“MADRE DE DIOS CAPITAL DE LA BIODIVERSIDAD DEL PERÚ”

UNIVERSIDAD NACIONAL AMAZONICA DE MADRE DE DIOS

ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO Y

CIENCIAS POLITICAS

CURS: Derecho comercial III (Títulos valores)

TEMA: Certificado Bancario de moneda nacional y extranjera

INTEGRANTES:

Nombres y apellido Código

Kiara Córdova Pereyra 15141004
Arlette Mendez Rodriguez

Edwin Quispe Quispe

Sandra Capatinta Mollepaza

DOCENTE: José Luis Espinoza Mollo

PUERTO MALDONADO - 2017

 DEDICATORIA:

Este grupo de estudiantes, dedica el siguiente trabajo primero a la docente, quien

siempre busca que aprendamos, investiguemos, para así solidificar nuestra base
para nuestro futuro desenvolvimiento como abogados, segundo, nos agradecemos
entre nosotros, por el compañerismo mostrado, el compromiso, participación y
entusiasmo, sin estos elementos, este trabajo no estaría concluido.
 PRESENTACIÓN:

El presente trabajo trata el Contrato de Franquicia, teniendo en su contenido el

concepto de la misma, además las ventajas y desventajas de ésta, entre otros
temas a tratar a continuación
 INTRODUCCIÓN:
En las modernas formas de Comercialización, las bases de
toda organización comercial se han visto sensiblemente alteradas con el objeto de
reformularlas y repotenciarlas, alcanzando niveles de excelencia casi exacerbados
lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulación en el aspecto jurídico de
la cuestión.
En este orden han aparecido modalidades contractuales en las que una de las
partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y
la atención en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de
su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes
modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial,
al margen del derecho, desarrollándose paralela e independientemente y a los que
se les aplica analógicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro
derecho globalizado que se guia muchas veces por la apariencia.
 MALVERSACIÓN

"Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes

que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están
destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si
el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación
definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena
privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años."

DEFINICIÓN:

También conocida como desfalco, es la acción en la que uno o más individuos se

apropian de mala manera de valores o fondos que les han sido confiados en razón de un
puesto de trabajo o cargo de alto rango. Es un fraude financiero, una sustracción con
ánimos de lucro por parte de funcionarios o autoridad pública a un tercero con su
consentimiento, cuando estén haciendo uso de su cargo por mala gestión. Dicho delito irá
en función del valor de las cantidades sustraídas así como al daño o entorpecimiento
producido al servicio público.
Se conoce el desfalco o malversación como una ofensa estatutaria (algo ordenado o
constitucional), es un crimen contra el patrimonio o el derecho de un propietario de
controlar a su disposición y uso de la propiedad en cuestión. Para resumir la malversación
de fondos, es el uso de dinero o bienes ajenos o del Estado en cosas diferentes a las que
iba destinado a su uso. Generalmente en beneficio propio. Los casos de la malversación
de fondos o desfalco, se ven a nivel mundial, los cuales afectan la economía de un país,
es por ello que el control de ese dinero debe estar firmado con fecha de cada uno de los
fondos, debe ser de gran importancia, al igual que el seguimiento monetario que se debe
hacer a los propietarios de grandes cantidades de dinero. Todo esto para evitar que los
fondos destinados a obras sociales o para el crecimiento de una nación sean utilizados de
manera corrupta o para financiar proyectos que no producen ningún beneficio a la
comunidad.
Existen distintas maneras de cometer delito de malversación, tal es el caso:
• Cuando sean los encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
de las Administraciones Públicas.
• Cuando sean legalmente designados como depositarios de caudales o efectos
públicos.
• Cuando sean los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados,
secuestrados o depositados por la autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

I. ANTECEDENTES LEGALES

El Código de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente:

«El funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del
Estado, les diere una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes, será reprimido
con inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por tiempo no mayor de un
año y multa de la renta de tres a treinta días, ó con una de estas penas»

Los legisladores peruanos del Código de 1991 se apartaron del modelo español que sirvió
para la fórmula de 1924, tomando como paradigma legal el artículo 260 del Código penal
argentino y en parte el artículo 315 del italiano

II. FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO

Esta figura, de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública, que

implica también un abuso de poder, se compone de un tipo básico y de dos circunstancias
agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. Hay que observar
que el tipo no emplea los términos «caudales» o «efectos», que si lo siguen contemplando
los códigos argentino y chileno en sus respectivas fórmulas de malversación y tampoco es
explícito acerca de la naturaleza de la aplicación diferente como que sí lo era el Código de
1924.

Se trata, como indica FONTÁN BALESTRA, de un delito que implica peligro para la
funcionalidad de la administración pública. Sobre la pertinencia de esta figura penal
existen posiciones doctrinarias que abogan por su decriminalización y postulan su
reubicación en la estricta área administrativa.

En el contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo
para perfeccionar típicamente la figura (art. 434 del código español de 1995), otras
requieren del daño o entorpecimiento del servicio como condición necesaria para la
tipicidad del hecho, o de la arbitrariedad (caso del art. 236 del Código Penal de Chile),
otras no regulan penalmente esta variedad de irregularidad administrativa. El reciente
Código penal de Colombia precisando con mayor detalle el tipo penal de malversación
exige perjuicio en la inversión social, de los salarios o de las prestaciones sociales de los
servidores, además de incorporar una variante en la conducta típica consistente en
comprometer, mediante el comportamiento de malversación, sumas superiores a las
fijadas en el presupuesto.
 El modelo peruano de malversación de fondos ha sido objeto de importantes
modificaciones con la dación de la Ley N° 27151 de 7 de julio de 1999, que lo han dotado
de mayores niveles de racionalidad, concordándolo con los criterios de lesividad material
que exige el Título Preliminar del Código Penal. En efecto, la definitividad de la aplicación
diferente y la afectación del servicio o de la función encomendada han contribuido hacia
tales propósitos. Pese a ello, subsiste la crítica, que apunta a su decriminalización por
considerarla más objeto de la ilicitud administrativa.

En un buen sector del derecho penal comparado, la malversación de fondos se reconduce

más por un ilícito administrativo que por ilícito penal, dado su escaso nivel de lesividad del
bien jurídico protegido, y a que lo que se viola o infringe en tal supuesto son deberes
administrativos, lo cual explica que varias legislaciones penales europeas en aplicación de
los principios de mínima intervención y fragmentariedad no lo contemplen en su catálogo
de comportamientos con relevancia penal (tendencia últimamente registrada por los
Códigos Penales españoles y portugués de 1995 y francés de 1993).

III. JURÍDICO PROTEGIDO

La regularidad y buena marcha de la administración pública. El objeto específico de la

tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir,
la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero
y bienes públicos.
En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y
racionalidad funcional en el servicio.

IV. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA

Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que, por
lo mismo, posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. Si el
sujeto activo sólo tiene facultades de custodia o de percepción y dispone del dinero y
bienes para otro uso oficial el sujeto activo no cometerá delito de malversación sino abuso
de autoridad (art. 376). Si dispone de dichos fondos para sí mismo o para tercero
cometerá peculado (387 ó 388, según el caso). Los custodios o vigilantes (de bienes) que
son pagados por el Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. Los
dependientes del funcionario que, cumplen sus órdenes tampoco son autores de
malversación de fondos.
Se requiere, como es fácil colegir, de relación funcional con el dinero o los bienes en
función a la posesión en administración y además que ello implique la posibilidad de
aplicación de los mismos a los fines oficiales. La relación funcional que exige el tipo de
malversación es así más estricta que en el caso del peculado.

V. SUJETO PASIVO
 El Estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central, regional o local,
organismos autónomos o descentralizados, incluidas, las empresas del Estado.

VI. COMPORTAMIENTO TÍPICO

El núcleo típico rector es «dar una aplicación definitiva diferente», conducta que puede,
en términos generales, ser catalogada como una forma de arbitrariedad en la que incurre
el funcionario o servidor público vinculado, dado que no debe haber una razón legal o
autontativa que explique formalmente dicha conducta. Dos son los componentes del tipo
penal:

a) La administración de dinero o bienes: Relación funcional

Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes) sólo puede ser el funcionario o
servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos; dicha vinculación es de carácter
legal, no exclusivamente en función al cargo, puede ser también por delegación de
funciones o por mandato de autoridad competente. En este marco de interpretación se
puede apreciar que si bien la vinculación funcional es más estricta que en el peculado y en
la colusión desleal sin embargo las fuentes de origen de dicha vinculación se amplían para
dar cabida a un rango más amplio de comportamientos ilícitos, ya no sólo derivados por
razón del cargo.

El sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes (muebles e
inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el hecho de que
la norma penal haya empleado la frase «destino oficial diferente».
La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan sólo de administración, y ello
supone que el sujeto activo además de poseer los fondos tiene facultades legales de
disposición de los mismos, de conformidad con los planes trazados por la administración
pública. Y es esta facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal,
si es que dicha disposición de fondos públicos viola o transgrede el destino oficial
asignado; siendo ello una expresión de abuso de poder o de autoridad.

Se entiende de modo genérico que el administrador que malversa es técnicamente un mal

administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible y humanitario. Esta
dicotomía explica en parte porque otras legislaciones dejan al ámbito administrativo la
exclusividad de sustanciar dicha problemática.

La mención al dinero hace alusión a las monedas y billetes corrientes usados en

operaciones y negocios comerciales. La figura de malversación de fondos no ha hecho uso
de los términos «caudales y efectos» que registra el delito de peculado y que aún
conservan las fórmulas de malversación argentina y chilena.

b) Dar aplicación definitiva diferente a la destinada: Actos de malversación

La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que
circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el
funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo
penal no será malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros
son componentes del tipo.
La concurrencia de tales elementos adicionales del tipo tergiversarían la estructura de
tipicidad de la figura de malversación de fondos generando confluencia con delitos de
peculado o patrimoniales.

Constituye premisa de partida necesaria para imputar objetivamente malversación de

fondos que exista legalmente la partida presupuestad esto es que se halle expresa y
normativamente contemplada en la ley de la materia o en norma complementaria. Dinero
o bienes que no tengan asignados una partida presupuestal de origen o derivada hace
difícil objetivamente configurar malversación.

Dar aplicación diferente es, así, invertir mal o destinar indebidamente los fondos públicos
que le han sido asignados y administra el sujeto activo. El ámbito de la aplicación diferente
puede incluir tanto malversaciones producidas al interior de la repación que sigan dentro
de la esfera pública. Un ejemplo del primero es cuando se toma dinero del Programa del
Vaso de Leche para pagar planillas de los trabajadores de una determinada Municipalidad;
y en el segundo caso cuando se destinan fondos de una empresa estatal para refaccionar
locales de un Ministerio, o cuando se desplazan dineros del canon petrolero
correspondientes al departamento de Tumbes, para ayudar a paliar los efectos de un
desastre en el Cusco. Existe sin embargo un ámbito de redefinición, conforme a lo
establecido en las normas legales sobre la materia, que conceden facultades a los
funcionarios de decisión a efectos de que reasignen o autoricen la reestructuración de
determinadas partidas en casos excepcionales.

El supuesto de efectuar desembolsos mayores a los establecidos sin que se vea alterada la
aplicación de los fondos por razón de la partida o el destino específico, así se afecte el
servicio o la función carece de la suficiente Iesividad penal a fin de reputarse un acto de
relevancia penal por malversación de fondos, dado que no se adecúa a las exigencias del
tipo, pese a que pueda colocar en situación de peligro real al bien jurídico genérico
protegido. La figura del despilfarro, que no oculte colusiones defraudatorias o peculado
requiere una regulación expresa para ser típica; cuestión de ocurrencia en contextos de un
funcionariado no profesionalizado como el peruano que en casos focalizados prioriza la
ostentación y boato.

La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos PÉREZ, por supresión cuando
la partida es eliminada totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restricción, si el
trasladcrde los fondos es tan sólo en parte. Igualmente habrá aplicación diferente cuando
se efectúan asignaciones que superan los montos establecidos y que afectan la
intangibilidad de otras partidas (aplicación diferente que por sí sola, desvinculada de los
otros componentes del tipo, todavía sigue constituyendo una irregularidad
administrativa). En el delito de malversación de fondos no existe lesión real al patrimonio
público, pues éste cumple de todas maneras sus finalidades sociales pero en forma no
debida.

Son casos que la jurisprudencia de la Corte Suprema presenta los siguientes: haber
destinado los recursos del sobrecanon petrolero a gastos, caja chica, publicidad y otros
gastos corrientes; haber gestionado y obtenido el Burgomaestre un préstamo del Banco
de la Nación destinado a la ejecución de obras, que fue utilizado por éste para adelanto de
remuneraciones (Ejecutoria Suprema del 16/8/96, Exp. N 91364-96 Lima); a ver los
procesados retirado del Banco de la Nación 50,000 nuevos soles, fondos obtenidos por
concepto de cepo vehicular, depositados en la cuenta de Defensa Civil, y con ello haber
cancelado la planilla de trabajadores y jubilados del Concejo distrital (Ejecutoria Suprema
del 18/4/2002, Exp. N 426-99 Lima); dar fin distinto a los bonos alimenticios que el
Gobierno había destinado a las personas más menesterosas, al haberlos entregado a
comerciantes del lugar (Ejecutoria Suprema del 26/3/86, Exp. Na 469-85 Huánuco), entre
otros.

La definitividad de la aplicación diferente del dinero o bienes públicos público, que marca
ya la consumación del delito, hace alusión a la imposibilidad de regreso de los mismos a la
partida o rubro de destino asignado. Están fuera de la adjetivación típico-temporal, por lo
tanto, las desviaciones de fondos que sean susceptibles de retorno o devolución luego de
superado la causa o factor que lo motivó. Ha querido de esta manera el legislador poner
de manifiesto la vigencia de un marcado principio de lesividad de la conducta malversada
para que ésta asuma relevancia penal, así como colocar un filtro de razonabilidad a las
imputaciones por este delito, cuando entren en juego intereses públicos superiores que
tornan imperioso infringir la normativa presupuestal. Por lo demás esta definitividad no
debe ser vista como un permiso legal para producir arbitrariamente desviamiento o
distracción de fondos de sus partidas oficiales.

La definitividad, si bien no tiene un parámetro en la doctrina ni en la jurisprudencia

nacional, puede ser fijada tomando en cuenta los cierres del ejercicio presupuestal anual,
siendo por lo mismo la norma administrativa la que nos dará pautas para interpretar esta
inclusión complementaria del tipo penal de malversación efectuada tras la reforma
producida con la Ley NQ27151.

En la línea de pensamiento anterior, no se halla fuera de la previsión normativa el hecho

que el criterio de definitividad pueda ser invocado arbitrariamente por el funcionario o
servidor para facilitarle efectuar indiscriminadamente asignaciones no previstas de
fondos, ya que un ejercicio presupuestal puede ser un espacio temporal lo
suficientemente amplio para ello, por lo que la evaluación del Juez deberá apuntar a tener
en cuenta la necesidad y urgencia del destino distinto e interpretar sistemáticamente los
componentes del tipo penal, a fin de concordarlos con el elemento subjetivo.
 Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las asignaciones de dinero y
bienes a los destinos, rubros o ámbitos de necesidad pública; los reglamentos, decretos,
directivas de aplicación, las ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel
nacional y local. Los funcionarios y servidores públicos están vinculados por tales
distribuciones y normatividades.

Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación que aplican de modo
distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando así el destino o empleo fijado
oficialmente, pueden ser numerosas y variadas, dentro del mismo rubro presupuestario o
asignándolo arbitrariamente a otro (funcionario que gasta más de lo asignado en
adquisición de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero destinado a la compra de
maquinaria en el programa del vaso de leche, gastos no autorizados, etc.). Pueden
presentarse situaciones de permanencia o de delito continuado.

MOLINA AKRUBLA sintetiza en 4 conductas específicas la figura de malversación: a) dar

aplicación oficial diferente de aquella destinada; b) comprometer sumas superiores a las
fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos en forma no prevista.

VII. ELEMENTO SUBJETIVO

El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación. Lo
cual significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o
destino indebido y definitivo que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus debe
res, y por lo mismo que existía un destino debido de aplicación de los fondos que él
quebranta o burla. Se trata en no pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos
llamaban «dolus bonum» (dolo bueno), pero que la norma penal peruana igual castiga.
Sobre la clase de dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito es
puntual señalar que en el derecho comparado específicamente en el art. 434 del código
español actual (1995) resulta relevante la malversación si el agente actuó con dolo directo.
Esta orientación de flexibilidad en la política penal española, deja abierta la posibilidad a
los funcionarios de desviar los fondos públicos y emplearlos en destinos oficiales distintos
a los asignados primigeniamente, de ser justificada por las circunstancias. En el caso de la
figura peruana resulta suficiente el dolo eventual.

Es posible que el funcionario que malversa actúe con error de tipo invencible o vencible.

VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de

función. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o
empleo definitivo de los bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la
orden, el giro de cheques o la provisión de bienes, mientras éstos no se destinen, ejecuten
o apliquen materialmente. Naturalmente, que es presupuesto del delito que los bienes o
dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de
 disposición oficial distinto que realiza el sujeto público será atípico de malversación de
fondos, ingresando al ámbito de su decisión discrecional. Para los efectos de la
consumación del delito la norma no fija parámetros de plazos o términos, entendiéndose
que éstos son de incumbencia administrativa.

La afectación al servicio o de la función encomendada se constituye en una condición

objetiva de punibilidad para hacer merecedora de sanción el injusto penal cometido por el
sujeto público malversador. Obviamente que una interpretación gramatical y simplista del
concepto afección puede llevar a excesos en la evaluación de dicha condición, siendo por
lo tanto necesario incluir criterios de lesividad real que comprometan seriamente la
funcionalidad de los servicios y la función pública, con lo cual se estará colocando un nivel
de filtro a la represión de la malversación de fondos, aunada a la definitividad de la
aplicación diferente, que confirman la tesis que se ha racionalizado la punición del delito,
aplicándose un derecho penal mínimo.

Asimismo, esta afectación del servicio o función deberá entenderse, no obstante el

cambio del lenguaje que registra actualmente la norma penal en estudio, en el sentido
dado por la anterior redacción establecida en el tipo penal, vale decir, de servicio dañado
o entorpecido, lo cual deberá ser valorado judicialmente conforme los datos técnicos de
acreditación que las instancias de control administrativo hagan llegar a las instancias
judiciales. Resulta así, la afectación del servicio, un elemento objetivizador de la
imputación de malversación a efectos de aplicar pena, que se demuestre la lesión causada
al servicio público, lo que no implicará necesariamente la paralización o imposibilidad de
que cumpla con sus fines. La asignación distinta del dinero o bienes tiene que ser de tal
magnitud que comprometa seriamente la viabilidad del servicio, es decir, la función
administrativa en el rubro destinado.

El delito de malversación de fondos al igual que el de Peculado no requieren pasar por la

vía de las cuestiones previas al no estar ello establecido en ley y al tratarse de delitos de
persecución pública, conforme lo señala la Ejecutoria Suprema del 12/6/98, Exp. N1364-97
Lambayeque. No obstante, el tema podría exigirlo vía la correspondiente acotación
normativa.

IX. PARTICIPACIÓN

Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómplices del autor de

malversación, o a nivel de instigación. Lo mismo pasa con los particulares que mediante
sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o servidor malversador. En el
ámbito de las estructuras de poder jerarquizado al interior de la administración pública, el
funcionario responsable del área o de la repartición administrativa responde como autor
de las desviaciones diferentes y definitivas de fondos ordenadas por él. Los funcionarios
subordinados en la escala jerárquica (piénsese en la relación Ministro de Economía, Vice
Ministro, jefe del Tesoro Público y del Banco de la Nación; o si se quiere en las relaciones
de poder en los gobiernos locales) a través de la cual la decisión malversadora se concreta
 pueden ser imputados en calidad de cómplices si contribuyeron dolosamente a la
realización del acto malversador del jefe funcionario, salvo que hayan actuado de
conformidad a las disposiciones reglamentarias para mostrar su oposición técnica, sobre
las cuales la voluntad del funcionario jefe se haya impuesto.

X. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

La reforma producida en 1999 mediante la Ley NQ27151 ha variado la existencia de las

dos agravantes introducidas por la Ley N 926198 de 13 de junio de 1993, refundiendo la
primera de ellas (daño o entorpecimiento del servicio) en el marco de la estructura
normativa del tipo penal básico de malversación, donde figura como un componente que
condiciona la represión del mismo, quedando vigente únicamente la agravante por el
destino del dinero malversado (programas de apoyo social, programas de desarrollo o
programas asistenciales). Esta circunstancia agrega un plus de mayor ilicitud al hecho, que
se constituye en la razón para la agravación de la pena y que explica el aumento ostensible
de la penalidad; sin embargo, creemos que es excesiva, pues si bien se lesiona la
regularidad, fluidez y eficacia de las finalidades de la administración pública, llega incluso a
superar en su extremo mínimo la penalidad establecida para el delito de peculado doloso.

XI. PENALIDAD

Pena privativa de libertad no menor de 1 año hasta 4 años de privación de libertad e

inhabilitación de 1 a 3 años (art. 426 del Código penal) para la modalidad básica de
malversación de fondos y de 3 hasta 8 años para la modalidad agravada.

XII. FASES NEGATIVAS DEL DELITO

1. Atipicidad

El error de tipo invencible y vencible sobre la naturaleza de los fondos hace atípica la
figura penal. Las autorizaciones formalizadas de los desplazamientos de dinero otorgadas
por funcionario competente, dentro de los criterios de legalidad y los principios de
actuación de la administración pública le quitan tipicidad al hecho.

2. Causas de justificación de la antijuricidad o ilicitud del hecho

Generalmente se presentan aquí situaciones de estado de necesidad justificante que

obligan al funcionario o servidor a disponer hacia fin distinto el dinero o bienes y que
tornarán inexistente el delito. Igualmente, el servidor público podrá invocar situaciones de
obediencia jerárquica o autorización de la jerarquía pertinente.

3. Causas de exculpación
 El error invencible de prohibición permite, asimismo, atacar la afirmación del delito.
Situación que suele presentarse con frecuencia ante el fárrago de disposiciones no
siempre claras o precisas del gasto público y de los cometidos de las partidas
presupuéstales.

XIII. Formas de imperfecta ejecución:

 Consumación: El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la

aplicación o empleo definitivo del dinero o de los bienes en destinos distintos a los
previstos, ocasionando con tal proceder una afectación al servicio o función
encomendada.

Se define en una naturaleza doble: de acción y omitiendo un deber de función.

 Tentativa: Es de resultado en el cual se consuma el delito al momento que se verifica el

trasvase ilegal de dinero o bienes a fines no previstos.

Existen dos posiciones del supuesto de tentativa:

La no tentativa
Fidel Rojas: “No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes,
mientras estos no se destinen, ejecuten o apliquen materialmente”

La sí tentativa

Héctor Lama: “si se detectara la orden firmada por funcionario público a fin de dar
inmediata aplicación a una partida presupuestal no destinada al fin aplicable, estaríamos
ante una tentativa de malversación de fondos.”
Esta aplicación diferente debe ser “definitiva”. Los bienes deben tener un “destino”
asignado, sea por la ley, decreto, reglamento o resolución de autoridad competente.
Si no existiera este destino expreso, el funcionario puede dar aplicación pública de los
bienes a su libre albedrio, pues se entiende que se ha dejado a criterio del funcionario su
aplicación para fines públicos. En todo momento se requiere o exige que el funcionario o
servidor público actué con conocimiento de que tiene el deber de lealtad y honradez de
administrar y aplicar el dinero o bienes del Estado confiados a su cargo al destino
previamente establecido.

XIV. CASOS FRECUENTES

Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros renglones o áreas de
destino.

-Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser utilizadas con beneficio
para la administración pública.
 -Invertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista. Gastar más de lo previsto en un
determinado destino.
-Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino. -

Disponer fondos de una empresa estatal para refaccionar Palacio de Gobierno.

XV. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El término malversación indica, un “invertir mal”. En el tipo base se incluye la afectación

del servicio o de la función encomendada. Además se ha precisado que la aplicación
pública distinta debe ser definitiva.
El bien jurídico protegido que se tutela penalmente en el delito de malversación de fondos
es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. En otras palabras, busca
proteger que la ejecución del gasto y empleo de bienes y dinero público se efectúe bajo
una organización racional y ordenada.

XVI. LEGISLACIÓN EXTRANJERA

1) España (1973)

«C.P. de España (1973), art. 397:

El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación
pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, incurrirá en las penas de
inhabilitación especial y multa del 5 al 100 de la cantidad distraída, si resultare daño o
entorpecimiento del servicio a que estuvieren consignados, sin que pueda bajar dicha
multa de 100,000 pesetas, y en la de suspensión, si no resultare».

2) Argentina (1922)

«C.P. de Argentina (1922), art. 260:

Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público
que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a
que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que
estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por
ciento de la cantidad distraída».

3) España (1995)

«CE de España (1995), art. 434:

La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro y con grave perjuicio para la
causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a
cualquier administración o entidad estatal, autónoma o local u organismos dependientes
de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial para empleo o carga pública por tiempo de tres a seis años».

4) Italia (1930)

«CE de Italia (1930), art. 315 [texto original]:

El oficial público o el encargado de un servicio público que se apropia o en cualquier

forma distrae en provecho propio o de un tercero dinero o cualquier cosa mueble no
perteneciente a la administración pública y en cuya posesión esté por razón de su oficio o
servició, será castigado con la reclusión de tres a ocho años y con la multa no inferior a mil
liras».

«CE de Italia (1930), art. 316-bis [texto de 1992, Ley 181 de 7 de febrero de 1992):

Cualquier extraño a la administración pública que habiendo obtenido del Estado o de otro
ente público o de la comunidad europea contribuciones, subvenciones o financiamientos
destinados a favorecer iniciativas dirigidas a la realización de obras o al desarrollo de
actividades de público interés, no lo destina a las finalidades previstas, será castigado con
reclusión de seis meses a cuatro años».

5) Colombia (1930)

«CE de Colombia (1930), art. 136:

El servidor público que dé a los bienes del Estado, de empresas o instituciones en que
éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus
funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa
sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no
prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y
funciones públicas de uno (1) a tres (3) años

«CE de Colombia (2000), art. 136:

El servidor público que dé a los bienes del Estado, de empresas o instituciones en que éste
tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión
de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o com-
prometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma
no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones
sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10)
a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término».

6) Chile (1874)

«C.P de Chile (1874), art. 236:

El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre
una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado
con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o
entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma pena
en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento»