borges Viegas de Lima


Professora Adjunta de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília,
Mestre e Doutora em Direito, Estado e Constituição (UnB), Presidente da Comissão de Mediação do
Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e Advogada.

Tânia da Silva Pereira


Advogada, Mestre em Direito Privado pela UFRJ com equivalência ao Mestrado de Ciências
Civilísticas pela Universidade de Coimbra (Portugal), Professora de Direito aposentada da PUC-Rio
e da UERJ. Diretora da Comissão do Idoso do IBDFAM.

Telma Kutnikas Weiss


Psicanalista. Membro Associada da Sociedade Brasileira de Psicanálise de São Paulo –
SBPSP. Diretora de Relações Interdisciplinares do IBDFAM – SP.
SUMÁRIO

1. A (DES)NECESSIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA ANTE O CONTEÚDO DA


AUTORIDADE PARENTAL
ANA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA

2. GUARDA COMPARTILHADA – UMA NOVA REALIDADE PARA O DIREITO DE FAMÍLI


BRASILEIRO
ANA CAROLINA SILVEIRA AKEL

3. PODER FAMILIAR E GUARDA: UM CAMINHO ASSERTIVO PARA A


DEVIDA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

CESAR CALO PEGHINI

4. OS AVÓS, A GUARDA COMPARTILHADA E A MENS LEGIS


EZEQUIEL MORAIS

5. GUARDA COMPARTILHADA: A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA A


CONSTRUÇÃO DE UM ACORDO PARENTAL SUSTENTÁVEL
FERNANDA ROCHA LOURENÇO LEVY

6. BREVES REFLEXÕES SOBRE A ATUAÇÃO ADVOCATÍCIA E O PEDIDO FORMULADO


PELO DEMANDADO EM AÇÕES DE GUARDA
FERNANDA TARTUCE

7. GUARDA COMPARTILHADA – A EFETIVIDADE DO PODER FAMILIAR


GISELLE CÂMARA GROENINGA

8. GUARDA COMPARTILHADA: NOVO REGIME DA GUARDA DE CRIANÇA E


ADOLESCENTE À LUZ DAS LEIS Nos 11.698/2008 E 13.058/2014
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

9. GUARDA COMPARTILHADA: UM PASSO À FRENTE EM FAVOR DOS FILHOS


JORGE SHIGUEMITSU FUJITA

10. COMPARTILHANDO O AMOR


LÚCIA CRISTINA GUIMARÃES DECCACHE

11. VISÃO EM RAZÃO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO


MARIA LUIZA PÓVOA CRUZ

12. HOMOPARENTALIDADE E A GUARDA COMPARTILHADA


MARIANNA CHAVES

13. GUARDA COMPARTILHADA, CUIDADO COMPARTILHADO


MARÍLIA CAMPOS OLIVEIRA E TELLES e ANTÔNIO CARLOS MATHIAS COLTRO

14. A GUARDA COMPARTILHADA NO ÂMBITO DO LITÍGIO


MARLISE B. SCRETAS

15. GUARDA DE FILHOS NÃO É POSSE OU PROPRIEDADE


REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA

16. A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA


ROLF MADALENO

17. GUARDA COMPARTILHADA: A NOVA REALIDADE


SUZANA BORGES VIEGAS DE LIMA

18. O DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A GUARDA


COMPARTILHADA
TÂNIA DA SILVA PEREIRA e NATÁLIA SOARES FRANCO

19. A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA: UMA BREVE VISÃO PSICANALÍTICA


TELMA KUTNIKAS WEISS
1

A (DES)NECESSIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA ANTE O


CONTEÚDO DA AUTORIDADE PARENTAL1

ANA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA

Sumário: 1. A autoridade parental no contexto da realidade familiar contemporânea e


constitucionalizada. Noções de guarda compartilhada – 2. Ratio da guarda compartilhada no
ordenamento italiano – 3. Análise crítica do cabimento da guarda compartilhada no ordenamento
brasileiro: perspectiva estrutural e funcional – 4. Notas conclusivas – Bibliografia.

1. A AUTORIDADE PARENTAL NO CONTEXTO DA REALIDADE FAMILIAR


CONTEMPORÂNEA E CONSTITUCIONALIZADA. NOÇÕES DE GUARDA
COMPARTILHADA

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a criança e o adolescente ganharam proteção


especial, por serem vulneráveis, o que justifica a atribuição de tutela especial. O ordenamento
jurídico deles cuidou de forma qualitativamente diferenciada, por estarem em fase de
desenvolvimento e construção da sua personalidade e dignidade. Foi um “investimento” normativo
que se fez na infância e na juventude, chancelado pelas diretrizes principiológicas contidas no bojo
do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/1990.
Essa mudança entrelaçou-se com a fase de mudanças no perfil da família, cujos reflexos
inevitáveis repercutiram nas relações parentais. Estas abandonaram aspectos formais, para se
tornarem mais efetivas e afetivas, buscando ser verdadeiramente promotoras da edificação da
personalidade dos filhos.
Um dos instrumentos para zelar pelo bem-estar dos filhos é a autoridade parental, exercida por
meio do processo educacional, de modo a conduzir a criança e o adolescente ao alcance da
autonomia, mediante aquisição de discernimento, condição essencial para o exercício responsável de
seus direitos fundamentais, de modo a lhes possibilitar o gozo de suas liberdades existenciais. Pode-
se afirmar ser esta a função da autoridade parental, no contexto de tutela da pessoa humana –
principalmente da pessoa menor de idade.2
Diante das diretrizes constitucionais e estatutárias que ressaltam a função promocional do
Direito, o relacionamento entre genitores e filho passou a ter como objetivo maior tutelar o
desenvolvimento da personalidade deste e, portanto, o exercício de seus direitos fundamentais, para
que possa, neste contexto, edificar sua dignidade enquanto sujeito. A autoridade parental, neste
aspecto, foge da perspectiva de poder e de dever, para exercer sua sublime função de instrumento
facilitador da construção da autonomia responsável dos filhos. Nisso consiste o processo de educá-
los, decorrente dos princípios da paternidade/maternidade responsável e da doutrina da proteção
integral, ambos com sede constitucional, que lhes garante prioridade absoluta.
Os filhos, sob tal perspectiva, não são sujeitos passivos da relação com os pais.3 Também não
constituem objeto dos poderes e dos deveres embutidos no conteúdo da autoridade parental.
Tornaram-se protagonistas da própria história e do próprio processo educacional. A função
educativa se consubstancia em um processo dialético entre pais e filhos; tanto que a doutrina italiana
sublinha que o menor tem liberdade de autoeducazione, para expressar seu papel ativo na própria
vida,4 o que é consequência do seu direito fundamental à liberdade, também previsto pelos arts. 15 e
16 do ECA. Os menores devem ser respeitados em seus valores e crenças; por serem pessoas e,
principalmente, por estarem em processo de desenvolvimento.
Para melhor análise do conteúdo da autoridade parental, amparado no perfil sociológico da
família, notoriamente solidarista, e na interpretação civil-constitucional, é mister estudar todos os
aspectos que envolvem o dever de assistir, criar e educar os filhos, previstos no art. 229 da CF/88,
em razão da relevância já exposta.
O dever de criar tem sua gênese no início da existência da criança. A partir daí, dura enquanto
obrigação jurídica até que o filho alcance a maioridade. A criação está diretamente atrelada ao
suprimento das necessidades biopsíquicas do menor, portanto, à satisfação das necessidades básicas,
tais como cuidados na enfermidade, orientação moral, apoio psicológico, manifestações de afeto, o
vestir, o abrigar, o alimentar, o acompanhar física e espiritualmente.5
Está embutido no dever de assistência o dever de sustento, sendo este, portanto, inerente ao
poder familiar. É tal a relevância do dever de sustento, que constitui crime de abandono material
deixar, sem justa causa, de prover a subsistência de filho menor de 18 anos, não lhe proporcionando
recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia fixada judicialmente, conforme
prevê o art. 244 do Código Penal.
Na verdade, assistência, criação e educação constituem num tripé diretamente funcionalizado à
formação da personalidade do menor, bem como ao escopo de realizar os direitos fundamentais dos
filhos, seja em que seara for. O direito à educação, além deste aspecto geral, também se reporta ao
incentivo intelectual, para que a criança e o adolescente tenham condições de alcançar sua
autonomia, pessoal e profissional.
Entretanto, são omitidas pela doutrina as várias dimensões da educação. Educar um menor,
dando-lhe condições de desenvolver sua personalidade, para que ele tenha personalidade própria,
revela-se um processo dialógico permanente, por meio do qual quem educa é também educado,
construindo--se mutuamente a dignidade dos sujeitos envolvidos. Compõem a atividade educativa o
diálogo com o menor e o confronto com sua individualidade.6
No dever de educar está implícita a obrigação de promover no filho o desenvolvimento pleno
de todos os aspectos da sua personalidade, de modo a prepará-lo para o exercício da cidadania e
qualificá-lo para o trabalho, mediante a educação formal e informal, o que atende aos arts. 3.º e 53
do ECA.7
Como instrumentalizar essa gama de objetivos? Criação e educação, principalmente, devem ser
feitas de forma a viabilizar aos filhos o alcance da autonomia responsável, por meio da efetivação do
processo educacional. Por ter este perfil dinâmico, que permite gradações, deve se adequar às
vicissitudes, às peculiaridades da criança e do adolescente, de modo a verificar a necessidade da
intensificação ou do recuo dos múnus da autoridade parental. Propiciar ao filho sua autonomia de
forma responsável equivale exatamente a respeitar o processo de aquisição de discernimento e de
maturação do menor, de modo que, paulatinamente, ele tenha condições de fazer suas escolhas
sozinho. Assim, na medida em que este processo se intensifica, é possível o exercício dos direitos
fundamentais de forma mais ampla, de modo a diminuir, proporcionalmente, o raio de aplicação do
poder familiar. Mas é importante salientar que, mesmo a redução dessa aplicação da autoridade
parental é parte do seu conteúdo constitucional, pois esta se faz mais necessária segundo o maior ou
menor discernimento da criança; logo, enquanto o menor não é capaz de responsabilizar-se pelos
seus atos, ou, nas palavras de João Baptista Villela, não é capaz de responder, 8 seu conteúdo é mais
intenso.
Por isso, a criança e o adolescente, embora titulares de um direito de liberdade, não podem
exercitá-lo, a priori. Essa é a razão maior da autoridade parental: conduzir a criança e o adolescente
por caminhos que eles ainda desconhecem. Por estarem construindo sua maturidade e discernimento,
não podem usufruir completamente de sua autonomia, pois é aos poucos que vão adquirindo
condições de exercê-la.
Tais deveres devem ser desempenhados de forma conjunta entre os pais, independentemente da
situação conjugal destes. O art. 1.632 do Código Civil estabelece que as relações entre pais e filhos
não se alteram com a separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável, ou seja, tanto a
titularidade quanto o exercício da autoridade parental não sofrem modificações com o tipo de
relação jurídica que existe (ou inexiste) entre os pais, bastando apenas a qualidade de pais. A única
mudança limita-se ao direito de um deles ter seus filhos em sua companhia – é claro que a referência
é à companhia permanente, pois a criança tem o direito fundamental à convivência familiar, mediante
a qual o filho tem o direito de conviver com o genitor não guardião.
O art. 1.579 do mesmo diploma, em sentido similar ao dispositivo supracitado, estabelece que
o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Da mesma forma, seu
parágrafo único, bem como os arts. 1.588 e 1.636 fazem expressa referência à relação parental, ao
disporem que os genitores que contraírem novas núpcias não perdem a titularidade do poder
familiar.9
É isso que justifica o exame prévio feito, com a finalidade de investigar o verdadeiro conteúdo
da autoridade parental para diferenciá-la do instituto da guarda – sem ignorar que esta compõe a
estrutura do poder familiar. Geralmente, atribui-se maior importância à guarda do que ela realmente
tem, porque não se discutem ou não se definem de forma correta a essência e os limites do poder
familiar. Tal diferenciação é de crucial relevância, pois constitui o ponto de partida para analisar o
cabimento da guarda compartilhada em nossa ordem jurídica, bem como suas implicações.
Cabe lembrar que o Texto Constitucional, por meio do seu art. 227, § 6.º, estabeleceu que todos
os filhos são iguais, quaisquer que sejam sua origem. Se a separação dos pais acarretar algum
impacto na prole, será o mesmo para todos os filhos, de forma equânime.10 O poder familiar subsiste
enquanto os filhos forem menores, pelo simples fato de serem filhos, ou seja, em decorrência da
parentalidade, seja ela estabelecida de que forma for. Não seria – nem poderia ser – a relação entre
os pais que alteraria o vínculo parental.
Tal circunstância, além de ser uma grande responsabilidade, deveria tornar-se um estímulo à
convivência familiar, que muitas vezes se modifica com o rompimento dos genitores. O exercício da
autoridade parental, que não se altera com a separação dos pais, deve ser assumido por ambos,
principalmente no que se refere às principais decisões da vida da criança ou do adolescente.
Marcos Alves da Silva critica a permanência da autoridade parental após o fim da
conjugalidade dos pais. Ele afirma existir um distanciamento entre a lei e a realidade, pois, após o
rompimento dos pais, o genitor não-guardião perderia importante parcela dos seus poderes, em face
do esvaziamento da convivência. Subsistiria uma perda de fato da autoridade parental, o que também
se deveria ao acúmulo de poderes concentrados na guarda, tais como dirigir a pessoa do filho, sua
educação, além de decidir todas as questões que o envolvem.11 De fato, isso pode acontecer se a
autoridade não for exercida por ambos os genitores, mas não é essa a mens legis.
Tal entendimento é reforçado por Waldyr Grisard Filho, que opina que o divórcio não afeta
direitos e deveres recíprocos entre pais e filhos, embora haja um desdobramento da guarda, em que
tal direito é atribuído, em regra, a um dos pais e o de visita ao outro. Essa desvinculação acarreta,
por consequência, um enfraquecimento do poder familiar do genitor não-guardador, que se vê
impedido do amplo exercício do seu direito, com a mesma intensidade e em medida similar ao
genitor guardador.12
Embora, muitas vezes, a convivência paterno-filial seja prejudicada com a separação dos pais,
não há a diminuição do alcance da autoridade parental. Tal fato deriva dos mandamentos legais, o
que deve servir de instrumento e motivação para a continuidade dos laços que unem pais e filhos,
mesmo que com a separação, divórcio ou dissolução de união estável, não mais residam no mesmo
local.
Constata-se a confusão conceitual e de alcance existente entre guarda e poder familiar, o que
motiva a investigação da real diferença entre eles. O art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente
– ECA dispõe que a guarda implica na prestação de assistência material, moral e educacional, o que
confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros. Portanto, implica a guarda nos cuidados
cotidianos com o filho. Diante disso, necessário se fazem alguns questionamentos: estaria o genitor
não-guardião exonerado desse zelo? Estaria ele adstrito somente às “macrodecisões” na vida dos
filhos? Embora a titularidade do poder familiar fosse mantida no “pós-separação”, seria seu
exercício atribuído in totum ao guardião? Qual a extensão do direito fundamental à convivência
familiar? Teria a guarda compartilhada o poder de atribuir a ambos os genitores a possibilidade de
prestarem, conjuntamente, assistência material, moral e educacional, além de estabelecerem uma
divisão equânime do direito de ter os filhos em sua companhia?
Classicamente, guarda é conceituada como o “poder-dever, submetido a um regime jurídico-
legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo
daquele que a lei considerar, nessa condição”. 13 No mesmo sentido, Silvana Maria Carbonera a
define como o meio jurídico mediante o qual se atribui a uma pessoa “um complexo de direitos e
deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento
de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial”.14
O que os autores propõem é que cabe ao genitor guardião a manutenção, proteção e educação da
prole. Por via reflexa, ao genitor não guardião restam apenas os direitos de visita, de companhia e de
fiscalização, posto que assegurados expressamente pelo texto legal (art. 1.589, CCB/2002), sem falar
no dever de alimentos. Os três primeiros já eram previstos, inclusive, no art. 15 da Lei do Divórcio,
n. 6.515/1977.
Mesmo titular da autoridade parental, caberia ao genitor não guardião apenas essa “reserva” de
poderes e deveres? Estaria essa função residual em consonância com os princípios constitucionais e
as normas codificadas e estatutárias que preveem a função educacional de ambos os pais,
concentrada na infância e juventude, quando a criança está em fase de construção da sua
personalidade? É claro que não. A relação parental não se esgota em visitas e fiscalização. 15 Se
assim fosse, como o Código Civil poderia prever que as relações entre pais e filhos não mudam com
o fim da conjugalidade dos pais?
Um diferenciador dos conceitos ora esboçados para a definição da autoridade parental é que
esta se mede na tutela da pessoa, a qual não tem apenas escopo protetivo, mas, principalmente,
promocional da personalidade. Por isso, abarca maior aglomerado de funções. Diferentemente do
que é proposto pela maioria da doutrina, o poder-dever de proteção e provimento das necessidades,
sejam elas materiais ou espirituais, encontra abrigo muito mais na autoridade parental do que na
guarda, pois ambos os pais têm a função promocional da educação dos filhos, em sentido amplo, que
envolve criação, orientação e acompanhamento. Tais tarefas não incumbem apenas ao genitor
guardião.
As respostas aos questionamentos ora formulados não estão pacificadas na dogmática jurídica.
Muito se discute acerca da guarda compartilhada – o que tem inquestionável validade, para colocar
as relações parentais em pauta –, mas omitem-se a verificação do seu impacto e a real utilidade ante
a autoridade parental.
A doutrina define guarda compartilhada como “um plano de guarda onde ambos os genitores
dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores,
conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as
mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os
filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, da forma mais
equitativa possível, as responsabilidades de criar e cuidar dos filhos. Guarda jurídica compartilhada
define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para
tomar todas as decisões que afetem os filhos”.16
O que se constata é a presença marcante, no conceito ora esboçado, da possibilidade do
exercício conjunto da autoridade parental, como aspecto definidor da guarda compartilhada, na
medida em que permite que os genitores compartilhem as decisões mais relevantes da vida dos
filhos. Diante disso, tal instituto é desnecessário, em face do que dispõe o art. 1.632 do CCB/2002.
A relação parental é desatrelada da definição dos rumos da conjugalidade dos pais, garantindo aos
filhos a vinculação do laço afetivo com ambos os genitores, mesmo após o esfacelamento da vida em
comum.
Em verdade, a real importância da guarda compartilhada tem sido popularizar a discussão da
coparticipação parental na vida dos filhos, além de efetivamente propiciar aos pais o exercício
conjunto da autoridade parental, como se vê das decisões jurisprudenciais. Isso porque, com a
clássica divisão sexual do trabalho, sempre coube à mulher os cuidados domésticos, e ao homem, o
papel de provedor da família. Com a revolução feminista que impulsionou a mulher para fora dos
limites privados do lar conjugal, esta também passou a participar do custeio das despesas da família,
o que a livrou das amarras da dependência marital. Por conseguinte, passou-se a valorizar a
liberdade dos vínculos afetivos, que não mais eram mantidos por razões financeiras. A direção da
sociedade conjugal passou a ser diárquica, da mesma forma que o homem também passou a
participar de forma mais ativa das atribuições domésticas, inclusive no cuidado dos filhos.
Construiu-se um novo conceito de paternidade, mediante o qual o homem não se satisfaz em cumprir
um papel periférico na vida do filho, ou seja, quer participar e ser pai, em todos os aspectos e
momentos da existência da prole.
Cresce, portanto, o desejo de ambos os genitores participarem da vida dos filhos, durante a
conjugalidade e após seu eventual fim. A maior consciência que os pais passam a ter de seus deveres
atribui à guarda compartilhada um grande valor social, pois vem ao encontro do novo conceito de
paternidade.17 A discussão em torno do assunto tem feito com que os pais busquem a implantação do
modelo, pois as mudanças legislativas provocaram também a de postura, tanto do Poder Judiciário
quanto dos demais atores processuais. Quando efetivada, porém, seus efeitos abrangem a experiência
do pleno exercício da autoridade parental, nos exatos moldes do art. 1.632 do CCB/2002.
Diante de todas as questões ora apostas, o mais relevante é admitir-se que a autoridade parental
atribui a ambos os pais a titularidade, o exercício, o poder e o dever de gerenciar a educação dos
filhos, de modo a moldar-lhes a personalidade, a proporcionar-lhes um crescimento com liberdade e
responsabilidade, sem falar no dever de zelo do seu patrimônio. O que importa é delimitar o
significado do poder/dever dos genitores de participar na educação dos filhos, cuja função é,
evidentemente, promocional ao seu melhor interesse. E tal binômio está desvinculado da
circunstância de ter ou não o filho em sua companhia. Ele decorre tão somente da parentalidade.
Gustavo Tepedino aponta a opção sistemática do Código Civil, que privilegiou o poder
parental em detrimento da guarda, o que reforça, mais uma vez, a afirmação de que a guarda implica
pequenos aspectos do poder familiar, se comparados ambos os institutos, principalmente a missão
desvelada por este último. É que o instituto da guarda recebe referência legislativa incidental, na
seara da separação e do divórcio, sem disciplinar em que consiste seu conteúdo. No que tange à
autoridade parental, por seu turno, esta recebe tratamento específico ao tratar da filiação,
consagrando-lhe o Código Civil seção específica. Estaria a guarda mais atrelada aos aspectos
psicológicos, comportamentais, de personalidade e temperamento de cada genitor após a separação
conjugal.18
O que se constata é que a guarda compartilhada é um modelo importado de outros países, em
que o poder familiar finda-se com a separação, divórcio ou dissolução da união estável dos
genitores. Sua implementação ocorreu no direito pátrio sem avaliar sua real necessidade e
cabimento. O que se deve verdadeiramente privilegiar, em vista disso, é o poder parental, o que não
acontece em outros ordenamentos jurídicos, como o da Itália.19 Assim, com o escopo de se verificar
as efetivas diferenças estruturais nos ordenamentos jurídicos, o que permite avaliar sua necessidade
do ordenamento jurídico, busca-se conhecer e compreender o ordenamento italiano, nesta seara.20

2. RATIO DA GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO ITALIANO

No Direito italiano, a regulação da potestà era definida de forma bastante diferente do Brasil.
Quando ocorria a separação dos pais, com a atribuição da guarda a apenas um dos genitores, a
consequência era a perda do poder familiar pelo genitor não guardião. Ambos os genitores são
titulares do poder parental enquanto permanecerem casados, exercitando-o conjuntamente. A
titularidade permanece após a separação, o divórcio ou a anulação de casamento, mas seu exercício
é conferido ao genitor a quem o filho é confiado, por força da antiga redação ao art. 317 do Código
Civil Italiano,21 que remetia ao art. 155.22
A doutrina italiana questionava a manutenção da titularidade do poder parental, simultânea à
transferência de seu exercício, que passava a ser unilateral.23 O genitor não guardião não tinha sua
titularidade totalmente desprovida de conteúdo, uma vez que detinha o poder de controle dos atos do
genitor guardião, além de opinar nas decisões de maior importância referentes ao filho, recorrer ao
juiz quando o guardião tomava decisões que julgava serem prejudiciais ao menor, bem como nos atos
de administração extraordinária. Curioso notar que o direito de visitas/convivência familiar não era
previsto no art. 155 do Código Civil Italiano. Já o genitor guardião era o único a representar
legalmente o filho, era responsável pelas decisões inerentes ao normal cumprimento da potestà, além
de atos da administração ordinária. Portanto, teriam ambos os pais graus diferenciados no exercício
do poder familiar.
O que mudou foi que a regra geral passou a ser a guarda compartilhada (affidamento
condiviso), por meio da Lei 54, de 08.02.2006, que operou uma mudança radical nesse sistema, de
modo que, com a dissolução do casamento, o exercício da potestà seja dividido – rectius,
compartilhado – entre os pais. Posteriormente, o Decreto-lei 154, de 18.12.2013, também fez
modificações relevantíssimas em matéria de filiação em geral, e consolidou a mudança de rota então
inaugurada pela Lei de 2006 para que a responsabilidade pelos filhos menores seja conjunta entre os
pais.24 Nesse sentido, o art. 337, ter., foi inserido no Codice Civile com a seguinte redação:

“O filho menor tem o direito de manter um relacionamento equilibrado e continuado com cada um
deles, e receber cuidado, educação, instrução e assistência moral de ambos e de conservar relações
significativas com os ascendentes e com os parentes de cada ramo genitorial.”
Para realizar a finalidade indicada no primeiro parágrafo (...), o juiz adota as providências relativas
à prole com exclusiva referência ao interesse moral e material dessa. Valora prioritariamente a
possibilidade dos filhos menores ficarem sob a guarda de ambos os genitores ; não sendo possível,
estabelece com qual deles os filhos ficarão, determinando o tempo e a modalidade da sua presença
com cada genitor, fixando, ainda, a medida e o modo com o qual cada um deles deve contribuir para
a manutenção, cuidado, instrução e educação do filho.

Portanto, na Itália, onde não existia a manutenção do poder familiar com o término da
conjugalidade, o instituto da guarda compartilhada fez todo sentido, já que, neste ordenamento, a
guarda atrai o poder familiar, ou seja, o genitor guardião é o detentor da potestà. O exercício
conjunto da autoridade parental é de todo desejável, pois se traduz no verdadeiro processo
educacional do filho, meio de construção do afeto – embora tal fator não possa ser exigível pelo
Direito – e, sem dúvida, responsabilidade que compete aos pais, conjuntamente, por força do
princípio da solidariedade, previsto no ordenamento italiano.
Trata-se de um reconhecimento ao direito à bigenitorialità, de modo que se garanta, tanto
quanto for possível ao filho, que ambos os pais participem ativamente da vida deste, já que os
menores têm o direito de manter um relacionamento continuado e equilibrado com ambos os
genitores, independentemente de estar o núcleo familiar agregado ou não, segundo a situação
conjugal dos pais. Afirma-se que o direito à bigenitorialità abrange os princípios contidos no art. 30
da Constituição italiana, tais como o direito à presença ativa de ambos os genitores, a receber
cuidados, educação e instrução, além de subsistência e de poder manter relação com os ascendentes
e outros parentes.25
Não se trata de divisão do tempo do filho com os pais, ou mesmo, do estabelecimento da guarda
alternada, pois a finalidade última da guarda compartilhada é propiciar uma efetiva coparticipação
parental; se isso ocorre, por consequência, o filho dividirá o tempo com os pais de forma mais
equilibrada.
A guarda unilateral continua a existir na Itália, e deve ser aplicada quando a guarda
compartilhada é contrária aos interesses do filho (art. 337, quater). Cabe ao genitor não guardião, se
não tiver sido estabelecido de forma contrária pelo juiz, o direito e o dever de vigiar sua instrução e
educação, podendo recorrer ao juiz quando entenda tenham sido tomadas decisões prejudiciais ao
interesse do menor. A jurisprudência tem percebido que a guarda compartilhada, efetivamente, se
traduz no exercício do conteúdo da potestà. O Tribunal de Messina julgou caso em que sintetizou as
principais atribuições e características da guarda compartilhada:

A guarda a ambos os genitores não pode ocorrer na presença de conflito, com evidente referência as
opiniões (entretanto, não unívocas). (...) Já há tempo que a prática jurisprudencial, em vigor desde a
normativa precedente, colocou em evidência como a guarda conjunta se caracterizava não pela
paridade de tempo que o menor fica com um ou com outro genitor, mas pelo compartilhamento das
escolhas educativas e formadoras e pela igual participação em termos qualitativos na vida do menor.
(...) Analogamente, o conteúdo da guarda compartilhada, hoje, como já reconstruído pela
jurisprudência, não comporta uma impossível convivência do menor com ambos os genitores e nem
um tipo de guarda alternada: a ratio da guarda compartilhada está, ao invés, na maior
responsabilização dos genitores separados ou divorciados, que se empenham em realizar uma linha
comum na educação do menor, linha comum que, na perspectiva deve ser compartilhada, isto é,
estabelecida de comum acordo, mas pode, também, transitoriamente, ser estabelecida pelo juiz.26

O Tribunal de Firenze, por seu turno, entendeu, nessa perspectiva, ser a guarda compartilhada
instrumento de aproximação familiar e de convocação aos pais a assumirem idêntica assunção de
deveres referentes ao crescimento do filho.27 Trata-se, portanto, para o direito brasileiro, de
convocação aos pais para assumirem efetivamente o conteúdo da autoridade parental.
Na Itália, o processo educativo deve ser efetuado com grande respeito à personalidade do
menor, de acordo com o art. 315, bis e 316, bis do Código Civil Italiano. A possibilidade de
autodeterminação deste, principalmente se adolescente, é de grande relevância, conforme
reconhecido, inclusive, pela jurisprudência, de modo a garantir as escolhas existenciais do filho,
para potencializar a eficácia da tutela do seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade.28
Nesse sentido, o art. 316 do Codice Civile prevê a possibilidade de ouvir o filho maior de 12 anos,
para que ele se manifeste nos limites do seu discernimento, de modo a lhe garantir efetiva
possibilidade de autodeterminação, essencial para a construção da própria dignidade. A razão que
orientou essa norma foi, por óbvio, dar voz ao maior interessado na fixação da guarda, para que ele
participe da decisão que em muito influenciará sua vida.29

3. ANÁLISE CRÍTICA DO CABIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA NO


ORDENAMENTO BRASILEIRO: PERSPECTIVA ESTRUTURAL E FUNCIONAL

Como no ordenamento jurídico brasileiro não há perda do poder familiar em relação ao genitor
não guardião após o término da sociedade conjugal, cabe a ambos o exercício conjunto da autoridade
parental, principalmente dos deveres de criar, educar e assistir. Por isso, a guarda compartilhada,
que tem como escopo o compartilhamento de tais deveres, não é necessária para que se efetive o
diritto alla bigenitorialità,30 ao contrário da Itália. Para alcançar os objetivos que ela visa, bastaria
atribuir maior efetividade à autoridade parental, já que é ela a verdadeira detentora dos poderes-
deveres de participação que os defensores da guarda compartilhada buscam implementar.
O principal escopo da guarda compartilhada é a coparticipação de ambos os pais na vida dos
filhos, nos deveres de cuidado e no crescimento desses. Trata-se da convergência para uma mesma
finalidade educativa, como preceitua o art. 1.583, § 1.º, parte final, Código Civil (modificado pela
Lei 11.698/2008), que conceitua guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao
poder familiar dos filhos comuns”, ou seja, do exercício da autoridade parental.31
Todavia, não obstante a desnecessidade do instituto, uma vez aprovado e com carga normativa,
o papel dos juristas é tentar conferir-lhe a maior efetividade possível, para que cumpra o papel de
especificação do conteúdo constitucional da autoridade parental, de modo que os pais possam,
efetivamente, desempenhar seu papel no processo educativo do filho.
Nessa esteira, algumas outras questões devem ser observadas. A primeira delas é a
determinação de que a guarda compartilhada seja aplicada indistintamente, independentemente do
exame da dinâmica familiar, conforme estabelecido pelo art. 1.584, § 2.º, Código Civil, modificado
pela referida lei.32 Aqui, o legislador acabou por comprovar o que afirmamos anteriormente: na
medida em que o poder familiar segue imutável com o fim do relacionamento afetivo entre os pais, a
guarda compartilhada – que é definida como corresponsabilidade – acaba tendo a mesma função que
a autoridade parental. Ainda mais que, ao priorizar de forma tão contundente esse modelo de guarda,
o legislador acabou entendendo, ainda no plano da justificação da norma e aprioristicamente, que
esse tipo de guarda é o que atende ao melhor interesse da criança e do adolescente,
independentemente do contexto em que ele(s) está(ão) inserido(s). Trata-se, portanto, de dois
institutos com idêntica finalidade, constituindo-se em uma atecnia do legislador. Além disso, dentro
do instituto da guarda, acabou por haver uma hierarquização entre os modelos no plano teórico, que
descura dos fatos, como se houvesse um modelo ideal que prescindisse da realidade familiar. 33 De
fato, o entendimento firmado pelo STJ é que a guarda compartilhada só não deve ser aplicada em
duas hipóteses: a inexistência de interesse por um dos genitores ou a incapacidade de um dos
genitores de exercer o poder familiar, o que deve ser apurado por meio de ação com vistas à
suspensão ou perda do poder familiar.34
Os tribunais têm determinado a guarda compartilhada independentemente da situação litigiosa
dos pais.35 No entanto, permanece a questão sobre a forma de concretizar a corresponsabilização e
coparticipação dos pais. Nesse caso, quando os pais não tiverem condições de compor o seu
conflito, transfere-se ao Poder Judiciário o ônus de decisões que os pais não conseguirem tomar
conjuntamente, tal como escolha da escola, das atividades extracurriculares, da religião, dos
tratamentos de saúde, entre outras. A consequência dessas novas disposições será a maior
judicialização das questões de família.36 Recomenda-se, em tais hipóteses, que os pais sejam
submetidos a processo de mediação, para que se evite a transferência ao juiz de questões tão
particulares e afetas aos valores familiares.
Outra questão de grande relevância, silenciada pelas leis que trataram do tema da guarda
compartilhada, refere-se aos atos quotidianos do filho, ou seja, é necessário dimensionar a
coparticipação, pois, a princípio, seria inviável que os pais tivessem que participar da totalidade da
vida dos filhos, inclusive dos atos diários. Por isso, é preciso ficar claro que o poder das decisões
relativas ao quotidiano da criança será exercido tomando-se como base a companhia ou o tempo de
permanência, tendo o outro que concordar com as escolhas que atendam ao melhor interesse do filho,
diretriz fundamental a ser seguida.37
Para tanto, convém frisar que guarda compartilhada não implica, necessariamente, em
convivência familiar livre. A organização do cotidiano dos filhos – ou fixação das visitas, para
utilizar termos mais tradicionais – é de suma relevância, a fim de se evitar abusos no exercício da
autoridade parental. É o que afirma o Enunciado 605 da VII Jornada de Direito Civil: “A guarda
compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência”. No que tange a tal organização, a Lei
13.058/2014 deu nova redação ao § 3.º do art. 1.584, que facultou ao juiz basear-se em estudo
técnico-profissional para se orientar quanto à convivência entre os pais, com vistas a uma divisão
equilibrada do tempo dos filhos. Note-se que a lei não diz igualitária, pois afinal, a arquitetura da
rotina dos menores deverá seguir os seus interesses e não uma divisão que necessariamente deva ser
equânime entre os pais.38 Prova de tal afirmativa é a fixação da moradia dos filhos,39 que deve ser
norteada pelo interesse desses; se a divisão de tempo fosse obrigatoriamente igualitária, a moradia
deveria ser fixada na casa de ambos, o que não é a orientação legal.
Questão que merece atenção está disposta no art. 1.584, § 4.º, Código Civil. A redação anterior
da lei dispunha que “a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de
guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu
detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”. Foi suprimida, de forma
exemplar, a parte final do dispositivo, pois a sanção para o genitor que desobedece ao que foi
avençado pelas partes ou determinado pelo juiz, sem nenhuma razão plausível, é a diminuição das
“prerrogativas” que lhe são atribuídas, inclusive o tempo em que convive com o filho. Em última
instancia, trata-se de um raciocínio que visa punir o genitor sem cogitar se esta é a medida que
melhor condiz com os interesses do filho. Na verdade, tanto a fixação da guarda quanto todas as
modificações posteriores devem ocorrer, sempre, em benefício dos filhos menores, irrestritamente,
tendo em vista que foram alvo de tutela privilegiada pela Constituição Federal, exatamente em razão
de sua vulnerabilidade, inerente à idade.

4. NOTAS CONCLUSIVAS

Não obstante a desnecessidade do instituto, o thelos de atribuir maior efetividade aos deveres
dos genitores deve ser festejado, pois numa época em que o Brasil vive grandes problemas com a
irresponsabilidade parental, a possibilidade de dar maior eficácia a tais deveres coaduna
integralmente com os objetivos constitucionais, não apenas de tutela da pessoa humana, mas também
de proteção ao crescimento biopsíquico saudável da pessoa menor de idade.
A guarda compartilhada, entendida como corresponsabilidade parental, pressupõe a prática de
atos conjuntos a bem dos filhos, principalmente aqueles mais relevantes e de maior impacto em suas
vidas. Quando isso não for possível, transfere-se ao juiz a decisão a respeito de qual escola o filho
deve estudar, qual o melhor tratamento de saúde, se ele deve ou não se tatuar, entre outras situações.
O trabalho da doutrina, no atual momento, é oferecer critérios que auxiliem o magistrado a encontrar
o melhor interesse da criança para aquele caso, a fim de que ele possa decidir com os valores do
caso, e não os seus próprios. A maior judicialização dos conflitos de família, fatalmente, ocorrerá, a
não ser que os pais estejam efetivamente dispostos ao abandono da disputa, o que pode ser alcançado
com o auxílio da mediação.
Não obstante as críticas teóricas aqui apresentadas, o que se busca implementar com a nova
mudança no instituto são os deveres de criar, educar e assistir, previstos no art. 229 da Constituição
Federal, para que esses possam se efetivar por ambos os pais, independentemente da modalidade de
guarda fixada para o caso, para que se garantam, na maior medida possível, os interesses do filho,
bem como sua emancipação responsável por meio do processo educacional. Sobretudo, é
fundamental que nenhum genitor, de maneira arbitrária e injustificada, impeça o outro de cumprir os
seus deveres parentais, de modo a garantir que o processo educacional possa ser efetivado por
ambos os pais.

BIBLIOGRAFIA

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1 Agradeço à Priscila Fava Crisci a leitura e revisão da primeira versão deste artigo.
2 O núcleo familiar é entendido como “luogo in cui sviluppano la propria personalità soggetti diversi, ma uguali, che si rapportano tra loro
nel reciproco rispetto, soggetti che godono di autonomia anche negoziale e, por contro sono responsabili del proprio agire. Non solo
dunque la famiglia è attualmente una cellula variegata nell’universo sociale, ma anche la funzione genitoriale diventa più consapevole
e dunque più responsabile, non più l’esercizio di un potere autoritario, ma la condivisione di scelte: alla maggiore libertà e a questa
aumentata autonomia corrisponde una maggiore responsabilità” (MONEGAT, M. Autonomia negoziale nella famiglia e a nuova
genitorialità: dalla potestà alla responsabilità. Palestra apresentada no Congresso Strumenti di tutela dei soggetti deboli: dai
rimedi trazionali al trust, ocorrido em Roma, em 23.11.2005). Tradução livre: um lugar no qual se desenvolve a própria personalidade
dos sujeitos diversos, mas iguais, que se relacionam entre eles com recíproco respeito, sujeitos que gozam de autonomia também
negocial e, por isso, são responsáveis pelo próprio agir. Não apenas a família é atualmente uma célula variada no universo social, mas
também a função genitorial se torna mais consciente e, portanto, mais responsável, não mais o exercício de um poder autoritário, mas
o compartilhamento de escolhas: à maior liberdade e a esta autonomia aumentada corresponde uma maior responsabilidade.
3 De acordo com Luiz Edson Fachin, “os filhos não são (nem poderiam ser) objeto da autoridade parental. Em verdade, constituem um
dos sujeitos da relação derivada da autoridade parental, mas não sujeitos passivos (...)” (Elementos críticos do direito de família. In:
LIRA, Ricardo Pereira (Coord.). Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 223).
4 CIAN, Giorgio; OPPO, Giorgio; TRABUCCHI, Alberto. Commentario al diritto italiano della famiglia. Padova: Cedam, 1992. v. 4,
p. 292.
5 LIMA, Taísa Maria Macena. Guarda de fato: tipo sociológico em busca de um tipo jurídico. In: FERNANDES, Milton (orientador).
Controvérsias no sistema de filiação. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, 1984. p. 31.
6 CERATO, Maristella.La potestá dei genitori: i modi di esercizio, la decadenza e l’affievolimento. Il diritto privato oggi – serie a cura d
Paolo Cendon. Milano: Giuffrè, 2000. p. 113.
7 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 102.
8 VILLELA, João Baptista. Direito, coerção & responsabilidade: por uma ordem social não violenta. Belo Horizonte: Movimento
Editorial da Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 1982. v. IV, série Monografias, n. 3. p. 26.
9 Sobre tais dispositivos, Denise Damo Comel critica o legislador codificador: “Ambos visam preservar o poder familiar do pai ou da mãe
que se casa com terceiro, e encerram disposição que tinha sentido de existir antes da vigência da Constituição Federal, quando ainda
não se reconhecia a plena igualdade entre o homem e a mulher, no casamento ou fora dele, bem como quando não se reconhecia a
igualdade entre todos os filhos, independentemente da origem da filiação. Protegia, ao invés, o poder conferido à mulher que se
casava com outro homem, tendo em vista que no casamento ela, como esposa, num primeiro momento tornava-se relativamente
incapaz e passava a ser chefiada pelo marido. Posteriormente, embora não perdendo a plena capacidade, continuava sob o mando do
marido” (COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 243).
10 Não se está considerando, aqui, a individualidade de cada filho, mas tão somente a ação dos pais.
11 SILVA, Marcos Alves da. Do pátrio poder à autoridade parental: repensando os fundamentos jurídicos da relação entre pais e
filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 63-64.
12 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 78.
13 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 22.
14 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000. p. 47-
48.
15 Sobre o tema, a Lei 13.058 inseriu o § 5.º ao art. 1.583 do Código Civil, que acabou com a discussão a respeito do cabimento da Ação
de Prestação de Contas, que agora, além de visar à fiscalização do gerenciamento dos aspectos materiais, também tem o escopo de
fazê-lo quanto às questões existenciais: “§ 5.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os
interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações
e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e
psicológica e a educação de seus filhos”.
16 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 79.
17 Segundo Gustavo Tepedino, em recente reflexão sobre o tema: “O maior mérito da recente e festejada Lei 13.058/2014 – e, antes dela
a Lei 11.698/2008, que disciplinam no Brasil a guarda compartilhada – é chamar a atenção da sociedade para uma evidência: a
enorme, intransferível e conjunta responsabilidade dos pais, sejam eles separados, divorciados ou solteiros, para com a convivência e
formação da personalidade dos filhos. Trata-se de mudança valorativa profunda, que importa reconstrução do tratamento teórico
reservado à disciplina jurídica da filiação”. (TEPEDINO, Gustavo. Guarda compartilhada no Direito Brasileiro. Consulex. 2015).
18 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e da autoridade parental na ordem civil-constitucional. Disponível em:
<http://www.tepedino.adv.br/wpp/wp-content/uploa-
ds/2017/07/Disciplina_guarda_autoridade_parental_ordem_civil_constitucional.pdf>. Acesso em: 31 jul. 2017.
19 Estudo comparativo interessante, entre Brasil, Itália e França, foi feito pelo Prof. Gustavo Tepedino, em conferência proferida no IV
Congresso Brasileiro de Direito de Família (TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e da autoridade parental na ordem
civil-constitucional. Disponível em: http://www.tepedino.adv.br/wpp/wp-content/uplo-
ads/2017/07/Disciplina_guarda_autoridade_parental_ordem_civil_constitucional.pdf.Acesso em: 31 jul. 2017).
20 As ideias expostas neste item foram desenvolvidas de maneira mais aprofundada no nosso Família, guarda e autoridade parental.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
21 Art. 317 CCI. Impedimento di uno dei genitori. Nel caso di lontananza, di incapacita o di altro impedimento che renda impossibile ad
uno dei genitori l’esercizio della potestà, questa è esercitata in modo esclusivo dall’altro. La potestà comune dei genitori non cessa
quando, a seguito di separazione, di scioglimento, di annulamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, i figli vengono
affidatti ad uno di essi. L’esercizio della potestà è regolato, in tali casi, secondo quanto disposto nell’articolo 155. Tradução livre:
Impedimento de um dos pais: No caso de distância, incapacidade ou de outro impedimento que torne impossível o exercício do poder,
este é exercido de modo exclusivo pelo outro. O poder dos genitores não cessa quando, seguido de uma separação, uma dissolução,
uma anulação ou cessação dos efeitos civis do matrimônio, os filhos são confiados a um desses. O exercício do poder é regulado, em
tais casos, segundo o disposto no art. 155.
22 A forma de exercício do poder parental era prevista pelo art. 155 do referido Código, nos seguintes termos: “Art. 155. Provvedimenti
riguardo ai figli. Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro
provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. In particolare il giudice stabilisce
la misura e il modo con cui l’altro deve contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché le modalità di
esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi. Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha
l’esercizio esclusivo della potestà su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate del giudice. Salvo che sia diversamente
stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati ha il
diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte
decisioni pregiudizievoli al loro interesse” (grifos nossos).
Tradução livre: “Art. 155. Medidas em relação aos filhos. O juiz que decreta a separação declara a qual dos cônjuges os filhos serão
confiados e adota outra medida relativa à prole, com exclusiva referência ao seu interesse moral e material”.
Em particular, o juiz estabelece a medida e o modo com os quais o outro deve contribuir para a manutenção, a instrução e a
educação dos filhos, e, além disso, a modalidade de exercício dos seus direitos nas relações com eles.
O cônjuge a quem os filhos são confiados, salvo disposição judicial diversa, tem o exercício exclusivo do poder parental
sobre a prole ; ele deve ater-se às condições determinadas pelo juiz. Salvo se for estabelecido diversamente, as decisões de maior
interesse dos filhos são tomadas por ambos os cônjuges. O cônjuge ao qual os filhos não foram confiados tem o direito e o dever de
vigiar sua instrução e educação e pode recorrer ao juiz quando julgar que foram tomadas decisões prejudiciais ao interesse deles.
23 CIAN, Giorgio; OPPO, Giorgio; TRABUCCHI, Alberto. Commentario al diritto italiano della famiglia. Padova: Cedam, 1992. v. 4,
p. 336.
24 Eis a nova redação do art. 317, secondo comma: “La responsabilità genitoriale di entrambi i genitori non cessa a seguito di
separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio; il suo esercizio, in tali casi, è regolato dal
capo II del presente titolo”.
25 DOGLIOTTI, Massimo. Affidamento condiviso e diritti dei minori. In: DOGLIOTTI, Massimo (a cura di). Affidamento condiviso e
diritti dei minori. Torino: G. Giappichelli, 2008. p. 39.
26 “(...) l’ affidamento ad entrambi non possa disporsi in presenza di conflittualita, con evidente riferimento alle opinioni (peraltro non
univoche) … Ora, gia da tempo la prassi giurisprudenziale, nel vigore della precedente normativa, ha messo in evidenza come
l’affidamento congiunto si caratterizzava non per la parita dei tempi che il minore trascorre con l’uno o con l’altro genitore (dual
residence), ma per la condivisione delle scelte educative e formative e per la pari partecipazione in termini qualitativi alla vita del
minore. (…) Analogamente il contenuto dell’affidamento condiviso, oggi, come gia l’affidamento congiunto quale ricostruito dalla
giurisprudenza, non comporta una impossibile convivenza del minore con entrambi i genitori, e neanche una sorta di affidamento
alternato: la ratio dell’affidamento condiviso sta, invece, nella maggiore responsabilizzazione dei genitore separati o divorziati, i quali si
impegnano a realizzare entrambi una linea comune nell’educazione del minore, linea comune che in prospectiva debe essere
condivisa, cioe stabilita di comune acordo, ma puo anche, infase transitoria, essere stabilita con prescrizioni dalla autorita giudiziaria.”
(Tribunale di Messina, 5 aprile 2007, Pres. Lombardo Est. Russo, Il diritto di famiglia e delle persone, Milano: Giuffrè, vol.
XXXVI, ottobre-dicembre, v. 4, 2007, p. 1.808-1.809).
27 “I figli della coppia devono essere affidati in via condivisa ad entrambi i genitori. Non emergono dagli atti ragioni ostative, da valutarsi
nell’interesse dei minori, a tal tipo di affidamento. In particolare, non appare sufficiente la sola presentazione di una querela da parte
della moglie per minacce asseritamente ricevute, tra l’altro, in piena crisi coniugale con il procedimento di separazione ancora
pendente e la convivenza ancora in corso. Dalla relazione del Sast appare una scarsa presenza relazionale e non oggettiva del padre
accanto ai figli, ma ciò non giustifica il sanzionare con un affidamento esclusivo la tendenza ad assumersi scarsa responsabilità,
perché, vice-versa, in una situazione quale la presente, in cui siano assenti segnali di incapacità o di effettiva pericolosità del padre,
l’affidamento condiviso chiama la coppia genitoriale ad identiche assunzioni di doveri nei riguardi della crescita dei figli. (...)”
(Tribunale di Firenze, 21 febbraio 2007, Pres. Gatta, Est. Mariani. Il diritto di famiglia e delle persone, Milano: Giuffrè, vol.
XXXVI, ottobre-dicembre, v. 4, 2007, p. 1.724-1.726). Tradução livre: Os filhos do casal devem ser confiados à guarda de ambos os
genitores. Não emergem dos atos razões obstativas a valorar-se no interesse dos menores, em tal tipo de guarda. Em particular, não
parece ser suficiente apenas a apresentação de um litígio pela mulher por ameaça recebida, pelo outro, em plena crise conjugal com
o procedimento de separação ainda pendente e a convivência em curso. O relatório do Sast evidencia uma escassa presença
relacional e não objetiva do pai com os filhos, mas isto não justifica sancionar com a guarda exclusiva a tendência a assumir escassa
responsabilidade, porque, em uma situação tal qual a presente, na qual estejam ausentes sinais de incapacidade ou de efetiva
periculosidade do pai, a guarda compartilhada conclama os pais a idênticas assunções de deveres em relação ao crescimento dos
filhos.
28 Tribunale Minorile di Bologna, 26 ottobre 1973, Diritto dalla famiglia e dalla persona, 1974, p. 1.069.
29 Sobre o tema, remetemos a ROMANO, Marina. L’ascolto dei minori. In: CARLEO, Liliana Rossi; PATTI, Salvatore (a cura di).
L’affidamento condiviso. Milano: Giuffrè, 2006. p. 211-227; PADALINO, Carmelo. Affidamento condiviso dei figli: commento
sistemático delle nuove disposizione in matéria di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli. Torino: Giappicvhelli, 2006.
p. 185-227; GALANTI, Francesco Mazza; MARTINELLI, Paolo. L’ascolto del minore. In: DOGLIOTTI, Massimo (a cura di).
Affidamento condiviso e diritti dei minori. Torino: Giappichelli, 2008. p. 231-260.
30 “O direito do filho à biparentalidade originária não suprime a legalidade da custódia unilateral, porém remete-a a uma posição
subalterna no ordenamento, restrita às hipóteses em que a concretude do caso evidencie cabalmente a impossibilidade do recurso à
guarda compartilhada.” (ROSENVALD, Nelson. Autonomia privada e guarda compartilhada. Revista IBDFAM Família e
Sucessões. V. 6 (nov./dez.). Belo Horizonte: IBDFAM, 2014, p. 64)
31 Um exemplo de boa aplicação da guarda compartilhada é: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO DE FAMÍLIA –
MODIFICAÇÃO DA GUARDA DE MENOR – MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –
DEFERIMENTO PARCIAL – GUARDA COMPARTILHADA. – Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da
educação e formação de seus filhos. – Considerando que no caso em apreço, ambos os genitores são aptos a receber a guarda do
filho, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação da criança, ao
possibilitar acompanhamento escolar mais intenso e o tratamento de saúde necessário, impõe-se como melhor solução não o
deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada”. (TJMG, AI 1.0702.14.001707-1/001, Rel. Dárcio Lopardi Mendes,
j. 28.8.2014, DJe 03.09.2014).
32 “§ 2.º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o
poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do
menor.” Note-se que, comparativamente, em relação à redação determinada pela Lei 11.698/2008, foi suprimida a expressão
“sempre que possível”, que ainda dava ao juiz alguma margem para avaliar a situação.
33 Para que a guarda compartilhada fosse um instituto tecnicamente coerente, seu conceito e sua função deveriam ser outros; talvez,
como muitos pensam leigamente, utilizando-se a “quantidade do tempo” com cada genitor como critério para se diferenciar guarda
compartilhada da unilateral. Nos termos postos pela lei, presume-se que a aplicação do princípio do melhor interesse da criança
coincide com o modelo de guarda compartilha- da, o que é um equívoco, pois a fixação do tipo de guarda – partindo-se do seu
conceito correto que é o de companhia, gerenciamento do cotidiano do filho – não pode prescindir das vicissitudes do caso concreto.
34 STJ, 3ª T., REsp 1629994/RJ, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, julg. 6.12.2016, DJ 15.12.2016.
35 STJ, 3ª T., REsp 1626495/SP, 3ª T., Rel.ª, Min.ª Nancy Andrighi, julg. 15.9.2016, DJ30.9.2016. Sobre o tema, recomendamos:
VILELA, Renata; ALMEIDA, Vitor. Guarda compartilhada: entre o consenso e a imposição judicial. Comentários ao REsp
1.251.000/MG. Civilistica. com. Rio de Janeiro, a. 1, n. 2, jul.-dez./2012. Disponível em: <http://civilistica.com/guarda-
compartilhada/>. Data de acesso: 30.7.2017.
36 Cabe refletir, em outro momento, sobre quais critérios deverão ser utilizados para essas definições, a fim de oferecer ao julgador
algumas balizas hermenêuticas para auxiliar no que significa o melhor interesse daquela criança colocada em litígio pelos pais.
37 Sobre o tema das decisões sobre a administração ordinária da vida dos filhos, a lei italiana prevê que o juiz pode determinar que os pais
exerçam a responsabilidade separadamente (art. 337-ter., CC).
38 Nesse sentido, o Enunciado 603 da VII Jornada de Direito Civil: “A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve
atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2º do art. 1.583 do
Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais”.
39 A fixação da moradia é questão relevante que a Lei 11.698/2008 silenciou, mas que não passou despercebida do legislador da Lei
13.058/2014. A moradia é relevante para que o menor possa construir seu ponto de referência.
2

GUARDA COMPARTILHADA – UMA NOVA REALIDADE PARA O


DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

ANA CAROLINA SILVEIRA AKEL

Os últimos tempos foram marcados, entre outras coisas, pela definitiva inserção da mulher no
competitivo mercado de trabalho, principalmente nas grandes metrópoles, onde a disputa é ainda
mais acirrada e difícil. Dessa maneira, a mulher passou de “rainha do lar” a mantenedora, ou
corresponsável pelo sustento da família, como empregada, funcionária pública, profissional liberal
ou empresária.
Este fato, em verdade, veio apenas concretizar e corroborar o princípio constitucional da
isonomia, garantindo a homens e mulheres os mesmos direitos e deveres, em todos os níveis e
esferas.
Evidente que o fenômeno havia de causar, como causou, mudanças profundas e significativas
não só na própria estrutura familiar, mas também nas relações pessoais entre marido e mulher,
companheiro e companheira, com reflexos no relacionamento com a prole proveniente dessas uniões.
Tal evolução fez com que a mulher deixasse de se sujeitar às imposições masculinas, como
ocorria no passado. Hoje a intolerância entre os cônjuges, além de muito mais frequente, acarreta
maior número de separações e rupturas, ainda mais porque, na maior parte das situações, não mais
existe a figura do “sexo frágil”, hierarquicamente inferior e submisso.
Não resta dúvida de que essa alteração da figura feminina fez com que o homem deixasse de ser
o chefe e provedor da sociedade conjugal e da família, e passasse a ser corresponsável – com a
mulher – pela entidade familiar.
A própria igualdade de direitos e obrigações e as necessidades da vida moderna fizeram com
que o homem fosse convocado a participar mais intensamente das tarefas domésticas, assumindo,
inclusive, o cuidado com os filhos e deixando de ser mero espectador. Não é difícil vislumbrar, hoje,
a inversão dos papéis: enquanto muitas mulheres deixam o lar para trabalharem, alguns homens
permanecem em casa exercendo as atividades domésticas e cuidando dos filhos.
Ocorreu, dessa forma, uma verdadeira “metamorfose masculina”: de “provedor” o homem
passou a ser também “participador” dos afazeres do lar, da família e dos cuidados com os filhos.
Diante destes dois fenômenos modernos e frequentes estreitamente ligados entre si (a inserção
da mulher no mercado de trabalho e o grande número de separações), nosso ordenamento jurídico
teve de se adequar às novas realidades e anseios sociais buscando formas alternativas e possíveis
para minimizar o sofrimento, tanto do “casal conjugal” – que se desfez –, como do “casal parental” –
que permanece unido para sempre –, concedendo a ambos os genitores os mesmos direitos e deveres
com relação à prole.
É certo que essa isonomia no efetivo exercício da autoridade parental antes não existia, em
primeiro lugar por desinteresse do homem, que se habituava à situação de apenas mandar e prover,
mas não de cuidar; depois, em razão da prevalência anterior da lei que estabelecia a guarda
uniparental como regra, exercida primordialmente pela mulher.
Esse panorama foi alterado com a inserção da Guarda Compartilhada no nosso ordenamento
jurídico em 2008 e, recentemente, com a nova mudança legislativa, por meio da Lei 13.058/2014,
que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil Brasileiro.
O novo contexto social trouxe a consolidação da igualdade parental entre os genitores com a
efetiva corresponsabilização dos pais, como também o tempo igualitário de convivência com os
filhos e, ainda, a utilização desse modelo de guarda legal mesmo nas hipóteses de divergências e
litígio entre as partes.
Com a nova guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico como modelo legal vigente,
todas as questões referentes aos filhos deverão necessariamente ser resolvidas por ambos os
genitores, deixando, assim, de existir por parte de um dos genitores o exercício de “posse” sobre o
filho e a possiblidade de limitação no exercício do poder familiar, que é inerente de ambos os pais.
Expurgou-se, definitivamente, o modelo tradicional de guarda, em que a atribuição da guarda
dava-se a apenas a um dos genitores, propiciando sobremaneira o abuso no exercício da
parentalidade, principalmente por parte das mães que se utilizavam dos filhos como moeda de troca,
além de usá-los em muitas situações como marionetes a fim de atingir seus ex-companheiros, pais de
seus filhos. A nova lei da guarda compartilhada constituiu uma inovação importante e significativa
para o Direito de Família brasileiro, uma vez que trouxe em seu conteúdo a ideia de que
compartilhar a guarda de um filho é garantir que ele tenha pais igualmente engajados e
comprometidos na sua criação e no atendimento aos deveres ínsitos do poder familiar.
Ao inseri-la, dessa maneira, no ordenamento jurídico, o legislador civil reafirmou o direito dos
genitores de obterem todas as informações ligadas à saúde física e psicológica da prole, além das
questões sobre o desenvolvimento educacional. Dessa forma, não será mais permitida a omissão de
informações de qualquer natureza por parte dos estabelecimentos públicos e privados, sob pena de
multa, devendo ser prestadas a ambos os genitores, que exercerão de forma isonômica a autoridade
parental sobre os filhos. É certo que, com essa alteração legislativa, a guarda uniparental ou
unilateral tornou-se exceção, só se justificando em situação de inaptidão de um dos genitores para o
exercício do poder familiar, ou se um deles não desejar.
Buscou-se, com essa alteração legislativa, um modelo de exercício de guarda que enseja a
menor alteração possível na relação paterno-filial e materno-filial, propiciando melhor
desenvolvimento psicológico e maior estabilidade emocional para o menor, que não sentirá da
mesma forma intensa, como no modelo anterior, a perda de referência de seu pai ou de sua mãe, bem
como da própria estrutura familiar. Com esse tipo de guarda, reduzem-se as dificuldades que as
crianças normalmente enfrentam na adequação à nova rotina e aos novos relacionamentos após a
separação de seus genitores, haja vista que conviverão igualitariamente com seus pais.
Com a guarda compartilhada, manter-se-á, mesmo que impositivamente, o casal parental, ou
seja, será conservado o contato da prole com os seus dois genitores: pai e mãe dividirão
isonomicamente o mesmo tempo e a mesma responsabilidade legal em relação aos filhos,
compartilhando as obrigações e resolvendo conjuntamente todas as questões importantes da vida do
infante, tais como a escolha da escola que o menor iniciará e permanecerá até o fim de seus estudos,
as atividades extracurriculares (judô, ballet, línguas estrangeiras, natação etc.), as decisões relativas
à saúde, além de outras questões importantes e fundamentais para o bom desenvolvimento da criança.
Esse rol de incumbências deixa de ser uma obrigação unilateral (genitor guardião), passando a ser
dever de ambos os genitores, que participarão de forma intensa e efetiva da vida de seus filhos.
Pesquisas realizadas no mundo inteiro comprovam que, com a utilização desse tipo de guarda, o
sentimento de abandono ou de perda é menor, reduzindo-se as dificuldades que as crianças
normalmente enfrentam em se adaptar às novas rotinas diárias e com a realidade de ter pais
separados. Essa, na verdade, é a precípua finalidade da guarda compartilhada, ou seja, diminuir a
dor e minimizar possíveis traumas.
Contudo, apesar de defender a guarda conjunta e acreditar que a mesma é a ideal e mais
benéfica para a criança, não compartilho integralmente com o novo texto de lei quando estabelece
que ela poderá ser aplicada mesmo diante de litígio entre os pais. Data maxima venia, acredito que
tal posição contraria o interesse do menor, garantido constitucionalmente. A guarda compartilhada só
trará benefícios e menor sofrimento às crianças quando for possível a relação ao menos cordial entre
os pais. Os pais não precisam ser amigos, no entanto, é descabido, a meu ver, pensar em efetivo
exercício da guarda compartilhada numa relação de litígio, sentimento de ódio e beligerância entre
os genitores, em que as crianças serão obrigadas a conviver diuturnamente com brigas e conflitos de
naturezas diversas. Entendo que tal situação não trará consequências positivas, benéficas nem
tampouco estabilidade emocional aos menores, desnaturando o verdadeiro sentido da guarda
compartilhada.
A guarda conjunta é a ideal; no entanto, em alguns casos, necessita de um tempo para ser
efetivamente implementada e clama, ainda, por uma ajuda multidisciplinar em que profissionais
gabaritados e especializados poderão auxiliar na maturação dos sentimentos variados envolvidos na
relação, trabalhando-os e transformando-os.
Nesses casos de extremo litígio, após a intervenção dessa equipe multidisciplinar, e com o
tempo necessário, é certo que a compartilhada poderá e deverá ser utilizada, fazendo com que sua
finalidade primordial seja alcançada, possibilitando aos genitores que não mais convivem com os
seus filhos que mantenham os vínculos afetivos estreitos e sempre latentes, mesmo após a ruptura da
relação conjugal Busca-se, assim, a continuidade dos laços emocionais e afetivos que sempre
existiram desde o nascimento e que uniam pais e filhos anteriormente ao desenlace conjugal.
Com relação ainda à questão do relacionamento ao menos cordial entre os pais, manifesto-me
novamente no sentido de que talvez, num primeiro momento, logo quando da separação, a adoção da
guarda compartilhada plena não seja possível pelos próprios problemas e ressentimentos
provenientes da separação conjugal. No entanto, em momento posterior, quando os ânimos já
estiverem abrandados e menos aflorados é certo que a adoção da guarda conjunta será a melhor
alternativa para o ex-casal, e principalmente para o menor, que será privilegiado com a presença
marcante, em sua vida, tanto da figura materna como da figura paterna, mantendo acesos e latentes no
coração e na vida da criança e da família os laços de amor e carinho.
É certo, então, que para o casal adotar esse tipo de guarda e exercê-la de forma perfeita e
satisfatória, como a lei almeja, em prol dos filhos menores, e em consonância com sua real e
verdadeira essência, entendo ser imprescindível que os pais guardem entre si uma relação amistosa
e/ou cordial, pelo menos com relação à filiação; caso contrário, sua aplicação poderá ser prejudicial
à vida e à formação do menor, que sofrerá mais intensamente com os conflitos diários dos pais.
Se toda criança tem o direito de conviver com ambos os genitores, direito esse estabelecido em
convenções nacionais e internacionais,1 da mesma forma tem o direito de viver em ambiente
tranquilo, sem stress, conflitos, medo e insegurança e incertezas.
Concluímos que a premissa sobre a qual se constrói a guarda compartilhada é a de que o
desentendimento entre os pais não pode atingir o relacionamento destes com os filhos, sendo sadio
para estes que sejam educados por ambos os pais e não só por um deles, conforme ocorre em
milhares de relações familiares.2
Na guarda compartilhada deve inexistir disputa entre os genitores que, de forma equilibrada,
deverão viver em sua plenitude a relação com seus filhos. Se existir entre os ex-cônjuges
discernimento suficiente e capacidade de separar a relação conjugal frustrada da relação parental
eterna, a adoção da guarda compartilhada será, sem sombra de dúvida, a fórmula ideal para os dias
de hoje, fazendo o AMOR e o AFETO binômio marcante do exercício da guarda.

1 Denise Duarte Bruno. Disponível em: <www.pailegal.net>. Acesso em: 29 jul. 2008.
2 Ana Carolina Silveira Akel, Guarda compartilhada – Um Avanço Para a Família. São Paulo: Atlas, 2008, p. 104.
3

PODER FAMILIAR E GUARDA: UM CAMINHO ASSERTIVO PARA


A DEVIDA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

CESAR CALO PEGHINI

Sumário: 1. Introdução: 1.1. Deveres atinentes ao poder familiar – patrimonial e extrapatrimonial; 1.2.
Extinção, suspensão ou perda do poder familiar – 2. Guarda: 2.1. Guarda e a dissolução da sociedade
conjugal; 2.2. Questões polêmicas da guarda compartilhada – Referências.

1. INTRODUÇÃO

O poder familiar é a derivação do parentesco, bem como do instituto da filiação. Deve ser
analisado em um contexto geral, sem distinção da origem da filiação.
Deve ser registrado ainda, que é um grande desafio estudar o poder familiar, pois sua
regulamentação gira em torno de um complexo legislativo, dentre os quais pode ser citado a
Constituição Federal, o Código Civil o Código de Defesa do Consumidor, a Consolidação das Leis
do Trabalho e Estatuto da Criança e Adolescente.
Diante do exposto, é fundamental utilizar-se da Teoria do Diálogo das Fontes 1, aplicando todas
as normas em complementação, sempre objetivando a proteção integral da criança e do adolescente.
Os defensores do ECA utilizam o termo proteção integral, já os autores de direito internacional
usam a expressão “Best interest of child” (Convenção de Haia de Proteção dos Direitos da Criança)2.
Maria Helena Diniz3 pondera de forma assertiva que o referido princípio: “permite o integral
desenvolvimento de sua personalidade e é diretriz solucionadora de questões conflitivas advindas da
separação judicial ou divórcio dos genitores, relativas à guarda, direito de visitas e etc.”
Dentro do conceito da operabilidade4, os arts. 1.630 a 1.638 do CC disciplinam as relações
pessoais de poder familiar, enquanto os arts. 1.689 a 1.693 do CC cuidam das relações patrimoniais.
Em continuidade, apesar de ter sido alterada a nomenclatura do pátrio poder, o conteúdo dos
dispositivos manteve-se o mesmo, ou seja, é o poder exercido pelos pais em relação aos filhos
dentro da ideia democrática de colaboração, baseada, sobretudo, no afeto5.
Mas não se engane, pois a concepção da nomenclatura altera o espírito da mesma. Tal
justificativa tem como fundamento os direitos decorrentes do pátrio poder romano.
No referido caso – poder familiar no direito romano – o chefe familiar podia transacionar os
filhos, entregando-os para pagamento de dívida, a fim de mitigar danos decorrentes de
responsabilidade civil e até mesmo abandoná--los, nos casos de eugenia6.
A terminologia “pátrio poder” foi superada, pois a essência teleológica é o binômio – proteção
do filho e responsabilidade dos pais –, ou seja, traz a ideia da representação legal envolvendo a
proteção da prole.
A regulamentação tem início no art. 1.630, que dispõe: “os filhos estão sujeitos ao poder
familiar, enquanto menores”. São os seguintes elementos basilares que podem ser extraídos:
a) Conceito: é o dever-poder (nessa ordem) dos pais de desenvolverem todas as faculdades do
filho.
b) Natureza jurídica: é um dever antes de ser poder. Prevalece a ideia da responsabilidade
segundo um binômio de exercício regular e desenvolvimento integral.
c) Titularidade: a ideia que prevalece, atualmente, é a de exercício conjunto, em substituição ao
exercício subsidiário pela mulher (Estatuto da Mulher Casada), tanto no casamento, quanto na união
estável.
Para Fábio Ulhoa Coelho7:

O poder familiar é titulado pelo pai e pela mãe, em conjunto, e a ele se submete o filho, enquanto for
menor. Trata-se de poder indelegável – exceto parcialmente entre os que titulam – que a lei concede
aos pais para que possam dispor de instrumentos para adequado cumprimento de sua importância
tarefa de preparar o filho para a vida.

1.1. Deveres atinentes ao poder familiar – patrimonial e extrapatrimonial

Com base constitucional no art. 229, bem como no Estatuto da Criança e Adolescente, há um
amplo dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Registra-se que tudo deve sempre ser
analisado tanto sobre o aspecto extrapatrimonial como patrimonial.
Pois bem, por uma questão didática e de importância, inicia-se o estudo pelos dispositivos
atinentes às relações pessoais.
Primeiramente temos o art. 1631, do CC, que retoma a ideia de solidariedade, pertencendo o
poder familiar a ambos os pais, e na falta de um deles, tal poder será exercido exclusivamente. O
mais interessante é o parágrafo único que judicializa o desacordo existente entre os pais. Vale o
registro do dispositivo:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer
deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Tudo leva a crer que referido instituto está na contramão dos princípios processuais, mas indico
que também é acesso à justiça a mediação, que será uma ferramenta fundamental para solucionar
essas lides, especialmente após o advento da Lei nº 13.140/158.
Em continuidade, tem-se um dos artigos mais importantes de toda a disciplina do poder familiar
(art. 1.632 do CC), que regula duas coisas fundamentais.
Em um primeiro momento, verifica-se a questão do direito à convivência familiar, o que
sustenta a ideia da responsabilidade civil por abandono afetivo.
Já em um segundo momento, não pode ser deixada de lado a questão da regulamentação do
direito de visitas ou companhia na hipótese de guarda unilateral.
Referido ponto é sensível na dissolução da sociedade conjugal, e deve ser aplicado sempre em
benefício da criança e do adolescente.
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já se manifestou:

APELAÇÃO CÍVEL – FAMÍLIA – AÇÃO DE GUARDA – PRINCÍPIOS DO MELHOR


INTERESSE DO MENOR E DA PROTEÇÃO INTEGRAL – GUARDA EXERCIDA PELO
GENITOR E AVÓS PATERNOS – PROVAS DO BOM RELACIONAMENTO COM OS
MENORES – SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA PELO TEMPO – AUSÊNCIA DE PROVAS
DE MELHORES CONDIÇÕES DA GENITORA – RECURSO DESPROVIDO. – Nas ações que
envolvam a discussão sobre a guarda de menor, deve sempre ser levado em consideração, e de forma
prioritária, o melhor interesse do infante para a sua perfeita formação. – A guarda dos menores
exercida pelo genitor e avós paternos, consolidada pelo tempo, somente deve ser modificada,
unilateralmente, em condição excepcional, isto é, quando devidamente demonstrada alteração na
situação financeira, social e/ou psicológica dos guardiões, que comprometam de forma objetiva o
melhor interesse desses menores e venham a afetar seu adequado desenvolvimento. (TJ-MG – AC
10525120024233001 – MG, Rel. Versiani Penna, j. 29.05.2014, Câmaras Cíveis/5ª CÂMARA
CÍVEL, Data de Publicação: 09.06.2014)

Por fim, porém não menos importante, temos o art. 1634 do CC, que foi alterado pela Lei nº 13.058,
de 2014, estabelecendo os seguintes deveres para os pais:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;


II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro
Município;
VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e
assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Conforme muito bem aponta a doutrina9, não obstante o poder familiar seja indelegável,
irrenunciável e imprescritível, portanto, personalíssimo, pode ser dividido didaticamente em:
a) tutela de criação: tem forte relação com o ECA, em especial os institutos da convivência
familiar e comunitária (art. 1634, I e II do CC);
b) tutela de representação: tem forte relação com os atos da vida civil, sem o que os mesmos
podem ser nulos ou anulados (art. 1634, III até VII do CC);
c) tutela de proteção: tem forte relação com exercício regular e desenvolvimento integral (art.
1634, VIII e IX do CC).
Esse último desdobramento é um dos mais abrangentes, pois pode ser objeto de questionamento
e embates em situações como: regulamentação e retenção indevida de guarda, sequestro e rapto de
incapaz, abandono ou maus-tratos por instituições de ensino10.
Em continuidade, o inciso IX do art. 1634 do CC, também é emblemático, pois é usado como
fundamento para o cometimento das maiores atrocidades contra crianças e adolescentes. De fato, os
pais têm poder e gerência para forjar o caráter da criança, mas já foi a época de castigos físicos, seja
na residência ou nas escolas. Fatos esses que custam a acabar...11-12
Mas não é só, casos de maus-tratos, exploração econômica e física, entre outras atividades,
ocorrem de forma reiterada, basta acompanhar os telejornais ou notícias na rede mundial de
computadores.
Não é o objetivo do presente trabalho – pois a questão é antropológica e sociológica –, mas são
vários os fundamentos para que esse tipo de violência ou abuso do poder familiar se mantenha.
Podem ser citados, entre outros fenômenos, a baixa renda familiar, baixos níveis de escolaridade e
transtornos psicológicos dos pais.
A violência ainda ocorre, não obstante as várias normas que protegem as crianças e
adolescentes. Como exemplo, deve ser registrado o art. 403 da CLT, que proíbe o trabalho dos
menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz aos 14 anos de idade, vedado o trabalho noturno.
Nesse contexto, surge a Lei nº 13.010/14, que altera a Lei nº 8.069/90, para estabelecer o
direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou
de tratamento cruel ou degradante, ou seja, a conhecida lei da palmada.
Ensina Flávio Tartuce 13 que referidos deveres legais são limitativos e podem incorrer em
responsabilidade civil, por abuso de direito pelo sistema de cláusula geral prevista no art. 187 do
CC, que vale a transcrição: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes”.
Superada a questão anterior, pode-se enfrentar a tutela patrimonial dos bens dos filhos, se
menores.
Nesse sentido, a regulamentação se encontra prevista no art. 1.689, do CC:

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:


I – são usufrutuários dos bens dos filhos;
II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Como se vê, a regulamentação inicial se divide em duas frentes.


Inicialmente o usufruto legal (art. 1.689, I, do CC), assim como o direito de representação
previsto na parte geral do Código Civil, dispensa o registro, pois a publicidade está no próprio
exercício.
Registra-se, ainda, que enquanto usufrutuários dos bens dos filhos, os pais podem atuar em
nome próprio, são dispensados de prestar contas ou até mesmo de apresentar caução.
A segunda parte do dispositivo tem relação com a administração dos bens (art. 1.689, II do
CC), que é exercida em nome alheio.
Referente à administração, prevê ainda o art. 1.690, do CC, o poder dos pais representá-los ou
assisti-los, não podendo alienar ou gravar de ônus reais os bens sem autorização judicial (art. 1.691,
do CC).
Por fim, o legislador arrola quais são os bens excluídos do usufruto ou administração:

Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais: I – os bens adquiridos pelo filho
havido fora do casamento, antes do reconhecimento;
II – os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e
os bens com tais recursos adquiridos; III – os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de
não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV – os bens que aos filhos couberem na herança,
quando os pais forem excluídos da sucessão.

1.2. Extinção, suspensão ou perda do poder familiar

Conforme o art. 1.635 do CC são as seguintes hipóteses de extinção do poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;


II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III – pela maioridade;
IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Todavia, deve ser registrado, uma vez o pai ou a mãe contraindo novas núpcias, ou
estabelecendo uma nova união estável, não perdem, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os
direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro
(art. 1.636, do CC).
O inciso V refere-se à perda do poder familiar, sempre por decisão judicial que, ao lado das
demais modalidades, também é uma forma de extinção.
A perda do poder familiar é uma espécie de sanção pelo exercício indevido do direito, e sua
aplicação deve ser realizada em ultima ratio. São as seguintes as hipóteses de perda efetiva
previstas no art. 1.638 do CC:

I – castigar imoderadamente o filho;


II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Conforme pode ser extraído dos incisos, estamos diante de várias cláusulas gerais14, como
castigo imoderado ou práticas de atos contrários à moral e aos bons costumes.
O juiz terá que analisar o caso concreto e verificar a hipótese de incidência dos dispositivos.
Anota-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO. NULIDADE DA


CITAÇÃO POR EDITAL. INOCORRÊNCIA, PRELIMINAR REJEITADA. PREVALÊNCIA DOS
INTERESSES DO MENOR. PERDA DO PODER FAMILIAR DEVIDO A MAUS-TRATOS.
SENTENÇA CONFIRMADA. 1. É válida a citação realizada por edital, tendo sido envidados todos
os esforços possíveis para localização do demandado, residente em endereço desconhecido para o
autor. Não há cogitar cerceamento de sua defesa, considerando que lhe foi devidamente nomeada
curadora especial, atuante no feito. 2. Diante das inúmeras avaliações psicológicas, sociais e
pareceres concluindo pela ausência de condições adequadas dos genitores para um desenvolvimento
saudável da criança, necessária a manutenção da sentença. Apelo desprovido (Apelação Cível
70054520929, 7ª Câmara Cível, TJ-RS, Rel. Sandra Brisolara Medeiros, j. 29.01.2014, DJ
03.02.2014).

A perda, conforme já alertado anteriormente, constitui sempre medida excepcional.


Assim, preferencialmente, o Juiz deve se valer das hipóteses de suspensão, previstas no artigo
1.637, do CC, que possuem caráter temporário – para perdurar enquanto se fizer necessária: a) abuso
do poder familiar (art. 1.637, CC) e b) sentença penal condenatória superior a dois anos.
Várias são as situações que podem ser extraídas da jurisprudência. Como exemplo, a mãe que
não tem condições para exercer o poder familiar15, dados concretos apontando exposição das filhas à
pornografia, uso de drogas, falta de alimentação16 e notícia de abuso sexual perpetuados contra a
enteada17.
Destarte, ventila Rolf Madaleno18:

Os motivos geradores da intervenção judicial para a adoção de posições processuais de salvaguarda


dos interesses dos menores não se limitam às hipóteses elencadas no caput do artigo 1.637 do
Código Civil, de abuso de autoridade; de falta aos deveres paternos em que negligenciam ou se
omitam ao regular cumprimento de suas atribuições, ou pertinente à ruína ou dilapidação dos bens
dos filhos; existindo na casuística jurisprudencial um sem-número de situações fáticas com risco de
exposição à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à
convivência familiar e comunitária dos filhos, assim como fatos capazes de submetê-los a atos de
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, abalando, fundo, direitos fundamentais
dos menores, postos sob a proteção familiar.

Por derradeiro, a falta de recursos19 não dá causa à suspensão, muito menos à perda do poder
familiar, desde que viabilizada a prática da função parental em sadio ambiente de vida.

2. GUARDA

Conforme pode ser extraído da legislação em vigor, a guarda é um desdobramento do poder


familiar e traduz um conjunto de obrigações e direitos em face da criança ou adolescente, de
assistência material e moral.
Historicamente, o direito de guarda não era regulamentado pela Codificação de 1916, que se
limitava a identificá-lo como mero desdobramento do poder familiar.
O Código Civil de 2002, em sua redação original, abordava o tema nos arts. 1.611 e 1.612, e
1.583 até 1.589.
Prosseguindo, a Lei nº 11.698/08, por sua vez, alterou esses últimos artigos, passando a admitir
a guarda compartilhada que, posteriormente, sofreu sensíveis alterações promovidas pela Lei nº
13.058/1420.
Antes de aprofundar o instituto da guarda, faz-se fundamental indicar quais princípios norteiam
o instituto21.
a) Princípio da Autonomia: a guarda não é mais vinculada somente ao poder, mas decorre deste.
Assim, tem-se uma forma autônoma de proteção, ainda que transitória. Tal justificativa tem
como fundamento que tanto a guarda de fato (art. 33 do ECA) como a de direito devem zelar pela
dignidade da criança.
b) Princípio da inalterabilidade da relação pai e filho: a relação é própria e direta,
independentemente de estar casado, solteiro etc. (art. 226, § 4º, da CF).
c) Princípio da continuidade da relação (art. 1.591, CC): o vínculo de parentesco é contínuo, ou
seja, a maioridade não extingue a obrigação alimentar; só muda a presunção de necessidade de
alimentos.

2.1. Guarda e a dissolução da sociedade conjugal

Entramos em um dos pontos mais sensíveis do tema, ou seja, a devida aplicação da guarda
quando da dissolução da sociedade conjugal.
Inicialmente, o art. 9° da Lei nº 6.515/77, estabelecia que no caso de separação consensual os
pais acordavam com quem ficaria a guarda dos filhos.
Já o art. 10 da referida lei, dispunha que no caso de separação judicial culposa, o filho ficaria
com quem não é culpado e, se ambos fossem culpados, ficaria com a mãe, e em casos extremos,
poderia ser colocado em poder de pessoa idônea da família dos cônjuges.
Como é sabido, a questão da culpa na dissolução da sociedade conjugal foi superada, bem
como não é possível a regulamentação de guarda no divórcio extrajudicial.
Em continuidade, a redação original dos arts. 1.583 e 1.584, do CC, estabeleciam que a guarda
pudesse ser consensual, bem como, no caso de litígio, a criança seria alocada onde houvesse
melhores condições.
Referida situação já estava formatada nos termos do disposto na Constituição Federal e
doutrina da proteção integral.
Já com a redação atual, ou seja, com as alterações da Lei nº 13.058/14, temos relevantes
mudanças. Contudo, antes de verificar as alterações, faz-se fundamental entender quais são as
modalidades de guarda existentes.
São as seguintes:
a) Guarda unilateral: sempre foi mais utilizada no Brasil. De forma muito simples, trata daquela
atribuída a um só dos genitores, ou seja, é a guarda exclusiva do pai ou da mãe, cabendo ao outro o
direito de visitas.
A doutrina atual registra que não há primazia da mulher, dado o princípio constitucional da
isonomia e da igualdade.
b) Guarda bilateral ou guarda conjunta ou guarda compartilhada: modalidade de guarda
bilateral, não existe exclusividade.
A mesma será exercida simultaneamente pelo pai ou pela mãe. Há uma corresponsabilidade
bilateral do pai e da mãe22.
Registra-se que mesmo antes da Lei nº 11.698/08, que a regulou, já era possível sua aplicação.
Deve ser anotado que as duas modalidades anteriores estão descritas na lei, todavia, cumpre
registrar que o rol de guardas não é taxativo, e sim exemplificativo; assim, temos outras
modalidades.
c) Guarda alternada: é variação da guarda unilateral. No referido caso, o pai ou a mãe alternam
períodos de guarda exclusiva.
Tal situação não deve ser confundida com a compartilhada. O exemplo dado pela doutrina é que
de janeiro a julho, o filho fica com a mãe e o pai tem direito de visitas. Nos outros meses, ou seja, de
agosto a dezembro, ocorre o contrário: o filho fica com o pai e a mãe tem direito de visitas23.
d) Guarda de Nidação ou aninhamento: é a menos utilizada. A criança fica no mesmo domicílio,
de maneira que os pais alternam períodos de convivência.
A vantagem é que a criança não fica mudando de residência. Como exemplo de janeiro a julho,
a mãe mora na residência da criança, e o pai tem direito de visitas, nos outros meses, de agosto a
dezembro, ocorre o contrário.
Feito isso, pode-se verificar – ainda que de forma superficial – as recentes alterações da Lei nº
13.058/14.
Inicialmente temos o art. 1.584 do CC, dispondo sobre as duas modalidades de guarda, ou seja,
a guarda, unilateral ou compartilhada.
Com um tom bastante didático, o legislador conceitua as modalidades de guarda da seguinte
forma:

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua
(art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.

As mesmas poderão ser requeridas pelo pai e pela mãe, ou por qualquer um dos dois, ou ainda,
decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de
tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
Nos termos do apresentado, temos duas formas de instituição das guardas.
Prosseguindo, na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da
guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e
as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
Referido momento é um dos mais sensíveis, pois é fundamental identificar como a guarda se
processará, pois muitas vezes as partes não entendem como se processará a guarda.
As novidades mais relevantes são as seguintes:
a) Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que
melhor atender aos interesses dos filhos (art. 1.583, § 3°, do CC).
Referida alteração está em foco na doutrina, pois leva a crer que estamos diante da guarda de
nidação.
b) A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para
solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que
direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (art. 1.583, §
5º, do CC).
Dada alteração, parece ser um pleito antigo das pessoas que somente tinham o direito de visitas,
que não tinham no passado um instrumento hábil para requerer a legítima informação dos gastos
atinentes aos alimentos prestados.
Referida inovação é complementada pelo art. 1.584, § 6º, do CC, que obriga a qualquer
estabelecimento público ou privado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos,
sob pena de multa.
c) Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada a
guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do
menor (art. 1.584, § 2º. do CC).
Essa talvez seja a alteração mais relevante ocorrida em 2014, pois a guarda compartilhada
torna-se obrigatória, e sua não aplicação uma sanção ao genitor que não deseja sua implementação.
d) Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada
do tempo com o pai e com a mãe.
Lembra Flávio Tartuce 24 que referido dispositivo, para ter efetividade plena, deve ser
implementado por meio da mediação familiar, nesse sentido: Enunciado 335 do CJF: “ser
estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe
interdisciplinar”.

2.2. Questões polêmicas da guarda compartilhada

Primeira delas é se existe a necessidade de acordo entre os cônjuges . Presente questão não é
pacifica na doutrina, pois aponta Rolf Madaleno25 que teríamos mais complicações de convivência
quando essa for obrigatória.
Não obstante, as recentes reformas do Código Civil, acordes com o Superior Tribunal de
Justiça26, indicam que não há necessidade de consenso, pois a guarda compartilhada configura uma
nítida ferramenta de aproximação.
Atinente à presente temática, Flávio Tartuce 27 pondera que o caminho ideal seria a
implementação dessa modalidade de guarda, com a utilização da mediação.
Em continuidade, outro ponto polêmico são os alimentos. Deve ser registrado que, nessa
modalidade de guarda, o que se compartilha é a convivência e não as despesas . Muitos pais não
compreendem essa regra, pois muitas vezes há o interesse de implementação da guarda
compartilhada para se exonerar do pagamento dos alimentos.
Por fim, porém não menos importante, não pode existir na guarda compartilhada a
regulamentação de direito de visita.
Nesse sentido, anote-se o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. ACORDO JUDICIAL.


GUARDA COMPARTILHADA. VIABILIDADE DA FIXAÇÃO DE ALIMENTOS.
IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO DE TERMO FINAL PARA A OBRIGAÇÃO DE PRESTAR
ALIMENTOS EM FAVOR DA PROLE. DIREITO PERSONALÍSSIMO E IRRENUNCIÁVEL
RELATIVAMENTE AOS ALIMENTOS PRESENTES E FUTUROS. DESNECESSIDADE DE
REGULAMENTAÇÃO DAS VISITAS. PRECEDENTE. DECISÃO POR ATO DA RELATORA.
ART. 557 DO CPC). AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO (Agravo de
Instrumento 70057217150, 7ª Câmara Cível, TJ-RS, Rel. Sandra Brisolara Medeiros, j. 29.10.2013,
DJ 31.10.2013).

Outrossim, seria melhor denominar a guarda compartilhada de poder familiar compartido ou


cuidados pessoais compartidos, vez que embora resida o filho na casa de um de seus pais, ambos,
compartem decisões e se distribuem de modo equitativo nas tarefas atinentes aos cuidados dos
filhos28.
Sendo assim, diante de todo o exposto, entende-se que instituto da guarda compartilhada sofre a
interferência de várias fontes normativas, entre elas a Constituição Federal, o Código Civil o Código
de Defesa do Consumidor, a Consolidação das Leis do Trabalho e Estatuto da Criança e
Adolescente.
Enfim, cumpre registrar que a guarda, seja qual for a modalidade, deve ser aplicada nos termos
ou ditames do princípio da proteção integral da criança e do adolescente.

REFERÊNCIAS

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Famílias. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 1. ed. São Paulo: Atlas,
2013.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. DINIZ, Maria
Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
FARIAS, C.; ROSENVALD, N. Direito das Famílias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de
Família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 11. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.
HIRONAKA, G. M. F. N. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: RT.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Família e sucessões. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010.
LÔBO, Paulo. Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Código de Defesa
ao Consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Da União Estável. In: ANAIS DO III CONGRESSO BRASILEIRO
DE DIREITO DE FAMÍLIA – Família e Cidadania – O Novo CCB e a Vacatio Legis , Belo
Horizonte, União OAB/MG – Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, 2000.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Método, 2014.
VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

1 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Código de Defesa ao Consumidor. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 30.
2 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 22.
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 37.
4 A operabilidade segundo Miguel Reale tem como finalidade o sistema de facilitação e compreensão da norma. Disponível em:
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/artchave.htm>. Acesso em: 15.01.2014.
5 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 437.
6 Eugenia Negativa na Alemanha. A eugenia pode ser dividida em: eugenia positiva, que busca o aprimoramento da raça humana
mediante seleção individual por meio de casamentos convenientes, para se produzir indivíduos “melhores” geneticamente; e eugenia
negativa, que prega que a melhoria da raça só pode acontecer eliminando-se os indivíduos geneticamente “inferiores” ou impedindo-
os que se reproduzam. Tendo a eugenia positiva se mostrado impraticável, a maioria dos eugenistas ao redor do mundo acabou por
adotar a eugenia negativa. Disponível em: <http://www.montfort.org.br/old/index.php?
secao=veritas&subsecao=ciencia&artigo=eugenia_ciencia_nazista&lang=bra>. Acesso em: 26.01.2015.
7 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 203.
8 Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a
autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
9 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Direito de Família e Sucessões. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 200; TARTUCE,
Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 437; MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família.
5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 680.
10 Rolf Madaleno, em seu livro, lembra-se de um dos casos mais emblemáticos de retenção indevida, o conhecido caso do menino Iruan,
do estado do Rio Grande do Sul. Dispo- nível em: <http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2014/01/rapaz-que-ha-10-anos-foi--
disputado-entre-duas-familias-e-adotado-por-3.html>. Acesso em: 15.01.2015.
11 “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE MAUS-TRATOS CONTRA CRIANÇA, PRATICADO PELO PADRASTO. RECURSO
DEFENSIVO PRETENDENDO A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E
MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NO PROCESSADO, MÁXIME PELAS
DECLARAÇÕES DO MENOR REPORTADAS A TESTEMUNHAS E PELAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA AÇÃO
CRIMINOSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECLAMO MINISTERIAL POSTULANDO A RECLASSIFICAÇÃO PARA O
CRIME DE TORTURA. INADMISSIBILIDADE. DOLO DE CAUSAR SOFRIMENTO INTENSO NÃO DEMONSTRADO.
CONDUTA QUE MELHOR SE AMOLDA AO TIPO DESCRITO NO ART. 136 DO CÓDIGO PENAL. APELOS NÃO
PROVIDOS. Ocorrem maus-tratos e não tortura quando a vontade do agente é apenas corrigir e disciplinar a vítima e não provocar
intenso e angustiante sofrimento. Caracteriza a tortura, a vontade livre e consciente de castigar, visando o tormento, a dor, o
padecimento para obter um fim imoral ou ilícito. Nos maus-tratos o fim não é o castigo, muito menos o padecimento ou qualquer
objetivo imoral, é, apenas, a correção, a educação, praticados com excesso” (TJ-SC – APR 51901 – SC 2009.005190-1, Rel. Tulio
Pinheiro, j. 22.06.2009, 2ª Câmara Criminal).
12 “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE MAUS-TRATOS CONTRA CRIANÇA. MATERIALIDADE E AUTORIA
DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE QUE A APELANTE AGIU NO INTUITO DE EDUCAR. EXCESSO
EVIDENCIADO NAS PROVAS DOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”
(TJ-SC, Rel. Newton Varella Júnior, j. 08.09.2011, 1ª Câmara Criminal).
13 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Método, 2014, p. 439.
14 Sobre o sistema de cláusulas gerais, verifique os estudos de Miguel Reale. Disponível em:
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/artchave.htm>. Acesso em: 15.01.2014.
15 TJ-RS – AI 70059290072 – RS, Rel. Rui Portanova, j. 05.06.2014, 8ª Câmara Cível, DJ 10.06.2014.
16 TJ-RS – AI 70061379541 – RS, Rel. Rui Portanova, j 30.10.2014, 8ª Câmara Cível, DJ 04.11.2014.
17 TJ-RS – AI 70058769449 – RS, Rel. Liselena Schifino Robles Ribeiro, j. 05.03.2014, 7ª Câmara Cível, DJ 07.03.2014.
18 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 695.
19 Art. 23, do ECA. “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder
familiar”.
20 Art. 1.583, do CC. “A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por
guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo
teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai,
sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I – (revogado);
II – (revogado);
III – (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos
filhos.
§ 4º (VETADO).
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal
supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou
subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos”.
21 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 296.
22 “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA
COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade
da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda
compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles
reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico
de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal
e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda
compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de
consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo
do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de
convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à
implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como
regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido” (STJ – REsp
1428596 – RS 2013/0376172-9, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.06.2014, T3 – 3ª Turma, DJe 25.06.2014).
23 “APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DE FAMÍLIA – GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITA – PEDIDO DE “GUARDA
ALTERNADA” – INCOVENIÊNCIA – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS – GUARDA
COMPARTILHADA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE HARMONIA E RESPEITO ENTRE OS PAIS – ALIMENTOS
– FIXAÇÃO – PROPORCIONALIDADE – CAPACIDADE DO ALIMENTANTE E NECESSIDADE DO ALIMENTADO. A
guarda em que os pais alternam períodos exclusivos de poder parental sobre o filho, por tempo preestabelecido, mediante, inclusive,
revezamento de lares, sem qualquer cooperação ou corresponsabilidade, consiste, em verdade, em ‘guarda alternada’, indesejável e
inconveniente, à luz do Princípio do Melhor Interesse da Criança. A guarda compartilhada é a medida mais adequada para proteger
os interesses da menor somente nas hipóteses em que os pais apresentam boa convivência, marcada por harmonia e respeito. Para a
fixação de alimentos, o Magistrado deve avaliar os requisitos estabelecidos pela lei, considerando-se a proporcionalidade entre a
necessidade do alimentando e a possibilidade de pagamento pelo requerido a fim de estabilizar as microrrelações sociais” (TJ-MG –
AC 10056092087396002 – MG, Rel. Fernando Caldeira Brant, j. 19.12.2013, Câmaras Cíveis/5ª Câmara Cível, Data de Publicação:
09.01.2014).
24 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. Método. São Paulo. 2014. p. 595.
25 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 438.
26 REsp 1251000 – MG. Min. Nancy Andrighi (1118). T3 – 3ª Turma, 23.08.2011. DJe 31.08.2011.
27 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 596.
28 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 441.
4

OS AVÓS, A GUARDA COMPARTILHADA E A MENS LEGIS1

EZEQUIEL MORAIS

Sumário: Introdução – 1. Esboço histórico-conceitual e modalidades de guarda – 2. Alterações da


“guarda compartilhada” trazidas pela Lei n.º 13.058/2014 – 3. Guarda compartilhada entre o genitor
supérstite e os avós: direito dos netos – 4. A recente jurisprudência – 5. Reflexos do CPC/2015 na
guarda compartilhada – 6. direito estrangeiro – breve incursão: 6.1. A experiência do direito italiano: uma
amostragem – Considerações finais – Referências.

INTRODUÇÃO

“Diante desse quadro, questiono-me mais em relação à situação da menor nos dias atuais. Tenho
muito receio de que se faça uma experiência com a menor para saber se dará certo ou não o seu
convívio com a mãe, sobretudo deixando um lar onde está sendo bem formada, bem cuidada. Ante
a incerteza da situação que viverá e aquela que está vivendo e, mais, considerando que, ao longo
de oito anos, essa menor vem encontrando a felicidade no lar dos seus avós, não me sinto
confortável em retirá-la apenas porque há um direito natural da mãe a ter consigo a filha” –
Sálvio de Figueiredo Teixeira.2

Inicia-se o presente estudo com a mesma preocupação - e ainda tão contemporânea - exposta
por Sálvio de Figueiredo já no primeiro ano de vigência do novo Código Civil, com a esperança de
que a aplicação da lei seja mais sensível à realidade e às suas peculiaridades.
Nessas últimas três décadas, a doutrina e a jurisprudência têm destinado incomensuráveis
esforços no sentido de resguardar, sempre, o interesse do menor nos conflitos inerentes à família. As
leis trilharam caminho similar.
Sem dúvida, para acompanhar as profundas mudanças na sociedade, a nossa legislação passou
por considerável avanço e rompeu, diversas vezes, paradigmas do passado; foi o que aconteceu a
partir do advento da Lei do Divórcio (6.515/1977), da Constituição Federal de 1988,3 do Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), dos procedimentos extrajudiciais de divórcio (Lei
11.441/2007), da instituição da guarda compartilhada (Leis 11.698/2008 e 13.058/2014 – que
alteraram os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil) e, agora, com novos procedimentos
nas ações de família (Lei 13.105/2015 – CPC). Além disso, provável e brevemente, o Estatuto das
Famílias4 constituir-se-á também em outro marco importante no direito pátrio.
Contudo, não obstante o progresso legislativo, ressaltamos que a função interpretativa se mostra
imprescindível para acompanhar os movimentos sociais e aclarar a verdadeira razão da lei, visando
aplicá-la de maneira mais adequada nos diversos e complexos casos. Acima de tudo, urge deixar de
lado concepções e dogmas arcaicos que não coadunam com o contexto atual e com os ideais de
justiça dos povos contemporâneos. Logo, conforme o paradigma do presente [modelado pelos
direitos sociais e pelo princípio da dignidade da pessoa humana], a mens legis e a mens
legislatoris,5 no fértil campo do Direito de Família, devem ser examinadas sob o enfoque
constitucional e consoante as cláusulas gerais.6
E é exatamente a conjunção dos fatores mencionados no parágrafo acima que levou o legislador
a aprovar, em 2008, norma instituidora da Guarda Compartilhada (modificando os arts. 1.583 e
1.584 do CC por meio da Lei 11.698). Porém, já em 2014, houve necessidade de promover
alterações nos mesmos arts. 1.583 e 1.584 e também nos arts. 1.585 e 1.634 (Lei 13.058), pois a
diversidade de interpretação da mens legis e da mens legislatoris referente àquela primeira norma
(2008)7 favorecia muitas vezes não o melhor interesse da criança, mas, sim, o dos genitores
litigantes.
Tais falhas foram corrigidas em decorrência da inserção de cláusulas abertas na norma, que
exigem, sobretudo, o exercício hermenêutico diante dos casos concretos e que permitem prever
diferentes situações [algumas, inclusive, analisadas com constância pelos tribunais] além daquelas
alistadas na legislação. Aliás, nesse sentido, vem a calhar o recente julgado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, que assim decidiu: “[...]. A interpretação literal da lei é quase sempre a pior. Uma
interpretação sistêmica e teleológica não da lei, mas do ordenamento jurídico, de seus princípios
maiores e cláusulas abertas, conduz à reforma da sentença” (34ª Câmara de Direito Privado. ApCiv
n. 0002870-71.2014.8.26.0246, Rel. Soares Levada Comarca de Ilha Solteira, j. 27.10.2016).
O art. 1.584, § 5.º do Código Civil8, por exemplo, precisa ser aplicado de acordo com a sua
finalidade precípua: a proteção da criança, mediante a observância do princípio constitucional da
supremacia do interesse do menor. Imperiosa, para tanto, é a interpretação extensiva e sistemática do
indigitado dispositivo, porque permanece a lacuna legal no tocante a guarda compartilhada entre os
avós e o genitor supérstite quando este necessitar da constante convivência e apoio daqueles para a
criação do filho.
A ausência de um dos genitores, aliada à contínua convivência da criança com os avós9, que têm
assumido papel crescente na educação dos netos, mormente com a inserção das mulheres no mercado
de trabalho, demonstra ser fator de potencial relevância para a possibilidade de decretação da
guarda conjunta entre o genitor supérstite e os avós. Não se trata de conjectura surreal; a situação é
percebida em várias famílias.
Aliás, na hipótese, o direito de (ou à) convivência confunde-se com a guarda compartilhada de
fato e com os deveres dela oriundos, tendo em vista a responsabilidade dos avós e a supervisão
momentânea – quando não duradoura – dos interesses do menor por aqueles.
Nesse sentido, dispõe o Enunciado 334 da IV Jornada de Direito Civil:10 “a guarda de fato pode
ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o
adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse”.
Por sua vez, os projetos em trâmite referentes ao Estatuto das Famílias (PL 2.285/2007 e PL
470/2013) prescrevem, nos arts. 100 e 104, respectivamente, que “o direito à convivência pode ser
estendido a qualquer pessoa com quem a criança ou o adolescente mantenha vínculo de afetividade”.
Ainda, os textos projetados preveem que “verificando que os filhos não devem permanecer na
convivência dos pais, o juiz deve atribuir a guarda a quem revele compatibilidade com a natureza da
medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a relação de afetividade” (artigos
103 e 106).
Já o art. 6.º do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que “na interpretação desta lei
levar-se-ão em conta [...] a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento”. Certo é que o convívio saudável e a afetividade constituem-se requisitos
essenciais, dentre outros, para a guarda compartilhada.
Nota-se dos referidos textos que a intenção do legislador foi proteger o menor e resguardar o
seu bem-estar. Ademais, outro não é o entendimento que se extrai da exposição de motivos do
projeto que resultou na lei que instituiu a guarda compartilhada (Lei 11.698/2008): “a justificativa
para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade
de garantir o melhor interesse da criança [...] o interesse do menor é o determinante para a atribuição
da guarda, fazendo nascer reflexões inéditas que favoreçam a relação familiar”.
Do mesmo modo, a Lei 13.058/2014 foi promulgada para que, de fato, o melhor interesse da
criança prevaleça no momento de definição do regime de guarda.
Ora, se os avós, em alguns casos, têm o dever legal de custear os alimentos do neto,11 por qual
motivo não teriam o direito [e o dever!] de obter a guarda compartilhada do menor12 – privado da
presença, por morte, por exemplo, de um dos seus pais – quando o genitor supérstite enfrentar
dificuldades para arcar com as despesas mínimas e as necessidades básicas daquele que está sob os
seus cuidados? Qual a razão de não compartilhar uma guarda e dividir responsabilidades entre os
avós e o genitor supérstite, se isso é melhor para a criança, se isso contribui consideravelmente para
o seu bem-estar? Por que devemos impedir que um genitor supérstite, consciente de suas próprias
limitações, compartilhe a responsabilidade inerente à guarda de seu filho com os respectivos avós?
Todas essas ponderações e indagações advêm da necessidade de delinear um ambiente
favorável à prevalência do bem-estar da criança e do adolescente que tiveram a sua família
transformada13 pela perda de um dos pais. Para tanto, nesse diálogo ainda em etapa inicial de
construção, mister consolidar a verdadeira finalidade das normas que regulam o Direito de Família,
ou seja, promover a realização dos legítimos interesses do menor, tendo em vista, primordialmente, o
respeito à dignidade da pessoa humana.14 É com esse desiderato que se intenta, nos capítulos
seguintes, destinar maior amplitude e alcance ao art. 1.584, § 5.º, do Código Civil, que permaneceu
essencialmente inalterado após a promulgação da Lei 13.058/2014.

1. ESBOÇO HISTÓRICO-CONCEITUAL E MODALIDADES DE GUARDA

“O direito anterior denominava posse dos filhos, o que o Código preferiu chamar guarda, por
correção do Senador Rui Barbosa. Pareceu grosseiro e inadequado o vocábulo posse aplicado à
pessoa do filho. Era um caso de resíduo verbal, porque o pater famílias entre os romanos tinha um
poder quase absoluto sobre os filhos, que a analogia contribuía para manter, como procurei
demonstrar no meu livro Em defesa, lembrando que, em nosso direito, se dava, muitas vezes, à
ação do pai para retirar o filho, do poder de quem o detinha, o nome da reivindicação, como se se
tratasse de coisa injustamente possuída. Mas, em última análise, foi bem que se desse voz mais
adequada, para designar a relação existente entre os progenitores e a prole” – Clóvis
Bevilaqua.15

A definição da guarda 16, na atual conjuntura, não pode ater-se apenas à acepção dos direitos e
deveres que os pais possuem em relação aos filhos, decorrentes da autoridade parental. Sobretudo,
deve ser considerado o princípio da supremacia do interesse da criança e do adolescente. Assim, a
fim de suprir as necessidades vitais do menor, o conceito de guarda não está exclusivamente adstrito
à obrigação de prestar assistência material e educacional (arts. 4.º, 16, 33 do Estatuto da Criança e
do Adolescente, e art. 227 da CF/1988).17
Nesse diapasão, depreende-se que para adquirir o direito de deter a guarda, é necessário, além
de observar os critérios já mencionados, visar ao que for melhor para a criança, de maneira a atender
a sua relação de afetividade com o guardião e proporcionar o desenvolvimento de seu estado
psíquico – eis a importância da análise e da participação de equipes multidisciplinares(!).
Por este motivo, surgem comumente vários questionamentos acerca da teoria da
desbiologização18 do poder de guarda: pessoas alheias ao relacionamento familiar podem criar os
filhos de outrem, caso possuam melhores condições para tanto? Se existe um vínculo maior de
afetividade entre o menor e um terceiro fora do laço familiar, capaz de criar um ambiente propício
para o seu desenvolvimento, poderá esse terceiro ser o guardião e substituir o direito natural de um
dos genitores [guarda originária]?
Todas essas indagações serão postas à baila do magistrado, que irá analisar diversos aspectos,
somados àqueles acima alistados, tais como o local onde reside o menor, o seu padrão de vida, a
existência de irmãos, as condições socioeconômicas, e, em especial, se a conveniência dos pais é
fator decisivo para a solução da guarda frente ao maior interesse do filho.
Pois, afinal, “quando se discute a guarda de menor, não são os direitos dos pais ou de terceiros,
no sentido de terem para si a criança, que devem ser observados. É a criança, como sujeito – e não
objeto – de direitos, que deve ter assegurada a garantia de ser cuidada pelos pais ou, quando esses
não oferecem condições para tanto, por parentes próximos, com os quais conviva e mantenha
vínculos de afinidade e afetividade”.19
Entretanto, podemos solucionar essas questões e dicotomias de outra maneira: por meio das
diversas possibilidades e modalidades de guarda vigentes no direito pátrio. Mas, antes, é importante
ressaltar que excluímos do presente trabalho aquilo que se convencionou chamar de “guarda
previdenciária”, ou seja, aquela que tem apenas como finalidade angariar efeitos previdenciários.
De qualquer forma, os arts. 19 e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõem que a
guarda do menor cabe, naturalmente, aos pais.20 Aliás, trata-se de preceito fundamental insculpido no
art. 9.º da Convenção de New York sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989). 21 A exceção está
emoldurada no art. 28 da mesma Lei 8.069/1990,22 que prevê a hipótese de transmitir a guarda,
quando for necessário, a uma família substituta.
Nesse sentido, “a guarda pode ser desvinculada do poder familiar, com a entrega pela
autoridade judiciária a um terceiro. O que detiver a guarda terá para si a responsabilidade em prestar
ao menor assistência material, moral e educacional, provendo, deste modo as suas necessidades
vitais”.23
Continuando, as modalidades de guarda são similares em vários sistemas legais. Aqui, a guarda
pode ser analisada sob o prisma de diferentes normas e finalidades (Estatuto da Criança e do
Adolescente, Código Civil, Constituição Federal) e subdividida, num primeiro plano, em provisória
ou definitiva. É provisória em algumas situações que demandam certa urgência e servem para suprir
a falta eventual dos pais ou responsável até o momento em que seja tomada a medida cabível (art. 33,
§ 2.º, ECA). Por outro lado, caracteriza-se a guarda definitiva24 quando for regularizada a posse de
fato do menor (art. 33, § 1.º, ECA), quando resultar de decisão judicial.
Noutro âmbito, existem quatro modalidades [principais] de guarda: dividida, alternada, por
aninhamento ou nidação, e compartilhada.
A guarda dividida, também chamada de guarda única ou guarda exclusiva, é aquela que rege o
direito de visita do genitor que não detém a posse de fato do filho. Deste modo, o menor permanece
na guarda de um dos pais e recebe o outro genitor em turnos periódicos. Muitas vezes, os pais
relutam em aceitar este instituto com o receio de tornarem-se alheios à vida de seus próprios filhos,
de maneira a afastar o vínculo existente entre eles.
Na guarda alternada, o filho residirá com ambos os genitores, porém, em épocas alternadas,
seja de um ano, um mês, uma semana, uma quinzena. Há uma repartição organizada no dia-a-dia e
durante o período em que o menor estiver aos cuidados de um dos genitores, este determinará de
maneira exclusiva as respectivas decisões. Indigitada modalidade de guarda impossibilita o
desenvolvimento adequado da personalidade do infante, pois o sujeita a constantes momentos de
encontros e separações de seus pais – ferindo, assim, o princípio da continuidade.
Diferentemente das outras modalidades de guarda, o aninhamento ou a nidação permite que o
filho resida em um local fixo e receba os pais em sua própria moradia, alternadamente e em épocas
distintas. O alto custo gerado nessa espécie de guarda constitui-se uma das desvantagens, porquanto
deverão ser custeadas despesas de três lares – motivo que torna a nidação pouco utilizada.
Por derradeiro, a guarda compartilhada ou concomitante pode [não necessariamente deve!]
pressupor a alternância de residência pelo menor. No entanto, ambos os genitores exercem
simultaneamente os poderes-deveres relativos ao filho. Compartilham responsabilidades, tendo como
premissa os mesmos direitos e obrigações (art. 1.583, § 1.º, do Código Civil).25 A guarda conjunta
tende a harmonizar a condição de uma criança frente à separação de seus pais e propiciar àquela o
desenvolvimento físico, moral, espiritual, social e psíquico.
Mesmo com a dissolução do casal conjugal, o casal parental deve permanecer e participar da
vida do menor – essa é a ratio legis. Afinal, em que pese a necessidade do infante em ter a mãe
consigo, o art. 5.º da Lei Maior26 instituiu a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Desta
feita, não existe preferência materna na criação de um filho, mas, sim, a importância de ambos os
pais para completar o ciclo de crescimento de sua criança.
Por tais motivos, fica claro que a guarda compartilhada entre os genitores é uma das
modalidades que mais se adéquam aos interesses do infante e ao princípio da dignidade da pessoa
humana. Entrementes, sobreleva dizer que a guarda unilateral ainda prevalece nas famílias
brasileiras – um costume(!). A propósito, pouco mais de seis por cento 27 dos casais divorciados
optam pela guarda conjunta.
Lembramos que antes do advento da Lei 11.698/2008, o Código Civil previa apenas a guarda
unilateral; a sua ampliação era uma mera faculdade, fortalecida pela vasta construção doutrinária.
Aliás, mesmo após a vigência da referida norma, tal faculdade ainda persistia: pelo comando
legal, os magistrados28 poderiam decidir, de acordo com os critérios autorizadores e com o melhor
interesse da criança, se a guarda seria compartilhada ou não.
Em verdade, estes preceitos já haviam sido previstos na I Jornada de Direito Civil, na qual
foram aprovados os Enunciados 101 e 102, respectivamente: “Sem prejuízo dos deveres que
compõem a esfera do poder familiar, a expressão ‘guarda de filhos’, à luz do art. 1.583, pode
compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do
melhor interesse da criança”; “A expressão ‘melhores condições’ no exercício da guarda, na hipótese
do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança”.29
Logo após, já na V Jornada de Direito Civil, realizada em Brasília-DF em 2011, os Enunciados
pertinentes ao tema foram atualizados, conforme podemos notar do Enunciado n.º 517, que versava
basicamente sobre a Lei 11.698/2008: “Arts. 1.583 e 1.584. A Lei n. 11.698/2008, que deu nova
redação aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda
compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao
princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de
família. Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razão de mudança legislativa, agora abrangidos
por este enunciado”.
Considerando tal realidade, aliada às controvérsias na aplicação da Lei n. 11.698/2008, foi
promulgada a Lei n.º 13.058/2014, que resultou em novas modificações no capítulo do Código Civil
que trata da “Proteção da pessoa dos filhos”, a seguir pormenorizadas.

2. ALTERAÇÕES DA “GUARDA COMPARTILHADA” TRAZIDAS PELA LEI N.º


13.058/2014

“Nous voyons tous les jours la société refaire la loi, on n´a jamais vu la loi refaire la société” –
Jean Cruet.30

A Lei n.º 11.698/2008, ao dar nova redação aos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, definiu
a guarda unilateral e a guarda compartilhada, determinando que ela [a guarda] fosse decretada pelo
juiz em atenção às necessidades específicas do filho, sendo que, sempre quando possível, na
ausência de acordo entre os genitores, dar-se-ia a preferência pela guarda concomitante.
Entendemos que a mudança, em 2008, foi substancial, tendo em vista que antes do advento da
referida norma o Código Civil apenas previa a guarda unilateral, de modo que a guarda
compartilhada era uma mera faculdade do julgador, fortalecida pela vasta construção doutrinária,
conforme demonstrado anteriormente31.
Com isso, o legislador pretendeu minimizar a arcaica divisão de funções baseada no gênero que
resultava da concessão da guarda unilateral.
Afinal, já dizia Maria Berenice Dias, “historicamente os filhos ficavam sob a guarda materna,
por absoluta incompetência dos homens de desempenhar as funções de maternagem. [...] Assim, mais
do que natural que essas tarefas fossem desempenhadas exclusivamente pelas mães: quem pariu que
embale! Quando da separação, os filhos só podiam ficar com a mãe”.32
A mencionada norma, contudo, foi simplista e, muitas vezes, injusta, pois um dos genitores
continuava sobrecarregado com a guarda exclusiva do filho, ao passo que a participação do outro
ficava reduzida a meras visitas, cumulada com o pagamento de alimentos e com o exercício do dever
de fiscalização, sem o devido acompanhamento do crescimento e do desenvolvimento pessoal do
menor.
Desse modo, a instituição da guarda compartilhada pela Lei n.º 11.698/2008 resultou na
necessidade de ampliação do poder familiar; deveriam, portanto, ser igualados os direitos e deveres
dos pais, para que ambos pudessem contribuir, na medida das suas funções, de forma plena com a
formação integral do menor.
E mais. A norma também combatia a alienação parental [Lei 12.318/2010], uma vez que a
convivência estreita, contínua e quotidiana de ambos os pais com os filhos reduzia a margem de
atuação daquele que queira denegrir a imagem do outro.
No entanto, a expressão “sempre que possível”, disposta no texto do § 2.º do art. 1.584, então
alterado pela Lei 11.698/2008, 33 reduziu a força da prevalência da guarda compartilhada e gerou
verdadeira celeuma no âmbito do Direito de Família, sobretudo pelo disseminado entendimento
jurisprudencial de que se deveria interpretá-la como “sempre que os genitores se relacionassem
bem” ou “sempre que não houvesse conflito entre os pais”.34
Na prática, nefastos efeitos resultaram de tal interpretação, corroborados pela falta da adequada
e imprescindível colaboração de uma equipe interdisciplinar durante o trâmite dos processos
judiciais, embora a lei já a recomendasse35. O primeiro deles foi a manutenção da guarda unilateral
como regra, haja vista a natural animosidade entre os genitores que se divorciam, aliada à carência
de esforços para a conscientização e valorização do saudável relacionamento familiar.
Ademais, observou-se a grave potencialização e aumento dos litígios, causados por um dos
genitores, inclusive com alienação parental, no intuito de não propiciar opção/solução ao outro
genitor senão a concessão da guarda unilateral.
Por tais motivos36, a Lei n.º 13.058/2014 suprimiu a expressão “sempre que possível” do art.
1.584, § 2.º [com redação então dada pela Lei n.º 11.698/2008], que passou a ter a seguinte redação:
“quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os
genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
Ainda que louvável a intenção do legislador de corrigir as mazelas ocasionadas pelo uso da
locução “sempre que possível”, a nova lei dá margem a outros problemas, principalmente no que se
refere às características recém--estabelecidas para a guarda compartilhada.
Primeiro, ficou definido (art. 1.583, § 2.º) que na guarda conjunta “o tempo de convívio com os
filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as
condições fáticas e os interesses dos filhos”. Em seguida, prevê o § 3.º que “a cidade considerada
base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos”.
Tais dispositivos já são objeto de severas [e pertinentes] críticas, pois a instituição da divisão
do tempo “de forma equilibrada com a mãe e com o pai” pode levar à confusão com a modalidade de
guarda alternada, especialmente se interpretarmos que há a exigência da alternância de residências37.
Ora, é evidente que a guarda compartilhada não pode representar uma divisão equitativa [e com
precisão matemática] do tempo e do espaço entre os genitores, pois isto é verdadeira guarda
alternada. Portanto, faltou precisão técnica para determinar que a divisão de “forma equilibrada”
fosse, na verdade, a possibilidade de se estabelecer um convívio pautado no exercício harmônico
das funções materna e paterna, com a formação dos vínculos afetivos essenciais ao desenvolvimento
psicológico e social do menor.
A norma poderia ser expressa ao levar em consideração que a repartição da responsabilidade
parental se fixa por meio de fatores emocionais e subjetivos, avaliados em cada caso concreto, de
acordo com as “condições fáticas e os interesses dos filhos” 38. Enfim, a Lei n.º 13.058/2014 não
deveria resumir a guarda compartilhada a critérios objetivos de tempo e espaço, nem deixado
margem para esta interpretação.
Noutro norte, impende exaltar a inserção da possibilidade do genitor não guardião de solicitar
prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos e situações pertinentes à saúde física e
psicológica e à educação dos filhos (art. 1.583, § 5.º).39
Continuando, se por um lado constata-se o avanço legal ao facilitar o exercício do dever de
fiscalização, questiona-se, de lado outro, a ausência de menção ao direito de exigir a prestação de
contas nos casos de guarda compartilhada. Consoante José Fernando Simão40, a omissão da Lei n.º
13.058/2014, nesse sentido, foi proposital, para que ficasse implícita a ideia de dispensa do dever
de pagar alimentos na guarda compartilhada, em claro desprezo ao melhor interesse da criança.
Ainda, segundo Simão, tal intuito ficou mais explícito após a não aprovação da emenda da
senadora Ângela Portela, integrante da Comissão de Direitos Humanos, que pretendia prever o dever
de prestação de contas tanto na guarda unilateral, quanto na guarda compartilhada.
Certo é que a referida lacuna legal e a divisão de tempo dos filhos entre as casas dos pais são
fatores que podem contribuir para a modificação do valor da pensão alimentícia.
Mesmo assim, sabe-se que, para a manutenção dos filhos, os cônjuges devem contribuir na
proporção de seus recursos41, permanecendo a obrigação alimentar – independentemente do regime
de guarda adotado. Ou seja, apesar de gerar controvérsia e demonstrar a falta de técnica legislativa,
a omissão constatada na nova lei não tem o condão de dispensar os genitores de arcar com os
alimentos.
Ademais, no que se refere à prestação de contas, vale ressaltar que a adoção da guarda
compartilhada, por si só, facilita o dever de fiscalização e supervisão dos pais, pois há uma
convivência contínua e estreita com os filhos.
Além dos pontos obscuros mencionados, dois outros equívocos são corretamente apontados por
Giselle Câmara Groeninga42, que, por sua total pertinência, serão abordados a seguir.
O primeiro equívoco legislativo diz respeito ao art. 1.584, § 4.º, que foi modificado para
vigorar com a seguinte redação: “a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de
cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas
ao seu detentor”.
Embora seja incontestável o inegável progresso da lei ao retirar a frase “inclusive quanto ao
número de horas de convivência com o filho” da redação anterior, 43 a manutenção da “redução de
prerrogativas atribuídas ao seu detentor” é temerária, visto que não se sabe até que ponto certas
punições aos pais também não penalizam o menor – por ricochete.
A segunda crítica, agora quanto ao § 2.º do art. 1.584, consiste na imposição da guarda
compartilhada, salvo se o genitor “declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”. Para
Giselle Groeninga, esta ressalva coloca em difícil posição tanto os genitores quanto o menor, seriam,
portanto, mais adequados, o respeito à diversidade e a conscientização da responsabilidade parental
e do poder familiar.
Em que pesem as inúmeras imperfeições perceptíveis no texto da lei, é importante destacar seus
méritos.
A inserção do § 6.º ao artigo 1.584 44, por exemplo, é de grande relevância, na medida em que
obriga os estabelecimentos a prestarem informações aos genitores sobre seus filhos, sob pena de
multa pecuniária. Com isso, facilita-se o acompanhamento do menor, especialmente para o genitor
não guardião.
Além do mais, a alteração do artigo 1.58545 possibilita que, em regra, nenhuma decisão sobre a
guarda de filhos, em sede de medida cautelar, será proferida sem a oitiva de ambas as partes pelo
juiz. Ora, salvo em casos extremos, quando o filho se encontra inserido no convívio familiar de um
dos genitores, não se pode retirá-lo dali sem, antes, proporcionar a dilação probatória, com o
exercício do direito ao contraditório, pois uma decisão precipitada de alteração da guarda,
potencializada pela morosidade da justiça, pode resultar em sério risco para o menor.
Por último, a nova redação dada ao inciso V do artigo 1.634 do Código Civil46 tem por
finalidade combater uma das clássicas formas de alienação parental: a mudança de residência
(município) do genitor guardião, sem qualquer comunicação prévia, no intuito de impedir a
convivência do filho com o outro genitor. A partir do advento da Lei n.º 13.058/2014, a mudança do
menor só será possível após o consentimento de ambos os pais. Eis uma norma que, certamente,
gerará interpretações das mais diversas e que merece, no nosso entendimento, espaço exclusivo para
análise – é o que faremos brevemente em um próximo estudo.
Enfim, delimitados o esboço conceitual e as espécies de guarda, alteradas pela Lei n.º
13.058/2014, passamos à análise da possibilidade de concessão da guarda compartilhada do menor
aos avós e ao genitor supérstite, tema a ser abordado no tópico seguinte.

3. GUARDA COMPARTILHADA ENTRE O GENITOR SUPÉRSTITE E OS AVÓS:


DIREITO DOS NETOS

“Esse é um daqueles casos de difícil solução, e muito mais para quem fica distante dos autos. De
um modo geral, tenho me preocupado em perguntar qual é o interesse da criança, deixando de
lado o direito da mãe, dos avós. O que interessa a essa criança, que nasceu na casa dos avós e até
hoje, com oito anos de idade, foi criada na casa dos avós? O que significará a quebra do ambiente
familiar? Que influência psicológica sofrerá no momento em que esse ambiente de sua criação e
formação for substituído por outro? Não estou me perguntando se essa mãe tem condições ou não,
se ela vive hoje casada ou descasada, se tem amor, se tem dedicação pela criança; pergunto-me se
a transferência da guarda, hoje, decorridos tantos anos, não traria uma dificuldade emocional
para essa criança” – Ruy Rosado de Aguiar.47

Os avós constituem-se figura de relevo e são essenciais para restabelecer o equilíbrio psíquico
e psicológico do menor48, proporcionado a este, por meio da guarda compartilhada, uma relação de
continuidade com a própria família de origem quando um dos seus pais vem a falecer. Essa será a
abordagem nas linhas que se seguem.
Assim, de acordo com a linha mestra aqui adotada, traçada com base nos princípios da
dignidade da pessoa humana49 e da solidariedade,50 da continuidade das relações familiares, da
convivência familiar e do melhor interesse do menor, entendemos que a guarda de uma criança,
conforme as suas carências e a necessidade do genitor supérstite, pode ser compartilhada entre este e
os avós. É a mesma direção, inclusive, adotada por Jones Figueirêdo Alves.51
Previsão expressa dessa hipótese de compartilhamento de guarda [entre avós e genitor
supérstite] na nossa legislação não havia antes e nem após a aprovação das Leis nos 11.698/2008 e
13.058/2014 – o que será demonstrado.
Temos, claro, diretriz semelhante, mas não igual[!], exposta no § 5.º do art. 1.584, fato que per
si já demonstra a necessidade de conferir à referida norma uma interpretação finalística e
sistemática, de modo a possibilitar a efetivação da real mens legis e mens legislatoris [eis o citado
comando legal: “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe,
deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”].
Por tal motivo, surgiram recentes e importantes pronunciamentos judiciais sobre a matéria,52
fato que traz luz e esperança às incontáveis famílias que vivem aquela situação.
Massami Uyeda teve louvável percepção do problema e da lacuna ao relatar e decidir recurso
especial sobre caso idêntico a este, objeto do presente estudo: “De efeito, para fins de fixação de
tese jurídica, deve-se admitir o deferimento da guarda de menor ao seu avô que o mantém e, nesta
medida, desfruta de melhores condições de promover-lhe a necessária assistência material e afetiva,
mormente quando comprovado forte laço de carinho”.53
É necessário agora abrir um parêntese. Nesse campo afloram várias indagações: a quem
compete a guarda da criança na ausência de um dos genitores? Têm os avós o direito, ou o dever(!),
de compartilhar a guarda? Tem o genitor supérstite o direito de não compartilhar a guarda com os
avós? E o menor (?), tem este o direito de ser criado pelos avós em conjunto com um dos seus pais?
Como dito, o § 5.º do art. 1.584 do Código Civil54 precisa ser aplicado com vistas à sua finalidade
precípua: a observância do metaprincípio da supremacia do interesse do menor. Parêntese fechado.
Continuemos. Observa-se da atual redação do art. 1.583 do Código Civil,55 que o legislador
preocupou-se, primeiro, em classificar a guarda como sendo unilateral e compartilhada; logo após,
conceituou-as. Todavia, tanto o comando em foco quanto o art. 1.584, I e II, §§ 1.º e 2.º, destinam a
guarda conjunta tão só aos pais – essa será a consequência se analisarmos literalmente o texto da lei.
Assim, muito embora o § 5.º do art. 1.584 do Código Civil preveja a hipótese de conferir a
guarda do menor a uma pessoa que não seja o seu genitor, inexiste referência, como já dissemos
outrora, à modalidade de guarda. Pois bem, a interpretação restritiva da norma conduz à conclusão
de que não é possível compartilhar a guarda quando esta é deferida a terceiro56.
O que se percebe da redação dos arts. 1.583 e 1.584 do Diploma Civil é que a norma pretendeu
reservar só aos pais o direito [ou o dever!] de compartilhar responsabilidades. Explica-se: na
definição da guarda conjunta exposta no § 1.º do art. 1.583, não há previsão de substituição de um
dos genitores – tal hipótese só é prevista na guarda unilateral. A mesma leitura depreende-se da parte
final do art. 1.631 do Codex, que reserva com exclusividade ao cônjuge supérstite o exercício do
poder familiar na ausência ou impedimento do outro. Além-mar, característica semelhante pode ser
extraída da análise da norma italiana (Lei n.º 54) que instituiu, em 08.02.2006, a guarda conjunta [lá
conhecida como affido condiviso] – tema que será analisado no capítulo VI do presente estudo.
Mas será essa a intenção do legislador? Será esse o espírito da lei? Limitar, em vez de
ampliar? Será essa a mens legis e a mens legislatoris?
Sabemos todos que a forma tradicional de família de outrora não mais se adéqua às recentes
realidades sociais. As mudanças conceituais e estruturais [novas espécies e concepções de famílias,
famílias transformadas] bradam por leis modernas, por interpretações finalísticas e extensivas, em
prestígio ao princípio da dignidade da pessoa humana57 e às novas gerações [ou dimensões] de
direitos humanos.
Ora, sob o enfoque principiológico, constitucional e consoante as cláusulas gerais, é evidente
que o legislador não objetivou restringir situações, hipóteses. Bom exemplo é o nosso Código Civil:
repleto de cláusulas abertas! Primou-se por uma legislação que pudesse atender aos anseios
sociais.58 Então, pela simples análise sistemática, depreende-se não ter sido essa a intenção do
legislador. Por isso, a chamada nova Lei da Guarda Compartilhada (n.º 13.058/2014) deve ser
interpretada extensivamente e aplicada de acordo com a sua essência, finalidade-mor: o melhor
interesse do menor – megaprincípio. Em sentido parecido, já assinalavam os Enunciados 333, 334,
335 e 342 da IV Jornada de Direito Civil e o Enunciado 517, da V Jornada.59
E, muitas vezes, o maior interesse da criança – privado da presença de um dos seus pais [por
morte, por exemplo] – é completamente respeitado quando o genitor supérstite, que enfrenta as
naturais dificuldades, compartilha a guarda com os avós daquele. O menor tem o direito, caso
necessário, de ter a sua guarda compartilhada entre o genitor supérstite e os avós.
Não se afirma aqui que os avós têm o direito [sem considerá-lo também como um dever] de
obter a guarda conjunta. Não se afirma aqui que é direito de um genitor ou dos avós obter a guarda
unilateral. Diz-se, sim, que é dever de ambos compartilhar a guarda! Diz-se, sim, que é direito do
menor(!) – direito dos netos de conviver continuamente com um genitor e com os avós, caso a
situação seja propícia, favorável! Direito dos netos..., caro Leitor, direito à felicidade!
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka bem explica o tema ao anotar que “o rol destes
novos arranjos familiais [...] é apenas exemplificativo, eis que a tipicidade é aberta, caracterizando-
se pelo valor jurídico da afetividade e pela doutrina do eudemonismo, quer dizer, a busca da
felicidade como a principal causa dos valores morais familiais, considerando positivos os atos que
levam cada um dos membros de um núcleo familiar a alcançar seu projeto pessoal de felicidade”.60
E a Mestre das Arcadas 61 ainda aponta [citando, no final, Luiz Edson Fachin] que “nos dias de
hoje, outra é a família, outros são os valores, outra é a finalidade de se estar junto, num mesmo
núcleo familiar. Não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a
família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração à
felicidade.”62
No mesmo sentido, Romualdo Baptista dos Santos63 afirma que o “instituto da guarda
compartilhada é uma das mais evidentes demonstrações do reconhecimento da afetividade como
valor jurídico a ser preservado no plano da vida. Há muito tempo, a medida vem sendo reclamada
pelos especialistas em Direito de Família, como forma de atender mais adequadamente às
necessidades afetivas dos filhos”.

4. A RECENTE JURISPRUDÊNCIA

Com a idêntica diretriz adotada neste estudo, o Superior Tribunal de Justiça, no transcurso das
várias mudanças legislativas sobre o tema em análise, consolidou o entendimento de que os avós
podem obter a guarda de seus netos, na ausência dos genitores ou na impossibilidade/“incapacidade”
destes.
O julgado a seguir é esclarecedor e pertinente:

[...] Deveras, a pretensão vestibular não visa apenas conferir à criança melhores condições
econômicas, senão também regularizar forte vínculo de afeto e carinho estabelecido reciprocamente
entre o avô e seu neto, tudo, diga-se, com o consentimento da mãe do menor, cujo pai é falecido. [...]
Na esteira desse raciocínio, e ponderando os argumentos e contra-argumentos, bem assim a relação
havida entre o pretenso guardião e o menor de um lado, e de outro, as circunstâncias em que vive a
genitora da criança, tudo, diga-se, ao sopro do já mencionado princípio do maior interesse, aqui
tomado como regra de interpretação, esta Relatoria está em que a melhor compreensão da matéria
consiste em deferir a guarda do petiz para o seu avô materno. [...].64

Mais, ainda do STJ:

[...] Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação [...] qualificada pela assistência
material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Em realidade, em casos como o dos
autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato há muito consolidada, e não
se tratando de “guarda previdenciária”, o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado
mais pelos princípios protetivos dos interesses da criança. [...].65

[...] A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa coabitação do menor com a avó e o tio
paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos
genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é
recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. [...].66

E em comunhão com o aqui exposto, vários Tribunais Estaduais manifes-taram-se favoráveis à


guarda compartilhada entre genitores e avós. Vejamos, por exemplo, a recentíssima e justa decisão
do tribunal mineiro, na parte que importa:

[...] Quanto à sugestão de guarda compartilhada entre o pai e a avó paterna, feita pelo Ministério
Público, entendo ser salutar, tendo em vista que, embora a avó esteja com a guarda de fato, o pai
mora junto e, portanto, exerce também a guarda, o que se deduz da situação familiar existente. Sendo
um caso especial, a decisão também pode ser especial. [...] Essa é a melhor solução, como bem
ressaltado pela PJG, permitindo a ambos os responsáveis participarem de forma igualitária na
criação e no desenvolvimento educacional, social e psicológico de suas filhas, facilitando a guarda
da avó, que já a exerce de fato, sem prejudicar a do pai, sempre benéfica e necessária, facilitando o
relacionamento na família. [...] Sabe-se que o Direito de Família é avesso à legalidade estrita e a
formalidades desnecessárias, devendo ser tomada a decisão que melhor atenda à criança. E esta é a
que se mostra mais adequada, perante todas as provas dos autos. [...].67

Do mesmo Tribunal de Minas Gerais, podemos citar:

[...] Apesar desse instituto possuir amparo legal a partir da vigência da Lei nº 11.698, de 2008, que
modificou significativamente o art. 1.584, do Código Civil, observa-se que a hipótese específica de
guarda compartilhada entre avós e os genitores não foi regulamentada, mas é perfeitamente possível
também nos termos do seu § 5º [...]. No presente caso, não há empecilho para que a menor continue
na guarda de seus avós maternos juntamente com sua genitora, pois a criança está sob os cuidados de
seus avós, desde 10 de agosto de 2005, data de seu nascimento, e também sob a guarda de sua
genitora, já que residem juntas. O que se verifica é que a criança está bem adaptada à situação fática
familiar e, segundo a assistente social o melhor para a criança seria que continuasse sob os cuidados
de seus avós, pois são eles que, na verdade, vêm cuidando e se responsabilizando pela menor. [...].68

Agora, do TJ-RS, transcrevemos trecho de importante julgamento:

[...] O contexto probatório dos autos demonstra que a regulamentação da guarda ocorreu de forma
justa, observando o melhor interesse da criança, porquanto o pai e os avós possuem condições mais
favoráveis ao exercício da guarda. Diante disso, firmado o vínculo da criança com os avós paternos
e o pai, bem como existindo estudos sociais favoráveis à preservação da situação consolidada,
cumpre a manutenção da guarda estabelecida pela sentença. [...].69

Como vimos, tanto a jurisprudência quanto a doutrina têm conseguido preencher as lacunas
legais dantes apontadas [nos itens 3 e 4].

5. REFLEXOS DO CPC/2015 NA GUARDA COMPARTILHADA

Afloram das decisões e discussões judiciais diversas preocupações quanto ao entendimento dos
fenômenos jurídicos, especialmente aqueles que versam sobre os litígios familiares. Não há dúvida,
portanto, que as disparidades entre o mundo do ser e o do dever ser aumentam exponencialmente se a
ratio decidendi engendra conflitos atinentes ao direito de família. Nesse sentido, o Código de
Processo Civil, cuja vigência iniciou-se em março de 2016, representa avanço louvável, por
diversas razões, dentre as quais destacamos a seguir as mais importantes.
Da leitura do novo diploma legal, depreende-se que os novos procedimentos e mecanismos ali
inseridos trazem a possibilidade [em verdade, necessidade] de traduzir a mens legis e a mens
legislatoris em termos da experiência efetiva dos jurisdicionados. Dentro deste âmbito de discussão,
equivale a dizer que os litígios familiares – não apenas, mas aqui, especialmente, os referentes à
ação de guarda – estão a receber tratamento legal mais condizente com a complexidade real de tais
relações – e no amplo sentido de concepção de família.
Nesse contexto, da análise sistemática do novel CPC, verifica-se que a tarefa positiva da
ciência jurídica descritiva opera conjugada com a tarefa da crítica jurídica. Assim, a disposição do
novo texto processual, no que tange à regulamentação da ação de guarda, abre espaço para uma
crítica ética consciente do direito [em outras palavras, a compreensão dos eventos com suas causas e
consequências sociais], o que já era, há tempos, defendido por Felix Cohen, filósofo do Direito
norte-americano.70
Continuando, outras inovações do CPC/2015 são dignas de nota. A priori, merece destaque a
criação de um capítulo específico para tratar das Ações de Família (Capítulo X); afinal, o nosso
sistema carecia de uma normatização mínima para os processos que abarcam questões de Direito de
Família – prova disso é o esforço, outrora mencionado, na elaboração de projetos para instituição do
Estatuto das Famílias.
Mas não é só. Deu-se ênfase e prioridade à solução amigável do litígio familiar. Os arts. 694,
695 e 696 do CPC/201571 primam pelo empenho na conquista de uma solução consensual, por meio
da medição e/ou da conciliação, visto que têm, todos, função de pacificação e ajustam-se ao
fundamento político da justiça participativa, dado que as próprias partes – e não só mediadores e
conciliadores – participam da solução do conflito, aspecto este característico do CPC/2015. Esses
fundamentos foram elencados, com propriedade, por Ada Pellegrini Grinover.72
A propósito, é importante ressaltar que o procedimento das ações de família, com relação às
audiências de conciliação e mediação, segue a diretriz do procedimento comum, regulado nos arts.
319 a 329 do CPC/2015, com mínimas distinções [a exemplo do prazo de antecedência para a
citação do réu].73
Ainda, os aludidos dispositivos, segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 74
determinam que sejam submetidas à conciliação as situações de caráter patrimonial e/ou
obrigacional, visto que a mediação pressupõe conflito de aspecto emocional entre as partes.
A tentativa conciliatória, todavia [e, diga-se, felizmente!] não se restringe a uma determinação
aqui, outra acolá. Trata-se já de um imperativo que se funde com os objetivos fundamentais da novel
legislação. Pode-se vislumbrá--la novamente no exíguo rol de dados a serem incorporados ao
mandado de citação, que não é acompanhado de cópia da petição inicial, esta muitas vezes continente
de alegações aguerridas que poderiam prejudicar o intento conciliatório [embora seja resguardado
ao réu o direito de acessá-la em cartório].
Outro aspecto igualmente relevante foi previsto no art. 699 do CPC/2015,75 que dispõe sobre o
dever do juiz, em situações relacionadas a abuso ou alienação parental, de ouvir o incapaz, durante a
audiência, acompanhado por especialista. Assim, a interdisciplinaridade (ou multidisciplinaridade) é
utilizada com o múnus de otimizar a resolução da lide.
Uma última, porém imprescindível, análise sobre a recente normativa processual é a mudança
do tratamento dispensado à definição da competência de foro. Antes, o CPC/1973, em seu art. 100,
I,76 delimitava o foro competente sendo aquele da residência da mulher. Na atual conjuntura, em
nome da igualdade de direitos e obrigações entre os cônjuges (ou genitores), o art. 5377 do CPC/2015
leva em conta os novos paradigmas sociais (paradigma do presente) e os critérios como o domicílio
do guardião ou o último domicílio do casal.
Enfim, sopesadas as particularidades das ações de família trazidas pelo CPC/2015, resta
ressaltar, em função da constante busca pela razoável duração do processo e também da dimensão
ética do mesmo [voltado a pacificar], alguns flancos abertos na redação do art. 696 que podem
contrariar os princípios da economia e celeridade processuais.
Logo à primeira vista, veem-se delineados os mesmos contornos da justiça conciliativa,
garantida pelo art. 3º, § 2º,78 da lei processual. Não obstante tal mérito, não há limites claros quanto à
extensão das audiências de conciliação e mediação, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com
o art. 334,79 em que as sessões excedentes não podem extrapolar o prazo de dois meses da realização
da primeira.
Portanto, conclui-se que, no atual estágio do direito processual, as partes assumem, nas
palavras de Ada Pellegrini Grinover, 80 o dever de cooperação com o órgão judiciário. Firme neste
desiderato, deixar espaço para a incidência do abuso de direito processual, permitindo ao litigante
de má-fé retardar o desfecho do processo, afigura incompatibilidade com as diretrizes adotadas pelo
CPC/2015.

6. DIREITO ESTRANGEIRO – BREVE INCURSÃO

O instituto da guarda compartilhada foi adotado, há muito tempo, em vários países; noutros,
recentemente, como é o caso da Itália [affido condiviso]. Ocorre que tanto no direito estrangeiro
quanto no brasileiro as questões suscitadas são semelhantes e geram debates interdisciplinares e
polêmicas nos âmbitos material e processual; não se trata, então, de exclusivo “privilégio” nosso.
Com origem na Inglaterra, a joint custody81 foi admitida pela primeira vez na década de 1960 e,
logo após, difundiu-se por diversas nações, tais como a França [em 1987, com a Lei Malhuret –
garde parentale conjointe 82] e a Alemanha. Mas foi nos Estados Unidos da América que a guarda
conjunta ganhou diretrizes complexas e passou por significativo avanço, em virtude de intensas
pesquisas movidas em decorrência da fragmentação, ou transformação, das famílias.
Todos esses movimentos visam proteger o menor, ouvindo-o, inclusive, 83 tendo em vista a sua
importância para o futuro e para a consolidação dos direitos humanos das próximas gerações [ou
dimensões].
Na perspectiva em foco, o princípio da prioridade do maior interesse da criança [best interest
of children, do direito anglo-saxão; l’intérêt supérieur de l’enfant, do direito francês; e migliori
interessi del bambino, do direito italiano] foi elevado, no nosso sistema, à condição de
metaprincípio por possuir função preponderante na interpretação das leis, em decorrência da
natureza específica e vulnerável do menor.
Vê-se, portanto, que a previsão legal da guarda compartilhada no Brasil reflete uma crescente
tendência mundial – iniciada a partir da Declaração Universal dos Direitos da Criança (ONU, 1959)
e fortalecida pela Convenção de New York sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989).84
Ainda, mesmo que haja na doutrina pátria setor dissonante quanto à sua aplicação e
consequências, não há dúvida de que as últimas alterações no Código Civil [Leis nos 11.698/2008 e
13.058/2014] trouxeram consigo influências legislativas europeias.
Por tal motivo, a recente experiência do direito italiano, que incluiu a guarda conjunta no seu
Codice, em 2006 e com modificações em 2014, será objeto de análise no tópico seguinte.

6.1. A experiência do direito italiano: uma amostragem

“Sotto il profilo del suo significado culturale e sociale il texto normativo in esame merita pieno
apprezzamento non solo perché espressione di um principio di civiltà ormai da tempo diffuso in
quase tutti i paesi europei, ma sopratutto perché orientato a meglio tutelare il reale interesse del
minore, a mantenere um rapporto ‘equilibrato’ e ‘continuativo’ com ciascun genitore, con i nonni
paterni e materni e con i parenti di ciascuno dei genitori” – Maria Rita Verardo Romano.85
A Itália, tal como nós, passa por um frenético período de produção normativa, principalmente
no campo do direito de família. A par dessas preponderantes mudanças no sistema legislativo, veio a
lume a Lei n.º 54, de 08.02.2006 – depois alterada –,86 que instituiu a guarda compartilhada
[affidamento condiviso] e alterou tanto o Código Civil quanto o Código de Processo Civil.
A aprovação da mencionada lei não era somente um clamor de ordem social e moral, havia
também a pressão e a necessidade de alinhamento da legislação italiana às normas e princípios
jurídicos já então adotados por outros países europeus [Suécia e Espanha, desde 1981; Reino Unido,
1991; Holanda e Alemanha, 1998].87
Com isso, o legislador teve o intuito de seguir “il pensiero attuale, che tende a una
parificazione completa dei tempi trascorsi dai figli presso ciascun genitore, che alcuni Paesi
hanno addirittura stabilito per legge”.88
Já no que se refere à estrutura, o Codice começara a dispor sobre a guarda conjunta em 2006
[por meio, como dissemos, da Lei 54 – antes, pois, do DL n.º 154/2013], especificamente nos artigos
155, 155-bis e seguintes do Capítulo V (dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei
coniugi), do Título VI (del matrimonio), do Livro I (delle persone e della famiglia).89 Nota-se que a
disposição dos referidos comandos legais no código italiano é semelhante àquela da atual Lei Civil
brasileira.90
Transpostas as análises preliminares, destaca-se que a importante mudança na lei italiana, em
2006, gerou uma série de severas críticas por parte da sociedade e também de vários setores da
doutrina, que acusaram o legislativo de criar lei com finalidade meramente promocional. A maior
ressalva àquele texto do então art. 155 era em virtude da exclusão da expressa possibilidade –
prevista na redação anterior – de se decretar a guarda a terceiros [inclusive, como veremos mais a
frente, essa exclusão foi mantida na reforma legislativa feita em 2013 por meio do DL n.º 154].
Aliás, à época, Concetta Pappalardo, juíza da primeira Seção Cível da Corte di Appello di
Catania, afirmava que

são numerosas as lacunas na nova lei, assim como nas outras concretamente implantadas pelo
legislador de 2006 – declaradamente consciente da necessidade de intervir, no futuro, com outras
normativas e adaptações. No mais, destacam-se as inúmeras críticas que têm sido realizadas durante
a aprovação e a sua entrada em vigor [...]. Guarda à terceiro – a falta de previsão, na lei que
reformou o art. 155, da colocação de uma criança com um terceiro, no caso de sérios motivos, foi
definida pelos doutrinadores como uma grave lacuna na reforma da norma.91

Para uma melhor compreensão, vejamos o texto que regia a guarda do menor no revogado art.
155 do Codice, ou seja, antes da Lei n.º 54, de 08.02.2006 – no que importa [com tradução livre feita
por este autor]:
Art. 155. Procedimentos referentes aos filhos. O juiz que decretar a separação, declarará qual dos
cônjuges terá a guarda dos filhos e adotará todo o procedimento relativo à prole, exclusivamente com
referência aos interesses morais e materiais desta. Em especial, o juiz estabelecerá a medida e o
modo no qual o outro cônjuge deverá contribuir para a manutenção, instrução e educação dos filhos,
e os meios dos exercícios dos seus direitos nas relações com esses. [...] Em qualquer caso, o juiz
pode, por graves motivos, ordenar que a guarda da prole seja confiada a uma terceira pessoa ou,
na impossibilidade, em um instituto de educação (Cód. de Processo Civil, art. 710). Os cônjuges
têm o direito de pedir, a qualquer tempo, a revisão das disposições concernentes à guarda dos filhos,
da atribuição do exercício do poder e das responsabilidades sobre estes e das disposições relativas
à medida e aos meios de contribuição e assistência.92

Nota-se que a redação do artigo acima citado, anterior à Lei n.º 54/2006, previa, claramente, a
hipótese de conceder a guarda do menor a um terceiro ou, na impossibilidade, a um instituto de
educação.
A supressão dessa parte na então nova lei [esta depois revogada, frisamos, pelo DL n.º 154, de
28.12.2013], segundo abalizada doutrina italiana, como visto, causou retrocesso.
Notemos, agora, estimado leitor, o mesmo artigo do Código Civil italiano, dantes transcrito,
mas com as modificações trazidas pela Lei 54, de 08.02.2006 [tradução livre]:

Art. 155. Procedimentos referentes aos filhos – Mesmo em caso de separação dos genitores, o filho
menor tem o direito de manter uma relação equilibrada e contínua com cada um deles; de receber
cuidados, educação e instrução de ambos e de manter e conservar relações significativas com os
ascendentes e com familiares de cada ramo parental. Para atingir a finalidade indicada no primeiro
parágrafo, o juiz que declarar a separação dos cônjuges adotará as medidas relativas à prole,
exclusivamente com referência aos interesses morais e materiais desta. Analisará, prioritariamente, a
possibilidade de os filhos permanecerem sob a guarda de ambos os genitores ou determinará a qual
desses os filhos serão confiados, determinará os períodos e os meios da sua presença com cada um
dos pais, fixando também a medida e as formas com que cada um deles deverá contribuir para a
manutenção, assistência, instrução e educação dos filhos. Homologará, se não contrariar os interesses
dos filhos, os acordos entre os genitores. Poderão ser adotadas outras regras relativas à prole.

A autoridade parental é exercida por ambos os genitores. As decisões de maior interesse para os
filhos relativas à instrução, à educação e à saúde são tomadas por mútuo acordo [...]. Em caso de
desacordo, a decisão ficará a critério do juiz. [...] O juiz pode determinar que os pais exerçam o
poder separadamente. [...].93

É evidente a omissão no referido texto legal de 2006.


Depreende-se do comando transcrito que a lei italiana sobre a guarda compartilhada poderia
ser mais clara e ter previsto, expressamente, outras situações comuns na atualidade, como a guarda
conjunta entre terceiros [avós, por exemplo] e o genitor. O termo “Adotta ogni altro provvedimento
relativo alla prole ” [em tradução flexível do art. 155 do Codice: poderão ser adotadas outras
medidas relativas aos filhos] conduz a uma necessidade de interpretação sistemática e extensiva da
norma, fulcrada em princípios. Essa árdua missão foi incumbida aos tribunais e à doutrina.
Nessa seara, vale citar, novamente, a magistrada Concetta Pappalardo, que analisou e decidiu
com propriedade, em razão das lacunas legais, a adoção de medidas para compartilhar
responsabilidades e garantir a guarda aos avós:

In quest’ottica, uma recente pronunzia di merito ha valorizzato la costruzione di uma categoria di


provvedimenti atipici che il giudice è abilitato ad assumere nell’interesse del minore, ai sensi del
secondo comma dell’art. 155 C.C., affidando il minore ai nonni (cfr. Trib. Salerno, 20.06.2006).94

Tal decisão do Tribunal de Salerno não foi a única a prever a possibilidade de guarda do
menor aos avós.
Não obstante o apontado retrocesso legislativo, vários outros tribunais italianos, ouvindo as
críticas e clamores da doutrina, trataram de conferir interpretação extensiva e finalística à lei da
guarda compartilhada (affido condiviso, Lei 54/2006).
Por exemplo, o Tribunal de Napoli rompia paradigmas e interpretava a lacunosa Lei 54/2006
ao decidir que [tradução livre feita pelo autor].

[...] nesse caso, porém, não é possível imaginar como a vida da criança foi dolorosamente marcada
pela perda prematura de sua mãe; assim, é evidente aquela exigência que lei assinala como
importante para o crescimento da filha, além de trazer, no contexto, um significado especial, uma vez
que o contato com os avós maternos e com o ambiente e condições de vida da mãe assinala um
sentido de responsabilidade e maturidade que pode assegurar a preservação, para a criança, das
recordações úteis ao seu crescimento.95

E ainda nesse contexto, vale a pena mencionar um emblemático julgado oriundo da Corte di
Appello di Catania e que foi mantido integralmente pela Corte Suprema di Cassazione, em Roma,96
no qual retirou-se de um casal o poder familiar [ou seja, responsabilità genitoriale – instituto novo
introduzido pelo DL 154/2013] sobre o filho, confiando a guarda do menor a um instituto de
educação.
No caso, ante a ausência de previsão específica de guarda a terceiro após a promulgação da Lei
54/2006, seria possível, consoante o entendimento das duas Cortes, aplicar genericamente o art. 155
do Codice, interpretando a seguinte parte do dispositivo “o juiz [...] adotará as medidas relativas à
prole, exclusivamente com referência aos interesses morais e materiais desta ” no sentido de
possibilitar a guarda da criança a terceiros.
Além disso, aplicou-se o art. 2.º da Lei do Divórcio (Lei n.º 184/1983) que autoriza o
acolhimento dos filhos em orfanatos quando há incapacidade temporária de concessão de guarda aos
genitores.
Continuando, após o advento da Lei n.º 54/2006, lembramos que houve nova reforma
legislativa, trazida pelo Decreto Legislativo n.º 154,97 de 28.12.2013, que, no condizente à guarda
compartilhada, mantivera as diretrizes praticamente inalteradas [frisa-se: no que pertine ao
affidamento condiviso].
As regras agora sobre a guarda compartilhada/conjunta, que antes estavam dispostas
especificamente nos artigos 155, 155-bis e seguintes do Capítulo V (dello scioglimento del
matrimonio e della separazione dei coniugi), Título VI (del matrimonio), Livro I (delle persone e
della famiglia), do Código Civil italiano, foram transferidas para os artigos 337-bis, 337-ter98 e ss.
do Capítulo II (Esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, scioglimento,
cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di
procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio), Título IX (della responsabilità genitoriale
e dei diritti e doveri del figlio), do mesmo Livro I (delle persone e della famiglia).
À guisa de conclusão, como demonstrado nessa breve amostragem, as questões controvertidas a
respeito dos destinatários e responsáveis pela guarda compartilhada são similares tanto no direito
italiano quanto no brasileiro.
Todas as normativas que alteraram os Códigos Civis [Lei n.º 54/2006 e Decreto Legislativo n.º
154, de 28.12.2013, da parte italiana; e Leis n.ºs. 11.698/2008 e 13.058/2014, da parte brasileira]
clamaram e clamam por interpretações extensivas e por análises sistemáticas e finalísticas para que,
com isso, atendessem e atendam às necessidades sociais contemporâneas – e não podia ser diferente,
considerando o instigante e difícil tema.
O entendimento jurisprudencial e doutrinário, colacionados anteriormente, também evidenciam
uma leitura da legislação em consonância com os princípios da dignidade da pessoa humana, da
continuidade das relações familiares, da convivência familiar, da solidariedade e do melhor
interesse do menor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

“A guarda poderá ser deferida aos avós [...] da criança e do adolescente, desde que haja ambiente
familiar compatível” – Sílvio de Salvo Venosa.99

Os avós, tidos como parte da família extensa pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, são
extremamente importantes para restabelecer o equilíbrio psicológico e a felicidade do menor durante
a ausência ou perda de um dos pais, pois têm condições de proporcionar uma relação de
continuidade com os vínculos de origem.
Essa possibilidade, dentre várias outras, reflete a constante modificação da estrutura e da forma
tradicional de constituição de família [mãe, pai e filho] de outrora. As famílias transformadas e as
novas concepções de família clamam por leis modernas, por interpretações finalísticas e extensivas
das normas, a fim de que estas acompanhem a evolução social.
A nítida ilustração da ênfase dada à resolução dos litígios envolvendo as questões de Direito de
Família, complexas per si, é o novo Código de Processo Civil, que destina preponderante espaço
para a conciliação e a mediação e regula, em especial, as ações de guarda.
Embora a nossa legislação tenha passado por considerável avanço (Lei do Divórcio, Estatuto
da Criança e do Adolescente; Lei 11.441/2007, Lei 11.698/2008), a função interpretativa [análise
sistemática, finalística e extensiva das normas] continua sendo imprescindível para acompanhar os
movimentos sociais e aclarar a verdadeira razão da lei. Tanto é que, no afã de sanar as
interpretações equivocadas, deturpadoras do espírito da lei, e de resguardar ainda mais o melhor
interesse dos filhos, foram necessárias alterações no Código Civil relacionadas à guarda
compartilhada (Lei n.º 13.058/2014), apesar de muitas delas serem questionáveis, como demonstrado
anteriormente.
Nesse sentido, os artigos do Código Civil recém-modificados (1.583, 1.584, 1.585 e 1.634)
devem ser examinados sob o enfoque constitucional e consoante as cláusulas gerais. Caso contrário,
pela literal e rígida leitura do caput do art. 1.584, dos incisos I e II e do § 5.º, que, infelizmente,
permaneceu com sua essência inalterada, inexistirá possibilidade de guarda compartilhada. Logo, se
nos ativéssemos à interpretação restritiva da norma, chegaríamos à conclusão de que não é possível
compartilhar a guarda quando esta é deferida a terceiro (no caso, aos avós).
Contudo, de acordo com os julgados dos tribunais brasileiros e com vistas a compartilhar a
guarda do infante entre os avós e o cônjuge supérstite, é imperioso que o § 5.º do art. 1.584 do
Código Civil seja aplicado de acordo com a sua finalidade precípua: a proteção da criança, o melhor
interesse desta.
Enfim, pelas construções expostas, reiteramos o entendimento de que é plenamente possível
compartilhar a guarda da criança entre o genitor supérstite e os avós, principalmente se
considerarmos que tanto a Lei n.º 11.698/2008 quanto a nova Lei da Guarda Conjunta (nº
13.058/2014) foram elaboradas com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, da
solidariedade, da continuidade das relações familiares, da convivência familiar e, sobretudo, do
melhor interesse do menor.

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1 Para esta 3ª edição foi ampliado o estudo original, com as devidas atualizações de acordo com as Leis n.ºs 13.105/2015 (CPC) e
13.058/2014 (Guarda compartilhada) e as necessárias revisões nos âmbitos jurisprudencial e doutrinário. Deposita-se aqui o
agradecimento aos Professores Mário Luiz Delgado e Antônio Carlos Mathias Coltro a renovação do convite. Agradece-se também
à Nathália Teles Lima de Morais a preponderante participação e revisão. O presente trabalho é dedicado às crianças Catarina,
Henrique Afonso, Arthur, João Pedro e Jorge.
2 Trecho do voto-vencido que acompanhou a divergência instaurada pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar no julgamento do REsp
439.376-RJ, em 27.05.2003.
3 CF/1988. Art. 227. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão”.
4 Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6.583/2013 [com seus respectivos apensos], de autoria do dep. Anderson Ferreira
(PR-PE), que dispõe sobre o Estatuto das Famílias. Conforme verificação em agosto/2017, eis o mais recente andamento do referido
PL: “Situação em 06/11/2015: aguardando deliberação do recurso na Mesa Diretora da Câmara dos Deputados”. Após o julgamento
do recurso, a matéria será enviada para a análise do Senado Federal.
5 “Mens legis significa, basicamente, o espírito, o intento, a razão da lei. Já a mens legislatoris tem acepção diversa: diz respeito ao
pensamento, à vontade do legislador” (MORAIS, Ezequiel; ASSUNÇÃO, Ana Kelly Rolim. A facultatividade do procedimento
extrajudicial para divórcio, inventários e partilhas: considerações sobre o art. 733 do novo CPC. In: COLTRO, Antônio Carlos
Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Divórcios e inventários extrajudiciais. Questionamentos com base no novo Código de
Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015). 3ª ed. Porto Alegre: Magister, 2016, Capítulo IV, p. 90, nota 46).
6 Para Karl Engish, “a noção de cláusula geral pode ser entendida também como a formulação de uma hipótese legal que, em termos de
grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos. Conceitualmente, contrapõe-se a uma
elaboração casuística das hipóteses legais, que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade própria. A grande
vantagem da cláusula geral sobre o casuísmo está em, graças à sua generalidade e abertura, tornar possível regular um vasto número
de situações, que talvez sequer pudessem ser já previstas ao tempo da edição da lei respectiva” (ENGISH, Karl. Introdução ao
pensamento jurídico. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 228).
7 Justificativa do Projeto de Lei 1.009/2011 [convertido em PL 117/2013, que resultou na Lei 13.058/2014): “Muito embora não haja o qu
se negar sobre avanço jurídico representado pela promulgação da Lei n. 11.698 de 13.06.08, a qual institui a Guarda Compartilhada
no Brasil, muitas pessoas, inclusive magistrados, parecem não ter compreendido a real intenção do legislador quando da elaboração
de tal dispositivo” (sic).
8 CCB/2002. Art. 1.584 (com a nova redação dada pela Lei n.º 13.058/2014). “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: [...] II
decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho [...]. § 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob
a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.
9 O Estatuto da Criança e do Adolescente, alterado pela Lei 12.010/2009, incluiu os parentes próximos dentro do conceito de família
extensa, em seu art. 25, parágrafo único, in verbis: “entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da
unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e
mantém vínculos de afinidade e afetividade”.
10 IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça
Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006, em Brasília-DF.
11 CCB/2002. Art. 1.694. “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para
viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.
CCB/2002. Art. 1.696. “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.
CCB/2002. Art. 1.698. “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o
encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato [...]”.
12 CCB/2002. Art. 1.701. “A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem
prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor”.
13 O termo “família transformada” é utilizado por Giselle Câmara Groeninga para distingui-lo da “família concebida em sua forma
original”, pois, com isso, evita-se que outra denominação possa ensejar prejudicial juízo de valor. Ainda, aduz Groeninga
(acertadamente, diga-se en passant) que a família não se dissolve, transforma-se.
14 A propósito, afirmamos em recente obra que “o novo Código Civil, na esteira da evolução doutrinária e jurisprudencial, estabeleceu
novos direitos e, por consequência, novos deveres; oportunizou inéditas leituras de novos princípios – e releitura de antigos também”.
MORAIS, Ezequiel; PEREIRA, Clarito. Resolução por onerosidade excessiva: inovação legal benéfica ou maléfica? In:
CARVALHO NETO, Inácio de (Coord.). Novos direitos após seis anos de vigência do Código Civil de 2002. Curitiba: Juruá, 2009.
p. 186.
15 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado – direito de família. 11. ed. atual. por Achilles Bevilaqua.
Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo Ltda., 1956. v. 2, exemplar n. 2.651, p. 223.
16 A utilização do termo “guarda” na legislação é questionável. Para o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), o vocábulo
pode denotar, erroneamente, “disputa” por algo. Vale mencionar o conceituado entendimento de Giselle Câmara Groeninga, segundo
o qual seria mais apropriado o uso da expressão “convivência familiar”, ou ainda “relacionamento familiar”.
17 ECA. Art. 4.º “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.
ECA. Art. 16. “O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: [...] V – participar da vida familiar e comunitária, sem
discriminação”.
ECA. Art. 33. “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu
detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1.º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser
deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2.º
Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta
eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. § 3.º A
guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.
18 A Teoria da Desbiologização foi adotada no voto-vencido do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, por ocasião do julgamento do
REsp 439.376/RJ, já mencionado no início do presente estudo.
19 Trecho do voto da ministra relatora Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 1.356.981-SC, acolhido por unanimidade, em 05.11.2013.
20 ECA. Art. 19. “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família
substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes”.
ECA. Art. 22. “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse
destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.
21 Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU, 20.11.1989): Art. 9.º “1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja
separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem,
em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal
determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, nos casos em que a criança sofre maus tratos ou descuido por
Parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança”.
A referida Convenção foi adotada pela Assembleia Geral da ONU, em 1989, e ratificada pelo Brasil, em 20.09.1990 (Dec.-lei
28/1990) – um pouco depois da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.06.1990).
22 ECA. Art. 28. “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica
da criança ou adolescente, nos termos desta Lei”.
23 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de direito civil – direito de família. 2.ª ed. atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 307.
24 Frisa-se que a definitividade não é absoluta, não faz coisa julgada, visto poder ser revogada a qualquer tempo.
25 CCB/2002. Art. 1.583. “A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. Referidos
dispositivos com nova redação, dada pela Lei n.º 11.698/2008 e 13.058/2014.
26 CF/1988. Art. 5.º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I –
homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
27 Segundo as Estatísticas do Registro Civil de 2013 elaboradas pelo IBGE, apenas 6,8% dos casais divorciados optaram pela guarda
compartilhada, o que representa um aumento de apenas 1,4% em comparação às Estatísticas do Registro de 2011. Disponível em:
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2013/default.shtm>. Acesso em: 03 jul. 2017.
28 Consoante a anterior Lei 11.698, de 13.06.2008, a guarda poderia ser unilateral ou compartilhada e seria decretada pelo juiz em
atenção às necessidades específicas do filho, sendo que, sempre quando possível, na ausência de acordo entre os genitores, será
aplicada a guarda concomitante. Nesse contexto, o Desembargador José S. Trindade, ao julgar um agravo de instrumento, assim
interpretou o outrora texto do art. 1.584 e seus parágrafos (do Código Civil): “De outra banda, conforme dispõe o art. 1.584, I e II, do
CC/2002, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.698/2008, a guarda, que pode ser unilateral ou compartilhada, pode ser
requerida por consenso pelo pai e pela mãe, ou pode ser requerida por qualquer um deles em ação autônoma de separação, divórcio
ou dissolução de união estável. Mas será decretada pelo Juiz, em atenção a necessidades específicas do filho. O § 2.º do precitado
artigo (também com a redação que lhe deu a citada lei), dispõe expressamente que quando não houver acordo entre o pai e a mãe
quanto à guarda dos filhos, será aplicada, ‘sempre que possível’, a guarda compartilhada”. Trecho do voto proferido no julgamento do
Agravo de Instrumento 70024604555–TJ/RS, em 30.06.2008.
29 Enunciados 101 e 102, aprovados na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – realizada em setembro de 2002.
[atualizados/substituídos pelo Enunciado n.º 517].
30 CRUET, Jean. A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis (original: La vie du droit et l´impuissance des lois. Paris, 1908). Antiga Casa
Bertrand-José Bastos e Cia, Livraria Editora: Lisboa, 1908 (Bibliotheca de PhilosophiaScientifica), em epígrafe à abertura da obra.
Tradução livre do autor do presente trabalho: Nós vemos, todos os dias, a sociedade refazer a lei; jamais vimos a lei refazer a
sociedade.
31 Já na I Jornada de Direito Civil, realizada em setembro de 2002, foram aprovados os Enunciados n. 101 e 102 [hoje substituídos pelo
Enunciado n.º 517], segundo os quais [repetimos!], respectivamente: “Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder
familiar, a expressão ‘guarda de filhos’, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em
atendimento ao princípio do melhor interesse da criança” e “A expressão ‘melhores condições’ no exercício da guarda, na hipótese
do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança”.
32 DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem-vinda! Disponível em:
<http://www.mariaberenice.com.br/pt/guarda-compartilhada.dept>. Acesso em: 2 jul. 2017.
33 CCB/02. Art. 1.584, § 2.º (com a outrora redação dada pela Lei n.º 11.698/2008 – hoje modificada). “Quando não houver acordo entre
a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.
34 Como se percebe no seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA.
BUSCA E APREENSÃO. GUARDA COMPARTILHADA. Mesmo reconhecendo a necessidade do contato da filha com o
genitor, não é recomendável o deferimento, pelo menos por enquanto, da guarda compartilhada, modalidade sabidamente de dificílimo
êxito na sua aplicação prática e somente viável quando fruto do consenso, o que não se verifica na presente demanda, cujo clima de
litígio entre o ex-casal é intenso. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70060973567, Oitava Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 20/11/2014).
35 Art. 1.584. § 3.º (com a anterior redação dada pela Lei n.º 11.698/2008 – hoje modificada). “Para estabelecer as atribuições do pai e
da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá
basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar”.
36 Justificativa do Projeto de Lei n.º 1.009/2011 (Convertido em PL 117/2013 que, posteriormente, resultou na Lei n.º 13.058/2014): “[...]
Ocorre que alguns magistrados e membros do Ministério Público têm interpretado a expressão “sempre que possível” existente no
inciso em pauta, como “sempre que os genitores se relacionem bem”. Ora nobres parlamentares, caso os genitores efetivamente se
relacionassem bem, não ha- veria motivo para o final da vida em comum, e ainda, para uma situação de acordo, não haveria qualquer
necessidade da criação de lei, vez que o Código Civil em vigor a época da elaboração da lei já permitia tal acordo. Portanto, a seguir
tal pensamento, totalmente equivocado, teria o Congresso Nacional apenas e tão somente desperdiçado o tempo e dinheiro público
com a elaboração de tal dispositivo legal, o que sabemos, não ser verdade”.
37 Para José Fernando Simão, na verdade, foi aprovada Lei da Guarda Compartilhada para aplicação da guarda alternada. SIMÃO, José
Fernando. Guarda compartilhada obrigatória. Mito ou realidade? Vídeo disponível em:
<http://www.professorsimao.com.br/multimidia/multimidia.aspx?
ti=%20Guarda%20compartilhada%20obrigat%C3%B3ria.%20Mito%20ou%20realidade?%20Parte%201&id=313>. Acesso em: 4
jul. 2017.
38 A propósito, vale ressaltar o entendimento da Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp 1.251.000/MG (DJe 31/08/2011),
consignado neste trecho do voto: “[...] Na verdade, a força transformadora dessa inovação legal está justamente no
compartilhamento da custódia física, por meio da qual ambos os pais interferem no cotidiano do filho. Quebra-se, assim, a
monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições
propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. […] De se ressaltar, ainda, que a custódia
física conjunta, preconizada na guarda compartilhada, em muito se diferencia da guarda alternada. Na guarda alternada, a criança
fica em um período de tempo – semana, mês, semestre ou ano – sob a guarda de um dos pais que detém e exerce, durante o
respectivo período, o Poder Familiar de forma exclusiva. [...] A guarda compartilhada, com o exercício conjunto da custódia física, ao
revés, é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais […] O estabelecimento de um lapso
temporal qualquer, onde a custódia física ficará com um deles, não fragiliza esse norte, antes pelo contrário, por permitir que a
mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e, em outro momento, do contato paterno, habilita a criança a ter uma
visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. […] In casu, a fixação da
custódia física em períodos de dias alternados primeiro observou as peculiaridades fáticas que envolviam pais e filho, como a
localização de residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor. Posteriormente, decidiu-se
pela viabilidade dessa custódia física conjunta e a sua forma de implementação. […] Contudo, reputa-se como princípios inafastáveis
a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta [sempre que possível] como sua efetiva expressão. Dessa
maneira, não prospera igualmente o pleito do recorrente quanto à inviabilidade de fixação de lapsos temporais de convívio
alternados”.
39 CCB/2002. Art. 1.583, § 5º. “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e,
para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas,
objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de
seus filhos”.
40 SIMÃO, José Fernando. Guarda compartilhada obrigatória. Mito ou realidade? Vídeo disponívelem:
<http://www.professorsimao.com.br/multimidia/multimidia.aspx?ti=Guarda%20
compartilhada%20obrigat%C3%B3ria.%20Mito%20ou%20realidade?%20Parte%20 2&id=314>. Acesso em: 4 jul. 2017.
41 CCB/2002. Art. 1.703. “Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus
recursos”.
42 GROENINGA, Giselle Câmara. PL 117/13 confunde o que seria o espírito da guarda compartilhada. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2014-dez-08/pl-11713-confunde--seria-espirito-guarda-compartilhada>. Acesso em: 3 jul. 2017.
43 Lei 11.698/08. Art. 1.584 do Código Civil. § 4.º (hoje modificado). “A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de
cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive
quanto ao número de horas de convivência com o filho”.
44 CCB/2002. Art. 1.584. § 6.º (com redação dada pela Lei n.º 13.058/2014). “Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a
prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00
(quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação”.
45 CCB/2002. Art. 1.585 (com redação dada pela Lei n.º 13.058/2014). “Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede
de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória,
será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a
concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584”.
46 CCB/2002. Art. 1.634 (com redação dada pela Lei n.º 13.058/2014). “Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação
conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: [...] V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento
para mudarem sua residência permanente para outro Município”.
47 Trecho do voto-vencido da lavra do ministro Ruy Rosado de Aguiar, que abriu divergência no julgamento do REsp 439.376-RJ, em
27.05.2003, DJ 06.09.2004, p. 261.
48 Sobre a importância dos avós, Washington de Barros Monteiro, há tempos, asseverava que “sem dúvida alguma, o direito dos avós se
compreende hoje como decorrência do direito outorgado à criança e ao adolescente de gozarem de convivência familiar, não sendo
demais entender que nesse relacionamento podem ser encontrados os elementos que caracterizam a família natural, formada por
aquela comunidade familiar constituída de um dos pais e seus descendentes, inserida na Constituição Federal e no Estatuto da
Criança e do Adolescente”. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 35.ª. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 235.
49 CF/1988. Art. 1.º. “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento: [...] III – a dignidade da pessoa humana [...]”. CF/1988.
Art. 3.º. “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[...] IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
50 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Art. 5.º “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum”.
51 ALVES, Jones Figueirêdo. Vidas avoengas. Disponível em: < http://marioluizdelgado.com/2014/07/26/dia-dos-avos/>. Acesso em: 12
jul. 2017.
52 O TJ-RS, num caso no qual a genitora não possuía condições para o exercício da guarda do filho, admitira a guarda compartilhada com
os avós paternos, nos seguintes termos: “[...] Apelação Cível. Ação de guarda. Guarda Compartilhada entre o genitor e os avós
paternos. Inconformidade da mãe. O contexto probatório dos autos demonstra que a regulamentação da guarda ocorreu de forma
justa, observando o melhor interesse da criança, porquanto o pai e os avós possuem condições mais favoráveis ao exercício da
guarda. Diante disso, firmado o vínculo da criança com os avós paternos e o pai, bem como existindo estudos sociais favoráveis à
preservação da situação consolidada, cumpre a manutenção da guarda estabelecida pela sentença. [...]”. (TJ-RS – AC:
70057303919, Relator: Alzir Felippe Schmitz, j. 30.01.2014, 8.ª CC, DJ 04.02.2014).
53 Trecho do voto do ministro relator Massami Uyeda, no julgamento do REsp 1.186.086 – RO, acolhido por unanimidade, em 03.02.2011;
DJe 14.02.2011.
54 CCB/2002. Art. 1.584 (com redação dada pela Lei n.º 13.058/2014). “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: [...] II –
decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho [...]. § 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob
a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.
55 CCB/2002. Art. 1.583 (com redação dada pela Lei n.º 11.698/2008). “A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1.º Compreende-se
por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao
poder familiar dos filhos comuns. [...]”.
56 Não obstante, pela prevalência da supremacia do melhor interesse da criança, o STJ ma-nifestou-se favorável à guarda compartilhada
entre tio e avó paternos, ante a incapacidade de exercício da guarda pelos genitores: “[...] A peculiaridade da situação dos autos, que
retrata a longa coabitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele
dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é
recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido”. (STJ, 4.ª
T, REsp 1147138-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 27.05.2010).
57 Sobre a importância dos princípios, Diogo Bernardino assevera que o “nosso sistema jurídico alberga uma visão pós-positivista, somada
à necessidade e ao dever de uma orientação principiológica, a qual não se contenta com o mero respeito à legalidade
consubstanciada nas regras. A letra seca e fria da Lei não pode excluir os princípios que a regem, que regem um sistema”
(Bernardino, Diogo et al. Landscape, nature and law. São Paulo: Instituto O Direito por um Planeta Verde, 2005. v. 2, p. 249).
58 Acerca dos anseios sociais, Giselda Hironaka aduz, com a sabedoria e sensibilidade que lhe são peculiares: “Descrever esta dimensão,
desenhar a modelagem de hoje, esmiuçar os labirintos da crise e pinçar o quadro da evolução do Direito Civil é tarefa a um tempo
hercúlea, delicada e merecedora de todos os cuidados e desvelos. Há um perigo iminente de se escorregar nas margens do exagero e
acabar por registrar como tendências ou marcos, para o tempo novo, assuntos e situações que não revelam exatamente o senso
comum, o querer socialmente apreciável”. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendências do Direito Civil no século
XXI (Palestra proferida em 21.09.2001, por ocasião do encerramento do Seminário Internacional de Direito Civil, promovido pelo
NAP – Núcleo Acadêmico de Pesquisa da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG). Direito civil: atualidades. FIUZA, César;
NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de (Coords.). Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 93-130.
59 Enunciado 333 – “O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo
afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”.
Enunciado 334 – “A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a
criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse”.
Enunciado 335 – “A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de
equipe interdisciplinar”.
Enunciado 342 – “Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos
em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em
que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus
genitores”. IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho
da Justiça Federal no período de 25 a 27 de outubro de 2006, em Brasília-DF.
Enunciado 517 – “Arts. 1.583 e 1.584. A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se
restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em
atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família.
Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razão de mudança legislativa, agora abrangidos por este enunciado”. V Jornada de
Direito Civil, realizada em Brasília-DF em 2011.
60 Professora Titular de Direito Civil da nossa querida Faculdade de Direito do Largo São Francisco da Universidade de São Paulo
[“Memórias da São Francisco, que eu canto com emoção. Em cada canto do Largo, eu largo o meu coração”]; considerada uma das
maiores civilistas do Brasil. O trecho transcrito integra o texto base da inesquecível e emocionante aula inaugural [sobre a família
brasileira contemporânea e sua história] proferida no dia 17/02/2014, na abertura da Semana de Recepção aos Calouros da FD-USP,
pela Prof.ª. Giselda, que, gentilmente, disponibilizou.
61 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famílias paralelas. Disponível em:
<http://www.fernandatartuce.com.br/site/aulas/doc_view/355-familias-paralelas-giselda--hironaka.html>. Acesso em: 09 jul. 2017.
Segundo a eminente jurista, o texto do referido artigo teve, por base, palestra proferida no VIII Congresso Brasileiro de Direito de
Família, promovido pelo IBDFAM, na cidade de Belo Horizonte, no ano de 2011, e será publicado [ampliado, atualizado e finalizado
com um toque acerca da visão dos Tribunais nos dias de hoje] em livro em homenagem ao professor Newton de Lucca.
62 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 10.
63 SANTOS, Romualdo Baptista dos. A tutela jurídica da afetividade. Curitiba: Juruá, 2011. p. 156.
64 STJ, 3.ª T, REsp 1.186.086/RO, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 14.02.2011.
65 STJ, 4.ª T, REsp 945.283/RN, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 28.09.2009.
66 STJ, 4.ª T, REsp 1147138/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 27.05.2010.
67 TJ/MG, 1.ª Câmara Cível, AC 1.0702.11.039713-1/001, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, DJ 06.08.2014.
68 TJ/MG, 7.ª Câmara Cível, AC 1.0702.10.078236-7/001, Rel. Des. Washington Ferreira, DJ 21.10.2011.
69 TJ/RS, 8.ª Câmara Cível, AC: 70057303919, Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, DJ 04.02.2014.
70 COHEN, Felix. Transcendental Nonsense and the Functional Approach. Columbia Law Review, Columbia, v. 35, n. 6, p.809-849,
1935. Disponível em: <http://moglen.law.columbia.edu/LCS/cohen-transcendental.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2017. O autor traz-nos
brilhante reflexão, pontuando, em sua conclusão, que “é por meio da união ciência objetiva jurídica e teoria crítica de valores sociais
que nossa compreensão da importância do Direito para a Humanidade será enriquecida” (tradução livre).
71 CPC/2015. Art. 694. “Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia,
devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A
requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial
ou a atendimento multidisciplinar”. Art. 695. “Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela
provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.
[...]”. Art. 696. “A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para
viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito”.
72 GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio sobre a processualidade: Fundamentos para uma nova teoria geral do processo. Brasília: Gazeta
Jurídica, 2016. [Deixa-se aqui a nossa homenagem à querida e saudosa Professora das “Arcadas”]
73 No procedimento comum, a antecedência exigida para a citação é de vinte dias em relação à data da audiência. Ao passo que nas
ações de família, este prazo é de quinze dias.
74 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, p. 1625-1628.
75 CPC/2015. Art. 699. “Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o
depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista”.
76 CPC/1973. Art. 100. “É competente o foro: I – da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta
em divórcio, e para a anulação de casamento; [...]”.
77 CPC/2015. Art. 53. “É competente o foro: I – para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou
dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal. [...]”.
78 CPC/2015. Art. 3º “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. [...] § 2º O Estado promoverá, sempre que
possível, a solução consensual dos conflitos. [...]”.
79 CPC/2015. Art. 334. “Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz
designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo
menos 20 (vinte) dias de antecedência”.
80 GRINOVER, Ada Pellegrini. Paixão e morte do “contempt of court” brasileiro: (art. 14 do Código de Processo Civil). In: BULOS,
Uadi Lammêgo; CALMON, Eliana (Org.). Direito processual: inovações e perspectivas: estudos em homenagem ao Ministro Sálvio
de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1-11.
81 Umas das primeiras noções sobre a guarda conjunta (joint custody) teve origem na Common Law, do direito inglês, e visava a
compartilhar o direito de guarda do filho e distribuir responsabilidades entre os seus genitores. Posteriormente, desdobrou-se nas
seguintes modalidades: sole custody para guarda dividida; joint physical custody or residential custody para guarda alternada; e joint
custody para guarda compartilhada.
82 Após vários pronunciamentos judiciais, os franceses editaram a Lei 87.570/1987 (Lei Malhuret), que modificou a redação do art. 287
do Código Civil e alterou o disposto, até então, sobre o exercício do poder familiar, possibilitando o compartilhamento da guarda e da
autoridade parental (garde parentale conjointe). Em seguida, a Lei nº 2002-305 revogou o art. 287 e criou os arts. 371, 371-1, 371-2 e
ss. [com mudanças, depois, trazidas pelas Leis nos 2013-404 e 2016-1547, por exemplo], que instituíram diversos outros critérios,
deveres e direitos entre pais e filhos.
83 Art. 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU, 20.11.1989): “1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver
capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a
criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança. 2. Com tal propósito,
se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a
mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais
da legislação nacional”.
84 A Convenção foi adotada pela Assembleia Geral da ONU, em 1989, e ratificada pelo Brasil, em 20.09.1990.
85 Maria Rita Verardo Romano é magistrada, então presidente do Tribunale dei Minore di Lecce e ex-presidente nacional da
Associazione Italiana dei Magistrati per i Minorenni e per la Famiglia – instituição que integra a Association Internationale des
Magistrats de la Jeunesse et de la Famille.
No que condiz ao texto – tradução livre feita por este autor: “Nos termos do seu significado cultural e social, a norma em exame
merece aprofundada análise, não só porque é a expressão de um princípio de civilidade há muito difundido e adotado em quase todos
os países europeus, mas sobretudo porque destina-se a uma melhor proteção dos verdadeiros interesses dos menores, com vistas a
manter um relacionamento ‘equilibrado’ e ‘contínuo’ com os genitores, com os avós paternos e maternos e com os familiares de cada
um dos genitores”. Disponível em: <http://www.minoriefamiglia.it/%5Cdownload%5Ccondiviso_presidenza.PDF>. Novo acesso em:
10 jul. 2017. O referido artigo foi publicado no n. 14/2006 do Guida al Diritto.
86 A Lei 54, de 08.02.2006, foi publicada na Gazeta Oficial n. 50, no dia 1.º de março de 2006, e entrou em vigor quinze dias após, em
16.03.2006. Posteriormente, foi aprovado o Decreto Legislativo n.º 154, de 28.12.2013 [publicado na GU n.º 5, de 08.01.2014, e em
vigor a partir de 07.02.2014], que alterou a referida Lei 54/2006.
87 Estudo feito por Marina Florio, advogada familiarista italiana: “Considerazioni generali sulle prime prassi applicative della Legge n.º
54/06 (affido condiviso) – Riforma innovativa o mera petizione di principio?”, publicado em 15/11/2007. Disponível em:
<http://www.diritto.it/docs/24954-considerazioni-generali-sulle-prime-prassi-applicative-della-legge--n-54-06-affido-condiviso-riforma-
innovativa-o-mera-petizione-di-principio#_ftn1>. Acesso em: 11 jul. 2017.
88 São os dizeres de Anna Galizia Danovi, presidente do “Centro per la Riforma del Diritto di Famiglia”, com sede em Milano, em
entrevista concedida ao jornal Corriere della Sera. Disponível em: <http://27esimaora.corriere.it/articolo/figli-senza-piu-distinzionima-
e--a-rischio-laffido-condiviso/>. Novo acesso em: 10 jul. 2017. Tradução livre do autor: “O pensamento atual tende a uma divisão
equânime do tempo dos genitores com os filhos, o que em alguns países, como a França e a Bélgica, já tem estabelecido por lei”.
89 A disposição da guarda compartilhada no Código Civil italiano apresentava-se da seguinte maneira antes do advento do DL n.º
154/2013 [com tradução livre do autor]: artigo 155 do Capítulo V (da dissolução do matrimônio e da separação dos cônjuges), do
Título VI (do matrimônio), do Livro I (das pessoas e da família).
90 O nosso Código Civil dispõe, especificamente, sobre a matéria nos arts. 1.583, 1.584 e 1.585 e ss. do Capítulo XI (da proteção da
pessoa dos filhos), do Subtítulo I (do casamento), do Título I (do direito pessoal), do Livro IV (do direito de família) – todos inseridos
na Parte Especial.
91 O texto em epígrafe foi traduzido livremente pelo autor; o original assim se apresenta: “sono numerose le lacune nella nuova disciplina
normativa così come concretamente attuata dal legislatore del 2006, – peraltro dichiaratamente consapevole della necessità di
intervenire in futuro com nuovi interventi normativi. Del resto subito evidenziata dalle numerose critiche che ne hanno accompagnato
l’approvazione e la sua entrata in vigore [...]. Affidamento a terzi – la mancata riproposizione nella legge di riforma dell’art. 155
comma sesto C.C., che prevedeva, in presenza di gravi motivi, il collocamento del minore presso terzi, è stata definita dai primi
commentatori uma grave lacuna nella riforma”. Disponível em: <http://www.giustizia.catania.it/formazione/190407/pappalardo.pdf>.
Novo acesso em: 11 jul. 2017.
92 Texto original do revogado art. 155 do Código Civil italiano: “Provvedimenti riguardo ai figli. Il giudice che pronunzia la separazione
dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento
all’interesse morale e materiale di essa. In particolare il giudice stabilisce la misura e il modo con cui l’altro coniuge deve contribuire
al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi. [...] In ogni
caso il giudice può per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona o, nella impossibilità, in un istituto di
educazione (Cod. Proc. Civ. 710). I coniugi hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti
l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e le disposizioni relative alla misura e alle modalità del
contributo”.
93 Texto original do art. 155 do Código Civil italiano, com a redação alterada pela Lei 54, de 08.02.2006: “Provvedimenti riguardo ai figli –
Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con
ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i
parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione
personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa.
Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono
affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui
ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari
all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. La potestà genitoriale è
esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono
assunte di comune accordo [...]. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. [...] Il giudice può stabilire che i genitori
esercitino la potestà separatamente. [...]”.
94 Tradução livre: “Nessa ótica, uma recente sentença de mérito tem reforçado a construção de uma categoria de medidas atípicas, nas
quais o juiz está autorizado a determinar, no interesse do menor e nos termos do § 2.º do art. 155, CC, a entrega da criança aos avós
(ver Trib. Salerno, 20.06.2006)”. Disponível em: <http://www.giustizia.catania.it/formazione/190407/pappalardo.pdf>. Novo acesso
em: 11 jul. 2017.
95 Texto original do julgamento: “nella fattispecie, peraltro, non può non evidenziarsi come la vita della minore sia stata dolorosamente
segnata dalla precocissima perdita della madre; cosicché, è di tutta evidenza quell’esigenza che la legge individua come significativa
per la crescita, si carica, nel contesto sopra ricordato, di una valenza speciale, posto che il contatto con i nonni materni e con
l’ambiente di vita della madre, se improntato a senso di responsabilità e maturità, può assicurare la conservazione, per la minore, di
um patrimonio di ricordi utile per la sua crescita”. Disponível em:
<http://www.minoriefamiglia.it/download/napoli_diritto_nonni.PDF>. Novo acesso em: 11 jul. 2017.
96 Trecho da decisão n.º 784, de 20.01.2012: “[....] L’art. 155 c.c., nella formulazione previgente, prevedeva l’ipotesi di inidoneità di
entrambi i genitori all’affidamento del figlio. Nulla dice al riguardo la norma novellata. La disciplina era sufficientemente articolata:
ove non fosse opportuno che il figlio rimanesse con l’uno o l’altro genitore, per “gravi motivi” il giudice poteva “collocare” (non
affidare) il minore presso una terza persona (un parente, ma non necessariamente) ovvero (quando non vi fossero parenti o altre
persone idonee disposte ad occuparsi del minore) in istituto di educazione (la legge sul divorzio prevede che, in caso di temporanea
impossibilità di affidamento ai genitori, il giudice possa disporre affidamento familiare, ex. art. 2 n. 184 del 1983, e la norma non ha
subito variazioni). [...] È da ritenere tuttavia che, nonostante l’assenza, nella disciplina vigente, di una previsione specifica, il richiamo,
ancorché generico, contenuto nell’art. 155, comma 2, c.c., ai provvedimenti che il giudice assuma per i figli “con esclusivo riferimento
all’interesse morale e materiale di essi”, ma pure quello, più particolare, alle modalità con cui ciascun coniuge contribuisce alla “cura”
e alla “educazione” dei figli, oltre che al loro mantenimento ed istruzione, indica la possibilità di collocare il figlio presso terzi, in caso di
inidoneità genitoriale (al riguardo, conformemente, Cass. n. 19065 del 2008). La legge sul divorzio precisa del resto, come si è detto
(anche dopo la riforma del 2006), che può disporsi affidamento familiare ex art. 2 n. 184 del 1983, in caso di temporanea impossibilità
di affidamento ai genitori (in stretto contatto, evidentemente, con l’azione del servizio sociale); tale previsione è sicuramente
applicabile in via analogica alla separazione. Ne deriva che quando entrambi i genitori non sono idonei all’affidamento (dovrebbe
trattarsi appunto di una situazione assai grave) o quando essi stessi lo rifiutano, si deve provvedere al collocamento, possibilmente
presso parenti. [...]”. Disponível em: <http://www.west-info.eu/files/sentenza-Cassazione--affidamento-figli-minori-servizi-sociali-
separazione-inidoneit%C3%A0-dei-genitori.pdf>. Acesso em: 11 jul. 2017.
97 Decreto Legislativo n.º 154, de 28.12.2013 [publicado na GU n.º 5, de 08.01.2014, e em vigor a partir de 07.02.2014]. “[...]. L’articolo
155 del codice civile e’ sostituito dal seguente: “Art. 155. In caso di separazione, riguardo ai figli, si applicano le disposizioni contenute
nel Capo II del titolo IX. Introduzione degli articoli da 337-bis a 337-octies del codice civile”. Disponível em:
<http://www.ufficigiudiziarigenova.it/documentazione/D_5283.pdf>. Acesso em: 11 jul. 2017.
98 Art. 337-bis, do Código Civil italiano (introduzido pelo DL n.º 154/2013): “Ambito di applicazione. In caso di separazione, scioglimento,
cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio si
applicano le disposizioni del presente capo”.
Art. 337-ter, do Código Civil italiano (introduzido pelo DL n.º 154/2013): “Provvedimenti riguardo ai figli. Il figlio minore ha il diritto di
mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale
da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la
finalità indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui all’articolo 337-bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con
esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a
entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso
ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione
e all’educazione dei figli. [...]. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di
affidare il minore ad uno dei genitori, l’affidamento familiare. [...]”.
99 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil – direito de família. 6ª. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 293.
5

GUARDA COMPARTILHADA: A MEDIAÇÃO COMO


INSTRUMENTO PARA A CONSTRUÇÃO DE UM ACORDO
PARENTAL SUSTENTÁVEL

FERNANDA ROCHA LOURENÇO LEVY

Sumário: Introdução – 1. Guarda de filhos e a Lei 13.058/2014 – 2. A mediação como instrumento de


construção do consenso parental – 3. Conclusões – Referências.

INTRODUÇÃO

No apagar das luzes de 2014, entrou em vigor no ordenamento jurídico pátrio a Lei 13.058, com
vistas a fortalecer a adoção da guarda compartilhada e dispor sobre sua aplicação, alterando os
artigos 1.583, 1.584 e 1.634 do Código Civil.
Revogando parcialmente a Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que entre outras estipulações,
previa sempre que possível, o estabelecimento de guarda compartilhada por determinação judicial
para pais em desacordo sobre a questão da guarda de seus filhos comuns, a já denominada “Lei da
Guarda Compartilhada” prevê que, estando ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar e
quando não houver acordo entre eles quanto à guarda do filho, será aplicada a guarda compartilhada
por determinação judicial, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda
do menor.
Se antes a guarda compartilhada figurava como uma das opções ao lado da guarda unilateral
diante da disputa entre os genitores pela guarda dos filhos, atualmente a guarda compartilhada é
modelo prioritário, ainda que especialmente na hipótese de os pais apresentarem iguais condições de
exercício do poder familiar e estarem em desacordo sobre a guarda de seus filhos.
Diante desse cenário, levantamos as seguintes questões: é aconselhável o estabelecimento de
guarda compartilhada de filhos cujos pais estejam em permanente conflito? Em caso negativo, quais
seriam os motivos? E qual a solução possível para o conflito? Guarda unilateral? A construção do
consenso parental? Por quais instrumentos? Seria a mediação um meio para a obtenção do consenso
parental? De que maneira? Como atua o mediador familiar? É possível a construção de um acordo de
guarda compartilhada sustentável por meio da mediação familiar? Esses são os questionamentos que
pretendemos enfrentar a seguir.
1. GUARDA DE FILHOS E A LEI 13.058/2014

Mantida a redação oferecida pelo legislador de 2008 ao caput e ao parágrafo primeiro do


artigo 1.583 do Código Civil, o legislador de 2014 houve por bem revogar as disposições atinentes à
guarda unilateral contidas no então § 2.º do artigo 1.583 para acrescentar novo significado à guarda
compartilhada.
Para além da previsão mantida que estabelece que a guarda dos filhos será unilateral ou
compartilhada, expressamente definidas pelo legislador de 2008 como guarda unilateral a atribuída a
um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, como guarda compartilhada, a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, de acordo com o novo artigo 1.583, na guarda
compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe
e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos comuns.
A primeira questão que se coloca diante das disposições acima citadas se refere à
possibilidade da adoção da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico mesmo antes da
Lei 11.698/2008. Entendemos que sim, o sistema jurídico brasileiro de proteção aos filhos nunca
vetou a possibilidade de estabelecimento de guarda compartilhada. Muito pelo contrário, nossa
Constituição Federal garante aos filhos a convivência familiar, como forma de preservação,
promoção da integral formação de seres em desenvolvimento que são, e aplicação do princípio
constitucional da dignidade humana que permeia todo o nosso ordenamento jurídico.
Se já era possível o estabelecimento de guarda compartilhada em nosso sistema normativo, por
que houve em 2008 a alteração de dispositivos de um Código Civil à época ainda tão recente entre
nós? E passados apenas seis anos, quais seriam os motivos que levaram o legislador a rever
novamente a matéria? A resposta é simples: para incentivar e agora priorizar a aplicação da guarda
compartilhada pelos pais e Tribunais. Somos um país com forte tendência positivista, ou seja, de
forma geral acreditamos que precisamos do incentivo da lei para mudanças comportamentais, ainda
que nem sempre esses preceitos tragam mais soluções do que novos problemas.
Apesar da nossa tendência em acreditar que a lei possa alterar comportamentos humanos tão
arraigados, comparando os dados apontados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
IBGE em 2006, ou seja, pouco tempo antes das modificações trazidas pelo legislador de 2008, com
os apresentados pelo mesmo instituto em 2013 sobre o tipo de guarda adotado pelos pais em casos
de divórcio, notamos que o crescimento dos índices de adoção da guarda compartilhada foi pequeno
em relação ao impacto desejado pelo legislador.
Os dados de 2006 apontavam que, em 89,2% dos divórcios concedidos no Brasil, a
responsabilidade para com a guarda dos filhos menores ficou a cargo das mulheres.1 Em 2013, de
acordo com o relatório apresentado pelo IBGE, esse índice não sofreu grande alteração, pois em
86,3% dos divórcios concedidos no Brasil a responsabilidade pelos filhos continuou sendo
concedida às mulheres. Segundo o relatório, “A guarda compartilhada ainda é uma situação pouco
observada no País, porém crescente, visto que o percentual de divórcios que tiveram este desfecho
no que diz respeito à guarda dos filhos menores foi de 6,8%.”2
Destaca-se que a pesquisa do IBGE, publicada em 2015, ainda “aponta a predominância das
mulheres na responsabilidade da guarda dos filhos menores na ocasião do divórcio. No Brasil, essa
proporção atingiu o valor de 78,8%. A região com maior proporção de mulheres responsáveis pela
guarda dos filhos menores é a Região Sudeste com 81,1%”. Segundo o relatório, ”entre os anos 2014
e 2015, observou-se um aumento na proporção de guarda compartilhada entre os cônjuges, 7,5% e
12,9%, respectivamente”.3 Ou seja, houve um avanço, mas certamente ainda não o almejado.
Sob o ângulo pedagógico, as novas disposições visam dar ênfase ao compartilhamento do
exercício dos direitos e deveres do poder familiar e da responsabilidade parental em casos de
inexistência ou rompimento de relação conjugal entre os pais de filhos comuns.
Nesse sentido, a lei é projetada com o objetivo de enaltecer e garantir formalmente a
participação igualitária da figura paterna na criação e educação de seus filhos, buscando gerar uma
nova cultura e transformar o paradigma vigente que prestigia a guarda unilateral conferida à mãe.
Contudo, parece-nos que para mudar essa realidade se faz necessário, mais do que uma lei, um
conjunto de medidas que ao longo tempo propiciem o tão esperado equilíbrio parental no sentido
amplo da expressão.
De volta ao texto legal, analisando o caput do art. 1.583, parece que as duas formas de guarda,
unilateral e compartilhada, são as únicas possíveis em nosso ordenamento jurídico, ou seja, o rol é
taxativo. Em assim sendo, ficaria então proibida a estipulação de outro modelo de guarda, como, por
exemplo, a alternada, ou seja, aquela em que os períodos de convivência contínua dos filhos com
seus genitores são alternados entre eles?
A interpretação textual da disposição contida no caput do art. 1.583 leva a essa primeira
conclusão. Muito embora concordemos com as críticas oferecidas pelos psicólogos a esse tipo de
guarda em razão de possível insegurança que possa trazer aos filhos, pensamos ser juridicamente
possível seu estabelecimento pelos pais, considerando as circunstâncias de vida daquela família, ou
seja, se o modelo é bom para aquele grupo familiar, respeitados o bem-estar dos filhos e seu
desenvolvimento sadio, não há razões jurídicas para seu indeferimento. Assim, adotamos nessa
análise uma interpretação extensiva e teleológica do caput do art. 1.583, concluindo que os modelos
de guarda aí designados são exemplificativos.
Nos termos do § 1.º do art. 1.583, a guarda unilateral é a exercida com exclusividade por um
dos genitores ou alguém que o substitua, ficando, assim, a cargo do guardião exclusivo, a guarda
jurídica e material dos filhos e, ao outro genitor, o dever e o direito de supervisão (antiga
fiscalização) e convivência com o filho, o chamado “direito de visita”, expressão infeliz que remete
à ideia de inexistência de intimidade entre filhos e pais que não residem sob o mesmo teto de uma
maneira contínua.
Já a guarda compartilhada implica em responsabilização conjunta e exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
Acreditamos que o legislador tenha querido dizer que o exercício também é conjunto, muito
embora tivesse sido mais adequado ter utilizado o vocábulo “conjunto” após os termos
“responsabilização” e “exercício”, ou seja, ter dito: responsabilização e exercício conjuntos de
deveres e direitos, do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar
dos filhos comuns. Melhor ainda se tivesse explicitado que o exercício conjunto se dá em termos
igualitários, pois essa é a questão central da guarda compartilhada.
Os direitos e deveres do pai e da mãe em relação aos filhos são oriundos do poder familiar. É o
exercício do poder familiar que sofre regulamentação, em face da fragmentação do relacionamento
conjugal parental, pois, de acordo com o art. 1.632 do Código Civil, em caso de separação judicial,
divórcio e dissolução da união estável, as relações entre pais e filhos não sofrem alterações,
ressalva feita em relação ao direito, que aos pais cabe de terem em companhia os filhos.
Essa ressalva, ou seja, o direito dos pais em ter os filhos em companhia, deve ser entendido
como companhia contínua e ininterrupta, pois é pacífico o direito à convivência familiar. Antes de
terem os pais o direito de estar em companhia de seus filhos, é direito dos filhos conviverem com
seus pais.
Como na esmagadora maioria dos casos de desunião parental os pais deixam de residir sob o
mesmo teto, os filhos passam a residir com um deles depois da desunião (guarda material), fato que
não se altera com a estipulação da guarda compartilhada, permanecendo a necessidade da existência
de uma residência de referência, pois não há mais a possibilidade de compartilhamento simultâneo
do mesmo teto, salvo em raríssimas exceções nas quais os pais, embora conjugalmente separados,
continuam a morar na mesma residência.
Diante deste contexto, o novo art. 1.583 estabelece que o tempo de convívio com os filhos deve
ser divido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e
os interesses dos filhos (§ 2.º), e que na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia
dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos (§ 3.º).
Frisamos que, na guarda compartilhada, pai e mãe exercem de maneira conjunta e igualitária os
direitos e deveres em relação aos filhos. Neste modelo ainda há maior flexibilidade e paridade entre
o pai e a mãe em relação aos períodos de convivência com os filhos, conceito reforçado pela recente
alteração legislativa. Contudo, voltamos a sublinhar: o equilíbrio do período de convivência
propugnado deve atender ao melhor interesse dos filhos e não está a serviço de contagem de tempo
partilhado entre os pais.
Quando a guarda compartilhada não for possível tendo em vista as condições fáticas presentes
no caso concreto, por não atender ao melhor interesse dos filhos ou diante da falta do desejo de um
dos genitores em exercê-la, permanece a guarda unilateral como opção que será conferida ao genitor
que revele melhores condições para exercê-la.4
Na hipótese de atribuição de guarda unilateral, o novo texto legal mantém a obrigação do pai ou
da mãe que não a detenha de supervisionar os interesses dos filhos, e estabelece que, para
possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar
informações e/ou prestações de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta
ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (art. 1.583, § 5.º).
Permanecem inalteradas as disposições contidas nos incisos I e II do art. 1.584 do Código
Civil: a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser requerida por consenso, pelo pai e pela mãe,
ou por qualquer deles em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável
ou em medida cautelar (inc. I) ou decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do
filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe
(inc. II). Fica clara a intenção do legislador em prestigiar a iniciativa tomada por consenso pelos
pais, e sua preocupação com as necessidades específicas do filho. Entretanto, caso o consenso
parental não esteja presente, a guarda a ser adotada será a compartilhada e decretada pelo juiz.
O significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos
atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas são informados ao pai e
à mãe pelo juiz, na audiência de conciliação (art. 1.584, § 1.º).
O principal objetivo do legislador de 2014 é alcançado no § 2.º do art. 1.584. Nos termos do
texto legal ora parcialmente revogado, já havia a previsão de decretação pelo juiz da guarda
compartilhada, sem consenso parental, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão
de distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. Entretanto, a
disposição legal se apresentava como uma possibilidade e não como uma verdadeira diretriz aos
juízes.
O novo texto legal é categórico: diante do desacordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do
filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor
(art. 1.584, § 2.º).
Embora a exceção prevista nos pareça incongruente, pois se um dos genitores declarar ao
magistrado que não deseja a guarda do menor, ao menos em tese haveria o consenso pela guarda
unilateral que seria exercida pelo outro genitor (salvo nas raras hipóteses em que o genitor não
deseja exercer a guarda unilateral e entenda que outra pessoa que não o outro genitor deveria fazê-
lo), chegamos ao ponto central de nosso questionamento: é aconselhável a decretação ex officio de
guarda compartilhada para pais que não estejam em consenso? Pensamos que não, vejamos o porquê.
O modelo de guarda compartilhada requer, como o próprio nome diz, compartilhamento entre
pai e mãe de decisões e atitudes cotidianas em relação ao exercício dos deveres e direitos relativos
aos filhos em comum. Vai muito além da “divisão” equilibrada do tempo de convívio entre pai e mãe
com os filhos.
Compartilhar a guarda significa agir em uníssono e conjunto em várias situações que, se já são
de difícil condução para pais que convivem sob o mesmo teto e possuem laços afetivos que os unem,
quão difícil será para pais desunidos e em discórdia, o exercício da guarda compartilhada imposta
por decisão judicial!
Cada decisão relativa aos filhos a ser tomada, poderá ser motivo de novos conflitos e impasses.
Partindo do princípio de que o melhor interesse dos filhos deve sempre ser preservado, temos receio
de que a imposição da guarda compartilhada venha a gerar ainda maiores dissabores aos filhos já tão
fragilizados por constantes desavenças. Diante dessa possibilidade, se o consenso não for
construído, a guarda unilateral pode vir a ser mais aconselhável.
Nossa análise tem por base o cotidiano de nossos tribunais nos quais tramitam inúmeras ações
de regulamentação de guarda de filhos que se perpetuam em casos patológicos, sendo os filhos,
incontáveis vezes, tratados como simples objetos de disputas entre pais.
Reconhecemos e lamentamos os casos em que um dos genitores (em geral o pai) fica excluído
das decisões que dizem respeito à vida de seus filhos. Legitimamos os sentimentos de um pai que,
embora desejando, muitas vezes não consegue participar da vida de seus filhos. Contudo, nosso foco
é a harmonia dessas relações, preservando os filhos e acolhendo o direito dos pais.
Nesse sentido, evidente ser possível uma decisão que imponha a guarda compartilhada surtindo
efeitos positivos, gerando uma paz parental. Às vezes, pode efetivamente ser necessária essa
imposição, considerando inclusive um contexto de alienação parental. Aliás, é certo ser esse o
objetivo do legislador, mas ao nosso entender, dificilmente a obtenção da paz se dá por meio da
imposição de um terceiro.
A previsão revogada nos parecia mais adequada, pois a expressão “sempre que possível”
oferecia um espaço mais amplo para que o juiz, diante da falta do acordo parental, somente a
decretasse com a forte convicção de que seria em prol do bem-estar dos filhos.5 Com a nova
previsão que impõe a guarda compartilhada justamente em casos de ausência de acordo parental,
ficamos receosos dos efeitos negativos que essa imposição possa causar no cotidiano e bem-estar
dessas famílias, se não for bem avaliada.
Nossa posição permanece pragmática e cautelosa: seria mais prudente a ausência de previsão
legal de imposição da guarda compartilhada para pais em disputa, pois ainda que consideremos esse
o melhor modelo de guarda de filhos, ao nosso entender, suas qualidades despontam desde que sua
adoção seja fruto da vontade e do consenso parental e leve sempre em consideração as necessidades
específicas do filho, e não somente uma distribuição de tempo de convívio entre os pais.
Acreditamos que a guarda compartilhada terá maior chance de ser viável na prática e sustentável no
tempo se nascida do consenso entre os pais, atingindo assim seu objetivo maior, ou seja, a felicidade
dos filhos.
Em outras palavras: no nosso entender, a guarda compartilhada não deveria ser imposta, e sim
construída pelos pais. Não sendo possível a obtenção do consenso parental e diante das previsões
que ora se apresentam, a imposição da guarda compartilhada deve sempre ser decretada com foco no
melhor interesse do filho. Ou seja, o juiz, ao analisar o caso concreto, ainda que o cenário do § 2.º do
art. 1.584 esteja presente (falta de consenso entre pais aptos ao exercício do poder familiar e
desejosos de exercer a guarda), deve decretá-la levando em conta as necessidades do filho, previsão
expressamente contida no inciso II do mesmo art. 1.584.
Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda
compartilhada, dispõe o novo § 3.º do art. 1.584 que o juiz, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e a mãe.
Sem dúvida, tal disposição representa a possibilidade de melhor adequação do teórico
compartilhamento do exercício parental à difícil realidade da ruptura familiar. Contudo, ainda assim,
o texto legal permanece sob a lógica da divisão, da partilha imposta e não do compartilhamento
construído pelos verdadeiros interessados.
Neste contexto, só nos resta tentar promover esse consenso onde não há, e, para tanto, propomos
a mediação como instrumento de construção de uma guarda compartilhada viável e sustentável.

2. A MEDIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE CONSTRUÇÃO DO CONSENSO PARENT

A mediação é um instrumento não adversarial de gestão de conflitos interpessoais conduzido


por um terceiro devidamente capacitado, o mediador, que auxilia os mediandos no processo de
restabelecimento da comunicação, com vistas à compreensão e transformação do conflito. É um meio
amigável de gestão de conflitos baseado fundamentalmente na livre autodeterminação das pessoas
que, de maneira conjunta, constroem possíveis caminhos e soluções que melhor atendam a seus
interesses e necessidades.
Neste sentido, o princípio basilar da autonomia da vontade das partes retrata dois aspectos
fundamentais da mediação: a liberdade de escolha do meio e a autodeterminação dos envolvidos na
construção conjunta de caminhos que possam levar à transformação ou à resolução do conflito.6
Assim, a mediação deve ser sempre uma faculdade e nunca uma imposição para as partes.
Ainda que alguns países, como, por exemplo, a Argentina, 7 prevejam a mediação pré-processual com
caráter obrigatório, nesse caso, a obrigatoriedade é entendida como uma oportunidade para que as
partes tomem conhecimento sobre a mediação e que, se assim o desejarem, prossigam por seu
caminho.
A mediação, instrumento milenar de condução de conflitos, possui algumas nuanças em sua
teoria e prática, de acordo com construções epistemológicas que acabaram por formar “escolas” ou
“modelos” de mediação. Tal fato se deve à circunstância de a mediação, enquanto ciência, ser
considerada uma transdisciplina, pois é fruto de vários saberes aportados de outras ciências que,
juntos, formam um novo paradigma de abordagem de conflito.
De modo breve, e nos atendo às características principais das escolas de Mediação mais
utilizadas, temos o modelo Tradicional-Lineal (Harvard), o Transformativo (Bush & Folger) e o
modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb).8
O modelo colaborativo da Escola de Harvard trabalha o conflito por meio da comunicação
bilateral efetiva e linear (causa e efeito) com um principal objetivo: a obtenção do acordo que
represente ganhos mútuos pautados por critérios objetivos.9
O modelo Transformativo (Bush & Folger) entende o conflito como uma crise na interação
humana e uma oportunidade de crescimento em duas dimensões críticas e inter-relacionais: I.
fortalecimento do eu – autodeterminação e confiança nas próprias forças e II. reconhecimento da
perspectiva do outro, respeito e consideração mútuos.
Para os mentores desse modelo, o conflito negativo aprisiona as pessoas em uma interação
negativa, e os seres humanos possuem a capacidade de força e reação, ação e conexão, mesmo em
situações adversas. Processos que apoiam essas capacidades, como a mediação, conduzirão à
transformação da interação conflituosa.
Partindo dessa visão de mundo, a mediação transformativa busca a transformação do conflito,
ou seja, o importante para essa linha é que as partes, por meio da mediação, transformem sua
interação por meio do fortalecimento (empowerment) e reconhecimento (recognition). Assim, a
promessa da mediação é propiciar um mundo melhor por meio da transformação das relações
interpessoais, ficando a obtenção do acordo em um plano secundário.10
Já o modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb) se alimenta das técnicas de terapia familiar
sistêmica e da teoria da comunicação, e por meio de um conjunto de técnicas próprias, enaltece as
histórias narradas, pretendendo propiciar um espaço no qual os mediandos possam modificar o
significado do conflito e coconstruir uma história alternativa. A obtenção do acordo é um dos
objetivos, muito embora de uma maneira menos intensa do que a escola de Harvard, pois não é esse
seu foco primordial, mas sim a relação e a comunicação entre as pessoas.
Muito embora a mediação seja uma só, ela é aplicada a diversas áreas (mediação familiar,
empresarial, escolar, comunitária, penal) e com técnicas e métodos apropriados para cada tipo de
conflito.
Em especial no contexto familiar, a utilização da mediação ganha seus melhores contornos, pois
como meio adequado para o tratamento de conflitos entre pessoas que possuam vínculos duradouros,
proporciona um espaço seguro e acolhedor para a complexidade das relações familiares.
A mediação familiar possibilita o restabelecimento da comunicação entre os mediandos, a
reavaliação dos pontos conflituosos, o estímulo da compreensão recíproca dos pontos divergentes e
convergentes e o desenvolvimento da coparticipação nas decisões tomadas e corresponsabilidade
pelas escolhas feitas.
Reconhecendo a qualidade e mesmo a necessidade de fomentar a mediação em nosso País,
muitos foram os esforços empreendidos para a implantação e desenvolvimento de boas práticas de
mediação em nosso País11. Nesse contexto, também no âmbito legislativo muitas iniciativas versaram
sobre esse tema, e acabaram por culminar na promulgação da Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e
em previsões específicas contidas no Novo Código de Processo Civil.
Não nos cabe nesse momento tecer comentários pormenorizados ao marco legal da mediação,
mas não podemos deixar de fazer referência ao art. 694 do Código de Processo Civil, que
expressamente prevê que, nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução
consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de
conhecimento para a mediação e conciliação. Também há portas abertas para a realização da
mediação extrajudicial, dispondo expressamente o parágrafo único, do art. 694 que, a requerimento
das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a
mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
Ressalta-se que o legislador efetivamente prestigiou os meios consensuais para a gestão das
controvérsias familiares, inclusive no que se refere ao procedimento processual e ao próprio
procedimento da mediação, pois, nos termos do art. 695 do Código de Processo Civil, recebida a
petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz
ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação; e de acordo com
o art. 696, a audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam
necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para
evitar o perecimento do direito.
Diante de suas qualidades, e após longos anos de práticas exitosas, a mediação é reconhecida
pelo nosso sistema jurídico posto como um grande recurso a ser utilizado nas questões familiares, em
especial nas disputas pela guarda de filhos. Essa leitura deve ser feita contemplando e harmonizando
os diversos dispositivos legais que versam sobre o tema, previstos na Lei de Mediação, no Novo
Código de Processo Civil e no Código Civil. Em assim sendo, também a mediação pode
perfeitamente ser inserida no gênero “equipe interdisciplinar” contido na regra do § 3.º do art. 1.584
do Código Civil.12
O mediador pode e, a nosso entender, deve fazer parte dessa equipe, não somente nas questões
atinentes à guarda compartilhada, mas também nos diversos aspectos que permeiam os conflitos
familiares, como na ruptura conjugal, nas divergências entre pais e filhos, irmãos, familiares nas
novas recomposições familiares e, em especial, em todas as questões relativas à regulamentação do
exercício do poder familiar diante do conflito parental.
É sabido que o conflito no âmbito familiar é um dos mais delicados, pois seus protagonistas
estão ligados por laços sentimentais. Amor, ódio, indiferença, ciúmes, apego e medo são ingredientes
que quase sempre estão presentes nas fraturas familiares.
As questões psicológicas permeiam as questões jurídicas, e muitas vezes são de difícil solução
justamente por encontrarem uma barreira no âmbito psicológico. A família está doente e o auxílio
profissional é muito eficaz para restabelecer o equilíbrio das emoções e, consequentemente, a paz
nas relações jurídicas.
Esse auxílio pode vir de diversas maneiras, pelas mãos dos profissionais cuidadores da saúde
psíquica (psicólogos, psicanalistas, psiquiatras) e também por um procedimento de mediação,
lembrando sempre que mediação não é terapia familiar.13 Um cuidado não exclui o outro, assim como
o mediador não substitui o advogado em suas funções. Aliás, são atividades que caminham muito
bem juntas, com excelentes resultados para todos.
Sublinhamos que a prática efetiva da mediação sofre algumas variantes dependendo do
mediador e do caso mediado. É tema complexo e extenso que aqui não cabe ser tratado. Mas há um
desenho básico (ou parâmetros mínimos) que serve de moldura às práticas de mediação.14
A mediação é uma oportunidade de escuta diferenciada em um espaço especialmente preparado
para tal. Não há um número predeterminado de sessões, mas em média, ocorrem em torno de cinco
ou seis sessões (ou encontros), podendo, em casos mais complexos, alcançar um número maior de
reuniões. Para o âmbito privado, as partes podem vir encaminhadas pelo Poder Judiciário ou por
qualquer outro meio como, por exemplo, por indicação de advogados, terapeutas ou amigos das
partes.
Caso somente uma das partes, na hipótese em questão, um dos pais, procure o atendimento, ao
outro é feito um convite de participação, por via telefônica ou postal. Este convite deve ser amável
(é um convite e não uma intimação) e deve explicar, sucintamente, a razão, o modo e os objetivos do
encontro.
Agenda-se um horário (em torno de 60 minutos) por vezes em conjunto e por outras em
separado, dependendo da qualidade do diálogo existente entre eles e, na data marcada, inicia-se uma
etapa denominada de pré-mediação. Nesta fase, o mediador se apresenta pessoalmente e explica sua
função de facilitador imparcial da condução do diálogo entre as partes. Explica também os
princípios que regem a mediação, seu procedimento, o valor de seus honorários e local em que as
reuniões ocorrerão, e coloca-se à disposição dos participantes para o esclarecimento de dúvidas que
porventura existam quanto ao procedimento. Ressalta as regras da boa condução que regem a
mediação, que se baseiam no respeito, na boa-fé e no comprometimento de todos os envolvidos.
Caso as partes decidam optar pela adoção desse meio, todos assinam um termo de mediação que
retrata o conteúdo acertado na pré-mediação.
A presença do advogado é sempre bem-vinda e de suma importância, sendo que no âmbito
extrajudicial é facultativa. Ressaltamos que toda orientação e análise jurídica são realizadas pelos
advogados dos mediandos, inclusive os contornos jurídicos do termo de compromisso de mediação.
O acordo pode acontecer durante as reuniões de mediação ou depois, ou ainda não acontecer.
Há, inclusive, casos que não são mediáveis15 e outros em que uma das partes não está disposta para
tanto. De qualquer maneira, a experiência demonstra que apenas a ideia de submeter o conflito à
mediação já traz efeitos positivos para os mediandos e por consequência, para seus filhos, pois
descortina em suas mentes a possibilidade de viabilização do diálogo, que por inúmeras vezes lhes
parece tão impossível.
Entendemos que o verdadeiro sucesso da mediação está em promover uma mudança positiva do
conflito, uma nova perspectiva de futuro, ainda que o acordo em si não tenha sido alcançado. Se
estabelecido o acordo, este é acompanhado e redigido pelos advogados e, se necessário,
homologado judicialmente.
Reafirmamos que a mediação é um meio eficaz de gestão de conflitos, na medida em que a
solução para o impasse é construída pelos próprios envolvidos no conflito e não imposta por um
terceiro. Evoca e avoca a responsabilidade das partes e, portanto, as decisões tomadas têm maior
chance de serem cumpridas.
Ainda que a mediação não seja a cura para todos os males, é um caminho possível de
pacificação de conflitos, em especial, dos familiares. O Poder Judiciário, já tão sobrecarregado, por
vezes não possui o instrumental necessário para, de maneira isolada, cuidar dessas questões. Assim,
o recurso à via litigiosa deve ser utilizado em situações em que efetivamente o diálogo e a
construção do acordo pelas partes não tenha sido possível.

3. CONCLUSÕES

Respondendo às questões inicialmente levantadas, pensamos que a recente Lei 13.058/2014,


que oferece nova disciplina à guarda compartilhada, tem por principal mérito a função pedagógica e
cultural de destacar a guarda compartilhada como o melhor modelo de guarda de filhos para pais que
têm por desafio e meta proporcionarem aos seus filhos um sentimento de pertencimento a uma família
que se já não conjugal, permanece parental.
Entretanto, entendemos que o estabelecimento da guarda compartilhada deva ser sugerido,
aconselhado e incentivado, mas não imposto por decisão judicial a pais que estejam em desacordo,
pois pode gerar efeitos negativos ao já instalado conflito, potencializando-o.
Diante da impossibilidade de acordo parental e tendo por parâmetro a proteção integral dos
filhos, antes do advento da nova lei, restavam dois caminhos: a construção do consenso parental para
a obtenção da guarda compartilhada ou a estipulação de guarda unilateral para o genitor com
melhores condições para exercê-la. Agora, o juiz é instado a conferir a guarda compartilhada aos
pais que apresentem as mesmas condições de exercê-la, ainda que sob o cenário das disputas.
Em respeito à diretriz legal, e pensando em trilhar um caminho viável para a guarda
compartilhada, apontamos a mediação como um instrumento adequado e eficaz para a construção do
consenso parental, abrindo uma oportunidade de elaboração de escolhas apropriadas para cada caso,
escolhas essas pensadas, construídas e decididas pelos próprios pais em prol do bem-estar de seus
filhos.
A guarda compartilhada torna-se viável e sustentável na medida em que acordos possíveis de
serem cumpridos são estabelecidos pelos próprios pais e não lhes foram impostos por decisão
judicial.
Semeia-se o diálogo, pois a via da mediação passará a fazer parte dos recursos parentais para a
construção de reajustes que se fizerem necessários ao longo de um caminho, que se objetiva pacífico,
para pessoas que permanecerão vinculadas pelos laços do compartilhamento de serem pais dos
mesmos filhos, para sempre.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Tania. Caixa de Ferramentas em mediação. Aportes práticos e teóricos. São Paulo,
Dash, 2014.
ARÉCHAGA, Patrícia Valeria; BRANDONI, Maria Florência; FINKELSTEIN, Andréa. Acerca de
la clínica de mediación: relatos de casos. Buenos Aires: Librería Histórica, 2004.
BRAGA NETO, Adolfo. Mediação: uma experiência brasileira. São Paulo: CLA, 2017.
BREITMAN, Stella; PORTO, Alice Costa. Mediação familiar: uma intervenção em busca da
paz. Porto Alegre: Criação Humana, 2001.
BUSH e FOLGER, La promesa de mediación. Granica, 2006.
CALCATERRA, Rubén. Mediación estratégica. Barcelona: Editorial Gedisa, 2006. CARAM,
Maria Elena; EILBAUM, Diana Teresa; RISOLÍA, Matilde. Mediación: diseño de una practica.
2. ed. Buenos Aires: Librería Histórica, 2006.
CEZAR-FERREIRA, Verônica A. de Motta. Família, separação e mediação: uma visão
psicojurídica. São Paulo: Método, 2011.
FISHER, Roger, URY William, PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim: a negociação de acordos
sem concessões. Tradução de Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. e ampl. Rio de
Janeiro: Ed. Imago, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (coord.).
Mediação e gerenciamento do processo: revolução na prestação jurisdicional. São Paulo: Atlas,
2007.
HOROWITZ, Sara Rozemblaum. Mediación y revinculación. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina,
2006.
SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação. Trad. Giselle Groeninga de Almeida, Águida Arruda
Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
SUARES, Marines. Mediación, conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires:
Paidós, 2002.
_______. Mediando em sistemas familiares. Buenos Aires: Paidós, 2005.
TAPIA, Gachi; DIEZ, Francisco. 1. ed. 4. reimp. Buenos Aires: Paidós, 2006.

1 Estatísticas do Registro Civil relativas ao ano de 2006, resultado da coleta das informações prestadas pelos cartórios de Registro Civil
de Pessoas Naturais, Varas de Família e Cíveis. Disponível em:
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/registrocivil/2006/registrocivil_2006.pdf>. Acesso em: 23 jul. 2008.
2 De acordo com os dados apurados, o Pará, com 11,4%, e o Amazonas, com 10,8%, foram os estados brasileiros com os maiores
percentuais de divórcios nos quais foram evidenciadas as guardas compartilhadas. Destaca-se, ainda, que a preponderância das
mulheres na guarda dos filhos menores é uma situação observada em todas as Unidades da Federação. Em 2013, a guarda dos filhos
foi de responsabilidade da mulher em 95,4% dos divórcios ocorridos no Estado de Sergipe, por exemplo. Os menores percentuais
referentes à guarda dos filhos pelos homens foram registrados no Ceará, com 3,4%, e Sergipe, com 1,8%. No Amapá, entretanto, do
total de divórcios com filhos menores, em 11,8% dos casos a guarda foi concedida ao homem. Estatísticas do Registro Civil relativas
ao ano 2013. Disponível em: <ftp://ftp.ibge.gov.br/Registro_Civil/2013/comentarios.pdf>. Acesso em: 29 jan. 2015.
3 Estatísticas do Registro Civil relativas ao ano 2015. Disponível em
<http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/135/rc_2015_v42.pdf>. Acesso em 10 jul. 2017.
4 Dispunha o revogado § 2.º do art. 1.583 que, na hipótese de disputa pela guarda unilateral, ela seria atribuída ao genitor que revelasse
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o
grupo familiar (I), saúde e segurança (II) e educação (III), prevendo, ainda, no § 3.º, a obrigação de supervisão do pai ou da mãe que
não detenha a guarda unilateral. Embora tenha sido revogado, parece-nos que tais critérios continuam a ser adotados por integrarem
o conteúdo do princípio do melhor interesse dos filhos, essência desse tema.
5 Nesse sentido, a previsão contida no § 2.º do art. 1.584: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será
aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada” (grifos nossos).
6 Para ampliação do conhecimento acerca dos princípios que regem a mediação e os mediadores, ver: Código de ética para mediadores.
Referências de Boas Práticas para Mediadores. Forum Nacional de Mediação (FONAME). Disponível em:
<www.institutodaccord.com. br>. Código de ética para mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e
Arbitragem (CONIMA). Disponível em <http://www.conima.org.br/codigo_etica_med>.
7 O procedimento é regulado pela Lei 24.573/1995, que institui a mediação com caráter obrigatório pré-processual como o objetivo de
promover a comunicação direta entre as partes para a solução extrajudicial da controvérsia (art. 1.º).
8 Para uma leitura mais aprofundada sobre os modelos de mediação: SUARES, Marines. Mediación, conducción de disputas,
comunicación y técnicas. Buenos Aires: Paidós, 2002.
9 Obra fundamental sobre o assunto: FISHER, Roger, URY William, PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim: a negociação de acordos
sem concessões. Tradução de Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Imago, 2005.
10 BUSH e FOLGER, La promesa de mediación. Granica, 2006.
11 Ver em BRAGA NETO, Adolfo. Mediação: uma experiência brasileira. São Paulo: CLA, 2017.
12 Art. 1.584, § 3.º “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que
deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”.
13 As atividades não se confundem, muito embora tenham aportes de psicologia na formação do mediador. Sobre mediação familiar,
consulte: CEZAR-FERREIRA, Verônica A. de Motta. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica. São Paulo:
Método, 2011; BREITMAN, Stella; PORTO, Alice Costa. Mediação familiar: uma intervenção em busca da paz. Porto Alegre:
Criação Humana, 2001; HOROWITZ, Sara Rozemblaum. Mediación y revinculación. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2006;
SUARES, Marinés. Mediando em sistemas familiares. Buenos Aires: Paidós, 2005; SIX, Jean-François. Dinâmica da mediação.
Trad. Giselle Groeninga de Almeida, Águida Arruda Barbosa e Eliana Riberti Nazareth. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
14 Sobre a prática da mediação, consulte: ALMEIDA, Tania. Caixa de Ferramentas em mediação. Aportes práticos e teóricos. São
Paulo, Dash, 2014; CARAM, Maria Elena; EILBAUM, Diana Teresa; RISOLÍA, Matilde. Mediación: diseño de una practica. 2.
ed. Buenos Aires: Librería Histórica, 2006; TAPIA, Gachi; DIEZ, Francisco. 1. ed. 4. reimp. Buenos Aires: Paidós, 2006;
CALCATERRA, Rubén. Mediación estratégica. Barcelona: Editorial Gedisa, 2006; ARÉCHAGA, Patrícia Valeria; BRANDONI,
Maria Florência; FINKELSTEIN, Andréa. Acerca de la clínica de mediación: relatos de casos. Buenos Aires: Librería Histórica,
2004; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (coord.). Mediação e gerenciamento do
processo: revolução na prestação jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2007.
15 Esse tema é bastante controvertido, entendendo alguns mediadores que casos de violência não seriam mediáveis. Parece-nos que o
principal empecilho à mediação é a ausência de discernimento para decidir, pois a mediação é espaço para tomada de decisões e
essas devem ser pautadas no consentimento esclarecido e informado.
6

BREVES REFLEXÕES SOBRE A ATUAÇÃO ADVOCATÍCIA E O


PEDIDO FORMULADO PELO DEMANDADO EM AÇÕES DE
GUARDA

FERNANDA TARTUCE

Sumário: 1. Reflexões iniciais – 2. Perspectiva de um caso concreto – 3. Destaques sobre o cenário


normativo – 4. Orientação advocatícia a partir da nova legislação – 5. Formulação do pedido de guarda
pelo demandado: 5.1 Ação dúplice e pedido contraposto; 5.2 Reconvenção; 5.3 Fungibilidade – 6.
Reflexões finais – Referências bibliográficas.

1. REFLEXÕES INICIAIS

A guarda compartilhada vem ensejando grandes desafios a quem atua na advocacia familiar.
Embora o tema seja consideravelmente prestigiado no plano doutrinário e na seara normativa, a
compreensão de seus termos nem sempre é fácil por parte de jurisdicionados e advogados.
É recorrente ouvir que a guarda compartilhada é uma quimera, um projeto fadado ao fracasso;
afinal, se o casal rompeu a união é porque não se comunica bem e nada tem condições de seguir
compartilhando.
Muitos ainda consideram ser a guarda unilateral materna uma regra, só a entendendo descabida
em casos extremos. Ademais, diversos genitores identificam na guarda um elemento de poder do qual
não pretendem abrir mão.
A proposta deste artigo é promover reflexão sobre a atuação advocatícia e a formulação do
pedido de guarda pelo demandado em juízo. Deve o advogado preparar o cliente para a possível
determinação de guarda compartilhada? Caso seu cliente decida pedir a guarda (unilateral ou
compartilhada), o pedido deve ser feito em reconvenção ou basta sua apresentação na contestação,
dentre os argumentos de defesa ou por pedido contraposto?

2. PERSPECTIVA DE UM CASO CONCRETO

Silzete, de 4 (quatro) anos de idade, é filha de Silvaney e Marizete. O fim da união conjugal é
recente, e a dupla parental tem dificuldade de se comunicar, vivendo atualmente uma intensa disputa
pela guarda da filha.
Herdonyel, advogado contratado por Silvaney, ouve do cliente que tanto ele como a (quase ex)
esposa desejam fortemente a guarda unilateral com restrita “visitação” por parte do outro. Manifesta
também intensa resistência ao diálogo, dizendo querer uma decisão judicial para que o juiz diga
quem tem razão.
Quando Silvaney é perguntado, por seu advogado, sobre como Silzete se sente em relação à
disputa, é vago; reconhece, com algum esforço, que a criança tem sofrido com a situação e que
manifesta grande apego à mãe, embora externe apreciar os momentos vividos com o pai. Herdonyel
pergunta então como Marizete lida com os sentimentos da filha; Silvaney diz não saber e preferir não
falar disso por se tratar de um “assunto difícil”.
Como se percebe por esse primeiro relato, o advogado precisará orientar seu cliente sobre o
panorama normativo e buscar prepará-lo para a provável abordagem do conflito em juízo.

3. DESTAQUES SOBRE O CENÁRIO NORMATIVO

Nos termos da lei civil, a guarda será unilateral ou compartilhada, sendo esta última
reconhecida como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe
que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”1.
Embora a guarda compartilhada venha ganhando cada vez mais espaço, a guarda unilateral
ainda tende a predominar nas famílias brasileiras marcadas pelo fim da união conjugal; vários
fatores são determinantes para esse quadro, como a tradição de que a mulher permaneça com os
filhos e o desconhecimento de muitos sobre o modo compartilhado2.
Segundo Enio Zulliani, há predileção pela unilateralidade da guarda, que por vocação instintiva
acaba sendo deferida à mãe da criança; contudo, logo surgem “desavenças derivadas das infantis
intransigências no exercício do direito de visita”, especialmente “quando alguém assume o novo
amor”:

As acusações se proliferam, e o juiz tenta, sem sucesso, a conciliação, revelando os processos que
chegam ao Tribunal que o clima entre os divorciados e companheiros separados atinge uma escala de
irracionalidade e de violência física e verbal totalmente prejudicial ao desenvolvimento psíquico da
pobre criaturinha entrincheirada nas proposições radicalizadas dos pais. E fica pior quando é
verificado que os avós entram na disputa para agravar a discórdia familiar. A guarda compartilhada
evitaria todo esse imbróglio e constituiria uma passagem inofensiva da transição a ser superada na
adaptação dos filhos menores às vidas separadas dos pais, desde que a eles fossem oferecidas
condições propícias. Os cônjuges e companheiros ainda não tomaram consciência de que o sistema
jurídico foi alterado nesse segmento exatamente para proteger os menores dos desmandos cometidos
por mágoas e ressentimentos amorosos, sendo necessário advertir que não se valorizaram os
aspectos propedêuticos das sanções impostas pelo descumprimento (...)3.
Apesar das dificuldades (ou talvez por causa delas), o legislador vem incrementando o
panorama normativo de forma considerável nos últimos tempos para prestigiar a guarda
compartilhada.
Houve também, em sede jurisprudencial, um reforço à contemplação da guarda compartilhada: a
Recomendação 25/2016 do CNJ indica a necessidade de que os juízes considerem a aplicação de tal
modalidade como regra. Se for constatada a inviabilidade da adoção da guarda compartilhada no
caso concreto, caberá ao magistrado justificar a impossibilidade à luz dos critérios normativos.
No que tange ao perfil de tal instituto, algumas reflexões se fazem necessárias. Se a temática é
controvertida entre operadores do Direito, o que dizer sobre sua compreensão por pessoas alheias à
seara jurídica? Ainda há muito a avançar em termos de conhecimento e conscientização.
Ao abordar a perspectiva de mudança legislativa sobre o tema, Silvio Venosa negou a
necessidade de tal regulamentação; em seu sentir, “existe um conhecido abuso legislativo em nosso
meio, sem que essa pletora de leis resolva nossos problemas. Na verdade, a educação do povo faz
prescindir de muitas leis”4.
Tem certa razão o autor; contudo, como bem destaca Giselle Groeninga, “em termos sociais,
familiares e legislativos há um longo caminho a ser percorrido para a ampliação da consciência
quanto à responsabilidade dos pais e às formas de seu exercício”5.
Enio Zulliani destaca a importância da mudança legislativa em termos de conscientização:

Os cônjuges e companheiros ainda não tomaram consciência de que o sistema jurídico foi alterado
nesse segmento exatamente para proteger os menores dos desmandos cometidos por mágoas e
ressentimentos amorosos, sendo necessário advertir que não se valorizaram os aspectos
propedêuticos das sanções impostas pelo descumprimento (...). O juiz deve agir com firmeza para
impedir que a alienação parental se transforme na síndrome que inferniza a vida das crianças, não só
estabelecendo diretrizes e metas para que as visitas se façam sem martírios, como reduzindo
prerrogativas tanto do guardador como do visitador.

Voltando ao caso proposto, será importante que Herdonyel oriente seu cliente sobre a
necessária abordagem do tema; ainda que isso lhe pareça difícil, não será viável deixar de se
comunicar sobre ele com o advogado quando necessário, devendo Silvaney se preparar e buscar
estar pronto para abordar o tema com Marizete e o juiz.
Outro ponto importante precisará ser realçado pelo advogado junto ao seu cliente: segundo a lei
civil, caso o juiz constate ser melhor para a criança o compartilhamento da guarda, poderá
determiná-lo de ofício6.
Assim, se o magistrado constatar que a criança terá seus interesses atendidos de forma mais
eficiente a partir da convivência ampliada com ambos os genitores, assumindo uma
responsabilização conjunta, ele determinará a guarda compartilhada, ainda que no processo apenas
haja pedidos de guardas unilaterais.
Em causa apreciada pelo Tribunal capixaba, no começo do ano de 2014, foi exatamente essa a
via adotada: após constatar a possibilidade de ambos os genitores exercerem a guarda, reconheceu-
se a guarda compartilhada de ofício:

Na espécie, a despeito de não ter havido pedido expresso das partes quanto à instituição da guarda
compartilhada, denota-se da peça recursal que a apelante aspira a essa medida, sendo certo que pode
o juiz, até mesmo de ofício, decretá-la em atenção às necessidades específicas dos filhos” (art.
1.584, II, do CC). 6) Ademais, o julgador não está adstrito às conclusões dos auxiliares da justiça,
cabendo a ele aplicar a Lei ao caso concreto, resguardando a implementação do regime preferencial
da guarda compartilhada, desde que fundamentadas as suas razões de decidir. Precedentes. 7) Ante a
vontade manifesta da genitora de ampliar sua convivência diária com os filhos, bem como a
possibilidade de fazê-lo, considero que a definição pela guarda unilateral é inadequada e inábil para
permitir futuros ajustes que se revelem necessários para garantir o atendimento do melhor interesse
dos menores, sendo a guarda compartilhada a melhor indicação, conforme prevê a legislação em
vigor7.

Entendimento similar havia sido aplicado por um magistrado mineiro em primeira instância; a
decisão, porém, foi reformada pelo Tribunal. Por não ter havido pedido de guarda compartilhada, os
Desembargadores entenderam que ela não deveria ser imposta, sob pena de haver interferência
inadequada do Estado nas relações familiares e desatendimento ao critério do melhor interesse do
menor8.
Desde 22 de dezembro de 2014, no entanto, com a promulgação e imediata entrada em vigor da
Lei nº 13.058, a situação mudou de figura, já que alguns dispositivos centrais do Código Civil
sofreram alteração para favorecer e disciplinar a guarda compartilhada. Segundo a nova redação do
art. 1.584, § 2º, “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”9
Passou-se a prever, desde então, no art. 1.583, § 2º, do Código, que a guarda compartilhada
implica a divisão equilibrada do tempo que os filhos passam com pai e mãe, enfatizando-se, aí e em
outros dispositivos acrescentados, a ideia de que o arranjo deve sempre favorecer o melhor interesse
dos filhos. Na falta de acordo, o juiz pode ser basear em orientação técnico-profissional ou de
equipe interdisciplinar para estabelecer as atribuições respectivas dos que detêm a guarda
compartilhada, como se vê no art. 1.584, § 3º.
Verdadeiramente revolucionária foi a previsão do art. 1.583, § 5º, no sentido de que, na guarda
unilateral (que passou a ser hipótese subsidiária), o pai ou a mãe que não detenha a guarda do filho
deve supervisionar seus interesses, sempre podendo solicitar informações e prestações de contas ao
detentor da guarda.
Diante do novo paradigma, há autores que preferem nem mesmo falar em “guarda
compartilhada” para, superando a terminologia legal, entender pela existência de um verdadeiro
“direito à convivência compartilhada” – direito, bem entendido, do filho. Segundo Paulo Lôbo:

A Lei nº 13.508 voltou-se essencialmente à divisão equilibrada do “tempo de convívio” com os


filhos. Por essas e outras razões, a denominação correta é “convivência compartilhada”, pois o termo
guarda, apesar de seu uso na legislação brasileira, é reducionista e evoca poder ou posse sobre o
filho.10

Com as mudanças recentemente processadas, há uma verdadeira viragem paradigmática que


precisará ser processada tanto pelos especialistas do Direito quanto pelas famílias – uns e outros
formados segundo outras expectativas. De certo modo, os conflitos entre pai e mãe passam a ser
tratados como absolutamente secundários em face do interesse de crianças e adolescentes. Paulo
Lôbo resume com precisão a mudança:

A guarda compartilhada era cercada pelo ceticismo dos profissionais do direito e pela resistência da
doutrina, que apenas a concebia como faculdade dos pais, em razão da dificuldade destes em
superarem os conflitos e a exaltação de ânimos emergentes da separação. Havia difundido
convencimento de que a guarda compartilhada dependia do amadurecimento sentimental do casal, da
superação das divergências e do firme propósito de pôr os filhos em primeiro plano, o que só
ocorria em situações raras. A nova legislação ignorou esses obstáculos e determinou sua
obrigatoriedade, impondo-se ao juiz sua observância.11

Como se percebe, o tema é delicado e tem potencial para gerar incompreensão e apego aos
próprios interesses ou à específica visão de mundo, merecendo, por isso, ser abordado pelos
advogados junto aos seus clientes para ensejar alertas úteis, preparando-os para decisões
inovadoras, e possivelmente inesperadas pelo cliente, no cenário judicial.

4. ORIENTAÇÃO ADVOCATÍCIA A PARTIR DA NOVA LEGISLAÇÃO

Apesar de constar na lei civil12 que o juiz deve informar os litigantes sobre elementos da guarda
compartilhada, é essencial que o advogado prepare o jurisdicionado para lidar com o tema,
assessorando-o de forma completa desde o início da abordagem da controvérsia.
É essencial que o advogado esclareça seus clientes sobre o novo cenário em que viverá por
força do fim da união conjugal, conscientizando-o sobre as mudanças com que precisará se defrontar.
Nesse cenário, é de extrema relevância que genitores e filhos que deixam de viver juntos na mesma
casa tenham um regime de convivência consentâneo com sua situação em bases personalizadas13.
No que diz respeito à guarda compartilhada, é relevante externar sua fundamentação teórica:
como mecanismo de efetivação da coparentalidade, ela consiste na organização do direito de
convivência entre pais e filhos segundo o princípio da igualdade entre homem e mulher e entre pai e
mãe, “sempre consagrando o princípio do superior interesse da criança, com suporte no espírito da
mediação”14.
A guarda compartilhada expressa a busca primordial do melhor interesse de crianças e
adolescentes. Na dicção de Maria Berenice Dias, “os fundamentos da guarda compartilhada são de
ordem constitucional e psicológica, visando basicamente garantir o interesse da prole”.15
A guarda compartilhada quebra a estrutura de poder ensejada pela versão unilateral; além
disso, o fato de ter dois lares pode ajudar os filhos, que são perfeitamente adaptáveis a esse tipo de
situação, a compreender que o divórcio dos pais nada tem a ver com eles16.
Com o novo panorama normativo e o destaque midiático ao tema, muitos genitores cujas
situações pessoais já se tinham estabilizado com o regime da guarda unilateral procuraram seus
advogados para buscar um compartilhamento a partir da mudança legislativa. Tal fato dá peso à
afirmação de Flavio Tartuce, para quem o advento da nova legislação tende a intensificar os
conflitos familiares nos próximos anos e gerar ainda mais problemas17.
É importante que os advogados destaquem para seus clientes que mudar a guarda antes definida
não é simples, sendo essencial haver um motivo fundado para a alteração. Ao ponto, merecem relato
alguns casos apreciados recentemente.
De acordo com o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por exemplo:

Não modificada a situação fática verificada por ocasião do estabelecimento unilateral à genitora
mediante acordo entre as partes, considerando que a criança é bem cuidada sob a guarda da mãe,
possui convívio próximo e afetuoso com o pai, que tem seu direito de visitas devidamente
resguardado, e, principalmente, a litigiosidade existente entre seus genitores atestada em estudo
psicossocial, não há, como concluído em sentença, razão para a pretendida conversão da guarda
unilateral em guarda compartilhada, mostrando-se mais consentâneo com o princípio do melhor
interesse da criança a manutenção da guarda da menor com a mãe.18

Esse entendimento parece ser verificado com certa frequência. Em decisão recente do Tribunal
de Justiça do Estado de Santa Catarina, ficou consignado que “a modificação de guarda é medida
excepcional, autorizada somente quando há provas suficientes de que o detentor não a está exercendo
de forma condizente com os deveres inerentes ao encargo, agindo em prejuízo do interesse do menor
e o colocando em situação de risco.”19 Vale lembrar que a falta de êxito na pretensão enseja
sucumbência20, razão pela qual cabe ao advogado também alertar o cliente sobre tal risco em
demandar.
Como se percebe, a tendência a manter o status quo é intensa nas demandas familiares e não
pode ser olvidada por jurisdicionados nem advogados.
Vale refletir, porém, sobre a hipótese em que o réu, em uma ação de guarda, pretende pedir a
guarda compartilhada.

5. FORMULAÇÃO DO PEDIDO DE GUARDA PELO DEMANDADO

5.1 Ação dúplice e pedido contraposto

Costuma-se afirmar o caráter dúplice das ações de guarda, como se constata em precedente do
Tribunal do Mato Grosso do Sul: “nas ações em que se discute o exercício do poder familiar, tanto o
pai como a mãe podem perfeitamente exercer de maneira simultânea o direito de ação, restando
evidenciada, assim, a natureza dúplice da ação”21.
Nas demandas dúplices, tanto o autor como o réu têm posições similares, de sorte que ambos
podem formular pedidos; como bem explica Juliana Demarchi, em tais ações

(...) a discussão instaurada irá possibilitar a tutela de um bem da vida a ambas as partes,
independentemente de suas posições processuais de autor ou réu. Não é necessário que o réu formule
pedido de fixação dos limites aquém ou além do que foi deduzido pelo autor: sua simples defesa
implicará a improcedência, ao menos parcial, do pedido do autor, e esta improcedência do pedido
do autor corresponderá a atendimento da pretensão do réu22.

Nas ações dúplices, basta a simples contraposição do réu à pretensão inicial, não sendo
necessária a formulação de pedido contraposto na contestação; o réu não exerce direito de ação
nessas demandas, já que sua pretensão “está inserida no objeto do processo desde a propositura da
demanda pelo autor devido à própria natureza do direito material discutido”23.
Vale destacar que a técnica do pedido contraposto não se identifica com a das ações dúplices.
Concebida para promover simplificação e celeridade, a técnica da contraposição implica na
formulação de pedido pelo réu, na mesma oportunidade de oferecimento da defesa, sem precisar usar
o procedimento próprio da reconvenção; desse modo, ele exerce o direito de ação sem as exigências
formais inerentes à demanda reconvencional24.
Vale ainda destacar que, no pedido contraposto, o demandado somente pode ter por base os
mesmos fatos referidos na inicial, sendo sua incidência mais restrita25.
Apesar de tais aspectos técnicos, é extremamente comum a formulação de pedidos contrapostos
em contestação a demandas reputadas dúplices; nas ações sobre guarda isso se verifica, embora não
propriamente duplicidade nem haja a mesma base fática.
Sob a égide ainda do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu tanto a natureza
dúplice como a formulação de pedido contraposto no seguinte julgado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. NATUREZA DÚPLICE DA


AÇÃO. POSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO DE PEDIDO CONTRAPOSTO. SÚMULA 7/STJ.
1. As ações dúplices são regidas por normas de direito material, e não por regras de direito
processual.
2. Em ação de guarda de filho menor, tanto o pai como a mãe podem perfeitamente exercer de
maneira simultânea o direito de ação, sendo que a improcedência do pedido do autor conduz à
procedência do pedido de guarda à mãe, restando evidenciada, assim, a natureza dúplice da ação.
Por conseguinte, em demandas dessa natureza, é lícito ao réu formular pedido contraposto,
independentemente de reconvenção26.

A partir do CPC/2015, a reconvenção passou a ser veiculada na mesma peça que a contestação;
com a concentração em uma só petição de quase todas as respostas do réu, o problema formal tende a
soar menos relevante.
Apreciemos a dúvida com precisão técnica: é realmente necessário que o demandado se valha
de reconvenção ou ele pode formular pleitos na contestação por meio de simples pedido
contraposto? Considerando que, com o CPC/2015, a reconvenção passou a ser formulada na
contestação (art. 343), há sentido em seguir falando em ação dúplice? A resposta é positiva: o
ordenamento jurídico segue repetindo regras27 sobre o tema; além disso, é preciso atentar para
algumas peculiaridades28.
Ao ponto, é relevante perquirir: a iniciativa de formular o pleito na contestação e se valer de
pedido contraposto está correta? A ação de guarda é mesmo dúplice? E se houver extinção da ação
originária em que se discute a guarda (por exemplo, com pedido de fixação unilateral), como fica
eventual pleito de guarda compartilhada formulado pelo demandado?

5.2 Reconvenção

Sob o prisma processual, a resposta sobre a pertinência de mera alegação na contestação, de


veiculação de pedido contraposto ou da propositura de reconvenção sempre teve amparo no
ordenamento: quando a lei reconhecia expressamente caber o pedido contraposto (por exemplo, em
alguns ritos especiais), este era formulado; quando não havia previsão específica, o apropriado era
valer-se da reconvenção29.
A reconvenção constitui ação proposta pelo réu contra o autor no mesmo processo, constituindo
verdadeiro instrumento de “contra-ataque”30. Sua grande vantagem é a autonomia: por ter caráter de
demanda, ainda que haja, por qualquer razão, extinção da demanda originária, a reconvenção
prosseguirá.
Alguns advogados se valem da reconvenção para intentar os pleitos de guarda, não encontrando
óbices em seus caminhos31.
Há, porém, quem encontre resistência. Como exemplo, em divórcio no qual se discutiam
partilha, guarda dos filhos menores e visitas afirmou-se a desnecessidade da propositura de ação
autônoma ou reconvencional para o exame de tais temas em homenagem ao princípio da economia e
celeridade processual; só seria pertinente a reconvenção se houvesse pretensão do réu de ver
reconhecida a culpa do cônjuge que deduziu o pedido de separação litigiosa32.
Ocorre, porém, que faltam previsões sobre ser a guarda uma ação dúplice e sobre a alegada
adequação da formulação de pedido contraposto.
Haveria mesmo o caráter de duplicidade nas demandas de guarda? Reflitamos. Quando
proposta tal ação, o poder familiar pertence juridicamente a ambos os genitores, que são reputados
oficialmente guardiães. Pode ocorrer, porém, que a guarda de fato esteja com um deles e a situação
enseje confusões, havendo então necessidade de demandar para obter o reconhecimento jurídico
sobre a guarda exercida no plano fático.
Se o pedido da demanda proposta pela genitora para reconhecer sua guarda unilateral é julgado
improcedente, pode-se afirmar que a guarda unilateral passa a ser então do réu33?
Obviamente não; a situação, por mais incômoda que pareça a alguns, resta inalterada: a guarda
não fica sendo da mãe, mas tampouco passa a ser do pai. Eles seguem “compartilhando-a”
juridicamente e será necessária outra demanda para que a situação seja definida.
Imaginemos que, no caso exemplificado, Marizete peça a guarda unilateral e Silvaney a conteste
sem formular pedido. No caso de improcedência do pedido, Silvaney terá a guarda? Com a sentença
de improcedência ele poderá se dirigir, por exemplo, ao diretor da escola e exigir que Marizete não
mais retire Silzete do estabelecimento, sendo ele o titular da guarda? As respostas são obviamente
negativas.
Assim, tecnicamente, para evitar a necessidade do processamento de nova demanda, a melhor
conduta é promover reconvenção para que a guarda seja reconhecida em favor do demandado, seja
sua pretensão direcionada ao perfil unilateral ou ao compartilhamento.
Outro fator que corrobora tal conclusão é a base fática: não há como dizer que na guarda os
fatos alegados na defesa são os mesmos expostos na inicial. Ao tecer alegações para mostrar que tem
condições de exercer a guarda, o demandado irá ampliar a base fática até então delineada nos autos
pela demandante, o que não é tecnicamente admissível no pedido contraposto.
Por fim, a autonomia da reconvenção revela-se uma vantagem que poderá fazer toda a diferença
em demandas de guarda altamente controvertidas.
Imaginemos que, no caso inicialmente relatado, o genitor Silvaney requeira guarda
compartilhada, formulando sua pretensão no corpo da contestação. Percebendo que o juiz se inclina a
fixa-la, a autora Marizete poderá, estrategicamente, provocar a extinção da ação originária de guarda
sem resolução do mérito – por exemplo, desconstituindo seu patrono e deixando de nomear outro.
Nesse cenário, se houvesse reconvenção proposta por Silvaney, esta poderia seguir, tendo o
juiz condições de reconhecer a guarda compartilhada em seu julgamento. Como tal pleito, porém, foi
simplesmente veiculado na contestação, não há ação autônoma e o destino será a extinção do
processo... Nesse caso, será preciso intentar nova demanda para que a guarda compartilhada seja
requerida e possivelmente deferida. Nem é preciso ser muito criativo para imaginar as potenciais
dificuldades de citação da demandada (outrora autora), que tenderá a evitar o seguimento do feito
para não ver reconhecida a guarda compartilhada.
Como se percebe, além de tecnicamente ser mais apropriada a reconvenção, ela ainda tem a
vantagem de evitar que eventual estratégia extintiva seja engendrada com êxito por aquele que não
mais quer ver finalizada a definição da guarda em juízo por receio de derrota.

5.3 Fungibilidade

Como se percebe, a veiculação de pedido por ocasião da resposta do demandado nas ações de
guarda é tema que enseja problemas técnicos, já que a medida usualmente utilizada (formulação de
pedido na contestação) é tecnicamente questionável.
Nas ações de guarda, faz-se de rigor a aplicação da fungibilidade com a aceitação de ambos os
mecanismos (pedido contraposto formulado na contestação ou destacado como reconvenção) em
atenção às garantias de acesso à justiça, ampla defesa e instrumentalidade das formas.
Ao ponto, merecem destaque as palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem a ampla
incidência da fungibilidade decorre do fato de que

não pode a parte ser prejudicada pela circunstância de doutrina e jurisprudência não terem chegado a
um acordo quanto a qual seja o meio adequado para se atingir, no processo, determinado fim. Ora,
afinal, se nem estudiosos do processo ou magistrados têm certeza a respeito de qual seja o caminho
adequado em certas situações, a parte é que terá o dever de sabê-lo34?

Como bem pontua Sidnei Amendoeira Jr., a fungibilidade de meios considera duas situações
diferentes:

aquelas em que o sistema, por ação ou omissão, pôs à disposição das partes mais de um meio
processual para atingir um determinado fim e também para aqueles casos em que, apesar de inexistir
liberdade, diversidade de meios processuais à disposição da parte ou dúvida objetiva, ou seja,
mesmo existindo apenas um meio processual adequado para a situação, é possível aproveitar a ato
praticado pela parte, convertendo-o no meio adequado ou ignorando a atipicidade por não ser a
mesma relevante35.

Há julgados que reconhecem a fungibilidade entre pedido contraposto e reconvenção36; todavia,


em breve pesquisa realizada constata-se que precedentes de tal índole despontam em menor número.
Infelizmente há diversas decisões37 que denotam rigor excessivo quanto às formas. Em tempos
de crise do Poder Judiciário, constata-se um recrudescimento no rigor formal em desprestigio da
fungibilidade; o intuito parece ser evitar a apreciação de recursos, demandas e incidentes, liberando
o juiz de apreciar pleitos que lhe foram endereçados.
A situação é completamente absurda por violar garantias constitucionais e diretrizes
processuais. Se o advogado se valeu da reconvenção e foi prejudicado por interpretação errônea, a
situação é ainda mais grave, sendo essencial que o Tribunal competente repare a grave falha técnica
sob pena de denegação da justiça.

6. REFLEXÕES FINAIS

Por força das alterações que prestigiam a guarda compartilhada, o advogado precisa orientar
seu cliente sobre o panorama normativo e buscar prepara-lo para a abordagem do conflito em juízo.
É importante destacar que o magistrado poderá, de ofício, fixar a guarda compartilhada, sendo
relevante que o jurisdicionado se prepare para domar resistências e estar pronto para abordar o tema
em juízo.
Caso o demandado se convença sobre a pertinência da guarda compartilhada, poderá veicular
sua pretensão na fase de resposta, o que se revela interessante em termos de facilitação do
contraditório, já que a outra parte integrará o processo. Optar por futura demanda autônoma poderá
ser complicado especialmente pela necessidade de citação da parte em relação à qual há dissenso.
A veiculação de pedido por ocasião da resposta do demandado nas ações de guarda é tema que
enseja dúvidas técnicas, já que a medida usualmente utilizada (formulação de pedido na contestação
sem se valer de reconvenção) é tecnicamente questionável.
Embora recorrente a afirmação de que as demandas de guarda são dúplices, ela não procede: se
o pedido de guarda unilateral for julgado improcedente, não há como dizer que automaticamente a
guarda será do outro genitor. A reconvenção é o mecanismo apropriado para veicular a pretensão de
guarda ostentada pelo demandado.
Caso, contudo, haja a veiculação de pedido na contestação é essencial a aplicação da
fungibilidade para que seja apreciada a pretensão em atenção ao princípio da instrumentalidade das
formas.
Quando se pensa em demandar, é preciso calcular os riscos da adoção das medidas judiciais
cabíveis. Ao ponto, vale a advertência segundo a qual “se você não tem uma estratégia, é parte da
estratégia de alguém”. Tomara que os genitores que atribuem ao Poder Judiciário a árdua missão de
definir a guarda de seus filhos não sejam enredados em estratégias extintivas aptas a ensejar
denegação de justiça por equívocos processuais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMENDOEIRA JR., Sidnei. Fungibilidade de meios. São Paulo: Atlas, 2008.


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VENOSA, Sílvio de Salvo. Guarda Compartilhada. Revista Magister de Direito Civil e Processual
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fungibilidade. Disponível em www.fernandatartuce.com.br/artigosdeconvidados. Acesso 11 mar.
2015.
ZULIANI, Ênio Santarelli. Direito de Família e Responsabilidade Civil. Revista Magister de Direito
Civil e Processual Civil nº 45 – nov./dez. de 2011, p. 68-80.

1 Código Civil, art. 1583 § 1º.


2 TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao Direito de Família. São Paulo: Método, 2012, p. 279.
3 ZULIANI, Ênio Santarelli. Direito de Família e Responsabilidade Civil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 45 –
nov./dez. 2011, p. 72.
4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Guarda Compartilhada. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil , n. 22 – Jan/Fev 2008, p.
18.
5 GROENINGA, Giselle. Guarda compartilhada e relacionamento familiar. Algumas reflexões necessárias. Disponível em:
<http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/155509493/guarda-compartilhada-e-relacionamento-familiar-algumas-reflexoes-
necessarias-por--giselle-groeninga>. Acesso em: 4 mar. 2015.
6 Nos termos do art. 1584 do CC, a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: “II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe”.
7 Eis outros excertos interessantes da decisão: “4) Na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz
que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se
necessário, a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico (ECA 129 III), para desempenharem a contento tal mister. Essa forma,
com certeza, traz menos malefícios ao filho do que a regulamentação minuciosa das visitas, com a definição de dias e horários e a
previsão de sanções para o caso de inadimplemento (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. rev. atual.
RT, 2011, p. 444-445) (...) 8) No que tange ao pedido de exclusão ou redução dos valores fixados a título de pensão alimentícia a ser
prestado pela apelante, entendo que o montante de 20% sobre o salário mínimo, para cada filho, realmente extrapola a possibilidade
econômica da apelante, que trabalha em meio período como diarista, bem como excede o valor que tem sido usualmente fixado pela
jurisprudência em casos similares, em que ambos os genitores demonstram ter dificuldades financeiras para o sustento da prole. 9)
Desta feita, enquanto ambos os filhos estiverem residindo com o genitor, deve a apelante permanecer prestando alimentos, os quais
fixo na razão de 15% do salário mínimo para cada filho. Advirto, no entanto, as partes de que qualquer alteração fática que justifique
um novo ajuste no valor da prestação alimentícia deverá ser precedido da respectiva ação judicial (revisão ou exoneração de
alimentos), face à eficácia executiva desta decisão (TJES; Ap 0005387-98.2010.8.08.0049; 4ª Câmara Cível; Rel. Des. Eliana
Junqueira Munhos; j. 03.02.2014; DJES 17.02.2014).
8 Eis a ementa completa da decisão: Apelação cível. Separação judicial consensual. Menor. Guarda materna. Melhor interesse da infante
Recurso não provido. 1. Na escolha de quem deve ter a guarda de filho, o juiz deve orientar-se pelo critério do melhor interesse do
menor. 2. Inexistente pedido de guarda compartilhada, esta não deve ser imposta, sob pena de interferência inadequada do Estado
nas relações familiares e desatendimento ao critério mencionado. 3. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a guarda
materna da filha menor. (TJMG; APCV 1.0396.10.003212-9/001; Rel. Des. Caetano Levi Lopes; j. 07.07.2014; DJEMG
21.07.2014).
9 A redação anterior dizia que o juiz aplicaria a guarda compartilhada “sempre que possível”, o que na prática, dava ampla margem para
que a guarda unilateral fosse preferida.
10 LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 187.
11 LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 187-88.
12 Segundo o § 1º do art. 1584 do Código Civil, “na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda
compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de
suas cláusulas”.
13 TARTUCE, Fernanda. Processo civil no direito de família: Teoria e prática. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017,
p. 321.
14 BARBOSA, Águida Arruda. Guarda compartilhada e mediação familiar – uma parceria necessária. Revista Nacional de Direito de
Família e Sucessões, n. 1 – jul.-ago./2014. Disponível em <www.fernandatartuce.com.br/artigosdeconvidados>. Acesso em: 05
mar. 2015.
15 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 516.
16 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 361-362.
17 TARTUCE, Flavio. A Lei da Guarda Compartilhada (ou alternada) obrigatória – Análise crítica da lei 13.508/2014 – Parte I.
Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI215990,51045-
A+Lei+da+Guarda+Compartilhada+ou+alternada+obrigatoria+Analise>. Acesso em: 05 mar. 2015.
18 TJDF, AC 0003018-87.2015.8.07.0016, 5ª Turma Cível, Rel. Des. Angelo Passarelli, j. em 17.05.2017, DJe 24.05.2017.
19 TJSC, AI 4015893-61.2016.8.24.0000, 6ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Stanley Braga, j. em 20.06.2017.
20 Eis caso em que a sucumbência foi aplicada: Apelação cível. Separação litigiosa. Alimentos. Valor fixado. Binômio
necessidade/possibilidade. Guarda compartilhada. Deferimento. Reconvenção. Sucumbência. Princípio da causalidade. 1. Os valores
fixados tanto para a cônjuge virago como para o menor, em um total de 15 (quinze) salários mínimos, estão adequados para suportar
os gastos tidos como essenciais, tais como moradia, energia elétrica e alimentação. 2. O deferimento da guarda compartilhada, in
casu, está perfeitamente em consonância com os fatos e as provas carreados aos autos, não ensejando, neste momento, qualquer
alteração do julgado. 3. Se a apelante promoveu a reconvenção, a qual foi julgada improcedente, pelo princípio da causalidade deve
responder pelas verbas da sucumbência. 4. Recurso conhecido, porém improvido. (TJPA; APL 20103022806-4; Ac. 117641; Belém;
2ª Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Célia Regina de Lima Pinheiro; j. 18.03.2013; DJPA 22.03.2013; p. 108).
21 TJMS; APL 0002879-50.2012.8.12.0001; Campo Grande; 3ª Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 05.12.2014; p.
9. Também em precedente do TJES houve tal entendimento: “Apelação cível. Família. Ação de modificação de cláusula de acordo
judicial. Guarda. Interesse da menor. Paridade de condições dos genitores. Preservação do interesse do menor. Demanda com
natureza dúplice. Pedido contraposto em sede de contestação. (...) a apelada, em contestação, requereu a guarda unilateral da
menor, o que é plenamente lícito em demandas dessa espécie, cuja natureza jurídica é considerada dúplice, ou seja, o réu pode fazer
pedido contraposto independentemente de reconvenção (...)” (TJES; AC 14080081640; 3ª Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo
Gonçalves de Sousa; DJES 24.02.2011; p. 3).
22 DEMARCHI, Juliana. Ações dúplices, pedido contraposto e reconvenção. Disponível em:
<http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/processo_civil/acao_duplice.pdf>. Acesso em: 05 mar. 2015.
23 DEMARCHI, Juliana. Ações dúplices, pedido contraposto e reconvenção, cit.
24 DEMARCHI, Juliana. Ações dúplices, pedido contraposto e reconvenção, cit.
25 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 12. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 147.
26 STJ, 4ª Turma, Resp 1.085.664 – DF, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, j: 03/08/2010.
27 A clássica previsão de possível formulação de pedido contraposto na ação possessória foi repetida no CPC/2015: segundo o art. 556, é
lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos
prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
28 TARTUCE, Fernanda. Processo civil no direito de família: teoria e prática, cit., p. 88.
29 TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao Direito de Família, p. 78.
30 TARTUCE, Fernanda. Processo civil: estudo didático. São Paulo: Método, 2011. p. 104.
31 Eis precedente em que a reconvenção foi utilizada e acolhida: Direito de Família. Ação de modificação de guarda ajuizada pelo genitor.
Sentença que julgou improcedente o pedido inicial e procedente a reconvenção, conferindo a guarda dos menores à genitora.
Pretendida a manutenção da guarda compartilhada anteriormente convencionada em acordo judicial. Impossibilidade. Estudo social
que demonstrou os conflitos existentes entre os genitores. Constatação, ademais, de que os menores se encontram em situação
regular, com amparo material, educacional e moral, bem como que a genitora possui condições socioafetivas de criar os filhos.
Inviabilidade de adequação ao instituto da guarda compartilhada ante a não comprovação de relacionamento harmônico entre as
partes. Sentença mantida. Recurso desprovido. “A razão primordial que deve presidir a atribuição da guarda em tais casos é o
interesse do menor, que constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a melhor vantagem para o menor, quanto ao
seu modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio” (Strenger, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos.
São Paulo: Ltr, 1998, p. 56). (TJSC; AC 2013.017119-6, Criciúma, Terceira Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Marcus Túlio
Sartorato, j. em 28.05.2013, DJSC 03.06.2013, p. 178).
32 TJDF; Rec 2011.01.1.068680-7; Ac. 814.092; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Silva Lemos; DJDFTE 28/08/2014; p. 134.
33 Ao ponto, vale lembrar a lição: “O caráter dúplice de determinados pedidos de tutela decorrem de peculiaridades do direito material, no
sentido de que a simples improcedência do pedido do autor confere provimento jurisdicional que assegura um bem da vida ao réu”
(DEMARCHI, Juliana. Ações dúplices, pedido contraposto e reconvenção, cit.).
34 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O óbvio que não se vê: a nova forma do princípio da fungibilidade. Disponível em:
<www.fernandatartuce.com.br/artigosdeconvidados>. Acesso em 11 mar. 2015.
35 AMENDOEIRA JR., Sidnei. Fungibilidade de meios. São Paulo: Atlas, 2008, p. 11.
36 (...) é de se receber o pedido contraposto como reconvenção em homenagem aos princípios da fungibilidade, instrumentalidade das
formas, aproveitamento dos autos, economia e celeridade processual. (...) (TJMS; AC-Ex 2011.019589-1/0000-00; Campo Grande;
Terceira Turma Cível; Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson; DJEMS 31/08/2011; Pág. 29); Rito sumário. Contestação recebida
como pedido contraposto. Aplicação dos princípios da fungibilidade, instrumentalidade das formas, celeridade e economia processual.
Reconvenção a ser recebida como pedido contraposto. Admissibilidade. Agravo desprovido. (TJSP; AI 990.10.331925-7; Ac.
4839933; Barra Bonita; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ribeiro da Silva; Julg. 24/11/2010; DJESP 16/12/2010).
37 Eis trechos das decisões, com transcrição das partes pertinentes de suas ementas: “1. Apesar de cabível a apresentação de
reconvenção, no procedimento especial que rege a alienação fiduciária em garantia, não é possível receber, com base no princípio da
fungibilidade, simples petição contendo. Pedido contraposto, exclusivo do rito sumário, como a intentada pela parte recorrente, mais
ainda quando a referida peça não preenche os requisitos da citada defesa (...) (TJDF; Rec 2014.06.1.014165-4; Ac. 849.274;
Terceira Turma Cível; Rel. Des. Gilberto Pereira de Oliveira; DJDFTE 02/03/2015; p. 240); (...) rejeitado pedido contraposto – meio
jurídico inadequado – cabível reconvenção em ação petitória – ausência de natureza dúplice – inaplicável o princípio da fungibilidade
por não haver dúvida sobre a forma de formulação de pedidos pelo réu, sem contar que os procedimentos processuais entre os
institutos são muito diversos ausência de prejuízo ao réu que poderá formular os pedidos em ação autônoma própria (...) (TJSP; AI
2228077-16.2014.8.26.0000; Ac. 8186947; Tupã; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Moreira Viegas; Julg. 04/02/2015;
DJESP 23/02/2015).
7

GUARDA COMPARTILHADA – A EFETIVIDADE DO PODER


FAMILIAR

GISELLE CÂMARA GROENINGA

Sumário: 1. Apresentando a perspectiva – 2. Família – Funções, identidade – 3. Guarda e abuso de


poder – herança de outros tempos? – 4. Uma etapa necessária – a guarda compartilhada – 5.
Sofrimento e exclusão são sintomas de doença que toca o sistema – 6. O modelo tradicional de família,
o modelo psíquico e o modelo real – 7. Avanços e retrocessos quanto ao compartilhamento da guarda –
8. Questões da atualidade – 9. E o mais importante: o conceito de parentalidade e a necessidade de
outras abordagens dos impasses relativos à guarda – 10. Para finalizar – Bibliografia.

“Se, em lugar dos dogmas impostos pelas autoridades, deixássemos exprimir--se a faculdade de
julgamento independente presente em cada um, mas atualmente em grande parte reprimida, a ordem
social não subsistiria menos. É verdade que surgiria possivelmente uma nova ordem social que não
seria necessariamente centrada de modo exclusivo nos interesses de alguns poderosos” – Sàndor
Ferenczi1.

1. APRESENTANDO A PERSPECTIVA

Sob a ótica da perspectiva interdisciplinar, que procura congregar Direito e Psicanálise, tenho
acompanhado a progressiva difusão da ideia de compartilhamento da guarda. Foi-me dada a
oportunidade de participar de comissão para estudos de projeto de lei no Instituto Brasileiro de
Direito de Família – IBDFAM, bem como analisar a questão em diversas ocasiões2.
As ideias então expostas são as que, de forma atualizada, trago como um convite a uma leitura
interdisciplinar numa modesta contribuição na atualização de tão importante obra temática.
Como o assunto traz diversas vertentes de abordagem, optei por dividir em tópicos de leitura
opcional conforme a curiosidade e profundidade almejadas.
Além dos estudos e do atendimento a pais e filhos – em Psicanálise –, a elaboração de
pareceres em processos judiciais trouxe-me a experiência direta do descompasso processual e
legislativo em colaborar com as famílias em transformação no enfrentamento das dificuldades
trazidas com as separações, termo que utilizo aqui lato sensu.
Evidente é o desafio em formular uma lei que envolva a relação entre os pais e destes com seus
filhos, após a separação, dado seu objeto serem relacionamentos familiares que, além de cambiantes
por sua própria natureza, encontram-se em momento de crise quando da separação. Ademais, os
relacionamentos sociais e os familiares têm se transformado com velocidade impressionante e, neste
sentido, o papel do Judiciário e da lei também tem se modificado, como o atestam as cláusulas
abertas do Código Civil e a crescente atribuição de um papel educativo à lei.
É preciso dizer, desde já, que o tema é candente, não só no Brasil, como em diversos lugares do
mundo. E as recorrentes insatisfações com a legislação são, em parte, frutos da insegurança e
angústia relativas às profundas modificações sociais pelas quais estamos passando, bem como as
dificuldades do Judiciário e da sociedade em encaminhar tais questões.
A primeira Lei da guarda compartilhada, nº 11.698, de 13 de junho de 2008, representou
importante mudança de paradigma ao contemplar as relações familiares, sobretudo em seus aspectos
complementares. No entanto, alguns importantes avanços então obtidos, do meu ponto de vista,
correm o risco de se perder na nova Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, como terei oportunidade
de expor. Grosso modo, este artigo traz duas vertentes. Uma trata mais das justificativas do porquê
da guarda compartilhada, a outra aborda alguns dos questionamentos havidos em função da
aprovação da primeira lei e daquela agora em vigor.
No Direito de Família central é o tema do exercício da parentalidade e da filiação e a inter-
relação de seus aspectos jurídicos e psíquicos. E estes aspectos – os psíquicos e mais subjetivos –
têm sido, felizmente, cada vez mais abrigados pelo Direito de Família, que contempla, com esta
inclusão e com o afeto elevado a um valor jurídico, o direito a ser humano e o direito a se ter uma
família a despeito das transformações decorrentes das separações, ou mesmo no caso em que não se
tenha constituído um casal conjugal.
É ao paradigma da complexidade, que contempla a importância das relações dos pais com os
filhos e daqueles entre si, e de maior proximidade da verdade das relações, dos vínculos familiares,
que o instituto da guarda compartilhada viria a atender.
No entanto, as importantes evoluções havidas em relação à relevância do relacionamento
familiar com ambos os pais, desdobraram-se, basicamente, em dois caminhos: um que contempla o
relacionamento dos pais entre si e, assim, o conceito de parentalidade que implica na
complementariedade das funções materna e paterna; e outro que acaba por considerar o exercício das
funções parentais como paralelas e não necessariamente complementares.
A estes dois caminhos subjazem duas estratégias em abordar os conflitos que se transformam
em lides judiciais nas disputas pela guarda. O primeiro implica em reconhecer o conflito e as
dificuldades que lhe são inerentes nas disputas judiciais. O segundo caminho parece adotar a
estratégia de que a divisão da guarda teria o condão de prevenir as tentativas de alienação parental e
mesmo evitar o conflito.
Finalmente, cabe ainda esclarecer nesta introdução que, a partir de um ponto de vista
interdisciplinar, as questões relativas à guarda dizem respeito ao exercício disfuncional e
desequilibrado do Poder Familiar. A guarda é um dos atributos do Poder Familiar, mas que tem se
tornado modo privilegiado de seu exercício. Em meu entendimento, tal distorção confunde a parte –
guarda – pelo todo – Poder Familiar, exacerbando as disputas.

2. FAMÍLIA – FUNÇÕES, IDENTIDADE

São, sobretudo, os filhos que marcam a passagem da família da esfera privada para a esfera
social. Com os filhos, o casal conjugal, quando formado, torna-se também casal parental e às
identidades de homem e mulher agregam-se as de pai e mãe, com todo o peso e expectativas
individuais e sociais carreadas por estas funções. Com os filhos, modifica-se a permeabilidade da
fronteira familiar, havendo maior intercâmbio com o meio social e também controle por parte da
sociedade e do Estado. As crianças, que há um tempo praticamente pertenciam aos pais, ou em
tempos idos ao pai, passaram paulatinamente a ser consideradas em sua individualidade – sujeitos de
direitos – objetivos e subjetivos, e a serem passíveis da proteção do Estado. Esta mudança quanto às
necessidades específicas das crianças e adolescentes contou com a contribuição relativamente
recente na história do Direito do conhecimento trazido pela Psicologia e Psicanálise.
Ainda como importante contribuição da Psicanálise e da Sociologia para a compreensão das
famílias e o lugar da criança, cabe dizer que a lei primeira que organiza as relações familiares é uma
lei psíquica – o tabu do incesto, e que marca a diferença entre as gerações – entre pais e filhos, e
entre funções – conjugal, materna, paterna, parental, fraterna e filial. O interdito do incesto é lei
necessária à constituição do psiquismo e da subjetividade dos filhos – é na família que nos
constituímos como sujeitos e em nossa humanidade. É este interdito o que empresta uma primeira
organização às relações sociais.
E são estas diferenças entre adultos e crianças, entre gerações e entre funções, materna e
paterna, entre conjugalidade e parentalidade que, muitas vezes, se veem borradas nos impasses
levados ao Judiciário.
De importância, dentro da perspectiva do tema está o conceito de função que implica na
complementaridade inerente às relações familiares. Cabe trazer a definição de função dada por J. J.
Calmon dos Passos3, para quem o que caracteriza a função é que ela é sempre atividade voltada para
uma finalidade que nos transcende, que nos supera, não bastando defini-la como modo de ser ou
operar de um direito, de uma instituição, etc. A função implica sempre em estar a serviço de outrem.
Neste sentido também se fala que o poder parental é um munus, do qual decorrem mais deveres do
que direitos. No entanto, o que vemos muitas vezes, na prática, é uma inversão, em que os deveres
são utilizados mais como direitos por parte dos pais. E, no seio das disputas, com frequência o
Superior Interesse da Criança e do Adolescente acaba por ser mera figura de retórica.
Em tempos de complexidade e, por vezes, de fugacidade ou liquidez dos relacionamentos, em
tempos de modificação no exercício dos papéis e na hierarquia das relações – e tudo isto somado a
um impressionante crescimento dos divórcios –, a organização e reorganização das relações entre
pais e filhos, e daqueles entre si, têm sido, direta ou indiretamente, objeto da intervenção do Estado e
dos profissionais – não só do Direito, mas da saúde mental.
Aponto que as relações, embora sejam objeto de intervenção por parte do Estado, não
necessariamente recebem o devido cuidado e respeito às várias possibilidades e à liberdade de
organização familiar.
A família, quando se transforma e foge ao modelo tradicional, fica suscetível a toda uma sorte
de interferências e, muitas vezes, encontra-se vulnerável a ideologias que não contemplam sua
singularidade e forma particular de organização. Em outras palavras, os modelos de guarda
unilateral, em geral materna, atendiam a uma organização social e ideológica que hoje pode se
mostrar extemporânea para algumas famílias transformadas, mas não necessariamente para outras. E
ainda, como apontarei no decorrer deste artigo, há basicamente duas formas de se considerar a
relação entre pais e filhos: como paralela ou complementar.
Ao longo dos últimos anos, eram predicados da família e, em parte, integravam sua identidade,
o modelo tradicional com a matrimonialização, a sacralização, a patrimonialização e biologização
das relações. É certo que sempre estiveram presentes o afeto, os sentimentos e a subjetividade como
sua natureza essencialmente constitutiva, embora, até recentemente, estes não fossem reconhecidos
como valores no seio do Direito de Família.
Mas, seja como for, a família sempre foi e vai além da forma que instituições, saberes e
poderes lhe queiram imprimir e ela tem, até aqui, resistido, não sem luta, à homeostase que lhe seria
mortal. Ao longo dos séculos algumas de suas características sofreram mudanças e, sob a ótica atual,
o modelo tradicional tem se modificado com as transformações sociais, a ampliação da liberdade
individual e dos direitos da personalidade – aspectos que emergem nas questões relativas à guarda.
Atualmente, o conceito de família é o eudemonista, em que cada um busca a realização dos
recursos e direitos da personalidade, o que implica no exercício das funções – conjugal, materna,
paterna, parental, filial, fraterna, avuncular – e no respeito a estes direitos de todos os seus
integrantes. Ademais, a família é vista como um sistema em que os integrantes exercem funções
complementares, o que implica em que não mais ela seja pensada de forma dividida, como o fazia a
legislação anterior a respeito da guarda e como parece ser a ideologia que considera as relações
entre pais e filhos como paralelas e não complementares.
Do meu ponto de vista, muito indica que o novo diploma legal, que veio a substituir a anterior
lei a respeito da Guarda Compartilhada, acabou por não dar a devida relevância à necessária
complementaridade das funções parentais.
Ainda como alerta a alguns impedimentos quanto à consideração da família como um sistema de
relações complementares, importante frisar que ocorre uma confusão na divisão que se faz ao se falar
do Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente como se este fosse contrário ao
interesse dos pais. O direitos destes, enquanto no exercício de suas funções, são complementares ao
interesse dos filhos. O Superior Interesse da Criança e do Adolescente traduz a finalidade primeira
da família, estruturada como um conjunto de funções, que são o cuidado e a proteção dos mais
vulneráveis. E ainda, em consequência do conceito de sistema e funções, é necessário dizer que o
que afeta a um dos membros, necessariamente afetará aos demais. Neste sentido, é logicamente
impossível dissociar a parentalidade, considerando as relações entre a mãe e os filhos e entre o pai e
os filhos como se paralelas fossem.
Tendo em vista a complexidade das relações e a ampliação do nosso conhecimento e
consciência dos direitos, inclusive, mesmo que indiretamente, do que tem sido nomeado como direito
ao afeto e suas consequências, as questões relativas à reorganização das relações entre pais e filhos
que chegam ao Judiciário, resistem a serem tratadas de forma simplista. E a interdisciplina tem tido
papel fundamental neste processo de conscientização da complexidade dos relacionamentos e da
multideterminação dos conflitos e impasses. Conflitos que, quando levados ao Judiciário, são
sintomas de relações disfuncionais.
Neste sentido é que trago aqui o alerta ao conceito que parece subsidiar a nova lei que, ao
tentar corrigir dificuldades da lei anterior quanto à sua efetivação, suprimindo a expressão “sempre
que possível”, acabou indiretamente por privilegiar o exercício paralelo das funções parentais.
Finalmente, cabe dizer que em tempos de modificações sociais profundas, da necessidade de
consideração das relações familiares em sua complexidade, das mudanças em relação à
flexibilização quanto ao exercício dos papéis e direitos da personalidade não só dos filhos mas
também dos pais, centrar as discussões na guarda pode levar a priorizar importantes questões
objetivas de tempo e espaço em detrimento do que fundamenta as relações familiares e mesmo de sua
continuidade, bem como em detrimento do conceito mais amplo, que é o de Poder Familiar.

3. GUARDA E ABUSO DE PODER – HERANÇA DE OUTROS TEMPOS?

A ideia de guarda compartilhada, além de estar em sintonia com a organização social atual,
quebra a herança de outros tempos de uma rígida divisão de papéis e funções. Ela explicita o
compartilhar das responsabilidades que resultam em formas de relacionamento familiar, em tempos
que não mais a mulher tem a exclusividade na criação dos filhos, e em que crescente é a consciência
da importância da função paterna. É preciso dizer que o relacionamento que esta modalidade de
guarda busca contemplar atende à criança em sua necessidade em contar com o pai e com a mãe, e
também a uma legítima reivindicação dos homens, que descobriram a realização em exercer a
paternidade e a parentalidade, e à necessidade das mulheres em ter tempo para investir na realização
profissional. Contudo, devo também dizer que a reivindicação é de parte da sociedade que tem
sentido os efeitos do aumento dos divórcios e a falta de sintonia da lei em regular os relacionamentos
familiares após a dissolução do casal conjugal, bem como aos efeitos do abandono paterno-filial.
Não mais se pode ignorar que um crescente número de lares é mantido exclusivamente por
mulheres e muitos filhos são criados sem relacionamento com o pai; isso sem falar do alarmante
número de crianças que contam somente com o nome da mãe na certidão de nascimento.
A esta realidade atende a mudança de paradigma que a lei da guarda compartilhada trouxe,
enfatizando a responsabilidade conjunta, aliás, já contida no Poder Familiar.
Muitas vezes, a realidade das relações demonstra que, pós-separação, as funções que eram
exercidas de forma complementar enquanto os pais estavam juntos, quando do divórcio acabam
sendo distorcidas. Para citar algumas: os abandonos, as diversas formas de competição, a atribuição
de culpas e indevido exercício do poder, e verdadeiros abusos de direitos. É inegável que a guarda
única, com o complementar direito de visitas e fiscalização, modelo vigente até há pouco tempo em
nosso país, acabava, muitas vezes, propiciando o afastamento entre filhos e pais, o uso indevido e
desbalanceado do poder, e fomentando a competição e o egoísmo. Era um modelo extemporâneo às
relações atuais.
A estes aspectos – de competição, atribuição de culpas e abuso de poder –, muitas vezes a
legislação, o Judiciário e os operadores jurídicos faziam e fazem eco, tornando-se “sócios ocultos”
dos conflitos que se viam indevidamente insuflados. Por outro lado, a primeira lei da guarda
compartilhada acabava por vezes por incrementar o litígio com fins de demonstrar a impossibilidade
de entendimento entre o casal parental.
Cada vez mais têm sido chamados a uma ampliação da consciência ética aqueles que atuam com
as famílias, sobretudo no tocante às questões que envolvem a guarda de filhos. A Psicanálise muito
tem contribuído ao aprofundar a consciência ética dos operadores jurídicos apontando a influência,
consciente e inconsciente, que estes exercem nas famílias em conflitos.
É inegável a fragilidade psíquica do casal conjugal que se separa e, muitas vezes, em indevida
substituição de uma aliança que se tira do dedo, buscam-se outras – não só com os filhos que perdem
seu lugar enquanto tais, mas também com profissionais que se tornam instrumentos das mais diversas
tentativas de mitigar as dores, os ressentimentos e as raivas. Está dado o cenário para que
comportamentos antes de cooperação, altruísmo e solidariedade, muitas vezes se transformem em
competição e egoísmo.
Neste cenário de vulnerabilidade, a responsabilidade conjunta pode transformar-se na
atribuição infantilizada de culpas e no mau uso do Princípio do Superior Interesse da Criança e do
Adolescente. Nesta situação, o que seria o altruísmo próprio ao amor, na verdade esconde interesses
egoístas de adultos fragilizados e impotentes em suas funções parentais. Observe-se que falo aqui de
comportamentos observáveis de altruísmo e egoísmo, que traduzem o valor da solidariedade ou da
sua ausência.
Pelo pouco que foi exposto, claro é que a guarda unilateral, quando aliada ao abuso do Poder
Familiar, tornou-se não só extemporânea aos valores e necessidades atuais da família, como também,
muitas vezes, podia contribuir com o acirramento das dificuldades.
E, como apontado, no caso da lei anterior, nº 11.698, de 13 de junho de 2008, a expressão
“sempre que possível” dava margem para um acirramento dos conflitos, uma vez que a interpretação
prevalente era de guarda unilateral na falta de entendimento entre o casal parental. Assim, lia-se no
Art. 1584, § 2.º: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será
aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”
Friso que a lei anterior previa o recurso às equipes interdisciplinares no art. 1.584, § 3.º da Lei
11.698: “Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar ”. Recurso este mantido no mesmo §
3.º mas que, no entanto, prioriza a questão do tempo reservado a cada um dos pais: “Para
estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão
equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.” (grifos da autora).
O que se depreende é a ideia de que a ênfase na questão temporal resolveria as desavenças e/ou
pacificaria as relações. Ao que muito indica, o compartilhamento corre o risco de ser transformado,
assim, em alternância.
Ademais, na tentativa de resolver mais objetivamente as desavenças, não mais foi colocada a
prioridade no casal parental, e sim em cada pai individualmente.

4. UMA ETAPA NECESSÁRIA – A GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada surgiu em função de uma série de fatores, como alguns apontados
acima. À medida que foram se modificando as relações sociais e o exercício das funções, e aumentou
o número de divórcios, evidenciaram-se suas consequências nas famílias transformadas, e ampliou-
se a necessidade, e mesmo a pressão, para um tratamento diferente da questão.
Assim, como produto da reivindicação da devida consideração das novas formas de
relacionamentos e, sobretudo, da importância dos afetos e do exercício das funções, e em
consequência dos impasses relativos ao exercício da parentalidade pós-separações, surgiu o instituto
da guarda compartilhada. Ela encerra os anseios advindos das transformações por que passam as
famílias e os embates em que, por vezes, encontravam-se os casais de pais. Embates que, no entanto,
do meu ponto de vista, não foram enfrentados com a nova lei.
E, ainda, com as modificações sociais havidas no exercício dos papéis e nas formas de
exercício do poder e autoridade, que se traduzem, inclusive na mudança de Pátrio Poder para Poder
Familiar, foi ocorrendo, na prática, uma confusão entre guarda e Poder Familiar, ao mesmo tempo em
que se evidenciava que as divisões de direitos e deveres não mais atendiam à realidade dos
relacionamentos. Entendo que o respeito ao Poder Familiar em sua extensão em muito evitaria os
litígios e as confusões ao redor da guarda. E é esta confusão, entre Poder Familiar e guarda, e
desbalanceamento quanto ao uso dos poderes que a guarda compartilhada veio tentar corrigir.
O desrespeito em relação ao Poder Familiar, quando dissociado do que lhe é essencial – o
dever, e o uso perverso de seus atributos que ficam divididos com a separação (guarda, fiscalização,
visitas) devem-se a diversos fatores que envolvem os pais em crise, à legislação até então em vigor,
à dinâmica processual e ao concurso dos operadores jurídicos. Este tema encarna, também, as
dificuldades enfrentadas pelas famílias ao afastarem-se dos ideais tradicionais, e as dificuldades
advindas da legislação e do tratamento que recebem do Judiciário e de seus operadores.
Por parte da legislação, mesmo com o entendimento amplo do conceito de Poder Familiar,
restava a contradição de que este é um direito que não se perde com a separação, salvo o direito de
convivência do genitor não guardião, conforme rezava o art. 1.632. Assim, o Código Civil em
sentido inverso ao ECA, ao Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente, e à própria
Constituição, previa a restrição ao direito de convivência, cabendo ao não guardião o estranho
direito de visitas. Nome que nada tem a ver com as relações pais-filhos, sendo lícita tal denominação
somente na formalidade que pode se criar entre ex-cônjuges e que, felizmente, não integra a nova lei
da guarda compartilhada. Talvez, e aqui trago uma provocativa questão: não bastaria apenas a
modificação do referido artigo? No entanto, seja como for, muitas e profícuas são as discussões
ensejadas pela lei em análise.
Cabe dizer que o conhecimento de que a família é um sistema composto de funções
complementares implica em considerar que, na verdade, o Superior Interesse da Criança e do
Adolescente é indissociável do Superior Interesse da Família – princípio que, no meu entender, deve
prevalecer no sentido de reforçar o conceito de função, além de alertar para o uso pervertido que
muitas vezes é feito daquele Princípio. Numa família – composta de funções complementares –
devem ser considerados os Direitos da Personalidade de todos os seus integrantes, e a este clamor,
que inclui legítimos direitos dos pais, é que atende também a guarda compartilhada.
Cabe repetir o alerta relativo à importância e responsabilidade dos operadores jurídicos e dos
da saúde mental em dispensar maior cuidado à dinâmica que diz respeito às relações entre pais e
destes com seus filhos pós-separação, e mesmo nos casos em que não se formou o casal conjugal. Em
todos os casos, o estabelecimento ou a preservação das relações parentais só é possível quando há
comunicação, por mínima que seja. E se faz necessário que os operadores jurídicos envidem
esforços para que a comunicação se estabeleça e não que esta se quebre, ou que sua necessidade seja
ignorada. É a continuidade das relações entre o casal parental que a guarda compartilhada deveria
visar, ressaltando a corresponsabilidade – prefixo que aqui utilizo apenas para enfatizar – dos pais e
passando a mensagem de que estes devem ter um entendimento mínimo que seja em função dos filhos.
Entendo que o que está em questão na guarda compartilhada é muito mais o que deveria ser o
princípio norteador das relações entre pais e filhos após a separação. E ela tem o mérito de colocar
em questão aspectos novos na divisão dos papéis e no exercício das funções familiares. E esta é, no
meu entendimento, uma das grandes mudanças trazidas com a primeira lei, de 2008, um avanço que
pode se perder com a nova lei de 2014.
Seja como for, a guarda compartilhada enseja também resistências, algumas compreensíveis,
outras nem tanto, como veremos.

5. SOFRIMENTO E EXCLUSÃO SÃO SINTOMAS DE DOENÇA QUE TOCA O SISTEMA

O equilíbrio das relações familiares e o respeito às suas transformações, imprimindo a ótica da


responsabilidade e não a da culpa, é o que dá o sentido e a responsabilidade dos esforços dos
operadores do direito e os da saúde, no campo das ideias, dos ideais e da prática, em face daqueles
que nos procuram. A tentativa deve ser a de procurar diminuir o sofrimento e mesmo evitar que ele
se exacerbe. É verdade que a separações trazem sofrimento, mas havemos de reconhecer que há uma
grande dose dele que é indevidamente causada.
O sofrimento indevido na família é, em sentido lato, sintoma de relações disfuncionais, i.e., o
exercício desbalanceado das funções. Dentro do possível e no escopo de cada especialidade, a estes
sintomas cabe aos operadores do direito desvendar, interpretar e colaborar em desfazer. Aos
profissionais da saúde cabe a compreensão dos aspectos subjetivos de modo que os profissionais do
direito possam buscar a objetividade quanto ao exercício dos direitos e deveres.
É preciso dizer que o destino que encontravam as relações paterno-filiais após a separação
representa o sintoma de uma “doença” de proporção endêmica, talvez epidêmica, que é a da ausência
dos pais no cotidiano das famílias e, inversamente proporcional, a carga de responsabilidade
atribuída às mães.
Não se trata, assim, da valorização do modelo tradicional de família, mas cuida-se, sim, do
questionamento do significado atribuído a este modelo e às suas variações, e do quanto o modelo de
guarda única fomenta a sintomática exclusão do pai.
Por outro lado, o risco que se corre com a nova lei da guarda compartilhada é a divisão do
casal parental, e mesmo a exclusão e “alienação” do casal parental na tentativa, justamente, de se
coibir a alienação de um dos pais. A isto, à uma consideração paralela e não a uma visão
complementar dos vínculos, devemos estar atentos.

6. O MODELO TRADICIONAL DE FAMÍLIA, O MODELO PSÍQUICO E O MODELO


REAL

O conhecido modelo tradicional de família confunde-se com o modelo que mentalmente temos
de família, que é baseado na biologia – em que são necessários dois para formar um. Partindo-se
deste modelo, demos um passo fundamental em nossa evolução psíquica e social, desde os
primórdios da formação das famílias, em que se estabeleceu a correlação causal entre a concepção e
o nascimento, criando-se o vínculo paterno consequente a esta correlação.
O vínculo paterno implica o necessário reconhecimento e o referendar o pai por parte da mãe.
O Direito reflete bem a realidade psíquica ao reconhecer que a mãe é certa, e não o pai – vez que
este necessita ser por ela nomeado, o que vale na moeda afetiva das relações mais do que um selo
temporal do filho nascido na constância do casamento, ou de um teste de DNA. Nas famílias, sejam
originais ou transformadas, é sempre importante o referendar da figura paterna pela mãe. Contudo,
sabemos que isto nem sempre ocorre. E os casos de alienação parental assim o demonstram. No
entanto, embora o Estado possa tentar “suprir” tal referendamento, a experiência demonstra que este,
por si só, não é suficiente.
E na tentativa em igualar direitos, muitas vezes tenta-se igualar as diferenças entre função
materna e paterna, como se pai e mãe fossem iguais entre si e para os filhos. Muitas vezes, anseia-se
que a guarda compartilhada venha a atender a este tipo, pode-se dizer, de fantasia e de confusão – de
desconhecimento das diferenças em nome da igualdade de direitos, passando-se por cima da
complementaridade das funções e consequente solidariedade das relações. Com esta confusão,
perdem os filhos e os pais – em seu Direito à Diferença.
O modelo triangular, baseado na biologia e mentalmente traduzido e interpretado criando as
relações familiares, transformou-se, ao longo dos tempos, no modelo social sacralizado, mais ou
menos permeado de ideologias e idealizações. Não devemos esquecer que o modelo do triângulo é
também o modelo que psiquicamente desejamos, e parte da resistência às novas configurações e as
dificuldades das separações advém inclusive deste determinante, altamente subjetivo. Filhos de pais
separados, por melhor que tenha sido a elaboração da situação, trazem, muitas vezes em seu
inconsciente, mesmo quando adultos, o desejo de união destes pais. Este desejo natural pode tornar-
se ressentimento quando os filhos são desconsiderados e usados nas separações. Da mesma forma,
não basta geometricamente desfigurar o que é um triângulo, cujos vértices de referência para os
filhos variam de acordo com suas fases de desenvolvimento psicológico.
O modelo tradicional de família também foi reconhecido, muitas vezes indevidamente exaltado
e tomado em sua concretude pela Psicologia, como o modelo produtor de indivíduos saudáveis. E,
acreditando-se numa receita para a normalidade, ou normopatia, prescreveram-se e prescrevem-se
formas de relações e condutas, e se reprovam e coíbem-se outras. Nas situações dos impasses
levados ao Judiciário, prescrevem-se doses de mãe e de pai, tais qual a posologia de medicamentos,
variando conforme a época e a ideologia prevalente.
É inegável que, em alguma medida, ainda impera o modelo da mãe “dona” dos filhos e do pai
“dono dos bens”, o que leva a uma série de abusos, de ambos os lados. Guarda e visitas são heranças
de um modelo de família em bloco, em que o Pátrio Poder era exercido pelo homem. A separação
implicava não na transformação, mas na divisão da família e, provavelmente, o instituto da guarda foi
criado como forma de atribuir à mulher um status legal, à época em que o Pátrio Poder era exercido
pelo homem, e tendo-se em vista que, com a separação, era a mulher, em geral, quem ficava com os
filhos.
Antes, prescreviam-se aos pais finais de semana alternados, depois, am-pliaram-se para o
pernoite durante a semana. Aponto que se deve ter o mesmo cuidado em relação à prescrição do
compartilhamento da guarda, um princípio norteador da responsabilidade solidária que existe entre
os pais – deve-se ter claro seu significado e que ela contempla arranjos particulares e específicos a
cada família. Com a guarda compartilhada não se trata de ir para o extremo oposto em desconsiderar
a necessidade de organização da rotina. Também é necessário apontar que a flexibilidade maior que
pode existir com a ideia de guarda compartilhada não implica em transferir a responsabilidade da
rotina para os filhos, e para o desejo destes. É necessário cuidado redobrado para que estes não
utilizem a possibilidade de convivência para elidir os necessários confrontos e dificuldades dos
relacionamentos entre pais e filhos. E para que os pais não elidam os necessários ajustes entre si, e
que variam ao longo do ciclo de vida dos filhos.
A vantagem e a desvantagem da guarda compartilhada podem estar na flexibilidade dos arranjos
ao longo do tempo. Tudo vai depender da capacidade de comunicação entre os pais e de seu
julgamento do que são as necessidades dos filhos e da família transformada. Novamente aponto a
importância da comunicação entre o casal parental e, neste sentido, há, além do recurso aos
profissionais da Psicologia e Psicanálise, o recurso previsto em lei às equipes interdisciplinares e,
ainda, o recurso à Mediação Interdisciplinar como importante ferramenta de estabelecimento ou
restabelecimento da comunicação.

7. AVANÇOS E RETROCESSOS QUANTO AO COMPARTILHAMENTO DA GUARDA

A Lei 11.698 teve, mais do que tudo, o mérito de trazer à discussão a necessidade da legislação
e do tratamento que as famílias recebem no Judiciário em acompanhar as novas bases sobre as quais
se assenta a família. Atualmente, torna-se cada vez mais claro que o seu “contrato” é, antes de mais
nada, o afetivo, em suas diversas manifestações, sendo que, na família, o que deve prevalecer do
afeto é o seu aspecto de amor, cuidado e solidariedade. E o relacionamento familiar e as diversas
formas de convivência são a via de estabelecimento do afeto e de seu necessário balanceamento. Daí
a importância do respeito a este direito – o do relacionamento familiar, tanto dos filhos quanto dos
pais, tendo-se em vista seus Direitos da Personalidade.
Devemos ter em mente que o Direito evolui num movimento dialético de transformação e
estagnação, de progressão e regressão, de aceitação e de resistências. Assim também se dá com as
novas leis que refletem as mudanças nas relações, mas que também podem ter seu uso pervertido, e
acabar por serem utilizadas mais como retrocesso do que como um efetivo avanço. E a este
movimento é necessário estarmos atentos.
É preciso alertar que as mudanças – defendidas com a guarda compartilhada – correm o risco
de, muitas vezes, ter o destino em serem “mudanças para não mudar”.4 A guarda compartilhada deve
ser acompanhada de modificações no tratamento que o sistema dispensa aos jurisdicionados, e na
possibilidade de elaboração das separações, com o planejamento da rotina futura da família
transformada. Como apontado acima, a Mediação Familiar Interdisciplinar pode ser via privilegiada
para o estabelecimento da comunicação. Esta é uma combinação que tem dado resultado em diversos
países. E previsto está o recurso aos profissionais técnicos e equipe interdisciplinar.
Nos movimentos que mencionei, de avanços e retrocessos, devemos nos perguntar: a que
modificações a guarda compartilhada se propõe e a quais ela efetivamente atende? Num primeiro
momento, é claro que ela atende ao exercício do direito ao relacionamento familiar e formas de
convivência e à necessária equalização dos poderes entre os pais. Atende também à preservação do
que já está previsto no Poder Familiar, e nesta esteira alguns questionam a necessidade de lei, mas
não o conceito, argumentando se não bastaria modificar o art. 1.632, que diz que não se alteram as
relações entre pais e filhos, senão quanto aos pais terem os filhos em sua companhia.
Neste movimento de avanços e retrocessos, de aceitação e resistências, ocorrem também outros
usos, antes não vislumbrados da legislação e jurisprudência. Assim é com a guarda compartilhada.
Por exemplo, ela tem sido utilizada como forma de tentar impedir as mudanças de domicílio,
sobretudo de cidades, Estados e mesmo para o exterior.
Outros veem na guarda compartilhada a possibilidade de redução, ou mesmo de eliminação do
pagamento de alimentos – uso que foge ao objetivo primeiro do conceito e que, no meu entendimento,
desconsidera as diferenças. E, ainda outros, a utilizam para o que pode ser, sob o ponto de vista da
dinâmica das relações e da Psicanálise, um injusto não reconhecimento das diferenças entre pai e
mãe em nome da igualdade, e a tentativa de substituir um pelo outro indiscriminadamente.
Alerto que para outros usos, sobretudo o último – relativo ao borrar das diferenças –, devemos
estar bastante atentos. Embora seja factível o exercício das funções, com certa flexibilidade, por
homens e mulheres, isto não significa que a criança possa prescindir das diferenças e que uma
modificação radical pós-separação nas funções exercidas pelos pais não traga consequências e não
acirre ressentimentos e a competição que se deve procurar evitar. Aliás, esta era uma distorção
frequente no exercício unilateral da guarda e que a lei da guarda compartilhada veio buscar corrigir.
Mesmo no caso do exercício das funções por casais do mesmo sexo, há igualmente a
necessidade do reconhecimento das diferenças no exercício das funções, por sutil que seja. O
reconhecimento das diferenças implica, sobretudo, no referendamento mútuo que era contemplado na
Lei 11.698, não só em relação à guarda compartilhada em si, mas também como critério da
atribuição da guarda única para o genitor que tivesse mais aptidão para propiciar aos filhos afeto nas
relações com o genitor e com o grupo familiar (art. 1.583, § 2.º, I). No entanto, tais incisos foram
revogados com a Lei 13.058/2014, vez que a guarda unilateral somente seria aplicada no caso de um
dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2.º).
Dispositivo que pode acabar por pressionar indevidamente a que se adira a um modelo que fuja às
possibilidades daquela família transformada.
Na esteira da necessidade de referência às funções paterna e materna, e às figuras distintas de
pai e mãe, que formam um casal parental para a constituição da subjetividade, aponto a confusão
frequente entre guarda compartilhada e alternada. A alternância de residências, que não se confunde
com a guarda alternada, pode atender ao acordo entre os pais sem ferir o princípio que norteia o
conceito de guarda compartilhada e pode, de acordo com as condições e idade da criança, ser uma
solução viável. Contudo, bastaria um exercício de empatia para imaginar o quanto tal arranjo exige
das crianças e adolescentes.
Muitas vezes, num arranjo de divisão salomônica de tempo, espaço e funções, há a
desconsideração da necessidade da criança de referência espaço-temporal e de suas necessidades
específicas de maior constância de convívio com uma figura de referência, que variará dependendo
da idade e das características particulares. Este tipo de divisão – salomônica, e mesmo pré-
salomônica, pode funcionar como duas guardas únicas, fugindo à ideia de responsabilidade conjunta,
que é o que definiria a nova lei. Responsabilidades paralelas não são o mesmo que responsabilidade
conjunta.
Friso que estes desdobramentos e questões – sobretudo o de risco de desconsideração das
diferenças entre função materna e paterna e de sua complementaridade – não podem passar
despercebidos, sob pena de se perder o que, no meu entendimento, é fundamental nas discussões em
torno da guarda compartilhada: a continuidade, após as transformações das separações, da
consideração da família como um sistema em que se faz fundamental o reconhecimento das
diferenças, do referendamento mútuo, das relações de complementaridade e, portanto, de
cooperação, aliada à flexibilidade e compreensão das necessidades específicas em cada fase das
crianças. Fundamental na família é dar a devida importância aos vínculos de afeto, que implicam na
responsabilidade conjunta e na solidariedade. A isto deve atender a mudança de paradigma trazida
com a guarda compartilhada.
O reconhecimento das diferenças, a complementaridade das relações, o afeto, a
responsabilidade e a solidariedade são qualidades essenciais e fundamentais para que a família,
mesmo transformada, atinja sua finalidade em ser tempo/espaço do desenvolvimento dos recursos de
personalidade de seus integrantes – crianças e, friso, também adultos.
No movimento dialético de avanços e retrocessos, de abertura e resistência às mudanças, a
legislação e o Judiciário podem colaborar ou dificultar, e mesmo impedir, a retomada do equilíbrio
das relações – como se dá nas situações de impasse em que a competição entre os pais era
exacerbada pela disputa da guarda e consequente exercício indevido do poder. Espera-se que a nova
lei da guarda compartilhada não venha a restabelecer a nefasta competição que se visa evitar.

8. QUESTÕES DA ATUALIDADE

Uma questão polêmica que se buscou corrigir com a nova lei está na viabilidade da guarda
compartilhada nos casos de litígio. Neste sentido, algumas ponderações devem ser feitas. Novamente
friso o papel simbólico da lei e seus efeitos na realidade das relações. Devemos estar atentos para o
fato de que tendemos a idealizar a família original – como se ali a discórdia não existisse.
E ainda, a lei ao deixar clara a responsabilidade dos pais e em aberto a forma de organização
da rotina da família transformada, necessariamente implica em acordos em relação à educação dos
filhos e remete os conflitos e impasses ao devido lugar – à seara do casal conjugal que se desfaz. No
entanto, a mera divisão equitativa pode aparentemente elidir um impasse que, mais tarde, eclodirá.
É certo que antes da lei da guarda compartilhada era mais fácil a utilização dos filhos como
moedas de troca das divergências entre os pais, ou mesmo o abandono dos filhos, vez que se
enfatizavam mais direitos dos pais do que deveres. A nova lei previne um pouco mais esta utilização,
embora algo desta situação ainda permaneça, seja na faculdade em declarar ao magistrado que não se
deseja guarda do menor (art. 1.584, § 2.º), seja no que pode ser o entendimento do § 4.º, que diz: “A
alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou
compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas a seu detentor.”
Em meu entendimento, o grande valor preventivo da lei anterior era que ela explicitava a
responsabilidade compartilhada e pressupunha a comunicação que deveria existir entre os pais,
induzindo ao diálogo, embora muitas vezes ocorresse justamente o contrário – uma perversão no
espírito da lei.

9. E O MAIS IMPORTANTE: O CONCEITO DE PARENTALIDADE E A NECESSIDADE D


OUTRAS ABORDAGENS DOS IMPASSES RELATIVOS À GUARDA

Fruto de uma evolução na compreensão das funções na família, fala-se atualmente em


parentalidade,5 um conceito de origem psicanalítica. Ele implica justamente o casal parental –
composto por aqueles que exercem a função materna e a função paterna, em uma relação em que são
complementares as funções relativas à criação e cuidado com os filhos.
Tal modelo de vínculo entre o casal parental deverá, com variações, se reproduzir na
experiência da parentalidade, com maior ou menor plasticidade quanto ao exercício da função
materna e paterna, com maior ou menor grau de cooperação, da atribuição de responsabilidade e
importância dada ao outro do par parental.
A Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, segundo se entendia inicialmente sua proposta, viria
no sentido de corrigir as dificuldades da lei anterior, que encontrava na expressão “sempre que
possível” óbices à sua aplicação, além de ser fonte artificial de acirramento das divergências com
fins de obtenção da guarda unilateral.
No entanto, a nova lei trouxe também outros dispositivos que, na tentativa de garantir o
relacionamento com ambos os pais, acabaram por demonstrar uma opção pela consideração das
relações parentais de forma paralela. E, além disso, a ênfase nos aspectos temporais e espaciais
podem, mesmo que indiretamente, acabar por levar à desconsideração das diferenças entre as
funções parentais e das necessidades dos filhos.
A questão que aqui se impõe é a do risco de alienação do casal parental com a tentativa vã em
“resolver” o conflito, o que se traduz em negá-lo. O conflito não se resolve, e sim se transforma, para
o que é necessário reconhecê--lo e apresentar caminhos possíveis para modificações quanto à
dinâmica disfuncional.
Ademais dos exemplos das figuras de mãe e de pai, não menos importante é o exemplo do casal
parental. Com base neste é que deriva parte da autoestima, em ser “produto” e alvo do amor-cuidado
dos pais, e se constrói o modelo de relacionamento de casal parental.
Cabe ressaltar que, atualmente, coexistem dois modelos de famílias transformadas: a de
relações paralelas dos pais com seus filhos, uma família partida ao meio, e a de relações
complementares entre os pais. No segundo modelo cabe o conceito de parentalidade, que, no
primeiro modelo, se perde.
Os estudos da Psicanálise a respeito de parentalidade fundamentam a posição assumida por
obras atuais no campo da sociologia e do direito.
As fundamentações aqui trazidas do ponto de vista da Psicanálise podem ser compreendidas
vis-à-vis à pesquisa e à análise realizadas pelo jurista australiano Patrick Parkinson,6 com relação às
disputas relativas à guarda. Ele bem fundamenta que a discussão em torno da “guerra” entre os
gêneros em tais disputas acaba por fazer eco a uma ideologia e escolha política relativa ao modelo
da família pós-divórcio. Modelo este que pressupõe a separação do casal parental, ainda um eco aos
primeiros tempos dos divórcios, em que os papéis eram rigidamente divididos, em que a guarda
ficava com as mães e os pais, muitas vezes, quando exerciam a função paterna, o faziam apenas
cumprindo com a obrigação alimentar. O abandono paterno-filial era, em consequência, muito
prevalente. E é justamente este quadro que se visa modificar com a ênfase na responsabilidade
compartilhada, já contida no Poder Familiar. Contudo, para tanto, não se pode paradoxalmente
repetir o modelo anterior.
Para este e outros autores,7 posição com a qual comungo, as divergências entre os modelos de
famílias pós-divórcio refletem o reconhecimento crescente de que este não pode pôr fim à relação
parental. O que se transforma é o caráter desta relação, e a tendência à indissolubilidade da
parentalidade é, provavelmente, irreversível, apesar da forte oposição a estes desenvolvimentos.
Na mesma linha, cito as palavras de SCLATER e YATES, do livro O que é um Pai – Uma
Análise Sócio-Legal, no capítulo intitulado A Psico-Política da Parentalidade Pós-Divórcio: “Em
um mundo em mudança, ambos os pais necessitam encontrar novos lugares para si próprios, mas isto
não pode ser realizado tanto por meio de uma reafirmação de controle ou de negação da diferença,
pois isto meramente perpetuaria as relações existentes de dominação, em detrimento de todos nós”.8
No entanto, contemplar o conceito de família transformada e o de parentalidade, com o
reconhecimento das diferenças entre as funções e as necessidades dos filhos, implica em mudanças
não só legislativas, mas institucionais. Estas vão desde dar a devida importância à
interdisciplinaridade e à contribuição dos operadores da saúde, até mudanças relativas à própria
dinâmica processual.
Importantes considerações a respeito das tendências quanto à função do Judiciário no Direito de
Família foram apontadas pelo então presidente, Patrick Parkinson, e a atual presidente, Marsha
Garrison, da Sociedade Internacional de Direito de Família – ISFL – durante a XV Conferência
Mundial, ocorrida em agosto de 2014, em Recife, Pernambuco. Para os autores, o caminho encontra-
se no desafio de um Direito de Família menos oneroso para as famílias e para o Estado, e em sua
desjudicialização. Tais tendências implicam em modificações na dinâmica processual e em políticas
públicas. Em comum a Mediação e a Conciliação, e a necessidade de enfoque nos relacionamentos,
nos conflitos e impasses.
E cabe ressaltar que o novo Código de Processo Civil, recém-sancionado, dá lugar privilegiado
à Mediação. Oportuno aqui enfatizar a importância deste instituto, especialmente após o advento da
Lei 13.140/2015,9 e alertar quanto a seu cunho essencialmente interdisciplinar no tratamento aos
conflitos, sem, no entanto, igualá-lo à conciliação.

10. PARA FINALIZAR

Os tempos são de aproximação do Direito à realidade das relações. Para tanto, se faz
necessária a interdisciplinaridade e a compreensão da família como um sistema de funções
complementares e singulares.
A guarda compartilhada deve vir no sentido de resgatar o Poder Familiar e o exercício
complementar da responsabilidade. Um avanço importante na mudança do paradigma da culpa e das
acusações e da exclusão, para o da responsabilidade e da inclusão. Um desafio em contemplar as
diferenças na igualdade dos direitos.
A responsabilidade é, por definição nas relações familiares, sempre solidária e complementar
aos outros integrantes da família. A esta dinâmica diz respeito o Poder Familiar, que atende ao
Superior Interesse da Família. O conceito da guarda compartilhada, se entendido à luz do
reconhecimento das diferenças e complementaridade das funções, à luz do necessário equilíbrio do
Poder Familiar, é facilitador de relações altruístas, solidárias, e do exercício da responsabilidade.
E, por melhores que sejam a lei e o sistema, cabe sempre a pergunta do que há de latente nas
dificuldades relativas às relações paterno-filiais e parentais que tocam as famílias jurisdicionadas,
os operadores jurídicos e os da saúde, a legislação e o próprio imaginário social. Por trás das
demandas relativas à guarda de filhos, estão questões atuais, tais como: o que faz de uma mulher uma
mãe e de um homem um pai? Como é ser mulher/mãe, homem/ pai na atualidade? Quais são as
necessidades dos filhos? É interessante que, na busca por uma sentença, encontra-se latente o pedido
de uma chancela legal que reconheça a identidade e a pertinência a estas categorias mal definidas
atualmente. Uma demanda da qual o Judiciário não pode dar conta, sob o risco do controle indevido
das diversas formas de exercício da parentalidade.
Contudo, é também com relação ao exercício destes papéis e funções que são trazidas as
indagações de direitos e deveres relativos às responsabilidades parentais.
A lei da guarda compartilhada, a anterior e a atual, nos obriga a pensar as relações entre pais e
filhos, e entre aqueles, ainda que não se tenha constituído um casal conjugal.
A nova lei trouxe avanços, mas, do meu ponto de vista, ela corre o risco de trazer retrocessos
quanto à importância do conceito de parentalidade. As críticas aqui tecidas apontam, sobretudo, para
a necessidade de continuar em busca de uma compreensão dos relacionamentos familiares e de uma
abordagem dos conflitos e impasses que contemplem o amplo direito a se ter uma família. As
operações devem ser as de soma e multiplicação, e não as de subtração e divisão no estabelecimento
e restabelecimento do equilíbrio das funções que compõem a estrutura familiar e que legitimam o
Poder Familiar.
E, trazidas diversas ponderações e mesmo alertas, cabe ressaltar que o novo diploma legal,
como o anterior, privilegia a doutrina do superior interesse da criança e do adolescente. E se a estes
fosse perguntado qual seu legítimo pleito, a resposta provável seria: é o de que os pais se entendam.

BIBLIOGRAFIA

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1 Tradução livre. Conferência pronunciada na Association Nationale des Juges et des Avocats, em 29 de outubro de 1913. Sàndor
Ferenczi Psychanalyse II Oeuvres complètes 1913-1919, Science de l’homme. Paris: Payot, 1970.
2 GROENINGA, Giselle C. Direito à Convivência entre Pais e Filhos: Análise Interdisciplinar com vistas à eficácia e sensibilização d
suas relações no Poder Judiciário. Tese Defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, abril, 2011.
3 PASSOS, J. J. Calmon de. A função social do processo. As novas fronteiras do direito processual . WAMBIER, Luiz Rodrigues;
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; TEOTÔNIO, Paulo José Freire; SANTOS FILHO, Ronaldo Fenelon. São Paulo: RCS, 2007.
4 ANDRIGHI, Fátima Nancy. Recurso Especial 1.251.000 – MG (2011/0084897-5).
5 A palavra parentalidade é um neologismo recente, forjado ao longo dos últimos anos em diversas línguas, a partir do vocábulo inglês.
MALDONADO-DURÁN, Martín; LARTIGUE BECERRA, Teresa; SÓLIN-PONTÓN, Leticia. La cultura de la parentalidade:
antídoto contra la violência y la barbarie. México: El Manual Moderno, 2006, p. 16. O termo foi utilizado com a conotação que tem
hoje, em 1961, nos estudos de PAUL CLAU- DE RACAMIER, psicanalista francês. Ele propôs traduzir para o francês
motherhood por termos como maternalidade, ou maternagem como preferem alguns na versão em português, para diferenciar de
maternidade, enfatizando o exercício da função psíquica a ser desenvolvida, e não como consequência tida como natural de um
processo biológico. O mesmo se deu com parenthood, traduzido por parentalidade, mas que somente muitos anos depois ganhou o
domínio público que tem hoje, inclusive integrando a legislação recente em nosso país.
6 PARKINSON, Patrick.Family Law and the Indissolubility of Parenthood,New York: Cambridge University Press, 2011. p. 14
(tradução livre). O autor é Professor de Direito na Universidade de Sidney, Austrália, ex-presidente da Sociedade Internacional de
Direito de Família (International Society of Family Law) e o responsável pela proposta do estabelecimento de uma rede nacional de
Centros de Relacionamento Familiar, que se tornou o centro das reformas legais no Direito de Família empreendidas pelo governo
daquele país.
7 Nomeio aqui, ainda, outra obra: SOLIS-PONTÓN, Leticia; LARTIGUE BECERRA, Teresa; MALDONADO-DURÁN, Martín. La
Cultura de la Parentalidad – Antídoto contra la violencia y la barbarie. México: Manual Moderno, 2006.
8 (Tradução livre) SCATLER, Day Shelley; YATES, Candida. The Psycho-Politics of Post-Divorce Parenting. In: What is a parent: a
socio-legal analysis. Oxford: Hart Publishing, 1999. p. 290.
9 Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a
autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
8

GUARDA COMPARTILHADA: NOVO REGIME DA GUARDA DE


CRIANÇA E ADOLESCENTE À LUZ DAS LEIS Nos 11.698/2008 E
13.058/2014

GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Sumário: 1. Prévias considerações jurisprudenciais e legislativas – 2. Análise das alterações e inovações


da Lei nº 11.698/08: 2.1. Redação do art. 1.583 do Código Civil à luz da Lei nº 11.698/08; 2.2. Redação
do art. 1.584 do Código Civil à luz da Lei nº 11.698/08 – 3. Análise das alterações e inovações da Lei nº
13.058/14: 3.1. Nova redação dos §§ 2º, 3º e 5º do art. 1.583 do Código Civil; 3.2. Nova redação do
art. 1.584 do Código Civil; 3.3. Nova redação do art. 1.585 do Código Civil; 3.4. Nova redação do art.
1.634 do Código Civil – Nota conclusiva – Referências.

1. PRÉVIAS CONSIDERAÇÕES JURISPRUDENCIAIS E LEGISLATIVAS

Devido à importância da Lei nº 13.058/14 no âmbito do instituto da guarda de criança e


adolescente – notadamente em razão do expresso reconhecimento da primazia da guarda
compartilhada no Direito brasileiro –, faz-se necessária uma análise mais detalhada das relevantes
modificações havidas com o novo texto legislativo.
Observa-se que, no sistema jurídico anterior ao advento da Lei nº 11.698/08 e da Lei nº
13.058/14, era controvertida a admissibilidade da guarda compartilhada na jurisprudência brasileira.
Conforme levantamento estatístico feito pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),
referente ao registro civil do ano de 2002 (ano de promulgação do Código Civil brasileiro em
vigor), a despeito de a maior parte das dissoluções de sociedade conjugal ter sido consensual (79%
das separações formais e 70% dos divórcios), a guarda dos filhos ficou “na maior parte dos casos,
com a mãe (91,8% nas separações e 89,7% nos divórcios)”, sendo que os pais ficaram com a
guarda em apenas 4,8% das separações e 5,8% dos divórcios1. Na mesma pesquisa, apurou-se que a
guarda compartilhada correspondia a apenas 2,6% das separações, e 2,7% dos divórcios.
A realidade demonstra as mudanças dos novos tempos, caracterizados pelo avanço da
influência das mulheres no mercado de trabalho e na vida cultural e da inserção dos homens nos
afazeres domésticos e cuidados com os filhos. Se, antes, havia a nítida prevalência da guarda
unilateral concedida à mãe, especialmente na fase da “idade maternal” (identificada desde o período
do aleitamento até a criança completar sete anos de idade), eis que mulher não trabalhava e, por isso,
tinha melhores condições para cuidar de seus filhos, observa-se na contemporaneidade a maior
inserção da mulher no mercado laboral, a informática e outros equipamentos tecnológicos (como os
aparelhos de telefonia celular) que permitem que muitos homens trabalhem em casa (ou, ao menos,
tenham condições de ficar mais tempo no lar). As próprias exigências socioeconômicas da vida
moderna impuseram alterações nos padrões culturais e familiares relacionadas à convivência com as
crianças e adolescentes, não sendo incomum que um dos avós (normalmente já aposentado) fique
incumbido pelos pais de velar pela segurança, saúde e bem-estar da criança ou do adolescente no
período de tempo em que são realizadas atividades laborais. Contudo, a cultura ainda se revela
presente na consideração de que, em geral, a mulher possui mais e melhores habilidades para
cuidados básicos e práticas domésticas, o que ainda conduz à influência nos julgadores acerca da
atribuição da guarda unilateral em favor da mãe2. Há de salientar, no entanto, que também a esse
respeito os novos tempos sopram, com o anúncio de mudanças, daí a razão da edição das Leis nº
11.698/08 e nº 13.058/14.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, por intermédio da 7ª Câmara de Direito Privado, em 2004,
considerou que o pedido de estabelecimento da guarda compartilhada era juridicamente impossível
e, por isso, negou provimento à apelação cível interposta contra sentença que extinguiu o processo
sem resolução do mérito3. O mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo, desta feita por intermédio da
10ª Câmara de Direito Privado, no ano de 2005, admitiu a possibilidade jurídica do pedido de
guarda compartilhada, ao dar provimento ao agravo de instrumento contra decisão que negara
homologação a acordo de separação consensual dos pais que previra a guarda compartilhada4.
Os tribunais brasileiros, já na vigência do Código Civil de 2002, se depararam com
determinadas questões relativas à guarda compartilhada que merecem ser apresentadas.
Um aspecto interessante foi a possibilidade de instituição da guarda compartilhada em acordo
celebrado entre os pais submetido ao crivo do Poder Judiciário, o que não deve ser objeto de
maiores questionamentos pela autoridade judiciária. Acerca deste tema, o Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro reformou decisão do juiz da vara especializada de família que indeferira requerimento de
homologação de acordo, em divórcio consensual, com a previsão da guarda compartilhada. O juiz de
direito considerou que, se os filhos deveriam residir com a mãe, a guarda seria unilateral, devendo
ser atribuída apenas a ela. A Corte estadual reformou a decisão, motivando-a da seguinte maneira:
“no momento em que ocorre a separação do casal, desde que haja harmonia, a guarda
compartilhada é uma opção madura para uma saudável convivência entre filhos e pais separados,
já que não se refere apenas à tutela física ou custódia material, mas também a outros atributos da
autoridade parental” 5. A decisão do Tribunal de Justiça se mostrou acertada, especialmente à luz
dos valores constitucionais e no contexto da visão voltada ao melhor interesse da criança e do
adolescente, assegurando-lhes o direito à convivência familiar efetiva.
Outro aspecto de relevo foi o reconhecimento da possibilidade de a guarda compartilhada ser
estabelecida mesmo na falta de acordo entre os pais, tendo como norte e referência o melhor
interesse da criança, levando em consideração a verificação, no caso, de que não havia animosidade
entre os pais que impedisse a implantação da guarda compartilhada. Sobre a hipótese, o Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul deu provimento ao agravo de instrumento para autorizar que o pai
pudesse manter contato diário com a filha, com visitação livre6.
Os tribunais brasileiros também revelam cautela na fixação da guarda compartilhada quando
vislumbram problemas decorrentes de relacionamento entre os pais da criança, como animosidade,
falta de harmonia, para o fim de considerar a inconveniência da medida em casos como tais. Alguns
casos podem ser colacionados a esse respeito: a) “a guarda compartilhada se mostra
recomendável somente quando entre os genitores houver relação pacífica e cordial, hipótese
inocorrente nos autos; presente a litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido,
impondo-se manter a guarda deferida com exclusividade à genitora” 7; b) “havendo animosidade
entre o casal separando, desaconselhável a guarda compartilhada ou visitação livre do pai aos
filhos menores, mantendo--se a estipulação feita na decisão hostilizada, de fins de semana
alternados”8; c) “para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é
imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde
não existam disputas nem conflitos; quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é
descabida9”; d) “inviabilidade da fixação de guarda compartilhada, ante a falta de harmonia
entre o casal”10.
Registre-se, ainda, julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que admitiu a guarda
compartilhada entre os pais e a avó materna, em acórdão assim ementado: “Guarda e
responsabilidade de menor postulada pela avó materna. Concordância dos genitores que detêm o
poder familiar. Posse de fato dos pais. Guarda compartilhada da avó que passa alguns períodos com
a neta”11.
Assim, a despeito do pequeno percentual de situações de guarda compartilhada em 2002, os
tribunais brasileiros vinham, paulatinamente, admitindo a possibilidade da instituição da guarda
compartilhada e, para evitar as disparidades de interpretação das normas jurídicas de Direito de
Família, o então Deputado Federal Tiden Santiago apresentou o Projeto de Lei nº 6.350/02, para dar
nova redação aos arts. 1.583 e 1.584, do Código Civil, conforme proposta a seguir transcrita:

Art. 1.º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que será possível.
Art. 2.º Acrescentem-se ao Art. 1.583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes
parágrafos: “Art. 1.583. (...)
§ 1.º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as
vantagens da guarda compartilhada.
§ 2.º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais,
em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente da guarda
material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar”.
Art. 3.º O art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte
redação: “Art. 1.584. Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem
que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da
guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade,
atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança.
§ 1.º A guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor
interesse da criança”.
Art. 4.º Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.

A iniciativa legislativa se deu ainda no período de vacatio legis do Código Civil de 2002,
conforme se percebe e, já se mostrava nítida a ideia de deixar assentada, em nível
infraconstitucional, a admissibilidade da instituição do modelo de guarda compartilhada, seja em
decorrência de acordo entre os pais da criança ou do adolescente, seja em razão de decisão judicial
quando o magistrado constatasse a presença dos requisitos necessários a tal instituição. O autor do
projeto de lei, Deputado Federal Tilden Santiago, ao justificar a proposta legislativa apresentada,
distinguiu a guarda compartilhada de outros três modelos de guarda, a saber, a guarda alternada, a
guarda dividida e o aninhamento (ou nidação), esclarecendo que “a noção da guarda compartilhada
surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse
sobre a criança em uma sociedade de tendência igualitária”12.
No âmbito da doutrina brasileira, além do pioneiro trabalho do Professor Waldyr Grisard
Filho, houve a publicação de vários outros trabalhos a respeito13. Após aprovação do texto na
Câmara dos Deputados, houve apresentação de substitutivo no Senado Federal, que passou a ser o
Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara nº 58, de 2006, apresentado pelo Relator,
Senador Demóstenes Torres. Diante da própria reivindicação de movimentos associativos
vinculados à cidadania, tais como o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), o
“Movimento Pais para Sempre”, a Associação de Pais Separados do Brasil (APASE), entre outros,
finalmente o texto do projeto foi aprovado e, no dia 13 de junho de 2008 foi sancionado pelo
Presidente da República. Na ementa da Lei nº 11.698, publicada no dia 16 de junho de 2008, ficou
expressamente assentado que a lei “altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada”.
Mais recentemente sobreveio a edição da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, com a
menção na ementa à alteração dos arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, do Código Civil “para
estabelecer o significado da expressão ‘guarda compartilhada’ e dispor sobre sua aplicação”.

2. ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES E INOVAÇÕES DA LEI Nº 11.698/08

Este item tem por objetivo tecer considerações em torno das alterações e inovações
introduzidas pelo texto da Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, buscando sua sistematização com a
análise pormenorizada – e excepcional – de cada dispositivo introduzido pelo texto da nova lei que
alterou substancialmente a redação dos arts. 1.583 e 1.584, ambos do Código Civil de 2002, até o
advento da Lei nº 13.058/14. Não é possível deixar de fazer o registro que, no que tange à
admissibilidade da guarda compartilhada no período anterior à vigência da Lei nº 11.698/08, o
fundamento era basicamente de índole constitucional, levando em consideração os princípios da
igualdade entre homem e mulher (em especial nas relações de Direito de Família), do melhor
interesse da criança e do adolescente, da afetividade, as regras referentes ao direito de convivência
familiar e à prioridade absoluta da criança e do adolescente nos assuntos a ele pertinentes. Desse
modo, a Lei nº 11.698/08, de certo modo, positivou infraconstitucionalmente o modelo de guarda
compartilhada que já existia no ordenamento jurídico brasileiro, o que vem a reforçar, ainda mais, a
relevância do instituto para as famílias brasileiras contemporâneas.
Registre-se, no que tange às questões de direito intertemporal, que a Lei nº 11.698/08, teve o
prazo de vacatio legis de 60 (sessenta) dias de sua publicação, ocorrida em 16 de junho de 2008.
Contudo, tal circunstância não impediu que fosse reconhecida a aplicabilidade da maior parte dos
preceitos que passaram a constar dos arts. 1.583 e 1.584, ambos do Código Civil, mesmo antes da
entrada em vigor da referida lei, com base nos princípios e regras constitucionais pertinentes.

2.1. Redação do art. 1.583 do Código Civil à luz da Lei nº 11.698/08

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.


§ 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores, ou a alguém que o
substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada, a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres, do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2.º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la
e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas
relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3.º A guarda unilateral obriga o pai, ou a mãe, que não a detenha, a supervisionar os interesses
dos filhos.
§ 4.º (VETADO).

A transcrição da redação do art. 1.583, do Código Civil, (que lhe foi dada pela Lei nº
11.698/08) se revela oportuna para subsidiar o encadeamento lógico do raciocínio a seguir exposto
acerca do regime de guarda da criança ou do adolescente à luz dos valores e princípios previstos no
ordenamento jurídico brasileiro.
A principal novidade da Lei nº 11.698/08, sem dúvida, foi a retirada da exclusividade (ou do
“monopólio”) da guarda unilateral que, como divulgado nas estatísticas a respeito do tema, ainda
representa a regra no âmbito da realidade do tratamento acerca do poder familiar e da guarda no
Direito de Família brasileiro. Ainda que a guarda compartilhada já fosse possível com base
constitucional no período anterior ao advento da Lei nº 11.698/08, o certo é que ainda havia certa
resistência por parte de alguns operadores do Direito. Assim, foi válida a expressa previsão
infraconstitucional da guarda compartilhada em igualdade (ou em melhores) de condições com a
guarda unilateral no caput do art. 1.583, do Código Civil. Deve-se interpretar o dispositivo como
instituidor de um modelo dual em matéria de guarda da criança ou do adolescente, cuja escolha terá
como referência central o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente (art. 227 da
Constituição Federal).
Com a edição da Lei nº 11.698/08, não havia mais espaço para se considerar a guarda
unilateral como regra, e a guarda compartilhada, exceção. Ambas passaram a ter o mesmo status
quanto à sua importância, devendo ser avaliada a situação concreta para avaliação acerca de qual
dos dois modelos melhor se adequa à hipótese.
Em consonância com a posição doutrinária e jurisprudencial majoritária, o gênero guarda da
criança ou do adolescente se divide em duas espécies: a) guarda unilateral (normalmente uniparental)
que é aquela atribuída a um dos pais, ou eventualmente a alguém que o substitua; b) a guarda
compartilhada que, consoante § 1º, parte final, do referido art. 1.583, do Código Civil, corresponde à
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres, por ambos os pais, concernentes ao
poder familiar dos filhos comuns.
Algumas observações merecem ser feitas desde já a respeito da redação do § 1º, do art. 1.583,
do Código Civil, na redação dada pela Lei nº 11.698/08. O legislador de 2008 não confundiu a
guarda compartilhada com a guarda alternada, com a guarda dividida e com o aninhamento (ou
nidação)14. Na realidade, por força de expressa previsão contida no art. 1.583, caput, e § 1º, do
Código Civil, não haveria outra espécie de guarda de criança ou adolescente que não a guarda
unilateral e a guarda compartilhada. Assim, a impressão que decorre da leitura dos dispositivos
acima referidos é a de que a lei civil não admitiu outra espécie de guarda além das expressamente
previstas.
Ainda que o regime contemporâneo de guarda da criança e do adolescente fosse dual, não havia
como, em determinados contextos, se excluir a possibilidade de alguns arranjos que podiam atender a
determinadas realidades, tão complexas que o legislador não tinha condições de prever. Desse modo,
mesmo com a redação do art. 1.583, caput, e § 1º, do Código (na redação dada pela Lei nº
11.698/08), não se podia, com base na equidade, excluir outro regime de guarda, ainda que as outras
áreas do conhecimento humano (tais como a psicologia, a psicanálise) não recomendem a utilização
de outro regime, como por exemplo o da guarda alternada. Logo, ainda que, em tese, o regime da
guarda alternada não seja recomendável, há situações em que a melhor solução pode ser exatamente
o estabelecimento de tal regime, o que deve merecer avaliação casuística, baseada nos trabalhos e
estudos psicossociais que necessariamente subsidiarão o magistrado na possibilidade da instituição
do referido regime.
Não se está aqui a defender que outros regimes de guarda sejam melhores do que aqueles
contemplados pelo sistema dual do art. 1.583, do Código Civil, mas sim a de não considerar a
enumeração como taxativa ou exaustiva, impedindo a utilização de outro modelo que seja mais
adequado e oportuno em atenção às peculiaridades do caso concreto. Como regra, não há dúvida de
que a guarda compartilhada ou a guarda unilateral será o regime mais recomendado para a maioria
esmagadora dos casos, mas pode haver algumas exceções que demandem um regime diferenciado,
daí a admissibilidade do regime de guarda alternada, ainda que a título excepcional. A regra passou
a ser, pois, a observância do regime dual, com priorização para a guarda compartilhada, mas não se
revela possível descartar outros regimes possíveis ante à complexidade das situações jurídicas que
se apresentem.

mente, durante esse período de tempo deter de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que
integram o poder parental. No término do período, os papéis invertem-se. (...) A guarda dividida
apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai
ou da mãe que não tem a guarda. É o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o
relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até
desaparecer. (...) O aninhamento ou nidação é um tipo de guarda rara, no qual os pais se revezam
mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados de tempo. Parece ser uma
situação irreal, por isso pouco utilizada” (Diário da Câmara dos Deputados, cit., p. 14.792-
14.793).

Da mesma forma que, em regra, a guarda unilateral pode vir a ser atribuída a um dos pais – mas
também pode ser estabelecida em relação a alguém que não tinha o poder familiar –, a guarda
compartilhada merece ser considerada, ainda que a título excepcional, no que tange aos terceiros que
não os pais da criança ou do adolescente. No item anterior, foi colacionada a hipótese em que uma
das avós postulou – e teve reconhecido – o direito à guarda compartilhada. Logo, deve-se entender
que a referência ao pai e à mãe, constantes da segunda parte do § 1º, do art. 1.583, do Código Civil
(na redação referida), não excluía a possibilidade de ser instituída a guarda compartilhada em favor
de um dos pais e um dos avós, ou mesmo atribuída a ambos os pais e a um dos avós, ainda que seja
claro que não havia poder familiar em relação a outra pessoa que não os pais da criança ou do
adolescente. Os arranjos são os mais variados possíveis, sempre tendo como norte – e referência
central – o melhor interesse da criança.
Da mesma forma, o texto do § 1º, do art. 1.583, do Código, previu que a guarda compartilhada
consistirá na responsabilização conjunta e no exercício de direitos e deveres, do pai e da mãe, que
não vivam sob o mesmo teto. Tal regra deve ser interpretada para abranger não apenas os pais que
foram cônjuges ou companheiros e, por isso, em razão da dissolução da sociedade conjugal ou
companheiril, devem ter disciplinadas suas situações relacionadas ao poder familiar no que tange
aos filhos comuns, mas também os pais que nunca tiveram qualquer relacionamento no âmbito do
Direito de Família, como dois namorados ou, ainda, duas pessoas que somente tiveram contato
sexual episódico que redundou na gravidez e nascimento do filho comum. A redação da proposta
original apresentada pelo Deputado Federal Tiden Santiago pecava por restringir a redação do § 2º,
do art. 1.583, do Código, apenas aos pais que tivessem sido unidos anteriormente no âmbito do
Direito de Família, ou seja, a noção de guarda compartilhada serviria apenas para os ex-casais
(baseados no casamento ou no companheirismo), deixando de fora os pais que nunca viveram com
fundamento na conjugalidade em sentido amplo. Em boa hora, houve mudança da redação da
proposta, culminando com a redação mais abrangente do § 1º, do art. 1.583, conforme redação da Lei
nº 11.698/08.
Deve-se, pois, valorar a redação dada pela Lei nº 11.698/08 sob tal ponto de vista, ou seja, no
sentido de ampliar o alcance do instituto da guarda compartilhada às várias situações possíveis que
poderiam vir a ocorrer envolvendo os pais da criança ou do adolescente que era filho comum
daquele homem e daquela mulher, ainda que estes nunca tivessem sido casados ou vividos em união
estável fundada no companheirismo. Havia apenas uma ressalva a ser feita: era possível que
houvesse separação de fato do casal que anteriormente era unido em casamento ou companheirismo,
e ainda assim ambos continuassem sob o mesmo teto, como, por exemplo, em caso de dificuldades
financeiras impedirem que cada um passe a ter seu próprio lar. Deve-se interpretar a expressão “...
que não vivam sob o mesmo teto...” como significado de pessoas que nunca mantiveram ou deixaram
de manter um projeto familiar comum, albergando, desse modo, o homem e a mulher que, apesar de
terem sido casados ou vivido em companheirismo, encontravam-se separados, mas vivendo sob o
mesmo teto devido a alguma circunstância que motivasse tal convivência, ainda que a título
excepcional.
Independentemente da espécie de guarda que viesse a ser estabelecida, em razão de acordo
judicialmente homologado ou por sentença definidora do litígio, o critério fundamental era – como
ainda o é – o atendimento ao princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, a
evidenciar a prevalência deste sobre qualquer outro interesse, seja dos pais, seja de outra pessoa.
O § 2º, do art. 1.583, do Código Civil (na redação dada pela Lei nº 11.698/08), ao tratar da
guarda unilateral, previu que a guarda seria deferida ao genitor15 (pai ou mãe) que revelasse
melhores condições de exercê-la, sendo que tal regra era iluminada pelo princípio do melhor
interesse da criança ou do adolescente, daí a importante atividade do julgador no campo da
aplicação concreta da norma. Tal regra foi consectário do princípio constitucional da igualdade entre
homem e mulher (art. 5º, I, da Constituição Federal) que se especializa no Direito de Família no
campo dos direitos e deveres dos cônjuges não apenas no período de constância do casamento, mas
também no tempo subsequente à dissolução da sociedade conjugal, além obviamente da época
anterior ao vínculo do casamento. Tal princípio também era aplicável às outras situações, seja no
segmento da união estável fundada no companheirismo, seja no âmbito dos pais que nunca viveram
juntos, pois nunca se casaram ou foram companheiros.
O legislador buscou objetivar a noção do melhor interesse da criança ou do adolescente na
guarda unilateral, ao incluir, no § 2º, do referido art. 1.583, do Código, que, objetivamente, seria
considerado guardião o genitor que revelasse melhores condições para exercer a guarda, buscando
estabelecer critérios mais objetivos, como a pessoa que apresentasse mais aptidão para propiciar
aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, saúde e segurança e educação.
Em perfeita sintonia com o texto da Constituição Federal, o art. 1.583, do Código, na redação dada
pela lei de 2008, não se referiu às melhores condições econômicas/financeiras do pai ou da mãe para
definição da guarda unilateral, mas sim às melhores condições existenciais para o exercício da
guarda ao apresentar maior relação de afetividade com a criança e permitir que esta tenha com os
outros familiares, ter condições de propiciar melhores condições de saúde e segurança ao filho
menor, de prover educação que consiste na boa formação moral, social e psicológica do filho (e que
não se confunde com a ideia de ensino). A despeito dos critérios (ou fatores, na terminologia do
legislador) terem sido referidos em relação à guarda unilateral, por óbvio que eles também deveriam
ser considerados na definição da guarda compartilhada, especialmente no que se referia à hipótese
de atribuição da guarda material (ou física) a apenas um dos pais.
Expurga-se, vez por todas, a ideia de que a guarda unilateral deveria ser atribuída ao cônjuge
ou companheiro inocente, ou não responsável pela dissolução do casamento ou da união estável
fundada no companheirismo. A guarda deve ser definida com base na melhor solução para o
atendimento aos interesses da criança ou do adolescente.
Em se adotando o regime da guarda unilateral, o Projeto de Lei que redundou na edição da Lei
nº 11.698/08, o não guardião passou a ter o dever de supervisionar os interesses dos filhos quanto ao
exercício da guarda unilateral pelo guardião (art. 1.583, § 4º, vetado, do Código Civil), sempre na
perspectiva de melhor atender aos interesses da criança ou do adolescente. A supervisão do
exercício da guarda unilateral, por parte do não guardião, não pode (nem deve em hipótese alguma)
servir de instrumento de vindita ou vingança para atingir o guardião, com o propósito exclusivo de
causar sofrimento ou angústia no guardião em decorrência de sequelas decorrentes da separação, sob
pena de configuração da noção de ato abusivo (art. 187 do Código Civil). A supervisão é,
simultaneamente, poder-dever exercido em prol da criança ou do adolescente, de modo a permitir a
concretização e manutenção dos aspectos realçados no art. 1.583, ou seja, afeto, saúde, segurança e
educação às crianças e adolescentes.
A guarda (unilateral ou compartilhada) pode se originar do consenso entre os pais que
necessariamente deve ser submetido à homologação judicial, ou por determinação do juiz na
sentença. Em razão de tal motivo, o Presidente da República vetou o disposto no § 4º, do art. 1.583,
do Código, que se pretendeu introduzir com a Lei nº 11.698/08 16. A redação aprovada pelo
Congresso Nacional encampava perplexidade, eis que previa que a guarda poderia ser fixada por
consenso entre os pais (e eventualmente terceiro), sem qualquer tipo de controle ou fiscalização por
parte das autoridades, como o órgão do Ministério Público, tampouco homologação pelo juiz de
direito. O veto se fundamentou apenas na imprecisão técnica de o consenso entre os pais ser
suficiente para a guarda da criança ou do adolescente, já que a Lei nº 11.441/07 – que trata da
possibilidade da separação e do divórcio extrajudiciais – não admite a forma da escritura pública
quando houver algum efeito relacionado ao filho comum do ex-casal, como na hipótese de
estabelecimento da guarda.
Contudo, o veto da redação do § 4º, do art. 1.583, do Código Civil, não era obstáculo ao
reconhecimento da viabilidade da guarda compartilhada se originar de acordo celebrado entre os
pais, desde que submetido ao necessário e importante crivo do Poder Judiciário para fins de sua
homologação. Assim, duas eram as origens da atribuição da guarda: a) o consenso entre os pais (e
eventualmente, contando com a presença de um terceiro), que deve ser submetido à homologação
judicial; b) a determinação judicial por sentença que resolve o litígio anteriormente instaurado entre
os pais (e, eventualmente terceiros).
O acordo celebrado entre os pais, seja a título de consenso exclusivamente voltado à disciplina
da guarda dos filhos, seja na separação judicial consensual ou na dissolução consensual da união
estável, sempre foi fonte mediata da atribuição da guarda unilateral ou compartilhada, sendo
necessário apenas que haja a homologação judicial do acordo. Caso os pais não alcancem o
consenso, a guarda teria como fonte imediata a sentença judicial que determinará a espécie de guarda
(unilateral ou compartilhada) e o período de sua duração, em sendo o caso. A noção relativa à faixa
etária do filho e outras condições de seu interesse – que constava do § 4º, do art. 1.583, ou seja,
exatamente o dispositivo vetado – se fundamentava no atendimento ao melhor interesse da criança ou
do adolescente, devendo ser analisado e avaliado o caso concreto, como no caso do recém-nascido
ainda no período de aleitamento, por exemplo.
A despeito do veto presidencial, cumpre tecer breve observação acerca da menção à expressão
“por determinado período”, constante do art. 1.583, § 4º, do Código que, como já referido, foi
vetado. Tal previsão não exigiria que o acordo ou a sentença judicial necessariamente fixasse um
prazo determinado (ou termo final certo) para a fixação da guarda (unilateral ou compartilhada). Tal
referência teria apenas o condão de deixar assentado que a fixação da guarda não se revelava
imutável, inalterável; ao revés, seria possível a modificação das condições e da própria espécie da
guarda em se verificando as mudanças que, no mínimo, ocorrerão com o desenvolvimento físico,
psíquico e intelectual dos filhos. Assim, mesmo com o veto presidencial, revela-se possível a
modificação de cláusulas constantes do acordo homologado judicialmente, ou mesmo do regime
imposto na sentença judicial, levando em consideração as transformações ocorridas em razão do
tempo e do próprio desenvolvimento da criança ou do adolescente.
Tal possibilidade deve, inclusive, ser interpretada à luz do Estatuto da Criança e do
Adolescente, no sentido de atribuir valor à manifestação de vontade do filho quando for atingido
certo grau de maturidade que permita expressar, consciente e livremente, seu desejo de ficar sob a
guarda unilateral do pai ou da mãe, ou mesmo de ser transformada a guarda unilateral em guarda
compartilhada. Desse modo, não é obrigatório o estabelecimento de um prazo de duração da guarda
acordada ou imposta por sentença judicial – até mesmo em razão do veto presidencial. Deve-se
entender, tão somente, que o acordo homologado ou a sentença que definiu a guarda se baseará na
cláusula rebus sic stantibus, podendo haver alteração desde que sejam modificados os fatores e
condições que haviam levado ao estabelecimento do regime anterior de guarda.

2.2. Redação do art. 1.584 do Código Civil à luz da Lei nº 11.698/08

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo
pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de
dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da
distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai ou com a mãe.
§ 1.º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda
compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2.º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada,
sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3.º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4.º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda,
unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu
detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá
a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

A Lei nº 11.698/08, ao dar nova redação ao art. 1.584, do Código Civil, apresentou natureza
mista, eis que albergou normas de direito processual e de direito material relacionadas ao
estabelecimento do regime de guarda da criança ou do adolescente, seja a guarda unilateral, seja a
guarda compartilhada.
O caput do art. 1.584, acima referido, confirmou o modelo dual da guarda jurídica, ao
novamente prever as espécies guarda unilateral e guarda compartilhada. Em seguida, o mesmo
dispositivo indicou as formas de estabelecimento da guarda: a) o acordo homologado judicialmente,
eis que havia exigência de requerimento conjunto do pai e da mãe demonstrativo do consenso
alcançado entre eles, em ação autônoma ou em ação de separação, de divórcio, de dissolução de
união estável; b) o decreto judicial quanto à imposição da guarda (unilateral ou compartilhada),
levando em conta as necessidades específicas do filho, ou a necessidade de distribuição de tempo
necessário ao convívio da criança ou do adolescente com o pai e com a mãe. Os incisos I e II, do art.
1.584, do Código Civil, contemplavam, respectivamente, as hipóteses de guarda decorrente de
consenso entre os pais (guarda consensual, submetida à homologação judicial) e de imposição do
juiz em sentença de separação, divórcio, dissolução de união estável ou ação autônoma para apenas
resolver o litígio relacionado à guarda do filho comum. Foi peremptoriamente vedada a
possibilidade de a guarda (unilateral ou compartilhada) ser instituída por mero acordo de vontades
não levado ao conhecimento do Poder Judiciário, cuidando-se, assim, de hipótese de negócio
jurídico contaminado por vício grave diante da preterição de solenidade que a lei considere
essencial para sua validade (art. 166, V, do Código Civil). A Lei nº 11.441/07 expressamente
excluiu a possibilidade de a separação e o divórcio por consenso serem realizados por intermédio de
escritura pública quando houver necessidade de disciplina específica sobre os efeitos da dissolução
da sociedade conjugal em relação aos filhos comuns. Registre-se, no entanto, que, a despeito de
inválido o acordo entre os pais, o juiz poderia levá-lo em consideração quando do litígio processual
instaurado para definição do regime de guarda com base nos arts. 1.583 e 1.584, ambos do Código
Civil.
A referência, constante do inciso I, do art. 1.584, à possibilidade de requerimento formulado
pelo pai ou pela mãe (sem a pressuposição do consenso), em ação autônoma, ou de separação,
divórcio e de dissolução de união estável fundada no companheirismo, dizia respeito à hipótese em
que se mostrava possível a conversão do procedimento em que foi deduzido pedido de imposição da
guarda jurídica em procedimento de jurisdição voluntária, em virtude do consenso alcançado
posteriormente ao ajuizamento da demanda. Assim, devia-se interpretar o inciso I, do art. 1.584, no
sentido de congregar tanto os casos de acordo original dos pais, quanto as hipóteses em que o acordo
somente é alcançado após a propositura da ação de conhecimento ou cautelar. A referência à medida
cautelar, tal como constou do inciso I, do art. 1.584, do Código Civil, deveria ser interpretada no
sentido do aproveitamento do procedimento judicial instaurado para, desde logo, ser possível a
homologação do consenso alcançado pelos pais após a instauração do processo cautelar, sendo
desnecessária a deflagração do processo de conhecimento em caso de acordo alcançado no bojo do
processo cautelar.
A redação do § 1º, do art. 1.584, do Código Civil (à luz da Lei nº 11.698/08), introduziu o
dever do juiz de informar aos interessados aspectos relevantes sobre a guarda compartilhada, como
seu significado, sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos pais e as sanções
para eventual descumprimento das cláusulas fruto do consenso. A regra era imperativa quanto ao
dever de informação que o magistrado tinha que cumprir e representou claramente a tentativa de
estimular o aumento do número de guardas compartilhadas como solução menos traumática para os
filhos comuns, especialmente em decorrência das hipóteses de separação ou divórcio de pessoas
formalmente unidas, ou de dissolução da união estável fundada no companheirismo. Assim, a
indicação da conveniência da guarda compartilhada, especialmente para atendimento dos interesses
do filho comum, a conscientização de que os vínculos paterno-filial e materno-filial nunca se
romperão e que independiam da convivência diária dos pais, eram aspectos que mereciam ser
informados pelo juiz aos pais da criança ou adolescente cuja guarda era tema principal a ser
abordado na audiência de tentativa de conciliação, ainda que não exclusivamente – eis que outros
assuntos também podem merecer acordo. A ratio da regra tinha bastante semelhança com aquela
contida no art. 1.528, do Código Civil, acerca do dever de esclarecimento e informação, a cargo do
oficial do registro civil, sobre os fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como a
respeito dos diversos regimes de bens.
No bojo da ação de separação judicial, de divórcio, de dissolução de união estável, por
exemplo, era possível que somente houvesse consenso entre o homem e a mulher quanto à guarda do
filho comum. Tal possibilidade não deveria ser descartada, eis que era perfeitamente possível tratar
do assunto de maneira apartada dos outros temas envolvendo o ex-casal, como divisão dos bens
comuns, manutenção do nome de casado, entre outros. Reconheceu-se, com base na importância dos
interesses dos filhos menores e maiores incapazes, a independência do tema referente à guarda
(inclusive quanto ao seu conteúdo, como espécie de guarda, arranjos relacionados à
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres inerentes ao poder familiar), não se
revelando indispensável que o acordo envolvesse todos os aspectos da separação, do divórcio ou da
dissolução da união estável fundada no companheirismo.
Após a tentativa de conciliação entre os pais, o § 2º, do art. 1.584, do Código, previa que, não
havendo consenso entre os pais acerca da guarda do filho, deveria ser aplicada a guarda
compartilhada, sempre que possível. Havia nítida indicação de que o juiz de direito deveria tentar
buscar o consenso entre o casal para poder definir o regime de guarda do filho comum como melhor
solução para a criança ou o adolescente. No entanto, restando infrutífera a tentativa de conciliação, o
magistrado deveria avaliar a conveniência do estabelecimento da guarda compartilhada, tendo como
referência o melhor interesse da criança ou do adolescente. O próprio caput do art. 1.584,
interpretado de maneira sistemática com o § 1º, do mesmo art. 1.584, ensejou a consideração de que
o regime de guarda compartilhada deveria levar em conta as necessidades específicas do filho ou a
distribuição de tempo necessário ao convívio do filho com o pai e com a mãe.
Como já apontado no item anterior, foi necessária cautela quando se vislumbrar a possibilidade
de causação de problemas ao menor, diante das dificuldades de relacionamento entre os pais da
criança, como animosidade, falta de harmonia, para o fim de considerar a inconveniência da medida
em casos como tais. A guarda compartilhada não seria recomendada quando havia flagrante
animosidade entre os pais, não havendo harmonia e respeito. A cláusula entre vírgulas “sempre que
possível”, contida no § 2º, do art. 1.584, do Código, objetivava atribuir discricionariedade (e não
arbítrio) ao julgador que, na solução do litígio poderia concluir que realmente não era aconselhável a
guarda compartilhada no caso concreto devido ao clima belicoso, de animosidade e falta de
harmonia, existente entre os pais da criança ou do adolescente.
A regra contida no § 2º, do art. 1.584, do Código Civil, deveria ser interpretada em harmonia e
de modo sistemático com o disposto no § 2º, do art. 1.583, do mesmo texto legislativo. Logo, os
fatores (ou critérios) relacionados ao afeto nas relações do pai e da mãe com o filho comum, e deste
com a família (em sentido amplo), à saúde, à segurança e à educação, não apenas deviam servir de
referências objetivas ao juiz para atribuição da guarda unilateral (tal como expressamente prevista
no § 2º, do art. 1.583), como também seriam necessariamente considerados de modo a considerar a
possibilidade da instituição da guarda compartilhada por sentença, como também levados em
consideração no detalhamento do conteúdo do regime de guarda compartilhada constante da sentença
judicial. Assim, algum ou vários dos fatores expressamente previstos no § 2º, do art. 1.583, poderiam
recomendar a instituição judicial da guarda compartilhada mesmo na falta de acordo entre os pais, ou
ao contrário, apontar para a inconveniência de tal regime de guarda compartilhada no caso concreto
(devido à animosidade, falta de harmonia, entre outros aspectos). E, em sendo positiva e
recomendável a solução da instituição da guarda compartilhada, também os fatores previstos no § 2º,
do art. 1.583, serviriam para o detalhamento das questões que deveriam ser disciplinadas na sentença
quanto ao conteúdo do regime da guarda compartilhada.
Como se tratava de questão que necessariamente envolvia outras áreas do conhecimento humano
– caráter multidisciplinar, cada vez mais reconhecido pelo Direito –, inclusive com a sensibilidade
que é própria do juiz de família, o § 3º, do art. 1.584, do Código Civil, dava poderes ao juiz de, ex
officio, ou a requerimento do Ministério Público, determinar a realização de estudo e trabalho
técnico por profissional habilitado ou, mesmo, por equipe interdisciplinar composta por psicólogo,
assistente social, entre outros profissionais que poderiam fornecer subsídios importantes. Assim,
baseado na orientação técnico-profissional ou no trabalho desenvolvido pela equipe interdisciplinar,
o juiz poderia estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência na guarda
compartilhada. É importante observar que a regra constante do § 3º, do art. 1.584, foi dirigida aos
casos em que o juiz vislumbrava a possibilidade de instituição do regime de guarda compartilhada, o
que denotava a ratio legis de efetivamente estimular a instituição de tal regime, em detrimento da
guarda unilateral. Em sendo possível a determinação de ofício da obtenção de elementos de
orientação técnico-profissional e estudos realizados pela equipe interdisciplinar, por óbvio que se
admitia que ambos os pais, ou qualquer um deles, requeressem a realização de tal providência,
cabendo ao magistrado avaliar a adequação, pertinência e viabilidade, aspectos que normalmente
estavam presentes nestes casos.
No entanto, mesmo no âmbito da guarda unilateral, era recomendável e bastante útil que também
fosse realizado estudo por equipe interdisciplinar ou obtida orientação técnico-profissional,
propiciando elementos mais concretos e seguros para que o juiz pudesse estabelecer determinadas
regras que deveriam reger o regime da guarda unilateral, a supervisão pelo não guardião, o regime de
visitação, entre outros efeitos.
A regra do § 4º, do art. 1.584, do Código Civil (na redação que foi introduzida pela Lei nº
11.698/08), apresentava conteúdo de interesse ao convencimento forçado dos pais quanto à
necessidade de estrita observância do que foi consensualmente estabelecido ou do que foi imposto
em sentença judicial, sob pena de aplicação de sanção pessoal ao violador da cláusula do acordo
homologado ou da imposição judicial. Desse modo, a alteração do regime de guarda (unilateral ou
compartilhada) judicialmente estabelecido por sentença, ou o descumprimento imotivado de cláusula
do acordo de guarda (unilateral ou compartilhada), poderia implicar a diminuição de atribuições ao
detentor da guarda, incluindo a previsão acerca do número de horas de convivência com o filho. Tal
regra deveria ser interpretada em conjugação com os demais dispositivos introduzidos pela Lei nº
11.698/08, notadamente o § 2º, do mesmo art. 1.584, do Código Civil, eis que a alteração do regime
ou o descumprimento injustificado poderia ter se verificado de tal monta que não se mostrava mais
conveniente o regime de guarda que vinha sendo adotado até então. Podia, assim, ser imperativa a
alteração do regime de guarda de maneira radical, abandonando-se o modelo até então adotado para
se passar exatamente para o outro regime, ou um regime que seja mais adequado para a situação em
concreto.
Finalmente, o § 5º, do art. 1.584, do Código Civil, autorizou ao magistrado o poder de deferir a
guarda da criança ou do adolescente a outra pessoa que não o pai e a mãe, quando se constatasse ser
prejudicial ou inconveniente à atribuição da guarda a qualquer um dos pais, hipótese em que o juiz
deferiria a guarda à pessoa que revelasse compatibilidade com a natureza da medida, levando em
conta seu grau de parentesco com a criança ou o adolescente, suas relações de afinidade e
afetividade (tal como já previa o art. 1.584, parágrafo único, do Código Civil, na sua redação
original, anterior à Lei nº 11.698/08, e ainda prevê o art. 28, § 2º, do ECA). Tal regra não se revelou
novidade, eis que o parágrafo único do art. 1.584, do Código Civil, na sua redação original, já
autorizava o magistrado a deferir a guarda da criança a outra pessoa que não o pai e a mãe, nas
mesmas circunstâncias e com base nos mesmos critérios previstos no § 5º, do art. 1.584, na redação
da Lei nº 11.698/08. Não houve, a esse respeito, alteração de conteúdo na regra anterior, havendo
apenas mudança topográfica, eis que o dispositivo deixou de estar contido em parágrafo único para
passar a ser o § 5º, do art. 1.584. Cuidou-se de espécie de válvula de escape há muito admitida na
legislação brasileira, sempre tendo como referência central o melhor interesse da criança.
Apesar de algumas impropriedades vernaculares e, por vezes, de sistematização, foi digno de
reconhecimento o avanço imposto pela Lei nº 11.698/08 que, como analisado, estabeleceu o modelo
dual da guarda jurídica no Direito brasileiro, buscando apresentar mecanismos de direito material e
de direito processual que visavam a estimular a implantação da guarda compartilhada na realidade
dos vínculos de paternidade, maternidade e filiação no sistema jurídico brasileiro. Tratou-se de
importante caminho na direção do cumprimento do melhor interesse da criança e do adolescente,
princípio basilar e constitucional que informa a matéria. A Lei nº 11.698/08 deu importante passo no
rumo da democratização e humanização da guarda jurídica da criança e do adolescente e, por óbvio,
deve ser iluminada pelos princípios e valores constitucionais aplicáveis às famílias, às crianças e
aos adolescentes (arts. 226 a 230 da Constituição Federal).

3. ANÁLISE DAS ALTERAÇÕES E INOVAÇÕES DA LEI Nº 13.058/14

Este item tem como propósito analisar as alterações e inovações introduzidas pelo texto da Lei
nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, buscando sua sistematização com a análise pormenorizada –
e excepcional – de cada dispositivo introduzido pelo texto da nova lei que alterou substancialmente a
redação dos arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, todos do Código Civil de 2002. Não há uma
contrariedade ou incongruência entre os textos das Leis nº 11.698/08 e nº 13.058/14, mas sim
algumas mudanças que impuseram a guinada para reconhecer como prioritário o regime da guarda
compartilhada que passa a ser a regra, ao passo que a guarda unilateral será, doravante, a exceção.
Esta é fundamentalmente a grande novidade introduzida pela Lei nº 13.058/14.

3.1. Nova redação dos §§ 2º, 3º e 5º do art. 1.583 do Código Civil

Art. 1.583. (...)


§ 1.º (...)
§ 2.º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma
equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses
dos filhos.
I – (revogado);
II – (revogado);
III – (revogado).
§ 3.º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que
melhor atender aos interesses dos filhos.
§ 4.º (VETADO)
§ 5.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses
dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima
para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou
situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus
filhos.
A transcrição da nova redação do art. 1.583, do Código Civil (na redação que lhe foi dada pela
Lei nº 13.058/14), se revela oportuna para subsidiar o encadeamento lógico do raciocínio a seguir
exposto acerca do novo regime de guarda da criança ou do adolescente à luz dos valores e princípios
previstos no ordenamento jurídico brasileiro.
A principal novidade, sem dúvida, foi dar ênfase à guarda compartilhada como modelo
prioritário ao atendimento aos interesses dos filhos comuns quando confrontados com os interesses
de seus pais. Completa-se o ciclo para tornar regra a guarda compartilhada e, desse modo, exceção,
a guarda unilateral. A revogação do preceito contido no § 2º do art. 1.583 (na redação dada pela Lei
nº 11.698/08), com a substituição da referência à guarda unilateral para passar a mencionar a guarda
compartilhada, teve como principal propósito estabelecer a guarda compartilhada como regra, de
modo a dar concretude ao melhor interesse da criança e do adolescente que, assim, continuará a
manter contato cotidiano e constante com ambos os pais, e não apenas com um deles.
De modo correto e coerente, o § 3º do art. 1.583 (na atual redação) prevê que os filhos terão um
local (ainda que o preceito se refira à “cidade”) que servirá de base de sua moradia, atendendo aos
seus interesses (“melhor interesse da criança e do adolescente”), sendo que não haverá um regime de
visitação. A regra do § 2º do art. 1.583, na redação dada pela Lei nº 13.058/14, reforça a noção de
que inexiste regime de visitação na guarda compartilhada e, por isso o tempo de convívio e
comunicação dos filhos com ambos os pais deverá ser dividido do modo equilibrado, levando em
consideração as condições fáticas e os interesses dos filhos. Tal preceito não instituiu o modelo da
guarda alternada, diversamente do que se poderia supor, mas apenas deixou evidenciado que não há
regime de visitação relativamente a um dos pais quando houver guarda compartilhada.
A Lei nº 13.058/14, ao incluir o § 5º ao art. 1.583, do Código Civil, apenas readequou a
previsão do poder de supervisão que o não guardião, no regime da guarda unilateral, exercerá sobre
assuntos ou situações relacionados à saúde física e psicológica e à educação dos filhos. Valem aqui
as mesmas observações feitas nos comentários à Lei nº 11.698/08 a esse respeito, porquanto não
houve mudança substancial em se tratando de guarda unilateral.

3.2. Nova redação do art. 1.584 do Código Civil

Art. 1.584. (...)


§ 1.º (...)
§ 2.º Quando não houver acordo entre a mãe o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se
ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada,
salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3.º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão
equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
§ 4.º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda
unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu
detentor.
§ 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá
a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e de afetividade.
§ 6.º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer
dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$
500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.

Em sintonia com as alterações feitas ao art. 1.583, do Código Civil, a Lei nº 13.058/14 também
alterou a redação dos §§ 2º a 5º do art. 1.584, do Código Civil, e acrescentou o § 6º a este
dispositivo legal para prever uma sanção à instituição pública ou privada que não prestar
informações acerca da situação dos filhos colocados em regime de guarda.
A Lei nº 13.058/14, ao manter a redação do caput e do § 1º do art. 1.584, reafirmou a
possibilidade de o regime de guarda – unilateral ou compartilhada – ser estabelecido por consenso
entre os pais ou por decisão judicial. A mudança significativa introduzida pelo § 2º do art. 1.584, do
Código Civil, foi a priorização do modelo da guarda compartilhada que, a princípio, não poderá
deixar de ser adotado, a não ser que um dos pais não detenha o poder familiar ou que expressamente
declare que não deseja a guarda do filho. A mudança redacional do referido parágrafo é, sem dúvida,
a principal novidade introduzida pela Lei nº 13.058/14, ou seja, de acolher o modelo da guarda
compartilhada como regra, sendo exceção a guarda unilateral ou outro modelo de guarda. Há uma
outra questão subjacente a esta, que é uma certa redução da discricionariedade judicial na imposição
de outro modelo de guarda que não a compartilhada. Realmente, a Lei nº 13.058/14 alterou o quadro
normativo então existente à luz da Lei nº 11.698/08 e, assim, tornou regra o regime da guarda
compartilhada, e exceções os demais regimes – entre eles o da guarda unilateral. Contudo, ao estatuir
o preceito contido no § 3º do art. 1.584, do Código Civil, que o juiz terá condições de estabelecer as
atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, na realidade
houve a manutenção de certa margem de discricionariedade, desde que no modelo compartilhado de
guarda. E, neste particular, o magistrado contará com o auxílio de profissionais especializados para
permitir a fixação de tais atribuições e os períodos de convivência.
A nova redação do § 4º, do art. 1.584 do Código Civil, ao suprimir apenas a referência quanto à
redução do número de horas de convivência nos casos em que um dos guardiões alterar
injustificadamente ou descumprir imotivadamente as cláusulas (quando comparada com redação
anterior dada pela Lei nº 11.698/08), buscou assegurar que não haja prejuízo aos interesses da
criança ou do adolescente quando um dos guardiões violar qualquer das cláusulas ou regras sobre o
regime concreto de guarda que foi estabelecido.
Além disso, foi mantida a substância do preceito contido no § 5º, do art. 1.584 do Código Civil,
acerca da possibilidade de o juiz deferir a guarda a outra pessoa que não o pai ou a mãe da criança
ou do adolescente, nas circunstâncias que não recomendem a manutenção da guarda com qualquer um
dos pais. E, para tanto, deverá ser nomeado guardião aquele que revelar melhor compatibilidade com
a natureza da medida, observados os critérios do grau de parentesco, bem como de afinidade e
afetividade.
Finalmente, a Lei nº 13.058/14 introduz uma sanção pecuniária – duzentos a quinhentos reais
por dia – para “qualquer estabelecimento público ou privado” que não preste as informações
solicitadas por qualquer um dos genitores sobre seus filhos. Trata-se de norma que visa a
constranger, por exemplo, a instituição de ensino a fornecer as informações solicitadas pelo pai ou
mãe para fins de exercer o poder de supervisão previsto no § 5º, do art. 1.583, do Código Civil.

3.3. Nova redação do art. 1.585 do Código Civil

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de
guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo
que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o
juiz, salvo se a proteção dos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da
outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.

Apesar de não ter havido qualquer modificação anterior na regra do art. 1.585 do Código Civil
pela Lei nº 11.698/08, já era evidente que havia possibilidade de decisão em sede de tutela de
urgência sobre a guarda, não apenas nos casos de ações cautelares de separação de corpos, mas
também em outras cautelares ou mesmo em ações de conhecimento com tutela de urgência, A Lei nº
13.058/14, neste particular, apenas atualizou a redação do art. 1.585, do Código Civil, ao passar
também a prever a ação cautelar de guarda e a ação de conhecimento com requerimento de tutela de
urgência envolvendo a guarda provisória dos filhos.
Mas a Lei nº 13.058/14 avançou mais no tema, ao prever que as medidas cautelares ou
antecipatórias somente poderão ser impostas após a oitiva de ambas as partes em audiência judicial,
ressalvada a hipótese de extrema urgência da medida quando houver manifesto interesse da criança
ou do adolescente nessa decisão emergencial. Assim, por exemplo, fatos graves, tais como relatos de
abusos físicos ou sexuais supostamente perpetrados por um dos pais envolvendo o filho, poderão
ensejar decisão célere inaudita altera pars devido à própria circunstância fática detectada. E, em
qualquer caso, deverão ser observadas as regras do art. 1.584, do Código Civil, mesmo em sede de
fixação da guarda provisória.

3.4. Nova redação do art. 1.634 do Código Civil


Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a situação conjugal, o pleno exercício
do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes
ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

A Lei nº 13.058/14 introduz duas modificações no art. 1.634, do Código Civil, além de
acrescentar duas atribuições ao poder familiar que anteriormente não eram previstas. Uma das
modificações se refere ao inciso II, do art. 1.634, do Código, pois na redação original o dispositivo
se referia à atribuição de ambos os pais terem seus filhos menores em sua companhia e guarda. Com
a nova redação, compete aos pais exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art.
1.584 do Código Civil. É certo que os pais têm a companhia de seus filhos menores durante o poder
familiar e, obviamente, tal atribuição não desaparecerá com o novo preceito, mas era necessário
proceder à alteração da regra legal para fazer expressa referência à guarda compartilhada e aos
critérios e modos previstos no art. 1.584, do Código Civil. Assim, a alteração do inciso II, do art.
1.634, somente foi feita para fins de adequação à nova redação do art. 1.584, do Código Civil, com
priorização para o modelo da instituição e efetivação da guarda compartilhada.
A outra modificação se refere ao início do preceito do art. 1.634, com a inclusão de duas
expressões importantes: “situação conjugal” e “pleno exercício do poder familiar”. A Lei nº
13.058/14 apenas positivou orientação doutrinária e judicial que já tinha se consolidado no sentido
de que as atribuições dos pais acerca do poder familiar independem da existência de vínculo familiar
entre os pais. Não é necessário o casamento ou união estável fundada no companheirismo entre os
pais para que ambos assumam as atribuições previstas no art. 1.634 do Código Civil. Além disso,
eles deverão ter o “pleno exercício do poder familiar”, ou seja, sem qualquer restrição ou redução,
ressalvada a suspensão ou destituição do poder familiar ou a hipótese prevista no § 4º, do art. 1.584,
do Código Civil, quanto à redução de prerrogativas atribuídas ao detentor do poder familiar.
As duas atribuições acrescentadas pela Lei nº 13.058/14 ao art. 1.634 constam dos incisos IV e
V: “consentimento para viagem ao exterior” e “consentimento para mudança da residência
permanente para outro Município”. Mesmo que seja adotado o modelo da guarda unilateral que,
como visto, passou a ser exceção, o pai/a mãe não guardião/não guardiã terá que ser consultado a
respeito de possível viagem do filho ao exterior, bem como de possível intenção de mudança da
residência permanente para outro Município. Neste particular, o Direito brasileiro passa a se filiar à
orientação adotada em outros países que atribuem a ambos os pais – independentemente da sua
condição de guardião ou não – as prerrogativas de participarem de deliberações muito importantes
nas vidas de seus filhos, como a mudança de residência permanente, além de viagem para o exterior.
O Brasil é signatário da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças, e uma das práticas ilícitas previstas no referido ato normativo internacional é a
transferência ilícita da criança de um país para outro sem o consentimento do outro pai/mãe.
Em vários países que são signatários da Convenção da Haia de 1980 há a previsão de violação
ao direito de guarda quando um dos pais não é consultado a respeito da viagem e mudança de
residência do filho para outro Estado contratante da Convenção. Doravante no Brasil, mesmo que
haja guarda unilateral, o não guardião deverá ser consultado sobre a mudança de residência
permanente da criança, bem como sobre qualquer intenção de viagem ao exterior.

NOTA CONCLUSIVA

Nota-se, contudo, que a lei exclusivamente nada resolve, sendo necessária a conscientização e a
informação acerca dos novos e importantes modelos, especialmente o da guarda compartilhada e,
assim, será possível o reconhecimento efetivo da efetividade dos direitos humanos e fundamentais no
âmbito das relações privadas e familiares, mormente em tema tão importante e sensível para a
sociedade brasileira, que é o futuro das nossas crianças e adolescentes.
É dever de todos os atores jurídicos e da própria doutrina e jurisprudência empreender trabalho
incessante e vital de proceder à correta interpretação e aplicação das normas jurídicas, sempre tendo
como referência o melhor interesse da criança e do adolescente. E com base neste norte devem ser
interpretadas as alterações e novidades introduzidas pela Lei nº 13.058/14 no modelo da guarda
jurídica dos filhos menores.

REFERÊNCIAS

BRASIL, CÂMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei nº 6.350, de 2002, Diário da Câmara dos
Deputados, 10.04.2002, p. 14.793.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de família brasileiro. São Paulo: Ed. Juarez de
Oliveira, 2001.
I B G E , Estatísticas do Registro Civil 2002. Disponível em:
<http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/17122003registrocivilhtml.shtm>. Acesso
em: 21.11.2007.
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. A guarda e o exercício do direito de visita. Revista do Advogado.
São Paulo: AASP. ano XXVII, maio de 2007.
MÔNACO, Gustavo Ferraz de Campos. Atribuição da guarda na desunião dos pais. In: DELGADO,
Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (coords.). Questões controvertidas no Direito de Família
e das Sucessões. v. 3. São Paulo: Método, 2005.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litígio. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade humana: anais do V Congresso Brasileiro de
Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFAM, 2006.
SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Ap. Cível nº 281.474-4/8 – Itapeva – 7ª Câmara de Direito
Privado, Rel. Desembargador Sousa Lima, julg. 01.09.2004.
_______, Tribunal de Justiça. Ag. Inst. nº 368.009-4/0 – São Paulo – 10ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Desembargador Maurício Vidigal, julg. 17.05.2005.
RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justiça. Agr. Inst. nº 2007.002.02406, 9ª Câmara Cível,
Desembargador Paulo Maurício Pereira, julg. 08.05.2007.
_______, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 2005.001.51172, 4ª Câmara Cível, De- sembargador
Luis Felipe Salomão, julg. 14.03.2006.
_______, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 2005.001.20632, 17ª Câmara Cível, De- sembargador
Raul Celso Lins e Silva, julg. 08.09.2005.
RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Agr. Instr. nº 70018264713. 7ª Câmara Cível,
Desembargadora Maria Berenice Dias, julg. 11.04.2007.
_______, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 70018528612, 7ª Câmara Cível, Desem- bargador
Ricardo Raupp Ruschel, julg. 23.05.2007.
_______, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 70015113707, 8ª Câmara Cível, Desem- bargador José
Ataídes Siqueira Trindade, julg. 22.06.2006.
_______, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 7005760673, 7ª Câmara Cível, Desem- bargador
Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julg. 12.03.2003.

1 IBGE, Estatísticas do Registro Civil 2002, <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/17122003registrocivilhtml.shtm>.


Acesso em: 21.11.2007.
2 LOTUFO, Maria Alice Zaratin. A guarda e o exercício do direito de visita. Revista do Advogado. São Paulo: AASP, ano XXVII, mai
de 2007, p. 97.
3 SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Ap. Cível nº 281.474-4/8 – Itapeva – 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador Sousa
Lima, julg. 01.09.2004: “Guarda compartilhada – Pedido juridicamente impossível – Caracterização – Situação que, ademais, poderia
desestabilizar emocionalmente a menor – Extinção sem exame do mérito – Confirmação – Recurso não provido”.
4 SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Ag. Inst. nº 368.009-4/0 – São Paulo – 10ª Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador
Maurício Vidigal, julg. 17.05.2005: “MENOR – Acordo de guarda compartilhada pretendido em separação consensual –
Indeferimento – Inexistência de impedimento legal – Pais que sabem melhor as necessidades de sua filha do que burocratas que não
a conhecem – Agravo provido”.
5 RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justiça. Agr. Inst. nº 2007.002.02406, 9ª Câmara Cível, Desembargador Paulo Maurício Pereira, julg.
08.05.2007. No corpo da ementa, ainda constou o seguinte: “Em caso de separação ou divórcio consensual, deve ser observado o que
os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Inteligência do art. 1.583, do Código Civil. A intervenção estatal na questão só se
justifica quando apurado que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos menores, o que não é o caso dos autos. O
simples fato da fixação da residência dos menores com a mãe ou dos pais residirem em bairros distintos e distantes, por si só, não
tem o condão de afastar a intenção dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os poderes inerentes ao pátrio poder, de forma
igualitária e com a mesma intensidade participando das grandes decisões relativas às crianças, consagrando o direito dos filhos de
serem criados por seus dois pais”.
6 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Agr. Instr. nº 70018264713. 7ª Câmara Cível, Desembargadora Maria Berenice Dias,
julg. 11.04.2007: “GUARDA COMPARTILHADA. CABIMENTO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a
infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria
genitora transige com a possibilidade de ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator”.
7 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 70018528612, 7ª Câmara Cível, Desembargador Ricardo Raupp Ruschel,
julg. 23.05.2007.
8 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 70015113707, 8ª Câmara Cível, Desembargador José Ataídes Siqueira
Trindade, julg. 22.06.2006.
9 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 7005760673, 7ª Câmara Cível, Desembargador Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, julg. 12.03.2003.
10 RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 2005.001.51172, 4ª Câmara Cível, Desembargador Luis Felipe Salomão, julg.
14.03.2006.
11 RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justiça. Apel. Cível nº 2005.001.20632, 17ª Câmara Cível, Desembargador Raul Celso Lins e Silva,
julg. 08.09.2005.
12 Projeto de Lei nº 6.350, de 2002, Diário da Câmara dos Deputados, 10.04.2002, p. 14.793.
13 Sem a intenção de esgotar todas as referências doutrinárias, podem ser mencionadas as seguintes: GAMA, Guilherme Calmon
Nogueira da. Direito de família brasileiro . São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001; MÔNACO, Gustavo Ferraz de Campos.
Atribuição da guarda na desunião dos pais. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (coords.). Questões
controvertidas no Direito de Família e das Sucessões. v. 3. São Paulo: Método, 2005; MOTTA, Maria Antonieta Pisano.
Compartilhando a guarda no consenso e no litígio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Família e dignidade humana: anais
do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey e IBDFAM, 2006.
14 É válido reproduzir trecho da justificativa do Dep. Tiden Santiago a esse respeito: “Guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade
de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano, um mês, uma
semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequente-
15 Deve-se tecer sutil crítica às expressões “genitor” e “genitores”, empregadas nos §§ 1º e 2º, do art. 1.583, do Código Civil (na redação
da Lei nº 11.698/08), quando na realidade o texto quer se referir aos pais (jurídicos) da criança ou do adolescente. No âmbito das
técnicas de reprodução assistida, sob a modalidade heteróloga, o genitor é reputado a pessoa que, biologicamente, tem vínculo com a
criança, como no exemplo do doador dos gametas (seja homem ou mulher), mas que não será reputado pai ou mãe da criança.
16 Eis o teor do parágrafo vetado: “Art. 1.583 (...) § 4º. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por
determinação judicial, para prevalecer por deter- minado período, considerada a faixa etária do filho e outras condições de seu
interesse”. Na mensagem de veto, foi expressamente consignado o seguinte: “O dispositivo encontra-se maculado por uma
imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual
vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do
Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo princípio do melhor interesse da criança” (Mensagem nº 368.
Diário Oficial da União, 16.06.2008).
9

GUARDA COMPARTILHADA: UM PASSO À FRENTE EM FAVOR


DOS FILHOS

JORGE SHIGUEMITSU FUJITA

Sumário: 1. Considerações iniciais – 2. Guarda – 3. Espécies de guarda: 3.1. Guarda individual; 3.2.
Guarda conjunta – 4. Itens negativos e positivos da guarda compartilhada – 5. Guarda compartilhada:
um passo à frente em favor dos filhos – Bibliografia.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A guarda compartilhada, modalidade aguardada pelos familiaristas 1 e por boa parte dos
juristas,2 foi introduzida em nosso atual Código Civil por meio da Lei 11.698, de 13 de junho de
2008,3 a qual promoveu alterações em seus arts. 1.583 e 1.584. Ao lado da guarda compartilhada, foi
mantida a guarda unilateral ou exclusiva.
Antes dessas mudanças, a guarda atendia ao que os cônjuges estabeleciam no instante da
dissolução consensual da sociedade conjugal ou do vínculo matrimonial, ou, inexistindo acordo, era
atribuída, de forma exclusiva, pelo juiz ao cônjuge que reunisse as melhores condições para o seu
exercício e, caso nenhum dos dois revelasse qualificação para tanto, era destinada a uma pessoa que
revelasse compatibilidade com a natureza da medida, considerando o grau de parentesco e relação
de afinidade e de afetividade.
A Lei 11.698/2008 surgiu do Projeto de Lei 6.350/2002, de autoria do Deputado Tilden
Santiago, o qual, em sua justificação, afirmava que a adoção do sistema de guarda compartilhada se
encontrava na própria realidade social e judiciária, na medida em que deveriam ser assegurados o
melhor interesse da criança e a igualdade entre pais e mães na responsabilização por seus filhos.
Para ele, a guarda compartilhada permitiria um convívio mais estreito dos filhos com seu pai e sua
mãe, sendo estes copartícipes em igualdade de direitos e deveres relativamente à educação, religião,
saúde, lazer e às demais coisas na vida de seus filhos.
O Projeto de Lei 6.350/2002 propunha o acréscimo de dois parágrafos ao art. 1.583 do Código
Civil, o qual se referia ao acordo feito pelos cônjuges, na separação judicial, ou no divórcio, ou na
dissolução da união estável, a respeito da guarda dos filhos. O primeiro parágrafo afirmava a
obrigatoriedade do magistrado, antes de homologar o acordo, de sempre ressaltar aos separandos ou
divorciandos as vantagens oferecidas pela guarda compartilhada. O segundo parágrafo explicava o
significado da guarda compartilhada, afirmando tratar-se de um “sistema de corresponsabilização do
dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais
participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como dos direitos e deveres emergentes do
poder familiar”.
Ainda esse projeto de lei alterava a redação do art. 1.584 do Código Civil e incluía o parágrafo
primeiro. O caput do art. 1.584 ficaria assim redigido: “Declarada a separação judicial ou o
divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz
estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja
possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança”. O § 1º preceituava:
“A guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da
criança”.
Colocado em debate e discussão nas duas casas do Congresso Nacional, o referido projeto de
lei foi objeto de alteração, possibilitando a guarda compartilhada não apenas para pais que tiveram a
dissolução do seu casamento pela separação judicial ou extrajudicial, ou pela extinção do vínculo
matrimonial pelo divórcio, ou para pais que se separaram de fato, como também para pais que
dissolveram a união estável, ou pais que, simplesmente, não estavam a viver sob o mesmo teto.
Verifica-se, pois, que a lei que passou a viger possuía uma amplitude maior que aquela preconizada
originariamente por seu projetista.
Embora comemorada a sua aprovação pelo Congresso Nacional e, mais ainda, festejada a sua
sanção presidencial, o tema dividiu a posição entre os juristas e operadores do direito.4-5
Mesmo com eventuais discordâncias que a lei pudesse oferecer, entendíamos que a implantação
oficial da guarda compartilhada representava um marco importante nas relações paterno-materno-
filiais, colocando em evidência os interesses e direitos do menor, e não somente os pertencentes aos
pais, os quais, em várias oportunidades e exemplos, têm demonstrado uma grande mesquinhez e
egoísmo em prejuízo de seus próprios filhos.
Após o decorrer de mais de cinco anos de existência legal da guarda compartilhada, entendeu o
legislador pátrio serem necessários alguns ajustes nesse instituto jurídico. Deste modo, a Lei 13.058,
de 22 de dezembro de 2014, veio a alterar os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, com
o sentido de estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre a sua
aplicação.
Nos itens seguintes, iremos analisar o que vem a ser a guarda e as suas diversas espécies,
analisando a guarda compartilhada e apresentando as nossas conclusões a seu respeito.

2. GUARDA

A guarda é o direito-dever 6 que cabe aos pais, ou a quem de direito, de prover as necessidades
vitais de alimentação, vestuário, higiene, moradia, assistência médica e odontológica, de educação e
de lazer de seus filhos, ou daqueles que se encontrem sob a sua proteção.7-8-9-10
Não há como confundir a guarda com o poder familiar, porquanto ela é elemento constitutivo do
poder familiar, exercida por ambos os pais, para a proteção dos filhos menores de 18 (dezoito) anos
de idade, durante a constância do casamento ou da união estável, ou por apenas um deles, em virtude
de dissolução da sociedade conjugal ou da união estável.
Tratando-se de pais separados legalmente 11 ou divorciados, ou simplesmente separados de fato,
permanecerá o poder familiar com ambos. Se a separação legal ou o divórcio ocorrer de maneira
amigável, será estabelecida entre eles a guarda unilateral ou a compartilhada.
Na audiência de conciliação, caberá ao magistrado esclarecer o pai e a mãe a respeito do
significado da guarda compartilhada, da sua importância para a vida do menor, da igualdade de
direitos e deveres conferidos aos genitores, assim como das sanções resultantes do não cumprimento
de suas cláusulas.12
Todavia, não existindo composição amigável quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos
os genitores aptos ao exercício do poder familiar, a guarda compartilhada será aplicada pelo juiz,
exceto se um dos genitores declarar ao magistrado que não quer a guarda do menor. 13 As atribuições
do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada deverão ser fixados pelo
juiz, de ofício ou a pedido do Ministério Público, podendo ter como base uma orientação técnico-
profissional ou de uma equipe interdisciplinar.14
Estabelecida a guarda compartilhada, seja por consenso comum entre os genitores, seja pela
determinação judicial, o tempo de convívio com os filhos deverá ser dividido de maneira
equilibrada com a mãe e com o pai, levando em conta sempre as condições de fato e os interesses
dos filhos. Ademais, será considerada base de moradia dos filhos a cidade que melhor atender aos
interesses dos menores.15
A guarda unilateral conferida por mútuo consenso entre os pais, a um deles, ou então
determinada judicialmente, obriga o pai ou a mãe que não a detenha a promover a supervisão dos
interesses dos filhos, podendo, para tanto, solicitar informações e/ou prestação de contas em assuntos
ou situações que, de forma direta ou indireta, afetem a integridade física e psicológica e a educação
de seus filhos.16
Cumpre salientar que, caso o juiz se decida pela guarda unilateral, deverá atribuí-la ao pai, ou à
mãe, atendendo às necessidades específicas do filho, ou em virtude da distribuição de tempo
necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. Não mais a atribuirá levando em conta que um
dos genitores ofereça melhores condições para exercê-la.17 Isso porque, se ambos possuem
condições de exercício da guarda, deverá o magistrado decidir pela aplicação da guarda
compartilhada, que somente não ocorrerá na hipótese de um deles se manifestar pelo desinteresse na
guarda. Nesse sentido, certamente caberá decidir pela guarda exclusiva em favor do genitor que
apresente interesse em exercê-la, mas que também reúna condições morais e afetivas para tanto (e
não apenas de ordem econômico-financeira), sempre em defesa do melhor interesse do menor,
ficando, deste modo, afastado o elemento culpa como determinante da guarda em caso de separação
judicial litigiosa, como ocorria no direito anterior. De acordo com Miguel Reale, esse poder-dever
do juiz decorre da função social da família, devendo a guarda ser atribuída “à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e
relação de afinidade”.18
Se, porventura, o juiz concluir que o filho não deve ficar sob a guarda do pai ou da mãe, deverá
conceder a guarda a uma pessoa que demonstre compatibilidade com a natureza da medida, devendo
ser considerados, de maneira preferencial, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.19
Cumpre esclarecer que o poder familiar pode ser exercido sem a guarda, ao passo que a guarda
pode existir sem o poder familiar. Neste caso, a guarda constitui um “direito distinto e autônomo de
outra pessoa”.20
Efetivamente, na primeira hipótese, o pai, ou a mãe, pode manter o controle sobre a educação
do filho, sem deter a guarda. No que concerne à segunda hipótese, o guardião pode criar o filho, seu
ou de outrem, sem ser o titular do poder familiar.21

3. ESPÉCIES DE GUARDA

As espécies de guarda são duas: a individual e a conjunta.

3.1. Guarda individual

Guarda individual é aquela atribuída a uma única pessoa, que poderá ser o pai, ou a mãe, ou
outrem que sequer tenha uma relação parental com o menor.
É mister que o casal de pais separados ou divorciados tenha sempre em mente a felicidade de
seus filhos, deixando de lado as frustrações deixadas pelo matrimônio desfeito, evitando, assim, que
seus fracassos pretéritos atinjam os preciosos frutos de sua ex-união. A guarda individual poderá ser
exclusiva (ou unilateral) ou alternada. A guarda será considerada exclusiva, se for conferida por um
ou por ambos os pais, ou por decisão judicial, a uma única pessoa, de forma desvinculada do poder
familiar ou do grau de parentesco desta com relação ao menor.22
Alguns filhos poderão ficar com o pai e outros com a mãe, ou então todos com a mãe, ou todos
com o pai, levando em conta os interesses dos filhos, os quais nem sempre são iguais.23 O pai não
guardião, ou a mãe não guardiã, terá direito de visitas, assim como o poder-dever de supervisionar a
conduta do guardião, ou da guardiã, sendo sempre parte legítima para requerer informações ou exigir
prestação de contas (objetivas ou subjetivas) relativamente a assuntos e situações que, de modo
direto ou indireto, afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. O guardião, ou
guardiã, que, sem autorização, alterar cláusula de guarda, ou que a descumprir, estará sujeito à
redução de suas prerrogativas.24
A responsabilidade de vigilância sobre o menor caberá àquele que detiver a guarda. Vale
observar que, se o ato lesivo do filho ocorrer no lapso temporal da visita ou da permanência
temporária, em que ele se encontrava com o pai não guardião, ou com a mãe não guardiã, a
responsabilidade pelos danos provocados a terceiros será deste, ou desta, considerando-se que a
guarda havia sido transferida transitoriamente, juntamente com o dever de vigilância.25 Observamos,
porém, que, na hipótese de um dos pais não guardião discordar do outro, guardião, no exercício do
poder familiar, poderá levar a questão ao magistrado para a solução correspondente.
Já a guarda alternada é aquela exercida individualmente pelo pai, ou pela mãe, com alternância
periódica e fixa entre eles, que foram, ou não, casados entre si, mas que se encontram separados
legalmente, ou de fato, ou divorciados. Nessa modalidade, um dos pais tem a guarda por um
determinado tempo, que não precisa ser igual para ambos, após o que o outro o sucede nesse direito-
dever. As decisões a ela correspondentes são tomadas pelo guardião, no período em que a guarda lhe
for atribuída.26 Enquanto um deles detiver a guarda, o outro poderá exercer o direito de visita.
A crítica dirigida a essa espécie de guarda diz respeito à instabilidade emocional que provoca
no filho, com exceção de situações extremas, como aquelas em que os pais residam em locais muito
distantes um do outro, como, por exemplo, em diferentes estados ou países.27

3.2. Guarda conjunta

Guarda conjunta é aquela atribuída a duas pessoas ou mais,28 que promovem o seu exercício de
modo simultâneo, alternado ou compartilhado. Desta forma, encontramos a guarda simultânea, a
guarda alternada e a guarda compartilhada. A guarda simultânea é aquela conferida a duas pessoas ou
mais (em hipótese de multiparentalidade), que a desempenham de maneira conjunta e concomitante. É
a exercida pelos pais, enquanto vigente o poder familiar, na constância do matrimônio ou da união
estável; ou por um casal de parentes, casados ou não entre si; ou por um casal em que um deles
apenas tenha vínculo parental com o menor; ou por um casal estranho, porém idôneo, nomeado por
decisão judicial (pessoas que pretendem a adoção, por exemplo).29
A guarda alternada é aquela exercida em conjunto pelos pais, porém com alternância periódica
entre eles, que eram, ou não, casados entre si, mas que se encontram separados de fato, ou
legalmente, ou divorciados. Nessa modalidade, um dos genitores tem a guarda por um certo lapso
temporal, que não precisa ser igual para eles, após o que o outro o sucede nesse poder-dever. As
decisões inerentes a essa espécie de guarda são tomadas pelo guardião, no período em que a guarda
lhe for atribuída.30
A guarda compartilhada é aquela em que os pais a titularizam e a exercem, apesar da dissolução
do matrimônio ou da união estável, existindo uma corresponsabilidade entre eles, que detêm a guarda
jurídica conjunta sobre o filho, embora haja uma alternância da guarda direta ou de fato entre eles,
mas de modo flexível, sem atendimento a um cronograma fixo e rígido, tudo isso visando a dar ao
filho menor a oportunidade de ter um contato maior com ambos os pais.
Desta forma, na guarda compartilhada, o pai e a mãe “dividem a responsabilidade sobre os
filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes”31 referentes aos
menores.32

4. ITENS NEGATIVOS E POSITIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA

Os doutrinadores têm apontado a existência de alguns itens favoráveis e desfavoráveis


relativamente à guarda compartilhada.
Entre os pontos negativos, observa-se que a constante troca de residência – ora da mãe, ora do
pai – provoca ao filho menor a falta de um ponto de referência, de um lugar fixo, onde possa se
conscientizar como pessoa em desenvolvimento dentro da comunidade social.
Recomenda-se, ainda, que os pais, embora separados ou divorciados, residam nas imediações
um em relação ao outro, para tornar mais fácil e ágil o contato de ambos com o filho, dentro das
contínuas alternâncias que a guarda proporciona.
Soma-se, igualmente, outro item negativo: a guarda compartilhada não vingaria num
relacionamento hostil entre os pais, em que dominam o rancor, a mágoa e a desavença,
características comuns entre pais que se separaram de forma litigiosa, embora tenham em comum o
amor pelo filho. Talvez seja essa a maior crítica dirigida à mudança levada a efeito pela Lei 13.058,
de 22 de dezembro de 2014, ao § 2º, do art. 1.584. Como poderia dar certo a guarda compartilhada,
se decorrente não de um consenso entre os pais, mas de uma determinação judicial, impondo um
compartilhamento entre pessoas que se negam a fazê-lo? Seria suficiente a sanção consistente em
redução de prerrogativas atribuídas ao genitor que promovesse alteração não autorizada ou o
descumprimento de cláusula da guarda compartilhada?33 Acredito que não. Impor judicialmente a
guarda compartilhada para pais em conflito poderia resultar em prejuízos ao filho, “inclusive em
decorrência de alienações parentais praticadas por ambos os guardiões”.34 O sucesso da guarda
compartilhada depende da maturidade dos pais, de sua compreensão, amor e desprendimento em
favor de seu filho.
No tocante aos aspectos favoráveis, entendem os seus adeptos que a guarda compartilhada
atribui ao menor a oportunidade de “se sentir em casa tanto na residência de seu pai quanto na de sua
mãe, identificando cada um desses espaços como um porto seguro”,35 em que venha a firmar as suas
alegrias, tristezas, ilusões e desilusões, conquistas e fracassos.
Caracteriza-se, ainda, pela flexibilidade, não significando que o menor deva “conviver de modo
milimetricamente igual com um e com outro”,36 uma vez que, em nome de seu melhor interesse, o
mais importante é estar vivendo com ambos os pais, de modo mais amplo e aprofundado.37 Essa
participação maior dos pais em prol de seu filho tende a “diminuir as eventuais dúvidas e
hostilidades que normalmente acompanham a ruptura do casal, favorecendo a criança, na medida em
que ambos os genitores continuam envolvidos com o destino da sua prole”.38 A guarda compartilhada
facilita a responsabilidade do dia a dia, “que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições
iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores”.39 Existe uma corresponsabilidade dos
pais quanto às decisões sobre a vida de seus filhos.40
Por fim, indica-se como fator positivo a “relação necessidade-possibilidade, devendo ambos os
pais se responsabilizar pelo atendimento às necessidades materiais de seus filhos, sendo que a
responsabilidade inerente ao poder familiar passa a ter expressão na coparticipação na orientação,
educação e sustento”.41

5. GUARDA COMPARTILHADA: UM PASSO À FRENTE EM FAVOR DOS FILHOS

A guarda compartilhada é, inegavelmente, um decisivo passo à frente no cenário jurídico e


social no Brasil, na medida em que procura atender, prioritariamente, os interesses e direitos dos
filhos, reconhecidos constitucionalmente, mas, até agora, olvidados.
Sabemos, de antemão, que, em conformidade com dispositivos do Código Civil e do Estatuto da
Criança e do Adolescente, são direitos-deveres dos pais, “qualquer que seja a sua situação conjugal,
o pleno exercício do poder familiar”,42 que consiste em, quanto à pessoa de seus filhos menores e aos
seus bens: a) dirigir-lhes a criação e a educação; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos
termos do art. 1.584 do Código Civil; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d)
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; e) conceder-lhes ou negar-lhes
consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; f) nomear-lhes tutor
por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não
puder exercer o poder familiar; g) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis)
anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-
lhes o consentimento; h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; i) exigir que lhes prestem
obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição; j) direito de administrar os seus
bens; k) direito de usufruto sobre os bens.43
A esses direitos-deveres dos pais em relação à sua prole, deve-se acrescentar o de
proporcionar aos filhos “carinho, afeto e companheirismo”,44 sem os quais o menor cresce
fragilizado, torna-se adolescente com revolta pessoal e inconformismo com a vida, trazendo na vida
adulta as marcas profundas provocadas pela ausência de afeto.
Tratando-se de pais que se separaram ou que nunca viveram juntos, a guarda compartilhada
proporciona a oportunidade de os filhos desfrutarem de uma estreita convivência com o seu pai e
com a sua mãe, reduzindo “os efeitos patológicos, sob o prisma psíquico, das circunstâncias
adversas
Coordenador: R. Limongi França (Coord.). São Paulo: Saraiva, 1977, v. 57, p. 242.
vivenciadas por quem está em fase de constituição de personalidade e do caráter”.45
A guarda compartilhada chama os pais a uma profunda reflexão quanto ao seu papel de extrema
responsabilidade na consecução da felicidade de seus filhos, os quais poderão crescer e se
desenvolver em paz e com equilíbrio, necessários à sua sólida formação moral e espiritual, mesmo
estando seus pais separados ou divorciados.
Seu exercício exige, antes de tudo, a compreensão e a boa vontade dos pais, objetivando um
futuro promissor para seus filhos, o que, convenhamos, após a separação entre eles, legal (judicial ou
extrajudicial) ou de fato, ou divórcio, ou dissolução da união estável, são elementos de difícil
obtenção, mas que poderão ser alcançados com o esforço conjunto em prol dos menores.46-47
Embora não possa ser generalizada e imposta para todos os casos,48 a guarda compartilhada,
uma vez acolhida pelos pais, certamente trará benefícios não apenas aos filhos, mas também aos
próprios pais e à comunidade social como um todo.

BIBLIOGRAFIA

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1 O Estatuto das Famílias, cujo anteprojeto foi elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e apresentado como
Projeto de Lei 2.285/2007 pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, preconiza, em seu art. 97, a guarda compartilhada, a saber: “Art.
97. Não havendo acordo entre os pais, deve o juiz decidir, preferencialmente, pela guarda compartilhada, salvo se o melhor interesse
do filho recomendar a guarda exclusiva, assegurado o direito à convivência do não-guardião. Parágrafo único. Antes de decidir pela
guarda compartilhada, sempre que possível, deve ser ouvida equipe multidisciplinar e utilizada a mediação familiar”.
2 Torna-se oportuno observar que o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, na IV Jornada de Direito Civil,
realizada em 26 e 27 de outubro de 2006, ao aprovar o Enunciado 335, recomendou o incentivo a essa modalidade de guarda. Com
efeito, assim estabelece o Enunciado 335: “A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da
mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”.
3 Vacatio legis de 60 dias a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da União (16 de junho de 2008).
4 Para Sebastião Luiz Amorim, presidente da Associação Paulista de Magistrados (APAMAGIS), a melhor guarda ainda é a unilateral o
exclusiva, porquanto a compartilhada fica na dependência de acordo entre os pais (Entrevista ao jornal “O Estado de São Paulo”.
Publicação em 24.10.2007, após a aprovação do projeto de lei pelo Senado Federal. Vide
http://www.estado.com.br/editorias/2007/10/24/cid-1.93.3.20071024.1.1.xml).
5 Já Henrique Nelson Calandra, vice-presidente da APAMAGIS, adverte que a mudança constante de ambiente e o fato de haver duas
pessoas ditando regras não traduzem algo saudável para os filhos menores, a menos que os pais decidam compartilhar não apenas os
direitos como também as obrigações decorrentes (também foi entrevistado pelo jornal “O Estado de São Paulo”
(http://www.estado.com.br/editorias/2007/10/24/cid-1.93.3.20071024.1.1.xml).
6 SÍLVIO NEVES BAPTISTA assevera que a guarda “constitui um dever dos pais e não um direito destes em relação aos seus filhos”
(Guarda e direito de visita. In: A Família na Travessia do Milênio, nos Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família,
IBDFAM. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286).
7 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 87.
8 Vide também, no mesmo sentido: SILVA, José Luiz Mônaco da. A Família Substituta. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 35. SALLES, Kare
Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 19. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de.
Guarda, Tutela e Adoção. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 35 e 36.
9 A guarda, para GUILHERME GONÇALVES STRENGER, “é o poder-dever submetido a um regime jurídico-legal, de modo a faculta
a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição” (Guarda de
Filhos. 2. ed. revista e atualizada. São Paulo: DPJU Editora, 2006, p. 22).
10 RICARDO ALGARVE GREGORIO conceitua a guarda como sendo “o instituto jurídico composto de direitos e deveres recíprocos
existentes entre o guardião e o protegido, cujo objetivo principal é a proteção dos interesses deste último” (Guarda de Filhos,
Dissertação de Mestrado apresentada no Curso de Pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo. São Paulo, 1999, p. 62).
11 Utilizamos a expressão “separação legal”, uma vez que, com as alterações promovidas pela Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, no
revogado Código de Processo Civil (acréscimo do art. 1.124-A), e atualmente no art. 733 do novo Código de Processo Civil (Lei
13.105, de 16.03.2015), passou a existir, além da separação judicial (consensual e litigiosa), a separação extrajudicial, cartorária ou
administrativa, promovida por meio de escritura pública e de forma amigável entre os cônjuges, desde que não existam nascituro ou
filhos incapazes do casal e desde que assistidos por advogado comum ou de advogados de cada um deles ou por um defensor
público.
12 CC, art. 1.584, § 1º, com a redação dada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008.
13 CC, art. 1.584, § 2º, com a nova redação dada pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
14 CC, art. 1.584, § 3º, com a nova redação conferida pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
15 CC, art. 1.583, §§ 2º e 3º, com a nova redação dada pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
16 CC, art. 1.583, § 5º, o qual foi acrescido pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
17 A redação do § 2º, do art. 1.583, do Código Civil, foi alterada pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, que retirou o critério de
atribuição da guarda unilateral ao genitor que revelasse melhores condições para o seu exercício.
18 REALE, Miguel. Função social da família no Código Civil. Jornal O Estado de São Paulo de 11.10.2003. In
http://www.estado.estadao.com.br/jornal/03/10/11/news220.html. Acesso em 14.10.2003.
19 CC, art. 1.584, § 5º, com a nova redação conferida pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
20 FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato. 10. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 18.
21 GREGORIO, Ricardo Algarve. Guarda de Filhos, p. 55.
22 Idem, p. 68.
23 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. 3. ed. refundida e aumentada. São Paulo: Max Limonad, 1947, v. I, p. 466.
24 CC, art. 1.583, § 5º, acrescido pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014; e art. 1.584, § 4º, com a nova redação conferida pela Lei
13.058, de 22 de dezembro de 2014.
25 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. VI, p. 404.
26 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 96.
27 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p. 110.
28 Cumpre observar que, em virtude dos recentes reconhecimentos judiciais da multiparentalidade (juntamente com os pais biológicos
detentores do poder familiar, têm sido reconhecidos como pai registral ou mãe registral o pai socioafetivo ou a mãe socioafetiva), a
guarda conjunta poderá ser exercida por mais de duas pessoas.
29 GREGORIO, Ricardo Algarve. Guarda de Filhos, p. 67.
30 FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de Direito Civil – Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 311.
31 Deputado Tilden Santiago, autor do Projeto de Lei 6.350/2002.
32 CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti. In Comentários ao Código Civil Artigo por Artigo. Coordenadores: FUJITA, Jorge Shiguemitsu;
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio; CAMILLO, Carlos Eduardo Nicoletti; TALAVERA, Glauber Moreno. 3. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1.461.
33 CC, art. 1.584, § 4º, com a nova redação conferida pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
34 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume único. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2014, p. 1.227.
35 BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda: conceitos, preconceitos e prática no consenso e no litígio. In: Afeto, ética, família e o novo
Código Civil. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 362.
36 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litígio. In: Família e Dignidade Humana. Anais do V
Congresso Brasileiro de Família. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 596.
37 Idem, p. 596.
38 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada, p. 100.
39 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003, p. 282.
40 LOTUFO, Maria Alice Zaratin. A guarda e o exercício do direito de visita. In: Família e Sucessões. Revista do Advogado n. 91. São
Paulo: Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, maio de 2007, p. 99.
41 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litígio, p. 597.
42 CC, art. 1.634, caput e incisos, alterado pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014.
43 CC, art. 1.689.
44 VILLELA, João Baptista. Paternidade responsável. In Enciclopédia Saraiva do Direito.
45 PEREIRA, Sérgio Gischkow. A Guarda Conjunta de Menores no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Ajuris, 1986, p. 54.
46 Para Álvaro Villaça Azevedo, a guarda compartilhada é “uma boa iniciativa, mas se os pais realmente não estiverem pensando em si, e
sim nos filhos. É preciso haver muita amizade, pelo menos exteriormente demonstrada, entre os dois. Se não, toda e qualquer briga
reflete-se nas crianças, que vão sendo criadas psicologicamente de uma maneira inadequada. Essa é a grande mensagem da
legislação moderna sobre filhos, desde o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que é sempre ver o que é melhor para o
menor. Às vezes, esse compartilhamento já não existe no casamento” (Estado civil: convivente. Entrevista dada ao jornal Diário do
Comércio [São Paulo – SP], seção “Leis, Tribunais e Tributos”, publicada em 21.06.2004, p. 16).
47 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2013, p. 231.
48 Maria Alice Zaratin Lotufo adverte: “o que pode ser bom ou recomendável para determinados pais, mães e prole, pode não o ser para
outros” (Curso Avançado de Direito Civil – Direito de Família. Coordenador: Everaldo Cambler. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, v. 5, p. 276.
10

COMPARTILHANDO O AMOR

LÚCIA CRISTINA GUIMARÃES DECCACHE

Sumário: 1. Introdução – 2. Compartilhando o dever de cuidar – a responsabilidade no sentido objetivo


– 3. Compartilhando o amor – o sentimento subjetivo de responsabilidade – 4. O direito ao cuidado
compartilhado – o melhor interesse dos filhos – 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

“O cuidado com a prole (...), tão espontâneo a ponto de dispensar um apelo à lei moral, constitui
o modelo primordial humano e elementar para a coincidência entre responsabilidade objetiva e
sentimento subjetivo de responsabilidade, através do qual a natureza nos dispôs para todas as
espécies de responsabilidade que não são tão garantidas pelo instinto, e preparou para isso o
nosso sentimento” – Hans Jonas. O princípio responsabilidade. Princípio da compaixão e cuidado,
de Leonardo Boff. 3. ed. Editora Vozes, p. 98.

A regra da guarda única perdeu espaço desde a vigência da Lei 11.698, publicada em 16 de
junho de 2008, que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro a guarda compartilhada, de forma a
priorizar o interesse do filho em prol da vontade dos pais.
A ratio da nova Lei está em afastar da relação de filiação os reflexos do conflito conjugal (pai
e mãe), por se tratar de duas relações distintas em que a decadência de uma não deve levar à falência
a outra, de forma a prejudicar a formação dos filhos no convívio familiar.1
De acordo com as leis anteriores, o instituto da guarda única, como consequência da separação
do casal, criava para um dos ex-cônjuges, ou ex-companheiros, verdadeiro monopólio sobre o filho,
de forma que o outro continuava a dividir e compartilhar responsabilidades impostas pela lei
decorrentes do poder familiar, embora limitado no convívio com a prole.
Para que se possa refletir sobre a evolução legislativa que acolheu a guarda compartilhada
como regra jurídica, é fundamental analisar a relação de filiação sob dois aspectos, o objetivo
(direitos e deveres impostos pela lei) e o subjetivo (o afeto decorrente de um direito natural), na
tentativa de delimitar o sentido do novo instituto, assim como o limite da intervenção estatal na
esfera familiar.
O aspecto objetivo da convivência parental, acima de gerar deveres para os pais, configura o
mínimo de direitos dos filhos em receberem cuidados impostos pela lei, como os previstos no art.
1.634 do CC e no art. 22 do ECA.
A relação familiar sob o enfoque subjetivo, visto sob uma dimensão afetivo-antropológica, 2
abrange o cuidado como consequência do afeto e do amor.
No dizer de Hans Jonas citado por Leonardo Boff,3 na relação de filiação há uma coincidência
entre a responsabilidade objetiva e o sentimento subjetivo de responsabilidade, na medida em que
há, naturalmente, uma consciência de proteção ao filho que não precisaria de lei para determinar
deveres parentais.
Com a vigência da nova lei pretendeu-se o ideal nas relações intrafamiliares por meio da
guarda compartilhada, visando a conjunção de ambos os aspectos, objetivo e subjetivo, da relação
entre pais e filhos, de forma a minorar os efeitos negativos de uma separação para continuarem
recebendo de ambos os pais o cuidado como um dever (responsabilidade em sentido objetivo) e
como a expressão mais pura do amor (sentimento subjetivo de responsabilidade). 98.

2. COMPARTILHANDO O DEVER DE CUIDAR – A RESPONSABILIDADE NO SENTIDO


OBJETIVO

O vínculo de filiação gera para os pais direitos e deveres decorrentes do poder familiar.
Mesmo o pai ou mãe visitante (não guardião) mantém vínculo obrigacional com relação ao filho, por
força de lei, com consequências jurídicas em caso de violação.
A intervenção do Estado na esfera familiar limita-se em estabelecer regras de proteção ao ente
mais fragilizado da família, como a mulher, os filhos e o idoso. Assim, o legislador, ao determinar
deveres paternais, exigiu um mínimo de cuidado na criação da prole, de forma a exigir, dentre outros
deveres, o de guarda, sustento e educação.
Para efeito do presente trabalho deflagra-se como aspecto objetivo da relação de filiação o
múnus público dos pais, determinado pela norma jurídica a impor o seu exercício e sua atuação na
pessoa dos filhos.
A Constituição Federal, ao determinar o direito das crianças e dos adolescentes no art. 227,
orienta os pais que exercem o poder familiar, assim como qualquer responsável pelos menores, à
garantia do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade, à
convivência familiar, etc. A incumbência é ressaltada, ainda, no art. 229 da mesma carta, mas
genericamente.
No Estatuto da Criança e do Adolescente há várias normas de proteção, como a do art. 22, o
que também fazia o Código Civil de 1916 (art. 384), e reeditada no art. 1.634 do Código Civil, que
garantiu aos filhos os deveres de criação e educação; de tê-los em sua companhia; de consentir para
casar; de nomear tutor; de representá-los até os 16 anos; de reclamá-los a quem ilegalmente os
detenha; assim como o direito e dever de exigir-lhes obediência e respeito.
O poder familiar é fundamental para o desempenho das obrigações que têm os pais. Desta
forma, qualquer ato de cerceamento da autoridade, de afastamento nas decisões na vida dos filhos,
sem que haja culpa ou qualquer ato violador do poder familiar, torna-se totalmente impróprio e
incompatível com o direito contemporâneo brasileiro.
A limitação do convívio dos filhos com um dos pais, pelo mero desenlace conjugal, não deve
encontrar respaldo no ordenamento jurídico, tendo em vista que após a separação prosseguem ambos
titulares do poder familiar.
Sobre este ponto, o direito de visitação de um dos pais, que se ausentou do lar comum, não
rompe com o aspecto objetivo do cuidado decorrente do poder familiar, este que continuará sendo
exigido do Estado para o exercício de suas obrigações, permanecendo o pai visitante responsável
pelos filhos de forma objetiva.
De acordo com as lições de Yussef Said Cahali, embora subsistam os deveres decorrentes do
poder familiar, após a separação ocorrerá um verdadeiro enfraquecimento dos poderes paternos
(maternos) por parte do progenitor privado da guarda.
O mencionado enfraquecimento de poder do pai (mãe) não guardião(ã) configura consequência
do seu afastamento em decorrência do direito de visita, e não sua causa, gerando a perda da
intimidade, a perda da autoridade, e, certamente, o enfraquecimento de poder sobre os filhos.
Em verdade, o que ocorre com o direito de visita decorrente da separação dos pais é o
rompimento do aspecto subjetivo da relação de filiação, o rompimento do afeto, do carinho, da
vontade de estar junto, do abraço de boa noite e bom dia, dentre outros atos de amor, não jurídicos,
mas essenciais para a formação do ser humano.

3. COMPARTILHANDO O AMOR – O SENTIMENTO SUBJETIVO DE


RESPONSABILIDADE

Conforme anteriormente exposto, de acordo com a legislação até então vigente, que estabelecia
a guarda única como regra, após a separação do casal os filhos ficam privados do contato físico com
um dos pais, que passa a ser tratado como mero visitante e fiscal do desempenho do guardião,
embora permaneça com os deveres impostos pela lei decorrentes do poder familiar.
Assim, após o desenlace conjugal entre os pais, o visitante permanece com a responsabilidade
no sentido objetivo, no entanto, afastando-se subjetivamente dos filhos na medida em que se distancia
dos momentos importantes, do carinho do dia a dia, da opinião quanto às decisões tomadas para a
sua criação, do ombro amigo, do contato físico... um abraço diário. Na verdade, por força de uma
relação conjugal dissolvida, pais e filhos passam a ter relações virtuais, à distância, o que pode ser
prejudicial à formação da prole.
Neste sentido manifesta-se Luiz Schettini Filho, para quem “a forma mais eficiente de
expressarmos o amor ao filho é manifestá-lo através de nossa presença na vida deles. ‘Não a
presença de quem vigia ou toma conta, mas a presença de quem ouve, acaricia e acompanha. Criar é
satisfazer as necessidades básicas de sobrevivência. E uma delas é a presença afetiva’”.4
É certo que o tema transborda os limites do direito, como ciência jurídica, mas identifica-se em
sua origem. Daí se conclui que o dado original não é o logos, a razão e as estruturas de compreensão,
mas sim o pathos, o sentimento, a capacidade de compaixão, de dedicação e de cuidado com o
diferente. Tudo começa com o pathos (sentimento).5
Em verdade, o sentimento subjetivo de responsabilidade encontra-se em posição anterior à
própria responsabilidade decorrente da lei que estabelece um mínimo de cuidado pelos pais aos
filhos.
Assim, a crítica com relação à guarda única é exatamente a privação do filho de não poder
usufruir de um direito natural de viver com a presença de ambos os pais, de não poder receber de
ambos o afeto, o amor, o cuidado do ponto de vista subjetivo. Um verdadeiro cerceamento à
dignidade, à liberdade e à convivência familiar, garantias constitucionais previstas com prioridade
absoluta.
No entanto, para que se aceite a regra da guarda compartilhada, em sede de separação, seja
consensual ou litigiosa, deve haver maturidade dos pais para não deixar respingar o litígio entre
adultos na pessoa dos filhos em formação psíquica. Deve haver acima de tudo o amor ou, em sentido
jurídico, o sentimento subjetivo de responsabilidade.6
Compartilhar sem amor é mera divisão de responsabilidades, configura regime de partilha de
tarefas pertencente ao campo meramente objetivo, sendo sempre exigível aquele mínimo imposto por
lei.
Sobre este ponto, compartilhar a guarda dos filhos pressupõe cuidados objetivos e subjetivos, o
primeiro pertencente ao campo do direito positivo e, o segundo, ao direito natural. Ambos
sustentados por um único pilar: o amor parental.

4. O DIREITO AO CUIDADO COMPARTILHADO – O MELHOR INTERESSE DOS


FILHOS

Não se pode afirmar ser a guarda compartilhada o remédio para todas as chagas. Em verdade,
há premissas que devem ser analisadas pelo magistrado no caso concreto para excepcionar a regra.
O ponto de partida é a continuidade da relação afetiva entre pais e filhos, independente do
rompimento do vínculo afetivo dos pais entre si. Não há dúvidas de que a quebra de uma relação
afetiva causa danos ao desenvolvimento psíquico da criança em formação.7
Por esta razão, o instituto da guarda única veio sofrendo alterações desde as legislações
anteriores. Inicialmente, privilegiava-se o convívio materno (art. 10 da Lei 6.515/1977 e art. 16 do
Dec.-lei 3.200/1941). Posteriormente, a Constituição Federal de 1988, no art. 229, determinou a
criação, educação dos filhos pelos pais, além de assegurar a convivência familiar como garantia
fundamental. Nesta linha, o Código Civil de 2002 passou a estabelecer que a guarda dos filhos seria
atribuída a quem tivesse melhores condições para exercê-la, outorgando ao juiz o poder de regular
de maneira diferente a situação dos filhos com os pais (arts. 1.583 e 1.584). Tal discricionariedade
do juiz já estava prevista na Lei 6.515/1977, art. 13. Em seguida, surgiram dois projetos de lei (PL
6.315/2002 e PL 6.350/2002) para estabelecer como regra a guarda compartilhada, sendo o primeiro
vinculado às dissoluções conjugais consensuais, e o segundo, de forma mais ampla, abrangendo tanto
as separações quanto os divórcios consensuais e litigiosos. Este último deu origem à Lei
11.698/2008. Finalmente a Lei 13.058, de 22.12.2014, estabelecendo os contornos atuais da guarda
compartilhada, inclusive nos casos de litígio entre os genitores.
Importa ressaltar que o direito à guarda compartilhada foi uma conquista dos filhos de não
romper com o vínculo afetivo com ambos os pais. Neste sentido a lei visa preservar a relação
anterior com os filhos, e não criar vínculo afetivo em decorrência da separação. Assim, o pai ou a
mãe que nunca participou das decisões relativas aos filhos, de reuniões escolares, de escolha de
tratamentos médicos e dentários, que sempre viveu distante do filho, embora sob o mesmo teto, não
poderia beneficiar-se com o novo instituto, pois faria surgir nova relação afetiva em decorrência da
separação, na contramão da ratio da lei.
A guarda compartilhada assegura ao filho a continuidade da relação afetiva com os pais
(aspecto subjetivo), já que a relação material se perpetua por força dos deveres decorrentes do
poder familiar (aspecto objetivo), conforme anteriormente exposto.
Sobre este ponto, estaria o magistrado autorizado a excepcionar a regra da guarda
compartilhada, se identificado prejuízo para os filhos, restando este evidenciado na falta de amor, de
cuidado e de afeto.
Questão da mais tormentosa para o magistrado é identificar o melhor interesse dos filhos para
determinar a espécie de guarda no caso concreto, porque existe um complexo de fatores a serem
considerados pelo juiz, e cuja decisão não passa por sua exclusiva análise e avaliação, sendo de
fundamental importância o decisor se socorrer dos conhecimentos técnicos de assistentes sociais,
psicólogos, e até psiquiatras, sem se omitir de ouvir o menor, em ambiente neutro, que não interfira
sobre a intelecção do filho cuja guarda está sendo judicialmente disputada.8
Para Eduardo de Oliveira Leite, a noção dos melhores interesses do menor não é tão simples de
identificar, por ser conceito que sofre as influências das estratégias empregadas pelos diferentes
meios profissionais convocados para intervir no campo familiar: magistrado, advogados, assistentes
sociais, psicólogos, clínicos, psiquiatras.9
Segue o mesmo autor, para quem o critério do interesse do menor só adquire eficácia quando
examinada a situação de fato, a partir da consideração de elementos objetivos e subjetivos da
casuística, tendo a jurisprudência permitido identificar algumas tendências no tocante às relações
afetivas da criança e sua inserção no grupo social, como o apego ou a indiferença que ela manifesta
em relação a um dos genitores; o cuidado para não separar irmão; as condições materiais, tais como
o alojamento e as facilidades escolares e morais; o vínculo de afetividade entre o pai e o filho, seu
círculo de amizades, ambiente social, qualidade de cuidados etc.
Sendo assim, não se trata de regra absoluta, devendo o magistrado, no caso concreto,
determinar a continuidade da relação afetiva já existente entre pais e filhos, de modo que a separação
dos genitores não enfraqueça a relação de filiação, assim como não faça nascer uma relação afetiva
que nunca existiu.
Deste modo, uma vez identificada falta de apego ou indiferença dos pais com relação ao filho
(ou o inverso), não haveria como o Juiz forçar o surgimento de uma relação de afeto por meio da
guarda compartilhada.
O que se pretende com a nova lei é evitar o rompimento da relação de amor entre pais e filhos
na perspectiva do melhor interesse para os filhos.10

5. CONCLUSÃO

O valor cuidado timidamente vem tomando espaço no direito brasileiro, na medida em que
“efetivas mudanças de paradigmas no que concerne aos direitos vinculados às relações de filiação,
d a pátria potestas e da valorização da convivência familiar, impõem novos caminhos para a
sociedade e para o Poder Público”.11
Por meio da lente do cuidado como um valor jurídico, o presente trabalho visou enfrentar a
relação de filiação sob o aspecto objetivo (consubstanciado na responsabilidade parental
determinada por lei, decorrente do poder familiar) e sob o aspecto subjetivo (sentimento subjetivo de
responsabilidade), identificando a ferida causada pela guarda única em decorrência da restrição ao
convívio do filho com ambos os pais.
Pelas razões expostas, o âmbito de aplicação da guarda compartilhada deve ser o mais amplo
possível, devendo o magistrado, no caso concreto, auferir o melhor interesse dos filhos, a fim de
preservar relação de amor, de cuidado e de afeto preexistentes, afastando os reflexos negativos de
relações dissolvidas entre os genitores.

1 Art. 1.632 do Código Civil – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos
senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, em terem em sua companhia os segundos.
2 BOFF Leonardo. Justiça e cuidado: opostos ou complementares? O cuidado como um valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
p. 7: “Sob uma dimensão afetiva e antropológica, o cuidado se expressa por duas formas ligadas entre si: na primeira, o cuidado é
uma atitude (não um ato isolado) de desvelo, solicitude, afeto e amor (...). Na segunda, o cuidado significa preocupação e inquietação
para com o outro (...)”.
3 BOFF, Leonardo. Princípio da compaixão e cuidado. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Vozes, p.
4 SCHETTINI FILHO, Luiz. Amor perdido de amor – as relações afetivas na família. Recife: Edições Bagaço, 2000. p. 68.
5 BOFF, Leonardo. Princípio da compaixão e cuidado. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Vozes, p. 12.
6 “Não é nada infrequente os juízes depararem com disputas judiciais, cujos pais vindicam a primazia da condição de guardador, muitas
vezes motivados por seus egoísticos interesses pessoais, onde visam causar danos psíquicos ao ex-cônjuge do que o verdadeiro bem-
estar do filho, mera peça deste jogo de poder, vítima da ascendência e irreversível prepotência daqueles incapazes de criar e
preservar vínculos simples de amor”. MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 273.
7 “A quebra do vínculo de convivência com as pessoas que passam a ter uma significação afetiva para nós pode instalar um sentimento

de ameaça ou perda e gerar angústia e sensação de abandono”. SCHETTINI FILHO, Luiz. Amor perdido de amor – as relações
afetivas na família. Recife: Edições Bagaço, 2000. p. 41-42.
8 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 273.
9 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: RT, 1997. p. 195-197.
10 De acordo com as razões de veto do § 4.º da Lei 11.698/2008: “Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas
partes, entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do
Melhor Interesse da Criança”.
11 PEREIRA, Tânia da Silva. O cuidado como um valor jurídico. A ética da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos
tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 231.
11

VISÃO EM RAZÃO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO


DIREITO

MARIA LUIZA PÓVOA CRUZ

Sumário: 1. Notas iniciais – 2. Compartilhando a guarda em cidades diferentes – 3. Viagens ao exterior


ou mudança de residência permanente – 4. Maior amplitude na supervisão dos interesses dos filhos – 5.
Da pensão alimentícia – 6. O domicílio legal do menor – 7. A guarda compartilhada à luz de um novo
direito de família – 8. Notas finais: da inconstitucionalidade da nova lei (as coisas têm preço e as pessoas
dignidade) – Bibliografia.

1. NOTAS INICIAIS

A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, adentrou o ordenamento jurídico de imediato. E,


nem precisava, pois a Lei nº 11.698, de 13.06.2008, cuidou da Guarda Compartilhada, no Capítulo
XI, da Proteção da Pessoa dos Filhos.
Porém, enquanto o artigo 1.584, § 2º, determinava a guarda compartilhada “sempre que
possível”, o texto atual é imperativo: “guarda compartilhada será aplicada, salvo se um se um dos
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.
Porquanto, da análise do texto legal, a guarda compartilhada será uma regra, só não sendo
aplicada pela vontade de um dos genitores, como também na hipótese de o convívio não atender o
princípio constitucional do melhor interesse do menor.
No tocante às alterações, podemos citar como primeira a quebra do pensamento cultural de que
a guarda deve ser sempre da mãe. O que, aliás, há muito não ocorria. Hoje, tanto pais como mães
estão aptos para exercerem a guarda, desde que atendam ao princípio do melhor interesse do menor.
Paternidade ou maternidade, inserido na afetividade que permeia todo Direito de Família, não é mais
gênero, e sim função.

2. COMPARTILHANDO A GUARDA EM CIDADES DIFERENTES

Importante contribuição do legislador, a indicação de que a moradia dos filhos será aquela
cidade que melhor atenda aos interesses daqueles. Daí se extrai que os genitores, para exercerem a
guarda compartilhada, não necessitam morar na mesma cidade.
Aclarou o fato, que era motivo de dúvidas. Os genitores que exercem a guarda compartilhada
devem morar na mesma cidade? Não! A guarda será compartilhada ainda que os genitores não
residam na mesma cidade ou Estado.
De significativa relevância é o compartilhar da educação, das atribuições ou atividades que
emanam do poder familiar. A distância não impede que a guarda compartilhada seja exercida de
forma efetiva, máxime os grandes meios de comunicação e transportes que dispomos na atualidade.
Aqui vale a máxima: “qualidade e não quantidade do convívio”.

3. VIAGENS AO EXTERIOR OU MUDANÇA DE RESIDÊNCIA PERMANENTE

Essa nova redação trazida pela nova Lei, aos artigos 1.634, incisos II e IV, do Código Civil, é
de grande valia.
A necessidade de autorizações para os menores viajarem para fora do País, já era uma regra
adotada nos Juizados da Infância e Juventude. Contudo, no tocante à mudança de residência do
menor, o legislador era silente. Na maioria das vezes, o genitor detentor da guarda unilateral mudava
de cidade sem qualquer comunicação ao pai ou mãe, criando uma intranquilidade. Não raro, sem
saber o paradeiro do menor.
Essa providência, inquestionavelmente, atende ao princípio do melhor interesse do menor,
evitando que o mesmo, de forma abrupta, tenha sua rotina interrompida e o convívio com o genitor
afastado.
Esse alcance do legislador possibilitará que o pai ou mãe não detentor da guarda seja
consultado, ouvido sobre a mudança do menor, quando então poderá ser aquilatado se a mudança
será positiva.

4. MAIOR AMPLITUDE NA SUPERVISÃO DOS INTERESSES DOS FILHOS

A supervisão dos interesses dos filhos já era prevista na legislação anterior. Agora, porém, o
novo texto legal dá mais amplitude ao tema, traçando inclusive diretrizes nas questões de ordem
objetiva e subjetiva.
O genitor não detentor da guarda será parte legítima para solicitar informações ou prestação de
contas em assuntos que estejam ligados à saúde física e psicológica, bem como à educação. E, sob
essa nova ótica do legislador, o genitor/a poderá supervisionar as questões de ordem patrimonial,
como o uso inadequado da pensão alimentícia, e, também, o desenvolvimento psicológico e escolar
dos menores.
Acredito que os reflexos dessa nova redação contribuirão para coibir a forma abusiva, ou não,
que alguns genitores fazem da Lei de Alienação Parental (Lei nº 12.318/2010). Isto porque qualquer
modificação na postura do menor será abalizada ao início, evitando o nível de comprometimento
psíquico que um menor posto em alienação parental pode vir a suportar.
5. DA PENSÃO ALIMENTÍCIA

Em nada mudará a pensão alimentícia, então acordada pelas partes, ou fixada pelo juiz. Isto em
razão de a obrigação de manter os filhos estar alicerçada no poder familiar e, dentre os deveres dos
pais: “sustento, guarda e educação dos filhos”, dicção do artigo 1.566, inciso IV, do Código Civil.
A divisão dos custos do sustento dos filhos não aumentará e tampouco reduzirá os conflitos,
pois nada se acrescenta ao critério da fixação dos alimentos. Quais sejam: “os alimentos devem ser
fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada ”, artigo
1.694, § 1º, do Código Civil. Porquanto, a obrigação é de ambos os genitores. E o parâmetro para
fixação da pensão decorre da possibilidade econômica do pai/mãe e das necessidades do
alimentado.
Lembrando, ainda, que a Constituição Federal trouxe a igualdade do homem e da mulher, no
tocante a direitos e obrigações.

6. O DOMICÍLIO LEGAL DO MENOR

Nos termos do artigo 76, parágrafo único, do Código Civil, o domicílio do incapaz é o do seu
representante legal ou assistente.
Porém, em razão das alterações trazidas pela novel legislação no tocante à guarda
compartilhada, respeitando entendimentos em contrário, assevero que o citado artigo foi derrogado, e
doravante, tratando da guarda compartilhada, o domicílio do menor, será o de ambos genitores.

7. A GUARDA COMPARTILHADA À LUZ DE UM NOVO DIREITO DE FAMÍLIA

O Direito de Família, em nome da moral e dos bons costumes, fez uma história de exclusões, de
injustiças. A categoria de filhos (legítimos, ilegítimos, naturais adotivos), a indissolubilidade do
casamento, o casamento como única forma de constituir família, a suposta superioridade masculina.
Enfim, alicerçado no Direito Canônico e na Moral, era o Direito de Família.
As concepções jurídicas e culturais se misturavam. À mulher cabia a função de cuidar do bem-
estar do marido e dos filhos. Seu trabalho se limitava aos afazeres do lar. Ao pai, a figura de
provedor da família. Porquanto a guarda dos filhos estava ligada à figura materna. E, na hipótese de
separação dos pais, não se questionava com quem o filho ficaria, pois sua educação e criação era
dever materno. Porém, com a derrocada do patriarcalismo, e com o ingresso da mulher no mercado
de trabalho, o pai passou a compartilhar com a mulher as atividades domésticas e a criação dos
filhos.
Portanto, a guarda compartilhada surge em decorrência da nova postura adotada pela mulher no
século XX, como consequência do pós-feminismo. E o discurso psicanalítico traz claramente as
noções de que paternidade e maternidade não são propriamente um dado instintual, mas uma função
exercida.
E, em razão do novo perfil da família contemporânea, a ordem jurídica não ficou à margem das
transformações.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, sedimentou os novos valores. A
primazia da dignidade humana foi erigida a macroprincípio. Caminho seguro para o exercício, da
cidadania, e o respeito à natureza de cada ser humano, em virtude de suas peculiaridades.
Em razão das transformações sociais, culturais, o Direito de Família Contemporâneo está
ligado aos “Direitos Humanos” e à dignidade. A palavra de ordem do Direito de Família atual:
cidadania, não exclusão, respeito a todos os vínculos afetivos, e diferenças. Enfim, o princípio da
dignidade humana se traduz em respeito à liberdade e à autonomia dos cidadãos.
Portanto, partir do “espírito” e dos princípios fundamentais da Constituição da República, entre
eles o da cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1.º, II e III), é que o Direito de Família teve
que romper definitivamente com as velhas concepções (...) As concepções de inclusão e cidadania
instalaram-se definitivamente no Direito de Família. Assim, a maioria das grandes discussões deste
ramo do Direito tornou-se uma questão de Direitos Humanos, pois a elas está ligada a ideia de
inclusão ou exclusão na ordem social e jurídica, enfim, a palavra de ordem da contemporaneidade,
ou seja, cidadania.1

8. NOTAS FINAIS: DA INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA LEI (AS COISAS TÊM


PREÇO E AS PESSOAS DIGNIDADE2)

Na organização jurídica contemporânea da família não é mais possível prescindir de normas


que não estejam assentadas ou não levem em consideração a dignidade da pessoa humana. Embora
esta noção tenha se tornado princípio expresso somente com a Constituição da República de 1988, a
sua conceituação já havia sido dada no século XVIII por Kant e é ela que nos dá ainda o suporte para
sua compreensão mais profunda. A dignidade é também um princípio ético que paira, norteia e
pressupõe vários outros princípios, já que não é possível pensar em ser humano sem dignidade (...) A
dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores
essenciais, como a liberdade, a autonomia privada, a cidadania, a igualdade e a solidariedade. São,
portanto, uma coleção de princípios éticos. Isto significa que é contrário a todo o nosso direito
qualquer ato que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Essas inscrições
constitucionais são resultado e consequência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução do
pensamento, ao desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias. É a noção de dignidade e
indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos.3
Com isso, mudaram também os parâmetros hermenêuticos. A ordem jurídica nunca se encontra
plena nas disposições das suas leis. As relações humanas são numerosas, complexas e mutáveis. A
interpretação 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. tradicional, a norma, no seu relato abstrato, a
solução para os problemas jurídicos, e o juiz, com a função de identificar no ordenamento jurídico a
norma aplicável ao problema a ser resolvido (aplicáveis mediante subsunção), perdem espaço para
a interpretação constitucional. Isso porque a solução dos problemas nem sempre se encontra no
relato abstrato do texto normativo. E ao juiz, intérprete da lei, já não caberá apenas uma função de
conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida na norma. Exercerá a coparticipação
do processo de criação do Direito, “completando o trabalho do legislador”, ao fazer valorações para
as cláusulas gerais, aplicando-as ao caso concreto.
As transformações ocorridas no Estado, no final do século XX, tendo como marco a
centralização dos “direitos fundamentais”, traz a expansão da jurisdição constitucional e a
reaproximação entre o Direito e a ética, buscando sempre a valorização da pessoa humana.
Portanto, a concepção jurídica positivista, um Direito fechado em regras, ruiu. O Direito
Positivo tornou-se insuficiente para a proteção efetiva da pessoa humana.
Mas qual é a fundamentação das decisões? A fundamentação se baseia em princípios jurídicos,
ou em padrões a serem observados, por serem uma exigência de justiça ou equidade, ou de alguma
dimensão da moralidade.4
A jurisprudência brasileira passou a aplicar diretamente os princípios aos casos concretos, de
modo a atribuir ao julgador, de acordo com os parâmetros hermenêuticos e valorativos existentes na
sociedade e inscritos na Constituição e com a inevitável interferência da subjetividade na
objetividade. É com este rico material que se tornou possível construir o conteúdo normativo dos
princípios e, por conseguinte, aplicá-los diretamente às relações interprivadas (...).
Diante disso, o papel dos princípios é, também, informar todo o sistema, de modo a viabilizar o
alcance da dignidade humana em todas as relações jurídicas, ultrapassando, desta forma, a
concepção estritamente positivista, que prega um sistema de regras neutro. Não mais se aceita um
Direito adstrito a concepções meramente formais, enclausurado em uma moldura positivista. É
necessário ultrapassar esta barreira e visualizar que só é possível a construção de um Direito vivo e
em consonância com a realidade se tivermos em mente um Direito principiológico (...) É essa fonte
do Direito que faz tornar inaceitável para o jurista uma decisão judicial, ou uma solução no plano
social que não seja justa e não esteja de acordo com a equidade.5
Portanto, os princípios perdem seu caráter de supletividade, sendo a porta aberta para a leitura
interpretativa do Direito contemporâneo.
A Constituição Federal da República estabelece no Título I:

Dos Princípios Fundamentais.


Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se um Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;
V – o pluralismo político.

Estes princípios fundamentais expressos na Constituição Federal “são os princípios gerais”; daí
que todo ordenamento jurídico e texto normativo dele devem emanar.
Sem os princípios não há ordenamento jurídico sistematizável nem suscetível de valoração. A
ordem jurídica reduzir-se-ia a um amontoado de centenas de normas positivas, desordenadas e
axiologicamente indeterminadas, pois são os princípios gerais que, em regra, rompem a
inamovibilidade do sistema, restaurando a dinamicidade que lhe é própria.6
E, na visão de Hans Kelsen, Teoria pura do direito, os princípios gerais são normas muito mais
que qualquer outra, pois eles traduzem não somente o sentido de um ato de vontade, mas
principalmente o “conteúdo de sentido, e o espírito da norma”.
Também Norberto Bobbio, em Teoria do ordenamento jurídico : os princípios são as normas
gerais do sistema e contêm o espírito que paira sobre todas as leis, cuja origem pode ser
identificada, inclusive como uma norma fundamental.
E, cuidando o Direito de Família de relações complexas, dinâmicas, que envolvem o “estado”
das pessoas, os textos legislativos não conseguem alcançar, acompanhar as mutações da família e sua
evolução social. E, somente em bases principiológicas, a viabilidade para a aplicabilidade do
Direito será devidamente sustentável de forma justa, sem exclusão de determinadas categorias de
pessoas.
Mas por que toda essa digressão a respeito de normas e princípios, quando o tema é guarda
compartilhada?
A resposta é objetiva. A novel legislação está na rota de colisão com o Direito contemporâneo.
O curto Texto Legal relega: o Princípio do melhor interesse da criança/adolescente, Princípio da
autonomia e da menor intervenção estatal.
Também não podemos perder de vista que a criança e o adolescente têm posição privilegiada
na família, por se encontrarem em processo de formação da personalidade. A Constituição Federal
de 1988, art. 227, contém de forma sintetizada os direitos fundamentais dos menores, registrando que
eles são a prioridade absoluta para a ordem jurídica.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, seguindo as diretrizes constitucionais, estabelece
normas protetivas à criança e ao adolescente, em seus arts. 3.º e 4.º.
O filho é alvo da tutela prioritária por parte do ordenamento e protagonista do próprio processo
educacional (...).7
E, após reflexão da nova ordem jurídica, tendo como vertentes a dignidade da pessoa humana e
a aplicabilidade dos princípios, no Direito, passo à digressão da guarda compartilhada, sob a ótica
da subjetividade; pois como preconizava o jurista Del Vecchio: se o mundo civil foi criado pelo
homem, os seus princípios devem encontrar-se na própria mente.8
A regulamentação da guarda compartilhada chega ao nosso ordenamento jurídico, festejada por
expressiva parcela de estudiosos do Direito de Família, como também por pais. O meu entusiasmo é
contido. Direito de Família trata de relações afetivas, complexas. Não se resolvem questões
complexas impondo condutas, de forma objetiva. A flexibilização é o melhor caminho. Como se
organizar juridicamente a família, se agora não há mais uma única forma de família, mas várias?
Mães criando filhos sem os pais por perto e vice-versa, casais com filhos de casamentos anteriores e
também seus novos filhos, parentalidade socioafetiva, útero de substituição, casais homossexuais.
Enfim, a família hoje está em movimento e é plural.
“Afeto, igualdade e alteralidade, pluralidade de famílias, melhor interesse da
criança/adolescente, autonomia de vontade e intervenção estatal mínima são os princípios
fundamentais e norteadores do Direito de Família contemporâneo, sob os quais está o macroprincípio
da dignidade da pessoa humana. São esses princípios que nos possibilitam, estabelecer e optar por
razões mais universais, ou seja, pela ética” – Rodrigo da Cunha Pereira.
E, em meio a todas essas mudanças, o Prof. Luiz Edson Fachin: “Os fatos acabam se impondo
perante o Direito e a realidade acaba desmentindo esses mesmos códigos, mudanças e circunstâncias
mais recentes têm contribuído para dissolver a névoa da hipocrisia que encobre a negação de efeitos
jurídicos”...
Psicanalistas, sociólogos, não têm a fórmula certa. Terá o legislador, com a nova redação dada
ao art. 1.584 do Código Civil? Acredito que não. Difícil impor diretrizes, comportamentos, de forma
objetiva, no Direito de Família. Penso que o mais correto seria o intérprete aplicar a teoria
tridimensional do Prof. Miguel Reale (norma, valor e fato) à situação, concreta, à realidade do casal
e filhos. A aplicabilidade do Direito em sua essência: “Dá-me o fato e lhe darei o Direito”.
Obviamente, compartilhar a educação dos filhos seria o ideal. Pais presentes, participativos. Porém,
essa premissa não é a realidade das Varas de Família. Nas relações judiciais, às vezes, o elo
determinante da família, o amor, o afeto, o respeito, perde espaço para conflitos, desentendimentos.
E os filhos? Encontram-se no meio da história da degradação pessoal dos pais, auxiliados por
estudiosos da psicologia, da psicanálise. Enfim, o caminho é sinuoso, porém repleto de vitórias se
assim for dirimido.
Importa também considerar que família e parentesco são categorias distintas. O cônjuge
pertence à família, e não é parente do outro cônjuge. Enquanto perdura a relação conjugal, marido e
mulher são consortes, que compartilham uma comunhão de vida. Dissolvida a sociedade conjugal,
não existirá liame jurídico entre os ex-cônjuges. Já os filhos continuam fazendo parte daquela relação
finalizada, e precisam conviver com aqueles que um dia formaram um casal. Portanto, a separação é
da família conjugal e não da família parental.
Surge, porém, um dilema. Com quem ficará o filho ou os filhos? Convivendo com ambos? O
melhor caminho. Mas a experiência mostra que isso só ocorre se os pais saíram da
separação/divórcio sem mágoas, ressentimentos, ou seja, amadurecidos. E, no caso de conflitos,
determinar que a guarda seja concedida apenas a um (obedecendo ao melhor interesse do menor), e
ao outro, o direito de visitas. Que situação frustrante, tanto para as partes, como para o julgador.
Porém, como nas relações de “estado”, as situações são momentâneas, vigorando a premissa “rebus
sic stantibus”, e posteriormente aquela situação poderá ser mudada, em qualquer tempo, pois a vida
segue seu curso.
Também é importante observar que nem sempre filhos de pais separados são infelizes. O tom
para uma vida serena dos filhos será dado na infância. E é justamente na infância que se sedimentam
a pessoalidade, a história pessoal de cada indivíduo, a construção de seus valores morais, éticos, e a
maneira de enfrentar as vicissitudes da vida.
Esse momento é importante.
Sob outra ótica, também a situação de pais casados, que vivem em eterno conflito, traduz
problemas para a criação dos filhos. A história é repleta de acontecimentos nefastos, quando o
casamento é indissolúvel e a única forma de constituir família. Não havia como sair de uma relação
de desamor. Prefiro o Estado Laico, Secularizado, com várias formas de constituir família, que
prioriza a dignidade da pessoa humana, e tem o afeto, Princípio do Direito de Família.
Prosseguindo, tendo como norte a Constituição Federal de 1988, observo que o legislador
infraconstitucional não alçou altos voos. A igualdade constitucional entre o homem e a mulher indica
que o poder familiar deve ser exercido em igualdade de condições; que o princípio do melhor
interesse do menor deve ser respeitado; e, também, que o planejamento familiar é do casal.
Assim, conjugando os princípios citados, e respeitando os vários posicionamentos a respeito da
nova redação dada ao art. 1.584 do Código Civil, entendo que a intenção, o espírito do legislador,
alcançou o seu fim. Mas a efetividade não será alcançada. A dignidade do casal poderá ser
arranhada com a imposição de uma guarda compartilha (ex-cônjuges, que ainda não digeriram o fim
do casamento, sentarem juntos para resolver a escola, o médico etc. dos filhos).
É bom que o(s) filho(s) seja(m) educado(s) por pais que se odeiam? Onde anda o melhor
interesse do menor? O princípio da autonomia do casal (não observado pela novel Legislação),
estabelecido no art. 226, § 7.º, da CF: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.
Enfim, no exercício da então função de julgadora, (sem querer polemizar a chegada da nova
Lei), e agora no exercício da Advocacia, numa visão hermenêutica civil-constitucional, continuo
afirmando: a nova lei é inconstitucional.
Isso porque, fere a dignidade do casal, o melhor interesse do menor é relegado, e é uma forma
coercitiva de se resolver a guarda, em razão da intervenção estatal na autonomia da vontade do casal.
Melhor seria que a redação anterior fosse mantida, na qual se preservava o menor e as partes.
E como a vida segue seu curso, de forma inexorável e surpreendente a reflexão do prefácio, do
Prof. Luiz Edson Fachin, no Livro Princípios Norteadores do Direito de Família, de autoria de
Rodrigo da Cunha Pereira: “O tempo presente é de inquietudes e por isso mesmo de reflexões para
manter acesa a esperança e o sonho. É certo que, como Zeca Andorinho, da estória de Mia Couto
sobre o último voo do flamingo em Moçambique, somos madeira que apanhou chuva. Agora não
ascendemos nem damos sombra. Temos que secar à luz de um sol que ainda há. E esse sol só pode
nascer dentro de nós. É desse sol que se faz a terra, as árvores e o céu, todos esses mundos que se
abrem para acolher a genealogia dos princípios na origem, no meio e no fim da família, um corpo em
movimento mensageiro suscetível de arrostar o rapto da esperança e o sequestro da vida. É desse sol
que reafirma, no vital respeito à diferença, que um outro mundo, sim, é mais possível”.

BIBLIOGRAFIA

CRUZ, Maria Luiza Póvoa. Separação, divórcio e inventário por via administrativa: implicações
das alterações no CPC promovidas pela Lei 11.441/2007. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios fundamentais e norteadores de direito de família. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil. São Paulo: Saraiva.

1 BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos da família: dos fundamentais aos operacionais. GROENINGA, Giselle Câmara;
CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (Coords.). Direito de família e psicanálise – Rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro:
Imago, 2003. p. 143.
2 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Abril Cultural, 1980. v. 1 (Coleção Os Pensadores), p.
140.
3 CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios fundamentais norteadores do direito de família.
4 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios fundamentais norteadores do
direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
5 CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
6 DINIZ, Maria Helena. As lacunas do direito. São Paulo: Saraiva, 1989.
7 TEPEDINO, Gustavo. A tutela jurídica da filiação: aspectos constitucionais e estatutários. In: PEREIRA, Tânia da Silva. Estatuto da
Criança e do Adolescente: estudos sócio-jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
8 DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios norteadores do direito de
família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
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HOMOPARENTALIDADE E A GUARDA COMPARTILHADA

MARIANNA CHAVES

Sumário: Introdução – 1. As uniões homoafetivas como entidades familiares – 2. A união estável e o


casamento homoafetivo – 3. O afeto e a homoparentalidade – 4. Breves notas sobre a guarda – 5. A
guarda compartilhada e a homoparentalidade – Considerações finais – Referências.

INTRODUÇÃO

Os relacionamentos homoafetivos sempre existiram e, dia após dia, passaram a demandar


soluções judiciais por todo o mundo. Os cientistas, estudiosos e operadores do Direito não podem
ficar alheios a este fato social, que em boa parte dos ordenamentos existentes ainda não está
juridicamente tutelado. De acordo com a ILGA (The International Lesbian, Gay, Trans and Intersex
Association) somente 22 Estados reconhecem o casamento entre pessoas do mesmo sexo e apenas 28
legalizaram as uniões civis/parcerias ao redor do mundo.1
Alinhando-se com essa ideia, pode-se afirmar que as uniões homoafetivas constituem um núcleo
familiar e, como tal, fazem emergir reflexos jurídicos de toda sorte, como inclusive já foi
reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade. Seja pela constituição
(ou desejo de constituição) da união, seja pelo seu término, seja pela parentalidade exercida por um
ou ambos do par, os efeitos jurídicos são infindáveis e nem sempre foram tutelados da forma
adequada.
O Poder Judiciário pátrio, em virtude da falta de regulação normativa, se convenceu de que não
poderia seguir oferecendo “respostas mortas a perguntas vivas”,2 afastando-se do Direito justo,
cingindo-se a formalismos e desconhecendo a realidade social subjacente. Assim, o STF, guardião
da Carta Magna, reconheceu que havia chegado a um ponto em que o vilipêndio a diversos direitos
fundamentais não poderia continuar sendo ignorado pela Justiça e assumiu uma postura proativa e de
interpretação conforme à Constituição.
Nesse movimento emancipatório e de proteção das minorias, o matrimônio heterossexual deixou
de estar no epicentro do pensamento sobre as famílias, que teve o seu horizonte alargado a novos
grupos familiares.3 Passou a reconhecer-se maior “plasticidade”4 ao Direito das Famílias pós-
moderno, em uma lógica de pluralismo familiar, igualdade e não discriminação.
Essa ideia pavimentou o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares
juridicamente tuteladas. Após a legalização das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo, o
passo a seguir foi a recognição da parentalidade, natural, por meio da adoção ou mesmo socioafetiva
por homossexuais.
Não estando expressamente previstas dentro do âmbito de aplicação dos dispositivos da guarda
compartilhada – que fazem menção apenas a “pai” e “mãe” –, estarão as famílias homoafetivas
impossibilitadas de se socorrem deste tipo de convivência familiar pós-ruptura? É essa a pergunta
que o presente escrito busca responder.

1. AS UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES

O “rol familiar” que se encontra expresso na Lei Fundamental brasileira não é exaustivo,
tampouco numerus clausus. O legislador constituinte se limitou a citar expressamente as hipóteses
mais usuais, como a família monoparental e a união estável entre homem e mulher. Entretanto, a base
da tutela não se encontra mais no matrimônio heterossexual, mas sim na família. O afeto terminou por
ser inserido no âmbito de proteção jurídica. Como afirma Zeno Veloso, “num único dispositivo o
constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito”.5
Nessa lógica, o panorama constitucional não deve ser tido como taxativo, mas sim
exemplificativo. Assim, o caput do art. 226 da Carta Magna brasileira deve ser vislumbrado como
cláusula geral de inclusão, devendo-se impedir a exclusão de qualquer entidade que ateste os
pressupostos de ostensibilidade, estabilidade e afetividade.6 A família, como base da sociedade,
deve ser compreendida a partir de um novo tecido normativo, permeado por valores mais éticos e
harmonizado com a realidade que deve regulamentar. É a família do afeto, que exalta os valores
existenciais dos indivíduos.
O Brasil, acompanhando os passos do bloco progressista,7 terminou por reconhecer a união
homoafetiva como entidade familiar e outorgou o regime – por equiparação – da união estável entre
homem e mulher. Curiosamente, muito embora o Brasil faça parte do sistema romano-germânico, que
tem como um de seus elementos caracterizadores o fato de o Direito estar organizado em grandes
codificações, traduzindo-se em um prestígio da lei escrita, terminou por se comportar, nessa matéria
da homoafetividade, como um país da common law, onde o Direito vinha sendo construído pela
jurisprudência que se cristalizava ao longo de mais de uma década.
A tendência de uma maior aceitação popular e a incontestável omissão do poder legislativo,
aliados ao inescusável dever de o guardião da Constituição brasileira se manifestar em relação às
uniões homoafetivas, cujos direitos fundamentais e civis de seus partícipes vinham há muito sendo
sonegados, levaram ao reconhecimento da família homoafetiva no território brasileiro. Críticas não
faltaram dos setores mais conservadores da sociedade e do próprio Poder Legislativo (em especial
por parte da denominada “Bancada da Bíblia”).
Uma singularidade desse cenário que deve ser sublinhada é que os projetos de lei sobre
regulamentação de uniões homoafetivas nunca chegam à votação em plenário nas Casas Legislativas.
São jogados de uma Comissão para a outra, até serem engavetados ad eternum. O poder legislativo
peremptoriamente acusa o judiciário de ativismo judicial, de afronta ao princípio da separação dos
poderes, mas ninguém ousa falar sobre os projetos de lei que são propostos desde o ano de 1995 e
nunca chegam à votação. Não se menciona o fato de mais de seis anos terem se passado desde o
julgamento da ADI 4.277 e ADPF 132 sem que o legislativo se mova para regular os direitos LGBTI,
mesmo tendo sido expressamente conclamado a se manifestar sobre a matéria.8

2. A UNIÃO ESTÁVEL E O CASAMENTO HOMOAFETIVO

Como foi referido anteriormente, o legislativo brasileiro vem deliberadamente se omitindo no


domínio da regulação das uniões homoafetivas. Em tal hipótese de inatividade, nada restava ao
julgador, senão procurar as respostas em outras relações jurídicas, cujas circunstâncias de fato
apresentem semelhança com a situação do caso concreto. Como já diria Carlos Maximiliano, “força
é adaptar o Direito e esse mundo novo aos fenômenos sociais e econômicos em transformação
constante, sob pena de não ser efetivamente justo – das richtige Recht, na expressão feliz dos
tudescos”.9 O dever de dizer o direito, independentemente da existência de lei, é prescrição
normativa oriunda do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
A analogia pode muito bem ser um instrumento valioso para o vazio legislativo existente, o já
mencionado fosso assombroso que existe entre o mundo jurídico e a realidade. Entre todos os
institutos que se encontram normatizados no ordenamento jurídico brasileiro, é indubitável a
semelhança entre a união homoafetiva e a união estável. Por esse motivo, antes mesmo do julgamento
da ADI 4277 e da ADPF 132 pelo STF, em 2011, a doutrina majoritária, assim como boa parte da
jurisprudência,10 já sustentavam a aplicação das regras relativas à união estável às uniões
homoafetivas, por analogia.
Alinhando-se a uma noção larga de família, o STF (no julgamento da ADI 4277, em conjunto
com a ADPF 132) argumentou que o art. 226 da Constituição Federal não deveria ser considerado
numerus clausus ou um rol taxativo, mas apenas um elenco exemplificativo de entidades familiares,
como aliás, já se defendia na doutrina há muitos anos.
Como adverte há muitos anos Paulo Lôbo,11 o caput do art. 226 trouxe uma profunda
transformação, relativamente ao domínio de vigência da tutela constitucional à família. Não existe
qualquer menção a um certo tipo de família, como aconteceu com as Constituições anteriores. Ao
eliminar a expressão “constituída pelo casamento” (art. 175 da Constituição de 1967-1969), sem
substituí-la por outra, o legislador constituinte ao abrigo da proteção da constituição “a família”, ou
seja, qualquer família.
Assim, o dispositivo de exclusão desvaneceu, surgindo uma cláusula aberta, de inclusão.
Assim, o caput do mencionado dispositivo da Carta Magna, que outorga a proteção à família, não
poderia ter uma interpretação reducionista do que poderia ser família ou levar a um conceito de
família limitado aos modelos constitucionalmente explícitos. A heteronormatividade
matrimonializada e cerceadora deu espaço a um pluralismo igualitário e democrático.
Nesse sentido, em 05 de maio de 2011, o Brasil viveu um momento histórico com o julgamento
conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277, que representou uma quebra de paradigmas e um avanço para
o Direito das Famílias. O STF entendeu que a união homoafetiva é entidade familiar e dela decorrem
todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher.12
Portanto, identificados os pressupostos legais para configuração da união estável,
consubstanciada na convivência pública, continuada e duradoura, com intuito de formação de
família,13 casais homoafetivos “formam uniões estáveis aptas ao usufruto de todos os direitos e ao
exercício de deveres decorrentes do mesmo sentimento: o amor”.14 Assim, as uniões homoafetivas
foram equiparadas com as uniões estáveis compostas por pessoas de sexo diverso.
Como corolário da decisão, a celeuma doutrinária e jurisprudencial passou do questionamento
sobre a existência ou não de entidade familiar, para a possibilidade – ou não – da conversão da
união estável homoafetiva em casamento civil.
A resposta é de clareza meridiana, sendo dispensável qualquer exercício hermenêutico mais
complexo. Se o STF reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo como união estável e a própria
Carta Constitucional brasileira afirma que a lei deverá facilitar a sua conversão em casamento, outro
entendimento não seria possível: a união estável, seja hétero ou homoafetiva, pode ser convertida em
casamento, nos termos do art. 1.726 da Lei Civil brasileira.
A despeito da decisão da Corte Constitucional que, reitere-se, possui efeito vinculante e
eficácia erga omnes, aqui e acolá (até o surgimento da Resolução n.º 175 do Conselho Nacional de
Justiça), não eram incomuns decisões em que o pedido de conversão de união estável homoafetiva
em casamento era denegado.
Esse fato demonstra a necessidade de edição das normas existentes, tendo em vista tratar-se de
um país onde a lei escrita é altamente prestigiada, muitas vezes interpretada em uma literalidade
afastada do espírito do sistema, no qual Ministério Público e magistrados de 1.º grau, ainda que em
ocorrências isoladas, insistem em questionar o julgado do STF. É mister que esteja consagrada, de
uma vez por todas, a decisão do Supremo, encravada na lei de forma ostensiva e literal, seja por
meio de emenda constitucional,15 reforma no Código Civil ou aprovação do Estatuto da Diversidade
Sexual.
Além do reconhecimento expresso das uniões estáveis homoafetivas, é necessário que se
consagre também legislativamente a possibilidade do casamento civil homoafetivo direto, alternativa
factível de acordo com a doutrina e com a jurisprudência do STJ,40 que acatou o Recurso Especial de
duas mulheres que tentavam casar-se diretamente.16-17-18
O REsp 1.183.378 – RS foi um leading case muito importante nessa matéria que, todavia, não
sobrepuja a necessidade de uma legislação que trate do tema, tendo em vista julgados posteriores à
data do julgamento do STF que contestam a absolutamente inafastável possibilidade de casamento
homoafetivo por conversão da união estável.
Uma vez que tese do casamento direto é uma construção doutrinária e jurisprudencial recente,
sem efeito vinculante, uma lei que chancele a possibilidade se mostra oportuna, de modo a suprimir
qualquer dubiedade. Muito embora exista uma resolução do Conselho Nacional de Justiça (n.º 175,
de 14 de maio de 2013) que proíbe as autoridades competentes de se recusarem a habilitar, celebrar
casamento civil ou de converter união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo, tal
resolução vem sendo questionada pelo Poder Legislativo.19

3. O AFETO E A HOMOPARENTALIDADE

No domínio dos direitos LGBTI, não parece existir dúvida de que a questão da
homoparentalidade pode ser apontada como a mais ou uma das mais sensíveis. Neste âmbito, muitas
divergências e visões antagônicas ainda são encontradas na doutrina, ainda que depois da decisão do
Supremo Tribunal Federal não restem mais dúvidas de que os casais do mesmo sexo podem adotar
crianças e adolescentes.20 Assim, estão plenamente aptos a exercer as responsabilidades parentais
relativas aos seus filhos e compartilhar a guarda deles, em caso de divórcio ou término de união
estável.
Parece ser incontestável – apesar dos mitos intrínsecos à maternidade – que nem toda pessoa
possui capacidade ou vocação para exercer a função parental. O vínculo de sangue não parece ser um
seguro garantidor de uma boa criação; se assim o fosse, seria dispensável a existência de diversos
mecanismos de proteção das crianças, como medidas de limitação e inibição das responsabilidades
parentais, além da guarda confiada a terceiros e a adoção.
Diante dos recorrentes casos de maus-tratos, violência psicológica e física, abandonos
selvagens de neonatos perpetrados pelos pais biológicos, pode-se afirmar que o exercício adequado
da função materna e/ou paterna se vincula muito pouco ou quase nada ao sangue.21 As verdades
sociológica e afetiva, não raras vezes, podem ser mais valiosas em eixo e sentido, e “mais útil à
vocação ordenadora do Direito do que a nua realidade biológica”.22 O afeto, portanto, pode ser
considerado a “essência da verdade”23 nas famílias atuais.
Nessa lógica, parece claro que não será a orientação sexual do indivíduo que irá definir se este
conseguirá executar, com devotamento, afetividade e efetividade o seu papel parental. A
parentalidade – pouco a pouco – vem deixando de estar assentada em convenções morais (de onde
advêm, por exemplo, as presunções de paternidade) para repousar no afeto, da intenção, na
responsabilidade, na confiança, no cuidado e, claro, no melhor interesse da criança.
O segredo do sucesso no cuidado parental reside na consciência das pessoas da “natureza
instrumental da sua função junto dos filhos”.24 Não parece ser razoável supor que a
homossexualidade constitua, aprioristicamente, um óbice inafastável ao exercício da parentalidade,
seja por meio do recurso à procriação (natural ou medicamente assistida), à adoção ou à guarda.
Um estudo25 com pesquisas empíricas levadas a cabo na Austrália indicou que não reconhecer
legalmente os pais de uma criança vai contra o melhor interesse da criança. A investigação, relativa
a crianças criadas por casais de lésbicas, constatou que os infantes, ao descreverem o não
reconhecimento de sua família, utilizaram palavras negativas como “tristeza”, “angústia”, “raiva”,
“ansiedade” e “apreensão”.
Deve ser ressaltado que o reconhecimento do direito à parentalidade dos homossexuais não
resulta apenas do respeito à dignidade desses indivíduos ou resultado dos princípios da igualdade,
da não discriminação e do livre planejamento familiar. O fundamento maior é – e deverá sempre ser
– o fato de que o exercício dessa parentalidade responde aos interesses da criança ou do adolescente
em causa, como impõe a legislação interna do Brasil, assim como todos os instrumentos
internacionais relativos às crianças e adolescentes.
Concebendo-se os direitos de família como direitos subjetivos típicos e em virtude da filiação
poder propiciar o engrandecimento da personalidade humana, parece ser sustentável a ideia de um
direito subjetivo de os homossexuais realizarem-se como progenitores, concedendo-lhes a
possibilidade da adoção de crianças e adolescentes, assim como o acesso às técnicas de reprodução
humana assistida.
A recognição das uniões homoafetivas como entidades familiares, derrubou muitos óbices para
a possibilidade do exercício da parentalidade pelos homossexuais. Todavia, ainda hoje é possível
nos depararmos com casos em que a filiação jurídica estará estabelecida apenas em relação a uma
pessoa do par. É nesse momento que emerge a importância da socioafetividade e do afeto como valor
jurídico.
Socio-Legal Journal vol. 28, n.º 1, p. 28-42, 2010, p. 34.
A exemplo de João Baptista Villela, 26 precursor da ideia de desbiologização da paternidade no
Direito brasileiro, Guilherme de Oliveira há muito já advertia que se pode considerar pai aquele que
dá a vida e o Direito curva-se diante desta evidência; mas, com sustentáculo nos avanços
biotecnológicos, também deverá ser considerado pai (ou mãe) aquela pessoa que paga os “biberons”
e, “felizmente, o Direito conhece esta outra verdade”.27
O exercício da parentalidade transcende o simples ato da reprodução, ultrapassa o fato natural,
não se resume a uma ocorrência biológica. É um fenômeno complexo, que engloba elementos sociais,
psicológicos e afetivos, de tal maneira que pode ou não existir uma relação de paternidade entre um
homem que contribuiu com seus gametas e uma criança ou um adolescente. Como já se ressaltou em
acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, o “instinto parental” se relaciona com o “mundo
afetivo de cada um”.28 Como indicou o Tribunal da Relação de Évora, “para uma criança, mãe ou
pai, psicologicamente, são quem desempenha a respectiva função e vive como tal, duma forma
autêntica e profunda”.29
Além do mais, o fato de os casais homossexuais não disporem de capacidade reprodutiva
(como par) não significa que não tenham ou não possam vir a ter filhos. Hoje vive-se um cenário de
manifesto pluralismo procriativo, onde as pessoas podem fazer, inclusive, arranjos parentais que
desemboquem em uma multiparentalidade jurídica.30
Na hipótese de um filho de relação anterior, a posição do parceiro ou parceira do genitor
(natural ou adotivo) se recobre de peculiar singularidade. Se, à primeira vista, ele (ou ela) não é o
pai nem a mãe do infante, parece certo que a convivência gera um vínculo de afetividade e afinidade.
Ambos os companheiros passam a exercer a função parental, sendo habitual que o parceiro ou
parceira do genitor participe ativamente na criação e educação da prole, avocando, por vezes, até
mesmo o dever de sustento. Assim, parece que se encontram presentes todos os pressupostos para o
reconhecimento de um vínculo de filiação socioafetiva.31 Na doutrina norte-americana,32 o pai ou a
mãe socioafetivos podem ser denominados de: de facto parent, equitable parent ou psychological
parent.
De qualquer maneira, com o panorama desenhado pelo julgamento das uniões homoafetivas e da
multiparentalidade pelo STF, em uma situação dessas, pode-se sempre recorrer ao reconhecimento
da parentalidade socioafetiva do filho de seu cônjuge ou companheiro, mesmo que essa criança já
tenha a filiação estabelecida em relação a dois pais.
O melhor interesse da criança vai no sentido de estar em uma família que lhe ofereça um
ambiente seguro e amoroso, independentemente da estrutura. Considerar que crianças e jovens só
poderiam crescer e se desenvolver harmoniosamente em determinado modelo familiar tradicional,
seria desconhecer a própria diversidade humana.33

4. BREVES NOTAS SOBRE A GUARDA

A mais notável das relações de parentesco – a filiação – advém da vinculação jurídica dos
progenitores aos seus filhos e na obrigação de satisfazer suas necessidades, por meio da assistência,
representação, proteção e cuidado que lhes compete. A relação materno e paterno-filial é, portanto,
um complexo de relações entre pais e filhos que se denomina por “responsabilidades parentais”,
“cuidado parental” ou “poder familiar” (terminologia anacrônica, ainda utilizada na legislação
brasileira), que indicam o múnus que os pais possuem na criação dos filhos.
A guarda compõe a estrutura das responsabilidades parentais, estando inserta naquele complexo
de direitos-deveres ou poderes funcionais. Assim, o cuidado parental abandonou as suas
características de poder subjetivo e alcançou contornos de um verdadeiro múnus jurídico-funcional,
um ofício privado que – concomitantemente – se apresenta como autoridade e dever que os pais
devem exercitar no interesse dos seus filhos.34
Até o advento da Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2008, em que foi instituída e regulada a
guarda compartilhada, o esquema clássico era o da guarda unilateral, onde as crianças residiam com
um dos progenitores (normalmente a mãe) e conviviam com o outro em finais de semana alternados.
A partir daquela data, o cuidado parental partilhado passou a ser o modelo automaticamente
aplicável, de acordo com exegese do § 2.º do art. 1.584, em sua redação revogada, que rezava:
“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que
possível, a guarda compartilhada”.
A legislação definiu com clareza o que era guarda unilateral e o que era guarda compartilhada.
Nesse sentido, desde 2008, a guarda compartilhada já era o modelo legal, devendo o Juiz, apenas em
ultima ratio, determinar a guarda unilateral, podendo o modelo compartilhado ser outorgado sem o
requerimento das partes, ou, quando não houvesse consenso, desde que of Religious Freedom and
Equal Protection for Same-Sex Couples. Journal of Legislation, vol. 42, n.º 2, p. 186-210, 2016, p.
189-190. o Magistrado entendesse que estava sendo atendido o melhor interesse da criança, de
acordo com a interpretação do § 2.º do art. 1584.35
Em 2014 a disciplina da guarda sofreu uma nova reforma, a partir da Lei n.º 13.058. A redação
vigente do § 2.º do art. 1.584 do CC indica que, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto
à guarda da prole, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercerem as responsabilidades
parentais, será aplicada a guarda compartilhada, exceto se um dos genitores declarar ao juiz o seu
desejo de não exercer a guarda da criança ou do jovem.
Em um primeiro olhar, a nova regra parece em harmonia com o espírito da disposição
normativa anterior e do instituto da guarda compartilhada. Entretanto, a mudança trazida pela nova
legislação afigura-se desnecessária e apta a causar confusões, pois pode levar a uma situação de
visão de obrigatoriedade absoluta da guarda compartilhada pela supressão da locução “sempre que
possível” existente na redação anterior do mesmo dispositivo legal.
Não obstante essa (suposta) compulsoriedade possa se afigurar quase absoluta, parece razoável
supor que a exceção não deve se restringir apenas à hipótese em que um dos pais não queira exercer
a guarda compartilhada. É preciso relembrar que a legislação infraconstitucional deve ser lida
sempre com os “óculos” da Constituição e com respeito irrestrito ao princípio do melhor interesse da
criança. Assim, quando se apresentar um motivo forte e patente, ainda que os pais desejem a guarda
compartilhada dos filhos, entendemos que o magistrado poderá fazer com que a norma do Diploma
Civil ceda e aplicar a guarda unilateral se esta se mostrar a solução mais ajustada com o melhor
interesse daquela criança, naquele caso concreto.
Preocupa ainda a confusão legislativamente consagrada entre guarda alternada e guarda
compartilhada. Esta última se mostra absolutamente compatível com o melhor interesse das crianças
e adolescentes, enquanto a primeira vai contra as orientações da maioria dos juristas, além de
experts na área da psicologia e psicanálise. A depender da idade da criança, a rotina é um elemento
extremamente importante para o seu bem-estar físico e psicológico.
O art. 1.583 do Código Civil, em seu § 2.º, estabelece que “o tempo de convívio com os filhos
deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai”. Ora, este dispositivo nos dá a ideia
de que o tempo de convivência entre pais e filhos deverá ser dividido em termos de 50% para cada,
como em uma sociedade, olvidando-se que uma divisão do tempo da criança ou adolescente com
esses critérios poderá ser bastante danosa ao desenvolvimento de sua personalidade.
A maioria dos esquemas que proponham essa dinâmica não terão – em regra – bons resultados,
pois a criança termina sem referenciais em sua vida, como se vivesse uma espécie de vida cigana,
sempre com uma mochila nas costas, mudando de casa a cada tantos dias ou a cada tantas semanas.
Mais uma vez, é preciso que essa norma seja interpretada de acordo com o melhor interesse da
criança.
Não se deve, todavia, “demonizar” toda e qualquer proposta de guarda alternada, devendo-se
analisar o plano parental com uma cautela redobrada.36 Por óbvio, é possível que a dinâmica
apresentada se mostre em harmonia com o superior interesse da criança, relativamente àquela família
e àquela conjuntura específica (por exemplo, quando os pais vivem no mesmo bairro ou no mesmo
condomínio após o divórcio e quando mantêm uma boa comunicação, conseguindo ajustar a rotina da
criança com a circulação equitativa entre as duas casas, mantendo os mesmos rituais diários e
vetores educativos do filho).
Por fim, uma pergunta que deve ser suscitada é: a lei, mesmo depois desta reforma posterior ao
reconhecimento das uniões homoafetivas pelo Supremo Tribunal Federal, apenas faz referência a pai
e mãe. Nas famílias homoafetivas existem pais ou mães, ou até mesmo pais e mães, na hipótese de
multiparentalidade. Portanto, questiona-se: é a normativa da guarda compartilhada aplicável no caso
de dissolução de uniões homoafetivas, em que existam crianças que coabitem com o casal?

5. A GUARDA COMPARTILHADA E A HOMOPARENTALIDADE

A expressa regulação legal da guarda compartilhada, veio garantir um esquema de convívio


alargado, com mais comunicação e contato entre pais e prole.37
O art. 1.583, § 1.º, em sua última parte conceitua a guarda compartilhada como “a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. O art. 1.584, I, assevera ainda que:
“A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe,
ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável
ou em medida cautelar”. Podem ser suscitadas algumas dúvidas diante dos mencionados
dispositivos.
As famílias homoafetivas estão dentro do âmbito de aplicação da guarda compartilhada? Os
verbetes “pai” e “mãe” teriam o condão de afastar a aplicação da normativa? Podem os casais
homossexuais acordar a respeito da guarda compartilhada de um filho comum? Podem os casais de
lésbicas planejarem a maternidade em conjunto com um doador conhecido, que deseje também
exercer a parentalidade?
Parece-nos que sim. Os casais podem acordar a respeito da guarda compartilhada, estando o
relacionamento dentro do seu âmbito de aplicação; a guarda compartilhada pode ainda ser deferida
pelo juiz, no caso de um casal homossexual em que a filiação esteja estabelecida apenas em relação
a um dos partícipes da relação, tendo-se em conta a socioafetividade daquele que não é progenitor
jurídico. Em todos os cenários, há de se ter em conta que ambos os partícipes devem ser
considerados “pais” ou “mães”.
Essas novas molduras familiares evidenciam que “a definição da maternidade a partir do parto
sabe-se cientificamente falível”.38 Tal fato é perceptível na hipótese de recurso ao método ROPA –
Reception of Oocytes from Partner. Por intermédio dessa técnica, os óvulos de uma das parceiras
são fertilizados e implantados no útero da outra; aquela que gera o filho será mãe biológica, mas não
será a sua mãe genética, já que os embriões foram gerados a partir dos ovócitos da outra.
Já há algum tempo ventila-se a possibilidade de existir um arranjo ou um contrato entre pessoas
para a geração de filhos (em uma lógica de auto inseminação, por opções pessoais ou também pelo
alto custo dos tratamentos em clínicas de reprodução assistida) numa dissociação absoluta entre
sexualidade e parentalidade. Nesse cenário, o tripé casamento – sexo – reprodução restou
completamente alterado e o exercício da parentalidade deixa de ser uma consequência da relação
amorosa dos pais da criança.39 Como adverte Rodrigo da Cunha Pereira, existem pessoas que
somente desejam estabelecer uma vida em comum com outra, mas não querem ter filhos. E há outras
que desejam ter a sua prole sem estabelecer um vínculo conjugal.40
A problemática emergia no caso de a mulher que se autoinseminou ou fez o arranjo de ter uma
companheira ou esposa. Neste caso específico, via de regra, ter-se-ia conhecimento de quem foi o
doador de sêmen, mas o desejo era de que a filiação fosse estabelecida em relação às duas mulheres,
já que o projeto parental foi levado a cabo por ambas. Poder-se-ia desejar também que a filiação
fosse estabelecida em relação a todos: a mãe genética e gestacional, a sua cônjuge ou companheira
(que será mãe de intenção) e o doador, que poderá exercer a função paterna.
Com o reconhecimento da multiparentalidade pelo Supremo Tribunal Federal (RE 898.060-
SC), parece não existir mais óbice para que uma criança tenha mais de duas pessoas na titularidade e
no exercício das responsabilidades parentais, desde que tal arranjo parental esteja em harmonia com
o melhor interesse da criança. Não há mais razão jurídica para se afastar atores parentais da vida de
um nascituro ou recém-nascido pela simples alegação de impossibilidade jurídica do pedido de que
uma criança possa ter mais de dois pais.
O Provimento n.º 52/2016 do CNJ pôs um fim à celeuma e ao calvário que enfrentavam os
filhos da reprodução assistida nas famílias homoafetivas. O documento, dispõe sobre o registro de
nascimento e a emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por PMA, que será lavrado
independentemente de prévia autorização judicial, bastando o comparecimento de ambos os pais
(seja o casal heteroafetivo ou homoafetivo), munidos da documentação exigida pelo provimento.
Para além de regulamentar a dupla maternidade (que já vinha sendo deferida pela jurisprudência,
mas impunha às partes a obrigação de terem de se socorrer do Judiciário),41 importa referir que o
ordenamento brasileiro também vem reconhecendo a multiparentalidade nos casos em que o doador
genético também participa do projeto parental e deseja exercer a função paterna.42 Assim, parece não
existir mais quaisquer entraves para o reconhecimento legal da multiparentalidade derivada ou
mesmo ab initio.
Em território brasileiro, já se tem notícia de declaração de multiparentalidade ab initio de um
nascituro em sede administrativa. Segundo o magistrado da 4ª Vara Cível de Santos, na hipótese de
filho oriundo de reprodução assistida com duas mães, não há que se falar em socioafetividade. Em
seu entendimento, ambas já são genitoras do nascituro, “mães desde a concepção”, já que o projeto
parental foi construído pelas duas mulheres, unidas pelo casamento civil. Além das duas mães,
também passou a figurar no registro de nascimento do bebê, o nome do doador de gametas – que
exercerá a função paterna – e os seis avós.43 Na decisão, o juiz determinou a inserção do nome dos
três pais já na Declaração de Nascido Vivo, assim como a autorização para participação da segunda
mãe e do pai no parto.44
Em relação à adoção conjunta por homossexuais, os avanços jurisprudenciais já vinham
emergindo incessantemente no Brasil há quase duas décadas. Já eram inúmeros os casos de adoção
por casais do mesmo sexo desde o final da década de 1990.
Decisão pioneira se deu no Estado do Rio de Janeiro, no ano de 1997.45 Na sentença, o Juiz
Siro Darlan de Oliveira, então titular da 1.ª Vara da Infância e Juventude e, atualmente,
Desembargador do TJRJ, concedeu a adoção a uma requerente homossexual, que possuía a guarda de
fato do infante desde a tenra idade do mesmo, após dois anos de institucionalização. Na decisão, o
Magistrado sublinhou a importância de um ambiente familiar e acolhedor para a criança, em
detrimento da impessoalidade de uma instituição, uma vez que o tratamento dispensado à criança é
coletivo. O Ministério Público recorreu da sentença, apelo este que foi rechaçado em 23 de março de
1999, sendo a decisão do julgador de 1.º grau confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro.46
No início do ano de 2009, foi concedida pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude de Ribeirão
Preto, interior do Estado de São Paulo, a adoção de quatro irmãos (três meninas e um menino) a um
casal de homossexuais do sexo masculino, que se relacionavam há mais de 15 anos. Os infantes se
encontravam institucionalizados desde meados de 2003, quando foram abandonados pelos pais
biológicos. Em 2006, os pais adotivos obtiveram a guarda provisória das crianças. Foi amplamente
noticiada na mídia que a decisão do Juiz levou em consideração o desejo das crianças de permanecer
com o casal, desejo este que foi manifestado por meio de uma carta, escrita pela mais velha.47
Enquanto a lei foi silente, as barreiras em relação à adoção homoafetiva no Brasil iam sendo
derrubadas, pouco a pouco, pela prática judicial. Posteriormente, o julgamento da ADI 4277 e da
ADPF 132 pelo STF, em maio de 2010, a adoção por casais do mesmo sexo passou a poder ser
facilmente equalizada dentro do atual contexto do ordenamento brasileiro. A leitura nua e crua das
normas atinentes à questão nos levam facilmente à conclusão de que já não existem óbices legais de
qualquer natureza para que um par homossexual pleiteie a adoção conjunta de uma criança ou
adolescente. Tal entendimento foi, inclusive, sustentado pelo próprio STF no julgamento do RE
615.261 e do RE 846.102.
O art. 42, § 2.o do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece como requisito para a
adoção conjunta que os candidatos sejam unidos pelo matrimônio ou vivam em união estável,
comprovada a estabilidade da família. A união homoafetiva foi equiparada à união estável para
todos os efeitos.48 Portanto, qualquer impedimento legal que fosse vislumbrado mediante uma
interpretação mais restritiva, já não possui mais espaço no ordenamento brasileiro hodierno.49
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça advertiu no REsp 1.281.093 – SP que a total
equalização das uniões estáveis homoafetivas com as uniões estáveis heteroafetivas pelo Supremo
Tribunal Federal “trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já
outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de
adoção por casal homoafetivo, legalmente viável”. Ainda de acordo com o STJ:
Estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as
universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por
companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do
afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há
consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da
estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e
as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a
possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais
se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se
ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo,
solidariamente, a responsabilidade.50
Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas “(...) têm demonstrado que os
filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu
desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. O
ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento
psicossocial das crianças parece ser o mesmo”.51
No âmbito estadual, uma decisão do TJRS52 já ressaltou que diversas investigações nessa
matéria “não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o âmbito familiar em
que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores”.
Será que uma leitura simplista e literal da lei, alegando-se falta de previsão legal para o
deferimento da guarda compartilhada aos casais homossexuais pelo simples fato de a legislação fazer
referência a pai e mãe ainda se sustenta? Parece-nos que não.
Não havendo uma adoção conjunta ou estabelecimento da filiação, mas tendo a criança vivido
com o parceiro do pai ou a companheira da mãe, é indubitável a existência de uma parentalidade
socioafetiva em causa, o que também possibilita o deferimento da guarda compartilhada. O melhor
interesse da criança vai no sentido de manutenção de todos os vínculos afetivos.
Pesquisas feitas em famílias formadas por lésbicas e a prole biológica de uma delas (resultado
de Procriação Medicamente Assistida ou natural), levaram à conclusão de que o papel de ambas as
mães (a biológica e a socioafetiva) possuem a mesma intensidade na vida dos infantes. As crianças
responderam a questionários sobre o que sentiam em relação a sua mãe biológica e mãe afetiva,
relativamente à sensibilidade, afeto e ternura dispensados a eles, assim como autoridade por elas
exercida. Disparidades não foram encontradas. Para além disso, restou provado que as mães sociais
se encontram tão envolvidas no processo de educação das crianças quanto as mães biológicas.53
Diversas investigações vêm avaliando o desenvolvimento e os resultados psicossociais de
crianças cujos pais são gays ou lésbicas. Em regra, o resultado é sempre o mesmo: observam que os
recursos sociais e econômicos da família e a força (e qualidade) das relações entre os membros da
entidade familiar são variáveis muito mais importantes para o desenvolvimento saudável e bem-estar
das crianças do que a orientação sexual dos pais.54
Assim, não possui um fundamento lógico-racional excluir aprioristicamente a mãe ou o pai
socioafetivo da possibilidade de requerer a guarda compartilhada sob o falacioso argumento de falta
de previsão legal, repita-se. Como bem explicita Waldyr Grisard Filho, importa concluir que as
expressões “pai” e “mãe” encontradas nos dispositivos citados “não se limitam aos sujeitos
biologicamente vinculados, mas se estendem a todas as pessoas que exercem essas funções”.55
Como afirma Zeno Veloso, “se a expressão verbal leva ao extremo rigorismo, à dureza injusta,
o juiz deve buscar no espírito da lei, na ratio legis a solução que se concilie com as atuais e
melhores aspirações e expectativas da sociedade”.56

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em nome dos princípios da dignidade humana, direitos igualitários devem ser outorgados aos
homossexuais, como o de contrair matrimônio, o direito à parentalidade, enfim, o direito de assumir
sua orientação sexual sem o receio de rechaço e exclusão social, além da supressão de direitos e
liberdades fundamentais.
Esse pensamento está consubstanciado na certeza de que a família, tutelada nas mais diversas
Constituições ao redor do mundo, está focalizada no une famille non traditionnelle. In: GROSS,
Martine (Ed.). Homoparentalités, etát des lieux. Toulouse: Éditions Érès, 2005. p. 244.
desenvolvimento das pessoas humanas que a integram. A entidade familiar não é tutelada para si,
senão como meio de realização pessoal dos seus componentes.
O julgamento das uniões homoafetivas pelo STF (e a consequente edição da Resolução n.º 175
e do Provimento n.º 52 pelo Conselho Nacional de Justiça) proporcionou uma viragem de
paradigmas. Emergiu uma noção democrática e plural de família, com a consequente consagração da
igualdade entre as suas mais diversas formas.
Com respeito à diferença e à liberdade, foram legitimadas todas as ilhas que formam o
continente familiar protegido da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais, bens de
personalidade foram, por fim, assegurados às famílias LGBTI. Uma infindável quantidade de
investigações desenvolvidas em todos os cantos do planeta vêm certificando que as pessoas e casais
homossexuais em nada diferem dos heterossexuais em termos de vocação e capacidade para o
exercício da parentalidade.
Assim, toda a normativa relativa à guarda compartilhada é aplicável às famílias homoafetivas,
caso contrário estar-se-ia ferindo frontalmente os princípios constitucionais da dignidade da pessoa
humana, da não-discriminação por razão de sexo e, de sobremaneira, a máxima da igualdade. E mais:
há de se ter em conta o princípio do melhor interesse da criança que, nestes casos, é continuar a
manter relações habituais com suas mães ou seus pais, sejam eles quantos forem.

REFERÊNCIAS

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(Ed.). Berkley: Seal Press, 2014.
CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituição Federal. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 9, n.º 42, p. 45-74, jun.-
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CHAVES, Marianna. Famílias ectogenéticas: os limites jurídicos para utilização de técnicas de
reprodução assistida. Famílias nossas de cada dia – Anais do Congresso Brasileiro de Direito
de Família. Belo Horizonte: IBDFAM, p. 309-340, 2016.
______. Guarda compartilhada. Jornal O Liberal, Belém, 1.º set. 2008, p. 15.
______. O STF e as uniões homoafetivas. A Semana – Política, Economia e Compor- tamento, ano
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1 Enquanto isso, 72 países ainda criminalizam as relações afetivas e sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Cfr. ILGA, Sexual Orientatio
Laws in the World – Overview. Disponível em:< http://ilga.org/downloads/2017/ILGA_WorldMap_ENGLISH_Overview_2017.pdf>.
Acesso em 16.08.2017.
2 FACHIN, Luiz Edson apud IBIAS, Delma Silveira. Aspectos jurídicos acerca da homossexualidade. In: INSTITUTO
INTERDISCIPLINAR DE DIREITO DE FAMÍLIA (Coord.). Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas. 1. ed. (ano
2001). 6.ª tir. Curitiba: Juruá, 2006. p. 87.
3 Como ressaltou o Ministro Marco Aurélio Mello, no julgamento da ADI 4.277/ADPF 132, verificou-se uma “modificação paradigmática
no direito de família. Este passa a ser o direito ‘das famílias’, isto é, das famílias plurais, e não somente da família matrimonial,
resultante do casamento. Em detrimento do patrimônio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como
elementos centrais de caracterização da entidade familiar”. STF, ADPF 132/ADI 4277, voto Min. Marco Aurélio, p. 10. Disponível
em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277MA.pdf>. Acesso em: 01.09.2016.
4 HANS, Jason D. Stepparenting After Divorce: Stepparents Legal Position Regarding Custody, Access, and Support”. In: Family
Relations, vol. 51, n.º n.º 4, p. 301-307, 2002, p. 301.
5 VELOSO, Zeno. Homossexualidade e direito. Jornal O Liberal, Belém, 22 maio 1999.
6 Complementa Paulo Lôbo que “as demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito ampl
e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende da concretização dos tipos, na experiência
da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade”. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares
constitucionalizadas: para além do numerus clausus, cit., p. 95. No mesmo sentido, considerando as uniões homoafetivas como
entidades familiares implicitamente constitucionalizadas, se manifesta CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na
Constituição Federal. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 9, n.º 42, p. 67-68, jun.-jul.
2007. Não é distinta a posição de Jorge de Medeiros, para quem o processo de releitura e ressignificação da tradição leva à
conclusão de existência de possibilidade de proteção, no âmbito do Direito das Famílias, de distintos projetos de compartilhamento
íntimo de vida, nomeadamente as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Afirma o autor que “a releitura do significado da ideia de
família deve dialogar com a tradição, mas apenas no limite em que esse diálogo possa ajudar no conceito contemporâneo de família”.
MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A constitucionalidade do casamento homossexual. São Paulo: LTr, 2008, p. 65. Não é outro
o entendimento de Tânia da Silva Pereira, que defende a inclusão no âmbito de proteção estatal de todas as formas de família, entre
elas a homoafetiva. PEREIRA, Tânia da Silva. Famílias possíveis: novos paradigmas da convivência familiar. In: PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (Org.). Afeto, ética e o novo Código Civil. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p. 649.
7 Há pessoas que se refiram ao grupo de países que reconhecem direitos à população LGBTI como euro-americano. Contudo, diante do
reconhecimento das uniões civis e de fato ho- moafetivas na Austrália e do casamento na Nova Zelândia, além do casamento na
África do Sul, a restrição à América e à Europa não parece ser adequada. Assim, prefere-se uma terminologia mais abrangente e
geral.
8 Nas palavras do Min. Cezar Peluso: “O poder legislativo, a partir de hoje, deste julgamento, precisa expor-se e regulamentar as
situações em que a aplicação da decisão da Corte será justificada também do ponto de vista constitucional. Há, portanto, uma como
[sic] convocação que a decisão da Corte implica em relação ao Poder Legislativo, para que assuma essa tarefa, a qual parece que
até agora não se sentiu ainda muito propenso a exercer, de regulamentar esta equiparação”, Voto, p. 4.
9 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 28.
10 APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma
pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não
podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união
pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura
exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma
de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. AUSÊNCIA DE
REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de
lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos
casos concretos a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em consonância com os preceitos constitucionais (art. 4.º da
LICC). Negado provimento ao apelo (TJRS, 7.ª C. Cível, AC 70009550070, Rel.ª Des.ª Maria Berenice Dias, j. 17.11.2004).
APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. A união homossexual merece
proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Uma vez presentes os
pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento da união estável homoafetiva, em face dos princípios constitucionais vigentes,
centrados na valorização do ser humano. Via de consequência, as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, em face
do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, POR
MAIORIA (TJRS, 8.ª C. Cível, AC 70021085691, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 04.10.2007).
11 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus, In: Família e cidadania: o novo
CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família/ Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Belo
Horizonte: Del Rey/ IBDFAM, p. 89-107, 2002, p. 94.
12 CHAVES, Marianna. O STF e as uniões homoafetivas, em A Semana – Política, Economia e Comportamento. Ano 13, n.º 14, 13 a 20
de maio de 2010, p. 22.
13 Conforme reza o art. 1.723 do Código Civil brasileiro.
14 Como afirma SILVA JÚNIOR, Enézio de Deus. Amor e Família Homossexual: o fim da invisibilidade através da decisão do STF.
Disponível em: <http://www.ibdfam.org. br/?artigos&artigo=727>. Acesso em: 07.12.2014.
15 Os Deputados Jean Wyllys e Érika Kokay estão em busca de assinaturas para apresentar uma proposta de emenda constitucional para
que o art. 226 da Constituição Federal passe a ter a seguinte redação: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado. § 1.º O casamento é civil e é gratuita sua celebração. Ele será realizado entre duas pessoas e, em qualquer caso, terá os
mesmos requisitos e efeitos sejam os cônjuges do mesmo ou de diferente sexo.
§ 2.º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3.º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre duas pessoas, sejam do mesmo ou de diferente sexo,
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
16 Por exemplo, o PL n.º 5120/2013, de autoria dos Deputados Jean Wyllys e Érika Kokay, que visa alterar os artigos 551, 1.514, 1.517,
1.535, 1.541, 1.565, 1.567, 1.598, 1.642, 1.723 e 1.727 do Código Civil, para reconhecer o casamento civil e a união estável entre
pessoas do mesmo sexo, que foi apensado ao PL n.º 580/2007, de autoria do falecido Deputado Clodovil Hernandes. É imperioso
ressaltar que o texto do PL de 2007 já se mostra ultrapassado, em virtude da equiparação das uniões homoafetivas com as uniões
estáveis, além da desarmonia com o julgado do STF, já que criaria uma figura jurídica própria, que visaria tão somente regular
situações patrimoniais.
17 Anteprojeto de lei, elaborado pela Comissão Especial da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB, que será apresentado à
Comissão de Direitos Humanos e Participação Legislativa do Senado Federal, que visa instituir um microssistema com a imposição
de normas afirmativas relacionadas à população LGBTI, a exemplo do que aconteceu com o Estatuto da Criança e do Adolescente,
o Estatuto do Idoso e o Estatuto da Igualdade Racial.
18 STJ, REsp 1.183.378 – RS, 4.ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.10.2011.
19 Alguns grupos parlamentares visam suspender os efeitos da Resolução do CNJ por meio de dois projetos de decreto legislativo de
sustação de atos normativos do poder executivo. Consultar PDC 871/2013 e PDC 1054/2013.
20 Paraná – Recurso extraordinário. Constitucional. Reconhecimento de união estável homoafetiva e respectivas consequências jurídicas.
Adoção. Ação direta de inconstitucionalidade n.º 4.277. Acórdão recorrido harmônico com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. Recurso extraordinário ao qual se nega seguimento. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc.
III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Paraná: “Apelação cível. Adoção por
casal homoafetivo. Sentença terminativa. Questão de mérito e não de condição da ação. Habilitação deferida. Limitação quanto ao
sexo e à idade dos adotandos em razão da orientação sexual dos adotantes. Inadmissível. Ausência de previsão legal. Apelo
conhecido e provido. (STF, RE 846.102, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 05.03.2015).
21 Como afirmamos em CHAVES, Marianna. Amor materno: mito ou realidade?. Disponível em: < http://www.advogar.pt/2016/amor-
materno-mito-ou-realidade/>. Acesso em: 10.05.2016. Também no sentido de desconstruir mitos, recomenda-se a leitura de AA.VV.
The Good Mother Myth: Redefining Motherhood to Fit Reality. Avital Norman Nathman (editor). Berkley: Seal Press, 2014, uma
compilação de histórias maternas que questionam o mito da boa mãe ou da mãe perfeita.
22 OLIVEIRA, Guilherme de. Sobre a verdade e a ficção no Direito da Família, Temas de Direito da Família. 2. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, p. 5-16, 2001, p. 15.
23 Expressão de HEIDEGGER, Martin. A Essência do Fundamento. Ed. bilíngue. Lisboa: Edições 70, 2007, p. 19, 21.
24 Como advertem CORTE-REAL, Carlos Pamplona; PEREIRA, José Silva. PEREIRA, José Silva. Direito da Família – Tópicos para
uma Reflexão Crítica. 2. ed. Lisboa: AAFDL, 2011, p. 201.
25 GERBER, Paula. The Best Interests of Children in Same-Sex Families. Law in Context: A
26 VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Sep. da Revista de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais,
Belo Horizonte, ano XXVII, n.º 21, p. 409, maio 1979.
27 OLIVEIRA, Guilherme de. Sobre a verdade e a ficção no Direito da Família, cit., p. 16.
28 TRC, Proc. 3.079/12.9TBCSC.C1, Rel. Des. Carlos Moreira, j. 06.10.2015.
29 Cfr. TRE, Proc. 2.037/06-2, Rel. Manuel Marques, j. 25.01.2007.
30 Rio de Janeiro – Agravo de instrumento. Ação de guarda compartilhada ajuizada pelo genitor. Maternidade socioafetiva da
companheira da mãe biológica. Litisconsórcio passivo necessário. 1 – Ação de guarda compartilhada c/c regulamentação de
convivência ajuizada pelo genitor (pai biológico). Irresignação da parte ré (mãe biológica) em face do indeferimento do pedido de
inclusão no polo passivo de sua companheira (mãe socioafetiva). 2 – Relevância da paternidade/maternidade socioafetiva e sua
preponderância à biológica, como fruto das relações sociais civis contemporâneas e ao novo conceito de família ,
consagrando o valor fundamental da dignidade da pessoa humana, a que deu destaque a Carta Social de 1988. 3 – Consoante a
norma do art. 1.593 do CC/02, o parentesco pode ser natural ou civil, caso resulte de consanguinidade “ou de outra origem”,
abrangendo esta última a paternidade socioafetiva, que encontra abrigo no art. 227, § 6º da CFRB/88. 4 – Menor concebido através
de inseminação artificial com o material genético do Autor e da Ré, ambos homossexuais. 5 – À época da inseminação a ré já vivia
em união estável há alguns anos com sua companheira, fato que o próprio Agravado reconhece e está comprovado por escritura
pública. 6 – Inegável o interesse da companheira na ação de guarda proposta pelo genitor (art. 1.854, inciso I, do Código
Civil). 7 – Mera ausência de vínculo biológico não tem o condão de afastar o direito da mãe socioafetiva de exercer a
defesa de seus interesses. 8 – Decisão que surtirá efeitos tanto para a mãe biológica como para a socioafetiva. Litisconsórcio
passivo necessário (art. 47 do CPC) em razão da natureza da relação jurídica em tela, considerando que a mãe socioafetiva, à toda
evidência, será afetada em sua esfera jurídica pelo provimento jurisdicional na ação de guarda ajuizada pelo genitor. 9 –
Harmonização da estrutura familiar criada pelas partes constituída de um pai e duas mães, predominando tanto os laços
biológicos como os afetivos. 10 – Solução que tutela com mais amplitude os direitos da personalidade, o princípio da
dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do menor. 11 – Reforma da decisão. 12 – Provimento do recurso. (TJRJ, AI
0054488-46.2013.8.19.0000, 7ª C. Cív., Rel.ª Des.ª Teresa de Andrade Castro Neves, j. 30.04.2014) (grifo nosso).
31 Cfr. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 335.
32 Por todos, ver FEINBERG, Jessica. Consideration of Genetic Connections in Child Custody Disputes between Same-Sex Parents: Fair
or Foul. Missouri Law Review, vol. 81, n.º 2, p. 331-376, 2016, p. 349.
33 Em sentido análogo, ver LYEW, Samantha R. Adoption and Foster Care Placement Policies: Legislatively Promoting the Best Interest
of Children Amidst Competing Interests
34 Para Jorge Duarte Pinheiro, as responsabilidades parentais, “são enquadradas predominantemente como expressão de um ofício ou
função”. PINHEIRO, Jorge Duarte. Novos pais e novos filhos: sobre a multiplicidade no Direito da Família e das Crianças. I
Congresso Luso-Brasileiro de Direito/Jorge Bacelar Gouveia (Coord.). Coimbra: Almedina, p. 173-182, 2013, p. 179.
35 Cfr. CHAVES, Marianna. Guarda compartilhada. Jornal O Liberal, Belém, 1.º set. 2008, p. 15.
36 Agravo de Instrumento. Guarda Alternada. Descabimento. Se restritivas são as hipóteses em que a guarda compartilhada
propriamente dita é viável e adequada, muito mais limitado é o cabimento da guarda alternada, modalidade que, em verdade, foi
aplicada pela decisão agravada. Isso em razão da evidente instabilidade que acarreta ao equilíbrio psicológico da criança, que fica
submetida a um verdadeiro “cabo de guerra” entre seus genitores, o que muito mais se exacerba quando há acirrado conflito entre
eles, como no caso. Por fim, convém frisar que a decisão de origem não se baseou em qualquer avaliação social ou psicológica da
criança e seus pais, o que acentua a temeridade da implantação desse sistema. Deram provimento. Unânime. (TJRS, 8ª C. Cível, AI
70067405993, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 18.02.2016). Apelação Cível. Ação de homologação de acordo. Sentença que
homologou o acordo. Equivocada. Pedido de guarda compartilhada com natureza de guarda alternada. Impossibilidade. Necessidade
de realização de audiência especial, para avaliar a conjuntura fática, visando priorizar o melhor interesse do menor. Recurso
conhecido e provido. I- A guarda compartilhada e a alternada possuem naturezas distintas, não podendo as partes entabular acordo
para requerer um deles, visando na prática estabelecer o outro, como foi feito no caso dos autos. Nesses termos, a homologação de
qualquer um desses institutos exige observâncias distintas e cautelosas. II- A guarda na prática pretendida é a de natureza alternada,
como explanado, o que requer uma análise específica, com informações suficientes e necessárias para verificar se é ela ou não a
mais adequada; daí por que o Ministério Público, visando o melhor interesse do menor requereu a designação de audiência especial,
para que após a oitiva das partes, houvesse uma avaliação fática no sentido de verificar qual dos institutos de guarda trará melhores
benefícios para o filho das partes. III- Desse modo, em consonância com o parecer Ministerial, voto pelo conhecimento e provimento
do presente recurso, para que seja anulada a sentença atacada, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, para realização
de audiência especial, pelos fundamentos já expostos. (TJPA, 1ª C. Cível, AC 00089886520158140051, Belém, Rel.ª Des.ª Gleide
Pereira de Moura, j. 22.08.2016.
37 Sobre a questão, assevera Waldyr Grisard Filho que “o exercício compartilhado da guarda obrigará os pais a conciliar e harmonizar
suas atitudes pessoais a favor do bem-estar dos filhos, afirmando a coparentalidade e o direito de serem criados e educados por
ambos os pais em condições de plena igualdade e com eles manter relações pessoais e estreito contato direto. Para os filhos, a
estabilidade mais importante é a emocional, na medida em que percebem que ambos os pais continuam por eles responsáveis. O
envolvimento dos dois pais na criação dos filhos garante a eles uma forte estabilidade psicológica”. GRISARD FILHO, Waldyr.
Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2009. p. 193.
38 Neste sentido se manifesta REIS, Rafael Luís Vale e. O direito ao conhecimento das origens genéticas. Coimbra: Coimbra Editora,
2008. p. 482.
39 Cfr. CHAVES, Marianna. Famílias ectogenéticas: os limites jurídicos para utilização de técnicas de reprodução assistida. Famílias
nossas de cada dia – Anais do Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM, p. 309-340, 2016, p. 323.
40 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dicionário de direito de família e sucessões: ilustrado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 184.
41 Rio de Janeiro – Apelação cível. Direito civil e processual civil. Jurisdição voluntária. Pedido de declaração de dupla maternidade.
Parceiras do mesmo sexo que objetivam a declaração de serem genitoras de filho concebido por meio de reprodução assistida
heteróloga, com utilização de gameta de doador anônimo. Ausência de disposição legal expressa que não é obstáculo ao direito das
autoras. Direito que decorre de interpretação sistemática de dispositivos e princípios que informam a Constituição da República nos
seus artigos 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, caput, e 226, § 7º, bem como decisões do STF e STJ. Evolução do conceito de família.
Superior interesse da criança que impõe o registro para conferir-lhe o status de filho do casal. 1. o elemento social e afetivo da
parentalidade sobressai-se em casos como o dos autos, em que o nascimento do menor decorreu de um projeto parental amplo, que
teve início com uma motivação emocional do casal postulante e foi concretizado por meio de técnicas de reprodução assistida
heteróloga. 2. Nesse contexto, à luz do interesse superior da menor, princípio consagrado no artigo 100, inciso IV, da Lei nº. 8.069/90,
impõe-se o registro de nascimento para conferir-lhe o reconhecimento jurídico do status que já desfruta de filho das apelantes,
podendo ostentar o nome da família que a concebeu. 2. Sentença a que se reforma. 3. Recurso a que se dá provimento. (TJRJ, AC
0017795-52.2012.8.19.0209, 20ª C. Cív., Rel. Des. Luciano Barreto, j. 07.08.2013).
42 Rio Grande do Sul – Apelação cível. Declaratória de multiparentalidade. Registro civil. Dupla maternidade e paternidade.
Impossibilidade jurídica do pedido. Inocorrência. Julgamento desde logo do mérito. Aplicação artigo 515, § 3º do CPC. A ausência de
lei para regência de novos. E cada vez mais ocorrentes – fatos sociais decorrentes das instituições familiares não é indicador
necessário de impossibilidade jurídica do pedido. É que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Caso em que se desconstitui a sentença
que indeferiu a petição inicial por impossibilidade jurídica do pedido e desde logo se enfrenta o mérito, fulcro no artigo 515, § 3º, do
CPC. Dito isso, a aplicação dos princípios da “legalidade”, “tipicidade” e “especialidade”, que norteiam os “Registros Públicos”, com
legislação originária pré-constitucional, deve ser relativizada, naquilo que não se compatibiliza com os princípios constitucionais
vigentes, notadamente a promoção do bem de todos, sem preconceitos de sexo ou qualquer outra forma de discriminação (artigo 3,
IV, da CF/88), bem como a proibição de designações discriminatórias relativas à filiação (artigo 227, § 6º, CF), “objetivos e princípios
fundamentais” decorrentes do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Da mesma forma, há que se julgar a pretensão
da parte, a partir da interpretação sistemática conjunta com demais princípios infraconstitucionais, tal como a doutrina da proteção
integral o do princípio do melhor interesse do menor, informadores do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), bem
como, e especialmente, em atenção do fenômeno da afetividade, como formador de relações familiares e objeto de proteção Estatal,
não sendo o caráter biológico o critério exclusivo na formação de vínculo familiar. Caso em que no plano fático, é flagrante o ânimo
de paternidade e maternidade, em conjunto, entre o casal formado pelas mães e do pai, em relação à menor, sendo de rigor o
reconhecimento judicial da “multiparentalidade”, com a publicidade decorrente do registro público de nascimento. Deram provimento.
(TJRS, AC 70062692876, 8ª C. Cív., Rel. Des. José Pedro de Oliveira Eckert, j. 12.02.2015).
43 “O juiz Frederico dos Santos Messias, da 4ª Vara Cível de Santos (SP), decidiu pela multiparentalidade na certidão de nascimento de
um bebê. A grande inovação neste caso é que o juiz não embasou na decisão que uma das mulheres é mãe pelo princípio da
socioafetividade. ‘Quando recebi o caso, o parecer do Ministério Público era por reconhecer a multiparentalidade, mas a partir da
relação socioafetiva. Isso não existe. São duas mulheres oficialmente casadas. O direito dela de ser mãe nasce do fato de elas terem
constituído família’, disse. Na decisão, o juiz foi além: ‘Reputo que ambas as requerentes, mulheres oficialmente casadas, são
genitoras do nascituro, não se cogitando de que uma delas o seja pela relação socioafetiva. Ambas são mães desde a concepção!’.
Segundo Frederico Messias, estamos diante de uma nova geração, com valores e conceitos diversos das gerações anteriores, ‘que
muitas das vezes oprimiam os relacionamentos homoafetivos, cabendo-nos agora a função de nos educarmos e de educarmos nossos
filhos a aprender conviver com uma nova família, que em nada difere do modelo até então conhecido, pois que todas são baseadas no
princípio da afetividade’.
Além do nome das duas mães, o registro terá o nome do pai (doador do material genético) e dos seis avós. Segundo o juiz, o próprio
genitor manifestou a vontade de assegurar no assento que configurasse como pai. Ainda na decisão, o juiz indaga se o caráter
familiar da relação entre pessoas do mesmo sexo, baseada no princípio da afetividade, nasceu da decisão judicial: ‘É claro que não!
A formação da família, enquanto entidade fundada na afetividade dos seus membros, nasce do amor, da cooperação mútua, do
respeito, características que independem do sexo das pessoas que a integram. Por isso mesmo, com o devido acatamento, é
desnecessária a edição de qualquer diploma legislativo para reconhecer a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo
nos mesmos moldes do casamento entre pessoas de sexos diferentes’”. Cfr. “Decisão inédita em São Paulo reconhece
multiparentalidade sem necessidade de configurar socioafetividade”. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/noticias/6017/Decisão+inédita+em+São+Paulo+reconhece+multiparentalidade+sem+necessidade+de+config
Acesso em 10.06.2016.
44 Tratou-se de Pedido Administrativo para registro de multiparentalidade formulado por duas mulheres casadas e o doador de gametas,
para fins de processo de procriação medicamente assistida. (TJSP, 4ª Vara Cível de Santos, Pedido de Providências – Registro Civil
das Pessoas Naturais, n.º 1007915-90.2016.8.26.0562, Juiz de Direito Frederico dos Santos Messias, j. 19.05.2016).
45 1.ª Vara da Infância e da Juventude do RJ, Proc. 97.103710-8, Juiz Siro Darlan de Oliveira, j. 20.07.1998.
46 ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER. ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL, O
ADOTANTE. DEFERIMENTO DO PEDIDO. RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado,
agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade
atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2.
Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo
óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de
homossexualidade do adotado, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor,
se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a
cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido (TJRJ, 9.ª C. Cível, AC
1998.001.14332, Rel. Des. Jorge Magalhães, j. 23.03.1999).
47 Cfr. Juiz autoriza adoção de 4 irmãos a casal homossexual. Disponível em: <http://www.opovo.com.br/brasil/849768.html>. Acesso
em: 28 jan. 2009; Juiz autoriza adoção de 4 irmãos a casal homossexual. Disponível em:
<http://www.dm.com.br/ultimas/brasil/124292,juiz_autoriza_adocao_de_4_irmaos_a_casal_homossexual>. Acesso em: 28 jan. 2009.
48 Minas Gerais – Apelação cível. Destituição de poder familiar. Abandono da criança pela mãe biológica. Adoção por casal do mesmo
sexo que vive em união estável. Melhor interesse da criança. Registro de nascimento. Recurso conhecido e provido. I – A
destituição do poder familiar é medida extrema, só devendo ser concretizada se comprovada a impossibilidade de permanência do
menor com os pais. II – Sempre que se tratar de interesse relativo às crianças e adolescentes, o magistrado deve se ater ao interesse
do menor, considerando, para tanto, primordialmente, o seu bem-estar. III – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a existência
de entidade familiar quando duas pessoas do mesmo sexo se unem, para constituição de uma família. IV – A vedação à
discriminação impede qualquer interpretação proibitiva de que o casal homoafetivo, que vive em união estável, adote uma criança. V
– Demonstrado nos autos que a genitora, com histórico de conduta agressiva e envolvimento com prostituição, abandonou a menor
entregando-a aos cuidados das requerentes, e que a convivência com o casal homoafetivo atende, de forma inequívoca, o melhor
interesse da criança, a destituição do poder familiar é medida que se impõe, nos termos do artigo 1.638, II e III, do Código Civil. VI –
O pedido de adoção deve ser deferido em nome de ambas as autoras, sob pena de prejuízos à menor de ordem material (direito de
herança, alimentos, dentre outros). (TJMG, AC 1.0470.08.047254-6/001 [AC 0472546-21.2008.8.13.0470], 8.ª C. Cív., Rel. Des.
Bitencourt Marcondes, j. 02.02.2012).
49 CHAVES, Marianna. Algumas Notas sobre as Uniões Homoafetivas no Ordenamento Brasileiro após o Julgamento da ADPF 132 e
da ADI 4277 pelo STF. Revista Síntese de Direito de Família, v. 13, n.º 66, jun./jul. São Paulo: Síntese, p. 7-15, 2010, p. 14.
50 STJ, REsp 889.852-RS, 4ª T., Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.04.2010.
51 STJ, REsp 1.281.093 – SP (2011/0201685-2), Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, j. 18.12.2012.
52 TJRS, AC n.º 70013801592, 7ª C. Civ., Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05.04.2006.
53 Cfr., neste sentido, VANFRAUSSEN, Katrien; PONJAERT-KRISTOFFERSEN, Ingrid; BREWAEYS, Anne. L’insemination
artificielle dans les familles lesbiennes: grandir dans
54 Nesse sentido, ver PERRIN, Ellen C.; SIEGEL, Benjamin S. Siegel; Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health
from the American Academy of Pediatrics. Promoting the Well-Being of Children Whose Parents Are Gay or Lesbian. Pediatrics,
vol. 131, n.º 4, p. e1374-e1383, 2013, p. e1377; GOLDBERG, Abbie E.; KUVALANKA, Katherine A. Marriage (In)equality: The
Perspectives of Adolescents and Emerging Adults With Lesbian, Gay, and Bisexual Parents. Journal of Marriage and Family, vol.
74, p. 34- 52, 2012, p. 36.
55 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada, cit., p. 198.
56 VELOSO, Zeno. Comentários à lei de introdução ao código civil, cit., p. 87.
13

GUARDA COMPARTILHADA, CUIDADO COMPARTILHADO

MARÍLIA CAMPOS OLIVEIRA E TELLES

ANTÔNIO CARLOS MATHIAS COLTRO

“Como as plantas somos seres vivos,


Como as plantas temos que crescer.
Como elas, precisamos de muito carinho,
De sol, de amor, de ar pra sobreviver”. –
Toquinho, Natureza distraída,
– Coletânea Canção de Todas as Crianças.

A Lei 11.698/2008, que alterou os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil instituindo a guarda
compartilhada em nosso ordenamento jurídico, havia chegado em boa hora. Agora, o legislador
aperfeiçoou a norma para possibilitar que a guarda compartilhada seja a regra e não a exceção, em
vista da necessidade de se compartilhar a convivência e os cuidados com o filho entre o pai e a mãe
ao editar a Lei nº13.058 de 2014.
Ainda que antes de 2008 a guarda compartilhada não fosse proibida e houvesse a possibilidade
de o casal a adotar, na separação judicial ou quando finda a união estável, é de suma importância
suscitar o debate sobre o cuidado com os filhos, principalmente nas condições enunciadas e inerentes
à tal forma de guarda, quando todos os membros da família estão emocionalmente abalados e
necessitam de uma maior atenção daqueles que, por uma circunstância profissional ou outra, acabem
por se envolver com a melhor solução para as consequências resultantes do término da união afetiva
e familiar.
Embora possa parecer óbvio em diversas famílias e na atuação dos profissionais do direito
envolvidos no processo de transformação que então se instaura, ainda não é prática corrente a
discussão sobre a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe com
relação aos filhos, ulteriormente ao fim a parceria entre eles existente, seja ela formal (casamento)
ou informal (união estável ou mesmo namoro), limitando-se, na maioria das vezes, à definição dos
alimentos, do regime de visitas, cuja denominação melhor se tem como a de convivência e à
atribuição da guarda a um dos genitores, apenas, como costume.
É chegada a hora de destacar a importância da atuação conjunta do pai e da mãe, no sentido do
cuidado para com a sua cria, não economizando esforços para atender realmente ao melhor interesse
da criança, segundo o que o próprio Código Civil preconiza ao estabelecer em seu art.1584 que a
guarda poderá ser requerida por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer um deles, em ação
autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, sendo o
juiz responsável por informar o significado da guarda compartilhada em audiência de conciliação,
explanando sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções
pelo descumprimento de suas cláusulas.
Ainda foi além a nova lei estabelecendo que, não havendo acordo quanto a isso, encontrando-se
ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se
um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja ter a guarda do menor.
O STJ, inclusive, firmou entendimento definindo os termos em que se dá a interpretação da
regulamentação concernente ao assunto, sendo ao julgado imposta a seguinte ementa, em que
delimitados os termos a serem extraídos para sua compreensão:

Civil. Processual civil. Recurso especial. Divórcio. Guarda compartilhada. Não decretação.
Possibilidades.
Diploma legal incidente: Código Civil de 2002 (art. 1.584, com a redação dada pela Lei
13.058/2014).
Controvérsia: dizer em que hipóteses a guarda compartilhada poderá deixar de ser implementada, à
luz da nova redação do art. 1.584 do Código Civil.
A nova redação do art. 1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante, a peremptoriedade da
guarda compartilhada. O termo “será” não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção –
jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse
o sistema eleito, salvo se um dos genitores [ascendentes] declarar ao magistrado que não deseja a
guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).
IV. A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada, quando houver inaptidão de um dos
ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado prévia ou
incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial, no sentido da suspensão ou da perda
do Poder Familiar.
Recurso conhecido e provido.
(REsp 1.629.994/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 06/12/2016, DJe 15/12/2016)

Segue no mesmo dispositivo a previsão de que caso o juiz constate que os filhos não devam
ficar com o pai ou a mãe, deferirá “a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.
Assim, a Lei nº13.058 de 2014 revela verdadeira atitude de cuidado com as crianças e
adolescentes, na medida em que explicita as condições em que se dará a guarda compartilhada, bem
como organiza seu funcionamento, até mesmo com previsão de aplicação de multa pecuniária para
instituições que não prestarem informações a qualquer dos genitores sobre os seus filhos.
Com tal preocupação, tanto o Código Civil quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente
trazem em seu bojo o cuidado, como valor jurídico imaterial, em especial no que toca aos filhos
menores ou incapazes,

atribuindo aos pais obrigação, situação jurídica peculiar, que, conforme Orlando Gomes, “[...] se
caracteriza por ser, ao mesmo tempo, uma faculdade e uma necessidade” na tutela dos interesses
daqueles a que se destinam, discriminando o art. 1.634 o que compete aos genitores, no seu
exercício.1

Dos dispositivos legais correspondentes, fica evidente que os deveres estão estreitamente
relacionados,

tanto com o interesse superior dos filhos, enquanto menores, quanto com o cuidado que deve a eles
ser destinado, com vistas à sua manutenção, educação, formação e defesa dos seus direitos e que
acaso venham a ser atingidos por quem quer que seja.2

Para a consideração da guarda compartilhada é preciso observar que a questão surge quando a
guarda comum deixa de existir, não sendo ela mais possível em função do relacionamento do casal
conjugal3, sendo necessário, então e em função do melhor interesse da criança, definir como, a partir
da ruptura conjugal, a guarda será exercida, com os olhos voltados ao melhor cuidado para com os
filhos.
Como bons herdeiros do Direito Romano, historicamente, a questão da guarda dos filhos no
Brasil era resumida e centralizada no pátrio poder, que foi premissa do Código Civil de 1916, e
segundo a ótica sobre o que seria mais adequado, segundo o ideal da época.
Modernamente, entretanto, aparece na obra de grandes autores, como Silvio Rodrigues,
Washington de Barros Monteiro, Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes e Tânia da Silva
Pereira, a quebra deste paradigma, amparada pela jurisprudência, que teve como expoente na
doutrina, Edgard de Moura Bittencourt, preocupando-se como julgador e escrevendo sobre o tema da
proteção integral do menor.
Começou, assim, a ser esboçado um novo tratamento ao Direito de Família, com olhar para “a
inevitabilidade de alicerçar os estudos jurídicos da família com os subsídios multidisciplinares da
filosofia, da sociologia, da política e da economia, sem o que a compreensão dos problemas que
envolvem essa fecunda área ficará carente de indispensáveis noções, com prejuízo inevitável para o
julgamento de controvérsias rotineiramente ocorrentes nesse campo da vida cotidiana”, conforme
Guilherme Gonçalves Strenger.4
Ainda que não de forma expressa, o cuidado esteve e permanece presente nessa evolução, por
ser ingrediente cotidiano das relações humanas, que estão em constante mutação, exigindo do direito
de família que também seja flexível, sem ignorar o processo histórico e cultural e tudo o que dele
decorre, tanto em relação à forma como o judiciário deva se comportar no trato do assunto, como ao
que o legislador deva considerar, naquilo que lhe cabe.
Verifica-se isto, no momento atual, com a institucionalização da guarda compartilhada, como já
ocorreu com o fim da dita família “legítima”, passando-se a considerar que os filhos fossem
acolhidos como filhos que são, repudiando-se diferenças grotescas como as que se impunham ao
“filho adulterino”. Atualmente, grande preocupação social existe em criar um sistema amplo de
proteção à infância, com mecanismos efetivos a garantir para os menores e também aos maiores sem
capacidade mental ou física, a teor do art. 1.5905 do CC, o respeito e a tutela dos principais valores
jurídicos necessários em qualquer momento da vida, com destaque à expressão do cuidado.
Nesta trajetória, foi de grande importância o reconhecimento da igualdade jurídica entre os
cônjuges e entre os companheiros, acima de tudo no exercício das funções materna e paterna, cujo
contorno foi dado pela assunção da reciprocidade de direitos e deveres, afastada a ideia de, no
tocante aos pais, “[...] constitua apenas um múnus, no sentido exclusivo de obrigação, cuidado,
proteção e zelo”, na lição de Moura Bittencourt,6 devendo-se, na observação de Tânia da Silva
Pereira, perceber a criança ou o adolescente como “‘sujeito’ e não como objeto dos direitos dos
adultos”.7
A respeito, aliás, deve-se observar, como referido por Moura Bittencourt, que, “Não escapa a
alguns autores e julgados, ao cuidarem da guarda dos filhos em face da separação de seus pais, a
preocupação de atender-se a felicidade da criança”, atentando o autor para que, “No mesmo passo,
Cunha Gonçalves põe em relevo a condição de felicidade da criança. Nos tribunais, o rumo não
podia deixar de ser idêntico. Julgados se referem à necessidade de ‘proporcionar à criança
felicidade e alegria’, ao dever de se ‘levar em conta o tempo de convivência, com dias felizes da
criança (...)’e ao carinho de que ela precisa”8.
Observe-se em tal trecho da obra do renomado autor, a utilização do vocábulo convivência em
vez do direito a visitas, como antes já referido. Aliás, inclusive por advertir Fernanda Levy ser tal
expressão mais adequada, pois “[...] visitar significa ‘ir ver alguém’ e induz a pensar em ato social,
de cortesia e esporádico”, melhor se apresentando “[...] a utilização do termo direito ao convívio,
pois o instituto se apresenta como o meio de cumprimento ao mandamento constitucional do direito à
convivência paterno-filial, na hipótese de a guarda material ser exercida por somente um dos
genitores, como nas hipóteses de reconhecimento unilateral de paternidade ou na dissolução do
relacionamento conjugal dos genitores”9.
Em harmonia com este movimento, em 2011 foi acrescido parágrafo único ao art.1.589 para
estender o direito de visita a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da
criança ou do adolescente como, aliás, já previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, que no
seu artigo 16, inciso V, dispõe sobre a garantia do menor em participar da vida familiar e
comunitária sem distinção, e artigo 19, que determina que toda criança ou adolescente tem direito a
ser criado e educado no seio de sua família.
É bom apontar que a palavra “guarda” tem significado de cuidado, vigilância, de algo que nos é
confiado para ser protegido. Talvez por também ser empregada para definir um destacamento de
segurança, uma polícia, tenha perdido um pouco de seu sentido social e até mesmo familiar, e o
guardião tenha passado a abusar de seu poder, deturpando seu fundamento, uma vez que “custodire,
ser cuidadoso e atencioso, não significa controlar” e “Nossa palavra ‘cuidadoso’ vem do latim cura.
Expressa a atitude de cuidado, desvelo, preocupação e interesse pela pessoa amada ou por um objeto
de estimação”, na referência de Anselm Grün.10
E a guarda, por ser um instituto abrangente, traz dificuldades para sua conceituação, bem
anotando Edgard de Moura Bittencourt, em outra época, mas de forma que ainda se pode afirmar
atual:

Não se pode dizer que constitua apenas um múnus, no sentido exclusivo de obrigação, cuidado,
proteção e zelo. Pois é certo que envolve, em contraposição aos deveres que acarreta, algumas
vantagens materiais e imateriais em favor de quem a exerce, que podem ser erigidas na qualidade de
direitos. Direitos morais, como o desfrute da companhia da criança, mantendo-a ou integrando-a na
própria família, orientando-lhe a educação; direitos materiais, com proveitos patrimoniais diretos ou
indiretos, como, em alguns casos, o usufruto dos bens do menor, a faculdade de reclamar a restituição
de gastos, da pessoa que deva alimentar àquele. Quanto aos proveitos materiais indiretos, poderão
ser lembrados os serviços que o menor venha a prestar, no lar ou no trabalho, aos quais nem sempre
deva corresponder uma contribuição salarial.11

Se hoje em dia não se fala dos proveitos materiais indiretos, são os chamados direitos morais
que devem ser profundamente discutidos.
Ambos os pais têm iguais direitos de acompanhar o crescimento e o desenvolvimento de seus
filhos cotidianamente, não sendo suficiente um período de visitas, geralmente restrito a dois finais de
semana mensais e, com sorte, um jantar semanalmente – aliás, o termo visita, utilizado pelo
legislador, demonstra o distanciamento daquele que não detém a guarda, sendo que a nova lei fala
mais apropriadamente em “tempo de convívio”. Portanto, não se trata de escolher juntos a escola
onde o filho irá estudar, mas de terem o prazer e a obrigação de conferir as lições de casa e os
trabalhos escolares. Da mesma forma, mais que escolher o médico, é preciso acompanhar o filho às
consultas, ter conhecimento efetivo sobre o estado de saúde física e mental da prole, participando,
segundo o que for possível, de sua vida cotidiana.
A guarda compartilhada estabelece que o cuidado deva ser igualmente compartilhado, em seu
ônus e bônus.
Na defesa dos interesses dos filhos menores ou incapazes, considerados estes interesses em
sentido amplo – sentimental, moral, material –, não há caráter definitivo na atribuição deste cuidado,
pois a convivência e a experiência produzem fatos novos que podem reclamar alterações.
Assim, como já era expresso no Código Civil, a guarda, qualquer que seja sua espécie, bem
como os direitos e deveres dela decorrentes, podem ser modificados a qualquer tempo e inclusive de
ofício, quando for o caso e tome conhecimento disto, atuando o juiz, neste aspecto, como um
verdadeiro cuidador, segundo o necessário à defesa do superior interesse da criança e à procura de
sua felicidade, tratando-se de tema em que, inclusive e como advertido por Edgard de Moura
Bittencourt, “não se pode falar em julgamento extra ou ultra petita”.12
Novamente, referindo o direito à felicidade da criança, “Dir-se-á – conforme Moura
Bittencourt –, que a felicidade da criança deve ser assentada em bases morais, a fim de que, embora
com relativo sacrifício durante a infância, se possa construir o clima superior de sua felicidade para
toda a vida”13.
A ideia é ter a possibilidade de organizar as relações entre pais e filhos no seio da nova família
acaso constituída após o rompimento do laço que unia o casal, restando apenas o casal parental, seus
filhos e, talvez posteriormente, os seus novos parceiros.
No sentido de propiciar ao pai e à mãe o exercício cotidiano de suas funções paternas e
maternas, as alterações legais que trouxeram a Guarda Compartilhada ao nosso ordenamento jurídico
vem atender ao anseio de parte da sociedade, inclusive dos que trabalham com o direito e que,
muitas vezes, se deparavam com a recusa do magistrado ou do promotor público quanto a acordo
com tal avença, justificada pela falta de previsão legal – ainda que tal acordo já ocorresse na prática
–, ou mesmo com a dificuldade em se interpretar no que ela consista e a própria confusão quanto à
guarda conjunta.
A lei de 2008 foi auspiciosa ao garantir esta convivência, porém trouxe preocupações quanto a
como se daria sua aplicação, de modo que a lei de 2014 procura facilitar seu emprego ao alterar
também o art.1634 do Código Civil que trata do Exercício do Poder Familiar.
A grande questão que sempre foi colocada pondera que se já os pais não estão em condições de
definir a guarda dos filhos, como é que conseguirão compartilhar o cuidado, que envolve uma série
de circunstâncias, pessoais, sentimentais, materiais e psicológicas e principalmente a necessidade de
um canal aberto de comunicação, com um contato maior entre eles, para bem cumprir as atribuições
que lhes forem conferidas?
Ou seja, como realizar o compartilhamento daquilo que diz respeito ao superior interesse da
criança, em uma relação na qual o que impera é o descompartilhamento das emoções?
O Desembargador do TJRS Luiz Felipe Brasil Santos, autor de qualificadas obras sobre o
direito de família, bem descreveu tal cenário em voto:

Agravo de instrumento – Guarda compartilhada. 1. Pequenas são as chances de bom êxito no


estabelecimento da guarda compartilhada e, no caso dos autos, praticamente certo é o seu insucesso,
uma vez que do relato da petição do recorrente se percebem as dificuldades em superar a ruptura da
relação do casamento, em geral recoberta de mágoas e ressentimentos. 2. Esta circunstância faz
fracassar a convivência pós-separação livre de conflitos e prejudica o projeto de guarda
compartilhada que exige um nível de relacionamento ausente entre os litigantes. 3. O desejo paterno
de convivência com os filhos e a consideração aos melhores interesses das crianças autorizam que
seja ampliada a escala de visitas, com inclusão de um dia a mais por semana. Por maioria, deram
provimento para ampliar o regime de visitação, vencida a presidente que dava provimento para
instituir a guarda compartilhada.14 Lamentavelmente, é fato corriqueiro, muitas vezes, o casal
conjugal ou que vivia em união de fato e que venha a se separar usar os filhos para continuar com
disputas e ataques, usando o exercício da guarda para incomodar seu desafeto, aspecto em que a
guarda compartilhada consciente e responsável poderá diminuir a eventual “concorrência” entre os
genitores, porquanto cada um terá a oportunidade de exercer plenamente sua função.

E, felizmente, no § 3.º do alterado art. 1.584, o legislador andou bem ao expressar que: “Para
estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o
juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-
profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o
pai e com a mãe”, reconhecendo, assim, a importância do apoio interdisciplinar quanto ao direito de
família.
Como corolário e segundo o aí disposto, será preciso usar da orientação técnico-profissional
proporcionada por equipe interdisciplinar justamente para definir qual a melhor forma de guarda a
ser adotada, de modo a propiciar o melhor cuidado aos filhos, especialmente em momento no qual o
antigo casal não demonstra condições de fazê-lo consensualmente.
Neste sentido o voto da Ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial nº 1.251.000 – MG
(2011/0084897-5):

Não se pode perder de foco o melhor interesse do menor – princípio que norteia as relações
envolvendo os filhos –, nem tampouco a sua aplicação à tese de que a guarda compartilhada deve ser
a regra.
Sob esse prisma, é questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da
guarda compartilhada, porquanto se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que apontam
para a adoção da guarda compartilhada como regra.
A conclusão de inviabilidade da guarda compartilhada por ausência de consenso faz prevalecer o
exercício de uma potestade inexistente. E diz-se inexistente, porque, como afirmado antes, o Poder
Familiar existe para a proteção da prole, e pelos interesses dessa é exercido, não podendo, assim,
ser usado para contrariar esses mesmos interesses.
Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois
se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor.
Para a litigiosidade entre os pais, é preciso se buscar soluções. Novas soluções – porque novo o
problema –, desde que não inviabilizem o instituto da guarda compartilhada, nem deem a um dos
genitores – normalmente à mãe, in casu, ao pai – poderes de vetar a realização do melhor interesse
do menor. Waldir Grisard Filho sustenta tese similar, ao afirmar que: “Não é o litígio que impede a
guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corrói gradativa e impiedosamente a
possibilidade de diálogo e que deve ser impedida, pois diante dele ‘nenhuma modalidade de guarda
será adequada ou conveniente’”. (Grisard Filho, Waldir. Guarda Compartilhada: um novo modelo
de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 205).

Como dito anteriormente, o influxo em uma linha de pensamento importa na adoção de novo
paradigma e esse, na hipótese sob discussão, é desvelado quando se conjuga um projeto
interdisciplinar de construção dos novos papéis parentais com os comandos legais aplicáveis à
espécie.

Em verdade, “merecerá tutela jurídica e especial proteção do Estado a entidade familiar que
efetivamente promova a dignidade e a realização da personalidade de seus componentes”, segundo
Gustavo Tepedino, que também destaca configurar-se hoje a família como comunidade intermediária
funcionalizada à realização da pessoa, em perspectiva nitidamente solidarista e não individualista,
alinhado, assim, à perspectiva de Pietro Perlingieri.15
À guarda compartilhada é imprescindível; o cuidado compartilhado e o profissional do direito
envolvido nesta questão precisa estar atento, “porque o entendimento do princípio do melhor
interesse da criança pode sofrer variações de diversas naturezas – culturais, sociais, axiológicas,
etc.”16 como bem ressalta Roberta Tupinambá.
E mais, de acordo com essa jurista:

Ato contínuo, ao permitir que hajam as referidas variações, permite o legislador que a definição do
mérito do melhor interesse da criança e da proteção integral seja definido no caso concreto, em uma
situação real. Assim, atende--se cabalmente ao princípio jurídico do cuidado, ao passo que, por não
haver um entendimento preconcebido do que seja o melhor para a criança ou adolescente, pode-se
verificar qual a decisão mais justa no caso concreto.17

Sempre adstritos à natureza protetiva da guarda, é função precípua dos profissionais das várias
disciplinas envolvidos nestes processos colaborar na criação de regras que criem a necessária
estabilidade afetiva. “A liberdade conquistada pelos pais não deve molestar os filhos, impondo-se
por isso reafirmar a solidariedade do homem e da mulher em relação aos seus infantes”, como
afirmado por Strenger.18
Como consequência, pode-se afirmar que não se trata, assim, apenas de aumentar a quantidade
da convivência, mas de melhorar sua qualidade, de forma que os efeitos decorrentes da separação,
quanto aos filhos, sejam minorados ou suavizados, além de procurar-se, a partir de então, fazer com
que o contato deles com os pais ocorra da melhor maneira possível, em benefício principalmente das
próprias crianças.
Tal solidariedade é, a bem dizer, garantia constitucional, na medida em que o § 5.º do art. 226
declara que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher, expressando o § 3.º do referido artigo, inclusive, que, para efeito da proteção
do Estado, a união estável é reconhecida como entidade familiar.
Assim sendo, pai e mãe exercem hoje o poder familiar necessariamente de forma conjunta, na
forma sustentada também no art. 229 da Carta Magna, ao tratar do dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, o que, como consta no próprio Código Civil e se infere dos arts. 1.588 e 1.632,
independe da união ou desunião dos pais.19
Mãe e pai têm que ter consciência da sua responsabilidade no papel que lhes cabe como
educadores e cuidadores, pois, nesta passagem da vida, os filhos que necessitam da guarda ainda têm
postura bastante passiva quanto ao cumprimento, pelos pais, das obrigações de que deles são
credores.
Assim, não há dúvida de que o acordo que entre os pais venha a ser celebrado é mais adequado
aos filhos, pois e em tese, estarão em melhores condições para cumprir aquilo a que eles mesmos se
propuseram, e são os conhecedores das limitações e possibilidades na rotina dos menores.
Entretanto, se o acordo de vontades dos pais não for possível, caberá ao juiz, apoiado por
equipe multidisciplinar, agindo com cautela e o necessário cuidado, considerando os valores
próprios àquela família, balanceados com os princípios gerais de direito, os fins sociais da lei e as
exigências do bem comum, como lhe é recomendado pela Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (art. 5.º), fundamentando seus atos e exercendo inclusive a função criadora própria a sua
atividade, de suma importância à realização da justiça e que atenda ao que dele espera a sociedade,
segundo a moral e os standards da época em que examinado cada caso, além das circunstâncias reais
do caso concreto.
Se antes da instituição da guarda compartilhada estabelecer a convivência entre o não-guardião
e a criança poderia se resumir a uma questão puramente prática, agora será necessária uma análise
mais profunda, sensível e subjetiva na atribuição da guarda, em que a devida consideração ao
cuidado e como uma verdadeira instituição jurídica acaba por se tornar irrecusável.
Os filhos deverão ser ouvidos, por seus pais ou pela autoridade judicial, uma vez que
demonstrem grau de discernimento para tanto, “de modo a verificar a possibilidade de ‘jurisdicizar’
e validar a vontade do menor”,20 porquanto e como defendido no estudo de Teixeira, Nevares,
Valadares e Meireles,

limitar o exercício da autonomia de crianças e adolescentes ao alcance da maioridade civil é o


mesmo que lhes negar a qualidade de sujeitos da própria vida, (...). Em determinadas situações, a
norma jurídica concede aos menores de idade a possibilidade de escolha válida.21

Esse ponto de vista, aliás, já era defendido por Edgard de Moura Bittencourt, mencionando
decisão do Tribunal Paulista, em que se chamou a atenção para o fato de que,

o expediente de uma observação direta e pessoal, por parte dos juízes, referentemente à vivência do
drama, ouvindo as crianças e, eventualmente aqueles que se propõe a guardá-las. Não para adicionar
às peças dos autos mais subsídios formais, que se colacionaram [...] mas simplesmente para tentarem
os julgadores, partilhando embora fugazmente da ambiência real das crianças, discernir, com pontos
de referência mais positivos, o que melhor convém aos menores.22

Ainda que essa decisão não seja nova e, inclusive, tenha sido proferida anteriormente aos
sistemas do Código Civil de 2002 e do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, a linha que a
orientou, no tocante ao aspecto de que se cuida, tem apropriada aplicação, inclusive no âmbito da
guarda compartilhada dependente de deliberação judicial.
Importa considerar, enfim e conforme a sensível advertência de Ana Carolina Brochado
Teixeira, Ana Luíza Maia Nevares, Maria Goreth Macedo Valadares e Rose Melo Vencelau
Meireles, que:

A família, instrumento de desenvolvimento da personalidade de seus membros, deve ter como uma de
suas metas a efetivação do Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente. E, para
concretizar este princípio em determinada situação jurídica, relevante se faz considerar a opinião e
expressão do menor, averiguando sua capacidade de entendimento, o que só pode ser apurado de
forma individual, em cada caso concreto.23

Desta forma, o juiz, com substrato axiológico, poderá avaliar as circunstâncias envolvidas, com
o suporte de equipe interdisciplinar, e fixar a guarda – lembrando que é medida sujeita a alterações,
dados os percalços da vida, pois, “as decisões sobre a guarda de filhos nunca têm, mesmo nas
decisões definitivas de divórcio, senão valor provisório”24, que duram enquanto durar a
incapacidade dos filhos.
E, como bem coloca a Ministra Nancy Andrighi no voto já citado, “A drástica fórmula de
imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e o período de convivência da criança sob
guarda compartilhada, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para
que não se faça do texto legal, letra morta”.
De qualquer modo “resolvida” a questão da convivência paterno-filial, é preciso lembrar que a
guarda compartilhada não traz somente profundas modificações no cuidado imaterial com os
menores, mas também traz novas discussões acerca do cuidado material, no que se refere, por
exemplo, à prestação dos alimentos – matéria que desborda o objetivo deste estudo e cuja apreciação
é mais adequada em trabalho outro.
Pelo exposto, bem se vê que a alteração dos arts. 1.583, 1.584 e 1.634 do Código Civil é bem-
vinda, ainda que possa causar amplo e fundo debate a respeito tanto quanto à adequação da medida,
como quanto à maneira como redigidos os dispositivos.
No entanto, o indiscutível sucesso da implementação da Guarda Compartilhada permitiu a
recente aprimoramento do capítulo que dispõe sobre a Proteção da Pessoa dos Filhos no diploma
civil. Porém ainda há muito trabalho no que diz respeito à forma como será aplicada a alteração
legislativa, não se podendo deixar de reconhecer a valia na tentativa de se procurar alternativas,
contidas no próprio direito positivo, com vistas à busca da mais adequada solução no que respeita à
guarda dos filhos após o fim da sociedade conjugal ou de fato existente entre os genitores.
De qualquer forma e isto não se pode negar, a guarda compartilhada traz em seu conteúdo a
possibilidade de relações familiares baseadas na responsabilidade, no afeto, cumplicidade e,
principalmente, no cuidado, que está presente não só nas relações intrafamiliares, mas também na
própria maneira como atuam os profissionais do Direito e aqueles das áreas interdisciplinares
envolvidos nas questões concernentes à família
Finalizando, não se pode olvidar tratar-se, na espécie, de assunto em que sobreleva o superior
interesse dos filhos e que se constitui em “[...] questão de fato a ser dirimida pelo juiz, sempre que
ocorrências graves – a separação, sem dúvida, como o divórcio, o caracterizam, anota-se em
acréscimo, por conta das consequências que de uma e outro podem advir – demandem sua
intervenção”, conforme uma vez mais Edgard de Moura Bittencourt, acrescentando: “Essa afirmação,
que decorre de antigos arestos e lições de doutrina, é enfatizada pelos modernos civilistas: ‘o
interesse da criança é questão de puro fato: ao juiz cabe aplicar o Direito, flexível certamente, mas
que impõe uns tantos limites de constrangimentos’” 25.
Lógico e evidente que, embora tenha o magistrado amplo poder de decisão em assunto tal,
assume relevo o ponto de vista que acaso seja externado e por assistentes sociais, psicólogos e
outros técnicos cuja presença se faça necessária, principalmente por e como já referido, cuidar-se de
matéria de fato, relativamente a qual inclusive a prova testemunhal que seja produzida, poderá
interferir no quanto se venha a decidir.
Importa, enfim e ainda de acordo com Moura Bittencourt, que, “[...] a decisão deve ser
seriamente fundamentada, mas não está o magistrado preso a regras estritas”26, importando, em
verdade, considerar “[...] a necessidade de ‘proporcionar à criança felicidade e alegria’”, como
acrescenta27, apoiado, inclusive, na jurisprudência.
Apropriada, como termo final e inclusive como orientação tanto aos pais, quanto a todos os que
militam na área jurídica, com vistas à conduta que tenham no tocante ao assunto, a referência a
Bertrand Russel:
Os nossos pais amam-nos porque somos seus filhos, é um fato inalterável. Nos momentos de sucesso,
isso pode parecer irrelevante, mas nas ocasiões de fracasso, oferecem um consolo e uma segurança
que não se encontram em qualquer outro lugar!

BIBLIOGRAFIA

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Antônio Carlos Mathias; TELLES, Marília Campos Oliveira. O cuidado e a assistência como
valores jurídicos imateriais, apud PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado
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STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. TEIXEIRA, Ana
Carolina Brochado e outros. O cuidado com o menor de idade na observância de sua vontade,
apud PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado como valor jurídico. Rio de
Janeiro: Forense, 2008.
TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não
fundada no matrimônio, apud TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil . Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
TUPINAMBÁ, Roberta. O cuidado como princípio jurídico nas relações familiares, apud PEREIRA,
Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense,
2008.

1 COLTRO, Antônio Carlos Mathias; TELLES, Marilia Campos Oliveira. O cuidado e a assistência como valores jurídicos imateriais,
apud PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 103.
2 Op. cit., p. 103.
3 Na expressão “casal conjugal”, na falta do vernáculo, pretende-se compreender também os companheiros, unidos estavelmente e até
mesmo namorados que tenham tido filho na constância deste relacionamento.
4 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTr, 1998. p. 24.
5 “As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.”
6 Guarda de filhos. 2. ed. São Paulo: LEUD, 1981. p. 1, n. 1.
7 O melhor interesse das crianças, apud PEREIRA, Tânia da Silva (coord.). O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 29.
8 Guarda..., cit., p. 72, n. 95.
9 Guarda de filhos, Atlas, SP, 2008, p. 88, n. 5.2.1.
10 Despertar o cuidado. Rio de Janeiro: Vozes, p. 25 e 29, respectivamente.
11 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Op. cit., p. 1, n. 1.
12 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Op. cit., p. 96 e 98.
13 Guarda de filhos, cit., p. 73, n. 96.
14 TJRS, AI 70014577217, 7.a C. Cív., Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 10.05.2006.
15 TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio, apud
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 327.
16 TUPINAMBÁ, Roberta. O cuidado como princípio jurídico nas relações familiares, apud PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA,
Guilherme. O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 371.
17 TUPINAMBÁ, Roberta. Op. cit., p. 371.
18 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Op. cit., p. 45.
19 Cf., a respeito, STRENGER, Guilherme Gonçalves. Op. cit., p. 50.
20 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e outros. O cuidado com o menor de idade na observância de sua vontade, apud PEREIRA,
Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme. O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 355.
21 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e outros. Op. cit., p. 356.
22 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Op. cit., p. 162, nota de rodapé n. 17.
23 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e outros. Op. cit., p. 356.
24 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Op. cit., p. 95. Encontrando-se o precedente, segundo o autor, na Revue Trimestrelle de Droit
Civil, 1902, vol. 1.
25 Guarda de filhos, cit., pp. 72/73, n. 95
26 Guarda..., cit., p. 72, n. 94
27 Guarda..., ref., p. 72, n. 95
14

A GUARDA COMPARTILHADA NO ÂMBITO DO LITÍGIO

MARLISE B. SCRETAS

Sumário: 1. Introdução – 2. A família e a guarda compartilhada – 3. O caminho para o compartilhar de


interesses – Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

A Perícia Psicológica na Vara de Família objetiva o estudo de uma determinada situação que
envolve as relações humanas, utilizando-se de técnicas próprias da ciência psicológica. Visa a
compreensão dos fenômenos humanos em um referencial teórico cujo enfoque é o supremo interesse
da criança.
O juiz, no curso da lide, determina a prova pericial, valendo-se da especificidade da formação
do expert, para que o interesse da criança prevaleça a despeito dos demais interesses envolvidos.
Portanto, quando o jogo de forças se estabelece entre as partes litigantes e frustrada a
possibilidade de conciliação, o perito se incumbe de oferecer seu parecer focado no melhor interesse
da criança e levando em conta os pedidos jurídicos colocados na lide.
Historicamente, a concessão da guarda era considerada sob o prisma do genitor que detivesse
melhores condições para exercê-la. Portanto, partia-se do pressuposto de que um dos genitores
estava mais apto a exercer tal função do que o outro, o que sem dúvida alimentava ansiedades,
tensões e rivalidades, as quais repercutiriam em algum momento nos filhos. Este maniqueísmo em
“pensar” a família fomentava as dificuldades do casal e ainda usurpava aos filhos a possibilidade
legítima de internalizarem as figuras parentais sem uma escala valorativa, em que um genitor é
considerado mais “valioso” que outro.
A guarda compartilhada contempla um novo enfoque da parentalidade no qual se privilegia não
mais relações calcadas em modelos de poder, mas sim na valorização das relações afetivas e no
equilíbrio de forças no contexto familiar. É uma proposta ímpar numa sociedade historicamente
construída sobre relações de poder.
Vem ao encontro do anseio de muitas famílias que, a despeito de apresentarem conflitos na
conjugalidade, são exitosas em discriminarem aspectos referentes à parentalidade e assim
preservarem este espaço de maneira equânime, estabelecendo o pacto de compartilharem deveres e
direitos sem a necessidade da intermediação de terceiros alheios ao desenrolar da história pessoal
da família.
No âmbito legal, a guarda compartilhada vinha timidamente fazer-se presente em situações em
que tal medida era acordada entre as partes, aflorada na própria dinâmica do casal parental. Neste
contexto, cabia ao juiz firmar e validar juridicamente a vontade das partes.
A nova perspectiva legal, que elegeu o compartilhamento como modalidade de guarda, modifica
sensivelmente este panorama, estendendo o leque de possibilidades jurídicas do pedido levado à
apreciação do Judiciário.
A dificuldade para a utilização da guarda compartilhada reside quando há interesses
conflitantes em questão e a guarda é resolvida em uma instância que ultrapassa os limites da família,
sendo necessária a intermediação de terceiros, alheios ao contexto familiar, o que, a princípio, pode
parecer contraproducente e pouco razoável. Ocorre em casos em que uma ou até ambas as partes
requerem a guarda unilateralmente, portanto cabendo ao Judiciário a decisão que melhor contemple
os interesses da criança.

2. A FAMÍLIA E A GUARDA COMPARTILHADA

A família é um conjunto de pessoas vinculadas, que se relacionam em uma dinâmica própria e


particular, com lugares psíquicos definidos para os quais se pressupõe o desempenho de
determinadas funções.
A formação vincular entre os membros de uma família pode ser balizada pela capacidade de
diálogo, pela flexibilidade na assunção de papéis, pela contenção e resolução das angústias no
âmbito familiar, pelo aspecto funcional de sua organização e pelas mudanças internas no indivíduo
que favoreçam o seu desenvolvimento, entre outros aspectos.
Na sociedade moderna, a divisão de tarefas dentro de uma família entre seus membros e a
especial atenção que os pais dedicam à prole é medida necessária para garantir a funcionalidade e o
sucesso da intermediação entre a família e o mundo social.
A convivência com ambos os genitores propicia o desenvolvimento potencialmente sadio da
criança, possibilitando a esta vivenciar modelos diferenciados com cada um dos adultos que a
assistem, enriquecendo suas relações e seu mundo interno.
Os conflitos de lealdade entre pais e filhos, que são contumazes em situações de separação, são
desta forma mitigados, o sentimento de exclusão do genitor preterido na guarda unilateral dá lugar ao
favorecimento de maior intimidade entre pais e filhos, bem como a possibilidade de um convívio
mais centrado na criança e não nas dificuldades do casal.
No entanto, apesar de esta ser uma situação ideal, temos que considerar a enorme distância que
se interpõe entre o ideal e a realidade por nós, peritos, encontrada nos casos em que somos
designados a opinar.
3. O CAMINHO PARA O COMPARTILHAR DE INTERESSES

Compartilhar, segundo o Novo Dicionário Aurélio, significa “ter ou tomar parte em; participar
de; partilhar; compartir”. Entende-se a guarda compartilhada como uma modalidade de guarda que
contempla a efetiva participação de ambos os pais na educação, nos cuidados, no desenvolvimento
de seus filhos, presumindo-se estes pais aptos em assumir as responsabilidades inerentes ao poder
familiar.
Quando um casal se separa, há todo um conjunto ritualístico que contempla as necessidades de
separação, tais como definição de guarda, divisão de bens etc. Mas a isto correspondem as
necessidades internas dos indivíduos que se percebem confusos e angustiados ante o desmoronar de
uma situação à qual estavam acomodados a despeito do sofrimento que alimentava o relacionamento.
Neste contexto, observa-se que a necessidade emergente para o êxito da continuidade do
vínculo do casal, enquanto pais separados e capazes de zelar pelos filhos, parece estar colocada na
possibilidade de conseguirem discriminar o que pertence a cada um, para que assim possam
continuar um relacionamento despojado de lastros que os prendam ao passado.
As mágoas e os sentimentos de fracasso permeiam o desfazimento do vínculo conjugal, as
defesas de ego se acirram e o caminho mais fácil parece ser denegrir a imagem do outro, dissociá-lo
dos aspectos positivos que um dia permitiram o enamoramento daquele casal.
Famílias psiquicamente enrijecidas que vêm ao Judiciário trazem queixas nas quais se observa
uma grande desproporção entre a realidade e a intensidade com que se colocam nas discussões,
demonstrando a inflexibilidade de lidarem com as diferenças, a falta de crítica para discriminar
aquilo que é seu daquilo que pertence ao outro.
O litígio se alimenta deste sofrimento e impera a necessidade de haver um vencedor. No
entanto, o mais paradoxal é que todos perdem. Perdem na medida em que os mais afetados são os
filhos, frutos deste relacionamento e que sofrem as consequências de perceber seus pais enredados
em lutas, em vez de estarem atentos às suas necessidades.
A questão que muitos operadores do direito levantam é como a guarda compartilhada pode ser
cogitada ante um caos de tal proporção, como lançar mão de um procedimento que tem como esteio
“construir” quando há tanta destruição ao redor.
Cabe à prova pericial demonstrar a possibilidade ou não de o casal levar a bom termo a
proposta de uma guarda compartilhada, mesmo num processo em que o litígio se encontra instalado.
Para um olhar mais reflexivo e contextualizado da guarda compartilhada no curso de um
processo em litígio, há que se ater a um duplo empreendimento.
Em primeiro lugar, devemos formular a questão inicial, que é a possibilidade fática de a guarda
vir a ocorrer, isto é, local de moradia de cada um dos genitores, idade das crianças envolvidas, a
possibilidade real de organizarem-se de forma a contemplar os interesses dos indivíduos, enfim, o
aspecto funcional do pretendido.
Por fim, remeteremos tais questões ao universo psíquico de cada um dos genitores abrangendo
seus, perfis psicológicos e, principalmente, a relação que estes mantêm com a ideia ou representação
do significante “compartilhar”.
A possibilidade fática do pedido presume a capacidade de adequação daquele casal parental às
exigências sociais de acomodação à nova situação, em que os deveres de arcar com questões de
rotina possam contemplar os interesses de cada um e, assim, não se transformar em exigências que
dificilmente possam ser cumpridas. Esta divisão de tarefas precisa ser equânime para não
sobrecarregar ou comprometer a noção de espaço de cada um, e respeitados os seus limites.
A representação interna para cada um dos ex-cônjuges do conceito de “compartilhar” revela a
capacidade em potencial da qual se revestirão as relações familiares, podendo facilitar a habilidade
em discriminar os insucessos da conjugalidade da necessidade da atuação participativa na
parentalidade.
A análise da capacidade interna de tolerância e flexibilidade para se adequar aos constantes
ajustes que se fizerem necessários é uma medida que prevê, entre outras, a possibilidade de o casal
adotar posturas de compartilhar.
Durante a avaliação psicológica de um caso em litígio, é muito comum que este “espaço”,
embora não se configure como o setting mais adequado, possa levar a uma reflexão para o casal em
conflito e permita um reposicionamento na relação, privilegiando não mais os interesses dos adultos,
mas os das crianças.
Reconhecer as diferenças no relacionamento, discriminar o que cabe a cada um, parece-nos a
tarefa mais árdua a ser empreendida neste modelo de guarda. Esta tarefa exige um amadurecimento
psicológico. Portanto, percebe-se a dificuldade e a ousadia em lançar nos autos uma sugestão de
compartilhamento de guarda quando o processo tem o litígio como fator propulsor. No entanto, é
viável na exata medida de cada caso, analisando as questões circundantes e os aspectos que
envolvem a dinâmica psíquica do núcleo familiar em questão.
Recentemente, na avaliação de um caso no qual havia pedidos conflitantes, em que o autor
requeria a guarda compartilhada enquanto que a outra parte, que detinha de fato a guarda da criança,
pleiteava a guarda na modalidade unilateral, pudemos observar a viabilidade do compartilhar no
litígio.
Na avaliação psicológica demonstrou-se a conveniência da pretensão do autor, uma vez que a
situação fática daquele casal já revelava que o compartilhamento da guarda da criança era uma
realidade exitosa, e o que se discutia no processo, na verdade, era a questão do poder.
Neste caso, aqui sumariamente descrito, assim como nos demais casos, nos quais as
contingências favoráveis à concessão de guarda compartilhada podem prevalecer a despeito do
litígio, observamos que a discussão e os conflitos restringem-se a rivalidades muitas vezes superadas
por meio de uma maior reflexão dos envolvidos.
De qualquer modo, jamais a guarda compartilhada pode ser impingida às partes como uma
medida coativa, pois ela não é uma pena acessória para um casal turbulento, mas é uma medida
jurídica plausível que possibilita a reflexão.
É necessário ter em mente que a questão da guarda compartilhada não pode ser idealizada, e
que mesmo um casal que demonstre condições de assumir o compartilhamento da guarda, pode estar
sujeito às intempéries, pois hão de ocorrer situações constrangedoras, tangenciais aos limites de cada
um. Mas a flexibilidade de se adequar aos ajustes que se fizerem necessários e a manutenção de um
espaço de reflexão para o casal parental podem em muito permitir a continuidade de uma medida tão
desafiadora para a nossa sociedade como a guarda compartilhada.
A guarda compartilhada é um caminho a ser seguido pelos profissionais e operadores do
direito, pois a ideia do compartilhar traz em si amplas vantagens para a formação de crianças e
jovens.
A função dos pais é propiciar as condições para o desenvolvimento de seus filhos. Esta é a
premissa básica repetida incansavelmente por todos os profissionais que atuam na área de família,
mas por trás desta premissa há outra não tão revelada, porém igualmente contundente, que é o quanto
os filhos são estímulos aos pais, para que estes possam dar o melhor de si, e assim tornarem-se
pessoas melhores.
Sob este prisma, a Guarda Compartilhada é um desafio, um desafio que merece o nosso melhor
olhar.

BIBLIOGRAFIA

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psicológico e prática clínica. São Paulo: Ed. Pedagógica Universitária, 1984.
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Direito e Família. Caderno de Estudos n. 3. São Paulo: Ed. Jurídica Brasileira, 2000.
PICHON-RIVIÈRE, E. Teoria do vínculo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. A moderna visão da autoridade parental. Guarda
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WINNICOTT, D. W. A família e o desenvolvimento do indivíduo. Belo Horizonte: Ed.
Interlivros,1980.
15

GUARDA DE FILHOS NÃO É POSSE OU PROPRIEDADE

REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA

Sumário: 1. Mudança de domicílio do menor e legislação atual – 2. Princípio da igualdade entre os


genitores – 3. Poder familiar após o desfazimento das relações de casamento ou de união estável dos
pais do menor – 4. Direito à liberdade na fixação domiciliar e alienação parental na mudança
desautorizada de domicílio do menor – 5. Suprimento judicial de outorga paterna – 6. Medidas
apropriadas em caso de mudança de domicílio do menor, sem o consentimento do genitor que não
detém a guarda ou sem o suprimento judicial dessa outorga – 7. Considerações finais – Bibliografia.

1. MUDANÇA DE DOMICÍLIO DO MENOR E LEGISLAÇÃO ATUAL

Não é incomum que, desfeitos os laços conjugais e fixada a guarda de um dos genitores, de
maneira exclusiva ou unilateral, assim como reguladas as visitas do outro genitor, o guardião resolva
mudar seu domicílio para outra cidade, outro estado ou outro país.
Nessa mudança de domicílio, quem exerce a guarda do filho menor pode levá-lo consigo, sem a
autorização do outro genitor?
Essa é a questão cuja resposta será buscada neste artigo.
Antes da recente alteração legislativa realizada no Código Civil de 2002 (Lei 10.406, de 10 de
janeiro de 2002) pela Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, havia vedação legal à mudança do
filho sem autorização de ambos os genitores somente em caso de viagem ao exterior (ECA – Lei
8.069/1990, art. 83). Essa lei modificou sobremaneira a regulamentação do tema em tela,
introduzindo disposição no art. 1.634 do Código Civil, que estabelece a participação de ambos os
pais no ato que autoriza a viagem dos filhos, não só em caso de viagem para o exterior, como já
previa o Estatuto da Criança e do Adolescente, como também para a mudança permanente de
município e, portanto, também para outro estado:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do
poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (...)
V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro
Município;
(...)
Essa necessária autorização de ambos os genitores na mudança de residência permanente ou
domicílio do filho para outra cidade já resultava da guarda compartilhada, que, por atribuir ao pai e
à mãe a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder
familiar sobre os filhos comuns (Código Civil, art. 1.583, § 1.º, com a modificação operada pela Lei
11.698/2008) já exigia implicitamente esse duplo consentimento. Assim, a guarda compartilhada já
tinha o importante condão de impedir a realização de tais mudanças de domicílio para outro Estado
ou Município sem o consentimento de ambos os genitores, que compartilham os poderes familiares.
Como acentua Kátia Boulos em interessante artigo sobre a guarda compartilhada, publicado no livro
Grandes Temas de Direito de Família e das Sucessões , v. 1, o compartilhamento da guarda tem em
vista manter a aproximação entre pais e filhos, para que mantenham a referência de segurança que os
responsáveis por sua existência lhes podem propiciar1.
No entanto, na guarda unilateral ou exclusiva não havia, por força de lei, essa necessidade de
consentimento de ambos os pais para alteração de domicílio do menor e sua mudança para outra
cidade, embora sempre tenhamos considerado indispensável também nessa espécie de guarda a
autorização do outro genitor ou o suprimento judicial da outorga, como expusemos na 1.ª edição deste
livro.
Nesse mesmo sentido, já havíamos expressado nosso pensamento em artigo publicado em livro
coordenado por Sergio Couto, Rolf Madaleno e Mariângela Guerreiro Milhoranza, intitulado
Família Notadez, de julho de 2007, antes da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008.
A guarda é instituto que tem natureza indiscutivelmente dúplice de direito/dever e com conteúdo
de cuidado para com os filhos, como tão bem acentua Antônio Carlos Mathias Coltro em obra de sua
coordenação, intitulada “A Revisão do Direito de Família” e que contém coletânea de articulistas de
elevado conhecimento jurídico, unidos para homenagear o grande jurista Edgard de Moura
Bittencourt2.
Quem ama cuida, diz o ditado. Quem guarda deve cuidar, dita o ordenamento jurídico. E
cuidado envolve o empenho que cada um dos pais deve fazer no sentido de manter a convivência do
filho com o outro genitor, salvo circunstâncias que justifiquem, em caso de necessidade comprovada,
a mudança de seu domicílio.

2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS GENITORES

O sistema anterior ao Código Civil de 2002 dava prevalência à mulher no exercício da guarda
de filhos.
Exemplo de lei que oferecia essa preferência à mulher era a Lei 6.515, de 26 de dezembro de
1977, cujo art. 10, § 1.º, estabelecia que se ambos os cônjuges fossem culpados na separação
judicial, os filhos ficariam sob a guarda materna.
A anacrônica prevalência materna adequava-se ao direito do início do século passado, fundado
em costumes já ultrapassados, pelos quais a mulher dedicava-se, com exclusividade, aos filhos e ao
lar, e o homem buscava recursos, por meio do trabalho, para sustentá-los, razão pela qual a mãe era
tida, ao menos em tese, como a melhor indicada para deles cuidar. À mulher cabiam as funções de
criação dos filhos e ao pai as de provedor, com papéis absolutamente distintos.
Os costumes mudaram em especial a partir das últimas décadas do século passado, de modo
que era necessária a adequação legal à evolução social, mas na lei permanecia ainda a desigualdade
entre pai e mãe.
A Constituição Federal de 1988 veio estabelecer absoluta igualdade entre homens e mulheres,
inclusive no casamento e não mais somente como regra geral de paridade entre os sexos (arts. 5.º,
inciso I, e 226, § 5.º).
A partir de então, qualquer preferência à mãe na fixação ou mesmo na manutenção da guarda
passou a ferir os princípios constantes dos arts. 5.º, inciso I, e 226, § 5.º, da Constituição Federal,
pelos quais há absoluta igualdade entre homens e mulheres, inclusive no casamento.
No entanto, essas normas constitucionais, embora fossem autoaplicáveis e dispensassem
regulamentação expressa por norma ordinária, ainda careciam de aplicação imediata no instituto da
guarda de filhos.
O Código Civil de 2002, em adequação à evolução social, atento aos costumes de hoje e
distanciando-se definitivamente de conceitos ultrapassados, como o de que a mãe seria, via de regra,
a pessoa mais adequada a exercer a guarda de filhos, estabeleceu em seu art. 1.584, em sua redação
original, que: “Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo
quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”.
Esse dispositivo legal já preservava os elevados interesses dos filhos na fixação da guarda,
sem a prevalência feminina.
No parágrafo único daquele art. 1.584 do Código Civil de 2002, na sua redação original, foram
estabelecidos critérios a nortear a fixação da guarda, dentre os quais a afinidade e a afetividade entre
o postulante da guarda e o menor.
Observe-se que a expressão “condições”, que foi utilizada originalmente no dispositivo legal
antes apontado, não foi seguida de qualquer adjetivo, de modo que em sua compreensão sempre
coube a amplitude de aspectos educacionais, morais, de afinidade e afetividade, entre outros que
tenham em vista o melhor atendimento aos interesses dos menores.
Em nossos dias, pai e mãe devem ser tidos, a princípio, em iguais condições de guardá-los,
cabendo ao Juiz, em cada caso concreto, avaliar se é caso de fixação de guarda compartilhada, que é
a preferência legal, mas sempre subordinada à aptidão dos dois genitores quanto a esse munus, ou de
guarda unilateral, sem qualquer prevalência feminina e sempre sob o princípio da prevalência dos
elevados interesses dos filhos3.
E essa igualdade também se revela na convivência dos filhos com ambos os genitores após a
separação de seus pais. Como já ensinava, sob a égide da redação original do Código Civil de 2002,
o Professor Yussef Said Cahali 4: “a regulamentação do direito de visitas deve ser feita observando-
se perfeita igualdade de direitos dos genitores, sopesados, é claro, os superiores interesses do
infante”. E com as modificações operadas pela Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, a expressão
visitas, em consonância com a valorização de ambos os pais no exercício do poder familiar após a
separação ou divórcio do casal, deve ser substituída por convivência (Código Civil, art. 1.583, § 2.º
e 1.584, § 3.º).
Essa igualdade preserva os filhos, já que a separação dos pais não deve alterar ou prejudicar as
suas relações com os genitores.
Com a Lei 11.698/2008, que alterou a redação dos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil,
estabelecendo neste último artigo, em seu § 2.º, a preferência pela guarda compartilhada e, em seu §
4.º, sanções no caso de um dos genitores utilizar manobras para evitar ou diminuir injustificadamente
o contato dos filhos com o outro genitor, consistentes na diminuição de suas prerrogativas do poder
familiar, ainda mais presente ficou esse princípio da igualdade entre pai e mãe em suas relações com
os filhos.
E com a Lei 13.058/2014 essa preferência da guarda compartilhada se manteve com maior
expressão legal, nas modificações operadas nos §§ 2.º e 3.º do art. 1.584:

Art. 1.584. (...)


§ 2.º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos
os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3.º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada
do tempo com o pai e com a mãe.

Finda está a era da prevalência feminina, desde a Constituição Federal de 1988, na sua letra
genérica, e no Código Civil de 2002, em sua redação original e ainda mais com as leis citadas, que
enfatizaram a igualdade entre homens e mulheres na relação com os filhos, ao preferirem a guarda
compartilhada.
Quem limita injustificadamente a convivência do filho com o outro genitor sujeita-se a sanções,
genericamente previstas no Código Civil, art. 1.584, § 4.º, que serão neste artigo adiante detalhadas.
Aliás, já bem dizia Eduardo de Oliveira Leite, antes das modificações operadas no Código
Civil5:

A destruição do “casal conjugal” não deve provocar o desaparecimento do “casal paternal”, isto é,
da comunidade dos pais...

A igualdade entre pai e mãe é um dos fundamentos para que se afaste a ideia de que a mãe, por
ter a guarda de um filho, possa alterar o domicílio do menor, a seu talante, mudando-se para outra
cidade, estado ou país, em prejuízo do direito de convivência do pai.

3. PODER FAMILIAR APÓS O DESFAZIMENTO DAS RELAÇÕES DE CASAMENTO OU


DE UNIÃO ESTÁVEL DOS PAIS DO MENOR

O Código Civil dispõe expressamente no art. 1.632 que:

A separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não alteram as relações entre pais e
filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Portanto, segundo essa regra, a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável
não importam a renúncia, a perda ou a suspensão do poder familiar.
Apenas o regime de convivência ou companhia entre os genitores e seus filhos é
inevitavelmente alterado diante da quebra na comunhão de vidas do casal.
Desse modo, mesmo diante da atribuição da guarda com exclusividade a um dos genitores,
conserva-se o poder familiar do outro genitor, ao qual é reconhecido o dever/direito de ter os filhos
em sua companhia, chamado atualmente de direito de convivência.
Tamanha é a importância da convivência entre ambos os genitores e os filhos, que a sua
regulamentação é requisito essencial à homologação da separação judicial ou do divórcio de um
casal, conforme dispõe expressamente o Código de Processo Civil, no art. 731, III.
A importância dessa convivência já estava reconhecida no Código Civil de 2002, em sua
redação original, cujo art. 1.589 estabelece:

O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia,
segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação.

E a Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, ao modificar o art. 1.583, § 2.º do Código Civil,
estabelece que:

Art. 1.583. (...)


§ 2.º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma
equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos
filhos.
A convivência entre pais e filhos é um direito e também um dever, em razão da expressa
disposição constante do art. 1.634, II, do Código Civil, pelo qual “compete” aos pais ter os filhos em
sua companhia.
Trata-se, portanto, de um direito do filho ter a companhia de ambos os genitores, mesmo quando
a guarda é fixada unilateralmente.
Portanto, o genitor que não tem a guarda, conserva os deveres e direitos do poder familiar,
conforme regulamentação constante do art. 1.634 do Código Civil, entre os quais se destaca o
dever/direito de ter os filhos em sua companhia.
Yussef Said Cahali, ao examinar o término da coabitação entre os cônjuges e a manutenção do
poder familiar de ambos os genitores, ensina6:

Cessando a coabitação entre os cônjuges, a atribuição dos filhos menores... a um deles... não
representa para o outro uma sanção que se resolva na perda ou suspensão do poder familiar, uma vez
que nem mesmo o divórcio vincular modifica os direitos e deveres dos pais em relação à prole,
ainda que venham a contrair novo casamento (art. 1.588 do Código Civil). Tendo o problema da
guarda do filho de ser resolvido necessariamente em favor de qualquer deles, ou mesmo com a sua
entrega a terceiro (Código Civil, art. 1.584 e parágrafo único), é natural que o cônjuge privado da
guarda tenha o direito de visitá-lo.

Diante das regras acima analisadas, é evidente que o genitor que detém a guarda de um filho não
tem o direito de afastá-lo do outro genitor, mudando o domicílio do menor para outra cidade, estado
ou país, salvo concordância daquele ou suprimento de outorga por motivo justificado.
O poder familiar do outro genitor será prejudicado, tanto na fiscalização da educação do filho,
como no que se refere à sua convivência com o genitor.
O filho terá seu direito à convivência familiar prejudicado, em violação ao art. 4.º do Estatuto
da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990 – pelo qual:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com


absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à alimentação, à educação, ao
esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.

No entanto, há um outro direito a ser analisado, que é o direito à liberdade de locomoção ou de


ir e vir, inclusive quanto à fixação domiciliar. Numa primeira vista, esse direito poderia parecer
conferir ao genitor que guarda o filho o direito de mudar o domicílio do menor para onde bem
entender, mas, como já exposto e adiante detalhado, esse direito somente existe com a autorização do
outro genitor ou o suprimento judicial de sua outorga.
4. DIREITO À LIBERDADE NA FIXAÇÃO DOMICILIAR E ALIENAÇÃO PARENTAL
NA MUDANÇA DESAUTORIZADA DE DOMICÍLIO DO MENOR

Direito à liberdade, conforme ensina o saudoso Professor Carlos Alberto Bittar, é a “faculdade
de fazer, ou deixar de fazer, aquilo que à ordem jurídica se coadune”7.
O direito à liberdade é amplo, com diversas manifestações, como a liberdade de locomoção, de
pensamento e sua expressão, de culto, de comunicação em geral, havido como direito fundamental
pela Constituição Federal, em seu art. 5.º, caput e parágrafos.
Portanto, a fixação e a mudança de domicílio são manifestações do direito à liberdade.
Porém, esse direito se sujeita às limitações ditadas pelas normas de ordem pública ou pela
ordem jurídica, como deixa expresso Carlos Alberto Bittar na definição da liberdade.
E, entre tais limitações no exercício do direito à liberdade de locomoção do guardião que
detém a guarda de filho menor está o direito de convivência do outro genitor.
Assim, embora nada possa impedir a pessoa de mudar seu domicílio, se esta pessoa é o
guardião de um menor e quiser continuar a exercer a guarda, terá de submeter-se a uma restrição em
sua liberdade de ir e vir.
Portanto, somente diante de consentimento expresso do genitor que não detém a guarda ou
suprimento dessa outorga pelo Juiz, essa mudança de domicílio do menor para outra cidade ou estado
ou país pode ocorrer.
Note-se que, mesmo que se considere a regra disposta no art. 76, parágrafo único, do Código
Civil, pela qual o domicílio do incapaz é o do seu representante legal, como apoio legal ao guardião
que pretende mudar o domicílio do menor sem o consentimento do outro genitor ou suprimento
judicial dessa outorga, essa mudança deve ser enquadrada como abuso de direito, nos termos do art.
187 do mesmo Código.
B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 101.
Não nos olvidemos que a mudança de domicílio dos filhos para local distante, desautorizada
pelo outro genitor ou sem suprimento de sua outorga, é uma das hipóteses previstas na Lei
12.318/2010, como alienação parental, por ser estratégia para afastar o filho do outro genitor, ao
ponto de desestruturar a relação entre eles8:

Art. 2.º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou
do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a
criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que
cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados
pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: (...)
VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da
criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

5. SUPRIMENTO JUDICIAL DE OUTORGA PATERNA

Como observa Ênio Santarelli Zuliani, em artigo abrangente e de grande utilidade sobre a
guarda de filhos, realmente pode ocorrer que o guardião tenha “absoluta e imperiosa necessidade” de
mudar seu domicílio para outra cidade, estado ou país9.
Se o genitor que tem a guarda de filho tiver justificativa plausível para a mudança domiciliar do
menor, justificativa essa que diga respeito aos interesses do filho, desde que negada a autorização
para a viagem pelo outro, pode ser requerido e concedido o suprimento judicial da outorga.
Como assevera Ênio Santarelli Zuliani, em caso de falta de acordo entre os pais10:

o juiz deve observar se os interesses do menor estarão preservados com a anunciada mudança... o
titular da guarda possui direito absoluto de guiar sua vida com autonomia, sem, contudo, gozar dessa
plenitude em relação à vida do filho.

Trata-se de intervenção judicial, para solução do desacordo entre os pais, que divergem no
exercício do poder familiar, regulada pelo art. 1.631, parágrafo único, do Código Civil:

Art. 1.631. (...)


Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer
deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo retrata questão típica de suprimento de outorga
em atendimento aos interesses do menor, em que a mãe e guardiã obteve oportunidade de trabalho em
outro país, sendo que o pai contribuía insuficientemente para o sustento do menor:

Menor – Viagem ao exterior – Genitora que recebeu proposta de emprego em Lisboa – Novo
domicílio da detentora da guarda – Pretensão a envolver melhorias nas condições de vida – Pai que
não ofereceu oposição séria e fundada ao pedido – Recurso provido (TJSP, 4.ª Câmara de Direito
Privado, Agravo de Instrumento 278.124-4/4-00, Rel. Desembargador J.G. Jacobina Rabello, j.
26.06.2003, JTJ 269/355).

Já em outro julgado do mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo vê-se caso em que deveria ser,
como foi, negado o suprimento, já que a mudança de residência seria temporária, porque o país de
destino possibilitava permanência de estrangeiro somente por determinado prazo, em prejuízo do ano
letivo do menor, que seria afastado de seus familiares em relação aos quais mantinha grande
proximidade e afeto:
Menor – Suprimento de autorização paterna para viagem ao exterior – Indeferimento – Prejuízo à
criança que se afastaria da escola em pleno período letivo, além de mantê-la distante do meio
sociofamiliar que tanto preza – Transtornos evidentes ao direito de visitas pelo genitor (TJSP,
Apelação Cível 96.988-0/5-00, Câmara Especial, Rel. Desembargador Fábio Quadros, j.
11.11.2002, JTJ 262/174).

Se a mudança de domicílio puder operar o afastamento definitivo entre pai e filho, o Tribunal
de Justiça de São Paulo já se posicionou contra o suprimento de outorga:

Apelação cível – Pedido de suprimento judicial de consentimento paterno para viagem ao exterior –
Sentença de improcedência – Bem-estar do infante deve prevalecer – Possibilidade de que a genitora
do menor, ao viajar com ele para o Japão, possa não retornar mais ao Brasil, pois aqui não possui
vínculo empregatício – Patente impossibilidade da criança ficar sem o convívio paterno –
Desnecessário lembrar os riscos que uma mudança de vida dessa natureza importa – Apelante almeja
residir no Japão e caso seja esta sua escolha deverá arcar com as consequências e renunciar à guarda
do filho para deixá-lo no convívio do pai – Recurso Improvido (TJSP, Apelação 566.945.4/5-00, 5.ª
Câmara de Direito Privado, Rel. Desembargador Oldemar Azevedo, j. 19.11.2008).

Em razão da urgência que, via de regra, se apresenta na necessidade do provimento


jurisdicional do suprimento da outorga paterna, cabe a tutela de urgência no procedimento comum
respectivo (Código de Processo Civil, arts. 300 e seguintes), desde que preenchidos os requisitos
processuais, consistentes no perigo de dano ou no risco ao resultado útil do processo.
O suprimento da outorga é decisão judicial indispensável em nosso modo de ver para evitar
aplicação das medidas a seguir expostas, já que, lembrando novamente Yussef Said Cahali11:

... Regulamentada a guarda do menor pelo juiz, e consequentemente o direito de visita pelo genitor
privado da mesma, prevalece ‘‘si et in quantum’’ o estatuído na sentença, devendo como tal ser
respeitada e observada por ambos os genitores enquanto não houver decisão posterior que a venha
alterar.

6. MEDIDAS APROPRIADAS EM CASO DE MUDANÇA DE DOMICÍLIO DO MENOR,


SEM O CONSENTIMENTO DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA OU SEM
O SUPRIMENTO JUDICIAL DESSA OUTORGA

Caso o guardião esteja na iminência de mudar o domicílio do menor para outra cidade ou
estado, sem a autorização do outro genitor ou suprimento da outorga pelo Juiz, uma das medidas
judiciais cabíveis é a propositura de ação condenatória, com requerimento de tutela específica que
vise à inibição desse ato, consistente na aplicação de pena de multa por dia de descumprimento de
sua obrigação de não afastar o menor do outro genitor ou de mantê-lo em local adequado ao
exercício do dever/direito de convivência do outro genitor.
Note-se que a viagem do menor ao exterior recebe o controle na saída do país, em que se exige
a apresentação do documento de autorização do genitor ausente ou do suprimento judicial de sua
outorga. Já para viagem interestadual ou municipal, essa autorização não é necessária. Por esse
motivo, a medida em análise é útil e adequada quando a mudança de domicílio almejada pelo
guardião tem em vista outra cidade ou estado brasileiro.
Essa ação mandamental, que tem por objeto o cumprimento de obrigação de não fazer ou de
fazer, dependendo do ângulo em que se coloque, tem fundamento legal não só no ordenamento
processual geral (Código de Processo Civil, art. 497), mas também no Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei 8.069/1990, art. 213), com a possibilidade de concessão liminar da tutela de
urgência, liminarmente ou após justificação prévia.
O exercício da guarda por um dos pais obriga-o a respeitar o direito do outro genitor de
convivência com o filho, independentemente do modo pelo qual se operou a dissolução do casamento
ou da união estável.
Como ensina Yussef Said Cahali12:

... Ainda que litigiosa a separação, aos genitores cumpre facilitarem reciprocamente a visita do outro
aos filhos que estiverem sob sua guarda.

Assim, a modificação da guarda é a outra medida cabível caso a mudança do domicílio, que
prejudique o exercício do dever/direito de convivência, já tenha se operado.
Aliás, a perda da guarda é medida expressamente prevista no Estatuto da Criança e do
Adolescente – Lei 8.069/1990 –, em seus arts. 35 e 129, inciso VIII.
Essa modificação é perfeitamente aceita em nosso ordenamento jurídico e isto porque a
sentença que a fixa somente produz o efeito de coisa julgada no âmbito formal, com a
inimpugnabilidade dos atos processuais, mas não opera o efeito de coisa julgada material, não
havendo, portanto, a perpetuidade do direito material julgado no processo.
No instituto da guarda vigora o princípio rebus sic stantibus, pelo qual valem e são eficazes os
fundamentos da sentença enquanto não forem modificados por circunstâncias ou fatos ocorridos
depois do julgado.
Caracteriza-se como fato grave posterior à atribuição da guarda a um dos genitores e à
regulamentação das visitas do outro genitor em sentença judicial a mudança de domicílio do menor
pelo guardião para outra cidade, estado ou país, que cause empecilhos no exercício do dever/direito
de convivência, ou seja, que provoque o afastamento entre um dos pais e seu filho.
Já que a guarda não transita em julgado no plano material, mas apenas no formal, cabe a
propositura de ação de modificação de guarda, pelo procedimento comum, com pedido de tutela de
urgência (Código de Processo Civil, arts. 300 e seguintes).
Como bem observa Ênio Zuliani:

Não custa lembrar que as decisões sobre guarda de filhos não transitam em julgado... o art. 1.586 do
CC autoriza o Juiz intervir, sempre que for para o bem da criança, nas relações envolvendo guarda
de filhos, construindo, em correspondência, com as provas, outra sentença13.

A modificação da guarda já recebe há tempos o apoio doutrinário, como se vê na obra de


Yussef Said Cahali, pelo qual14:

... ao dirimir divergência entre os pais, acerca das relações com os filhos, não deve o juiz restringir-
se a regular as visitas, estabelecendo-lhes datas e horários; a preocupação máxima deve ser no
sentido de fixar regras que não permitam o desfazimento das relações afetivas que devem existir
entre pai e filhos, entre estes e a mãe, podendo, assim, em qualquer tempo, ser chamado para rever a
decisão, atento ao sistema legal, porque prepondera o interesse da prole, e não o dos pais.

E o doutrinador acima referido completa o seu pensamento sobre o direito de visitas lembrando
Orlando Gomes e dizendo:

Tratando-se de um direito impostergável, recomenda Orlando Gomes que, dele não devendo ser
privado o pai, ou a mãe, sob nenhum pretexto, “sanções energéticas precisam ser previstas para
assegurar seu exercício contra as represálias do cônjuge inocente, que teve o seu amor-próprio
ferido”... À justiça cabe impedir que o exercício do direito de visitas seja dificultado por
sentimentos abjetos, como também não atende aos interesses dos menores dificultar o desempenho
desse direito-dever: por presunção é de se esperarem resultados benéficos para a prole, desses
contatos periódicos com o outro genitor, contatos que permitirão não só u’a melhor fiscalização
quanto à maneira como estão sendo tratados os filhos, como também acalentam aquele natural afeto
que resulta do vínculo da paternidade... E, desse modo, a justiça deve assegurar ao cônjuge obstado
no exercício do seu direito de visita os meios coercitivos à preservação desse direito.

A solução jurídica da modificação da guarda e seu consolidado apoio doutrinário também se


denota no artigo “O Menor na Separação” de Antônio Cezar Peluso15:

Como não é absoluto o pátrio poder, confinado às extremas da probabilidade de prejuízo material ou
moral aos filhos, as mesmas restrições suporta o direito de guarda. Tal probabilidade próxima é
bastante para excluir quando se esboce inaptidão para assegurar os valores pessoais dos menores
que o direito de guarda se preordena a proteger.

E esse remédio jurídico é atrelado à preservação dos elevados interesses dos filhos, como
salienta Guilherme Gonçalves Strenger16:
A razão primordial que deve presidir a atribuição da guarda em tais casos é o interesse do menor,
que constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a melhor vantagem para o menor,
quanto ao seu modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio.

Julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já continha interessante decisão
sobre a matéria, em que, liminarmente, em tutela antecipada, foi determinada a abstenção pela mãe-
guardiã quanto à transferência do domicílio da filha menor, sob pena de inversão da guarda ao pai:

Agravo de instrumento. Ação de modificação de cláusula proposta pelo agravado, objetivando a


guarda provisória de sua filha, atualmente com a genitora--agravante. Decisão que defere
parcialmente a tutela antecipada, determinando que a ré-agravante se abstenha de transferir a
residência da filha comum para outra cidade, sem a devida autorização paterna, sob pena de inversão
da guarda. Manutenção. Não se justifica que a genitora, por estar com a guarda, não necessite de
autorização do pai, que, afinal, possui juntamente com a mãe, o poder familiar, cabendo-lhe também
a preservação dos direitos da menor, o acompanhamento a sua educação, saúde, enfim o seu
crescimento. Agravo de instrumento desprovido (TJRJ, Agravo de Instrumento 2005.002.19886, 7.ª
Câmara Cível, Rel. Desembargadora Helda Lima Meirelles, j. 07.02.2006).

Com a entrada em vigor da Lei 11.698/2008, a possibilidade de modificação da guarda na


hipótese de mudança não autorizada passou a ter previsão legal, em razão da sanção que passou a ser
prevista em lei, a qual foi reiterada pela Lei 13.058/2014, com a modificação do art. 1.584, § 4.º, do
Código Civil, nos seguintes termos:

§ 4.º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou


compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

Além do Código Civil, a Lei 12.318/2010, como antes visto, prevê a mudança de domicílio do
menor para local distante entre as hipóteses de alienação parental (art. 2.º, parágrafo único, VII), e
também apoia a medida de modificação de guarda, ao estabelecer entre as sanções aplicáveis:

Art. 6.º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a
convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá,
cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla
utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do
caso:
(...)
V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

Outra medida judicial cabível diante da mudança de filho menor, sem autorização do genitor
que não tem a guarda ou suprimento judicial dessa outorga, é a ação de reparação de danos17,
conforme previsto no art. 6.º da Lei de Combate à Alienação Parental, antes citado, já que a ilicitude
desse ato reside na violação ao direito de convivência do outro genitor pelo guardião e o dano moral
evidencia-se no afastamento do filho, o que se enquadra no disposto no art. 186 do Código Civil,
pelo qual:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As medidas acima vistas têm amplo apoio legal, constitucional e infraconstitucional.


Além das normas antes vistas, cite-se o princípio de proteção à dignidade da pessoa humana,
constante do art. 1.º, III, da Constituição Federal, e do art. 3.º do Estatuto da Criança e do
Adolescente – Lei 8.069, de 13.07.1990 –, já que o afastamento de um filho do seu genitor, salvo
justificadas razões, acarreta ao menor ofensa à sua dignidade e danos em seu desenvolvimento.
Segundo esse dispositivo legal:

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem
prejuízo à proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou outros meios, todas
as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, espiritual e
social, condições de liberdade e dignidade.

Assim, se houver necessidade de mudança de domicílio pelo guardião que quer levar o filho
consigo, uma vez negada a autorização pelo outro genitor, cabe o suprimento judicial de sua outorga;
em suma, não se pode dispensar o consentimento ou seu suprimento judicial.
Isso porque os filhos não são equiparáveis a “objetos”, que possam ser levados pela mãe ou
pai, para onde o guardião bem entender, mesmo que detenha sobre eles a chamada guarda exclusiva
ou unilateral, afastando-os do outro genitor.
Vemos pais em desespero, por mudança de menores, levados pela mãe para outras cidades e
estados. Acompanhamos de perto essa angústia. E reiteramos que não se trata apenas de direito
paterno à convivência com o filho, já que o direito é também do filho de ter a companhia paterna.
A mera alegativa de que a mudança de domicílio não equivale a impedimento na visitação não é
aceitável. É evidente que o distanciamento do menor, quando levado para outra cidade ou estado,
prejudica o exercício do dever/ direito de visitas.
O pensamento de que o guardião pode modificar o domicílio do filho menor, levando-o para
local distante da morada do outro genitor, está muito ligado ao exercício da guarda pela mãe e aos
privilégios maternos decorrentes de costumes ultrapassados pelos quais a maternidade estava
intimamente atrelada à proteção de um filho.
A mãe era sempre a pessoa melhor indicada para exercer a guarda dos filhos. O pai era sempre
o provedor dos meios necessários à subsistência dos filhos. Esses costumes se modificaram há
tempos, mas ainda há um ranço de resistência na aplicação do princípio da igualdade absoluta entre
mãe e pai.
O respeito constitucional à liberdade de escolha domiciliar é da mulher, como pessoa e não
como mãe e guardiã, já que as relações entre pais e filhos não podem ser prejudicadas, a não ser que
motivos ponderáveis e benéficos ao menor exijam a sua mudança para outra cidade ou estado.
Os subsídios anteriormente apresentados serviram à evolução legal no sentido da igualdade
entre homens e mulheres no exercício da guarda, que finalmente prevê expressamente que a mudança
de residência permanente de um filho menor de idade para outro município, e não só para outro país
como previa o ordenamento legal anterior, exija o consentimento de ambos os genitores, de modo a
evitar o afastamento entre pais e filhos. Em suma, nossas expectativas na 1.ª edição deste livro, do
ano de 2009, concretizaram-se na Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, em prol da proteção dos
elevados interesses dos filhos menores. Espera-se que a aplicação da lei pelo Poder Judiciário seja
eficaz. Afinal, a guarda de filhos não pode ser equiparada à posse ou à propriedade.

BIBLIOGRAFIA

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense


Universitária, 2000.
BOULOS, Kátia. Da Guarda “Com-Parte-Ilhada” à Guarda Compartilhada: Novos Rumos e
Desafios. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da; CAMARGO, Theodureto de Almeida
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CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
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2009.
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TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Comentários ao art. 1.584. In: TAVARES DA SILVA,
Regina Beatriz (Coord.). Código Civil comentado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1.618-
1.626.
_________. Responsabilidade civil entre pais e filhos. In: DELGADO, Mário Luiz e
ALVES, Jones Figueirêdo (Coords.). Novo Código Civil – Questões controvertidas. São Paulo:
Método, 2006. v. 5, p. 463-475.
ZULIANI, Ênio Santarelli. Guarda de Filhos. Revista Jurídica. Rio Grande do Sul: Notadez e Fonte
do Direito, v. 349, p. 33-52, nov. 2006.

1 BOULOS, Kátia. Da Guarda “Com-Parte-Ilhada” à Guarda Compartilhada: Novos Rumos e Desafios. In: Grandes Temas de Direito
de Família e das Sucessões. Regina Beatriz Tavares da Silva e Theodureto de Almeida Camargo (Coords.). v. 1, São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 63-99.
2 Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 19-45.
3 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Comentários ao art. 1.584. Código Civil comentado. Regina Beatriz Tavares da Silva
(Coord.). 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1618-1626.
4 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 800-900.
5 Famílias monoparentais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
6 CAHALI, Yussef Said. Obra e páginas citadas.
7 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 4. ed. rev. e atual. por Eduardo C.
8 MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz: Curso de Direito Civil: Direito de Família. 43. ed. São
Paulo: Saraiva, 2016, p. 447-452.
9 ZULIANI, Ênio Santarelli. Guarda de Filhos. Revista Jurídica, Rio Grande do Sul: Notadez e Fonte do Direito, v. 349, p. 33-52, nov.
2006.
10 Ibidem.
11 CAHALI, Yussef Said. Obra e páginas citadas.
12 CAHALI, Yussef Said. Obra e páginas citadas.
13 ZULIANI, Ênio Santarelli. Obra e páginas citadas.
14 CAHALI, Yussef Said. Obra e páginas citadas.
15 RJTJESP 80/13-25.
16 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 37.
17 V., a propósito da aplicação dos princípios da responsabilidade civil nas relações entre pais e filhos. SILVA, Regina Beatriz Tavares
da. Responsabilidade civil entre pais e filhos. Novo Código Civil – Questões controvertidas. Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo
Alves (Coords.). São Paulo: Método, 2006. v. 5, p. 463-475.
16

A LEI DA GUARDA COMPARTILHADA

ROLF MADALENO

Sumário: 1. Conceito de guarda – 2. A guarda na separação de fato e judicial – 3. Guarda


compartilhada – 4. A guarda compartilhada física pressupõe consenso – 5. Direito e dever de
convivência – Bibliografia.

1. CONCEITO DE GUARDA

A guarda não afeta o poder familiar dos pais em relação aos filhos, senão quanto ao direito de
os primeiros terem em sua companhia os segundos (arts. 1.632; 1.634; 1.636 do CC). A guarda é
atributo do poder familiar, e compete aos pais terem os filhos em sua companhia e guarda.
A custódia decorre da lei, como consequência natural do poder familiar, dos direitos de guarda,
da tutela e da adoção.
Portanto, têm os pais o direito de ter consigo seus filhos, para cuidá-los e vigiá-los, e, em
contrapartida, têm os filhos a obrigação de viver em casa com seus progenitores, sendo dever dos
genitores dirigir a formação da sua prole, os encaminhando para a futura vida adulta e social, e uma
vez sobrevindo a separação dos pais, a guarda dos filhos pode ser conferida aos dois genitores por
meio da guarda compartilhada física, como agora ordenado pelo § 2.º do art. 1.583 do Código
Civil, diante da redação acrescida pela Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014; a qualquer um dos
genitores, na clássica versão da guarda unilateral, e também podendo ser confiada a terceiro se por
alguma razão a custódia não puder ser entregue a nenhum dos progenitores. Embora a guarda
decorrente da separação dos pais tenha natureza de custódia permanente, ela poderá ser alterada se
for apurado ser em benefício do menor, mesmo porque é direito condicionado aos interesses da
prole.
Com a instituição da guarda compartilhada legal ou jurídica aprovada pela Lei 11.698, de 16 de
junho de 2008, o art. 1.583 do Código Civil passou a adotar uma versão de guarda compartilhada dos
filhos comuns, e por conta da qual os pais, mesmo não mais morando sob o mesmo teto, deveriam
dividir a responsabilidade e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns, que sequer precisaria ser ordenada em sentença ou estabelecida por expresso acordo
dos progenitores, considerando o disposto nos arts. 1.632, 1.634 e 1.636 do Código Civil quando
determinam não se alterarem as relações entre pais e filhos com o divórcio, a separação ou
dissolução da união estável dos genitores. Trata-se unicamente do reflexo natural do exercício do
poder familiar dos pais, que não deveria se alterar apenas em razão do afastamento físico de um dos
ascendentes que deixara de coabitar, mas que, obviamente, não se desliga de seus filhos.
Conforme Ana Carolina Silveira Akel, o maior pressuposto desse modelo de guarda
compartilhada legal, pelo qual os pais dão sequência à sua função parental, que não sofre solução
de continuidade por causa da ruptura da sua coabitação, e seguem rígidos os laços que uniam os pais
diretamente aos seus filhos antes da ruptura da sociedade conjugal e restam convictos de que o
desentendimento dos genitores não pode, sob nenhuma forma, prejudicar o seu relacionamento para
com seus filhos.
Com o advento da Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada bifurcou-se em duas espécies
diferentes e independentes, denominadas, doravante, de guarda compartilhada jurídica (da Lei
11.698/2008) e a guarda compartilhada física (da Lei 13.058/2014) e pela qual o tempo de convívio
com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai. A dupla guarda
compartilhada poderá ser estabelecida por consenso ou por decisão judicial quando não houver
acordo entre os pais, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercerem o poder familiar, salvo
que um deles declare ao magistrado que não deseja a guarda do menor (CC, art. 1.584, § 2.º).
Entrementes, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a
guarda compartilhada física, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá
basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar a
divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe (§ 3.º, do art. 1.584 do CC).
Portanto, a imposição da guarda compartilhada física não é automática e generalizada, mas
muito ao revés, segue sendo excepcional e dependente de uma orientação técnica que demonstre ao
juiz a viabilidade e a pertinência da instituição de uma guarda compartilhada de divisão de tempo, e
que também não precisa ser de um tempo obrigatoriamente equilibrado, de partes iguais, pois para
atender aos melhores e reais interesses dos filhos a qualidade da convivência é infinitamente
superior ao mero tempo de utilização desta convivência de pais que, se já eram ausentes na vigência
do relacionamento, podem muito bem seguir com a mesma postura, deixando seus filhos serem
cuidados por terceiros, como, por exemplo, os avós ou a atual companheira, ou algum parente
colateral ou um serviçal.
Mesmo na guarda compartilhada física consensual, a mera homologação judicial deste acordo
não pode ser automática sem que o juiz obtenha diretamente dos pais um plano de parentalidade,
pelo qual eles tratarão de informar ao julgador como farão frente às usuais necessidades dos filhos
diante da separação e do estabelecimento de uma guarda de divisão de tempo, levando exatamente
em conta que a guarda compartilhada legal tem em mira permitir a cada um dos pais o direito de
poder participar das mais relevantes decisões pertinentes a seus filhos comuns, sempre na intenção
de proteção da prole, durante seu estágio de crescimento, desenvolvimento e estabilidade emocional,
devolvendo à vida dos filhos de pais separados a participação efetiva de ambos os genitores na sua
formação social, psicológica, afetiva, espiritual e no tocante à sua educação.
A guarda compartilhada poderá ser requerida por consenso dos pais, ou por qualquer deles, em
ação autônoma de divórcio, de dissolução de união estável, ou em antecipação de tutela, não obstante
o pleito liminar de antecipação de guarda sofra restrições em sede de provimento judicial, nos
termos do art. 1.585 do Código Civil, quando determina que a decisão sobre guarda de filhos, mesmo
que provisória, seja proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz,
salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir concessão de liminar sem a audiência da outra
parte.
De outra parte, quando se trata de atribuir a guarda unilateral, prescreve o § 5.º do art. 1.583 do
Código Civil que o pai ou a mãe que não detenha a guarda está obrigado a supervisionar os
interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte
legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou
situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Integra o conteúdo da guarda unilateral o exercício efetivo e por ambos os genitores da guarda
compartilhada jurídica, que respeita ao exercício de fato do poder familiar, e do qual nenhum dos
pais deve dispensar ou lançar mão, pois não há mais espaço para um pai deliberadamente ausente da
vida do filho. O atual texto da lei obriga o genitor não guardião a fiscalizar a formação de sua prole,
tornando-se grave omissão a voluntária alienação. Não há necessidade de imposição de uma guarda
compartilhada física de pura divisão de tempo de permanência dos filhos com seus dois pais,
quando esta modelagem nem sempre atende aos reais interesses da prole, notadamente quando sequer
existia entre os progenitores, na constância da vida conjugal, coabitando os dois pais, o hábito do
genitor varão de participar de fato da rotina diária de seus filhos, cuja tarefa sempre foi atribuída à
mãe.
A guarda compartilhada física (do exercício efetivo do poder familiar) será endereçada ao
genitor que, objetivamente, revele melhores condições para exercê-la, por reunir maior aptidão em
propiciar aos filhos valores fundamentais relacionados com o afeto, a saúde, a segurança, a
educação, e estabelecida a guarda a um dos pais, ao outro genitor deve ser regulamentado o direito
de convivência real e pela qual ele tem a obrigação de participar das decisões mais relevantes da
vida de seus rebentos, sempre quando os filhos não estiverem sobre a sua vigilância direta, sendo
consultado neste aspecto, e outorgando à mãe as decisões da rotina diária quando os filhos estiverem
sobre a sua vigilância direta, além do fato de que ambos os genitores têm o dever de supervisionar
sempre os interesses do filho (§ 5.º do art. 1.583 do CC).
De qualquer sorte, se o juiz verificar que o filho não deve permanecer nem sob a guarda do pai
e nem da mãe, irá deferi-la à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
escolhendo, de preferência, pessoas próximas por vínculos de parentesco, de afinidade e afetividade
(§ 5.º do art. 1.584 do CC).
2. A GUARDA NA SEPARAÇÃO DE FATO E JUDICIAL

Existindo entre os pais mera separação de fato pelo afastamento voluntário ou pela expulsão
extrajudicial de um dos cônjuges da vivenda matrimonial, a guarda dos filhos segue sendo de ambos,
considerando inexistir qualquer solução judicial a respeito da custódia oficial da prole, muito
embora já presente a fatual separação dos pais, a nenhum deles é dada a primazia legal da custódia,
não obstante existisse uma tendência oficial de preservar a situação verificada por ocasião da
separação de fato, permanecendo os filhos com o genitor com o qual já se encontravam.
Agora, mais do que nunca, com a aprovação legal também da guarda compartilhada física, a
Justiça deverá fazer mais concessões em termos de convivência e menos em termos de divisão pura e
simples do tempo equilibrado dos filhos entre seus pais, pois prevalece a prioridade de sempre, de
que em termos de guarda sobrelevam muito mais as conveniências dos filhos e muito menos os
interesses pessoais de seus pais. Quando o varão abandonava o lar, os filhos permaneciam
invariavelmente com a mãe na primitiva habitação familiar.
Em termos processuais, a decisão judicial pela guarda materna não era diferente quando a
esposa ou companheira era expulsa de casa e ameaçada em sua integridade física, e, por conta deste
incidente, era obrigada a ingressar em juízo com medida liminar de separação de corpos para
retornar ao lar e afastar compulsoriamente o marido da residência conjugal, de onde fora
escorraçada. Com a separação de corpos também já era requerida em paralelo complemento a guarda
liminar, ou a busca e apreensão dos filhos que a genitora não conseguiu levar ao ser expulsa do lar.
Nestas realidades fáticas, algumas delas por vezes até permeadas de violência doméstica contra a
mulher, mas, cada vez menos importa o fato consumado com a precedente separação de fato dos
casais, diante da evidência legal de que o juiz sempre deverá conciliar as necessidades específicas
dos filhos, e concitar a ambos os pais, de forma igualitária, para a tarefa de educar e criar seus filhos
comuns, conferindo-lhes maiores responsabilidades, como deverá proceder agora o julgador com
relação ao estabelecimento de uma guarda compartilhada jurídica, circunstância que antes sequer era
considerada em razão do consenso sociojurídico quanto à fórmula legal da exclusiva guarda
unilateral, mas cuja prática de uma guarda isolada, dizem os precursores do compartilhamento da
guarda, era determinante para uma maior alienação parental do ascendente não guardião.

3. GUARDA COMPARTILHADA

Na guarda compartilhada jurídica, os pais conservam mutuamente o direito de custódia e


responsabilidade dos filhos, alternando em períodos determinados sua posse, sem que isto obrigue a
uma divisão equilibrada do tempo de permanência dos filhos com o pai e com a mãe, pois esta é a
expressão prática da nova guarda compartilhada física agora regulamentada pela Lei 13.058/2014,
de que pais devem decidir em conjunto sobre as questões que digam respeito aos interesses
superiores dos filhos. A noção de guarda conjunta jurídica está ligada à ideia de uma cogestão da
autoridade parental, como mostra Grisard: “A guarda conjunta é um dos meios de exercício da
autoridade parental (...) é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem
conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal”.
Conjunta, portanto, é a prática do poder familiar, porque somente unidos pelo casamento ou
pela estável convivência, em relação familiar de total harmonia, seria factível a adoção da guarda
compartilhada física, pois nesse caso estariam os pais realmente compartilhando a custódia dos
filhos, conciliando com sua estável relação e seu fluído diálogo e em honesta cooperação os
interesses dos filhos comuns, sem alternar o tempo de estadia com a prole, cuja novidade foi
colacionada na legislação brasileira com o advento da Lei 13.058/2014, construindo uma noção
complementar de custódia compartilhada.
Contudo, esta noção de divisão de tempo de permanência dos pais separados em relação a seus
filhos e absorvida pela redação conferida pelo § 3.º ao art. 1.584 do Código Civil, atribui ao juiz o
poder de distribuir equilibradamente o tempo dos filhos, entretanto, em conformidade com as reais
necessidades de convívio da prole com cada qual dos seus pais, exatamente para que eles possam
efetivamente participar da vida cotidiana dos filhos, cuja presença era relegada pela via exclusiva da
guarda unilateral, mas jamais poderá se tratar de um convívio aleatório e de mera divisão de tempo,
de três dias para um e quatro dias para o outro genitor, ou de uma semana para cada um; um mês, ou
períodos maiores de convivência; porquanto, devem prevalecer os interesses dos filhos e estes quase
nunca se restringem a uma partilha do tempo de convívio com seus pais, mas à qualidade desta
convivência, associada à efetiva participação dos pais na tomada das importantes decisões que irão
influenciar na vida da sua progênie.
Entretanto, não há como determinar a guarda conjunta quando casais empreendem uma
campanha de desprestígio de um contra o outro ascendente, causando os transtornos da chamada
Síndrome de Alienação Parental (SAP), caracterizada por Richard Gardner, professor de psiquiatria
clínica do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Colúmbia, como sendo: “O
conjunto de sintomas que resultam do processo pelo qual um progenitor transforma a consciência de
impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro progenitor”.
Por isso mesmo Leila Maria Torraca de Brito conclamava a urgente realização de amplo debate
nacional visando a devida explicação do significado fático e jurídico da guarda conjunta, pois para
boa parcela dos operadores do Direito a guarda compartilhada “significava a divisão dos dias da
semana nos quais cada pai permanece com os filhos”, e esta parece ter sido a alteração trazida com a
complementar Lei da Guarda Compartilhada (Lei 13.058/2014), enfatizando a divisão paritária de
convivência dos pais com relação aos seus filhos. Contudo, não é o critério de deslocamento de
domicílios de forma constante e contínua dos filhos o mais relevante para estabelecer a custódia
compartilhada, mas sim, não só as boas relações deles para com os seus respectivos pais, mas,
sobremodo, a efetiva dedicação que cada um deles deve atribuir aos filhos quando eles estiverem em
sua companhia direta.
A capacidade de dedicação dos progenitores aos filhos é o critério mais importante para
outorgar uma guarda compartilhada física, que implica em que ambos os progenitores assumam
obrigações respeitantes aos seus filhos menores e com a mesma intensidade e quantidade,
transformando a guarda compartilhada física em um modelo de organização dos afazeres parentais,
assim entendido, no qual ambos os genitores estão dispostos a superarem suas desavenças
circunstanciais pelo bem dos seus filhos e, diante deste propósito de realmente dedicarem seu tempo
e sua atenção aos seus rebentos, apresentam ao juiz um plano conjunto de parentalidade.
É a partilha da guarda jurídica, é o exercício conjunto da autoridade de pai e de mãe, e que não
se esvai pela perda da companhia do filho apenas em troca das visitas ordenadas diante da separação
dos pais. Contudo, para que a guarda conjunta tenha resultados positivos, se faz imprescindível a
sincera cooperação dos progenitores, estando honestamente empenhados em transformar suas
desavenças pessoais em um conjunto de atividades voltadas a atribuir estabilidade emocional e
sólida formação social e educativa aos filhos criados por pais separados. Os pais devem fazer
constar no plano judicial de parentalidade os compromissos que cada um deles irá assumir e no
qual vão estabelecer os objetivos educacionais dos filhos e a repartição de suas responsabilidades
como pais, seguindo à risca o modelo engendrado à semelhança de um “plano de governo” ou uma
carta aberta de intenções.
Eduardo de Oliveira Leite fornece os pontos didáticos para alcançar a real noção do instituto da
guarda conjunta, dizendo que: “Em Direito Civil, a expressão não tem sentido, ou é imprópria, como
já alertava Fulchiron, porque o conceito civilista da guarda é indissociável da presença da criança.
Enquanto a família permanece unida, a guarda conjunta é perfeitamente admissível, questionar-se-ia
sobre a realidade de tal expressão quando a família já se encontra separada. A separação dos pais e
o inevitável afastamento de um dos genitores da presença do filho impediriam a guarda conjunta”.
E, em arremate, conclui que guarda conjunta não é guarda, é atribuição de prerrogativas.
Karen Nioac de Salles afirma ser o objetivo da guarda conjunta o exercício em comum da
autoridade parental em sua totalidade, estendendo aos pais as mesmas prerrogativas na tomada de
decisões acerca dos destinos de seus filhos criados sob a ótica da separação dos pais. Importante,
portanto, para o desate da guarda compartilhada será a cooperação dos pais, não havendo espaço
para aquelas situações de completa dissensão dos genitores, sendo imperiosa a existência de uma
relação pacificada dos progenitores, e um desejo mútuo de contribuírem para a sadia educação e
para a hígida formação psíquica de seus filhos, especialmente por se apresentarem, de hábito,
traumatizados pela separação de seus pais. Neste espaço de ideias, mostra-se imprescindível o
multicitado plano de parentalidade, que deve ser seguido com seu necessário rigor, eis que por meio
dele os genitores se comprometem e se identificam em relação aos cuidados prioritários de seus
filhos, sendo igualmente relevante ouvir a prole, se já estiver em idade de emitir sua opinião, acerca
do compartilhamento físico de sua custódia.
Fique, portanto, plenamente clarificado não interessar na guarda compartilhada a quem estará
sendo atribuída a custódia física do filho, como acontece na guarda unilateral, na qual a guarda será
somente do pai ou somente da mãe, tratando os pais, em realidade, de repartirem suas tarefas
parentais, assumindo cada um deles a efetiva responsabilidade direta por atos pessoais que refletirão
na criação, educação e lazer dos filhos, e não só a um dos pais, como sucede na guarda unilateral.

4. A GUARDA COMPARTILHADA FÍSICA PRESSUPÕE CONSENSO

Embora a Lei 13.058/2014 viabilize a concessão judicial da guarda conjunta física, em


realidade ela não é modalidade aberta ao processo litigioso para disputa da companhia dividida dos
filhos, pois pressupõe para sua implementação um ambiente de total compreensão, colaboração e
coesão dos pais, razão pela qual o § 4.° do art. 1.584 do Código Civil, com a redação que lhe deu a
anterior Lei 11.698/2008, estabelece que qualquer desvio ou descumprimento não autorizado ou
imotivado de cláusula de guarda compartilhada poderá implicar a redução das prerrogativas
atribuídas ao seu detentor. Isso porque a guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de
ponderação, imbuídos os progenitores da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos
comuns, e não os interesses egoístas dos pais. Deve ser tido como indissociável pré-requisito da
custódia compartida a ocorrência ou o pressuposto de uma harmônica convivência dos genitores,
tanto que se não houver acordo entre mãe e pai quanto à guarda compartilhada do filho, sua partilha
só será deferida quando for possível conciliá-la com os efetivos interesses da prole, a serem
apurados em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (§ 3.º do art. 1.584 do
CC). Em verdade, a guarda compartilhada pressupõe uma inafastável dose de consenso do casal e,
não obstante tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, por sua
maturidade não se desconectou da tarefa de priorizar a fundamental felicidade da prole.
Para a adoção da guarda repartida ou compartilhada é preciso que ambos os pais manifestem
interesse em sua atribuição, porque, embora o § 2.º do art. 1.584 do Código Civil admita que ela
possa ser judicialmente imposta, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a
guarda do menor, a lei adverte que o magistrado só irá aplicar a guarda compartilhada física
quando encontrar condições favoráveis para sua implementação e não há como compelir um genitor a
cooperar em uma guarda conjunta quando ele não a deseja, sob o risco de não atingir o seu resultado
inicial.
Não é da índole da guarda compartilhada a disputa litigiosa, típica dos processos impregnados
de ódio e de ressentimentos pessoais, em que pensam os pais poderem ser compensados pela decisão
judicial da guarda unilateral, para mostrar a sentença ao outro contendor e, com esta vitória
processual de acirrado dissenso, acreditar que o julgador teria encontrado no vencedor da demanda
pela guarda os melhores atributos de guardião, sendo o filho o troféu dessa insana disputa sobre a
propriedade do filho.
Como a guarda compartilhada pressupõe o consenso, embora a Lei 13.058/2014 busque forçar a
sua aplicação ao conferir poderes judiciais para uma eventual imposição de custódia conjunta, é
forçoso reconhecer que casais separados têm dificuldades para exercê-la quando não mantêm
qualquer diálogo e nenhuma relação de espontâneo entendimento, com espíritos pacificados pela
total resolução das suas diferenças conjugais. Para permitir a serena adoção da guarda conjunta
jurídica ou física, especialmente esta última que depende não somente do mútuo consenso para o seu
sucesso, como também de uma séria consulta aos filhos em idade de decidirem, sendo que, em
qualquer hipótese não pode haver represa de dissensões pessoais.
Como observa José Sebastião de Oliveira, na guarda compartilhada: “Tudo é feito em conjunto
(...). Diante do magistrado que dirige os trabalhos e procura manter o diálogo e entre os ex-cônjuges
são fixadas todas as diretrizes que ambos cumprirão, em conjunto, para que não sofram seus filhos as
consequências da separação ou do divórcio”. Diretrizes foram impostas pelo art. 1.584 do Código
Civil, e pelas quais o juiz procura orientar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada; sua
importância e a simetria de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo
descumprimento das cláusulas, e se mesmo assim não houver franca disposição, poderá ser frustrado
o exercício conjunto da guarda, mas uma vantagem adicional traz a legislação ao admitir a revisão da
custódia e transformá-la em guarda unilateral, podendo até atribuí-la a terceiro, para propiciar ao
filho os interesses que não foram respeitados pelos pais.
Ainda subsiste alguma relutância judicial de forçar a guarda compartilhada em sentença judicial
quando já se mostram ausentes a maturidade e o sincero propósito dos pais em fornecerem aos filhos
o melhor de si, com seus olhos voltados para a doutrina dos efetivos interesses dos menores e
adolescentes, e, embora a legislação se incline por preferir a guarda compartilhada dos pais, sua
escolha e, em especial, a da guarda compartilhada física da Lei 13.058/2014, só encontrará
admissão na ação consensual de guarda ou de divórcio, apresentando os pais um detalhado plano de
parentalidade observando todos os aspectos relativos ao exercício efetivo da custódia, com informes
sobre o domicílio onde viverão com seus filhos, o regime de convivência alternada, a manutenção
econômica, o projeto educativo, os horários e atribuições pessoais das quais irão se encarregar cada
genitor, tudo sob a fiscalização do Ministério Público, ouvidos os filhos em idade de decidir e
cuidando os pais para nunca separar irmãos.
Não obstante as Leis 11.698/2008 e 13.058/2014 facultem impor a guarda compartilhada
jurídica e física, ainda assim é preciso reconhecer ser de fundamental relevância apurar a boa
intenção e o espaço para diálogo dos pais, porque, em contrário, provavelmente uma guarda forçada
por decreto judicial terminará ascendendo novos e indesejados conflitos que colocarão a criança e o
adolescente no centro de um turbilhão de desentendimentos e no surgimento de subsequentes
demandas que levarão à redução das prerrogativas conferidas aos pais, além de submeterem seus
filhos a uma indesejada rotina de alternância do domicílio, em um movimento pendular.
Não há lugar para a guarda conjunta física entre casais amargos, conflituosos e que encontram
no filho o troféu de todas as suas desinteligências pessoais, sendo inevitável a sua denegação em
especial no litígio intransponível dos pais, como se a divisão do tempo fosse a solução de todos os
problemas e de todas as aflições de casais em dissenso conjugal, muito embora a Lei da Guarda
Compartilhada viabilize a maior distribuição do tempo dos pais para com seus filhos comuns,
justamente para criar as condições de atendimento à função da guarda repartida, Contudo, existindo
sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os pais separados, realmente não haverá como encontrar
lugar para uma pretensão judicial à guarda compartilhada física, apenas pela boa vontade e pela
autoridade do julgador, quando ausente a boa e consciente vontade dos pais e, mesmo assim se
constatarem que o compartilhamento do tempo dos filhos se trata de medida que atenderá aos
superiores interesses da prole.
Nesse quadro de divergências, a cena de uma custódia compartida reverteria para o acirramento
dos ânimos e para a perpetuação dos conflitos, repercutindo este ambiente hostil de modo negativo, a
causar severos danos à saúde psicológica dos filhos, e a comprometer sua estrutura emocional.
Relações de chantagens e de excesso de liberdade são prejudiciais ao desenvolvimento dos rebentos;
são artifícios de pais em atrito para cativarem o agrado da prole, desconectados os pais da
percepção pessoal do altíssimo risco dessas suas licenciosidades criarem uma incontornável crise de
autoridade e de adaptação dos filhos, que devem ser conduzidos para sua estável inserção na vida
social.
A guarda compartilhada jurídica tem por objetivo dar continuidade ao exercício recíproco da
autoridade parental e não servir como fomento aos nefastos mecanismos de patológica hostilidade,
em que imperam as graves desavenças do casal, causa da ruptura e de seu insepulto desafeto,
justamente quando pais são forçados a alternarem, contrariados, a guarda física dos filhos.
Desse modo, e em especial, a guarda conjunta física só será factível por acordo em processo
amistoso de divórcio ou de guarda, pois apenas por consenso e consciência dos pais será possível
aplicar esta nova modalidade de custódia compartilhada que se mostra de todo inviável no litígio,
com os pais em conflito, porque atentaria contra a saúde psíquica e emocional da prole, a qual
perderá seus valores, seu rumo e suas referências, mantendo problemas reais de adaptação, perdidas
em um mundo de insana disputa pela atenção dos filhos, em meio à crise da dupla autoridade dos
pais, que só terão olhos voltados para dentro de si e para construírem uma relação de amor
unilateral, compensando com a atenção exagerada aos filhos a dor sofrida pela ausência daquele
amante e cogenitor que já não mais habita seu lamurioso coração.

5. DIREITO E DEVER DE CONVIVÊNCIA

Ainda no propósito dos interesses prioritários dos filhos, prescreve o art. 1.589, do Código
Civil, que o pai ou a mãe em cuja guarda não esteja o filho poderá visitá-lo e tê-lo em sua companhia
segundo o acordado com o outro cônjuge, ou no que for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação. Agora o art. 1.583, § 5.º, do Código Civil reforça a obrigação que tem o
genitor não guardião de supervisionar os interesses dos filhos, isto porque prefere a lei que os pais
decidam e acordem sobre todas as questões relacionadas à dissolução de sua sociedade conjugal,
inclusive no tocante à guarda e às visitas à prole pelo genitor não guardião. E assim deve ser visto,
porque, não sendo deferida a guarda compartilhada, a convivência do genitor que não detém a guarda
visa em primeiro plano ao benefício do filho menor ou incapaz, para ele poder manter, por igual, um
saudável e rotineiro vínculo de comunicação com o seu ascendente depois da separação de seus pais.
O direito denominado no passado de visitas já foi considerado como uma prerrogativa
reconhecida aos ascendentes de receberem seus descendentes menores confiados à guarda de um dos
pais ou terceiros, sendo evidente, pela doutrina “dos melhores interesses da criança”, tratar-se de um
direito de os filhos manterem rotineira comunicação com ambos os pais, atribuindo a atual redação
legal o dever do ascendente que não está com a guarda de supervisionar os interesses da prole.
Quando as visitas representavam um direito e não uma obrigação dos pais, a ausência deles não
passava de uma imprudente transgressão ao bom senso, porque não era aconselhável forçar uma
visitação nutrida de rejeição e contrariedade e porque o dever das visitas não transpunha o foro da
consciência do visitante.
Ledo equívoco, agora identificado pelo Direito Familista brasileiro, estendendo ao ascendente
não guardião o dever de fiscalizar a manutenção e a educação dos filhos. As visitas representadas
por uma efetiva convivência com os filhos têm a concreta finalidade de favorecer as relações
humanas e estimular a corrente de afeto entre o titular e o menor, porém, o mais valioso é o interesse
da criança e do adolescente no caso de conflito, tanto que em mãos desaconchegadas pode se
converter em algo particularmente mau e perigoso para uma criança delicada e receptiva.
Portanto, mesmo sendo destituído da guarda, não perderá o outro cônjuge ascendente o seu
sagrado direito de conviver com os filhos mantidos por conveniência e interesse exclusivo da prole
com o outro genitor, como tampouco altera o direito de custódia um novo casamento do ascendente
guardião (art. 1.589 do CC), tudo porque a palavra de ordem está como ordenam os arts. 1.583 e
1.589 do Código Civil, na constatação de os filhos estarem sendo tratados convenientemente.
E este tratamento conveniente também passa pela facilitação do contato da prole com o
ascendente não guardião, não tolerando o Direito e o bom senso a obstrução da convivência, como
corriqueiramente acontece quando os pais ainda não conseguiram se dissociar de seus
desentendimentos conjugais.
Por conta disso, tanto a guarda como o direito de convivência não têm caráter definitivo,
podendo ser modificados a qualquer tempo, sempre sob o olhar do melhor interesse do menor, e
podendo ser consideradas como atos de abuso e fonte de reversão da guarda, supressão ou suspensão
da convivência, quaisquer atitudes dos pais tendentes a causar dano ao ex-cônjuge, sem se darem
conta de que estão em realidade danificando, sim, a estrutura psíquica dos seus filhos.
Não é outra a dicção acrescentada pelo § 1.º do art. 1.584 do Código Civil ao atribuir ao juiz o
dever de alertar aos genitores sobre as sanções causadas pelo descumprimento das cláusulas da
guarda compartilhada.
Ou como ensina Carlos Alberto Gonçalves, no sentido de o juiz resguardar os filhos menores de
todo abuso que possa ser praticado contra eles pelos pais, mesmo porque é dever da família colocar
a criança e o adolescente a salvo de toda forma de negligência (art. 227 da CF), sendo dos pais a
obrigação de guarda e de educação dos filhos menores (arts. 22 do Estatuto da Criança e do
Adolescente e 1.566, IV, do CC).
Desse modo, prevalece e sempre, o respeito à dignidade humana do filho em estágio de
formação, podendo ser passíveis de punição e de reparação material os deveres parentais
deliberadamente omitidos e cuja desatenção importa em uma afetação moral ao menor.
Convém, antes de encerrar o tema, consignar não haver como condicionar o direito de
convivência ao pagamento da pensão alimentícia quando existem meios processuais para o exercício
destes direitos eventualmente desatendidos. A cobrança executiva dos alimentos tem como único
escopo a satisfação de um direito material, financeiro, fundamental para a subsistência física do
alimentando, porém de menor transcendência quando considerada a relação paterno-filial que
poderia ser legalmente interrompida na hipótese de inadimplemento dos alimentos e se assim fosse
permitido, como defendem muitos, acabaria o menor sendo duplamente punido: a uma, por não
receber a visita de seu pai; e a duas, por não receber a pensão deste mesmo genitor, sendo estendidos
estes princípios aos filhos maiores, mas incapazes, como clarifica o art. 1.590 do Código Civil.
Não pode ser esquecido ser o genitor guardião o administrador dos alimentos do filho menor e
incapaz e, por isso, sempre tem a possibilidade de executar a pensão alimentícia impaga, inclusive
sob o temeroso rito da prisão civil, sem precisar lançar mão do direito do filho de manter a
imprescindível comunicação com o seu ascendente não guardião, devendo ser igualmente referido
que a guarda compartilhada física de divisão equilibrada do tempo de convivência dos filhos com
cada um de seus genitores não afasta apenas por esta condição o pagamento de alimentos, mesmo
porque os ingressos de um pai em comparação com o outro quase nunca são iguais e muito menos
equilibrados.
Pudesse a suspensão das visitas por inadimplência dos alimentos realmente afetar o genitor,
seguramente iria prejudicar ainda mais o filho destituído de discernimento suficiente para
dimensionar adequada e corretamente o súbito afastamento de seu progenitor. Já bastam os atropelos
dos adultos, ordinariamente condicionando convivência e alimentos, ou negociando a custódia
compartilhada física pela dispensa ou sensível redução da obrigação alimentar, como se fossem
moedas de negociação e distorcendo todo o sistema de interação entre pais e filhos.
Efetivamente, não há como antepor um direito material ao princípio preservado pela legislação
brasileira de respeito aos melhores interesses do menor e cuja função fundamental é a preservação
psicológica e emocional da prole, valores supremos, vinculados à hígida formação mental do filho.
No Direito argentino há largo debate acerca da suspensão das visitas diante do descumprimento
dos alimentos, fundamentando-se a corrente favorável no fato de ser o poder familiar um conjunto de
deveres e de direitos dos pais sobre a pessoa e os bens dos filhos, não havendo nenhuma dúvida
quanto ao cumprimento das resoluções judiciais e servindo a suspensão das visitas como um
convincente meio de coerção. Essa corrente peca pelo fato de só focar o problema sob o ponto de
vista do ascendente não guardião e devedor dos alimentos, punindo com a perda da convivência o
ascendente que não honrar com o seu dever alimentar e olvidando-se o legislador argentino do dano
maior causado à criança com a suspensão das visitas.
Uma segunda corrente defende a improcedência dessa medida, por não conter um embasamento
racional capaz de justificar a interrupção da comunicação do filho com seus progenitores, porque
sempre o menor será o maior prejudicado, acrescentando Eduardo Zannoni equivaler a suspensão da
convivência à suspensão do poder familiar, pois na prática o genitor estaria impossibilitado de
exercer os direitos e deveres integrantes da sua ascendência parental.
E, por fim, uma terceira vertente guarda uma postura intermediária e aceita a s