ÉTICA Y CONTRATACIÓN PÚBLICA.

PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO
NORMATIVO Y CANALES DE DENUNCIA.

Enric Terrassa Méndez

Director d’Assessoria Jurídica i Contractació
CALVIÀ 2000, SA (Calvià, Mallorca)

Sumario

La presente comunicación realiza un estudio crítico de las medidas que la Ley 9/2017
establece en materia de lucha contra la corrupción. En especial se centra en el examen de los
mecanismos contemplados en el art. 64, erigido en norma especial relativa a la lucha
anticorrupción. Con carácter previo, el estudio pone de manifiesto como el legislador no ha
atendido todas las causas que explican el fenómeno de la corrupción. A continuación, se pasa
a analizar el apartado primero del art. 64, alertando de que el Legislador ha dejado pasar la
oportunidad de implantar los programas de cumplimiento normativo (Corporate compliance)
como instrumento acreditado de lucha contra la corrupción. Seguidamente, se examina el
apartado 2 del mismo artículo 64 indicando, por contraste con los canales de denuncia de los
sistemas de whistleblowing, las deficiencias que presente esta regulación hasta hacerla muy
poco operativa.

1. Introducción.

La contratación es uno de los campos de actividad pública más expuestos a la corrupción1.

Nuestro pasado reciente nos lo recuerda con triste asiduidad2. Ante esto y como no podría ser
de otra manera3, la Ley 9/2017 contiene previsiones dirigidas a combatir la corrupción. Esta
comunicación aspira a realizar una revisión crítica de tales previsiones normativas.

Con carácter previo a este análisis es preciso definir qué se entiende por corrupción. Como
advierte QUERALT (2016:2), ante la inexistencia en un tipo penal específico, “la corrupción
ha de ser entendida como la intencionada desnaturalización de las finalidades objeto de las

1
GALLEGO (2014: 61) recuerda que numerosos foros han advertido de este peligro. Especialmente contundente es la OCDE
que advierte que “la contratación pública ha sido considerada como la actividad gubernativa más vulnerable a la corrupción”
en http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/la-integridad-en-la-contratacion-
publica_9789264085084-es#.WkOat0niaUk#page13
Del mismo modo, DIAZ (2017) dice “la compra pública, además, es un espacio especialmente sensible y socialmente
asociado a prácticas corruptas. No es gratuita esta precepción, si se me permite la auto cita, el 50% de las investigaciones
cerradas el año pasado por esta Oficina (Oficina Antifrau de Catalunya) tuvieron como materia objeto de investigación,
precisamente, la corrupción” en https://www.antifrau.cat/es/la-corrupcion/novedades/1101-la-nueva-ley-de-contratos-del-
sector-publico-un-instrumento-para-la-lucha-contra-el-fraude-y-la-corrupcion.html.
También el Parlamento Europeo, resolución de 6 de mayo de 2010: “el sector de la contratación pública es el más expuesto a
los riesgos de gestión irregular, fraude y corrupción”.
2
La corrupción cuesta a la sociedad de la UE alrededor de 120.000 millones € al año según un estudio realizado en 2013
(PWC y Ecorys para la Comisión Europea (MELIAN, 2017).
3
“… la percepción de la corrupción en la actualidad es muy alta y el grado de tolerancia es cero. Se ha pasado de una
pasividad social, cuando no complicidad cultural ante este fenómeno, a reaccionar con indignación y con desafección hacia
las instituciones públicas” (LOPEZ 2016: 12)

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instituciones públicas en beneficio patrimonial o simplemente de poder de un sujeto o grupo
de sujetos”. La corrupción puede limitarse a conductas punibles aisladas, o tratarse de
supuestos, más lacerantes, en que tales conductas se revisten de las notas de habitualidad,
permanencia y organización.

Para combatir la corrupción, la Ley 9/2017 anuncia en su Exposición de Motivos que aspira a
diseñar un “sistema de contratación pública, más… íntegro”4. Esta aspiración se materializa
en el mismo art. 1 donde, junto al resto de principios que han informado la contratación
pública hasta la fecha, se incorpora el principio de integridad.

Este principio de integridad no parece haberse desvanecido en una mera invocación vacía de
contenido normativo, pues diversos preceptos de la Ley le dan eficacia5.

Así el art. 64 atiende expresamente a la lucha contra la corrupción y a la prevención de los

conflictos de intereses y conmina a los órganos de contratación, al margen de su
categorización6, a “tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y
la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses”.

El apartado 2º in fine de este mismo artículo apunta a una de las medidas que en la lucha
anticorrupción deberán adoptarse pues se exige que “aquellas personas o entidades que tengan
conocimiento de un posible conflicto de intereses deberán ponerlo inmediatamente en
conocimiento del órgano de contratación”.

Además, el art. 332 la Ley 9/2017 contempla la creación de una Oficina Independiente de
Regulación y Supervisión de la Contratación. Uno de sus cometidos es precisamente
“combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública”. Dentro de estas
ilegalidades se incluyen, sin duda, las prácticas corruptas.

Otras medidas previstas en la Ley 9/2017 como, por ejemplo, la desaparición del
procedimiento negociado sin publicidad por cuantía o la eliminación de la dualidad
regulatoria entre Administraciones públicas y poderes adjudicadores no Administración
pública, dotan de significado al principio de integridad.

Por tanto, no parece que pueda negarse el esfuerzo que la Ley 9/2017 hace para diseñar un
sistema de contratación público íntegro, tanto en su aspecto organizativo como
procedimental7.

4
Existen varias referencias a la integridad y la lucha anticorrupción en la Exposición de Motivos. Además de la citada, la Ley
expone que “…se constituyen en verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto
público, y el respeto a los principios de…integridad”. Se anuncia también el art. 64 como “norma especial relativa a la lucha
contra la corrupción y prevención de conflictos de intereses”. Así mismo, al introducir a la Oficina de Supervisión de la
Corrupción se indica que está capacitada para denunciar “hechos de los que tenga conocimiento y que sean constitutivos de
delito o infracción”.
5
En este sentido GIMENO (2016) indica que el principio de integridad se configura como un “auténtico principio jurídico y
no mera norma ética – figura en el art. 1”.
6
El art. 64 se ubica en el Libro I de la Ley 9/2017 que se intitula Configuración general de la contratación del sector público
y elementos estructurales de los contratos.
7
“A medida que pasan los días y se desgrana lo novedoso del nuevo texto normativo, voy concluyendo que al margen de los
defectos formales que pueda achacarse a la norma, la nueva Ley de Contratos del Sector Público es en su conjunto un
poderoso instrumento de lucha contra la corrupción” MELIÁN (2017) en https://mymabogados.com/integridad-en-la-
contratacion-publica.html.

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Ahora bien, establecido lo anterior, cabe preguntarse si este esfuerzo hacia la integridad en la
contratación pública ataca las verdaderas causas de la corrupción. Además debe analizarse si
la Ley 9/2017, a la vista del estado actual de la técnica jurídica, incorpora todos los
mecanismos a su alcance o, por el contrario, su aproximación a la lucha anticorrupción es más
timorata de lo que a primera vista pueda parecer. A continuación se analizan separadamente
ambas cuestiones.

2. Causas explicativas del fenómeno de la corrupción.

En relación con las causas, GALLEGO apunta a que la génesis de la corrupción en sede
contratación pública “probablemente… obedece a múltiples factores, entre los que se
encuentran la propia complejidad e inestabilidad del marco regulatorio, aspectos claramente
mejorables del mismo, la persistencia de déficits de ejecución de algunos aspectos esenciales
de la normativa y también, en último lugar, a limitaciones de los instrumentos de control”8.

Indudablemente todas estas causas sirven para explicar el alto grado de exposición de la
contratación pública a la corrupción y su corrección ha de ayudar a corregirla. No obstante,
surge la duda sobre si estos motivos agotan, ellos mismos, la explicación del fenómeno de la
corrupción.

En este sentido debemos inquirir sobre si el aprovechamiento que los operadores, tanto
públicos como privados, hacen de las deficiencias e insuficiencias normativas, aquellas que
apunta GALLEGO o cualesquiera otras, se explica, al menos en parte, por la ausencia de una
ética en la contratación pública. Esto es ¿podría una sólida ética de la contratación pública
evitar que se hiciese un uso torticero de la normativa para explotar, con fines espurios, sus
deficiencias técnico-jurídicas? Del mismo modo, y al margen de tales deficiencias o
insuficiencias, ¿podría una ética pública vigorosa prevenir la comisión de alguno de los
ilícitos englobados dentro del concepto de la corrupción?

Parece lógico pensar que una ética pública vigorosa permitiría reforzar la solidez del sistema
de contratación pública pues, sin duda, la predisposición a y la permisividad frente a los
ilícitos, tanto de los entes contratantes como de los operadores económicos, es el caldo de
cultivo ideal para la corrupción9.

En el mismo sentido “la nueva Ley de contratos del sector público introduce cambios de cierta profundidad y calado,
incorpora algunos elementos que permite considerar el nuevo texto normativo como un instrumento válido y una oportunidad
para desterrar el fraude y la corrupción del ámbito tan sensible de la gestión pública como es la compra pública” DIAZ
(2017) en
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.326/relcategoria.121/relmenu.3/chk.584bf2c8065c5ae3c0cbb7c
46929474a.
8
GALLEGO (2017: 65).
9
“Tal y como señala Colom, el hecho de instaurar una cultura empresarial, basada en la integridad y en la gestión
responsable, es indudable que tiene que aportar beneficios de todo tipo a la empresa, a medio y largo plazo, ya que muchos
ilícitos surgen en un ambiente de predisposición y permisividad. La predisposición se produce por falta de cultura ética en la
empresa, y la permisividad por la falta de medidas de control materializadas en la implementación de un efectivo programa
de Compliance” (en PUYOL 2017: 103). Lo que aquí se dice para las empresas sin duda ha de servir para las
Administraciones y demás entes del sector público.
En términos distintos pero con idéntico espíritu se manifiesta QUERALT (2016:4): “en aquellos estados en los que la
corrupción es mínima, lo es porque el sistema se ha encargado de recurrir ya desde niveles inferiores contra la subsistencia de
la impunidad. Sin impunidad, es decir, en su sistema jurídico-político en que la respuesta a la corrupción sea un diseño

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No existe mejor antídoto contra la corrupción que la propia toma de conciencia por todos los
actores implicados sobre sus causas, efectos y consecuencias. Más allá de cualquiera técnica
jurídica más o menos perfectible, no existe mejor herramienta contra la corrupción que la
propia voluntad de no ser corrompido10.

En este punto, precisamente en sede de ética de la contratación pública, es donde se echa en

falta una apuesta más ambiciosa de la Ley 9/2017 en su lucha anticorrupción. No se han
identificado en la Ley 9/2017 medidas dirigidas a atacar la predisposición y permisividad que
puede aquejar a determinados operadores, públicos o privados, de la contratación pública. No
entendemos por tanto que la Ley 9/2017 corrija la laxitud ética como una de las causas de la
corrupción.

En ocasiones se ha apuntado (QUERALT 2016: 7) que la corrupción en España no es

administrativa sino política11. Esto podría llevar a pensar que es innecesario reforzar la ética
de la contratación cuando tal reforzamiento se dirige a los cuerpos administrativos en lugar de
a los gestores políticos.

No compartimos esta idea por dos motivos. Primeramente creemos que no existe mejor dique
de contención contra las corruptelas políticas que un cuerpo administrativo perfectamente
concienciado de la inadmisibilidad de cualquier práctica corrupta. En segundo lugar, de las
técnicas de reforzamiento ético no deberían quedar excluidos los gestores políticos.

Llegamos así a una primera conclusión: la Ley 9/2017 obvia una de las causas que, a nuestro
juicio, explican la corrupción: la predisposición y permisividad frente a los actos corruptos y
fraudulentos.

A continuación se pasa a examinar el art. 64 de la Ley 9/2017 que en, según su Exposición de
Motivos, se configura como la norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y
prevención de conflicto de intereses.

3. Examen del art. 64.1 de la Ley 9/2017. Programas de complimiento normativo

(Public Compliance).

La omisión de esta causa, a nuestro juicio, explicativa del fenómeno de la corrupción se hace
tanto más clamorosa si se tiene en cuenta que el Legislador ya conoce las técnicas normativas
que sirven para afrontar esta deficiencia ética y que las ha aplicado a otros campos de la
actividad jurídica. Además estas técnicas ya se han incorporado a algunas normas de
contratación pública de nuestro entorno12.

preventivo efectivamente desincentivador, tiene una consecuencia preventivo-general, suficientemente conocida en Derecho
penal, que hace que haya de recurrirse a la respuesta represiva en muy inferior medida”.
10
Como indica KAUFMAN (en GIMENO, 2014): “la corrupción no se combate combatiendo la corrupción”.
11
También en Nieto (2017: 28) “En un país como España, donde el problema de la corrupción es sobre todo el de la
corrupción política muy por encima al de la administrativa”.
12
De acuerdo con NIETO (20149, en Italia, Legge anticorruzione n. 190/2012 o en Gran Bretaña, Informe y Comisión
Nolan.

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Al margen del alto grado de exposición de la contratación pública a la corrupción, es injusto
circunscribirla al ámbito público pues este es un vicio que también asola la actividad
privada13.

Fue este reconocimiento, entre otras causas, el que dio pie a que la Ley orgánica 5/2010 de
reforma del Código penal estableciera la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art.
31bis), superando el societas delinquere not potest y a la introducción de los programas de
cumplimiento normativo, como circunstancia exonerante o atenuante de tal responsabilidad
penal:

“Art. 31.bis.2 CP: Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del
apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las
siguientes condiciones:

a. El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del

delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control
idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el
riesgo de su comisión”.

Estos modelos de organización y gestión son los que se conocen como programas de
cumplimiento normativo. Además el propio art. 31.bis regula, con detalle, los requisitos
mínimos que tales programas deben cumplir:

1. Debe fundarse en un mapa de riesgos penales propios y específicos de la organización.

2. Disponer de protocolos de actuación ante tales riesgos.
3. Debe dotarse de recursos financieros adecuados
4. Debe disponer de un canal de comunicación que articule el deber de denunciar los posibles
riesgos e incumplimientos.
5. Ha de someterse a auditorías periódicas.

Como indica Puyol (2017: 53), por medio de estos programas se materializan varias
cuestiones muy transcendentes en la lucha anticorrupción:

a. Permite crear un ambiente de trabajo consciente de la importancia de denunciar eventos de

fraude o corrupción, además de conductas antiéticas.
b. Garantiza una correcta y adecuada implementación de un mecanismo a través del cual
cualquier colaborador, directivo, cliente, proveedor y contratista de la empresa, pueda
denunciar sin ser victimizado.
c. Garantiza un proceso de efectivo y transparente de investigación de los presuntos eventos
corruptos.
d. Permite tomar medidas preventivas, correctivas y disciplinarias.

De la aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el art. 31.quinquies CP

excluyó lógicamente a las Administraciones públicas y organismos asimilados14. El efecto

13
La Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, manifiesta que las circunstancias “demandan una respuesta
penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas
se hace más evidente (corrupción del sector privado…)”

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secundario que ello acarreó fue que quedaron al margen de la oportunidad de implantar
programas de cumplimiento normativo, en tanto que estos no podían operar como
circunstancia eximente o atenuante.

Resultando los programas de cumplimiento normativo innecesarios desde la óptica penal para
muchos de los entes que integran el sector público, cabe preguntarse si, al margen de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, la Ley 9/2017 no ha perdido la ocasión de
hacer extensible a las Administraciones públicas y organismos asimilados los programas de
cumplimiento normativo en materia de contratación como medida eficaz para construir un
sistema de contratación pública efectivamente íntegro.

En la Ley 9/2017, el legislador no impone a los órganos de contratación que adopten tales
modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para
la lucha anticorrupción.

Es más, sorprende por su incoherencia, el diferente tono empleado en, por un lado, el art.
64.1 de la Ley 9/2017 y, por otro, el art. 31.bis CP. Donde el primero, referido
exclusivamente a las organizaciones públicas, contiene una simple mención genérica y difusa
a las “medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción” sin
definir de qué medidas se trata; el otro, mucho más contundente y dirigido a las
organizaciones privadas, habla de “modelos de organización y gestión que incluyen las
medidas de vigilancia y control” que inmediatamente delimita.

Sorprende la distinta respuesta del legislador frente al mismo fenómeno de la corrupción, ya

se trate en el sector privado o público. En el ámbito privado, la Ley conmina a los operadores
privados a dotarse de concretos programas de cumplimiento normativo. Por el contrario,
cuando se trata del sector público, el legislador alude a inconcretas medidas adecuadas sin
indicar a qué se refiere y dejándolas al albur de los propios órganos de contratación.

Es este desequilibrio en el que nos llevó a apuntar que, en un principio, que el art. 64 de la
Ley 9/2017 no es tan ambicioso como en un principio pueda pensarse pues, más allá de
genéricas alusiones a medidas de lucha contra el fraude y la corrupción, debió haber impuesto
que los órganos de contratación adoptaran concretos y predeterminados sistemas de
organización y gestión dirigidos a evitar la lacra de la corrupción, tal y como hizo en el caso
de las organizaciones privadas.

En este sentido, puede concluirse que la Ley 9/2017 es incoherente15 y deja pasar la
oportunidad de emplear mecanismos como los programas de cumplimiento normativo de
comprobada eficacia contra la corrupción.

14
“Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las
Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas
Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de
soberanía o administrativas”. No es el caso de las sociedades mercantiles públicas.
15
“Por esta razón resulta chocante que mientras las medidas anticorrupción se han globalizado, al menos en las grandes
empresas transnacionales, no ha ocurrido lo mismo con las medidas a instalar en la administración pública… La adopción de
programas de cumplimiento en las empresas de cierta medida ha supuesto una privatización de la lucha contra la corrupción,
mediante la que el Estado ha obligado a adoptar medidas preventivas internas. Por esta razón resulta absolutamente
incoherente que, desde el «otro lado de la carretera», el Estado, como organización, no adopte medidas similares a la que
obliga a implantar a las empresas” (NIETO 2017: 18).

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Con NIETO (2017: 20) entendemos que la Administración puede concebirse como una gran
empresa y que no tiene por qué existir una gran distancia entre el cumplimiento normativo
empresarial y el público16.

Además ha de tenerse presente que estos programas de cumplimiento normativo han

evolucionado de tal manera que ya no limitan su alcance a los delitos cometidos en beneficio
de la empresa, tal y como puede derivarse del art. 31.bis del CP, sino que, en sus versiones
más modernas, se han extendido a cualquier práctica contraria a la legalidad o, más allá de
ésta, contraria también a la ética corporativa.

Por eso los programas de cumplimiento normativo son excelentes instrumentos para combatir
a la laxitud ética de quienes operan en la contratación, pública o privada, y que, como se
avanzaba, constituye el caldo de cultivo idóneo para, aprovechándose de las limitaciones de la
técnica jurídica, utilicen la contratación pública con fines fraudulentos.

Los programas de cumplimiento normativo tienen como piedra angular la elaboración de un

Código ético propio de cada organización o ente donde se concretan “los estándares éticos y
de conducta de los cargos y empleados públicos” (GIMENO, 2016)17.

Tampoco debe pensarse que un programa de cumplimiento normativo se limita a la

aprobación de un documento adicional más, el Código ético. El programa de cumplimiento
normativo es un instrumento mucho más ambicioso.

En primer lugar, los programas de cumplimiento normativo requieren que esos Códigos éticos
se elaboren sobre las previas conclusiones de un análisis particularizado de los riesgos legales
y éticos de cada organización.

Además, un programa de cumplimiento normativo debe incluir la realización de labores de

sensibilización en materia de integridad sobre la base del Código aprobado. Estas labores de
sensibilización deben ser previas al propio Código ético pues en la redacción del mismo
deben participar todos los grupos de interés.

Asimismo, a la aprobación del Código deben seguir acciones de formación en materia de

integridad dirigidas tanto al personal como a los otros grupos de interés.

Pero tampoco se acaba aquí el programa de cumplimiento normativo, pues resulta

imprescindible dotarlo de una estructura organizativa autónoma (Compliance officer) que se
responsabilice de su impulso, seguimiento y actualización constante. Esta organización velará

16
También “creo que ha podido demostrarse que… es posible perfeccionar la ética pública, con medidas que provienen de
ese sistema de gestión empresarial que denominamos programas de cumplimiento” (NIETO 2017: 39).
17
“La actividad de los gestores públicos se debe atener a un código ético estricto que evite el conflicto de intereses y que se
les dote de herramientas para detectar las prácticas colusorias y diseñar estrategias que las impidan y prevenir conflictos de
intereses (efecto didáctico).
Los Códigos éticos son un instrumento útil para concretar estándares éticos y de conducta de los cargos y empleados
públicos: ayudan a persuadir e incentivar a sus destinatarios respecto a una actitud ética y sirven para incrementar o reforzar
la confianza de los ciudadanos en los empleados públicos”.

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para garantizar que todos los incluidos en el ámbito subjetivo del programa de cumplimiento
normativo puedan denunciar sus violaciones y que posteriormente sean investigados.

De esta manera, alcanzamos una segunda conclusión: la Ley 9/2017 ha desaprovechado la

oportunidad de imponer a todos los órganos de contratación, tal y como se ha impuesto a las
organizaciones empresariales privadas, la obligación de adoptar modelos de organización y
gestión claros y concretos para, de manera paulatina, implantar la tolerancia cero en materia
de corrupción18.

A diferencia del CP, el art. 64.1 de la Ley 9/2017 hace una referencia vaga, sin excesiva
sustancia ni convicción, a medidas contra el fraude, el favoritismo y la corrupción en lugar de
imponer programas de cumplimiento normativo, de contrastada eficacia.

Lo anterior resulta tanto más sorprendente si tenemos en cuenta que la Ley 9/2017 sí valora
positivamente que los potenciales licitadores dispongan de programas de cumplimiento
normativo. Así se prevé en el art. 72.5 que dice que:

“No procederá, sin embargo, la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de
audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición
acredite… la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para
evitar la comisión de futuras infracciones administrativas”19.

La prohibición de contratar también podrá ser revisada cuando, entre otras circunstancias, se
adopten tales medidas técnicas, organizativas y de personal.

De esta manera, la Ley 9/2017 valora positivamente que los licitadores dispongan de
programas de cumplimiento normativo como palanca para salvar las prohibiciones de
contratar. No obstante, las bondades de tales programas no las hace propias.

Además, la Ley 9/2017 ha dejado pasar la oportunidad de exigir a las empresas licitadoras, al
margen del régimen de prohibiciones, la posibilidad de exigir que dispongan de un programa
de cumplimiento normativo como condición para licitar. Esta es una opción que, aunque en
nuestro contexto jurídico y cultural pueda parecer descabellada, ya se aplica en el Derecho
comparado en ordenamiento de más larga tradición en la lucha contra las prácticas
corruptas20.

18
“Uno de los factores detonantes de la aparición de conductas delictivas en cualquier organización es la aparición de
técnicas de neutralización, que proporcionan a sus miembros un contexto de justificación, que les lleva a la realización de
conductas delictivas, al contrarrestar los valores de respeto a la legalidad, que el sujeto adquirió en su proceso de
socialización… La función de los códigos éticos consiste en contrarrestar este proceso de aprendizaje, dejando claros cuales
son los valores de la organización (BERMEJO en NIETO 2017:21).
19
Trasposición del art. 57.6 Directiva 2017/24/UE que exige que el licitador haya adoptado “ha adoptado medidas técnicas,
organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas”. Sorprende el cambio que
ha operado la Ley 9/2017 frente a la Directiva 2017/24. Donde la Directiva habla de medidas para evitar infracciones penales
y faltas, la Ley 9/2017 se refiere a infracciones administrativas.
20
En este punto resulta interesante la reflexión de LOPEZ (2016) la potencial extensión de las exigencia de disponer de un
programa de cumplimiento normativo para contratar con el sector público: “En este sentido compartimos plenamente lo
manifestado por GÓMEZ JARA al señalar que la evolución que ha experimentado la normativa europea parece conducir a
que en el futuro la Administración pública exija un Compliance program penal a todas las empresas que contraten con el
sector público. Lo que hoy puede parecer todavía algo lejano no es extraño para otros países esta exigencia legal. En
concreto, desde el año 2008, se ha venido implementando en aquel país un sistema de contratación en virtud del cual para

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Dicho lo anterior, entendemos que cabe realizar un inciso respecto de las empresas de capital
público. El art. 31.quinquies CP no ha excluido a las empresas públicas del principio de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Dicho todo lo anterior, no puede finalizarse este análisis sin reconocer que la implantación de
programas de cumplimiento normativo en los órganos de contratación no es tarea fácil. Sin
duda existen problemas de encaje normativo, por ejemplo, con el Estatuto Básico del
Empleado Público; o dificultades para identificar estímulos potentes que impulsen de manera
efectiva la autorregulación que los programas de cumplimiento normativo suponen (NIETO,
2014).

Es igualmente cierto que tampoco parecería lógico que los programas de cumplimiento
normativo de los entes contratantes se circunscribiesen exclusivamente a los riesgos penales
en sede de contratación. Parece lógico pensar que tales programas de cumplimiento normativo
deberían alcanzar al conjunto de riesgos penales de la organización pública, ya pudieran
producirse en materia de contratación o en otros ámbitos sectoriales.

Tampoco pasamos por alto que la multiplicidad de órganos de contratación y entes

contratantes podría lugar a una dispersión de programas de cumplimiento normativo,
compliance officers y canales de denuncia. Sin embargo, la nueva Oficina Independiente de
Regulación y Supervisión de la Contratación podría jugar un papel aglutinador y
uniformizador compatible con el análisis particularizado de riesgos penales21.

En cualquier caso, sí es cierto que la Ley 9/2017 ha perdido la ocasión de exigir, en materia
de contratación pública, la implantación de programas de cumplimiento normativo cuando la
doctrina opina y la práctica acredita que son instrumentos útiles en la lucha anticorrupción.
Esta oportunidad perdida es de hecho doble, pues tales programas ni se exigen a los órganos
de contratación ni se exigen a los licitadores.

El art. 64.1 de la Ley 9/2017, con su referencia vaga a las medidas contra la corrupción que el
órgano de contratación estime adecuadas, no parece que vaya a servir de instrumento eficaz
para eliminar esta lacra. El art. 64.1 de la Ley 9/2017, erigido por la Exposición de Motivos
como norma especial relativa a la lucha anticorrupción defrauda.

Sólo las sociedades mercantiles públicas tienen la posibilidad de no dejar pasar la oportunidad
que los programas de cumplimiento normativo suponen en la lucha anticorrupción. Para las
sociedades mercantiles públicas, la exigencia del art. 64.1 de la Ley 9/2017 ha de
interpretarse, o puede interpretarse, de manera integrada con el art. 31.bis CP.

poder ser siquiera una entidad capaz de contratar con la aministración pública federal, debe contar con un programa de
cumplimiento “anti-corrupción”.
En igual sentido GIMENO (2014) “8. La integridad y su prevención no debe abordarse de manera unidireccional. El sector
empresarial debe dar un paso al frente. ...la experiencia norteamericana parece conducir indefectiblemente a la necesidad de
que cualquier empresa que desee contratar con la administración pública debería instaurar de manera efectiva un programa de
cumplimiento anti-corrupción como exigencia legal”.
21
En la Legge n. 190/2012 este es el papel que se atribuye a la CIVIT (Comisión de evaluación, transparencia e integridad de
las administraciones públicas). Según NIETO “la CIVIT actúa también como punto de referencia de todas las
administraciones en materia de prevención de la corrupción, estableciendo la estrategia general, señalando los factores de
riesgo y promoviendo best practices” (2014: 33).

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A las empresas públicas sí les es aplicable el principio de responsabilidad penal de las
personas jurídicas por tanto, sus responsables deben implantar programas de cumplimiento
normativo para que, llegado el caso, operen como circunstancia eximente o atenuante de su
responsabilidad. Los riesgos penales de los que son susceptibles las empresas públicas nacen,
al menos en parte, de la contratación pública. De ahí la necesidad de los programas de
cumplimiento normativo.

De esta forma, cuando el art. 64.1 alude a medidas contra el fraude, el favoritismo y la
corrupción puede interpretarse que tales medidas son los modelos de organización y gestión
que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos del art. 31.bis
CP.

De este manera, las empresas públicas, hasta ahora acusadas medio de huida del Derecho
Administrativo y por tanto más proclives a las prácticas fraudulentas y corruptas, pueden, por
medio de la interpretación integrada del art. 64.1 de la ley 9/2017 y 31.bis CP, convertirse en
punta de lanza en la construcción de una ética de la contratación pública22.

4. Examen del art. 64.2 in fine de la Ley 9/2017. Canales de denuncia

(Whistleblowing).

No obstante todo lo anterior, el art. 64.2 in fine de la Ley 9/2017 merece un juicio mucho
más crítico. Como ya se ha indicado, el citado artículo 64.2 in fine de la Ley 9/2017 dispone
que:

“aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de intereses

deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación”.

Esta disposición no es innovadora pues se recoge en el art. 8.4 de la Convención de Naciones

Unidas contra la Corrupción, de 31 de octubre de 200323. No obstante, esta Convención
vincula estrechamente la anterior posibilidad de denuncia con la protección al denunciante.
Así el art. 33 dispone que el ordenamiento nacional debe:

“incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para proporcionar

protección contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades
competentes, de buena fe y con motivos razonables”.

22
Esta es la interpretación de la norma que empresas como Calvià 2000, SA, empresa municipal del Ayuntamiento de Calvià,
en Mallorca, ha hecho suya implantando un sistema de Public compliance o programa de cumplimento normativo en torno al
cual se articula un Código ético y unas Directrices de conducta empresarial, para cuyo seguimiento y vigilancia se nombra un
Compliance officer, que a su vez pone en marcha un canal ético o denuncia (Whistleblowing). A su vez esta estrategia resulta
del Acuerdo de Investidura por el cual la Corporación municipal se compromete a: “Impulsaremos un Plan de prevención de
la corrupción y un Protocolo de actuación de todos los empleados públicos” en
http://www.calvia.com/servlet/model.web.ShowDoc?KARXIU=12611&TABLENAME=WEB.DOCUMENTACIO&pagePr
ocessKey=LOADINGDOCUMENT&KDOCUMENTACIO=23430.
23
Art. 8.4 “Cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno,
la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción
a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”.

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La Ley 9/2017 al establecer la obligación de denuncia no contempla ninguna de tales medidas
de protección a los denunciantes. Es más, volviendo a los programas de cumplimiento
normativo, la Ley 6/2017 desconoce el conjunto de técnicas dirigidas a fomentar las
denuncias de irregularidades y corruptelas.

Esto resulta especialmente sorprendente cuando ha transcendido, a través de los medios de

comunicación tanto nacionales24 como incluso internacionales25, la paupérrima reputación de
España en este campo. Sorprende todavía más cuando los medios de comunicación ya han
informado sobre la voluntad de la UE de proteger a los delatores de los corruptos26.

La canales de denuncia son los medios que arbitran los programas de cumplimiento
normativo para garantizar que cualquier persona que integre alguno de los grupos de interés
predefinidos, pueda delatar (whistleblowing), con garantías, la comisión de actos fraudulentos
o corruptos. Los programas de cumplimiento normativo han acreditado la eficacia de los
canales de denuncia27.

Ha sido precisamente dentro de la teoría de los programas de cumplimiento normativo donde

se han establecido los requisitos mínimos para crear un entorno favorecedor para la
presentación de denuncias.

Como indica GARCÍA-MORENO (2014: 55) “la eficacia de los canales de denuncias viene
en gran medida determinada por la protección que se garantice al denunciante. Tanto en el
ámbito público como en el privado, los potenciales delatores sólo se decidirán a dar el paso y
reportar la infracción cuando sientan que ello no les acarreará consecuencias negativas”.

En este sentido, y como primera medida, es imprescindible que el ente u organismo asuma el
compromiso de proteger al denunciante o whistleblower, evitando en la medida de lo posible
que su denuncia le comporte consecuencias negativas.

Estas consecuencias negativas pueden ser de muy distinto orden. En cualquier caso, el
programa de cumplimiento normativo debe garantizar que el denunciante no sufrirá
represalias del propio ente u organismo como consecuencia de la denuncia presentada28.

24
En http://www.eldiario.es/la-cafetera-de-radiocable/Ana-Garrido-denunciante-Gurtel-Ahora_6_569453054.html
25
“Uncovering corruption is a risky endeavor in Spain” dice que “”Spain has not followed up on recommendations form the
Organization for Economic Cooperation and Development and the rights it granted to public servants eclude protection from
retaliation when reporting suspected crimes” en https://www.nytimes.com/2016/05/15/world/europe/spanish-activists-push-
for-laws-to-protect-whistle-blowers.html.
26
“El objetivo del Europarlamento es que estos denunciantes dejen de ser considerados como chivatos o tradiores, que sean
valorados por la sociedad y que gocen de un marco protector frente a posibles represalias que proteja su confidencialidad y
que impidan que, por ejemplo, sufran despidos u otras formas de acaso” en
http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/economia/bruselas-protegera-delatores-corruptos_1238328.html.
27
“En este sentido, los sistemas de Speak Up se están convirtiendo en herramientas fundamentales para combatir el fraude y
la corrupción, tanto en el ámbito público como privado. Un estudio desarrollado por ACFE –asociación dedicada a la
formación y certificación en lucha contra el fraude- en más de 100 países revela que cuatro de cada diez casos de fraude
corporativo detectados vienen a través de la denuncia, muy por encima de otras herramientas de gestión como auditorías o
revisiones de la dirección” en http://www.foretica.org/informe_speak_up_systems.pdf.
28
“Uno de los elementos más críticos para facilitar el uso de los sistemas de Speak-Up por parte de los grupos de interés
internos (fundamentalemente, los empleados) es garantizar al potencial usuario la no existencia de represalias por parte de
sus superiores jerárquicos o cualquier persona relacionada con los hechos alegados” (PUYOL, 2017: 145).

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Es más algunos programas de cumplimiento normativo han llegado a garantizar, no solo la
inexistencia de represalias, sino la obtención de recompensas en el caso de que la denuncia dé
lugar a la recuperación de fondos29.

Además, los programas de cumplimiento normativo también aseguran la confidencialidad de

la denuncia. Esta confidencialidad permite generar la confianza en el delator de que, entre
otros extremos, no se divulgará su identidad. Al tiempo esta misma confidencialidad permite
prohibir las denuncias anónimas, que se consideran pueden alterar el correcto funcionamiento
del sistema30. También es a través del programa de cumplimiento normativo como se
garantiza el cumplimiento de la normativa de protección de datos.

Al mismo tiempo, los programas de cumplimiento normativo permiten exigir que los
denunciantes actúen de buena fe, prohibiéndose la denuncia de hechos falsos a sabiendas que
lo son.

Los programas de cumplimiento normativo, alienados con el estado de la tecnología, habilitan

mecanismos y dispositivos para garantizar que las denuncias se realizan por medios virtuales
que refuerzan la confidencialidad y conjuran el peligro de represalias31.

Además sorprende que este deber de denuncia se haya limitado a los conflictos de interés en
los términos del propio artículo 64.2. ¿Por qué no se ha reconocido a todos los grupos de
interés la posibilidad de denunciar cualquier caso de corrupción, y no solo los conflictos de
intereses?

En definitiva, el art. 64.2 de la Ley 9/2017 vuelve a convertir el deber de denuncia en un acto
heroico, en el que se despoja al delator de las más básicas garantías de confidencialidad y
ausencia de represalias. La Ley 9/2017 vuelve a desconocer, como sistemáticamente ocurre en
nuestro sistema, el papel crucial que pueden asumir los delatores en la lucha contra la
corrupción.

Asimismo ha de tenerse presente que ha quedado probado que la implantación de canales de

denuncia o sistemas de whistleblowing resulta económicamente beneficiosa32.

Nuevamente el art. 64.2 defrauda, más a la vista que la presente es una cuestión ampliamente
estudiada. La regulación del deber de denuncia dista mucho de la que debiera ser la propia de
un sistema de contratación pública que aspira a ser efectivamente íntegro.

29
En algunos Estados de los EE.UU. los delatores pueden recibir hasta el 505 de la cantidad recuperada a partir de la
delación (GARCÍA-MORENO, 2014-45).
30
El estudio de Forética pone de relieve como los canales de denuncia españoles no permiten, en su m mayoría, las
denuncias anónimas a diferencia de otros como el británico.
31
Entendemos que un buen ejemplo de canal de denuncia público es: https://ajuntament.barcelona.cat/bustiaetica/es.
32
Estimating the Economic Benefits of Whistleblower Protection in Public Procurement. Final Report que dice “the
potential to recover misused public funds was found to exceed the costs of setting up and maintaining such systems for all of
the countries studied” en https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8d5955bd-9378-11e7-b92d-
01aa75ed71a1/language-en.

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Nos aventuramos a pronosticar que el art. 64.2 de la Ley 9/2017 quedará pronto obsoleto y
superado por la normativa que se apruebe por la UE en materia de protección de los personas
que delaten hechos corruptos o fraudulentos de los que tengan conocimiento.

5. Conclusiones

Las conclusiones de esta comunicación se recogen en los siguientes puntos:

a. La Ley 9/2017 corrige deficiencias importantes de la legislación vigente en materia de

transparencia, de tal manera que sí puede sostenerse que constituye un efectivo paso
adelante en la configuración de un sistema de contratación pública íntegro.

b. Sin embargo, no entendemos que la Ley 9/2017 haya atendido a todas las causas
explicativas de la corrupción. De esta manera se han dejado de buscar soluciones a
deficiencias y debilidades en materia de ética de la contratación pública.

c. El art. 64.1, con su difusa referencia a medidas adecuadas de lucha anticorrupción, deja
pasar la ocasión de incorporar a los entes contratantes los programas de cumplimiento
normativo (Public / Corporate compliance). Estos son los instrumentos que el mismo
legislador ha exigido a las organizaciones empresariales privadas para luchar contra la
delincuencia empresarial.

Estos programas comportan la promulgación de Códigos éticos particularizados, el

establecimiento de protocolos de actuación, oficiales de cumplimiento normativo y
canales de denuncia o éticos, que se han demostrado eficaces en la lucha contra la
corrupción y el fraude.

De esta manera, el art. 64.1 mantiene la brecha, ya denunciada por la doctrina, entre
sector público y sector privado.

d. La obligación de denunciar los conflictos de intereses aparece paupérrimamente regulada

por el art. 64.2. El art. 64.2 no recoge ninguno de los mecanismos que para el éxito del
whistleblowing establecen los programas de cumplimiento normativo, a saber:
confidencialidad, ausencia de represalias, potenciales recompensas y disposición de
medios facilitadores de la formulación de denuncias.

e. A la vista de las anteriores conclusiones, se concluye finalmente que el art. 64 de la Ley

9/2017, proclamado en la Exposición de Motivos como norma especial relativa a la lucha
anticorrupción y la prevención de conflicto de intereses, es pobre en su regulación. Un
sistema de contratación público que aspira a ser íntegro debió haber sido mucho más
ambicioso en el impulso de mecanismos ya contrastados en la lucha contra la corrupción,
como el Corporate compliance y el whistleblowing.

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 6. Bibliografía

Díaz Espiñeira, M., (2018) “La nueva Ley de contratos del sector público: un instrumento
para la contra el fraude y la corrupción” en Observatorio de Contratación Pública en
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.326/relcategoria.208/chk.dd9b1
1d605cdd518054f3bb62f5ebec0.

Gimeno Feliu, J.M. (2017) “Nuevos paradigmas de la contratación pública: la transparencia y

la integridad en un contexto de prevención de la corrupción” en Observatorio de
Contratación Pública en
http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_6-Jose-
Maria-Gimeno-Contratacion-publica-
integridad_09868752%232E%23pdf/chk.826ae39b011bda438d0a39ae9487d1d3.

Gimeno Feliu, J.M. (2018) “Decálogo de reglas para prevenir la corrupción de los contratos
públicos” en Observatorio de la Contratación Pública en
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.180/relcategoria.208/relmenu.3/
chk.1b2c9f6d99eecf44223c17ac60720747.

Gallego Córcoles, I (2014) “La prevención de la corrupción en la contratación pública” en

Nieto Martín, A. y Maroto Calatayud, M (directores) Public Compliance. Prevención de la
corrupción en las administraciones públicas y partidos políticos. Cuenca, Ediciones de la
Universidad de Castilla - La Mancha.

García-Moreno B., (2014) “Whistleblowing como forma de prevención de la corrupción en la

administración pública” en Nieto Martín, A. y Maroto Calatayud, M (directores) Public
Compliance. Prevención de la corrupción en las administraciones públicas y partidos
políticos. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha.

López Donaire, M.B (2016) “Los programas de complicance y su reflejo en la contratación

pública” en Gabilex, núm. 6, Junio en
http://www.castillalamancha.es/sites/default/files/documentos/pdf/20160713/revista_gabilex_
no_6._autora_ma_belen_lopez_donaire.pdf.

Melián, JC (2018), “Integridad de la contratación pública. Nueva Ley de Contratos” en

https://mymabogados.com/author/juan-carlos.

Nieto Martín, A., (2014) “De la Ética Pública al Public Compliance: sobre de la prevención
de la corrupción en las administraciones públicas” en Nieto Martín, A. y Maroto Calatayud,
M (directores) Public Compliance. Prevención de la corrupción en las administraciones
públicas y partidos políticos. Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha.

Puyol, J., (2017) El funcionamiento práctico del canal de compliance «whistleblowing».

Valencia, Tirant lo Blanch.

Página 14 de 15
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Queralt, J.J. (2016) “Public compliance y corrupción: análisis conceptual y propuestas” en
Revista Internacional Transparencia e Integridad en
https://revistainternacionaltransparencia.org/wp-content/uploads/2016/12/Joan-Queralt.pdf.

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