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ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
FILOSOFÍA
DEL DERECHO
Y DECISIÓN JUDICIAL
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nación, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 2013.
© 2011 Pablo Raúl Bonorino Ramírez.
© 2011 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
2 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
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PR E S E N TAC I Ó N
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nación, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 2013.
De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través de la Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, sirvieron para determinar los problemas jurídicos
más relevantes y ahondar en su tratamiento en los módulos. Una de las principales
necesidades detectadas en ellos fue la de actualizar la propuesta del módulo
original incorporando la problemática de género. El objetivo era introducir la
perspectiva de género desde una perspectiva más general, capaz de mostrar su
inserción en el campo más amplio de las teorías de la justicia y el sistema
internacional de derechos humanos.
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ÍNDICE
P R E S E N T A C I Ó N ____________________________________________ 5
I N T R O D U C C I Ó N ___________________________________________ 11
El ámbito de la Filosofía del Derecho _________________________________ 11
E L C O N C E P T O _____________________________________________ 17
D E D E R E C H O ______________________________________________ 17
Iusnaturalismo y Positivismo ________________________________________ 17
1.1 Punto de partida: un caso difícil______________________________________ 18
1.2 El iusnaturalismo __________________________________________________ 23
1.2.1 Definición ___________________________________________________________ 24
1.2.2 Clasificación _________________________________________________________ 25
1.3 El positivismo jurídico ______________________________________________ 26
1.3.1 Definición ___________________________________________________________ 27
1.3.2 Clasificación _________________________________________________________ 28
1.4 La disputa en el siglo XX____________________________________________ 29
1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis __________________________________ 30
1.4.1.1 Bienes básicos _____________________________________________________ 31
1.4.1.2 Razonabilidad práctica ______________________________________________ 32
1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo ____________________________________ 36
1.4.2 Positivismo escéptico: Hans Kelsen ______________________________________ 38
1.4.2.1 La Teoría Pura del Derecho __________________________________________ 39
1.4.2.2 Validez y pirámide jurídica ___________________________________________ 41
1.4.2.3 Las críticas al iusnaturalismo _________________________________________ 43
1.4.3 Positivismo metodológico: H. L. A. Hart __________________________________ 47
1.4.3.1 El concepto de derecho ______________________________________________ 47
1.4.3.2 Positivismo metodológico ____________________________________________ 50
1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin ________________________________ 54
1.4.4.1 El debate con Hart _________________________________________________ 55
1.4.4.2 ¿Hay respuestas correctas en los casos jurídicos difíciles? __________________ 56
1.4.4.3 El derecho como integridad __________________________________________ 59
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1.5 Cuestionario de autoevaluación _____________________________________ 64
N O R M A S J U R Í D I C A S _____________________________________ 67
Distinciones conceptuales ___________________________________________ 67
2.1 ¿Qué es una norma? ______________________________________________ 68
2.1.1 Grupos principales de normas __________________________________________ 69
2.1.2 Grupos menores de normas_____________________________________________ 70
2.2 ¿Qué es una norma jurídica? _______________________________________ 72
2.2.1 Elementos de las prescripciones _________________________________________ 72
2.2.2 Las normas jurídicas __________________________________________________ 76
2.2.2.1 Las normas jurídicas como reglas sociales ______________________________ 77
2.3 Normas y sistemas jurídicos ________________________________________ 79
2.3.1 La sanción jurídica____________________________________________________ 81
2.3.2 El sistema jurídico ____________________________________________________ 81
2.3.3 La diversidad de normas jurídicas _______________________________________ 84
2.4 Normas y principios _______________________________________________ 89
2.4.1 Diferencia lógica: la derrotabilidad ______________________________________ 90
2.4.2 Diferencia funcional: el peso ____________________________________________ 92
2.4.3 La importancia teórica de la distinción ___________________________________ 94
2.5 Cuestionario de autoevaluación _____________________________________ 96
L A A P L I C A C I Ó N ___________________________________________ 97
D E L D E R E C H O _____________________________________________ 97
Discrecionalidad judicial ___________________________________________ 97
3.1 La discrecionalidad judicial ________________________________________ 97
3.1.1 Casos difíciles ________________________________________________________ 99
3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y débil ________________________________ 100
3.1.3 ¿En qué sentido los jueces crean derecho? _______________________________ 102
3.2 Razonamiento judicial ____________________________________________ 103
3.2.1 Razonamiento jurídico y deducción _____________________________________ 104
3.2.2 La sentencia judicial como una argumentación ___________________________ 106
3.2.2.1 Argumentación ___________________________________________________ 109
3.2.2.2 Evaluación de argumentaciones ______________________________________ 113
3.2.2.3 La argumentación judicial __________________________________________ 115
3.3 Cuestionario de autoevaluación ____________________________________ 117
D E R E C H O, J U S T I C I A Y G É N E R O________________________ 119
Presupuestos valorativos de la actividad decisoria del juez ________________ 119
4.1 Un caso famoso __________________________________________________ 121
4.2 ¿Qué es la justicia? _______________________________________________ 124
4.2.1 El utilitarismo _______________________________________________________ 129
4.2.2 Libertarismo ________________________________________________________ 133
4.2.3 Marxismo __________________________________________________________ 137
4.2.4 Liberalismo igualitario _______________________________________________ 141
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4.3 Feminismo, justicia y género________________________________________ 145
4.3.1 Los feminismos ______________________________________________________ 146
4.3.2 Del sexo al género ____________________________________________________ 151
4.4 Derechos humanos, justicia y género _________________________________ 155
4.5 Género, igualdad y decisión judicial _________________________________ 160
4.6 Cuestionario de autoevaluación _____________________________________ 177
R E F E R E N C I A S ____________________________________________ 179
B I B L I O G R Á F I C A S _______________________________________ 179
B I B L I O G R A F Í A ___________________________________________ 183
S E L E C C I O N A D A __________________________________________ 183
Y C O M E N T AD A ____________________________________________ 183
10Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
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INTRODUCCIÓN
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nación, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 2013.
Nuestros anteojos conceptuales determinan la manera en la que
investigamos, la forma en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y la
actitud que asumimos frente a la gente con la que convivimos. Los terroristas
suicidas, por poner un ejemplo, creen que existe una vida después de la muerte y
que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese otro mundo. Por eso
son capaces de renunciar a su vida y cometer actos atroces en pos de ese objetivo
ultraterreno. Pero todas esas creencias filosóficas pueden ser revisadas si se
reflexiona críticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega a la
conclusión de que no hay buenas razones para seguir aceptándolas. El cambio en
algunas de las ideas que forman el edificio conceptual en el que habitamos puede
llevar a cambios importantes no sólo teóricos, sino también prácticos. La práctica
y la teoría constituyen un continuo y se influyen mutuamente.
T ACTIVIDADES DE TALLER
C CUESTIONARIOS DE AUTOEVALUACIÓN
Los objetivos nos permitirán guiar la lectura de cada una de las unidades,
diferenciando con facilidad lo que resulta central de lo que es accesorio. Las
actividades de taller son aquellas que nos obligarán a dejar el papel de lectores
pasivos en busca de información para transformarnos en filósofos preocupados por
reflexionar críticamente sobre los conceptos y creencias desde los que actuamos en
nuestra vida profesional. Los cuestionarios de autoevaluación, por último, están
destinados a fijar aquellos contenidos que se consideran claves en cada una de las
unidades.
14Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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Lo importante es no olvidar que la filosofía no constituye un conjunto de
afirmaciones verdaderas sobre algo, sino la actividad permanente e inacabada de
buscar mejores explicaciones para sustentar las creencias y conceptos que
empleamos todos los días. El motor de esa búsqueda es el desacuerdo y el debate.
Por ello se ha podido afirmar que “el argumento en pro [y en contra] de un
enunciado filosófico es siempre una parte de su significado” (Johnstone 1959: 32).
De esta manera se podría entender que las posiciones iusnaturalistas y positivistas
(por poner un ejemplo) resultan ambas indispensables para entender qué es el
derecho, pues sus respuestas enfrentadas son parte fundamental del significado del
concepto de derecho.
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1
E L C O N C E PT O
DE DERECHO
Iusnaturalismo y Positivismo
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derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho
existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.
En este capítulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la
incidencia práctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisión la
adopción de una u otra respuesta al interrogante básico de la filosofía del derecho.
Para ello comenzaremos con la presentación de un fallo hipotético1, dictado en lo
que se suele denominar un "caso difícil", esto es, un caso en el que juristas
expertos no están de acuerdo en la solución jurídica que cabe darle2. En este fallo
veremos como los tres jueces fundan el contenido de sus actos de decisión, y a
partir de allí, comenzaremos a analizar la relevancia de la disputa filosófica para
entender el origen y la fuerza de sus posiciones. De esta manera pondremos en
evidencia la importancia práctica que puede tener esta discusión filosófica.
1
Nino (1984: 18-27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un
fallo hipotético dictado en un juicio contra jerarcas nazis después de la Segunda Guerra Mundial.
Algunos de los párrafos de la sentencia que presentaré fueron tomados de su reconstrucción.
2
La noción de “caso difícil” se encuentra analizada con mayor profundidad en el capítulo 3.
18Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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tenía derecho a recibir la herencia3. A continuación presentaré la hipotética
sentencia dictada por un tribunal de tres miembros para resolver la cuestión.
3
La sentencia ficticia que presentaré está basada en el caso Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506, 22
N.E. 188) resuelto por un tribunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos
históricamente formulados en ese fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.
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dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales
universalmente válidos e inmutables que establecen criterios de
justicia y derechos fundamentales que forman parte de la verdadera
naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad
física, a expresar opiniones políticas, a ejercer cultos religiosos, a no
ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un
debido proceso legal. Son esos mismos criterios de justicia los que
prohiben terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la
comisión de un crimen atroz. Este conjunto de principios conforman
lo que se ha dado en llamar "derecho natural". Las normas positivas
dictadas por los hombres sólo son derecho en la medida que se
conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando
enfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias,
que están en oposición flagrante con algunos de los principios del
derecho natural, calificarlas de expresar todo el 'derecho' implicaría
desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. Ante ellas debemos
plantearnos una pregunta fundamental: ¿estamos obligados a obedecer
las leyes que consideramos injustas por contrariar el derecho natural al
que estamos sometidos por el solo hecho de ser hombres? No siendo
las leyes testamentarias que permiten la sucesión de un criminal que
ha cometido el delito para acelerar el trámite sucesorio verdaderas
normas jurídicas, ellas son inoperantes para resolver la cuestión que
nos convoca. Al lema obsceno que dice "la ley es la ley" debemos
responder con el lema de la razón iluminada: lex iniusta non est lex
(una ley injusta no es ley). Los actos que nos ha tocado conocer
constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del
derecho natural, que es un derecho que existía tanto en el tiempo en
que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existirá
eternamente. Es así que resulta absurda la posición de los abogados
del nieto asesino que insisten en que considerar que su representado
no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo implicaría aplicarle
retroactivamente una ley que no existía cuando ocurrieron los hechos
que originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una ley eterna
que prohibe obtener beneficios de la comisión de un crimen,
cualquiera de nosotros puede conocerla con el sólo auxilio de la razón
casi tan bien como el contenido de nuestros códigos, por ello es esa
ley la que debemos aplicar si consideramos que el nieto asesino no
tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Voto, por lo tanto, por
que se rechace la solicitud de los abogados del nieto asesino,
declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su
abuelo le legara en testamento".
"El señor Juez Hans dijo: "Comparto las valoraciones morales
que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a
la consideración de este tribunal supremo. Yo también considero que
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tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de
comportamiento humano. Pero al formular este juicio no estoy
opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una
nación civilizada. La cuestión es si nos está permitido, en nuestro
carácter de jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una
decisión en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de
formular, son relativos y subjetivos. Los historiadores, sociólogos y
antropólogos han mostrado cómo han variado y varían las pautas
morales en distintas sociedades y etapas históricas. Lo que un pueblo
en cierta época considera moralmente abominable, otro pueblo, en
época o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legítimo.
¿Podemos negar que los redactores del código civil poseyeran una
concepción moral en la que creían honestamente y que consideraba
correcto respetar a rajatabla la última voluntad de un testador aun
cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningún
procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios
morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho
natural inmutable y universal y asequible a la razón humana es una
vana, aunque noble, ilusión. Lo demuestra el contenido divergente que
los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho
natural a la hora de hacer explícitas sus normas. Para algunos el
derecho natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la
democracia popular. Según nuestros autores la propiedad privada es
una institución de derecho natural; otros creen que el derecho natural
sólo hace legítima la propiedad colectiva de los medios de producción.
Una de las conquistas más nobles de la humanidad ha sido la adopción
de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no según el
capricho de las apreciaciones morales de los que están encargados de
juzgarlos, sino sobre la base de normas jurídicas establecidas; es lo
que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible el
orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho
de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser
verificados empíricamente, en forma objetiva y concluyente, con
independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada vez que nos
encontramos frente a un conjunto de normas que establecen
instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son
dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el
monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un
sistema jurídico, que puede ser efectivamente identificado como tal
cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de sus
disposiciones. Va de suyo que considero que, por las mismas razones,
el sistema normativo completo y coherente formado por el conjunto de
leyes testamentarias, constituye un sistema jurídico, por más que el
contenido de algunas de sus disposiciones nos parezca aborrecible.
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Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos
los casos relacionados con sucesiones testamentarias con anterioridad
a este pronunciamiento, y en ningún momento objetamos el contenido
de sus disposiciones. ¿Será que en este caso nos disgusta la solución
que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por
nuestras propias valoraciones? Por supuesto que hay una relación
entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurídico suele
reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o
de sus grupos dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser así
para que el sistema jurídico alcance cierta estabilidad y
perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente
necesario para calificar a un sistema de jurídico que él concuerde con
los principios morales y de justicia que consideramos válidos.
Nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas, y como tales
debemos juzgar de acuerdo con normas jurídicas. Son las normas
jurídicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para
nosotros la frontera entre lo legítimo y lo ilegítimo, entre lo permisible
y lo punible. La existencia de normas jurídicas implica la
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de
los actos realizados de conformidad con ellas. Debemos, pues, aceptar
la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos que
cometió su representado son moralmente horrendos pero que resulta
jurídicamente legítimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de
su abuelo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello
pasará el resto de sus días en la cárcel, no desnaturalicemos nuestros
principios jurídicos para agregar a esa condena otra pena no
establecida en el momento de la comisión del delito. El principio
nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al
nieto con la pérdida de sus derechos patrimoniales, sanción no
establecida por las normas jurídicas que debemos aplicar en el
momento en el que cometió su aberrante crimen. Cuidémonos de
sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines
diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie y el crimen,
que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se
asienta nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo
respeto por las instituciones jurídicas. Voto, pues, por hacer lugar a la
solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que tiene
derecho a cobrar la herencia que su abuelo le legara en testamento."
22Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
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tomamos en cuenta que este modulo estaba sólo dirigido a jueces, la falta no nos
pareció muy grave. Todos los lectores que llegaran hasta este punto estarían en
condiciones de redactar el voto faltante, tomando posición sobre la cuestión que
suscitó la controversia y evaluando las razones de sus colegas.
El resto del capítulo está destinado a brindarle elementos para que pueda
reflexionar con mayor rigor y profundidad sobre las cuestiones filosóficas
subyacentes en cada uno de los votos. Ello le permitirá emitir una opinión fundada
sobre el valor de los votos transcriptos y pondrá a su disposición mayores
elementos de juicio para tomar (y fundar) su propia decisión sobre el asunto.
1.2 El iusnaturalismo
23 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales
principios.
La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la
historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes
mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros años del
Imperio romano, y en la teología cristiana medieval. Además las mismas ideas de
fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y
fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de los derechos naturales
surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad
del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza después de la
Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos
religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas
por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su
larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente
como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para
poder exponer de forma breve en qué consiste el iusnaturalismo.
1.2.1 Definición
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(DN3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de
normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que
establecen dichos principios4.
1.2.2 Clasificación
4
Carlos Nino define al iusnaturalismo de manera similar: "La concepción iusnaturalista
puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una
tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos
y asequibles a la razón humana; (b) una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según
la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurídicas" si contradicen
aquellos principios morales o de justicia." (Nino 1984: 27-28).
25 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y
quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían
derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir
de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de
pensar y actuar en cuestiones jurídicas. La pregunta central a la que se enfrentan es
de tipo moral: ¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es
legítimo desobedecerlo?
En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido
formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la
doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de
manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones
tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la
inclusión en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una
cuestión que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la
doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho
como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos que los
positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones
tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas,
de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo
una evaluación moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos
trabajos es de tipo conceptual: “¿Qué es el derecho?”
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Existe todavía menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente
aquello que se suele denominar como "positivismo jurídico"5. En este intento de
trazar la evolución de la doctrinas utilizaremos el término iuspositivista en
oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó en
sus orígenes por su oposición a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello
tomaremos como punto de referencia la definición que hemos presentado
anteriormente, señalando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.
1.3.1 Definición
5
Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.
27 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no
implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).
Las razones para adoptar esta posición pueden ser de naturaleza muy
diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las
otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis
PJ1 argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es,
negando la verdad de la tesis DN1. Incluso se podría defender el positivismo
mediante la negación conjunta de ambas tesis (DN1 y DN2). Algunos pensadores
positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otros
no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que sólo
ciertos representantes están dispuestos a defender.
1.3.2 Clasificación
Dedicaremos las próximas secciones a presentar con cierto detalle las ideas
algunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos
diferenciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo
jurídico. En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede
considerar como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teológico. A
continuación las posiciones positivistas escéptica de Hans Kelsen y metodológica
de Herbert Hart. Finalizaremos la exposición presentando la teoría de Ronald
Dworkin, considerado (no sin discusiones) como un iusnaturalista moderno y
29 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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racionalista. Todos ellos son pensadores contemporáneos de gran importancia para
la disciplina y sus obras han sido traducidas, en buena parte, al castellano (ver
bibliografía).
John Finnis6 defiende una versión del iusnaturalismo muy cercana a las
formas tradicionales que analizamos en la primera parte del capítulo. En Ley
natural y derechos naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiración la
obra de Tomás de Aquino, pero considera que su teoría es plenamente secular en
su forma.
Lo más significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho
natural como una serie de principios morales cuya función es guiar y (justificar) el
derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurídica. Su
preocupación, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcación para
diferenciar el derecho de otros órdenes normativos. Entender que la principal
finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar
el juicio moral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado
tradicionales. En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la
investigación ética, de la que luego sacan consecuencias para el análisis de ciertas
cuestiones jurídicas, pero su objetivo principal no es la búsqueda de una respuesta
a la pregunta "¿qué es el derecho?".
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razón
práctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios
derivan de ciertos bienes básicos que se justifican por sí mismos. Estos bienes
constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debería
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reconocerles ese carácter. Los sistemas jurídicos existen pues cumplen la
importante función de crear las condiciones para que los hombres puedan
perseguir esos bienes básicos.
6
John Mitchell Finnis nació en Australia y se estableció en Inglaterra luego de hacer sus
estudios de doctorado en Oxford. Su obra más importante es Ley natural y derechos naturales
publicada en 1980. Sobre sus ideas ver Ridall 1999: capítulo 11.
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hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los
paisajes).
(5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a través del cual se
consigue la paz y la armonía entre los hombres, y que consiste en la realización de
actuaciones a favor de los propósitos de otra persona por el simple bienestar de esa
persona.
(6) La razonabilidad práctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la
libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien básico que
permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo
de vida y la formación del carácter.
(7) La religión, se trata de un bien cuyo contenido, según Finnis, deberá ser
determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el
origen universal de las cosas (sea esta teológica, atea o agnóstica).
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Como existen diferentes bienes básicos, sin jerarquía ni prioridad entre ellos,
surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una
elección cuando surgen vías de acción alternativas que conducen a la satisfacción
de distintos bienes básicos. ¿Qué escoger como actividad para una tarde de
verano? ¿Un partido de futbol (satisfaciendo el bien básico del juego) o estudiar
filosofía del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un
contexto más profundo, ¿Se debe matar a una persona (vulnerando el bien de la
vida) si ese es el único medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes
sectores de la población)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuesta en el
nivel de los bienes básicos. En este plano sólo podemos distinguir entre las
conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos
comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo
que hace es tratar de conseguir los mismos bienes básicos que nosotros.
Cuestionamos su actitud porque consideramos que esta actuando de forma
desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe
darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles,
aun cuando deje abiertos más de un curso de acción legítimos.
En la teoría de Finnis existe una relación entre el nivel de los bienes básicos
y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina
"exigencias básicas de la razonabilidad práctica". La concepción de la
"razonabilidad práctica" que defiende en el capítulo 5 de su obra constituye el
aspecto más interesante (y polémico) del pensamiento de Finnis. La razonabilidad
práctica constituye un bien básico (es valiosa en sí misma) y también es el proceso
de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para
tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus últimas consecuencias,
permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables
considerando todas las cosas (no un propósito en particular) y actos que no son
razonables, teniendo en cuenta también todos los factores relevantes. El concepto
de razonabilidad práctica es usado en dos sentidos: como un fin en sí mismo, en
cuanto que es un bien básico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este
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caso, tomar decisiones prácticas, especialmente las relacionadas con la satisfacción
de bienes básicos.
El conjunto de las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica" está
compuesto por las siguientes nueve pautas de carácter metodológico:
(1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propósitos y
orientaciones en su vida. Estos propósitos o compromisos (que deben ser
realizables y no meras quimeras), constituyen un “plan de vida racional".
(2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes
básicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder la
misma validez a todos los bienes básicos, sin sobrevalorar exageradamente ni
despreciar la consecución de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba
perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos
persiguiendo un bien más que los otros, eso no debe significar que no los
consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de
procurar su satisfacción. Un plan de vida racional debe buscar satisfacción para
todos los bienes básicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que
resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a
cada uno de esos bienes.
(3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que
atañe a la posibilidad de conseguir los bienes básicos. Para actuar razonablemente
se debe seguir el principio, subyacente en la formulación de esta exigencia, "haz a
los demás lo que quisieras que ellos hicieran contigo".
(4) Se debe mantener una distancia crítica respecto de todos aquellos
proyectos específicos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar
abierto a la consecución de todos los bienes básicos en las cambiantes condiciones
que se dan a lo largo de la existencia humana.
(5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan
el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el
fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propósitos asumidos. La fidelidad
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a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio
razonable en ellos.
(6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los
objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el
hecho de utilizar métodos ineficaces.
(7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien básico que
pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por sí
mismos causan daño. No se puede justificar la producción de un daño apelando a
los resultados beneficiosos que podría traer aparejada la acción que directamente
lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera más importante que el
daño que se generaría. En otras palabras, el contenido de este principio puede
sintetizarse en la máxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios
seleccionados implican dañar un bien básico".
(8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.
(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una
cuestión uno piensa (cree o siente) que no debería hacer algo, entonces no debe
hacerlo.
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1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo
7
Hans Kelsen (1881-1973) nació en Praga, pero desarrolló la primera etapa de su
producción académica en Viena. La irrupción del nazismo lo obligó a pasar los últimos años de su
vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra más
importante es la Teoría Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).
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1.4.2.1 La Teoría Pura del Derecho
La Teoría pura del derecho permite definir todos los conceptos jurídicos
básicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico, y
con independencia de sus contenidos específicos. Constituye una teoría general del
derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico en
particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos
normativos a los que aplicamos la expresión “derecho”.
Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa
una sanción jurídica a la descripción de una conducta. Uno de los elementos claves
para explicar los fenómenos jurídicos es la noción de “sanción”, con el que se
caracteriza la norma jurídica y, a partir de relaciones estructurales, se completa
todo el elenco de conceptos jurídicos fundamentales8. ¿Qué significa esto?
Tomemos como ejemplo el concepto de “delito” o “acto antijurídico” (en la
terminología del autor)9. Kelsen no da una definición de delito en la que se listen
las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito.
Se limita a indicar la posición que ocupa la descripción de la conducta que
constituye el “delito” en una norma jurídica, y la relación que la misma debe
guardar con la noción de sanción jurídica.
Kelsen define el “delito” o “acto antijurídico” como la conducta del sujeto
contra quien se dirige una sanción jurídica. Si la norma consiste en un juicio que
relaciona una conducta con una sanción, la conducta del sujeto a la que se imputa
la sanción es el acto antijurídico. De esta manera, Kelsen se opone a la visión
iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se
(intrínsecamente disvaliosa). En esta concepción las normas jurídicas se limitarían
a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual serían delitos aunque
ninguna ley positiva les imputara una sanción jurídica. Kelsen considera al acto
8
La noción de “sanción jurídica” que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el
capítulo siguiente.
9
Kelsen utiliza la expresión “delito” en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos
antijurídicos penales y civiles.
39 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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antijurídico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma
jurídica le imputa una sanción). Esta descripción explica mejor lo que ocurre en el
interior de los sistemas jurídicos, en los que ciertas conductas consideradas
inmorales podrían no ser objeto de sanción jurídica y, en consecuencia, no serían
calificadas técnicamente como “delitos” en ese derecho. Pensemos en la conducta
de derribar un avión de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podríamos
considerarla inmoral, pero no diríamos que constituye un delito a menos que una
norma jurídica le imputara una sanción. En el mismo sentido, una conducta que no
se considere inmoral podría ser tenida como delito en un sistema jurídico. Como
ocurre en aquellos países en los que se castiga el tener más de dos hijos por pareja.
La explicación del concepto de “acto antijurídico” que propone Kelsen no
alude a los aspectos valorativos ni sociológicos relacionados con la noción de
“delito”, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la
sociología. Es la explicación que una genuina ciencia del derecho debe dar de una
noción jurídica, según los postulados metodológicos que inspiran la elaboración de
la Teoría pura del derecho10.
Otro concepto fundamental, el de “deber jurídico” u “obligación jurídica”, es
definido como la conducta opuesta al acto antijurídico. Un sujeto está obligado (o
tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurídico,
existe una norma que impute a la conducta opuesta una sanción jurídica. El
“derecho subjetivo”, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligación
jurídica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra
persona está obligada a realizar una determinada conducta en relación con él.
Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurídico existiera una norma
que dispusiera que “si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces
deberá ser privado de su libertad”, de ella se podrían derivar las siguientes
afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurídico): (a) la conducta “no pagar el
precio a quien nos ha vendido algo” constituye un acto antijurídico (o delito); (b)
10
Kelsen define de manera similar los conceptos de “responsabilidad”, “deber jurídico (u
obligación)”, “derecho subjetivo”, “capacidad”, “competencia”, “órgano” y “persona jurídica”.
40Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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el comprador tiene el deber jurídico (u obligación jurídica) de “pagar el precio a
quien le ha vendido algo”; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de “recibir
en pago el precio de parte de aquél a quien le ha vendido algo”.
41 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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La naturaleza de la norma fundante básica ha sido uno de los aspectos más
cuestionados de su teoría. El propio Kelsen cambió a lo largo del tiempo la manera
de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas
que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los límites del módulo.
Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el
importante papel que representa la “norma fundante básica” en el interior de la
Teoría pura del derecho, y dejar constancia de los grandes debates que su
naturaleza ha generado entre los filósofos del derecho contemporáneos11.
La Teoría pura del derecho no pretende describir el contenido de ningún
ordenamiento jurídico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales
comunes a todos los fenómenos normativos a los que llamamos “derecho”.
Constituye una teoría general del derecho, capaz de dar una respuesta científica a
la pregunta “¿Qué es el derecho?”. Kelsen considera que esto es todo lo que puede
aportar una auténtica ciencia jurídica al conocimiento del derecho. El presupuesto
de esta afirmación es una concepción de la actividad científica (y de su producto,
el conocimiento científico), que la considera valorativamente neutral.
Para lograr una teoría valorativamente neutral, y con ello un aporte
significativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su
teoría toda alusión a los aspectos políticos y morales relacionados con la
legitimación de los sistemas jurídicos. La Teoría pura del derecho no permite
legitimar los contenidos de los ordenamientos jurídicos existentes, y tampoco
brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas
morales o políticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una
respuesta fundada en el conocimiento científico. La verdad de los juicios de valor
es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula.
Por eso, la crítica que señala que la teoría de Kelsen permite legitimar
cualquier tipo de ordenamiento jurídico resulta infundada. En la Teoría pura del
derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar,
11
Un análisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio
García Amado ha dedicado íntegramente al tema: Hans Kelsen y la norma fundamental (1996).
42Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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un ordenamiento jurídico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el
escepticismo ético que defiende el autor, punto de partida de las críticas que lanza
a las teorías iusnaturalistas tradicionales.
43 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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puede derivar su concepción del hombre a partir de los principios morales que
previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los
sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varíen de forma
tan significativa de un lugar a otro y de un momento histórico a otro. Como los
principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los
filósofos sobre cuáles son esos principios y, tampoco, sobre cuáles son las
conclusiones que de esos principios se puede deducir en relación con la naturaleza
del hombre.
La segunda crítica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la
explicación de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las
doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el
funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no
puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas también se
afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las
herramientas de la razón humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el
contenido del derecho natural puede ser conocido sólo usando la razón (DN2) y
que sólo debe ser considerado derecho aquél cuyos contenidos se puedan derivar
de esos principios (DN3), la conclusión que cabría extraer es que el derecho
positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos
de intereses podrían resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin
necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.
Además, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho
positivo se caracteriza por su carácter coercitivo, el que se encuentra justificado
como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la
ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina
existe una contradicción. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por
naturaleza (sólo así se explica que los principios del derecho natural se puedan
deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre
es un ser malo por naturaleza (pues sólo así se puede entender que se requiera la
amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural).
44Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nación, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 2013.
Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no
existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su
existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el
hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. Ésa es la razón,
según Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados
iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia
del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y
relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carácter objetivo y universal, y
para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad
objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales.
Según Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusión de
que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera
naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carácter relativo.
Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo ético, pues
afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos,
y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.
46Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nación, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 2013.
1.4.3 Positivismo metodológico: H. L. A. Hart
12
H.L.A. Hart (1907-1992) fue profesor en Oxford desde 1953 hasta 1968. Su libro más
importante es El concepto de derecho, publicado en 1961. Sobre su obra ver Páramo 1984.
47 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
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Hart responde a las preguntas señaladas anteriormente en su obra El
concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte más significativa de su
propuesta teórica13.
Hart comienza reconstruyendo la teoría que explica el derecho como un
conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un
soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido (1963: capítulo 2).
Esta teoría fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las
clases que dictara en la Universidad de Londres en el período comprendido entre
1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of
Jurisprudence Determined, publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el
propio Kelsen señala con la obra de Austin (cf. Kelsen 1946), Hart considera que,
en lo que a la concepción básica de las normas jurídicas respecta, su
reconstrucción refleja también la posición de Hans Kelsen14.
Luego dedica los dos capítulos siguientes de su libro a mostrar las
deficiencias de este tipo de teorías. Las distintas críticas que Hart formula a este
“modelo simple”, le permiten presentar las nociones teóricas con las que elucida el
concepto de derecho:
13
En lo que sigue presentaré brevemente sólo algunos de los rasgos más salientes de la
posición de Hart, tal como se encuentra desarrollada principalmente en El concepto de derecho
(Hart 1963), y en algunos artículos anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983).
14
Sobre las relaciones entre la “norma fundante básica” kelseniana y la “regla de
reconocimiento”, ver García Amado 1996.
15
La concepción de Hart sobre las reglas jurídicas se trata con más detalle en el capítulo
siguiente.
48Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
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tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas
jurídicos reales existen normas que otorgan potestades públicas o privadas, esto es
que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y
obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas.
Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar
nulidad con sanción o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas.
Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sería la
deformación de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de
reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el ámbito
de aplicación de las normas en los sistemas jurídicos reales, son dos: (a) algunas
normas se originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurídicas se
aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Según Hart, tampoco estas
dos características pueden ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple
de órdenes generales respaldadas por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).
50Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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Ese trabajo constituye un hito importantísimo en la discusión, todavía
vigente en la filosofía del derecho, respecto a la relación que existe entre el
derecho y la moral. No sólo porque facilitó una discusión más franca de la
cuestión, al plantear en forma sistemática y con suma claridad los distintos
argumentos que se solían esgrimir hasta el momento de forma confusa en la
disputa, sino porque su defensa delineó la primera versión de lo que se conocería
luego como “positivismo suave”, “moderado” o “metodológico”, variante que
prácticamente monopolizó el escenario iusfilosófico de corte positivista en la
segunda mitad del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el capítulo 9 de El
concepto de derecho (1963) no presentan variantes en relación con la posición que
el autor había defendido previamente en ese artículo. Consideramos, por último,
que sus argumentos conservan, aún hoy, fuerza suficiente como para constituir el
punto de partida de una respuesta positivista a la pregunta que permita defender
plausiblemente un proyecto general, descriptivo y analítico de teoría del derecho
capaz de afrontar las críticas, aparentemente novedosas, que se le formularan en
los últimos años.
El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la
distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por
sostener las siguientes tesis:
(4) Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos
subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben
sanciones, y así deben ser consideradas por la teoría jurídica, pero son normas
jurídicas que no tienen por que estar justificadas moralmente ni por que ser
confundidas con reglas morales para existir.
52Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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los jueces sólo aplican las normas jurídicas sin necesidad de realizar valoraciones
ni elecciones discrecionales.
T
presupuesto la teoría de Herbert Hart.
T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa
perspectiva.
T - ¿Cómo refutaría los argumentos de Tomás y como se
diferenciaría de las razones que aporta Hans?
16
Ronald Dworkin (1931) sucedió en 1969 a Hart en su cátedra de teoría jurídica en Oxford.
Sus obras más importantes son Los derechos en serio (1984) y El imperio de la justicia (1988).
Sobre sus ideas ver Bonorino 2000, Carrió 1990: 320-371, Nino 1995: 145-174.
54Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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1.4.4.1 El debate con Hart
55 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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vinculantes para los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o
alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los
principios jurídicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas
que hemos señalado anteriormente, para poder cumplir esa función. De esta
manera, el positivismo debería considerar a los principios como formando parte
del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.
Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que
Dworkin considera correcta), entonces se deben abandonar las tres tesis centrales
que Hart defiende en El concepto de Derecho (1963), entre ellas:
(1) la tesis de la identificación del derecho a través de una "regla de
reconocimiento", pues no se puede relacionar los principios con actos
institucionales de promulgación, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le
da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia
regla de reconocimiento; y
(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles, pues los jueces
apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser
entendidos como pautas extrajurídicas18.
La teoría de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que sólo sirve
para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelación a una regla
de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurídico, no
permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurídicos. Dworkin
considera que para poder explicar esta característica fundamental de los sistemas
jurídicos contemporáneos, el positivismo jurídico debe ser abandonado.
Según Dworkin, en los casos difíciles (aquellos en los que los juristas
expertos no se ponen de acuerdo en cuál es su solución jurídica), los jueces no
17
La diferencia entre reglas y principios se desarrolla con mayor detalle en el capítulo 2.
56Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa
discrecionalidad el juez invadiría la función del legislador. El juez al decidir no
debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos
poseían antes de su decisión. Los principios constituyen los materiales que
permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difíciles.
Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos
controvertidos no implica hacer una afirmación por fuera de la práctica jurídica (de
carácter metafísico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una
disputa de ese tipo podrían ponerse de acuerdo en cuál es esa respuesta correcta.
La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a
tan cuestionada afirmación.
18
El problema de la discrecionalidad judicial se analiza en el capítulo 3.
57 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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Dworkin parece asimilar la idea de "corrección" con la de "mejor
fundamentación". De esta manera la "respuesta correcta" sería la afirmación que
estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia
jurídica. Esta tarea sólo se puede realizar teniendo a la vista un caso difícil en
particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las
distintas soluciones. Es por ello que en muchas ocasiones Dworkin apela a un juez
mítico llamado "Hércules", capaz de tener en cuenta todos los materiales
relevantes y todas las cuestiones posibles que se podrían suscitar en un sistema
jurídico, como el único capaz de determinar la existencia de una única respuesta
correcta en un caso difícil. Como ese juez no existe (ni puede existir) su finalidad
es la de representar el ideal hacia el que deberían dirigir sus actos los jueces
mortales. En ese sentido, los jueces de carne y hueso deben considerar que la
respuesta correcta será aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos,
teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado del
ordenamiento jurídico que un ser humano puede tener. Por eso se entiende que
para Dworkin la única forma de apoyar la plausibilidad de la llamada "tesis de la
respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difíciles se puede considerar
mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo que
Dworkin ha intentado hacer a lo largo de toda su producción cada vez que ha
participado en distintas controversias jurídicas suscitadas en los EEUU e Inglaterra
(ver, por ejemplo, las discusiones en torno al aborto y la eutanasia en Dworkin
1994).
Pero esta tesis debe ser defendida de un rival muy poderoso que pretende
poder afirmar desde un nivel filosófico la falsedad de la tesis de la respuesta
correcta. Nos referimos al escepticismo. Si Dworkin quiere defender la tesis de la
respuesta correcta en los casos jurídicos controvertidos, afirmando que en ellos no
existe discrecionalidad pues se pueden resolver apelando a ciertos principios de
moralidad, se debe comprometer también con una tesis de alcance similar en el
plano de la moralidad política. Dworkin considera que no existen buenas razones
para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni circunscripta al ámbito del
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derecho (Dworkin 1993) ni con una pretensión más general (Dworkin 1997). La
estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la cuestión consiste en mostrar que
ninguna de las razones con las que se ha pretendido defender la imposibilidad de
considerar una respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta
plausible. Esto implica llevar la discusión al terreno en el que Dworkin considera
que debe ser tratada. Si sus argumentos resultan aceptables, sólo se podría
defender la inexistencia de una única respuesta correcta en cuestiones valorativas
en relación con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se
debería apelar a los argumentos ordinarios de la práctica en los que se hubiera
planteado la cuestión controvertida, y no de una manera general en virtud de
supuestas razones de índole filosófica. Quien lograra mostrar que en un caso difícil
en particular no existe una respuesta correcta, estaría defendiendo esta solución
como la "respuesta correcta".
Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son
los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurídicos.
El derecho, al menos en los casos difíciles, no es una realidad acabada que se
ofrece a los jueces y a los teóricos del Derecho. Constituye una empresa, una
institución en marcha en la que éstos han de participar, en forma semejante a como
lo haría un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada
uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya
realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra terminada, sino el
proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretación.
La concepción de Dworkin respecto del derecho se presenta a si misma
como una teoría interpretativa del razonamiento judicial. “Este libro [El imperio de
la justicia] asume el punto de vista interno, el de los participantes, trata de
comprender el carácter argumentativo de nuestra propia práctica jurídica
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uniéndose a la práctica y enfrentando las cuestiones relativas a la fundamentación
y la verdad que deben enfrentar los participantes. Estudiaremos argumentos
jurídicos formales desde el punto de vista de los jueces, no porque sólo los jueces
sean importantes o porque entendamos todo sobre ellos teniendo en cuenta lo que
estos dicen, sino porque los argumentos judiciales sobre afirmaciones de derecho
resultan un paradigma útil para explorar el aspecto proposicional central de la
práctica jurídica. Ciudadanos, políticos y profesores de derecho también se
preocupan y discuten sobre qué es el derecho, y yo podría haber tomado sus
argumentos como nuestros paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la
estructura del argumento judicial es típicamente más explícita, y el razonamiento
judicial tiene una influencia sobre otras formas de discurso legal que no es
totalmente recíproca.” (Dworkin 1988: 14-15).
Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo
mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la
mejor novela que podría llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr
esto la interpretación debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo
debe justificarlo, esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en
consecuencia, deben mostrar que la interpretación que proponen se ajusta mejor a
los hechos relevantes de la práctica jurídica y que, al mismo tiempo, constituye la
mejor justificación de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de
cierta proposición de derecho (un enunciado en el que se explicita el contenido del
derecho) deben mostrar que la interpretación de la práctica jurídica en la que
buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestión analizada, es
preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teoría normativa que
permita juzgar cuándo una interpretación resulta ser la mejor justificación de la
práctica jurídica (cf. Dworkin 1986).
En la teoría normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad
como la virtud política central. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio
legislativo de integridad y el principio judicial de integridad.
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El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de
hacer del conjunto total del derecho, en cada acto de aplicación, un conjunto
moralmente coherente (Dworkin 1988: 217).
El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos
difíciles tratando de encontrar la mejor interpretación de la estructura política y de
la doctrina jurídica de su comunidad a partir de algún conjunto coherente de
principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los
miembros de esa comunidad. "El principio judicial de integridad ordena a los
jueces que identifiquen los derechos y deberes jurídicos, en la medida de lo
posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un único autor –la
comunidad personificada- expresando una concepción coherente de la justicia y la
equidad. Formamos nuestra... concepción del derecho... rescribiendo esa
instrucción como una tesis sobre los fundamentos de derecho. De acuerdo al
derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran
en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen
la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad.”
(Dworkin 1988: 225).
Esta concepción, como vimos anteriormente, presupone que existen
respuestas correctas en las controversias interpretativas que la determinación de
esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar esas respuestas correctas
aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas hallado
(Dworkin 1988: Capítulo 7).
Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus
contrincantes, pues permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio
del derecho que las posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas
ideológicos. Estas creencias son dos: (1) que el derecho guía la labor judicial aún
en los casos más controvertidos y (2) que los jueces al resolver dichas cuestiones
fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la práctica jurídica y
no en criterios extrajurídicos.
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Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno, pues niega la
distinción conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensión y
descripción del derecho requieren siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo
una evaluación moral del mismo (cf. Bix 1996: 237).
Tomemos el ejemplo con el que hemos ilustrado las propuestas teóricas que
presentamos a lo largo del capítulo. El piloto de caza recibe la orden de abatir un
avión de pasajeros que ha sido secuestrado. La orden está respaldada por una ley
especial del Congreso para combatir el terrorismo, que ha sido creada empleando
los procedimientos que establece la Constitución de ese país. ¿El piloto está
obligado jurídicamente a derribar el avión?, o lo que es lo mismo, ¿le corresponde
una sanción jurídica en caso de no hacerlo? ¿O existen ciertos principios en ese
ordenamiento jurídico que permitan afirmar que esas normas son
inconstitucionales?
La teoría de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas
cuestiones. La única manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de
los participantes en la práctica jurídica en la que se plantean los interrogantes. Los
juristas, en ese caso, deben interpretar la práctica jurídica y someter sus
interpretaciones a las pruebas del ajuste y de la justificación. Aquellas que las
superen podrán ser consideradas respuestas correctas. Pero para hallar esas
respuestas correctas se deben formular argumentos jurídicos ordinarios, no hay
razones filosóficas a las que se pueda apelar para poner fin a las disputas sobre
cómo debe ser resuelto el caso. De esa manera, la respuesta que se considere
correcta en Colombia, puede no serlo en la Argentina, España o Estados Unidos.
La solución que se puede dar a la cuestión depende del sistema jurídico en el que
se plantee y del momento histórico en el que se formula.
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T - Tome posición en el caso del nieto asesino adoptando como
T presupuesto la teoría de Ronald Dworkin.
T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa
perspectiva.
T - ¿Cómo refutaría los argumentos de Hans?
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1.5 Cuestionario de autoevaluación
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C - ¿Qué tesis defiende la doctrina del derecho natural
C tradicional?
C - ¿Cómo se clasifican las teorías iusnaturalistas?
C - ¿Cómo definiría la posición positivista?
C - ¿Cuáles son las principales corrientes positivistas?
C - ¿En qué vertiente iusnaturalista encuadraría la propuesta de
Finnis?
C - ¿Cuáles son las exigencias básicas de la razonabilidad
práctica?
C - ¿Qué relación existe entre bienes básicos, exigencias de
razonabilidad y derecho natural en la obra de Finnis?
C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción
de la posición de Finnis para un juez?
C - ¿Qué es lo critica Kelsen de las doctrinas de derecho
natural?
C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción
de la posición de Kelsen para un juez?
C - ¿Cuáles son las tesis centrales que Hart defiende en El
concepto de derecho?
C - ¿En qué consiste la defensa del positivismo metodológico?
C - ¿Cuáles son los acuerdos y las diferencias más significativas
que encuentra entre las teorías de Kelsen y Hart?
C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción
de la posición de Hart para un juez?
C - ¿Cuáles son las críticas que Dworkin formula a la teoría de
Hart?
C - ¿Cómo entiende Dworkin los principios jurídicos?
C - ¿Cuál es el alcance de la llamada 'tesis de la respuesta
correcta'?
C - ¿Por qué Dworkin presenta su propuesta como una 'teoría
interpretativa del razonamiento judicial'?
C - ¿Cuáles son las exigencias que la integridad impone al
intérprete del derecho?
C - ¿Qué tipo de iusnaturalismo defiende Dworkin?
C - ¿Cuáles son los principales puntos de acuerdo y cuáles las
diferencias más significativas que encuentra entre las teorías
de Finnis y Dworkin?
C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción
de la posición de Dworkin para un juez?
65 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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2
NORMAS JURÍDICAS
Distinciones conceptuales
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aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho como los que
pretendieron identificar el objeto de estudio específico de las ciencias jurídicas
consideraron que esa era una vía para enfrentar las cuestiones que les interesaba
elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurídicas se ha
generado una compleja y vasta bibliografía en la filosofía del derecho.
Dado el objetivo que perseguimos con este trabajo, no pretenderemos entrar
en esta discusión y mucho menos defender una posición en tamaño debate. Nos
conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales útiles para manejar
con mayor claridad y precisión algunos términos claves de la disciplina.
Comenzaremos analizando el concepto de norma en general, para tratar luego de
precisar la noción de "norma jurídica". Para ello emplearemos como punto de
partida el libro de Henrik von Wright Norma y acción (1979), quien analiza la
diversidad de sentidos que puede tener la expresión "norma". Ello nos servirá para
explicar la diversidad de normas jurídicas que forman los sistemas jurídicos
complejos, utilizando como nexo los trabajos de filósofos del derecho como
Kelsen (1979), Hart (1963) y Alchourrón y Bulygin (1975).
68Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que
encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, según la importancia y
la independencia que posean. Así los grupos menores no sólo poseen una
importancia menor, sino que se asemejan a más de uno de los grupos principales,
presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias
entre los mismos.
(2) Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos más claros de este
tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por
alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son
destinadas o dirigidas a algún agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad
de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una
manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa
promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad añade una
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sanción, o amenaza, o castigo a la norma, para que le sea aplicado al sujeto
normativo en caso de desobediencia. "En términos generales, las prescripciones
son órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a
alguien en una posición de sujeto" (von Wright 1979: 27). Son ejemplos de las
mismas las órdenes militares, los permisos dados por los padres a sus hijos, las
reglas de tránsito, etc. Por ejemplo, si un padre le dice a su hija: “Margarita, no
puedes salir esta noche a bailar, si lo haces suspenderé tu viaje al Canadá”, ha
emitido una prescripción.
70Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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(2) Principios morales. Muchos filósofos las consideran especies de
prescripciones, otros como reglas técnicas sobre como conseguir fines de
naturaleza peculiar. Hay quienes las consideran normas autónomas, de carácter sui
generis. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafío es examinar las complejas
afinidades que guardan con los otros tipos de normas. Así no se pueden negar las
relaciones que guardan con las prescripciones y las normas técnicas, relacionadas a
su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente.
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2.2 ¿Qué es una norma jurídica?
En esta sección comenzaremos analizando en detalle la forma en la que Von
Wright caracteriza a las prescripciones, para luego determinar qué características
peculiares deben poseer dichas prescripciones para ser consideradas normas
jurídicas. Las normas a las que se denomina “prescripciones” poseen seis
componentes (carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto y
ocasión) y dos elementos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial, no
forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis
(promulgación y sanción). Los tres primeros componentes forman lo que von
Wright denomina el "núcleo normativo", esto es, la estructura lógica común con
otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las
prescripciones.
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T T - Clasifique las siguientes prescripciones por su carácter
normativo:
[a] “Es necesario que se presente al servicio militar”.
[b] “Usted no puede, de ninguna manera, salir de esta
oficina en horario de trabajo.”
[c] “Si la cosa que alguien prometió entregar a otro se
deteriora sin culpa del primero, el que debía recibir la
cosa podrá optar entre disolver la obligación o recibir
la cosa en el estado en que se encuentre.”
(3) Condición de aplicación. Son aquellas condiciones que tienen que darse
para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una
prescripción. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categóricas, si su
condición de aplicación es la condición que tiene que cumplirse para que exista
una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra
condición, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de
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ninguna mención expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe
estar cerrada, he aquí la condición de aplicación); (b) hipotéticas, si además de las
condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones
adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulación
(ej. "abra la puerta todos los domingos").
(6) Ocasión. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o
abstenciones genéricos, que cierta autoridad permite, prohibe u obliga su
realización a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar
este último componente de las mismas. La ocasión es la mención en la
formulación de la prescripción de una localización espacio-temporal para la
74Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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realización de las conductas que regula. También aquí podemos distinguir entre
prescripciones particulares (formulada para un número finito de ocasiones
específicas) y generales (dictada para un número ilimitado de ocasiones).
Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que
da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sanción o amenaza de castigo
por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas
relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha
ejecutado con éxito. Como resultado de su ejecución con éxito existe, es decir, se
ha emitido y está en vigor, una prescripción" (von Wright 1979: 140).
1
Cf. Atienza 2001: 64-66.
2
Ver García Amado 1996.
77 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart las reglas que
integran los sistemas jurídicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son
similares a los hábitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene
que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla
cuando surge la ocasión. No obstante, las reglas se diferencian de los hábitos por
las siguientes tres características:
(1) Crítica y presión social. Para afirmar la existencia de un hábito en un
grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en
ciertas ocasiones. Pero esto sólo no basta para considerar que existe una regla
social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas
como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de desviación chocan
con una presión a favor de la conformidad, si bien las formas de crítica y de
presión varían según los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70).
(2) Desviación y legitimidad de la crítica. Cuando existen reglas sociales, las
críticas que se formulan a sus transgresores se consideran críticas legítimas o
fundadas, pues la desviación respecto de la regla es comúnmente aceptada. Quien
formula la crítica, y aquel que es cuestionado, consideran que esa desviación
constituye una buena razón para formular las críticas (Hart 1963: 70).
(3) Aspecto interno. "... Para que exista una regla social por lo menos
algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general
de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinión se
manifiesta en la crítica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviación
presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crítica y de
tales exigencias cuando los otros nos las formulan." (Hart 1963: 71-72).
80Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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2.3.1 La sanción jurídica
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2.3.3 La diversidad de normas jurídicas
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impacto que su inclusión tiene en la concepción de la teoría jurídica que se adopte,
ya ha sido señalado en otras partes del trabajo, a las que nos remitimos3.
En principio se puede perfectamente formar la base del sistema jurídico con
algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se
fija su contenido a través de un enunciado. Esto es lo que ocurre en los sistemas
basados en una constitución escrita que incorporan un capítulo de garantías
constitucionales.
Existe también otro caso, similar al de las costumbres, en el que los
enunciados jurídicos pueden remitir a ciertos principios morales, como por
ejemplo el art. 953 del Código Civil de Macondo, que prescribe: "El objeto de los
actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos
que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes ..."; o el art. 1501 de dicho cuerpo legislativo, cuando dice: "Las
cosas que estén fuera del comercio ... pueden ser dadas en arrendamiento, salvo
que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien público, u ofensivas a la
moral y a las buenas costumbres".
La mención a las "buenas costumbres", o directamente a la "moral y las
buenas costumbres" es común en ciertos enunciados jurídicos. En estos casos debe
entenderse que el legislador ha generado una indeterminación en el contenido de la
norma a los efectos de que el intérprete la complete no ya a partir de ciertas
circunstancias fácticas (como en el caso de las costumbres), sino a partir de ciertas
valoraciones. Es evidente que el grado de discrecionalidad con que cuenta el
intérprete es todavía mayor que en el caso de la remisión a ciertas costumbres (en
última instancia hechos verificables empíricamente), pues no recibe, ni si quiera,
algún tipo de especificación sobre el sistema axiológico que debe tomar como
referencia (ver infra. capítulo 3).
3
Sobre la diferencia entre normas y principios ver infra. En relación con la manera de
explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurídicos, y sus consecuencias en la
discusión entre positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el capítulo 1.
87 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones
normativas de los enunciados de base, por lo que tanto en el caso de las
costumbres como en el de los principios morales introducidos por un enunciado
jurídico, forman parte del mismo enunciado, y su valor es similar a cualquier otra
alusión que dicho enunciado pudiera realizar a elementos extrasistemáticos. Sólo
pareciera variar la libertad que posee el intérprete al encarar dicha tarea (ver infra).
(6) Reglas ideales. Las normas de esta categoría se encuentran respecto a los
enunciados jurídicos en una relación similar a la que mantienen los mismos con las
costumbres. Los enunciados jurídicos no asumen la forma de reglas ideales, no
obstante remiten a ellas en más de una ocasión, por lo que indirectamente se
introducen en los sistemas jurídicos. Por ejemplo el uso común en ciertos códigos
de expresiones como "buen padre de familia", con el que hacen alusión a ciertos
patrones de bondad que no enuncian. Estamos nuevamente en presencia de una
indeterminación normativa, pero no ante enunciados jurídicos que puedan ser
categorizados como "reglas ideales".
Como síntesis podemos afirmar luego de este breve análisis que los tres
grupos principales de normas de la clasificación de von Wright (1979) pueden
estar presentes en un sistema jurídico asumiendo la forma de un enunciado
jurídico. Los tres grupos menores, por el contrario, no tienen posibilidad de incidir
de manera independiente en los sistemas jurídicos. Sólo pueden presentar alguna
importancia sistemática cuando alguna de las normas de los grupos principales las
incorpora a su enunciado. Los principios constituyen un caso excepcional, pues su
naturaleza y función en los sistemas jurídicos ha generado un amplio debate en la
disciplina, como veremos de inmediato.
88Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
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T - Busque y transcriba:
T [a] dos artículos del Código Penal, uno de la parte
general y otro de la parte especial;
[b] un artículo del Código Civil;
[c] un artículo de cualquier Código Procesal;
[d] dos artículos de la Constitución Nacional, uno del
título referido a los derechos y garantías y otro del
referido al poder legislativo.
T - Clasifique los enunciados transcriptos según el esquema de
clasificación para las reglas o normas que presenta von
Wright, y en caso de hallar alguna prescripción ubique en
ella sus elementos o componentes.
T - Clasifíquelos de acuerdo a las distinciones que propone Hart.
89 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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2.4.1 Diferencia lógica: la derrotabilidad
Tanto los principios como las reglas señalan la dirección que deben tomar
ciertas decisiones particulares relacionadas con obligaciones juridicas en
circunstancias determinadas. La diferencia entre ellos se encuentra en el carácter
de la dirección que imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables "a todo-o-
nada". Si se dan los hechos que estipulan como condición para su aplicación,
existen dos posibilidades: (1) si la regla es válida, entonces la respuesta que
determina debe ser aceptada, y (2) si la regla no es válida, entonces no contribuye
en nada a la decisión. Esta forma de operar todo-o-nada se ve mas clara si
observamos como funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el fútbol. Un
funcionario no puede (manteniendo la coherencia) reconocer como una regla
válida del fútbol que “cuando la pelota sale de los límites laterales del campo de
juego corresponde realizar un saque lateral" y al mismo tiempo decidir que si la
pelota salió de los limites laterales del campo de juego no corresponde realizar un
saque lateral.
Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar
cuenta del contenido de una regla, debería presentar también esas excepciones. A
pesar de que en muchas ocasiones la lista de excepciones puede ser muy extensa, y
que puede resultar incómodo citarla cada vez que se menciona la regla, en teoría
no existe ninguna razón que impida hacer una lista con todas las excepciones a una
regla. Cuantas más excepciones se citen, más preciso será el enunciado en el que
se expresa el contenido de la regla.
Los principios, en cambio, no actúan de esta manera. Un principio no
pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicación. Enuncian la
existencia de una razón que permite argumentar en cierto sentido, pero no
determina el contenido de una decisión en particular. Pueden existir otros
principios o directrices con los que sea posible argumentar en otra dirección. Si en
un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema
jurídico, pues en un caso futuro en el que los principios que operaron en su contra
90Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorización previa, expresa y por escrito de la
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en esa situación tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a
ser decisivo para determinar su solución. Todo esto significa que, cuando se afirma
que existe un principio determinado en un sistema jurídico, lo que se quiere decir
es que ese principio debería ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales,
si resulta relevante, como una consideración capaz de hacer inclinar la decisión
hacia un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se
pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teoria,
enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del
principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberíamos
incluir todos los casos conocidos más todos aquellos (innumerables) casos
imaginarios en los que el principio no sería aplicable. Hacer una lista de ese tipo
puede ser útil si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede
pretender con ella formular un enunciado más preciso y completo del principio.
Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura
lógica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el
comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la
cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comúnmente en
el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones
entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente).
En la lógica tradicional se suele simbolizar dicha relación con la conectiva
denominada “condicional o implicación material”, definida semánticamente como
aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresión que sólo
es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo
verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del
condicional, se sostiene que el antecedente es condición suficiente para la verdad
del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condición necesaria para la
verdad del antecedente.
Si bien esta caracterización parece reflejar un núcleo de significado común a
la mayoría de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural,
la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que
91 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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el antecedente no expresa una condición suficiente para la verdad del consecuente,
sino sólo una condición que, sumada a un conjunto de condiciones que se dan por
supuestas, lleva a la verdad del consecuente.
Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: “si esto es un
automóvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en él”. Si lo
interpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nos
llevaría a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automóvil es una
condición suficiente para trasladarse en él de un lugar a otro. Pero esto no es así,
pues para que uno se pueda trasladar de un lado a otro en un automóvil se
requieren una serie de condiciones no enumeradas como por ejemplo que el mismo
tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean las llaves de
arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de
estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera de presentar este
tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en su antecedente un
conjunto de excepciones implícitas no enumerables en forma taxativa, que en caso
de cumplirse lo derrotarían, por lo que comúnmente se los conoce con el nombre
de “condicionales derrotables”. Esto significa que si p es verdadero, y no se dan r,
s, u otras excepciones n no taxativamente enumerables, entonces será verdadero q.
Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales materiales,
mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados concionales
derrotables. Esta es la diferencia lógica que señala, empleando otra terminología,
en el trabajo que estamos analizando (1967).
Esto nos lleva a la segunda diferencia que permite distinguir los principios
de las reglas. Los principios poseen "peso" mientras que las reglas carecen de esa
dimensión. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurídico
(y frente a una cuestión determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que
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tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinación no
pueda realizarse con precisión y siempre se mantenga como una cuestión
controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de ser coherente) que un principio
es válido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro
principio con mayor peso para esa cuestión. Las reglas, en cambio, no tienen
"peso". A veces se habla de ciertas reglas como si fueran funcionalmente más
importantes que otras, porque tienen mayor importancia para la regulación de la
conducta. Pero de allí no se sigue que si dos reglas entraran en conflicto una se
impondría sobre la otra si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en conflicto,
una de ellas no puede ser considerada una regla válida. La decisión respecto de
cuál es válida (y de cuál no lo es) debe ser tomada apelando a consideraciones que
se encuentran más allá de las reglas mismas. Las técnicas para ordenar las
preferencias en el interior de un sistema jurídico para resolver el posible conflicto
entre reglas pueden ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla
proveniente de una autoridad más elevada, o la regla creada con posterioridad, o la
más específica, o aquella apoyada por los principios más importantes, o una
combinación de distintas técnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman en
ciertas reglas especialmente diseñadas para resolver estos posibles conflictos.
Existen situaciones intermedias, como las que se dan cuando en una regla se
alude, como condición de aplicación, a una propiedad que para ser determinada
exige tener en cuenta una variedad de principios. Cuando las reglas contienen en
su formulación términos como "irrazonable", "justo", “negligente”, “injusto” o
“significativo”, funcionan lógicamente como reglas pero sustancialmente como
principios. Cada uno de esos términos hace depender la aplicación de la regla que
los contiene de la aplicación de ciertos principios que subyacen más allá de la
regla. Esto la hace parecida a un principio, pero no la transforma en un principio.
Aún el menos restrictivo de estos términos restringe el tipo de los otros principios
y directrices de los que depende la regla. Si una regla considera nulos los contratos
irrazonables, por ejemplo, y una decisión considerara que en un caso particular un
contrato irrazonable debe ser tenido como válido, dicha decisión constituiría una
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violación de la regla, lo que no ocurriría si la nulidad estuviera establecida por un
principio.
Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que poseen un
fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurídicos o
decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la
moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se
encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 234-
35).
4
Pueden considerarse positivistas incorporacionistas Coleman, Lyons, Sartorius, Schauer y
Waluchow, entre otros.
95 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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2.5 Cuestionario de autoevaluación
C "regla"?
C - ¿Qué es una norma?
C - ¿Cómo clasifica von Wright las normas?
C - ¿Qué son las reglas determinativas? Dé un ejemplo.
C - ¿Qué son las prescripciones? Dé un ejemplo.
C - ¿Qué es una directriz? Dé un ejemplo.
C - ¿Cómo entiende von Wright las costumbres? Dé un ejemplo.
C - ¿Qué son los principios morales? Dé un ejemplo.
C - ¿Qué son las reglas ideales? Dé un ejemplo.
C - ¿Cuáles son los elementos de las prescripciones?
C - ¿Cómo explica Hart la naturaleza de las reglas jurídicas?
C - ¿Cuáles son las características que permiten distinguir a las
reglas jurídicas de otros tipos de reglas sociales?
C - ¿Qué es una sanción jurídica?
C - ¿Qué es un sistema jurídico?
C - ¿Cómo caracterizan Alchourrón y Bulygin la noción de
sistema jurídico?
C - ¿Qué tipos de normas se pueden encontrar en los sistemas
jurídicos?
C - ¿Cómo distingue Dworkin las reglas de los principios?
C - ¿Por qué se dice que los principios jurídicos son derrotables?
C - ¿A qué se denomina el peso de un principio?
C - ¿Por qué es importante para la teoría jurídica la distinción
entre reglas y principios?
C - ¿Qué relevancia práctica tiene la distinción entre reglas y
principios en relación con la labor de los jueces?
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3
LA A P L I C A C I Ó N
DEL DERECHO
Discrecionalidad judicial
O alcance y la relevancia
de la llamada "tesis de
la discrecionalidad
distinción entre casos
fáciles y casos difíciles.
control racional de la
fundamentación de las
decisiones judiciales.
judicial".
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cumplir con su función básica de regular la conducta de los sujetos mediante
reglas, éstas deben ser formuladas en el lenguaje natural utilizado en la
comunidad. Para Hart, el significado de las palabras-concepto en las que deben ser
formuladas las reglas, depende del uso que se haga de los mismos en dicha
comunidad. Existen casos en los que la aplicación del término no resulta
problemática, estos constituyen el núcleo del significado de la expresión. Pero
existen otros casos en los que existen desacuerdos sobre si el término se aplica o
no. En esos casos se debe apelar a consideraciones extralingüísticas para fundar la
decisión de aplicar o no el término en cuestión. Estos casos constituyen la zona de
penumbra del significado de toda palabra-concepto perteneciente a un lenguaje
natural.
Por ejemplo, la palabra-concepto “vehículo” posee un núcleo de significado
claro que permite aplicarla sin inconvenientes a automóviles, trenes, aviones,
botes, bicicletas, tractores, motocicletas, etc. Sin embargo, ante una patineta
podrían surgir discrepancias si alguien pretendiera llamarla “vehículo”. Ninguna
consideración de tipo lingüístico podría ayudar a resolver, o a evitar, este tipo de
cuestiones, pues estamos ante un caso que cae en la zona de penumbra del
significado del término “vehículo”. Todas las palabras-concepto del lenguaje
natural poseen un grado ineliminable de indeterminación.
Las reglas jurídicas, en consecuencia, permiten resolver sin inconvenientes
los casos que caen dentro del núcleo de significado de las palabras-concepto con
que se formulan. Esto son los denominados casos fáciles. Pero existen casos que
caen dentro del área de penumbra, los denominados casos difíciles. En estos casos,
la regla no determina por sí sola la solución, y el juez debe elegir entre distintas
alternativas apelando a consideraciones extrajurídicas. La existencia inevitable de
estos "casos difíciles" en la práctica de aplicación judicial del derecho, constituye
el fundamento de la llamada “tesis de la discrecionalidad judicial”.
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3.1.1 Casos difíciles
La distinción entre casos fáciles y difíciles resulta crucial para las posiciones
positivistas. Es lo que permite afirmar que la interpretación, en tanto que actividad
parcialmente creativa, constituye una actividad excepcional en la tarea de aplicar
judicialmente el derecho. La distinción entre el derecho que es y el derecho que
debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (casos fáciles) y
de crearlo (casos difíciles) (cf. Marmor 2001).
Manuel Atienza (1993) se vale de la distinción entre "caso fácil" y "caso
difícil" para analizar una serie de fallos tomados de la práctica judicial española,
en un libro reciente destinado a servir de apoyo en las instituciones educacionales
intermedias. A lo largo de la exposición va delimitando el alcance de cada una de
las expresiones y refinando la clasificación inicial. En el inicio de su trabajo aclara
que "... los casos jurídicos suelen clasificarse habitualmente en casos fáciles o
rutinarios y en casos difíciles. La distinción es, por supuesto, útil, pero no siempre
es fácil de trazar..." (Atienza 1993: 32). Más adelante en su exposición propone
trazar la distinción de la siguiente manera: "Un caso es fácil cuando, aplicando los
criterios de lo que he llamado "racionalidad formal", el resultado es una decisión
no controvertida. Un caso, por el contrario, es difícil cuando, al menos en
principio, puede recibir más de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad
de armonizar entre sí valores o principios que están en conflicto, y se presentan
diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican
ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o
valores últimos del ordenamiento." (Atienza 1993: 177).
Para entender esta caracterización debemos aclarar la forma en la que el
autor analiza la noción de “racionalidad formal” en otros trabajos. Atienza (1987,
1990b) define la "racionalidad formal" en por la presencia de las siguientes notas:
(1) respeto a principios de consistencia lógica, universalidad y coherencia; (2)
utilización como premisas alguna de las llamadas “fuentes de derecho
vinculantes”; (3) reconocimiento de los hechos probados en forma debida; y por
99 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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último (4) "no utiliza[ción] como elementos decisivos de la fundamentación
criterios éticos, políticos, etc. no previstos específicamente (...)" (Atienza,
1993:174).
Por último, Atienza afirma que existe un tercer tipo de casos, a los que llama
“casos trágicos”, que surgen "... cuando en relación con el mismo no cabe tomar
una decisión que no vulnere algún principio o valor fundamental del sistema"
(Atienza 1993: 177).
La caracterización que propone Atienza no es compartida por todos aquellos
preocupados por la cuestión, como lo muestra la existencia de un interesante
debate en torno a la forma de caracterizar la noción de “caso difícil”. Cerutti
(1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posición al respecto
de Genaro Carrió, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de
partida la distinción entre “caso individual” y “caso genérico”1. La forma en que
concluye su trabajo muestra que nos encontramos lejos de lograr un consenso en
relación con el uso de estas expresiones (Cerutti 1995: 64).
1
Un "caso individual" es una circunstancia espacio-temporalmente situada, mientras que un
"caso genérico" consiste en un conjunto de propiedades afirmadas conjuntamente. “Homicidio”,
entendido como “acto intencional de matar a un ser humano”, sería un ejemplo de caso genérico
definido por las propiedades “ser un acto intencional” y “que consista en matar a un ser humano”.
El apuñalamiento de César por parte de Bruto ocurrido en el 44 a.c. a la mañana constituye un
ejemplo de “caso individual” de homicidio (ver Alchourrón y Bulygin 1975).
100
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(1) discrecionalidad en sentido débil1: se emplea cuando por alguna razón
las pautas que el funcionario debe aplicar no pueden ser aplicadas mecánicamente,
sino que requieren el uso de opiniones [judgment]. Por ejemplo, si un teniente
ordena a un sargento: “Escoja sus cinco hombres mas experimentados y sígame”.
El enunciado “La orden del teniente le abre un gran espacio de discrecionalidad al
sargento” utiliza este sentido débil1 del término discrecionalidad pues significa que
es difícil determinar por el contexto cuales son los mas experimentados. Esta
vaguedad significa que el sargento deberá utilizar para tomar su decisión (o para
justificarla si se le requiriera que lo hiciera), además de la regla mencionada, su
opinión respecto de lo que el teniente quiso decir con la expresión “más
experimentados”.
104
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356-57)2. Un argumento es considerado un argumento deductivo válido cuando
podemos afirmar que, si sus premisas fueran verdaderas, su conclusión sería
necesariamente verdadera (ver el Módulo de Argumentación Judicial para
ampliar esta breve definición).
2
No empleamos la expresión "silogismo", común en cierta literatura sobre el tema, pues los
silogismos son sólo una clase de los argumentos lógicamente correctos (válidos). No todos los
argumentos contenidos en una sentencia pueden ser reconstruidos como silogismos, y no existe
ninguna razón para reducir los argumentos válidos a la clase de los silogismos válidos (cf. Copi y
Cohen 1995, Peña Ayazo 1997).
105 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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actividad de justificar las normas generales que crean los jueces, sostiene: “Esto
muestra que nuestro esquema de fundamentación es excesivamente simplista.
Un análisis más elaborado tendría que tomar en cuenta los distintos niveles de
justificación.” (Bulygin 1966: 362, nota 15). Presentaremos a continuación
algunas explicaciones del razonamiento judicial en la que se puede dar cuenta
de los otros niveles de justificación a los que alude Bulygin.
3.2.2.1 Argumentación
111 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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Las premisas implícitas no son objeto de una defensa abierta en el fragmento
por lo que nunca podremos detectar subargumentos en su apoyo. En cambio, cada
una de las premisas explícitas debería estar apoyada por otras razones, a menos
que se las considere indiscutibles. Sin embargo no siempre se dan así las cosas, en
nuestro ejemplo podemos ver como todo el esfuerzo argumentativo esta puesto en
la construcción de subargumentos en apoyo de la premisa 3., dejando a la premisa
1. sin ningún tipo de apoyo racional. Pero encontramos, en cambio, un conjunto de
argumentos tendientes a apoyar algunas de las premisas de los subargumentos
detectados. Deberíamos llamarlos sub-subargumentos, pero nos referiremos a ellos
con la denominación genérica de subargumento, especificando en cada caso el
enunciado al que brindan apoyo. Frente a cada subargumento corresponde realizar
el mismo análisis, incluso la detección de subpremisas implícitas [SPI].
113 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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evaluarlos de una manera distinta a la mera discusión de la verdad o plausibilidad
de sus premisas.
(4) Un argumento se llama sólido cuando posee dos características: (1) es
lógicamente correcto, y (2) está formado por premisas verdaderas. La verdad de
las premisas es una cuestión que depende de aquello sobre lo que se esté
argumentando, no es algo sobre lo que la lógica tenga nada que decir.
114
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La lógica inductiva aspira a reconstruir una noción adecuada de “argumento
inductivo correcto” que sea independiente de la verdad de sus premisas, o al
menos de aislar los criterios de corrección de algunas formas muy usuales de
argumentos inductivos, como por ejemplo las analogías.
Las teorías de la argumentación jurídica y la lógica jurídica, se ocupan de
determinar la corrección de ciertos argumentos típicamente jurídicos (como los
argumentos a fortiori y a pari, por ejemplo), haciendo hincapié en sus aspectos
materiales y formales respectivamente.
3
En cada caso habrá que ajustar los términos en los que se formule la pregunta principal.
Por ejemplo, en el caso del nieto-asesino, la pregunta central no sería "¿cómo se debe resolver el
caso del nieto-asesino?" sino el interrogante más preciso "¿tiene derecho a recibir la herencia que
115 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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en casi todas), los problemas surgen por falta o exceso de información, por lo que
argumentar en esos casos concretos significará agregar o eliminar información a
los efectos de finalizar el proceso de la argumentación con un apoyo mayor a la
conclusión que cuando se inició.
Así se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una
argumentación jurídica (no todos se deben presentar en la misma sentencia):
(1) problemas de relevancia, ¿qué enunciados jurídicos se deben utilizar
para resolver el caso x?;
(2) problemas de interpretación, ¿cómo se deben entender los términos de
dichos enunciados? o ¿cómo se deben interpretarse esos enunciados?
(3) problemas de prueba, ¿el caso individual x ha tenido lugar? o ¿están
probados los hechos relevantes que permiten determinar la existencia del caso
individual x?;
(4) problemas de calificación, ¿es el caso individual x una instancia de
aplicación del caso genérico X descrito en el enunciado jurídico general con el que
se pretende fundar la decisión?
Todas las cuestiones analizadas en esta última sección del capítulo reciben
un tratamiento pormenorizado en el Módulo de Argumentación Judicial, y muchas
de ellas son retomadas y ampliadas en el Módulo de Argumentación oral en
debates judiciales que se encuentra en proceso de elaboración.
su abuelo le dejó mediante testamento válido el nieto que lo asesinó para anticipar el proceso
sucesorio?".
116
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3.3 Cuestionario de autoevaluación
C discrecionalidad judicial"?
C - ¿Cómo se puede distinguir entre casos fáciles y difíciles?
C - ¿Por qué es importante esa distinción?
C - ¿Cuáles son los distintos sentidos con los que se puede
emplear la expresión "discreción"?
C - ¿Qué relación existe entre la pregunta sobre si los jueces
crean o no derecho y la posición que se asume frente a la
"tesis de la discrecionalidad judicial"?
C - ¿Por qué se reconstruye la sentencia judicial como un
argumento?
C - ¿Cuáles serían las premisas y cuál la conclusión en una
sentencia judicial?
C - ¿Por qué se diferencian las expresiones "argumento" y
"argumentación"?
C - ¿De qué depende la solidez de un argumento?
C - ¿Por qué es importante reconstruir los argumentos
formulados en lenguaje natural?
C - ¿Cuáles son los problemas que pueden exigir la construcción
de argumentaciones en el marco de una sentencia judicial?
117 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación y su circulación por cualquier
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4
D E R E C H O, J U S T I C I A Y
GÉNERO
Presupuestos valorativos de la
actividad decisoria del juez
O notas características de
las principales teoría de
la justicia
en la que las
concepciones de la
justicia inciden en la
que debe cumplir el
juez frente a las
demandas del sistema
contemporáneas, y su decisión judicial en de derechos humanos
conexión con la forma casos difíciles, en internacional en
de entender la particular aquellas en relación con los
prespectiva de género. las que se movilizan derechos de las
cuestiones de género. mujeres.
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normas jurídicas nos llevan a resolver los casos a veces de forma opuesta a nuestro
sentido de la justicia. Día a día se critican las normas que estamos obligados a
aplicar por injustas y en muchas ocasiones estas críticas generan cambios
legislativos. Lo que hace un año debíamos resolver de una manera se debe
comenzar a resolver de otra. ¿Dónde está la justicia en este proceso, que constituye
uno de los rasgos característicos de los modernos sistemas jurídicos?
Tal como hemos hecho en los capítulos precedentes, debemos comenzar
definiendo los conceptos con precisión para evitar seudodisputas y confusiones.
Lo primero que tenemos que preguntarnos es: ¿qué es la justicia? Esta pregunta es
una de las preguntas filosóficas más importante de todos los tiempos, por lo que no
podemos esperar respuestas simples. Tal como vimos en el capítulo inicial, en
estos casos sólo podemos aspirar a conocer las principales posiciones y luego
decidir cuál consideramos que tiene los mejores fundamentos. Ningún texto puede
decidir esta cuestión por nosotros –sin engañarnos directa o indirectamente.
Conocer las principales discusiones en torno a la idea de justicia es el primer
objetivo de este capítulo.
Pero nuestro interés por la justicia no es teórico, por eso continuaremos
nuestra pesquisa y trataremos de examinar las relaciones que existen entre justicia
y derecho (lo que nos devolverá a las discusiones con las que abrimos este
módulo). Para evitar recrear la disputa entre positivistas e iusnaturalistas otra vez,
nos moveremos en un plano más cercano a la práctica. Nadie discute que las
concepciones sobre la justicia son las que llevan a sancionar ciertas normas
jurídicas en lugar de otras, o son las que motivan el accionar judicial en ciertos
casos difíciles (aquellos en los que el derecho deja a criterio del juez la forma de
resolver un caso). Tampoco se discute que el derecho internacional ha generado
durante la segunda mitad del siglo XX ciertas exigencias de justicia universal en
torno a la noción de los “derechos humanos”. Nuestro segundo objetivo será
examinar la manera en la que el sistema internacional de derechos humanos opera
como un sistema de justicia universal y, en aquellos países que los han
120
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incorporado a sus legislaciones, como una parte fundamental de lo que conocemos
como “derecho”.
El tránsito entre ciertas demandas de justicia universal incorporadas en el
sistema internacional de derechos humanos y los contextos locales en los que se
producen sus violaciones no es automático. La mejor manera de percibir las
dificultades para transformar las exigencias contenidas en las convenciones
internacionales sobre derechos humanos en actos concretos en los que se los
reconozcan a ciertos individuos en cierto tiempo y lugar, es utilizando como
ejemplo algunos de esos derechos que se encuentran en proceso de reconocimiento
efectivo en estos momentos. Para ello examinaremos la forma en la que los
llamados “derechos humanos de las mujeres” son trasladados de los textos
internacionales en los que se los reconoce a las distintas realidades locales donde
se deben aplicar. Estas dificultades son comunes a otros derechos humanos, pero
en el caso de los derechos de las mujeres se puede percibir con mayor claridad la
relación que guardan con ciertas formas de entender la justicia y la importante
función que están llamados a cumplir los jueces y juezas para su implantación
efectiva en los contextos en los que desarrollan su labor.
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individual pues en ésta se plantea la cuestión de cómo debemos comportarnos
personalmente en el seno de la sociedad1.
Antes de continuar puede ser de utilidad introducir una distinción entre
distintos niveles de discurso dentro del amplio campo de la ética filosófica. Se
denomina metaética a las discusiones sobre el uso de los conceptos morales y
sobre los procedimientos para su justificación (esta sección es un claro ejemplo de
discurso metaético). La ética normativa está formada por juicios de valor o juicios
normativos – es dónde hemos ubicado a las distintas teorías sobre lo que es justo.
Y por último la ética sociológica o descriptiva, que es la que analiza los
comportamientos y fenómenos morales desde una perspectiva empírica (es el
discurso típico de sociólogos o antropólogos). La distinción –sobre todo entre
estos últimos dos niveles- es importante porque la forma de justificar los
enunciados cambia radicalmente según el nivel desde el que son formulados. Las
pruebas empíricas pueden ser determinantes para la ética descriptiva, mientras que
intentar valerse de ellos para defender una posición en ética normativa constituye
una falacia: la llamada “falacia naturalista”.
Esta forma de argumentar fue duramente cuestionada por David Hume en su
Investigación sobre los principios de la moral (1751), según su diagnóstico no es
posible derivar de un conjunto de afirmaciones fácticas –no importa el número que
lo formen o el grado de generalidad de sus elementos- un enunciado normativo. En
otras palabras, no se puede justificar un juicio de valor apelando exclusivamente a
juicios de hecho, no se puede derivar del ser el deber ser. Por ejemplo, alguien que
argumentara de la siguiente manera: “en nuestra comunidad la mayoría acepta que
la mujer debe encargarse de las tareas del hogar y que si no cumple
adecuadamente con sus deberes puede ser castigada físicamente por su esposo, por
lo tanto, es correcto que la mujer deba encargarse de las tareas del hogar y que si
no cumple adecuadamente con esos deberes pueda ser castigada físicamente por su
1
La ética profesional o deontológica no está del todo ubicada en la ética social (pues solo se aplica
a los miembros del grupo que la ejerce) ni en la individual (pues aunque regula comportamientos
individuales lo hace solo en la medida en la que los sujetos forman parte un colectivo profesional).
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esposo”, estaría cometiendo la falacia naturalista. Pretendería apoyar una
conclusión normativa (sobre lo que se debe o no se debe hacer en ciertos casos)
utilizando premisas fácticas o descriptivas de ciertas prácticas (lo que la mayoría
hace o ha hecho en el pasado).
Pero aunque no se argumente de esta forma, es igualmente importante
diferenciar los enunciados fácticos de los enunciados normativos porque los
procedimientos para justificar su aceptación difieren: la apelación a hechos y el
empleo de procedimientos científicos son métodos que solo sirven para determinar
la verdad de enunciados descriptivos. La metaética es la que se encarga de discutir
los distintos procedimientos que se han propuesto para “establecer” o “justificar”
los enunciados de la ética normativa. En nuestro caso, no nos interesa ingresar en
estas discusiones porque nos alejarían de los objetivos perseguidos por este
capítulo, por lo que presentaremos un procedimiento que nos permite poner a
prueba la consistencia de nuestras creencias sobre la justicia sin condicionar
nuestra elección de fondo. Nos referimos al procedimiento que consiste en buscar
un equilibrio reflexivo, expresión propuesta por John Rawls en un artículo de 1951
y una de las expresiones claves de su A Theory of Justice de 1971 (Rawls 1978).
El procedimiento del “equilibrio reflexivo” tiene un claro origen socrático y
su empleo en la discusión moral argumentativa de cuestiones prácticas se
encuentra ampliamente generalizado. Es una forma de enfrentar los problemas
valorativos opuesta a la discusión dogmática, que parte de aceptar la verdad
incuestionable de ciertos juicios de valor y deriva de ellos las respuestas que
considera correctas para todos los casos que se le planteen. El equilibrio reflexivo
consiste en intentar formular principios morales generales y en confrontar las
consecuencias de estos principios con nuestros juicios morales particulares sobre
las cuestiones más diversas (reales o hipotéticas). En el caso de que aparezca un
conflicto entre ellos debemos revisar o bien el principio general o bien el juicio
particular, de manera que al final del procedimiento podamos eliminar la
contradicción de nuestro sistema de creencias.
126
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La utilización del equilibrio reflexivo no permite dotar de una
fundamentación absoluta a los juicios de valor, solo permite verificar el grado de
coherencia interna de nuestras afirmaciones éticas, incluyendo no solo nuestros
juicios particulares sino también los enunciados normativos generales que
implícita o explícitamente les sirven de base.
El procedimiento del equilibrio reflexivo presupone una gran base de
acuerdo en los juicios valorativos particulares y por ende en el tipo de principios
capaces de servirles como fundamento. Es un procedimiento para resolver
conflictos internos dentro de una concepción moral más amplia, en la que se deben
aceptar no solo los puntos más candentes que suscitan las discusiones morales más
profundas, sino también una concepción normativa del conocimiento en la que se
prescribe la necesidad de ser coherentes. Los desacuerdos morales más profundos
y fundamentales siguen sin contar con un procedimiento claro de resolución. No
obstante, puede ser una excelente herramienta de trabajo, pues en la medida que
ampliamos el número de enunciados que consideramos, es muy probable que la
búsqueda de la coherencia nos obligue a revisarlos, e incluso a rechazar algunos
que considerábamos también aceptables. Sirve para dirimir algunas disputas entre
marxistas, o entre liberales, pero nada dice sobre cómo afrontar las diferencias
entre concepciones opuestas de los principios generales y de los juicios
particulares sobre cuestiones de moralidad social o individual.
El carácter pluralista de las sociedades contemporáneas ha llevado a aceptar
ciertas formas de argumentar sobre la justicia que no son las que consideraban
aceptables en otros momentos históricos. Cómo lo que esté en juego es la
justificación de instituciones sociales cuya justicia deben poder ser aceptada por
un conjunto de personas que no comparten los mismos principios de ética
individual, la argumentación ética contemporánea se caracteriza por separar la
cuestión de lo que es justo de la cuestión de lo que se debe considerar una buena
vida. Las limitaciones de este enfoque resultan claras: solo aquellas concepciones
que acepten que la justicia de las instituciones no se debe justificar apelando a una
concepción de la buena vida pueden compartirlo. Esta posición no es compartida
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por la ética social tradicional de inspiración cristiana, ni por los autores
denominados “comunitaristas”2. No ingresaremos en las discusiones metaéticas
con estas posiciones, pero no hay que olvidar que esos embates críticos deben ser
tenidos muy en cuenta.
En el módulo presentaremos cuatro concepciones de la justicia
contemporáneas que aíslan la ética social de la moral individual, pero que
discrepan sobre cuáles son los principios de justicia con los que se deben juzgar las
instituciones sociales: el utilitarismo, el libertarismo, el marxismo y el
igualitarismo liberal. Ellas constituyen “puntos cardinales” o “referencias
fundamentales” en la discusión política contemporánea. Para muchos autores no
resulta de utilidad proponer la discusión sobre lo que es justo empleando algunas
etiquetas comunes en las discusiones políticas contemporáneas, como “neoliberal”,
“feminista”, “ecologista” o “socialdemócrata”. “No se trata aquí de reflejar el
escenario político y su forma superficial de estructurar los debates ideológicos,
sino de rasgar el velo de las apariencias a menudo híbridas y confusas para dejar al
descubierto la coherencia (o la incoherencia) de las teorías filosóficas
subyacentes… El hecho de que aparezcan nuevas corrientes de opinión y
movimientos sociales con reivindicaciones radicales –y radicalmente nuevas- no
implica que las premisas éticas fundamentales a las que recurren sean, también,
radicalmente nuevas. Acostumbra a tratarse, simplemente, de renovaciones
interpretativas más o menos drásticas.” (Arnsperger y Van Parijs 2002: 22). En la
siguiente sección volveremos sobre esta cuestión, cuando examinemos las
reivindicaciones del feminismo y veamos hasta qué punto sus reclamos se pueden
considerar una concepción de la justicia alternativa o alguna variante de las cuatro
formas básicas aquí presentadas.
Por último, intentaremos que esta sección no sólo se refiera a la ética social o
política, sino que sirva para introducir en la práctica efectiva de cierta forma de
2
Los “comunitaristas” son un conjunto muy heterogéneo de autores (Sandel, Walzer, MacIntyre,
Taylor) que defienden que se debe resaltar la dimensión “comunitaria” (familiar, asociativa,
patriótica) de la vida social y cuestionan a los autores llamados “liberales” por el carácter
excesivamente individualista de su concepción (ver Kymlicka 1995).
128
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reflexión ética (aquella que se vale del método del equilibrio reflexivo). Nuestro
objetivo, una vez más, no es defender una de ellas en particular. Sino abrir el
debate sobre sus puntos fuertes y débiles, para que jueces y juezas puedan escoger
aquella que consideren mejor fundada y, sobre todo, sean capaces de detectar su
influencia sobre distintas parcelas del ordenamiento jurídico y cómo se encuentran
en la base de muchos de los problemas prácticos que se presentan en el ejercicio
de su profesión.
4.2.1 El utilitarismo
3
Otra interesante novela que plantea la cuestión desde otro ángulo es El hombre que quería ser
culpable de Henrik Stangerup (1991). En ella se cuestiona la validez de la pretensión utilitarista de
reemplazar el castigo por el tratamiento.
132
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T – Piense una forma de defender una decisión opuesta a la que
4.2.2 Libertarismo
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es una sociedad justa. Hay que tener en cuenta que el libertarismo no pretende
ofrecer una teoría moral completa –nada dice sobre lo que es correcto elegir en el
ejercicio de estos principios-, sólo pretende explicitar los criterios para juzgar la
justicia de las instituciones, no de las conductas individuales en el marco de dichas
instituciones.
El primer principio (o principio de la autopropiedad) establece que toda
persona tiene un pleno derecho de propiedad sobre sí misma, porque sobre él se
asientan las otras posibilidades de libre elección que constituyen la base de
cualquier sociedad justa. Esto significa que toda persona tiene derecho a vender
sus órganos, alquilar sus talentos, arruinar su salud o poner fin a su existencia. El
libertario no aceptaría la imposición del servicio militar, abrocharse el cinturón de
seguridad o socorrer a una persona que se encuentra en peligro. Tampoco la
prohibición de la eutanasia, la prostitución o el comercio de órganos –siempre que
no se ejerza ninguna coerción sobre los participantes en dichas prácticas. El
libertarismo acepta tres restricciones a la vigencia de este primer principio: nadie
puede venderse como esclavo, admiten el paternalismo cuando se trata de niños y
sólo hasta que estén en posición de ejercer por sí mismos sus libertad, y consideran
legítimo violar la propiedad sobre sí mismos de los que amenazan la vida, la salud
o la integridad de los demás (imponiéndolas como castigos).
El segundo principio regula las relaciones de los sujetos con los objetos
externos que resultan fundamentales para la vida humana. El llamado principio de
la transferencia justa estipula que hay dos formas por las que se puede llegar a ser
el propietario legítimo de un bien: adquiriéndolo mediante una transacción
voluntaria con la persona que es su legítima propietaria, o creándolo utilizando los
bienes así adquiridos y el trabajo de uno mismo. El libertario también admite
algunas restricciones a la vigencia de este principio: los hijos no se pueden
considerar propiedad de sus padres, la voluntariedad en las transacciones exige –
además de la ausencia de coerción- la ausencia de fraude.
Un problema derivado de este principio es el de determinar a quién se puede
considerar propietario legítimo de un bien antes de su propia aplicación. Para
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resolverlos los libertarios adoptan el principio de la apropiación originaria que
atañe principalmente a los recursos naturales y a las ideas. Su formulación más
simple sería: primero en el tiempo, primero en el derecho (en este caso de
propiedad). Todos los recursos que no hayan sido objeto de apropiación o hayan
quedado sin propietario serán del primero que reivindique su propiedad. Sólo el
libertarismo de derechas reivindica este principio sin aceptar ninguna restricción.
Pero hay al menos dos variantes que están dispuestas a aceptar ciertas
limitaciones. El libertarismo lockeano –por el filósofo John Locke que fue el
primero en plantear una cláusula restrictiva a este principio en el siglo XVII-,
encarnado en la actualidad por Robert Nozick (1988), sostiene que una persona no
se puede apropiar de un recurso natural a menos que deje una cantidad suficiente y
de la misma calidad para los demás individuos (presentes y futuros). Por su parte,
el libertarismo de izquierda –inspirado en las ideas de Thomas Paine- y
representado en la actualidad por Hillel Steiner, consideran que la restricción debe
ser mayor. Para ellos una apropiación originaria sólo puede ser legítima si el
propietario paga una tasa que refleje el valor de los recursos naturales cuya
propiedad pretende reclamar. Para ello se determina el valor estimado que un
mercado competitivo le asignaría a esos recursos y la recaudación obtenida con el
cobro de esas tasas debería ser distribuido de forma igualitaria entre los demás
individuos.
Los tres principios –en cualquiera de las variantes que se decida adoptar-
ofrecen una concepción coherente sobre lo sería una sociedad justa que resulta
profundamente diferente a la concepción defendida por el utilitarismo. El
libertarismo no se preocupa por las consecuencias sociales de las instituciones que
consideran justas. Son justas si respetan y protegen los derechos fundamentales de
los individuos: autopropiedad, transferencia justa y apropiación originaria. El
bienestar que se derive de estas instituciones para el resto de los individuos o para
la comunidad como un todo resulta irrelevante. Para el libertario las consecuencias
y la estructura de las instituciones no permiten evaluar la justicia de la situación.
“Para determinar si una situación es justa o injusta es necesario y suficiente
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volverse hacia el pasado, escrutar su “pedigrí”, examinar si es el producto de un
procedimiento correcto o de un desarrollo histórico justo, es decir, de un conjunto
de acciones y transacciones efectuadas dentro del pleno respeto de los derechos
afirmados por los tres principios.” (Arnsperger y Van Parijs 2002: 53).
El libertarismo justifica la vigencia de un Estado mínimo y conlleva a la
justificación del capitalismo como forma de organización económica. Es por ello
que esta forma de entender la justicia se considere un componente importante de
las posiciones que se suelen denominar “neoliberales” en las discusiones políticas
contemporáneas (aunque estas posiciones resulten por lo general un conjunto de
posiciones y argumentos muy dispares que justifican dar mayor peso al mercado
en detrimento de los poderes públicos).
Las principales críticas que ha recibido esta concepción son tres: la que apela
a la eficiencia, la que hace hincapié en la igualdad y la que cuestiona su forma de
entender la libertad humana. Los libertarios sostienen que las instituciones
configuradas según sus principios de justicia tenderán a ser más eficientes y a
generar mayor bienestar social. Pero sus propios argumentos los obligan a
reconocer que en caso de colisión entre los derechos humanos fundamentales (tal
como los entienden) y el bienestar colectivo, el que debe ceder es el bienestar
colectivo. Esta posición extrema puede llevar al absurdo de negar la posibilidad de
utilizar los impuestos para financiar un sistema de enseñanza pública, o negar la
posibilidad de sancionar medidas antimonopólicas para garantizar la competencia
en el mercado, o de requisar un terreno privado aunque con ello se podría evitar
una catástrofe natural.
El libertarismo admite como justa la existencia de enormes desigualdades de
renta y de riqueza, lo que colisiona con aquellas concepciones que consideran que
la idea de justicia implica una igualdad más sustancias que la mera igualdad de
derechos. Si el libertario debe elegir entre la violación de derechos individuales
(tal como se entienden en su concepción) y la aceptación de desigualdades masivas
en la sociedad, no dudará en escoger estás últimas. Para el libertarismo ningún
costo es demasiado elevado para preservar la libertad.
136
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Esto lleva al tercer tipo de críticas que recibe, las que más dañinas son para
su posición porque atacan el mayor atractivo que puede ofrecer su propuesta:
¿realmente el libertarismo es la única concepción que garantiza la plena libertad de
los individuos? Para estos críticos los tres principios libertarios solo garantizan una
libertad meramente formal, porque sin los medios indispensables que permitan su
ejercicio efectivo estamos ante un derecho sin alcance real. Esto lo suelen ilustrar
con la parábola de la isla: una situación en la que, mediante el uso de los tres
principios libertarios, un sujeto se hace con el control absoluto de una isla y el
resto de los habitantes está obligado a trabajar dieciséis horas por día por la
comida que el dueño de la isla decide otorgarles. Quien quiera trabajar debe
ajustarse además a los caprichos del amo sobre su vestimenta o conductas durante
la jornada laboral. Pero el dueño de la isla no obliga a nadie a trabajar para él, ni
les impide de ninguna manera buscarse otra forma de subsistencia o construir un
barco para abandonar la isla… en la medida en la que puedan hacerlo sin violar
sus legítimos derechos individuales. Si las personas no son capaces de hacer
ninguna de estas cosas no es problema ni del dueño de la isla ni del filósofo
libertario que lo legitima. El libertarismo nos llevaría a considerar a la isla como
un paradigma de una sociedad libre.
4.2.3 Marxismo
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Derivar de la obra de Karl Marx -y del vasto movimiento intelectual al que
dio lugar- una concepción ética es sumamente problemático. La interpretación más
ortodoxa del marxismo, que considera que su base son las teorías del materialismo
dialéctico y del materialismo histórico, piensa que de ellas no se deriva ninguna
pretensión ética. Muchos escritos de Marx apoyan esta lectura de su propuesta, en
la que no hay cabida para las consideraciones normativas que caracterizan a la
ética política. Sirvan como ejemplo los siguientes fragmentos extraídos de sus
obras4:
4
Tal como aparecen citados por Arnsperger y Van Parijs (2002: 60).
138
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dimensión ética de la tradición marxista (ver Roemer ed. 1989). Esta concepción
de la justicia hace hincapié en la dimensión igualitaria presente en la idea de
justicia, oponiéndose tanto al utilitarismo como al libertarismo. Pero no existe algo
así como una teoría de la justicia derivada de sus escritos, sino distintas formas de
dar sentido a una empresa haciendo hincapié en distintas nociones presentes en la
obra de Marx.
Una forma de entender la dimensión ética del marxismo consiste en
considerar que en ella se aboga por abolir la alienación, entendida como aquellas
actividades humanas basadas en la obligación de subvenir a necesidades materiales
y que no tienen un fin en sí mismas ni en la realización personal de quien las lleva
a cabo. En el sistema capitalista, la alienación se genera cuando la gente se ve
obligada a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario para poder subsistir.
Para poner fin a la alienación no basta con abolir el mercado capitalista de trabajo,
sino que se necesita la instauración un régimen de abundancia (no definida como
la plena satisfacción de todos los deseos, sino de la satisfacción de las necesidades
materiales de cada persona). Para este tipo de marxismo, se llegará a un régimen
de abundancia sólo cuando el desarrollo de las fuerzas productivas permita dicha
satisfacción sin que nadie deba ser remunerado por las actividades productivas que
lleve a cabo.
Esta variante del marxismo no requiere defender la superioridad del
socialismo sobre el capitalismo, porque si alguna variante capitalista permitiera
acceder a un régimen de abundancia de forma más rápida y segura no existiría
ningún impedimento moral para considerarla una forma justa de organización
económica. Uno de los principales problema de esta primera variante es el de la
justicia intergeneracional. Según ella sería admisible sacrificar un número
indefinido de generaciones en pos de lograr esa hipotética situación de abundancia
futura que permita abolir la alienación y construir una sociedad justa. Este
problema ha dado lugar a distintas variantes dentro del marxismo analítico que se
decanta por esta forma de entender la dimensión normativa del proyecto de Marx.
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Otra interpretación normativa posible de este proyecto es el que articula una
concepción radicalmente igualitaria de la justicia, según la cual el objetivo es
construir una sociedad en la que se haya abolido por completo la explotación del
hombre por el hombre que es la característica definitoria de la sociedad de clases y
del capitalismo en particular. Esta es la interpretación que más oposición puede
recibir de los propios textos de Marx, pero al mismo tiempo es la más atractiva
para generar una ética socialista que no se limite a defender su superioridad
económica y que difiera radicalmente del utilitarismo y del libertarismo.
Para entender lo que los marxistas entienden por explotación se puede apelar
a la forma de presentarla que utiliza Marx en El capital (1867). Imaginemos una
sociedad ficticia en la que sólo existen dos clases de individuos: los trabajadores y
los no trabajadores. Los trabajadores producen todos los bienes que se consumen
en esa sociedad –salvo los que proporciona la naturaleza. Una parte de sus bienes
se consumen en el proceso de producción. Una vez que restamos a todos los bienes
producidos los bienes consumidos en el proceso de producción obtenemos el
producto neto de dicha sociedad. Si llamamos plusproducto (o producto
excedente) a la parte de ese producto neto que se apropian los no trabajadores, y
plustrabajo al trabajo que les ha costado a los trabajadores producir esa parte del
producto neto del que se apropian los no trabajadores, entonces podemos afirmar
que los trabajadores son explotados si y solo sí realizan un plustrabajo en esa
sociedad, lo que ocurre siempre que los no trabajadores se apropian de una parte
del producto neto.
La explotación es inherente al capitalismo, porque los capitalistas ponen a
disposición de los trabajadores los medios de producción sólo si con ello obtienen
un beneficio. Para que puedan obtener este beneficio es necesario que se apropien
de una parte del producto neto generado por la actividad económica. Sólo por
apropiarse de esa parte del producto neto se convierte en un explotador de sus
trabajadores. Aunque no utilice la fuerza o la intimidación para lograr esta
relación, los trabajadores no ceden voluntariamente esa parte del producto neto, lo
140
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hacen por el poder que le confiere al capitalista la posesión de los medios de
producción en esa sociedad.
La sociedad socialista ideal permite eliminar la explotación porque en ella
los trabajadores poseen colectivamente los medios de producción y son ellos
mismos los que deciden que parte del producto neto se asigna a la acumulación y
de qué manera se debe distribuir lo restante entre los trabajadores y no
trabajadores. Esta transferencia, en la medida en la que no se basa en un poder
ejercido sobre los trabajadores, no constituye ninguna forma de explotación. Por
eso el socialismo es éticamente superior al capitalismo –en esta lectura-, porque el
socialismo ideal está exento por definición de explotación.
La defensa de este tipo de interpretaciones del marxismo debe enfrentar el
desafío de justificar éticamente por qué la explotación –tal como es definida en su
concepción- debe ser considerada injusta. Lo que ha dado lugar al desarrollo de
distintas variantes, muchas de ellas contrapuestas entre sí.
No nos debe extrañar que terminemos esta primera parte del capítulo con
más cuestiones para analizar y debatir que certezas para incorporar en nuestro
sistema de creencias. El objetivo del módulo es presentar las principales
discusiones teóricas contemporáneas resaltando su relevancia en la práctica, para
motivar la profundización en las cuestiones que plantea de forma rudimentaria e
invitar a realizar una elección basada en argumentos de la posición que se
considera la más adecuada –lo que puede variar según el lector o la lectora que se
enfrente a estas páginas.
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T – Escoja una institución del ordenamiento jurídico vigente que
T considere inadecuada desde el punto de vista de la justicia.
¿Desde qué concepción de la justicia podría justificar mejor
su crítica? ¿Qué respuesta alternativa cabría formular desde
esa forma de entender la justicia? ¿Sería coherente esa
alternativa con el resto del material normativo vigente?
T – ¿Se debe regular el uso de internet? ¿Qué restricciones
serían admisibles? Responda las preguntas desde la
concepción de la justicia que considere más adecuada a su
forma de pensar y utilice el equilibrio reflexivo para ponerla
a prueba y ajustarla.
T – ¿Se deben exigir por ley la participación de cierto número de
mujeres en las listas electorales y en el ejercicio de cargos
públicos? Responda las preguntas desde la concepción de la
justicia que considere más adecuada a su forma de pensar y
utilice el equilibrio reflexivo para ponerla a prueba y
ajustarla.
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4.3.1 Los feminismos
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El feminismo lésbico hace hincapié en las identidades que surgen en torno a
las opciones sexuales, que se suelen denominar con las siglas LGBT (lesbianas,
gais, bisexuales y transexuales), y lucha contra su exclusión en el campo del
derecho.
El feminismo ecologista equipara las inequidades de género con las acciones
que llevan a deteriorar el medio ambiente, según sus defensoras se pueden
encontrar similitudes entre la opresión de las mujeres y la opresión del medio
ambiente. Ambas surgen del dualismo occidental entre lo masculino (mente) y lo
femenino (cuerpo). Sus defensoras luchan, además de por igualdad de género, por
el reconocimiento de los derechos de los animales y por la protección de los
nativos.
El feminismo pragmático rechaza las teorizaciones abstractas y aboga por la
búsqueda de soluciones contextuales. Considera que la universalización de las
pretensiones de justicia de género puede resultar peligrosa.
El feminismo radical aboga por posiciones extremas como el aborto libre, la
prohibición de la pornografía o el rechazo a toda forma de sexualidad heterosexual
por reproducir los esquemas de la dominación masculina. Ha logrado mucha
visibilidad, en parte alentada por los que aprovechan algunas de sus posiciones
más discutibles para cuestionar a todo el movimiento feminista.
El feminismo marxista conecta la lucha de las mujeres con la lucha contra la
explotación capitalista. Abogan por el reconocimiento del trabajo en el hogar pues
resulta fundamental para la subsistencia de la mano de obra trabajadora. No pagar
el trabajo que la mujer realiza en la casa es un claro caso de explotación.
El feminismo postmoderno critica a las posiciones dominantes (igualitaristas
y diferenciadoras) por suponer que todos los hombres son iguales y que todas las
mujeres también lo son. Esta posición es falsa y peligrosa porque oculta las
diferencias económicas, étnicas o geográficas que condicionan la vida de muchos
individuos (además de su género). Hace un gran hincapié en las experiencias de
los individuos y aboga por las historias de vida como metodología.
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En los últimos tiempos el debate interno más importante que afecta al
movimiento feminista es el que se ha entablado entre las feministas y las que se
denominan “postfeministas”. El feminismo –tal como surge en la segunda ola en
los años setenta- pone el acento en la acción política, los movimientos políticos y
las soluciones políticas. Su lucha básica es por la igualdad de la mujer en la
sociedad y por la resistencia y crítica a las estructuras patriarcales dominantes. La
elección de las mujeres es colectiva: deben luchar por su derecho a NO tener hijos
y a NO ejercer sólo carreras profesionales principalmente relacionadas con niños.
Rechazan –o al menos cuestionan- la feminidad por considerarla una proyección
del deseo masculino sobre la mujer. Desarrolla una actividad sospecha frente a la
cultura popular y a los medios de comunicación y llama a la resistencia frente al
consumismo que en ellos se apoya y difunde.
El posfeminismo es un término con el que se alude a un conjunto de
posiciones muy variables y en ocasiones contradictorias, pero que se puede
entender como una limitación de las posiciones feministas tradicionales. Defiende
la esfera personal como constitutiva de lo político –la actitud reemplaza a la
agenda de cuestiones políticas. Se rechaza la furia contra la llamada cultura
patriarcal dominante y se abandona la actitud de sospecha frente a los medios de
comunicación y la cultura popular. La elección de la mujer es principalmente
individual, no importa si recae en la familia, la carrera, la cirugía estética o el color
de uñas a utilizar. Hay un marcado regreso a la feminidad y a la sexualidad. Invita
a gozar del consumismo sin complejos. No es de extrañar entonces que las
postfeministas tiendan a ver a las feministas como gente enojada, sin humor,
autoproclamadas víctimas del patriarcado. Mientras que las feministas las vean a
ellas como descerebradas, inconscientes víctimas de la cultura mediática y del
consumismo.
El postfeminismo presupone que el feminismo como movimiento político ha
sido exitoso, logrando cambios importantes que otorgaron a las mujeres libertad de
elección e igualdad respecto a los hombres. Pero que conseguidos sus objetivos el
activismo feminista característico de los setenta ya no es necesario. El
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postfeminismo es lo que viene después del feminismo – lo que implica reconocer
su importancia pero certificando su defunción política al mismo tiempo. De esta
manera el concepto de postfeminismo perpetúa el feminismo mientras insiste en su
superación. La clave es determinar qué tipo de feminismo es perpetuado en este
proceso de negociación o transformación. Aquí comienzan los problemas: el
postfeminismo es un discurso extremadamente versátil capaz de albergar múltiples
posiciones (incluso contradictorias entre sí). Projansky (2001) distingue cinco
categorías de discursos postfeministas.
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elegir incluso modelos de relación heterosexuales tradicionales sin renunciar por
ello a sus conquistas.
(5) Por último, el postfeminismo que incluye al hombre afirma que lograda la
igualdad de género, nada impide considerar a algunos hombres feministas –incluso
mejores feministas que muchas mujeres.
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inspiradas en una perspectiva de “género” que en ocasiones resultan muy difíciles
de conciliar entre sí.
“Sexo” es una expresión ambigua que se utiliza tanto para referirse a una
categoría de personas (varón/hembra) como a ciertos actos que realizan las
personas (actividad sexual). En el primer sentido con “sexo” se alude a las
diferencias biológicas o anatómicas que existen entre hombres y mujeres de la
especie humana. Son las características genotípicas (conjunto de genes de un
organismo) y fenotípicas (rasgos de un organismo) presentes en los sistemas,
funciones y procesos del cuerpo humano, con base en las cuales se clasifica a los
individuos por su papel potencial en la reproducción biológica de la especie.
El concepto “género” fue propuesto por primera vez por Richard Stoller en
su obra Sex and Gender (1968) para distinguir los aspectos que la cultura
construye sobre las diferencias sexuales biológicas. Con él se alude a las
características psicológicas, sociales, eróticas, políticas, jurídicas, económicas y
culturales asignadas a los individuos según su sexo en una cultura y en un tiempo
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histórico determinado. Las diferencias de género se desarrollan principalmente
mediante el aprendizaje social de las identidades femenina y masculina (de la
feminidad y de la masculinidad). Es un concepto que hace referencia a las
diferencias construidas culturalmente (por oposición a las biológicas) entre
hombres y mujeres que han sido aprendidas, cambian con el tiempo y presentan
grandes variaciones tanto entre diversas culturas como dentro de una misma
cultura. La IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing (1995)
adoptó el concepto de género declarando que “el género se refiere a los papeles
sociales construidos para la mujer y el hombre asentados en base a su sexo y que
dependen de un particular contexto socioeconómico, político y cultural, y están
afectados por otros factores como son la edad, la clase, la raza y la etnia.”
Para muchos el concepto de “género” constituye un instrumento
indispensable para socavar los argumentos deterministas biológicos con los que se
han defendido históricamente los discursos de dominación masculina. Pero para
otros se ha transformado en un concepto que invisibiliza al sexo y a la mujer. En
torno a este concepto surgen debates que reflejan las discusiones entre feministas
presentadas en el apartado anterior5.
Habitualmente se entiende que el sexo corresponde al plano biológico, en
tanto que el género es el producto de la construcción socio-cultural, pero no todas
las autoras feministas se muestran de acuerdo. Judith Butler, por ejemplo, señala
que la diferencia sexo/género sugiere una discontinuidad radical entre los cuerpos
sexuados y los géneros culturalmente construidos. Pero que si aceptamos que el
sexo no se reduce a ser una entidad anatómica, que la dualidad de los sexos se
establece a través de una historia, de una genealogía, que los hechos
supuestamente naturales del sexo se producen por medio de discursos científicos al
servicio de otros intereses políticos y sociales, entonces habremos de concluir que
la categoría “sexo” es una construcción cultural igual que la de “género”.
5
Para profundizar en estas discusiones recomendamos la lectura de los textos incluídos en la
compilación de Silvia Tauber Del sexo al género (2011). Las referencias a autores y obras que
haremos a continuación aluden a trabajos contenidos en esa obra.
152
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Joan Scott señala que el término “género” se utiliza como sinónimo de
“mujeres” para intentar ocultar bajo ese término la política del feminismo. De este
modo el sentido que se le da a “género” no comporta una declaración necesaria de
desigualdad o de poder, por lo que no resulta apto para plantear críticas profundas
al sistema patriarcal. El género se usa en muchas ocasiones con el objeto de buscar
una legitimación académica, política o social, sin importar demasiado el contenido
al que hace referencia. Numerosos congresos, proyectos, o publicaciones
financiados por organismos políticos incluyen en sus programas el término
“género”, aunque no tenga relación con el significado original de la palabra.
Gemma Orobitg afirma que el concepto de género tiende a esencializar las
categorías masculino/femenino. Los trabajos antropológicos sobre mujeres
intentan hacer visibles los mecanismos de la subordinación y las capacidades de
las mujeres para generar propuesta sociales alternativas, constituyéndolas como
actores sociales. La mirada construccionista afirma que el concepto de género
permite cuestionar las bases biológicas de la diferencia sexual, en particular, la
dicotomía cultura/naturaleza y el esquema de dominación/subordinación que se le
asocia. Pero el concepto de género se fundamenta en una nueva dicotomía, la que
opone el sexo al género, cuando caracteriza al sexo como lo relacionado con lo
biológico y al género como lo que tiene que ver únicamente con lo social. El
género no puede entenderse sin el sexo: la categorización social de la biología
influye en la construcción social del género. El sexo, por su parte, no se entiende
sin el género: las categorías sociales de género influyen en la construcción de las
categorías biológicas.
Estas diferencias en torno a la definición y al uso que cabe dar al concepto
“género” permiten explicar porque para algunas feministas resulta un avance
político que las leyes aludan a la “violencia de género” (en lugar de a la “violencia
en el entorno doméstico”, por ejemplo), mientras que para otras esa opción resulta
un eufemismo políticamente correcto pero sumamente perjudicial para la lucha de
las mujeres por la igualdad, porque con la categoría aparentemente neutra de
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“género” se estaría encubriendo la violencia de los hombres hacia las mujeres
como mecanismo para perpetuar la dominación masculina.
Lo expuesto constituye sólo una muestra de los debates que se han generado
en los últimos años en torno a la noción de “género” –y que afectan cualquier
alusión que se haga apelando a este concepto en relación con el derecho y la
justicia. Aquellos que crean que utilizando la expresión “género” podrán evitar los
debates sobre lo que es justo que hayan contribuido a su protagonismo en el campo
político y académico están cometiendo un error. “Género” se puede considerar un
concepto esencialmente controvertido, sobre el que diversas concepciones
antagónicas con claras connotaciones valorativas disputan sin que haya una
respuesta semántica capaz de dirimir las controversias de forma valorativamente
neutra. Esto no invalida su uso, sino que obliga a quienes deben interpretar y
aplicar normas en las que se emplea la expresión en cuestión a ser conscientes de
los presupuestos filosóficos sobre los que se asienta cualquier decisión al
respecto6.
6
Un reflejo de estas discusiones se puede encontrar en el libro de María Patricia Ariza Velasco
Derecho y mujer (2011), el que resulta especialmente recomendable para alimentar el debate y
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4.4 Derechos humanos, justicia y género
156
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muchas comunidades. Incluso existen grupos localmente poderosos que se resisten
explícitamente a su reconocimiento.
Los derechos humanos se han convertido en el enfoque más importante
sobre la justicia social. Desde los ochenta han ganado apoyo y credibilidad
internacional, al mismo tiempo que ha crecido la base normativa internacional y su
reconocimiento por los distintos países. El sistema internacional de derechos
humanos es en la actualidad profundamente transnacional, ya que no se
circunscribe sólo a los países occidentales. Muchos activistas de otras naciones
adoptan su lenguaje para exigir cambios legislativos en sus sociedades. Es por ello
por lo que la inclusión de la violencia de género y la discriminación por razón de
sexo en el sistema internacional de derechos humanos es tan importante para las
mujeres. Amplía considerablemente su capacidad crítica y la posibilidad de que
sirva como base para exigencias de cambios legislativos y sociales en muchas
comunidades. Al mismo tiempo, permite defender sus reclamos desde una
posición que aparentemente no requiere un compromiso con el feminismo –aunque
como hemos visto dicho cambio afecta principalmente a los aspectos retóricos de
la argumentación y no a sus presupuestos profundos. Exigencias que surgieron de
grupos minoritarios –como ciertos sectores del feminismo anglosajón- han ganado
legitimidad y efectividad al lograr que sus pretensiones sean reconocidas como
parte del sistema internacional de derechos humanos.
No obstante, la idea de que la violencia cotidiana contra las mujeres
constituye una violación de los derechos humanos no se ha establecido con
facilidad. Su desplazamiento desde el plano transnacional a las realidades locales
se ha realizado con gran dificultad. Una de las razones que permiten explicar estas
dificultades es que existen fisuras entre los centros globales donde se codifican las
ideas sobre los derechos humanos en documentos normativos, y las comunidades
locales donde los sujetos de esos derechos viven y trabajan. Los presupuestos
generales desde los que se comprende la vida en sociedad en ambas locaciones no
suelen coincidir y son difíciles de traducir.
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Esto mismo puede ocurrir en el interior de un Estado multicultural como es
el caso de Colombia. Existe una gran distancia entre la realidad social en la que se
legisla sobre derechos fundamentales y las situaciones específicas en las que se
deben aplicar esas disposiciones. Esta dificultad se ha podido constatar en la
implementación de la justicia de paz, pues las exigencias constitucionales y los
justos comunitarios en muchas ocasiones colisionan, sobre todo en cuestiones con
gran arraigo cultural como la discriminación o el maltrato hacia la mujer.
Pero el tránsito desde las situaciones locales hacia los sitios desde los que se
legisla globalmente también es dificultoso. Los actores transnacionales y las elites
nacionales preocupadas por los derechos humanos en muchas ocasiones no están
integradas en las prácticas sociales locales, o están muy ocupadas para comprender
las complicaciones que existen en los contextos en los que se deberán aplicar las
normas que proponen. Los reformadores suelen adherir a un conjunto de pautas
que consideran universales y consideran que todas las sociedades humanas deben
adecuarse a ellas para ser legítimas, pero no se preocupan por ver como se ajustan
sus propuestas a las particularidades de cada país, cada región o cada grupo étnico
individual.
La división entre élites transnacionales y actores locales no surge del peso
específico que otorgan unos y otros a la cultura y la tradición. Para Merry (2003)
su origen se encuentra en la tensión generada por una comunidad internacional que
adopta una visión unificada de la modernidad y unas actores nacionales y locales
para los que sus historias particulares y sus contextos socioculturales son
importantes. En este diálogo las organizaciones no gubernamentales y los
movimientos de activistas juegan un papel muy importante. Pero en la medida en
la que las legislaciones nacionales hacen directamente aplicables por sus jueces y
juezas las normas de derecho internacional sobre derechos humanos, el papel de
los aplicadores del derecho en ese diálogo se vuelve fundamental. Por un lado
traducen y reelaboran los discursos transnacionales en términos comprensibles
para las personas que viven en las comunidades en las que cumplen sus funciones.
Por otro, están en condiciones de tomar las historias locales y las situaciones
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culturales propias de cada contexto y enmarcarlas en el lenguaje de los derechos
humanos. Una conducta que no se consideraba problemática en los términos en los
que se definía usando el lenguaje local se puede ver de otra manera si se traduce en
términos de vulneración de derechos humanos, lo que conduce a los propios
actores locales a revisar sus creencias al respecto. Los jueces y juezas, en pocas
palabras, son capaces de operar en ambos mundos: el de los centros de creación de
normas sobre derechos humanos y el de los contextos locales donde urge su
aplicación. El caso de los derechos de la mujer es especialmente interesante para
examinar cómo opera este tránsito de doble vía y el papel fundamental que jueces
y juezas están llamados a cumplir en él.
El poder reformador de las ideas sobre los derechos humanos es muy grande,
pero la creación de este espacio político que usa un lenguaje legitimado por un
consenso global sobre ciertas pautas para promover cambios a escala global tiene
un costo que no se puede ignorar. Los derechos humanos presuponen una
concepción de la justicia determinada (basada en la autonomía individual, la
igualdad, la libre elección de planes de vida y el secularismo) que desplaza otras
formas de entender la justicia menos individualistas y centradas en las
comunidades y las responsabilidades colectivas. Estas concepciones de la justicia
posiblemente sean las que contribuyen a homogeneizar y a mantener unidas a
muchas comunidades locales. Esta es una de las razones que permiten explicar por
qué las ideas sobre los derechos humanos son resistidas en muchas ocasiones a
nivel local. Los presupuestos filosóficos son la clave para explicar muchos
desacuerdos en el campo del derecho –tal como venimos insistiendo desde el
inicio de este módulo de autoformación.
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T – Busque una práctica o costumbre vigente en alguna región o
T grupo del país que considere cuestionable desde el punto de
vista de los derechos humanos. ¿Cuáles son los presupuestos
sobre la justicia que presupone?
T – Lea los principales convenios internacionales sobre los
derechos de las mujeres y piense en alguna práctica o
costumbre local que los contradiga. ¿Qué decisión tomaría si
tuviera que evaluar la constitucionalidad de dicha práctica o
costumbre como aplicadora del derecho? Justifique su
respuesta.
7
Esta sección se nutre de la investigación de la profesora Rosa Ricoy de la Universidad de Vigo
(ver Ricoy 2010). Agradezco en especial la información que personalmente me ha suministrado
para su redacción.
160
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La igualdad formal -o igualdad de trato- supone no realizar ningún tipo de
distinción entre los individuos ante la ley, implica que los ciudadanos han de ser
tratados de forma idéntica tanto en relación al contenido de la ley como en su
aplicación. De este modo, en aquellos países en los que su sistema constitucional
incorpora el mencionado principio, nadie puede ser tratado de manera diferente
por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social.
Por tratarse de un principio, tipo de regla que -como señalamos en el
capítulo segundo de este módulo- posee una estructura lógica abierta (ver supra),
esta enumeración no se puede considerar exhaustiva. Las razones listadas por los
constituyentes han sido expresamente recogidas por constituir las más habituales
por las que se produce la vulneración del principio de igualdad.
El principio de igualdad ante la ley opera en dos planos distintos. En el plano
del legislador impidiendo que pueda configurar los supuestos de hecho de la
norma de modo tal que en ella se dé trato distinto a personas que se encuentran en
la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia
jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en
consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no
guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre
en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.
Pero también opera en el plano del aplicador del derecho, obligando a que la
ley sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran
en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en
razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las que con
carácter previo haya prescrito una norma. Esta última afirmación respecto a la
dimensión de la igualdad en la aplicación de la ley ha de ser sin embargo matizada.
En los casos fáciles (ver supra capítulo 3) el órgano de aplicación no debe realizar
más distinciones que las presentes en la norma que aplica, de modo que la
interpretación y aplicación del derecho resultan una tarea poco controvertida
consistente en la subsunción del caso concreto en la norma general,
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identificándose en la práctica con el principio de legalidad. En esta tarea su
responsabilidad en desarrollo del principio de igualdad y la posibilidad de que la
sensibilidad frente a las cuestiones de género influya en su labor es mucho menor.
Pero tal como vimos en el capítulo precedente, existen importantes espacios de
discrecionalidad en la labor judicial (sobre todo en los llamados casos difíciles).
En estos casos el intérprete goza a menudo de un amplio margen de apreciación.
Es en ellos en los que el juez o la jueza deben estar preparados para que sus
decisiones sirvan para ampliar el campo de aplicación del principio de igualdad -
cumpliendo en ocasiones una labor significativa en la lucha por la igualdad de las
mujeres. La posibilidad de apelar directamente a las normas internacionales sobre
la materia amplia aún más su campo de actuación en estos casos, sin desbordar su
función de aplicador del derecho.
El juez y la jueza tienen el deber de proyectar las normas generales y
abstractas a supuestos de hecho concretos, de modo que el paso de lo general a lo
particular se haga mediante pronunciamientos motivados. Para cumplirlo debe
interpretar las normas siendo fiel a sus dictados, pero esta tarea no se puede
considerar mecánica. En unos casos porque el carácter general de la letra de la ley
deriva en multitud de sentidos de entre los cuales el órgano judicial tiene que
elegir uno para el supuesto de hecho que se le ha planteado (tal como Kelsen
entendía la interpretación jurídica); en otras ocasiones, porque la misma se muestra
insuficiente para resolver el caso planteado, o incluso, puede ocurrir que no exista
precepto normativo aplicable al caso concreto, de modo que el órgano judicial se
convierte en intérprete inmediato de la Constitución (y de los tratados
internacionales incorporados con rango constitucional por su país). En estos casos
la labor del juez posee un grado mayor de discrecionalidad, y sus decisiones –sin
dejar de considerarse correctas desde el punto de vista jurídico- pueden servir para
ampliar el campo de aplicación del principio de igualdad o para restringirlo. Serán
los presupuestos filosóficos desde los que asuma su labor los que lo lleven a tomar
decisiones en un sentido u otro. Por ello es importante que sea capaz de
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explicitarlos y someterlos a escrutinio racional, uno de los objetivos principales de
este módulo de formación.
Pero el derecho funciona diferenciando situaciones de hecho (delimitando
distintos casos genéricos incluso en circunstancias en las que el común de la gente
no percibe diferencias sustanciales, piensen sino en la delimitación de ciertos tipos
penales), y prescribiendo soluciones diferentes para cada uno de esos casos. El
derecho es, a la vez, factor de diferenciación y de igualación. Por ello es
importante que se puedan establecer aquellos criterios jurídicos que se
consideraran legítimos para justificar un trato desigual. Esto lleva a muchos a
sostener que las exigencias del principio de igualdad son tanto de “equiparación”
como de “diferenciación”.
El trato desigual debe contar con una justificación objetiva y razonable, de
acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia
deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada,
debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre
los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al
legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea
procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya
contra los derechos y libertades protegidos por las normas de rango constitucional
ni sea irrazonada.
Pero cuando la desigualdad jurídica de trato no se base en uno de los
criterios anteriormente mencionados los órganos aplicadores deben velar por la
plena vigencia del principio de igualdad. Existen razones que deben aumentar el
grado de escrutinio por parte de jueces y juezas ante situaciones de trato desigual
en la ley o en su aplicación. Ellas son las que se encuentran expresamente
mencionadas en los textos constitucionales en los que se alude al principio de
igualdad, pero en especial a las diferencias basadas en el sexo y la raza. En estos
casos no es aplicable la doctrina de la clasificación razonable sino la “doctrina de
la clasificación sospechosa”. Existe una presunción de inconstitucionalidad contra
las leyes que empleen esos rasgos definitorios aludidos (doctrina de la
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clasificación sospechosa –suspect classification-) y, en consecuencia, los
tribunales deben examinarlas con un juicio más estricto (strict scrutiny). Esta
doctrina originada por la jurisprudencia norteamericana, pero que se puede
considerar comprendida en las cláusulas constitucionales de otros países que
sancionan expresamente el principio de igualdad, sigue todavía vigente en EEUU
desde su primera aplicación en el caso Korematsu vs. United States de 1944. Se
podría afirmar que es frente a las desigualdades basadas en la raza y el sexo
cuando se puede considerar válido un modelo antidiscriminatorio completo de tres
niveles (prohibición de discriminación directa e indirecta y licitud de la
discriminación inversa)8.
Una de las distinciones fundamentales de esta doctrina es la que se establece
entre la discriminación directa e indirecta. Se entiende por discriminación directa a
toda aquella conducta que, de forma irrazonable y de manera clara, explícita,
apreciable de manera evidente se contraviene el mandato de igualdad. Referido al
sexo, será aquella norma o acto jurídico-público en la que se dispense un trato
diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo. Las
discriminaciones establecidas en la propia ley se consideran discriminación
directas según esta clasificación.
La discriminación indirecta se produce cuando se realiza una acción que
aparentemente no constituye discriminación alguna, pero que sin embargo a causa
de la misma, se obtienen resultados que desfavorecen a algunos individuos por el
hecho de pertenecer a un sexo, practicar una religión, etc. Se las denomina
frecuentemente "sibilinas" porque son en muchas ocasiones difíciles de detectar, y
las constituyen por ejemplo la configuración de ciertas categorías profesionales
como tradicionalmente femeninas, o la necesidad de acreditar ciertas
cualificaciones o certificados para que las mismas sean contratadas en ciertos
8
El “Derecho Antidiscriminatorio” (Antidiscrimination Law) se origina en los Estados Unidos de
Norteamérica tras la finalización de la segunda guerra mundial, con el fin de afrontar las revueltas
protagonizadas fundamentalmente por las personas de raza negra. Sin embargo, aunque éste sea el
motivo o factor que le da origen, a partir de los años sesenta la cobertura del derecho
antidiscriminatorio irá más allá, incluyendo también el sexo o la religión, a los que se le sumarán
164
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niveles que provocan como resultado la masiva contratación de hombres dado que
son éstos los que en su mayoría los poseen, y sin que debiera haber sido un
requisito exigido, al no tener una razonable justificación su requerimiento para el
trabajo a desempeñar y por el que se ofertaba dicho puesto de trabajo.
También lo constituyen, por ejemplo, la no percepción de una prima salarial
fijada en convenio para trabajadores con horario reducido, de probarse que tal
medida afecta a mucho mayor número de mujeres. En este sentido, el Tribunal
Supremo de Justicia de la Comunidad Europea (STJCE) en el asunto Krüger
(1999) precisaba que “constituye una discriminación indirecta por razón de sexo el
hecho de que las personas que ejercen actividades por cuenta ajena con un horario
normal inferior a quince horas semanales y una retribución normal que no supera
una determinada fracción de la base mensual de referencia y que, por ello, están
exentas del seguro social obligatorio, queden excluidas por un convenio colectivo
de la concesión de una prima especial anual, prevista por éste, que se aplica con
independencia del sexo del trabajadora, pero que afecta de hecho a un porcentaje
considerablemente mayor de mujeres que de hombres”.
En cuestiones de género, en España se ha producido (como en la mayoría de
los sistemas jurídicos contemporáneos) un paso de una jurisprudencia
constitucional de indiferenciación a la admisión de ciertas desigualdades. La
jurisprudencia que hasta hoy ha dictado el Tribunal Constitucional en esta materia,
pueden clasificarse en dos grupos: las que responden a discriminaciones directas o
indirectas que limitaban o prohibían a las mujeres la realización de ciertas
actividades sí permitidas o exigidas a los varones similarmente situados
(jurisprudencia equiparadora) y las que se enfrentan a posibles discriminaciones
que, en el ámbito laboral y de la seguridad social, otorgaban a las mujeres ciertas
ventajas o beneficios de cuyo goce estaban excluidos sus compañeros varones
(jurisprudencia compensadora).
Para erradicar estas discriminaciones o diferenciaciones prohibidas
constitucionalmente, el TC comenzó a sentar a través de sus resoluciones, lo que
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Es el segundo de los argumentos aportados por el Insalud el que va a dar pie
al Tribunal Constitucional para analizar hasta qué punto son aceptables, en el
marco de la Constitución Española, las diferencias de trato que tomen en cuenta el
sexo de los afectados como elemento diferenciador, basándose, principalmente en
que la actuación de los poderes públicos para remediar la situación de
determinados grupos sociales definidos, entre otras características, por el sexo y
colocados en posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones
que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y
difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de
igualdad, aun cuando establezca para ellas un trato más favorable, pues se trata de
dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas. Se acuñaba así, a la
vez que se aseguraba su legitimidad constitucional, el concepto de la acción
positiva para la igualdad de oportunidades de las mujeres en España.
A partir de ese momento se justifican constitucionalmente las medidas en
favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho impidan
a la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el
trabajo, y en la medida en que esos obstáculos puedan ser removidos
efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que
aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en
perjuicio de la mujer.
Es posible por lo tanto, admitir ciertas desigualdades que no hacen sino
conseguir una mayor cuota de igualdad que, de otra manera, sólo con la mera
indiferenciación jurídica de las mismas, no podría ser alcanzada. El problema se
centrará entonces en calibrar qué desigualdades podrán ser permitidas para este fin
y que no tengan como resultado una discriminación. Pues bien, será la diferencia
de trato constitucionalmente admisible la que tenga como consecuencia una mera
diferenciación, y sin embargo la que no lo sea, consistirá en una discriminación.
Si anteriormente señalábamos la apertura que el Tribunal Constitucional
Español manifestó al admitir ciertas desigualdades en pos de conseguir en muchos
casos una mayor igualdad, ha de advertirse no obstante, otras tantas medidas que
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se fueron estableciendo y admitiendo jurisprudencialmente con un fin que
podríamos denominar como falsamente protector. Ello ha ocurrido con todas
aquellas medidas que nacieron buscando su legitimidad en la idea de que era
necesario proteger a la mujer, basándose en estereotipos que sitúan a la mujer
como un ser inferior psicofísicamente. Dada a esta inferioridad, justificaban este
tipo de medidas para paliar las dificultades inherentes a su sexo, a la hora de
realizar determinadas funciones o el desempeño de ciertos trabajos,
victimizándolas y configurándolas como un ser de segunda clase.
Para muchos autores estas medidas falsamente protectoras han de ser
erradicadas, no son admisibles y no deben ser confundidas con las acciones
positivas a pesar de que existan elementos comunes que las configuran.
Constituyen límites aparentemente ventajosos pero que suponen una traba para el
acceso de la mujer en el acceso al mercado de trabajo, y es que aunque se trate de
actividades de especial dureza que exijan determinadas aptitudes de fortaleza, las
mismas han de ser exigibles por igual al hombre y a la mujer, aunque finalmente
sea un mayor número de hombres el que elijan este tipo de trabajos o que reúnan
estas condiciones.
No obstante, hay que diferenciar entre este tipo de excepciones prohibidas o
medidas “falsamente protectoras” de las excepciones permitidas del principio de
igualdad a favor de la mujer. Como ha manifestado el TC, «no puede reputarse
discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de
favorecimiento siquiera temporal, que aquellos poderes (públicos) emprendan en
beneficio de determinados colectivos, históricamente desprotegidos y marginados,
a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o
compensada su situación de desigualdad sustancial».
De este modo, la prohibición de la discriminación por razón de sexo admite
la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una
situación desigual de partida, como son las medidas de acción positivas. El
principio de igualdad de trato por sí solo, aporta respuestas deficitarias mediante
las que, incluso individuos con la misma capacidad y talento pueden tener, en la
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práctica, desiguales oportunidades porque la realidad social o económica los
coloca en estas posiciones desventajosas.
Pero además de hacer efectiva la igualdad de trato, es necesaria una igualdad
que vaya más allá de la mera igualdad jurídica, complementándose así, para
hacerla efectiva, con este aspecto material de la misma. Sólo a través de la
vigencia de esta igualdad material será posible el fin directamente perseguido: la
eliminación de la discriminación y la consecución de mayores cuotas de igualdad
real. De esta manera se orientan en parte a corregir los defectos por ejemplo de los
sistemas de selección en el trabajo en los que se pueden introducir, aunque sea
inconscientemente, prejuicios y prácticas aparentemente neutras pero que merman
las posibilidades de los miembros de los colectivos tradicionalmente marginados
como las mujeres, de conseguir el bien al que aspiran.
Desde la propia jurisprudencia constitucional española se ha afirmado que el
principio de igualdad jurídica consagrado en la Constitución hace referencia
inicialmente a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador
contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de
darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido en un Estado Social
y Democrático de Derecho. Y ello, principalmente para la efectividad de los
valores que la constitución consagra, a cuyo efecto atribuye además a los poderes
públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
En la mayor parte de las sentencias que se refieren a la cuestión, el Tribunal
Constitucional Español ha hecho hincapié en la necesidad de que el legislador no
trate a todos los individuos de la misma manera, sino que sea capaz de tratar de
forma diferente aquellas situaciones que son distintas en la vida real. Así, ha
afirmado que en ocasiones se puede exigir un mínimo de desigualdad formal para
progresar hacia la consecución de la igualdad sustancial, pretendiendo con ello
proteger a ciertos sectores sociales discriminados (como las mujeres).
Las medidas de igualdad de oportunidades pueden definirse como el cauce
natural a través del cual se aplica el principio de igualdad en un determinado
contexto y momento, y responden a la idea de que cada persona tenga las mismas
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oportunidades que el resto a la hora de obtener los bienes escasos que necesita para
realizar su propio plan de vida.
De este modo, dichas medidas se instrumentarían de cara a erradicar ciertas
conductas y comportamientos que sitúan a grupos de personas en posiciones de
objetiva inferioridad y manifiesta desigualdad, como ocurre con más de la mitad
de la humanidad, las mujeres, y que se han convertido en barreras que les impiden
disfrutar de una verdadera igualdad en sus relaciones sociales. Es decir, supondría
la posibilidad de que cada miembro de la sociedad, sea cual fuere su nacimiento,
ocupación o posición social, posea iguales oportunidades (no meramente formales)
para desarrollar plenamente su capacidad natural en el plano físico e intelectual, y
no atendiendo a cuestiones como el sexo para negar dicha posibilidad.
Sin embargo, estas medidas se han considerado insuficientes para erradicar
tales discriminaciones, pues dependen en gran parte de medios financieros y de los
programas políticos existentes. De este modo, el debate actual se centra en la
aplicación de determinadas medidas tales como las acciones positivas y
específicamente una de sus vertientes; la discriminación positiva. Han sido
introducidas en Europa principalmente a partir de la década de los noventa a través
de la jurisprudencia del TJCE, y no exenta su inicial aplicación de polémica, como
puede deducirse de la numerosa doctrina existente al respecto.
Las acciones positivas, a diferencia de las medidas de igualdad de
oportunidades, no dependen tanto de medios financieros, ni de los programas
políticos, ni se dirige a paliar discriminaciones determinadas por rasgos
individuales por ejemplo de tipo económico o de minusvalías, sino que por su
propia naturaleza, dichos rasgos no reflejan ninguna inferioridad, como el ser
mujer. Se dirigen a colectivos, y en su mayoría se trata de “grupos históricamente
discriminados o infrarrepresentados”, y por el mero hecho de pertenecer al grupo,
cualquier daño a uno de sus miembros se distribuye al colectivo entero, es decir;
son por ello indirectamente discriminados.
Tienen como finalidad compensar esa desigualdad y la consecución, entre
otras, de la paridad de sexos, instrumentándose para ello con carácter temporal y
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evitar así que se conviertan en privilegios, por lo que, una vez conseguido el
objetivo para el que han sido creadas, las mismas cesarán en su aplicación. Han
recibido tal denominación de la traducción del concepto affirmative action del
derecho norteamericano, en el que es utilizado desde la década de los años sesenta
para paliar, principalmente, las discriminaciones de tipo racial y sexual, que es en
donde la mayoría de autores sitúan su origen.
Precisamente una modalidad específica de acciones positivas la constituye la
discriminación positiva o inversa, que generalmente adopta la forma de cuotas y
de tratos preferentes. Se reservan mínimos garantizados de plazas o puestos en
donde exista concurrencia competitiva, asignándose esos porcentajes o
atribuyendo una mejor puntuación a quienes se pretende favorecer con las mismas.
Es decir, se concede prioridad (en este caso a las mujeres; a las candidatas), en
caso de igualdad de cualificación y méritos, para la contratación, promoción y
nombramiento en determinados puestos, mientras las mujeres sigan estando
infrarrepresentadas en los mismos.
El propio TJCE es consciente de este hecho, de modo que en alguna de sus
sentencias lo ha puesto de manifiesto, afirmando que, incluso en caso de igual
capacitación, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos
masculinos en perjuicio de las candidatas femeninas, debido particularmente a
determinados perjuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de
la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan
más frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares,
organicen su jornada laboral de forma menos flexible, o a que se ausenten más a
menudo debido a embarazos, partos y períodos de lactancia.
La primera referencia jurisprudencial en el ámbito de la Comunidad Europea
y en torno a las acciones positivas (en concreto sobre la discriminación positiva),
(pues en el ámbito legislativo ya existían referencias anteriores, como una
Recomendación del Consejo del año 1984), ha sido una sentencia del TJCE del
año 1995, más conocida como “caso Kalanke” (nombre del demandante en el
procedimiento principal). Se trataba de una decisión prejudicial interpuesta por un
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Tribunal alemán sobre la interpretación del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE
del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo,
a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.
La norma objeto de debate en esta Sentencia, era el artículo 4 de la Ley del
Estado Alemán de Bremen relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres
en la función pública en la que se establecía una preferencia en la contratación de
mujeres, de tal manera que, a igualdad de méritos y capacitación, las candidatas
femeninas serían preferidas frente a los varones en sectores en los que las mujeres
se encontrasen infrarrepresentadas.
El caso que dio lugar a esta sentencia, se derivó de lo producido en la última
fase de un procedimiento de selección para cubrir un puesto de jefe de sección del
Servicio de Parques y Jardines de la ciudad de Bremen, en el que debía optarse
entre dos candidatos; un varón (Eckhard Kalanke) y una mujer (Heike Glissmann),
sobre los que el órgano administrativo que tenía que realizar dicha selección,
consideró que tenían la misma capacitación.
El Tribunal entendió que la mencionada normativa que establece que, en una
promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores
masculinos, gozan automáticamente de preferencia en sectores en los que estén
infrarrepresentadas, entraña una discriminación por razón de sexo y, por
consiguiente, es una violación del principio de igualdad de trato del artículo 2.1 de
la Directiva 76/207. También, por no considerarla compatible con la dicción del
artículo 2.4 de la misma, pese a contener éste la posibilidad de utilizar “medidas
encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres,
en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las
oportunidades de las mujeres” entre otros, para los fines aquí señalados, y pese a
que éste tampoco había establecido el tipo de medios que han de utilizarse para su
consecución.
De la lectura de dicho pronunciamiento, puede observarse que el Tribunal
Europeo, a través de una fundamentación criticada por amplios sectores de la
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doctrina especializada en esta materia, no consigue ni siquiera desdoblar
conceptualmente los términos acciones positivas de la discriminación inversa,
considerándolas en ocasiones como sinónimos, o incluso considerando las
primeras como excepción a la igualdad de trato.
Por ello, esta sentencia dio lugar a algunas dudas y creó una enorme
incertidumbre sobre la legitimidad o no de las cuotas y otras formas de acciones
positivas, que tuvo como resultado la elaboración de una Comunicación de la
Comisión de las Comunidades Europeas al Parlamento y al Consejo sobre la
interpretación de esta sentencia. En la misma, la Comisión consideró que en ella,
el Tribunal sólo condenó el sistema automático e incondicional en la adjudicación
de cuotas, lo que se conoce como cuotas rígidas, considerándolas además
incompatibles con el art. 2.4 de la Directiva 76/207/CEE. Sin embargo, permitía
la aplicación de estas medidas a igualdad de calificación, de aptitud y de
prestaciones profesionales, y por lo tanto, a menos que motivos referentes a la
persona de un candidato inclinasen la balanza a su favor, lo que sí devendría,
según la misma, compatible con dicha Directiva.
Por las señaladas dudas que produjo la doctrina del TJCE en esta sentencia,
la sentencia Marschall, dos años después y acogiendo la tesis de la Comisión,
realiza una extensa confirmación y por otra parte rectificación de los argumentos
aducidos en la sentencia Kalanke. Lo que entiende que resulta incompatible con la
Directiva, no son ni las medidas de acción positiva que afecten a los resultados, ni
siquiera las consistentes en un sistema de cuotas, sino la forma rígida, automática
y cerrada de ese régimen de cuotas, es decir, admite los sistemas flexibles que
pueden ser lícitos aunque afecten al resultado.
Esta sentencia Marschall también fue el resultado de una cuestión
prejudicial planteada por un Tribunal de lo contencioso-administrativo alemán, y
en relación a la interpretación que habría que dársele a los apartados 1 y 4 del
artículo 2º de la recitada Directiva. Concretamente, la cuestión se suscitó con
ocasión de un litigio entre el señor Marschall y el Land Nordrhein-Westfalen. El
señor Marschall había presentado su candidatura para la promoción a una plaza en
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un centro escolar, pero después de presentada dicha solicitud, se le informa de que
la misma se le iba a conceder a otra candidata, eso sí, que poseía igual
capacitación que él, al existir infrarrepresentación de mujeres en ese puesto en el
momento en que se publicó la vacante y a razón de la Ley de la función Pública de
dicho Land que contenía en su artículo 25.5, una discriminación normativa de
carácter positivo a favor de las mujeres cuando se diesen dichos criterios.
El Tribunal al que acude, plantea la presente cuestión prejudicial por
entender que la resolución a dicho litigio dependía de la compatibilidad de la
citada disposición legal del Land, con los apartados primero y cuarto del artículo
2º de la Directiva 76/207, y el TJCE sostuvo, en lo que constituyó una importante
aclaración matizadora a la doctrina de la sentencia Kalanke, su compatibilidad.
El argumento se centró en entender que, la normativa alemana objeto del
litigio, contenía una “cláusula de apertura” en virtud de la cual había de aplicarse
siempre la discriminación positiva a favor de la mujer, salvo que concurriese en la
persona del candidato masculino motivos desde el punto de vista de su aptitud o
competencia, prestaciones que, tenidos en cuenta de manera objetiva y no
discriminatoria respecto a las mujeres, inclinasen la balanza a su favor, aunque de
ser así, sobre dicha cuestión debería decidir la jurisdicción nacional, en este caso
alemana. De este modo, es admisible en el marco del derecho antidiscriminatorio
comunitario una preferencia, legalmente establecida, a favor de una mujer que
concurra con un varón de igual capacitación profesional para el acceso a un puesto
de trabajo o para su promoción laboral, en un sector en que las mujeres estén
infrarrepresentadas y con las matizaciones señaladas.
El TJCE ha continuado resolviendo en este sentido, entendiendo que, para
que un modelo de acción positiva a favor de las mujeres sea compatible con el
Derecho comunitario, se exige que no conceda de modo automático e
incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificación
equivalente a la de sus competidores masculinos y que se incluya una “cláusula de
apertura” que posibilite que las candidaturas sean objeto de una apreciación
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objetiva. En esta línea, se ha pronunciado de nuevo el TJCE recientemente, a
través de las sentencias Badeck y Anderson.
El estereotipo social de lo masculino y lo femenino se ven también
reflejados e incluso reforzados por la actuación de los Tribunales. El papel de la
sociología en este ámbito ha sido decisivo y especialmente clarificador en el
análisis por ejemplo, de los juicios por violación. En ellos se analiza, entre otras,
las estrategias utilizadas por las partes, especialmente las de la acusación que
indagan sobre la vida privada de la víctima para cuestionar su honorabilidad a
través de tópicos y estereotipos sobre la sexualidad de ambos sexos que siempre
acaba privilegiando a los hombres, contribuyendo a su vez, a que se consagre una
visión falocéntrica de la sexualidad.
Como ejemplo, podríamos señalar la Sentencia de una Audiencia en España
del año 1989, en la que “las circunstancias personales de la ofendida hacían dudar
de que hubiese mediado por ello fuerza o intimidación por parte de los
procesados”, “tratándose de una chica casada aunque separada y por ello con
experiencia sexual”, que “mantiene una vida licenciosa y desordenada, como
revela el hecho de carecer de domicilio fijo”, “encontrándose sola en una discoteca
a altas horas de la madrugada”, y que “se presta a viajar en el vehículo de unos
desconocidos, poniéndose así en disposición de ser usada sexualmente”.
Y como ésta, muchas de idéntico talante la han precedido e incluso sucedido,
lo que reitera que el sistema penal ha ejercido ciertas funciones de control social
en relación a las mujeres y que durante el desarrollo de tales funciones ha
asimilado una percepción del género, de la mujer como sujeto no digno de tutela
con las mismas condiciones que el hombre, y una de las funciones atribuidas a la
pena en ciertos períodos históricos, ha sido la de reconducir a la mujer a un
modelo de conducta basado en la castidad y fidelidad sexual. En este sentido,
recordemos cómo todavía en 1975 estaba vigente e intacto en España el Código
Penal de 1944 en donde el adulterio, entendido por tal el yacimiento una sola vez
por parte de una mujer casada, constituía delito castigado con pena de prisión. Sin
embargo, el artículo 452 preveía la notoriedad y la asiduidad en la infidelidad
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masculina denominada “amancebamiento” para que el mismo fuese considerado
como tal, como ya ha sido señalado. Tampoco fue, entre otras, hasta la aprobación
de la Ley 14/1975, cuando se suprimió la licencia marital para los actos y
contratos de la mujer como el de comparecer en juicio.
Todo lo dicho en este capítulo muestra que el camino hacia la plena igualdad
ante la ley y en la aplicación de la ley no ha hecho más que comenzar, y que los
jueces y juezas son actores privilegiados en este proceso. Sus actos, en muchas
ocasiones, pueden hacer avanzar o retroceder estas exigencias que desde ciertas
formas de entender la justicia se formulan al ordenamiento jurídico.
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C - ¿Qué importancia práctica tiene la reflexión sobre la
C justicia?
C - ¿Para qué sirve el “equilibrio reflexivo”?
C - ¿Qué es el utilitarismo?
C - ¿A qué se denomina libertarismo?
C - ¿Se puede considerar que hay una ética social marxista?
C - ¿Qué es el liberalismo igualitario?
C - ¿Existe una sola manera de entender el feminismo?
C - ¿Qué relación existe entre las demandas feministas y el
sistema internacional de derechos humanos?
C - ¿Es unívoco el uso del concepto “género”?
C - ¿Cuáles son las principales discusiones que ha generado la
determinación del alcance del principio constitucional de
igualdad?
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REFERENCIAS
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BIBLIOGRAFÍA
SELECCIONADA
Y C O M E N T AD A
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Una introducción a la filosofía política en la que se presentan las
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Una de las obras más importantes de filosofía del derecho del siglo
XX. Contiene una crítica al positivismo simple de Austin y Kelsen y al
realismo norteamericano, la defensa de una concepción compleja de los
sistemas jurídicos, una teoría de la decisión judicial como parcialmente
discrecional y la defensa de una posición positivista metodológica. De
lectura amena, resulta imprescindible para comprender los debates actuales
en filosofía del derecho de tradición anglosajona.
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, México, UNAM, 1979, 358
págs. Traducción de Roberto J. Vernengo. Edición original, Reine
Rechstslehre, Wien, Zweite, Vollstandig Neu Bearbeitete und
Erweirterte, 1960.
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Law and Justice, Londres, Stevens and Sons Limited, 1958.
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