Formação histórica do direito

Premissas:
a. O desenvolvimento do saber jurídico não é linear;
b. Direito Brasileiro sobre influxos da experiência jurídica da Europa continental,
destacando-se a herança advinda da Grécia, Roma e França.
c. Tercio Sampaio Ferraz Jr. classifica a evolução histórica do saber jurídico em:
sociedades primitivas, sociedades pré-modernas (enfoque para Grécia e Roma),
idade média, idade moderna, positivação do século XIX e direito na atualidade.

1) Sociedades primitivas
a. Princípio do parentesco;
b. Caráter maniqueísta do direito;
c. Ilícito não é admitido enquanto ato que cause efeitos na ordem jurídica;
d. O direito não contém procedimentos ou julgadores constantes, quando muito
existem sacerdotes que influem no âmbito do mesmo. Nesses termos, Tercio
Sampaio Ferraz Jr. defende que há uma imediaticidade expressiva, pois com a
prática de um ilícito havia uma consideração unanime de descumprimento da
ordem, sendo expulso da comunidade;
e. Direito e religião são inseparáveis;
f. Ordem jurídica se perfaz como uma ordem estática;
g. Conhecimento teórico e a prática são inseparáveis, não havendo de se falar na
divisão de direito-objeto e direito-ciência.

2) Sociedades pré-modernas
a. Princípio do parentesco começa a ser substituído pelo conceito de prestígio
social;
b. Papel do mercado no desenvolvimento do direito;
c. Comportamento desviante (ilícito) é um comportamento jurídico, mas proibido;
d. Surgem procedimentos para o controle do ato de decidir, existindo juiz, partes e
advogados. Dessa forma, o caráter maniqueísta do direito e a sua simbologia
imediata são superados. A titulo de exemplo pode-se citar o caso da escrava
roubada e a possível alegação de terceiro de boa-fé na nova aquisição;
 e. Os principais exemplos de sociedades pré-modernas: China, Índia, Grécia e
Roma;
2.1) Grécia
a. A deusa grega, Diké, representa a justiça, tendo sua expressão derivada de um
vocábulo que representa: “limites às terras de um homem”. Dessa forma, a
expressão está ligada ao que cada um têm como seu, ou seja, a bases da noção
de propriedade.

2.2) Roma
a. Direito é uma ordem sagrada, ou seja, direito e religião ainda se confundem.
b. A fundação de Roma é importante marco para a religião e o papel do jurista.
Cabe destacar que a fundação enquanto grande objetivo foi algo já conquistado
pelos antigo, portanto, figura no passado.
c. O direito se perfaz através de uma atividade ética que exige alguns valores:
prudência, equilíbrio moral e ponderação. A prudência tinha um tratamento
especial, sendo representada na juris prudentia.
d. Em Roma, o direito poderia ser dividido em:
Ordem jurídica em geral Direito Pretoriano
Eram normas de uma aplicação principal. Era aquele gerado pelas decisões dos
pretores (cargo assemelhado aos dos
juízes). O direito pretoriano tinha um
caráter subsidiário, ou seja, sua aplicação
era destinada para as lacunas e
contradições da ordem jurídica em geral.
Na Roma clássica não foi possível uma efetividade dessa atividade supletiva do direito
pretoriano. Somente no império com os jurisconsultos que essa figura começa a vingar.

e. Apesar de ser questionável a influência grega, o conceito de jurisprudência

romana contém uma certa relação com a dialética de Aristóteles. Assim como a
dialética, a jurisprudência era representada por uma capacidade de trato com
opiniões diversas (contraditórias).
f. A dialética permitiu a formação de uma dualidade de conceitos (direito público
e direito privado / direito positivo e natural / commom law e civil law / entre
outros). Essa técnica foi intitulada de divisio.
 g. Direito e religião em Roma e na Grécia:
Grécia Roma
Oráculos Auspices
Profetizavam o futuro, ou seja, diziam o Aprovavam ou não as ações humanas.
que os homens deveriam fazer Diferentemente dos gregos, os sacerdotes
não diziam o que os homens deveriam
fazer. Esse é um ponto crucial para
reconhecer a importância das virtudes de
seus governantes. A função de jurista era
uma dessas que exige virtudes para o
exercício. Por essa razão, a função de
jurista era de uma pessoa digna de ampliar
a fundação de Roma.

h. Prudência grega e Jurisprudência Romana:

Grécia Roma
Prudência era uma ação que intenta Jurisprudência era uma confirmação e
descobrir o certo/ justo. fundamentação de quais atos eram
realmente certos e justos.
Estava no futuro (era algo que deveria Questão já confirmada (estava no
descobrir o que significava). presente).

3) Idade Média

a. Surge a noção de dignidade humana;

b. Surge um novo saber prudencial representado nas questões humanas. Apesar das
questões divinas deterem uma importância e hierarquia superior, já surge as
questões humanas. Esse trato conferido detém uma autonomia primordial;
c. Hierarquia das fontes por meio da dignidade da autoria do texto;
d. Surgem as primeiras universidades medievais, por exemplo, a universidade de
Bolonha (1088 d.C.), a universidade de Roma (1303 d.C.), universidade de
Florença (1321 d.C.), etc. Os cursos de direito começam a ser lecionados na
universidade medievais. O direito versado advinha do direito romano;
 e. Na idade média existe a conciliação de dois conceitos para justificar o domínio
político do príncipe.
Fronesis ou prudência grega Jurisprudência romana
Orientar a ação Confirmar o certo depois de sua prática
Os conceitos são mesclados para justificar o domínio político do príncipe

f. Início da tecnização do direito;

g. Centralizar o poder na figura do rei. Nesse momento, as limitações do poder do
rei são decorrentes da soberania divina. Deus era considerado a fonte e o limite
da autoridade do soberano.

4) Era Moderna
a. Momento em que a tecnização (abstração) do direito suprime o caráter sacro.
Nesse momento Deus é substituído pela razão;
b. Direito Racional (1600 – 1800);
c. A diferença na forma de compreender o direito é explanada por Habermas (1972)
em sua obra Theorie und praxis:
Antes da era moderna Na era moderna
Preocupação estava na forma que os Preocupação estava nas condições
antigos fariam; racionais de sobrevivência;
O objetivo do direito era meramente O objetivo era controlar os riscos para
organizar a ordem social; sobrevivência humana;

d. Surge o conceito de ordem jurídica como um sistema de normas. Esse é oriundo

de críticas aos glosadores da Idade Média por sua falta de coerência entre as
diversas temáticas interligadas. A noção de sistema é uma das maiores
contribuições do jusnaturalismo, tendo como principais expoentes Wolf e
Lambert. Para Lambert, a ordem jurídica seria um organismo ou mecanismo
interligado em seus diversos setores e ramos.
e. As normas absolutas e hipotéticas de Pufendorf:
Normas de direito natural absolutas Normas de direito natural hipotéticas
Independente das instituições humanas Aquelas que podem variar a depender das
sempre devem ter efeito. instituições, ou seja, são flexíveis ao
tempo.

f. Princípios da modernidade: 1) Paz; 2) Vida mais agradável possível e 3)

Liberdade. A liberdade era compreendida como um espaço de utilidade privada,
sendo juridicamente neutro (sem sofrer efeito da ordem jurídica). É as bases do
que vai se intitular de autonomia da vontade.
g. O conceito de revolução, enquanto um evento fundador de uma nova ordem, tende
a variar:
Romanos Era Moderna
Fundação era um conceito que estava no Fundação representa a formação/
passado, pois os antigos já haviam por consolidação do Estado Moderno. Essa é
meio da revolução fundado Roma. uma questão que está ocorrendo no
presente e deve acontecer de forma
garantida. A formação do Estado moderno
por meio da revolução é quase um
experimento que se controla todas as
condições, ou pelo menos, era dessa forma
compreendido.
Revolução ou fundação é uma ação Revolução ou fundação é um fazer atual.
passada. É um fim que justifica meio violentos para
sua formação e manutenção.

h. Sobre a diferença das expressões agir e fazer, Arendt (1972) defende em sua obra
o passado e o futuro:
Agir Fazer
É uma atitude que pode no máximo ser É uma atitude que pode ser controlada, por
orientar, mas não dá um grau de certeza conter um início e fim presumível. Um
sobre seu resultado. fazer tem como resultado um produto, ou
seja, uma questão que tem vida própria
(autonomia).
 i. A fundação da era moderna é um fazer que justifica o uso do poder (da
obrigatoriedade) em favor da proteção da sociedade política ou da ordem produto
da revolução.
j. Nesse período, os jusnaturalistas franceses buscaram elaborar o instituto dos
direitos da personalidade. Esse instituto foi posteriormente negado por Savigny,
por confundir as noções de objeto e sujeito de direitos.

5) Positivação do século XIX

a. Fontes do direito:
Jusnaturalismo Positivação do Direito
Não estava preso a uma fonte positiva Vincula o direito a fontes positivas (direito
(escrita). escrito).

b. Tercio Sampaio elege alguns termos como similares ao de direito positivo,

destacando-se direito escrito e direito comum.
c. Pietro Perlingieri ressalta que o enfoque da positivação estava na garantia de um
mínimo de segurança, pois em Estados – especialmente aqueles de uma relativa
extensão como a França – era difícil conhecer todas as fontes, harmoniza-las e
ainda controlar o arbítrio dos juízes para a tutela da liberdade.
d. O direito escrito e o direito peculiar:
Direito Comum (escrito ou positivo) Direito Peculiar
Era destinado para toda a nação, por essa Era aquele costumeiro, ou seja, sua fonte
razão recebeu a denominação de comum. era o costume e não a lei. Cada vila ou
Era comum para todas as cidades e vilas cidade tinha as suas próprias normas
de um Estado. costumeiras, logo era um direito peculiar.
Início: Direito Peculiar > Direito Comum
Depois: Direito Comum > Direito Peculiar

e. O processo de positivação é oriundo de uma proliferação da legis e descrédito das

normas costumeiras. O prestígio do legislativo, enquanto representante da vontade
geral, é um importante traço desse momento histórico – esse entendimento decorre
do pensamento de Rousseau;
 f. A figura do Rei é substituída pela da Nação, podendo se adequar a divisão dos
poderes;
g. Neutralização política no direito europeu continental;
h. Compreender a lei como fonte do direito permitiu uma admissão de sua
mutabilidade. Com a mudança da lei haveria uma mudança do direito. Essa noção
entra em confronto com o ideal de jusnaturalismo – pelo menos com as normas
de caráter absoluto – que prescrevia uma existência de normas anteriores ao
Estado, ou seja, normas naturais;
i. Surge a Ciência do Direito com enfoque na Doutrina em detrimento da praxe;
j. Abismo entre direito e realidade social:
Era Moderna Positivação no século XIX
Essa distância entre Direito e realidade Essa separação é intensificada e perdura
social surge com o jusnaturalismo. no ensino jurídico.
Exemplos: obras de Savigny.

k. Sistema Fechado que tem por fito o estudo da estrutura dos institutos. A abstração
do direito e enfoque na estrutura dos institutos permitiram a elaboração de
conceitos duradouros. Essa noção chega ao seu auge com Hans Kelsen, por meio
da elaboração da teoria pura do Direito.

6) Direito na Atualidade
a. Final da Segunda Guerra Mundial e reconhecimento da fragilidade humana. Nesse
sentido, o Holocausto, bem como as diversas atrocidades cometidas contra a
dignidade permitiram observar os riscos de: a) legislativo com poderes ilimitados
e b) direito neutro e distante do social;
b. “A sociologia jurídica bate à porta” (BOBBIO, 2007);
c. Proteção da dignidade humana e o retorno do instituto dos direitos da
personalidade no Direito Brasileiro;
d. Força normativa da constituição;
e. Tercio Sampaio Ferraz Jr. defende que o direito se mostra sob dois enfoques: a)
influxos de empiria – que buscam a sua renovação – ou o positivismo – com o
máximo aperfeiçoamento da visão estrutural;
f. O método dedutivo do jusnaturalismo permeado pelo positivismo do século XIX.
g. Utilização da técnica da divisio (Direito público/ Direito Privado; Direito Natural/
Direito Pessoal; Zetética/ Dogmática; Direito Interno/ Direito internacional);