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UNIVERSIDAD DE LIMA

Facultad de Derecho

Escuela de Humanidades

Trabajo sobre la teoría de los derechos


fundamentales de Robert Alexy

Alumno:

Castillo Luna Briceño, Manuel Enrique

Docente:

Figallo Rivadeneyra, Daniel Augusto

Sección 602,
Derecho Procesal Constitucional

Lima, 2015
Índice
I. Teoría de los derechos fundamentales de Robert
Alexy
1.1. Concepto de regla y principio
1.2. Subsunción y ponderación
1.3. Críticas a la teoría ponderativa y
refutaciones de Alexy
1.4. ¿Por qué es preferible la construcción de los
derechos fundamentales como principios?
1.5. La posición de los derechos fundamentales
en el Estado Constitucional Democrático
1.5.1. Máximo rango
1.5.2. Máxima fuerza jurídica
1.5.3. Máxima importancia del objeto
1.5.4. Máximo grado de indeterminación
II. Bibliografía
I. Teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy
Los derechos fundamentales son aquella clase de derechos que están
reconocidos en las Constituciones de los diversos Estados democráticos
contemporáneos. Se consideran esenciales en el sistema político y están
estrechamente vinculados a la dignidad humana. Robert Alexy los considera
como normas que limitan y dirigen el poder estatal, en contraposición a las
normas que constituyen y organizan el Estado. En su obra ‘Derechos
fundamentales, ponderación y racionalidad’ establece esta distinción con
claridad: “Las Constituciones democráticas modernas contienen dos tipos o
categorías de normas. A la primera pertenecen las que constituyen y organizan
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, es decir el Estado; aquí lo central es
la atribución de poder (Ermächtigung). En la segunda se incluyen las que
limitan y dirigen el poder estatal; aquí deben nombrarse primeramente los
derechos fundamentales”1.

Por otro lado, sostiene que las normas jurídicas pueden ser categorizadas en
reglas y principios, términos opuestos. Sobre la base de la distinción
precedente señala que “Existen básicamente dos construcciones diferentes de
los derechos fundamentales: la construcción como reglas y la construcción
como principios”2. A la primera construcción la identifica como la ‘teoría de las
reglas’, una teoría estrecha y rigurosa (eng und strikt); a la segunda, como la
‘teoría de los principios’, una teoría amplia y comprehensiva (weit und
umfassend). Según Alexy, la cuestión de cuál es mejor tiene importantes
repercusiones en la totalidad del sistema jurídico de un país; por consiguiente,
estima que la disyuntiva entre una y otra teoría no constituye un problema
teórico interesante, sino que tiene un amplio significado práctico. “Esto la
convierte en una cuestión básica del constitucionalismo democrático”3. Nuestro
jurista se inclina por la ‘teoría de los principios’; es decir, prefiere considerar a
los derechos fundamentales como principios.

1.1. Conceptos de regla y principio


¿Qué entiende por regla y principio?

Alexy entiende a las reglas como “normas que obligan, prohíben o permiten
algo en forma definitiva”4. Por lo tanto, constituyen mandatos definitivos
(definitive Gebote) que obligan a hacer exactamente lo que exigen. Por eso, las
considera como normas que pueden ser cumplidas o no cumplidas, sin
términos medios. Su forma de aplicación es la subsunción.

1
Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad (p. 3).
2
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 19). Buenos Aires: Ad-Hoc.
3
Ibídem, p. 19.
4
Ibídem, p. 20.
Por el contrario, entiende a los principios como “normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y
jurídicas. Por lo tanto los principios son mandatos de optimización
(Optimierungsgebote)”5. En virtud a ello es que pueden cumplirse en diferentes
grados, siendo la medida debida de su cumplimiento dependiente de
posibilidades fácticas y jurídicas. Las últimas son determinadas principalmente
por principios opuestos. Este hecho equivale a decir que los principios tan solo
contienen un mandato prima facie: la determinación de la debida medida de
cumplimiento de un principio, comúnmente, tiene que ser conjugada con las
exigencias de un principio opuesto (las oposiciones se presentan en casos
concretos, no es que los principios sean opuestos de por sí). Al tipo de
determinación mencionado se le denomina ponderación. La ponderación es la
forma de aplicar un principio.

1.2. Subsunción y ponderación


Según la R.A.E., subsumir significa “considerar algo como parte de un conjunto
más amplio o como caso particular sometido a un principio o norma general”, y
ponderar significa “determinar el peso de algo” o “examinar con cuidado algún
asunto”. Estas definiciones nos brindan una idea de los métodos que suelen
seguirse para aplicar las normas jurídicas: el método subsuntivo y el
ponderativo.

El método subsuntivo consiste básicamente en “encajar los hechos bajo el


supuesto de la norma general y abstracta preexistente, de manera que la
solución del caso aparecería con un tan simple proceder, meramente
‘mecánico’ o únicamente guiado por las reglas de la lógica deductiva”6. Se trata
de un sistema inferencial-deductivo “construido con ayuda de la lógica
proposicional, de predicados y deóntica (…)”7. Entonces, “la decisión judicial
consistiría en la realización de un silogismo: todos los supuestos de hecho del
tipo A tienen atribuida la consecuencia jurídica B; los hechos del caso
pertenecen al tipo A; por tanto, la consecuencia jurídica para estos hechos es
B”8.

Por su parte, el método ponderativo, la ponderación, según Robert Alexy, es


una parte de un principio de mayor alcance: el principio de proporcionalidad
(Verhältnismäßigskeit). Este se compone de tres partes: los subprincipios de
adecuación (Geeignetheit), necesidad (Erforderlichkeit) y proporcionalidad en

5
Ibídem, p. 20.
6
García Amado, J. (2014). Ponderación y subsunción: Métodos intercambiables. Recuperado el 21 del
2015, de http://www.garciamado.es/2014/06/ponderacion-y-subsuncion-metodos-intercambiables/
7
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 32). Buenos Aires: Ad-Hoc.
8
Ganuzas, F. (2000). La estructura de la decisión judicial: El supuesto de hecho normativo, los hechos del
caso y la calificación jurídica. En "Iura novit curia" y aplicación judicial del Derecho (1a. ed., p. 43).
Valladolid: Lex Nova.
sentido estricto. El principio de proporcionalidad y sus subprincipios expresan la
idea de optimización. Al ser normas de principio, como ya se mencionó, los
derechos fundamentales son mandatos de optimización, lo cual implica que
“ordenan la realización de algo en la más alta medida, relativamente a las
posibilidades materiales y jurídicas”9.

Los subprincipios de adecuación y necesidad versan sobre una optimización


relativa a las posibilidades materiales. La ponderación es objeto del tercer
subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, el cual consiste en la
optimización relativa a las posibilidades jurídicas. El postulado que caracteriza
al método ponderativo es el siguiente: “Cuanto mayor sea el grado de
incumplimiento o restricción de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la realización del otro”10. En otras palabras: para optimizar en
relación con un principio colisionante solo se podría ponderar. Los postulados
anteriores describen en término simple lo que es la ‘ley de ponderación’. Esta
puede ser descompuesta en tres pasos. “En el primero debe constatarse el
grado de incumplimiento o perjuicio de un principio. A él debe seguir, en un
segundo paso, la comprobación de la importancia de la realización del principio
contrario. En un tercer paso, finalmente, debe averiguarse si la importancia de
la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del
otro”11.

1.3. Críticas a la teoría ponderativa y refutaciones de


Alexy
Así como Robert Alexy discute la utilización de la subsunción para efectivizar
los derechos fundamentales, hay autores que se muestran contrarios a la
ponderación, tratando de poner en duda su racionalidad y objetividad,
principalmente. Uno de ellos es Jurgen Habermas, para quien no existen
criterios racionales para ponderar: “porque hace falta parámetros racionales
para ello, la ponderación se ejecuta arbitraria o irreflexivamente según
estándares y jerarquías a los que se está acostumbrado”12.

Ante estas críticas, Alexy sostiene con firmeza que sí son posibles los juicios
racionales sobre intensidad de las interferencias sobre un principio y grados de
importancia de la satisfacción del principio contrario. Para esto elabora una
escala triádica (leve, medio y grave) con la cual se puede catalogar la
intensidad de las interferencias y los grados de importancia. Por ejemplo,
siguiendo esta escala, puede afirmarse que el establecimiento de la obligación

9
Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad (p. 8).
10
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 30). Buenos Aires: Ad-
Hoc.
11
Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad (p. 9).
12
Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung, 4a. ed., Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 315-316.
a unos productores de cigarrillos de poner advertencias en sus productos sobre
el peligro para la salud que implica fumar constituye una interferencia leve en la
libertad de profesión; también, puede afirmarse, en relación al mismo ejemplo,
que el peso de las razones que justifican la interferencia es alto, porque fumar
efectivamente daña la salud. Este ejemplo fue plateado por Alexy en su obra
‘La construcción de los derechos fundamentales’.

Además, Alexy, para demostrar con más fuerza que ponderar es racional, idea
un sistema inferencial-deductivo relacionado con el concepto de corrección, en
el cual inserta las clasificaciones propias de la escala triádica (leve, medio y
grave). Se trata de una contrapartida al sistema deductivo inherente la lógica
proposicional del método subsuntivo. A este esquema lo denomina la ‘fórmula
del peso’. La fórmula, en su forma más simple se expresa de la siguiente
manera:

G i,j = Ii / Ij
Antes de explicar lo que representa cada variable, expondré un ejemplo que
Alexy suele introducir en su obras para explicar la ‘fórmula del peso’.

“La difundida revista satírica Titanic llamó, primero, “asesino nato” y, luego,
“tullido”, a un oficial de la reserva parapléjico, que pese a su discapacidad logró
que lo convocaran de nuevo a las filas para llevar a cabo un ejercicio militar. Un
tribunal alemán condenó a la revista Titanic a pagar (al oficial de reserva) una
indemnización de 12. 000 marcos alemanes. La revista Titanic interpuso
amparo. El Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una ponderación
relativa al caso concreto entre la libertad de expresión de la revista y el derecho
a la personalidad del oficial”13.

Cabe señalar que la importancia de la protección del derecho a la personalidad


del oficial con respecto a su catalogación de “asesino nato” fue clasificada con
un valor medio, que tendía a leve. En cambio, su catalogación como “tullido”
fue considerada por el tribunal como una interferencia grave en la
personalidad. Por consiguiente el amparo solo tuvo éxito con relación a su
descripción de “asesino nato”

Ii equivale a la intensidad de la interferencia sobre el principio que garantiza la


libertad de expresión de la revista por parte del tribunal que lo condeno a pagar
una indemnzación; Ij representa la importancia de la satisfacción del principio
en colisión, es decir, el principio que tiene como objeto el derecho a la
personalidad del oficial; G i, j equivale al peso concreto del principio cuya
violación es objeto de examen, es decir, el principio que garantiza la libertad de

13
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 30). Buenos Aires: Ad-
Hoc.
expresión de la revista Titanic. Lo anterior indica que el peso concreto de un
principio es un peso relativo, ya que es el resultado de una división entre la
intensidad de la interferencia en el principio y el grado de importancia del
principio en colisión.

Ante este planteamiento, se presentan otras objeciones de quienes defienden


el método subsuntivo. Estos críticos sostienen que “solo se puede hablar de
cocientes en relación con números y que los números no se utilizan en las
ponderaciones que se realizan en el derecho constitucional”. Sin embargo,
Alexy advierte que “las formas lógicas utilizadas para expresar la estructura de
la subsunción no se usan en la argumentación jurídica, sin embargo, esto no
cambia que estas sean el mejor medio para hacer explícita la estructura
inferencial de la aplicación de reglas”14. Asimismo, no descarta que los
variables del modelo triádico puedan ser representados en la estructura
inferencial mediante la ayuda de números.

Y como para sustentar aún con mayor fuerza que la ponderación no implica
irracionalidad, Alexy resalta el hecho de que cuando el TC afirmó que el
empleo del término ‘tullido’ es una expresión despectiva y humillante, que
supuso una grave violación del derecho a la personalidad del oficial, elevó una
pretensión de corrección que puede y debe ser justificada en un discurso (en
este caso, su sentencia), y que a pesar de que esta afirmación puede ser
discutida, ello no implica irracionalidad. Esto, según Alexy, porque la
justificabilidad implica racionalidad y objetividad. Lo expresado en este párrafo
evidencia para Robert Alexy que la ponderación es una forma de
argumentación del discurso jurídico racional.

Empleando los argumentos anteriores es que Alexy considera disipada la


objeción de irracionalidad al método ponderativo. “Con esto se ha dado el paso
más importante en la defensa de la construcción de los derechos
fundamentales como principios”15.

1.4. ¿Por qué es preferible la construcción de los


derechos fundamentales como principios?
Como se mencionó líneas arriba, Robert Alexy es de la opinión que los
derechos fundamentales deben ser concebidos como principios, no como
reglas. La razón principal por la cual piensa así es porque considera que la
subsunción, modo de aplicar las reglas, no es un procedimiento idóneo para
efectivizar los derechos fundamentales, como sí lo es la ponderación, modo de
aplicar los principios. Entonces, desde una perspectiva metodológica, el
concepto principal es el de ponderación: “en vez de oponerse una teoría amplia

14
Ibídem, p. 34.
15
Ibídem, p. 37
y comprehensiva a otra estricta, podrían confrontarse un modelo ponderativo y
otro de subsunción”16.

Teniendo en cuenta estas precisiones es hora de explicar por qué Robert Alexy
prefiere que se considere a los derechos fundamentales como principios antes
que reglas. Para nuestro jurista, existen ciertos problemas derivados de la
construcción como regla que surgen en el ámbito de las restricciones de los
derechos fundamentales. Tanto en el caso en que se presente una reserva de
la ley y en el que los derechos fundamentales estén protegidos sin reserva
alguna, pueden presentarse problemas.

“La reserva de ley o dominio legal es el conjunto de materias que de manera


exclusiva la Constitución entrega al ámbito de potestades del legislador,
excluyendo de su ámbito la intervención de otros poderes del estado”17. Un
ejemplo de reserva de ley planteado por Alexy es cuando una disposición de
derecho fundamental garantiza derechos fundamentales como el derecho a la
vida y la integridad física y, a la vez, habilita al legislador a intervenir en el
derecho fundamental mediante la siguiente cláusula: “Estos derechos sólo
podrán verse afectados en virtud de una ley”. Si se interpretara esta cláusula
mediante modo de aplicación de las reglas, la subsunción, sería posible
permitir cualquier restricción a la vida e integridad física, siempre y cuando
suceda en razón de una ley. Esto conllevaría a que el derecho fundamental
pierda toda fuerza para vincular al legislador, a que con respecto a él carezca
de contenido. Sin embargo, esto contradiría el principio de máxima fuerza
jurídica de los derechos fundamentales.

En el caso de los derechos fundamentales protegidos sin reserva alguna


también se presentarían inconvenientes. Por ejemplo, según un ejemplo propio
de Alexy, de acuerdo a la Constitución alemana entre ellos se encuentran el
derecho a la libertad de religión y el derecho a la libertad de investigación.
Aplicar estos derechos mediante una mera subsunción permitiría la opresión
religiosa cuando lo exige una religión y experimentos con humanos cuando
sirven al progreso científico. “Sin embargo, si se recurre a los derechos a la
libertad, a la vida y a la integridad física de las personas afectadas, como
razones limitadoras, entonces uno cae inevitablemente en una ponderación”18.

1.5. La posición de los derechos fundamentales en el


Estado Constitucional Democrático
Para Robert Alexy, los derechos fundamentales suelen presentar las siguientes
características en los estados constitucionales democráticos: regulan con
16
Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos fundamentales, ponderación y
racionalidad (p. 6).
17
Reserva de ley. (s.f.). Recuperado el 21 de junio del 2015, de
https://es.wikipedia.org/wiki/Reserva_de_ley
18
Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra ed., p. 30). Buenos Aires: Ad-Hoc
máximo rango y con máxima fuerza jurídica objetos de la máximo importancia
con máxima indeterminación.

1.5.1. Máximo rango


Esta característica “es el resultado de la simple circunstancia de que los
derechos fundamentales se hallan regulados en la Constitución”19. Por lo tanto,
toda norma jurídica que los infrinja sería inconstitucional y debería ser
expectorada del ordenamiento jurídico cuanto antes.

1.5.2. Máxima fuerza jurídica


Característica complementaria de la primera pues le permite desplegar todo su
vigor. Consiste en que los derechos fundamentales vinculan de manera directa
como Derecho al Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Además, significa que
“la observancia de todos los derechos fundamentales se halla plenamente
controlada por los tribunales, comenzando por los inferiores (….) y terminando
por el Tribunal Constitucional”20: los derechos fundamentales gozan de
justiciabilidad plena. “Si antes valía decir: derechos fundamentales solo en el
marco de las leyes, ahora se quiere decir: leyes solo en el marco de los
derechos fundamentales”21, pues los derechos fundamentales “deben irradiar al
Derecho en su totalidad como valores o ‘juicios de valor objetivos’ (objektive
Wertentscheindungen)”22. De lo anterior se desprende que ahora “los derechos
fundamentales no solo despliegan su vigor en la relación del ciudadano con el
Estado, sino también en el Derecho civil, donde se trata la relación entre
particulares”23.

1.5.3. Máxima importancia del objeto


“El máxim.o rango y la máxima fuerza jurídica significarían poco si los derechos
fundamentales regularan cuestiones específicas sin importancia”24. La situación
es opuesta, pues a través de los derechos fundamentales “se decide acerca
de la estructura básica de la sociedad”25.

1.5.4. Máximo grado de indeterminación


Esta característica se advierte con facilidad en el carácter sumamente sucinto
y, podría decirse, vacío que presenta la redacción de los derechos

19
Carbonell, M., García Figueroa, A., & Alexy, R. (2003). Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional Democrático. En Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta. p. 33.
20
Ibídem, p. 34.
21
H. Kruger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gottingen, 1950, p. 12.
22
Carbonell, M., García Figueroa, A., & Alexy, R. (2003). Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional Democrático. En Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta. p. 34.
23
Ibídem.
24
Ibídem.
25
Ibídem.
fundamentales en las constituciones. Un ejemplo de ello, son la mayoría de
derechos reconocidos en el Artículo 2 de la Constitución Política del Perú. En
consecuencia, en la actualidad “no se puede colegir lo que representan los
derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental”26,
sino solo a partir de los volúmenes de las sentencias del Tribunal
Constitucional, pues “Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a
través de la interpretación”27. Un ejemplo al respecto propuesto por Robert
Alexy: “la Ley Fundamental contiene derechos fundamentales garantizados de
manera ilimitada e ilimitable de acuerdo con el tenor de su texto, Entres estos
se cuentan, junto a otros, la libertad de credo, artística y científica. Pues bien,
tomado el texto en su literalidad, no cabría prohibir el sacrificio de humanos
realizado por razones religiosas, ni pintar sobre una autopista y no cabría, por
citar un ejemplo práctico real, ni restringir por Ley ni controlar por medio de
comisiones éticas la investigación con animales, los experimentos sobre
técnicas genéticas y la investigación médica con personas”28. El Tribunal
Constitucional ha logrado, entre otros logros, instrumentar “la fórmula para que
incluso los derechos fundamentales protegidos sin reserva alguna puedan ser
limitados en favor de derechos fundamentales en conflicto de un tercero y de
otros valores jurídicas que gocen de rango constitucional”29. Evidentemente, la
instrumentación de esta fórmula ha sido viable gracias al método ponderativa;
la simple subsunción no tiene la aptitud de logar semejante hazaña.

26
Ibídem, p. 35.
27
Ibídem.
28
Ibídem, p. 36.
29
Ibídem.
Bibliografía
 Alexy, R. (autor), & Sanchez Gil, R. (editor y traductor). Derechos
fundamentales, ponderación y racionalidad.
 Alexy, R. (2010). La construcción de los derechos fundamentales (1ra
ed.). Buenos Aires: Ad-Hoc.
 Carbonell, M., García Figueroa, A., & Alexy, R. (2003). Los derechos
fundamentales en el Estado Constitucional Democrático. En
Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta.
 Ganuzas, F. (2000). La estructura de la decisión judicial: El supuesto de
hecho normativo, los hechos del caso y la calificación jurídica. En "Iura
novit curia" y aplicación judicial del Derecho (1a. ed.). Valladolid: Lex
Nova.
 García Amado, J. (2014). Ponderación y subsunción: Métodos
intercambiables. Recuperado el 21 del 2015, de
http://www.garciamado.es/2014/06/ponderacion-y-subsuncion-metodos-
intercambiables/
 Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung, 4a. ed., Fráncfort del Meno,
Suhrkamp, 1994.
 H. Kruger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gottingen, 1950.
 Reserva de ley. (s.f.). Recuperado el 21 de junio del 2015, de
https://es.wikipedia.org/wiki/Reserva_de_ley