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Responsabilidad por violación debido al riesgo creado, Por González Pondal, Tomás Ignacio

- El Derecho 244-656

Introducción

Respecto de la teoría del riesgo creado se ha hablado mucho, se ha escrito mucho, hubo
opiniones encontradas y aún al día de la fecha se mantienen, pero, no obstante ello, el instituto ha
avanzado, constituyéndose en una pieza fundamental en materia de Derecho Civil.

Al momento de la actualización del art. 1113 del cód. civil (ley 17.711), ya aparecían algunos
reparos doctrinales tendientes a indicar que la nova redacción de la señalada norma no era tan
actual como era de esperarse. Así, por caso, Pizarro sostiene que la reforma olvidó "considerar que
al momento de su sanción, ya eran otras las necesidades y exigencias que presentaba el grupo
social..."(1) y que se dejaron de regular dos aspectos: "la producción de bienes en gran escala, y la
protección del consumidor y los terceros por daños provenientes de productos"(2).

Entonces, es preciso advertir que nuestra sociedad se encuentra frente a una nueva realidad,
realidad que despedaza y cada vez crece más, a saber, la ola de abusos y violaciones que a diario
se cometen. Frente a tal escenario, veo la necesidad de que, como en este escrito se dará a
conocer de manera apodíctica, se haga jugar de alguna manera el art. 1113, cód. civil,
ateniéndonos a eso de que la valoración del mismo "permite interpretaciones extensivas de sus
principios a supuestos no contemplados expresamente en su letra, pero sí en su espíritu. Una
norma que reclama una interpretación dinámica, asentada en la idea de riesgo creado, más que en
la de cosa, dueño y guardián"(3).

Por las razones expuestas y por la propuesta que se hará, es que comparto igualmente lo dicho
por Pizarro: "...aun reconociendo que el tema es opinable, proclamamos la conveniencia de una
flexibilización mayor a la hora de interpretar esta norma"(4).

Un hecho

Tiempo atrás, una chica de unos treinta años fue brutalmente violada en un lugar perteneciente a
un humilde barrio ubicado en la Provincia de San Luis. Resultará al lector algo absurdo hablar de
brutal violación, pues de por sí, toda violación es algo brutal; pero me he tomado la licencia de
redundar terminológicamente, porque además de la violación, la víctima sufrió una golpiza terrible
que prácticamente la lleva a la muerte. San Luis está conmocionado, y quien estas líneas escribe lo
está aún más, en tanto conozco personalmente a la mujer que ha padecido la inhumana y
monstruosa acción pervertida.

No abundaré en detalles de lo acaecido(5), simplemente diré tres cosas: la víctima fue violada;
quedó impresionantemente desfigurada por los golpes que el violador le propinó; la violación se
perpetró en un descampado. Sobre esto último me limitaré a disertar en este artículo doctrinal.

Me he constituido en el lugar del hecho y lo observé: se trata de una gran zona, oscura de noche,
tiene arboleda, yuyos altos y cualquiera puede acceder. Se trata, en definitiva, de un sitio
perfectamente apto para que la clase de sujetos perversos de los que hablamos puedan, sin casi
problemas mayores, llevar a cabo sus designios aviesos y brutales.
Un lugar no iluminado, un lugar que, en los hechos, parece tierra de nadie. La famosa expresión
"esto es una boca de lobo" no sólo evoca la oscuridad de una zona, sino que, además, sugiere una
cuota de posible peligrosidad para quien por la razón que fuere se animara a entrar en ella. Pero
sostengo que es una tierra desértica, no sólo en su aspecto físico, sino en el sentido dominial. ¿De
quién es eso? ¿A quién pertenece? ¿Por qué ese, digamos, abandono? Si salgo a las afueras de la
ciudad, si me dirijo hacia los enormes campos, todos ellos los encuentro alambrados, ¿por qué
entonces hay sitios en la urbe que son como zonas fantasmas, como si no perteneciesen a nadie,
lugares, digo, plenamente interesantes para los macabros violadores?

La realidad

Si hacemos un recorrido vía Internet, se podrá apreciar la enorme cantidad de noticias en las que
se ventilan casos de abusos sexuales en descampados.

Los titulares: "Abuso de menor de 12 años en descampado"; "Hartos de las violaciones, vecinos
incendiaron un descampado"; "Hallaron cuerpo de una mujer en un descampado"; "Dos hermanas
denunciaron que fueron violadas en un descampado"; "Una niña de diez años fue asesinada en un
descampado luego de abuso sexual"; "Mujer muerta, tras ser abusada en descampado en la zona
de Padre Claret"; "Violan a joven discapacitada en un descampado"; "Joven de 22 años violada en
descampado"; "Adolescente abusada en descampado en Villa Pueyrredón"; "Engañan a joven por
internet y la violan en descampado"; "Hallan cuerpo de mujer abusada en un descampado";
"Abusan de mujer en un descampado" (Jujuy); "Abuso sexual en un descampado en El Carril";
"Adolescente abusada en descampado cuando iba al colegio"; "Chica de 22 años abusada en
descampado" (Guaymallén, Mendoza); "Menor de cuatro años abusado en descampado" (La
Plata); "Mujer abusada en descampado" (Río Cuarto); "Niña de cuatro meses abusada en
descampado (muere tras días de agonía)"; "Adolescente violada en descampado" (Rosario); "Niño
de nueve años violado y estrangulado en Florencio Varela". En una noticia se lee lisa y llanamente,
que a un depravado se lo denominaba incluso como "El violador del descampado" (Vinarós)(6);
"Joven universitaria violada en Tolosa"; "Dos primas abusadas y asesinadas en descampado"
(Pilar); "Viola y quema a una niña de doce años en descampado" (Dorrego); "La abusa en
descampado" (Río Tercero); "Mujer de 30 años abusada sexualmente en descampado" (Luján);
"Joven de 14 años abusada en descampado" (Misiones). De Mendoza: "La Justicia mendocina
ordenó la detención de una mujer a quien su propia hija acusó de haberla ''entregado'' en reiteradas
oportunidades para que su padrastro abusara sexualmente de ella, en un terreno baldío de la zona
de Maipú"(7). "Acusado de violar en descampado" (Punta Lara); "Niño violado y asesinado en
descampado" (Villa El Salvador).
Todos los titulares anteriores se pueden ver en Internet con sólo poner en Google la frase "abuso
sexual en descampado".

Otro tanto ocurre si hacemos un recorrido por sentencias judiciales, en las que se ventila que como
estrategia de los violadores aparece el hecho favorable de contar con descampados. Por caso:
"...mientras se dirigía caminando hacia el lugar fue amenazada por un hombre quien, tras llevarla a
un inmueble semiabandonado a pocas cuadras de allí, la violó..."(8).

La propuesta

Entonces, propongo incluir el tema de la responsabilidad. La idea no es muy compleja, y si no


alcanza seguramente para evitar todos los hechos delictivos que tratamos, al menos, pienso, en
alguna medida servirá para disminuir en algo la acción en cuestión.

Lisa y llanamente, no hay o no se ve razón valedera alguna para que en una ciudad haya zonas,
lugares, que corran la suerte de parecer abandonados. Sus respectivos dueños, sean particulares o
el propio Estado, deben tomar las medidas pertinentes para que lo que es de su pertenencia quede
protegido, cercado, amurallado, alambrado, restringida la entrada a quien corresponda, de modo
que un extraño no pueda meterse así nomás. La negligencia en tales cosas demuestra un
desinterés por lo que se tiene, un abandono y, se quiera o no, es estar contribuyendo a hacerles el
caldo gordo a los abusadores o violadores. ¿Cómo entonces no atribuir una cuota de
responsabilidad a los dueños de tales sitios?

En primer lugar, y por las razones expuestas supra, hay una razón de bien común que veo violada
cuando no se cumple con las medidas que pido se adopten. La contribución social es
indispensable, y la desidia debe ser censurada. Todos estamos involucrados. Una defensa de
todos para todos; una limitación necesaria para una mayor libertad. Si el campo de movimiento de
los sujetos perversos son los ámbitos descuidados de las ciudades, qué mejor entonces que
apuntar ahí; si la oscuridad es el refugio de la perversión, arrojemos luz para evitarla; hagamos que
el resplandor de una medida óptima, recomendable, segura, provechosa y benéfica ahuyente a los
malvivientes que se sirven de las tinieblas, del mismo modo en que la radiación lumínica confunde,
dispersa y expulsa a los murciélagos en la noche.

Normativa constitucional

Existe una obligación del pueblo todo en miras a la creación, mantenimiento y, en su caso,
reconstrucción del orden público. Como punto de partida, en el Preámbulo de la Constitución
Nacional se habla indistintamente de "afianzar la justicia, proveer la defensa común, promover el
bienestar general, asegurar los beneficios de la libertad..."; y esto, ¿para quién? La misma
normativa nos lo indica sin rodeos: "...para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino...".

Obligación general de afianzar la justicia: el dar constantemente a cada uno lo suyo implica para
todos no permitirle a los violadores usar y entrometerse en donde no deben.

Obligación general de proveer la defensa común: y ¿por qué no, a tal defensa, vincularla con
nuestro tema? Es también una defensa común el proteger nuestras propiedades para de tal modo
brindar seguridad y tranquilidad a los demás ciudadanos.

Obligación general de promover el bienestar general: y ¿quién, por ventura, se siente tranquilo
sabiendo que la ola de violaciones aumenta, y en la esquina de su casa, a la vuelta de la misma, en
la manzana venidera, al lado del almacén tal o cual, frente a la Iglesia, a la izquierda de la casa de
fulano, se encuentra un descampado propicio para los violadores? Es un bien que cuide mi
propiedad, y es un bienestar general hacia los demás que cuentan con mi aporte para cuidado
también de ellos.

Obligación de asegurar los beneficios de la libertad: es un beneficio de la libertad el que un


ciudadano camine sin inconvenientes por la ciudad; pero si uno no asegura ese beneficio, ¿podrá
moverse con tranquilidad? No; de modo que en ese asegurar entra el cuidado debido a la
propiedad para que el mismo redunde entonces en cuidado de la gente.
El art. 14 de la CN indica que todo habitante de la Nación goza del derecho de "transitar" por el
"territorio argentino". Si uno tiene el derecho al tránsito, quiere decir, entre otras cosas, que nadie
tiene el derecho a impedirlo. Pero el derecho al tránsito se ve en cierto modo menoscabado,
mermado, cuando hay elementos que coadyuvan a impedir su total desarrollo. Tal es el caso de las
propiedades constituidas en tierra de nadie. Así las cosas, deben entonces tomarse medidas
conducentes a impedir que ello acontezca.

El art. 17 de la CN reza: "La propiedad es inviolable". Resulta paradójico que uno de los términos
utilizados por la normativa reviste carácter de atacante contra la acción de violar: inviolable se
opone a violable. Pero para que una propiedad sea inviolable, al menos, debe presentarse como
tal. Ahora bien, una tierra dejada, de apariencias de abandono, no parece revestirse del carácter de
inviolable, constituyéndose, muy por el contrario, en un lugar apto para ser violado, y, lo que es
peor aún, para violar. De modo que, entiendo, quien no protege debidamente su propiedad se
vuelve igualmente contra el artículo objeto de análisis, incumpliéndolo por negligencia.

El art. 18 no sólo dice que el domicilio es inviolable (con lo cual se puede aplicar igual comentario
que para el párrafo anterior), sino que agrega que queda abolida para siempre "toda especie de
tormentos...". Ahora bien, resulta que esa abolición carecería de su completitud, si por cualquier
razón se contribuyera de determinada manera a hacerla baldía o inútil. Y a decir verdad, es una
cooperación a la no abolición de cualquier forma de tortura (obviamente, violaciones incluidas) el
dejar propiedades abandonadas para ser usadas por perversos.

En el art. 19 se lee: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe". Ahora bien, sí caen bajo la autoridad de los
magistrados aquellas acciones que atenten contra el orden, moral o terceros. El abandono
dominial, en el caso que venimos analizando, implica un atentado al orden, en su cuota a la moral,
y es perjudicial, también en cierto grado, para terceros. Luego, le cabe responsabilidad, como ya
veremos, a su respectivo dueño. Por otro lado, entiendo que, como ha quedado probado en líneas
anteriores, si bien se estudia la temática, hay obligación por parte de la ley humana superior de
cuidar debidamente la propiedad.

Merece una mención especial el art. 41 de la CN. Se puede leer: "Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras,
y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generara prioritariamente la obligación de
recomponer, según lo establezca la ley".
Analicemos previamente la expresión ambiente sano. El término "ambiente" hace referencia a un
espacio determinado, condicionado por elementos que lo definen de tal o cual manera. Así
hablamos de ambiente húmedo, ambiente escolar, hospitalario, de oficina, hostil, etcétera. Y la
dicción "sano" hace referencia a que algo goza de la salud debida. De tal modo que un ambiente
sano es aquel espacio que con justeza deviene saludable para el hombre. Y sabemos que la salud
no sólo hace referencia a la parte física, sino también a la psíquica y espiritual. De algún modo es
derivación de lo anterior que el ambiente sea equilibrado y apto para el desarrollo humano, porque
en aquello donde no reina la salud, no hay equilibrio ni aptitud para un adecuado crecimiento. Así
las cosas, dada la gran inseguridad en la que estamos inmersos, dejar lugares desamparados, a la
deriva, es generar ambientes no salubres, propender de algún modo a generar nidos en donde se
dé rienda suelta a la perpetración de elucubraciones espantosas, de modo que se quiebra el
equilibrio social; y una zona en donde sin problemas se llevan a cabo violaciones es, con toda
evidencia, no apta para el desarrollo humano. No me extenderé sobre el daño profundísimo que
causa una violación, pero es más o menos conocido por todos que el continuar una vida tras eso
presenta un sinnúmero de obstáculos para un desarrollo normal. En razón de todo ello es que el
descuido o tipo de abandono de la propiedad es contrario a la normativa analizada y, por eso, colijo
que es de aplicación al caso eso de que el "daño ambiental generará prioritariamente la obligación
de recomponer, según lo establezca la ley".

Tratados con jerarquía constitucional

El art. 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre habla del derecho
de todo ser humano a la seguridad de su persona (en igual sentido, art. 3º, DUDH). Pero un lugar
urbano donde hay varios sitios como abandonados de hecho no parece que propenden a cumplir
con la seguridad que es pedida por la Declaración. En el art. 8º se habla del derecho que tiene toda
persona a transitar libremente por el Estado al que pertenece (también: art. 13, DUDH). Pero
¿cómo gozar de libertad de movimiento o cómo no verla reducida cuando se sabe de la existencia
de lugares temidos, dudosos, indeseables, atemorizantes o que ya han sido paraje de criminales?
El art. 9º sostiene que toda persona goza del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Remito para
tal normativa a lo dicho supra sobre la misma materia.

En el art. 11 encontramos algo que resulta asaz interesante: se declara el derecho de todo ser
humano a tener una salud protegida por medidas no sólo sanitarias sino incluso sociales. Hay una
indicación clara, precisa, sin vueltas, a un deber que pesa sobre toda la comunidad, consistente en
adoptar medidas tendientes a preservar la salud. Y ¿cómo preservar la salud (física, psíquica y
espiritual de los hombres) dejando puertas abiertas para el crimen?

El art. 29 declara que toda persona tiene el deber de convivir con los demás sin entorpecer su
desarrollo integral de la personalidad, pero, nuevamente, ¿no entorpece de algún modo la
convivencia el ser descuidado con la propiedad que nos pertenece?

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 5º se lee que toda persona tiene
derecho a la integridad física, psíquica y moral. Pero tal respeto quedaría en algo tambaleante,
cuando sabemos el alto grado delictivo al que nos vemos sometidos, y que contamos con
propiedades que no aseguran tal integridad. En el art. 2º se dice que nadie debe ser sometido a
torturas, tratos inhumanos, crueles o degradantes (en igual sentido, véase art. 5º, DUDH). Pero
¿cómo cumplir con la norma si dejamos ventanas abiertas que se traducen en potenciales
herramientas delictivas? El art. 7º dice que toda persona tiene derecho a la seguridad personal.
Caben iguales comentarios que los efectuados anteriormente para la misma temática.

El art. 1071 del cód. civil argentino

Como es sabido, tras las reformas incorporadas por la ley 17.711, nuestro Código Civil contempla
la cuestión del abuso del derecho, y lo hace en el art. 1071 en el que leemos: "La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en
mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres".

Desde un criterio subjetivo u objetivo, puede fundarse la consabida cuestión tratada en este
artículo. Subjetivamente, cifrados en la negligencia en el actuar. Moisset de Espanés nos recuerda
lo formulado por Josserand: "...el acto puede ser abusivo aunque en el titular no haya existido
animus nocendi, y que la culpa puede consistir en haber ejercitado su derecho de manera
perjudicial para tercero, sin interés apreciable para sí mismo".

Pone como ejemplo el caso del propietario que realiza en su predio obras perjudiciales para el
vecino, sin obtener con ello ningún beneficio personal(9). Aquí podríamos agregar lisa y llanamente
el no hacer nada con la propiedad, debiendo hacerse lo mínimo con la misma. Sería la negligencia
total. Si hay algo que es de mi propiedad, tengo que al menos darle el cuidado mínimo. Tratándose
de terrenos, ese cuidado mínimo, a mi entender, comienza por limitarlo, lo que constituye una
protección.

Desde el punto de vista o criterio objetivo, una conducta abusiva implica ejercer un derecho de
manera antifuncional, contrariando los fines de tal derecho.

Compartimos la enseñanza de Moisset de Espanés: "...es cierto que el acto abusivo suele ser
ilícito, no se requiere indispensablemente que estén presentes en todos los casos el dolo o la culpa,
sino que basta con que el acto exceda objetivamente los límites fijados por el art. 1071. Si la figura
se redujese a las hipótesis de actos ilícitos, sería totalmente inútil, pues la ilicitud fue siempre
sancionada por nuestro ordenamiento jurídico; el aporte del nuevo texto, es el de brindar un arma a
la justicia para enmendar los efectos de una conducta dañosa, que sin caer en el campo de lo
ilícito, vulneran los fines perseguidos por la ley"(10).

Tratándose de abusos sexuales, de violaciones llevadas a cabo en propiedades que corren la


suerte de parecer tierras de nadie, sea que se conozca una expresa intencionalidad de su
propietario de haber querido que sus dominios queden librado al abandono, sea que se haya
tratado de una conducta negligente, sea que se lo mire desde la posición netamente objetiva, hay
un abuso del derecho conforme a la normativa del Código Civil, lo cual deja expedito el paso para el
reclamo indemnizatorio por clara responsabilidad del infractor.

Analogía con una normativa penal

El art. 167 del cód. penal argentino expresa:

"Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:


"1. Si se cometiere el robo en despoblado".

Y antes, el art. 166, inc. 2º manifiesta:

"Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:

"2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda".

Interesa el tema del "despoblado". Si bien en ambas normativas robar en despoblado agrava la
figura, en el segundo artículo se aumenta la pena en razón de que se dan dos cuestiones unidas:
en despoblado y en banda(11).

Parece conteste la doctrina penal en admitir que por despoblado se ha de entender aquellos
lugares que están "fuera del radio poblado de ciudades"(12). No obstante ello, Fontán Balestra
enseña: "El verdadero sentido de la cualificante lo da la dificultad para recibir amparo o socorro" y
esto será "apreciado por el juzgador en cada caso en concreto"(13).

De lo anterior resultaría una diferencia entre despoblado y deshabitado, entendiendo lo primero


como lugares donde no hay población, y lo segundo como lugares en donde no hay habitantes.

Sea como fuere, lo cierto es que perpetrar un robo en un lugar despoblado hace que la pena se
eleve debido a la cuota de desamparo que el elemento añade al ilícito.

De modo análogo, propongo que el abusar o violar en lugares que se los tiene semiabandonados,
haga caer una parte de responsabilidad civil en el propietario del mismo, puesto que como ya se ha
expresado, implica una contribución a que se cometan actos como los indicados.
9

Responsabilidad

A) Del Estado(14)

Se dan ciertos hechos que carecen de la acción debida cuando la circunstancia lo requiere. En tal
sentido, se dice que no se hizo lo que debería haberse hecho, o, lo que es lo mismo, manifestamos
que se ha incurrido en omisión, porque no se llevó a la práctica el comportamiento esperado.

Lo anteriormente referido se aplica a las conductas estatales, cuando aquello que le es debido al
cuerpo social y a sus integrantes mediante acciones positivas queda sin ejecutarse por la razón que
fuere. Hablamos entonces de que el Estado omitió llevar a cabo lo que el deber jurídico le imponía.
Acontecido esto, surge el tema de la responsabilidad.

Nace la responsabilidad porque hay una obligatoriedad de actuar, elemento que se constituye, a mi
entender, en regla clara para la determinación de si estamos frente a un hecho de omisión.

Esa obligatoriedad está dada por la inexcusable conducta que tiene el Estado o una dependencia
del mismo de venir a hacer lo que es debido conforme a una prescripción ordenatoria o según la
naturaleza misma de la institución de que se trate.

A tenor de lo anterior y teniendo en cuenta las normativas constitucionales supra referidas, pesa
sobre el Estado un deber de tener sus pertenencias protegidas, y su desidia, negligencia,
desinterés, indiferencia en hacerlo, hará nacer una responsabilidad contra él.
Enseña Marienhoff, hablando de la responsabilidad del Estado, que "en nuestro derecho público
hállase vacuo de normas positivas que lo rijan"(15). En razón de esto se hace preciso recurrir a
"normas analógicas, y a algún principio general de derecho, contenidos en el derecho privado
(civil), donde existe una norma genérica (art. 1074) que permite ubicar específicamente en ella el
tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de
abstención..."(16).

Corresponde ahora que sea analizado el art. 1074. En él podemos leer: "Toda persona que por
cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro será responsable solamente cuando una
disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".

A tenor de lo expuesto, surge en doctrina el intento de esclarecimiento de lo que ha de entenderse


por "ley".

Según Marienhoff, el término ley "trasunta y comprende las omisiones que constituyan situaciones
antijurídicas, latamente consideradas, sin que incluyan o comprendan deberes pura y simplemente
morales y espirituales, pues en estos supuestos la ley positiva no los ampara, como ya lo
advirtieron en general esclarecidos doctrinarios..."(17).

Sin embargo, el autor referido amplía luego al parecer el campo de responsabilidad y entonces uno
no sólo viene a ser responsable cuando atenta contra lo que prescribe la ley, sino cuando se
produzca un hecho al que razonablemente se le pueda achacar responsabilidad. Así, se afirma:
"Pero no sólo la ley formal o material puede contener un deber cuyo incumplimiento puede
determinar que una omisión sea sancionable y obligue a la responsabilidad del autor de la misma.
Concretar todo esto constituye una cuestión de ''hecho'' cuya aceptación depende de la razón, del
correcto y honesto sentido con que deben interpretarse los hechos en un pueblo culto y civilizado.
Incluso, en ocasiones, ciertos deberes o comportamientos sociales ineludibles entre personas
educadas y cultas pueden constituir un deber cuyo incumplimiento generaría responsabilidad"(18).

Con lo cual tenemos que finalmente debe ser admitido, de seguirse los lineamientos mentados,
que quedan amparados también deberes morales y espirituales. En aval de lo afirmado, puede
leerse: "Hay normas morales, principios éticos, cuyo acatamiento resulta espontáneamente
sobreentendido e ineludible entre personas de niveles culturales acendrados, personas cuya
actuación se desenvuelve dentro de los delicados carriles de dignidad. Los jueces deberán
establecer si el caso sometido a su decisión constituye o no un supuesto semejante"(19).
Como puede verse, el abanico de posibilidades tendiente a alcanzar que se impute
responsabilidad al Estado por omisión es bastante grande, lo que requiere que precisemos ciertas
ideas.

Comentando el art. 1074 del cód. civil, se ha dicho que "La mayor parte de la doctrina y de la
jurisprudencia nacionales adhieren..."(20) a la tesis de la responsabilidad sólo cuando existe
obligación jurídica de obrar; y qué ha de entenderse por tal obligación, se explica aseverando que
"...debe entenderse no sólo la que la ley consagra, sino también la impuesta por la razón, por el
estado de las costumbres y por la práctica de los hombres probos. Así, por ejemplo, para Jiménez
de Asúa el deber de actuar puede fundarse en una obligación moral exigida por la convivencia
social"(21).

Por otra parte, por una razón de mayor precisión, orden jurídico y sentido de la justicia, comparto el
criterio del sector doctrinario que al tiempo de fijar o no responsabilidad sabe distinguir claramente
si el hecho dañoso se dio habiendo una disposición legal "que imponga la obligación de cumplir el
hecho omitido...", en tal caso "basta con la omisión para que nazca la responsabilidad (...), mientras
que si la disposición no existe, será menester un análisis de las circunstancias de tiempo, personas
y lugar"(22).

La comentarista del artículo referido, doctora Kemelmajer de Carlucci, haciendo una relación entre
el art. 1074 y el 1071 expresa lo siguiente, que entiendo es digno de ser mencionado: "Toda
persona tiene derecho a abstenerse; pero cuando su actitud excede en mucho los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071), ya no existiría un ejercicio
regular de ese derecho o libertad"(23). Por lo tanto, al establecerse las "reglas generales", se
manifiesta: "El ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca la responsabilidad del
omitente"(24).

Por último, téngase en cuenta que "sólo se responde de los daños que guarden relación adecuada
de causalidad con el hecho dañoso"(25).

Los principios enunciados conforman una suerte de muro contenedor, que impide que se llegue a
excesos de imputación de responsabilidad, cuando el hecho ha de ser apreciado a la luz de lo que
es "razonable", en defecto de ley que lo rija.
A la luz de las pautas anteriores, circunscribo la temática objeto de análisis en este artículo, y de
ahí extraigo que:

a. Por directiva constitucional, el Estado debe cuidar de sus propiedades en miras al bien común.

b. Que de no hacer lo anterior se estaría yendo también contra las buenas costumbres de cooperar
con el orden social.

c. Entre el hecho del abuso o violación y el terreno, propiedad, lugar, o como quiera llamárselo,
que sea de pertenencia del Estado y que esté descuidado o desprotegido, encuentro una relación
causal, porque si no se hubiera dado el abandono, lo primero no se hubiera seguido.

B) De los particulares

Entiendo que de alguna manera el tema del que venimos tratando cae bajo la esfera del art. 1113
del cód. civil. Una propiedad lanzada al cuasi abandono es generadora de un riesgo social: "Quien
introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros debe responder
objetivamente (...), pues la responsabilidad objetiva deriva de la creación del riesgo..."(26).

Recuerdo que la propiedad es una cosa, más precisamente una cosa inmueble, antiguamente
conocida como res fundi, praedium, ager, caracterizados porque no podían ser desplazados,
cuestión que acoge nuestra normativa civil en el art. 568, donde leemos: "Inmuebles, o fincas o
bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras o las
minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles".

Bueres y Highton son de la idea de que para que se dé el riesgo o hecho de la cosa, ella debe
tener una participación activa en el daño(27). Y entiendo que una propiedad es "activa", cuando
dadas determinadas condiciones es capaz de hacer algo. Ese "algo capaz de hacer" es el de
permitir la entrada, acogida, resguardo, comodidad y despliegue del abusador, así como también el
facilitar la activación de todo tipo de ideas macabras por parte del victimario.
Los juristas aludidos indican que, tratándose "de inmuebles, debe ser considerado dueño, a los
fines de responder frente a la víctima por los daños causados por la cosa, quien figure inscripto
como titular registral (...). En consecuencia, el titular registral no puede pretender exonerarse de
responsabilidad civil frente a la víctima, aduciendo que ha enajenado el bien a un tercero, en virtud
de una escritura pública no inscripta, seguida de la correspondiente tradición, dado que la
transmisión es inoponible al damnificado. Esta conclusión no difiere cuando el bien es
comprometido en venta por boleto de compraventa"(28).

10

Analogando

Hay jurisprudencia que condena, v.gr., al Estado municipal, cuando, habiendo dejado algún pozo o
bache, descuidó realizar la señalización oportuna, siguiéndose de ello un daño para alguien. Ese
pozo o bache descuidado y no señalizado se encuentra en alguna calle o vereda que constituyen
bienes públicos del Estado. Como dice Cifuentes: "Son los Municipios, titulares de dominio de las
calles y aceras de una ciudad (...) Ante daños causados por baches o pozos en las calles,
responderá el Estado Municipal (...) por el vicio de la cosa en función del factor objetivo de riesgo
creado, además de la ausencia de señalización del obstáculo"(29). Me pregunto: si el Estado del
que tratamos debe responder por la lesión que alguien sufrió como consecuencia de un bache en
una calle descuidada, ¿no debería responder por el descuido de sus propiedades que dieron lugar
a abusos sexuales o violaciones? Si responsabilizamos por lo menos, ¿no es lógico hacerlo por lo
más? Así como un pozo daña a quien cae en él, una propiedad librada al antojo de cualquiera daña
a su modo al permitir que en ella caigan víctimas de los degenerados.

11

Conclusión

Sabido es que los dueños de animales que andan sueltos en las rutas, al no tener sus respectivos
campos alambrados o cercados debidamente, deben responder por los daños o accidentes que son
producidos por las indicadas bestias; ¿por qué entonces no han de responder los dueños de
propiedades "semiabandonadas", cuando por tener descuidados sus dominios permiten que otras
"bestias" comentan brutalidades con seres humanos?

voces: daños y perjuicios - constitución nacional - actos y hechos jurídicos - derechos del
consumidor - informática - jurisprudencia - dominio - delitos contra la libertad sexual - derecho
ambiental - intimidad - tratados y convenios - persona - derechos humanos - abuso del derecho -
estado - provincias - moral y buenas costumbres - municipalidades

(1) Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa,
parte especial, La Ley, 2007, t. II, pág. 46.
(2) Ibídem, pág. 46.
(3) Ibídem, pág. 75.
(4) Ibídem, pág. 76.
(5) Mayores aproximaciones al caso pueden verse en "El Diario de la República
de la Prov. de San Luis", 25 y 26 de abril de 2011.
(6) Ver www.elperiodicomediterraneo.com/.../noticia.asp?...
(7) Ver
www.jornadaonline.com/.../33169-Detenida-por-entregar-a-su-hija-para-que- abusaran-de-ella.
(8) CNTrab., sala VII, "R., A. I. c. Banco de Crédito Argentino", 12-9-97.
(9) Moisset de Espanés, Luis, El abuso del derecho, trabajo monográfico,
verificable en Internet.
(10) Ídem.
(11) Nuñez, Ricardo, Delitos contra la propiedad, Buenos Aires, Bibliografía
Argentina, 1951, pág. 224. En igual sentido, conf. Núñez, R., Manual de Derecho Penal, parte
especial, 4ª ed., Córdoba, Lerner, 2009, pág. 296. Conf. también Breglia Arias, Omar - Gauna,
Omar, Código Penal comentado, 4ª ed., Astrea, 2001, t. II.
(12) Donna, Edgardo A., Derecho Penal, parte especial, Buenos Aires-Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2001, t. II B, pág. 172.
(13) Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, parte especial, 16ª ed., Buenos
Aires, LexisNexis, 2002, pág. 457.
(14) Conf. González Pondal, Tomás I., La responsabilidad del Estado por sus
hechos omisivos, LL, 2008-A-1081.
(15) Marienhoff, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las
consecuencias de su actitud "omisiva" en el ámbito del Derecho Público, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, pág. 9.
(16) Ibídem, pág. 9.
(17) Ibídem, pág. 25.
(18) Ibídem, pág. 26.
(19) Ibídem, pág. 26.
(20) Código Civil y leyes complementarias, director Augusto C. Belluscio, Astrea,
1994, pág. 97.
(21) Ibídem, pág. 97.
(22) Ibídem, pág. 97.
(23) Ibídem, pág. 100.
(24) Ibídem, pág. 101.
(25) García Sanz, Agustín A. M., Responsabilidad del Estado y corrupción, LL,
2007-F-353.
(26) Bueres, Alberto J. - Highton, Elena I., Código Civil, Buenos Aires,
Hammurabi, 1999, t. 3 A (arts. 1066/1116), pág. 499.
(27) Ibídem, pág. 507.
(28) Ibídem, pág. 521.
(29) Cifuentes, Santos - Sagarna, Fernando, Código Civil, art. 1º a 1136, Buenos
Aires, La Ley, 2003, t. I, pág. 895. Conf. también Pizarro, Ramón D., Responsabilidad..., cit.

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