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2ª edição
Revista e atualizada
2014
Apresentação
Apresentação.................................................................................................. V
Sumário........................................................................................................VII
Capítulo I – O Direito à Boa Administração e as Responsabilidades dos
Agentes Públicos........................................................................................ 1
Introdução....................................................................................................... 1
1. Natureza obrigacional da responsabilidade................................................... 3
2. A responsabilidade de agentes públicos e privados em licitações e
contratações administrativas........................................................................ 5
2.1. Responsabilidade civil .......................................................................... 5
2.1.1. Responsabilidade civil objetiva........................................................ 6
2.1.2. Responsabilidade civil subjetiva....................................................... 7
2.1.3. Responsabilidade civil do agente privado (contratado)....................... 9
2.2. Responsabilidade penal......................................................................... 9
2.2.1. Responsabilidade penal do agente privado...................................... 10
2.2.2. Crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos e Vereadores...... 11
VIII | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
3. O parecer jurídico é obrigatório, mas não vincula a autoridade gestora .... 136
4. Ausência do parecer jurídico e nulidade do processo................................. 146
5. Limites do parecer jurídico sobre a definição do objeto ............................ 147
5.1. A jurisprudência do TCU................................................................. 149
6. A responsabilidade da Assessoria Jurídica perante o controle externo........ 150
7. Decisão do superior hierárquico sobre o parecer jurídico.......................... 153
8. Exclusão de responsabilidade da Assessoria Jurídica.................................. 155
8.1. Fundamentação plausível ................................................................. 155
8.2. Ausência de má-fé............................................................................. 157
8.3. Ausência de erro grosseiro...................................................................... 158
8.4. Parecer escudado em doutrina minoritária............................................. 159
8.5. Orientação acerca da ausência de planejamento..................................... 159
9. A responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do TCU........ 160
9.1. Fundamentação insuficiente ............................................................ 160
9.2. Fundamentação desarrazoada............................................................ 164
9.3. Fundamentação contrária à disposição literal de lei ou com
deturpação de precedente jurisprudencial......................................... 168
9.4. Emissão de parecer com texto lacônico e repetitivo........................... 171
9.5. Parecer omisso na fundamentação..................................................... 171
9.6. Parecer que induz o administrador público à prática de
irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir
princípios, como os da moralidade, da legalidade ou da publicidade.172
10. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STF.......... 174
11. Responsabilidade da Assessoria Jurídica na jurisprudência do STJ ......... 179
Conclusão.................................................................................................... 181
Capítulo VI – Responsabilidade da Comissão de Licitação, do Pregoeiro
e de Sua Equipe de Apoio...................................................................... 185
Introdução................................................................................................... 185
1. Atribuições da comissão de licitação......................................................... 186
2. Atribuições do pregoeiro.......................................................................... 189
XII | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Introdução
A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000, em seu Ca-
pítulo V, referente à cidadania, prevê, expressamente, o direito à boa administra-
ção, como preceitua o inteiro teor de seu art. 41:
Direito a uma boa administração
1. Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas insti-
tuições e órgãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável.
2. Este direito compreende, nomeadamente:
• o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada
qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente,
• o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no
respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e
comercial,
• a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões.
3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comunidade, dos danos
causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das respectivas
funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-
-Membros.
2 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em
edital e no contrato e das demais cominações legais.
A apuração da responsabilidade processa-se em esferas distintas, indepen-
dentes entre si; contudo, em todas elas, devem ser assegurados o contraditório e
a ampla defesa, por força de preceito constitucional – “Art. 5º [...] LV – aos liti-
gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse-
gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
causadora do dano, mas que deveria manter com o verdadeiro causador do dano
relação de escolha, subordinação ou vigilância.
O dano é o prejuízo que se deve indenizar. Pode ser tanto material quanto
moral. A existência do dano há que ser efetiva e real. Se o dano for material, im-
põe-se a sua demonstração e quantificação objetivas. Se moral, a sua configuração
estará na lesão a direitos da personalidade (nome, reputação, crédito, imagem,
integridade física e psíquica), que se afere em face de valores da sociedade em que
a vítima esteja inserida; o valor do dano moral se obtém por arbitramento, não se
exigindo a quantificação objetiva na valoração do dano material.
O nexo causal constitui-se no elo entre a conduta do agente e o dano. A
causalidade, no Direito Civil, procura a causa efetiva do dano provocado pelo
agente. Causa efetiva, ou eficiente, é aquela sem cuja ocorrência o dano não teria
acontecido.
E, finalmente, como requisito essencial para a reparação civil, há que se apu-
rar o elemento subjetivo ou objetivo da conduta do agente, ou seja, a culpa (ne-
gligência, imprudência ou imperícia) ou o dolo (deliberado propósito de provo-
car o dano), presente, ou não, no ato comissivo ou omissivo.
Não basta a presença de um ou de alguns dos pressupostos. A obrigação re-
paratória somente se aperfeiçoa em presença de todos os pressupostos cumulati-
vamente.
A responsabilidade civil dos agentes públicos conta com previsão normativa
desde o Dec.-Lei nº 200/1967:
Art. 84. Quando se verificar que determinada conta não foi prestada, ou que ocor-
reu desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte prejuízo para a
Fazenda Pública, as autoridades administrativas, sob pena de co-responsabilidade
e sem embargo dos procedimentos disciplinares, deverão tomar imediatas provi-
dências para assegurar o respectivo ressarcimento e instaurar a tomada de contas,
fazendo-se as comunicações a respeito ao Tribunal de Contas.
2.1.1. Responsabilidade civil objetiva
É objetiva a responsabilidade quando fundada na teoria do risco. Segundo
essa teoria, aquele que, por meio de sua atividade, cria um risco de dano para
terceiros, e este sobrevém, é obrigado a repará-lo. Na responsabilidade objetiva,
a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é juridicamente irrele-
vante. Pouco importa se o agente praticou o ato com o deliberado propósito de
prejudicar terceiro e provocar o dano (dolo), ou se o praticou por imprudên-
cia, imperícia ou negligência (culpa). Necessária é, tão só, a existência do elo de
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 7
c ausalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o de-
ver de indenizar.
A responsabilidade civil objetiva encontra assento na Constituição Federal
de 1988 e no Código Civil, respectivamente:
Art. 37. ..............................................................................................................
......................................................................................................
§ 6º As pessoas jurídicas de Direito Público e as de direito privado prestadoras
de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente de-
senvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
Portanto, quando a atividade desenvolvida não implicar risco ou na ausência
de norma expressa que defina a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade
pelo ato ilícito será subjetiva, regra geral no campo da responsabilidade civil.
Mesmo sendo objetiva a responsabilidade do causador do dano, fazem-se
presentes alguns requisitos para a sua caracterização. Assim, não haverá respon-
sabilidade objetiva quando comprovado que foi a própria vítima quem deu cau-
sa exclusiva ao dano, ou que este derivou de caso fortuito ou força maior. Isto
porque tais circunstâncias rompem o nexo de causalidade, na medida em que o
dano não decorreu de ação ou omissão do indigitado agente, mas, sim, da condu-
ta exclusiva da vítima, de força maior ou de caso fortuito. Daí tais circunstâncias
serem excludentes de responsabilidade.
2.1.2. Responsabilidade civil subjetiva
A responsabilidade civil subjetiva é a regra geral no ordenamento jurídico
brasileiro, quando se trata de identificar o agente que responderá pelo dano. Im-
põe a comprovação da existência de culpa ou dolo do agente causador do dano,
como expresso no Código Civil, art. 186. Ou seja: sem prova de o agente se ha-
ver conduzido de modo culposo ou doloso, não responderá ele pelo dano, ainda
que este resulte configurado.
A conduta do agente, ensejadora de responsabilidade civil, pode ser comis-
siva ou omissiva. A primeira ocorre quando o agente pratica um ato, ou seja,
8 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aqui-
sição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I – elevando arbitrariamente os preços;
II – vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deterio-
rada;
III – entregando uma mercadoria por outra;
IV – alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a
execução do contrato:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
2.2.2. Crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos e Verea-
dores
O Dec.-Lei nº 201/1967 dispõe sobre os crimes de responsabilidade pratica-
dos por Prefeitos e Vereadores. Consoante estabelece seu art. 4º, são algumas das
infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais, sujeitas ao julgamen-
to pela Câmara dos Vereadores e punidas com a cassação do mandato: (a) im-
pedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam
constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços
municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente
instituída; (b) retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a
essa formalidade; (c) deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em for-
ma regular, a proposta orçamentária; (d) descumprir o orçamento aprovado para
o exercício financeiro; (e) praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua
competência ou omitir-se na sua prática; e (f ) omitir-se ou negligenciar na defesa
de bens, rendas, direitos ou interesses do Município, sujeitos à administração da
Prefeitura.
2.3. Responsabilidade administrativa
A responsabilidade administrativa (funcional) dos agentes públicos atuantes
em licitações e contratações decorre de ato comissivo ou omissivo praticado tanto
na fase interna da licitação (ilustra-se com a deficiente pesquisa de preços reali-
zada ou com a elaboração de edital ou projeto básico direcionado a determinado
licitante ou restritivo à competição) como na fase externa (exemplifica-se com a
atuação do pregoeiro ou comissão de licitação em desacordo com a norma de re-
gência), ou, ainda, por ato comissivo ou omissivo praticado no curso da execução
12 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Todo esse pessoal age administrativamente para preparar e realizar licitações (ou
dispensá-las), autorizar contratações, acompanhar e fiscalizar a execução de con-
tratos, processar a liquidação da despesa e a consequente ordem de pagamento.
Todos submetem-se, como partícipes em variados graus de atos administrativos
de toda sorte (simples ou complexos, vinculados ou discricionários, declaratórios
ou constitutivos), aos princípios e normas da Lei nº 8.666/93, respondendo pe-
rante o Estado por sua inobservância. Responsabilidade funcional, a desvendar-
-se em processo disciplinar. Assim o indica a parte final do art. 82, posto que
as responsabilidades civil e penal são autônomas em relação à administrativa e
apuram-se perante outras instâncias. Desde que no exercício de função, qualquer
autoridade, por mais graduada que seja, poderá ser o agente administrativo refe-
rido no art. 82.
Assim:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não ce-
lebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida
para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver
a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo
inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf,
ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV
do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas
previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
2.4. Responsabilidade por ato de improbidade administrativa prati-
cado por agente público
As sanções decorrentes da aplicação da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Impro-
bidade Administrativa) coexistem com as sanções civis, penais e administrativas
impostas aos agentes públicos e com as sanções impostas pelos controles interno
e externo.
A responsabilidade por ato de improbidade administrativa decorre da au-
sência de lealdade do agente público para com a Administração Pública, sendo
o elemento subjetivo – associado à noção de desonestidade e de má-fé do agente
público – essencial para a configuração do ato de improbidade.
A análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) é essencial, visto que não é
admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro,
principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Impro-
bidade Administrativa.
A ação de improbidade administrativa porta natureza especialíssima, segun-
do assentou o Superior Tribunal de Justiça:
Ação de improbidade. Lei nº 8.429/1992. Elemento subjetivo da conduta. Im-
prescindibilidade.
1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional, tem (art. 37,
§ 4º e disciplinada na Lei nº 8.429/1992) natureza especialíssima, qualificada
pel[a] singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administra-
dores ímprobos e a outras pessoas – físicas ou jurídicas – que com eles se acum-
pliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de im-
probidade. Portanto se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação
penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a ação popular
(CF, art. 5º, inc. LXXIII, disciplinada na Lei nº 4.717/1965), cujo objeto típico
é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos
ilegítimos), e a ação civil pública para a tutela do patrimônio público (CF, art.
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129, inc. III, e Lei nº 7.347/1985), cujo objeto típico é de natureza preventiva,
desconstitutiva ou reparatória.
2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalida-
de tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso
mesmo a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a carac-
terização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação
das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992, ou pelo menos cul-
posa, nas do art. 10 (v.g.: REsp. nº 734.984/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJe de
16.6.2008; AgRg no REsp. nº 479.812/SP, 2ª Turma, Min. Humberto Martins,
DJ de 14.8.2007; REsp. nº 842.428/ES, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de
21.5.2007; REsp. nº 841.421/MA, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 4.10.2007;
REsp. nº 658.415/RS, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006; REsp. nº
626.034/RS, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 5.6.2006; REsp. nº
604.151/RS, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006).
3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato
contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos
ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma
esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifesta-
ções, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomen-
dado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade
de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por im-
prudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade.
A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estra-
nha ao âmbito da ação de improbidade.
4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido (REsp. nº
827.445–SP).
A chamada Lei de Improbidade não deve ser aplicada para punir meras ir-
regularidades administrativas ou transgressões disciplinares. Seu objetivo é o de
resguardar os princípios da Administração Pública sob o prisma do combate à
corrupção, à imoralidade qualificada e à grave desonestidade funcional. No Su-
perior Tribunal de Justiça, no julgamento de agravo no REsp. nº 1.245.622–RS,
o Relator, Min. Humberto Martins, destacou “que a Lei nº 8.429/1992 é instru-
mento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve
ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros tolerá-
veis e meras irregularidades”.
De acordo com o art. 1º da Lei nº 8.429/1992, punem-se os atos de impro-
bidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Admi-
nistração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorpo-
rada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário
16 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
conduta culposa ocorre quando o agente não pretende atingir o resultado dano-
so, mas atua com negligência, imprudência ou imperícia.
Significa que outras ações praticadas por agentes públicos, de que decorra o
enriquecimento ilícito, ou que atentem contra os princípios da Administração
Pública, também podem caracterizar improbidade administrativa. Mas, nessas
hipóteses, a improbidade administrativa só admite a forma dolosa, ao que se ex-
trai dos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992. A forma culposa poderá, então, con-
figurar falta funcional, mas não improbidade administrativa.
Nos casos do art. 11, o STJ uniformizou o entendimento de que o elemento
subjetivo necessário para caracterizar a improbidade é o dolo genérico, ou seja,
a vontade de realizar o ato que atente contra os princípios da Administração Pú-
blica, v.g.:
Administrativo. Improbidade. Elemento subjetivo. Contratação de serviços de
transporte sem licitação. Ato ímprobo por atentado aos princípios da Administra-
ção Pública. Condenação criminal transitada em julgado. Aplicação das sanções.
1. O Juízo de 1º Grau julgou procedente o pedido deduzido em ação civil pú-
blica por entender que os réus, ao realizarem contratação de serviço de transpor-
te sem licitação, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei nº
8.429/1992. No julgamento da apelação, o Tribunal de origem afastou o dano
ao Erário por ter havido a prestação do serviço e alterou a capitulação legal da
conduta para o art. 11 da Lei nº 8.429/1992.
2. Conforme já decidido pela 2ª Turma do STJ (REsp. nº 765.212/AC), o ele-
mento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa cen-
surada nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar
conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigin-
do a presença de dolo específico.
3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dis-
pensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou
a caracterização de prejuízo ao Erário.
4. In casu, a conduta dolosa é patente, in re ipsa. A leitura do acórdão recorri-
do evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratação
de serviço de transporte prestado ao ente municipal à margem do devido pro-
cedimento licitatório. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre
o ex-Prefeito Municipal e os prestadores de serviço contratados, tendo consig-
nado que, em razão dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados
pela prática do ato doloso de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei nº
8.666/1993, com decisão já transitada em julgado.
5. O acórdão bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta
ofende os princípios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoa-
18 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
pelo acórdão será suportado pelo ímprobo a título de ressarcimento, então, como
sustentado antes, não poderá ser superior ao do efetivo dano causado; no entanto,
(2) se o valor determinado pelo acórdão será suportado pelo ímprobo a título de
multa civil, então, como sustentado antes, poderá ser superior ao do efetivo dano
causado, valendo como medida sancionadora.
22. Essa dificuldade, entretanto, é apenas aparente porque, como foi dito ante-
riormente, o ressarcimento é medida imediata e necessária da condenação por
improbidade administrativa; ao revés, a multa civil é opcional.
23. Dessa forma, tendo havido a confusão dos institutos pela sentença e também
pelo acórdão, tem-se como impositiva a consideração de que, em verdade, pelo
menos o ressarcimento deve estar presente no título executivo judicial. E o ressar-
cimento deve ser formulado nos exatos termos do dano causado.
24. Se assim é, tanto acórdão como sentença enganaram-se ao fixar o valor a ser
ressarcido em montante superior ao do dano efetivamente suportado pelo Poder
Público (repita-se, ainda que à exaustão).
25. Ocorre que, não custa relembrar aqui, além do ressarcimento, deve-se aplicar
alguma sanção prevista no art. 12 da Lei nº 8.429 /1992, observando, por evi-
dente, a proporcionalidade (REsp. nº 1.019.555 /SP, Rel. Min. Castro Meira, 2ª
Turma, DJe de 29.6.2009). Impossível, pois, à luz da jurisprudência desta Cor-
te Superior, que o agente saia perdedor em ação civil pública por improbidade
administrativa apenas com o dever de ressarcir os cofres públicos. Não e não. A
cumulação com sanção prevista no art. 12 da Lei nº 8.429 /1992 é mandatória,
não só porque assim já definiu esta Corte Superior como também porque essa é
a ratio da Lei de Improbidade Administrativa (senão, não haveria sanção, apenas
ressarcimento...).
26. Daí que é viável manter a condenação pecuniária total imposta ao recorrente,
mas nos seguintes termos: (i) ressarcimento integral do dano causado e (ii), even-
tualmente, se o dano for menor do que o montante de 5 vezes a remuneração do
Prefeito, remanesce a condenação pelo saldo a título de multa civil.
27. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
O STJ também firmou o entendimento de que não se aplica o princípio da
insignificância no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, por considerar
que a moralidade administrativa é o bem jurídico protegido, de valor abstrato e
intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente.
Visite-se a ementa do julgado no REsp. nº 892.818–RS:
Processual Civil. Ação civil pública. Princípio da moralidade administrativa. Im-
probidade administrativa. Mera irregularidade administrativa. Princípio da in-
significância. Distinção entre juízo de improbidade da conduta e juízo de dosi-
metria da sanção.
22 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
não ao Erário; (b) existência de dolo ou culpa, elemento subjetivo da conduta; e (c)
existência de nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado.
A responsabilização perante os Tribunais de Contas pode ocorrer em razão
de conduta comissiva (comportamento positivo) ou omissiva (comportamento
negativo) do agente.
A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser culposa ou dolosa. A conduta
culposa traduz-se na inobservância de um dever de cuidado objetivo imposto ao
agente. A conduta dolosa corresponde à vontade livre e consciente de alcançar
o resultado. Também se caracteriza o dolo quando o agente, embora não confi-
gurada a deliberada intenção de alcançar o resultado, aceita assumir o risco de
produzi-lo em razão de sua conduta. Trata-se do dolo eventual.
A conduta culposa manifesta-se sob as seguintes formas: negligência, impru-
dência e imperícia. Ilustra-se, cada uma delas, com os seguintes julgados do Tri-
bunal de Contas da União:
a) conduta negligente:
5. Todavia, verifico, dos documentos constantes dos autos, que tais medidas só
foram efetuadas em 2001 (fl. 30, anexo 1), portanto, de forma extemporânea,
sendo insuficientes para evitar a irregularidade das contas ou elidir a culpa do
ex-gestor. A negligência na administração do [...] permanece, uma vez que o
responsável absteve-se de praticar tempestivamente as ações que lhe competiam,
ocasionando danos ao Erário, como bem atestou o Relator a quo (fl. 480, v. p.)
(Acórdão nº 307/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC
001.091/2002-6);
b) em decorrência de conduta imprudente, sumariou a Corte de Contas:
Recurso de reconsideração em tomada de contas especial. Pagamento de pensões
fictícias a falsos beneficiários. Fatos apurados em processo administrativo disci-
plinar. Conhecimento e negativa de provimento.
1. Compete ao servidor zelar pela boa utilização de suas senhas de acesso aos sis-
temas mantidos pela Administração Federal.
2. A identificação da senha de acesso utilizada para realizar fraude mediante a
utilização de sistema informatizado constitui prova de culpabilidade, recaindo
sobre o detentor da senha o ônus de desqualificá-la (Acórdão nº 1.316/2007 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Processo nº TC 003.786/2002-3);
c) por fim, a conduta imperita:
Ao reconhecer sua ignorância a respeito dos procedimentos legais que regem os
pagamentos na Administração, o responsável admitiu sua culpa, pois restou evi-
denciado que agiu com imperícia. Atuou com desconhecimento de normas que
28 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
tinha o dever de saber, razão pela qual não deve o recurso, neste ponto, ser pro-
vido (Acórdão nº 19/2002 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº
TC 006.260/99-3).
Outras duas modalidades de culpa usualmente reconhecidas pelo Tribunal
de Contas da União, ensejadoras de responsabilização, são: a culpa in vigilando e
a culpa in eligendo.
A culpa in vigilando decorre da ausência de atenção ou cuidado sobre a atua
ção de outra pessoa que está sob a fiscalização ou responsabilidade do agente.
Também está relacionada ao dever de supervisão imposto ao superior hierárquico
sobre os atos do subordinado.
Ilustra-se a responsabilização do agente público em decorrência da culpa in
vigilando com o seguinte julgado da Corte de Contas Federal:
11. Quanto ao Sr. [...], na condição de Ordenador de Despesas, na linha expen-
dida pelo Secretário da Serur, em substituição, e pelo Parquet especializado, en-
tendo que ocorreu culpa in eligendo e in vigilando, porquanto a respectiva auto-
ridade deixou de praticar atos de fiscalização direta previstos no Regulamento de
Administração do Exército, conforme se depreende dos arts. 23, § 2º, 25 e 27,
item “3”, do Dec. nº 98.820/1990, a seguir transcritos:
“Art. 23. Ao Comandante compete a condução de todas as atividades desenvol-
vidas pela Organização Militar.
......................................................................................................
§ 2º Esta autoridade se intitulará Ordenador de Despesas (OD), quando na fun-
ção específica de direção exclusiva das atividades de administração orçamentária
e financeira e, no que estiver fixado em Legislação específica, na direção das ati-
vidades de administração patrimonial.
......................................................................................................
Art. 25. O Agente Diretor, como principal responsável pela administração da
Unidade, deve tomar todas as providências de caráter administrativo necessárias
ao desempenho das atividades fim e meio da Unidade, de acordo com a Legis-
lação em vigor, sendo responsável, portanto, pelos atos e fatos administrativos
praticados na sua UA.
......................................................................................................
Art. 27. Além dos encargos indicados em outros regulamentos, instruções, nor-
mas ou ordens superiores, compete-lhe:
3) exercer fiscalização direta sobre a escrituração orçamentária, financeira e patrimo-
nial da UA, a fim de mantê-la em ordem e em dia;” (destacou-se).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 29
12. Além disso, a situação do responsável agrava-se com o fato informado pelo
Sr. [...] de que o encarregado do Setor Financeiro, Sr. [...], utilizava a senha do
Comandante, Sr. [...], no Siafi, para realizar atribuições do Ordenador de Des-
pesas, relativas à conformidade contábil diária sem a supervisão do Fiscal Admi-
nistrativo, omitindo à respectiva autoridade as mensagens acusando diferenças a
menor nos pagamentos de concessionários dos imóveis cedidos.
13. Nesse particular, se o responsável tivesse exercido satisfatoriamente suas atri-
buições, teria pelo menos tomado conhecimento das inconsistências apontadas
pelo Siafi, possibilitando a adoção de providências a fim de corrigi-las.
[...]
15. No que concerne à responsabilidade do Sr. [...], Fiscal Administrativo, em
que pese[m] os argumentos de que exerceu com eficácia o controle das receitas
arrecadadas por meio das cessões de uso, repassando os valores, mediante recibo,
ao Encarregado do Setor Financeiro, Sr. [...], a fim de que fossem depositados
nas contas da unidade e do Fundo do Exército, entendo que ficou evidenciada
sua culpa in vigilando, nos termos apontados pela Serur, haja vista que o dispos-
to nos arts. 30 e 31 do Dec. nº 98.820/1990, a seguir transcritos, não deixam
dúvida de que era responsável por se certificar de que os depósitos haviam sido
realizados corretamente:
“Art. 30. O Fiscal Administrativo é o agente executor direto, responsável pelo
assessoramento do Agente Diretor nos assuntos de administração patrimonial e
do Ordenador de Despesas na administração orçamentária e, no que couber, nas
administrações financeira e patrimonial.
Art. 31. No cumprimento desses encargos, compete-lhe:
1) coadjuvar o Agente Diretor no planejamento, na coordenação e no controle admi-
nistrativo da UA;
2) estudar e submeter à consideração do Agente Diretor para assinatura todos os do-
cumentos que se refiram às suas atribuições;
3) proceder a permanente fiscalização dos registros contábeis, referentes à ad-
ministração patrimonial, responsabilizando-se por sua conferência e exatidão”
(destacou-se) (Acórdão nº 1.432/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar,
Processo nº TC 007.446/1999-3).
A culpa in eligendo decorre da má escolha de subordinado, representante ou
preposto, comprovadamente despreparado para o exercício de tarefas inerentes às
funções a que se propõe. É importante atentar-se para o perigo que representa a
30 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
14.3. Coadunam com os dizeres acima os arts. 186, 187 e 927, todos do Código
Civil em vigor, de aplicabilidade subsidiária à LO/TCU, os quais prescrevem que
deve ser responsabilizado não somente aquele que agir com dolo ou má-fé, mas
também aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudên-
cia, violar direito e causar dano a outrem.
14.4. Desse modo, voltando ao caso em apreço, verificamos que a responsabili-
zação dos recorrentes é correta, haja vista que tiveram participação ativa no dano
identificado nos autos.
14.5. Com efeito, estão presentes todos os requisitos necessários para a caracteri-
zação da responsabilidade dos recorrentes, a saber: demonstração do ato culposo,
do dano e, finalmente, do nexo causal entre o ato e o dano; (Acórdão nº 426/2008
– Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 018.650/2003-0).
2.5.1.1. Sanção de declaração de inidoneidade aplicada ao agente privado
A sanção do agente privado que, comprovadamente, frauda a licitação é a de
ser declarado inidôneo para participar de licitações promovidas pela Administra-
ção Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/1992 – “Verificada a
ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade
do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Admi-
nistração Pública Federal”.
2.5.2. Independência das esferas administrativa e penal
A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal denegou habeas corpus em que
se postulava o trancamento de inquérito policial instaurado para apurar supos-
ta existência de desvios de verba em empresa pública e a prática dos delitos de
formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, estelionato e peculato, bem
como de crimes contra a ordem econômica (Lei nº 8.137/1990, art. 4º), de im-
probidade administrativa e dos tipificados nos arts. 89, 90, 93 e 96 da Lei nº
8.666/1993. Sustentava a impetração invocando analogia com os crimes contra
a ordem tributária, a necessidade de encerramento da via administrativa da cons-
tituição do débito tributário como condição de procedibilidade. Entendeu-se
que não mereceria reparo a conclusão do STJ, segundo a qual o fato de o Tribu-
nal de Contas da União, eventualmente, aprovar as contas a ele submetidas não
obstaria, em princípio, a persecução penal promovida pelo Ministério Público.
Explicitou-se que a jurisprudência do STF reconhece a independência entre as
esferas de contas e a judicial penal, de sorte que seja desnecessário que o inquérito
policial ou a denúncia aguardem a conclusão do processo de contas em qualquer
das instâncias das respectivas Cortes de Contas. Segue-se o teor do julgado:
Trata-se de habeas corpus, aparelhado com pedido de medida liminar, impetrado
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão de rejeição da tese de que
36 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Lei nº 12.846/2013 Lei nº 8.666/1993 Lei nº 8.429/1992 Lei nº 8.443/1992 Lei nº 12.462/2011
(Sanções Adminis- (Normas Gerais de (Lei de Improbidade (Lei Orgânica do (Regime Diferencia-
trativas à Pessoa Licitações e Contra- Administrativa) TCU) do de Contratações
Jurídica Privada) tações da Adminis- Públicas – RDC)
tração Pública)
Art. 5º Constituem Art. 90. Frustrar ou Art. 3º As disposi- Art. 46. Verificada a Art. 47. Ficará im-
atos lesivos à admi- fraudar, mediante ções desta Lei são ocorrência de frau- pedido de licitar
nistração pública, ajuste, combinação aplicáveis, no que de comprovada à e contratar com a
nacional ou estran- ou qualquer outro couber, àquele que, licitação, o Tribunal União, Estados, Dis-
geira, para os fins expediente, o cará- mesmo não sen- declarará a inido- trito Federal ou Mu-
desta Lei, todos ter competitivo do do agente público, neidade do licitante nicípios, pelo prazo
aqueles praticados procedimento licita- induza ou concorra fraudador para par- de até 5 (cinco)
pelas pessoas jurí- tório, com o intuito para a prática do ticipar, por até cinco anos, sem prejuízo
dicas mencionadas de obter, para si ou ato de improbidade anos, de licitação das multas previs-
no parágrafo único para outrem, vanta- ou dele se beneficie na Administração tas no instrumento
do art. 1º, que aten- gem decorrente da sob qualquer forma Pública Federal. convocatório e no
tem contra o patri- adjudicação do ob- direta ou indireta. contrato, bem como
mônio público jeto da licitação: das demais comi-
[...]
nacional ou estran- nações legais, o lici-
Pena – detenção, de
geiro, contra prin- Art. 10. Constitui tante que:
2 (dois) a 4 (quatro)
cípios da adminis- ato de improbidade
anos, e multa. […]
tração pública ou administrativa que
contra os compro- [...] causa lesão ao erá- V – fraudar a licita-
missos internacio- rio qualquer ação ou ção ou praticar atos
Art. 93. Impedir,
nais assumidos pelo omissão, dolosa ou fraudulentos na
perturbar ou frau-
Brasil, assim defini- culposa, que enseje execução do con-
dar a realização
dos: […] perda patrimonial, trato;
de qualquer ato de
desvio, apropriação,
IV – no tocante a procedimento lici-
malbaratamento
licitações e con- tatório:
ou dilapidação dos
tratos:
Pena – detenção, bens ou haveres
[…] de 6 (seis) meses das entidades re-
a 2 (dois) anos, e feridas no art. 1º
a) frustrar ou frau-
multa. desta Lei, e notada-
dar, mediante ajus-
mente:
te, combinação ou
qualquer outro ex- […]
pediente, o caráter
VIII – frustrar a li-
competitivo de pro-
citude de processo
cedimento licitató-
licitatório ou dis-
rio público;
pensá-lo indevida-
[…] mente;
d) fraudar licitação [...]
pública ou contrato
dela decorrente;
44 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Art.12. Independen-
temente das san-
ções penais, civis
e administrativas
previstas na legisla-
ção específica, está
o responsável pelo
ato de improbidade
sujeito às seguintes
cominações, que
podem ser apli-
cadas isolada ou
cumulativamente,
de acordo com a
gravidade do fato:
[…]
II – na hipótese do
art. 10, ressarci-
mento integral do
dano, perda dos
bens ou valores
acrescidos ilicita-
mente ao patrimô-
nio, se concorrer
esta circunstância,
perda da função
pública, suspensão
dos direitos políti-
cos de cinco a oito
anos, pagamento de
multa civil de até
duas vezes o valor
do dano e proibição
de contratar com
o Poder Público ou
receber benefícios
ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta
ou indiretamente,
ainda que por in-
termédio de pessoa
jurídica da qual seja
sócio majoritário,
pelo prazo de cinco
anos;
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 45
2. Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta
Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º, que atentem
contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra
os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta
ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – com-
provadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos
previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a
46 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
cadas de forma isolada ou cumulativa, são: (a) perdimento dos bens, direitos ou
valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos
como resultado da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-
-fé; (b) suspensão ou interdição parcial de atividades; (c) dissolução compulsória
da pessoa jurídica; e (d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições finan-
ceiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de um e o
máximo de cinco anos.
A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada, segundo o
disposto no art. 19, § 1º, incs. I e II, da Lei nº 12.846/2013, quando comprova-
do: (a) ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar
ou promover a prática de atos ilícitos; ou (b) ter sido constituída para ocultar ou
dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
2.8.3. Desconsideração da personalidade jurídica
De acordo com o art. 14 da Lei nº 12.846/2013, a personalidade jurídica po-
derá ser desconsiderada sempre que utilizada, com abuso do direito, para facilitar,
encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nessa mesma lei ou para
provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções apli-
cadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de adminis-
tração, observados o contraditório e a ampla defesa em processo regular.
No ordenamento jurídico brasileiro, a desconsideração da personalidade ju-
rídica encontra-se positivada: (a) na Lei nº 8.078/1990, o Código de Defesa do
Consumidor (“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, ex-
cesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou con-
trato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provoca-
licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de
qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude
ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar
contrato administrativo; f ) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações
ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato con-
vocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar ati-
vidade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação,
inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 47
dos por má administração. [...] § 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa
jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressar-
cimento de prejuízos causados aos consumidores”); b) na Lei nº 12.529/2011,
que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a
prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica (“Art. 34 A perso-
nalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser
desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de po-
der, infração da lei, fato ou ato ilícito a violação dos estatutos ou contrato so-
cial. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa juridíca
provocados por má administração.”); (c) na Lei nº 9.605/1998, que dispõe sobre
as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente (“Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à quali-
dade do meio ambiente”); e (d) na Lei nº 10.406/2002, o Código Civil (“Art.
50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de fi-
nalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”).
A desconsideração pretende ser instrumento apto a coibir a constituição de
outra sociedade com o propósito de facilitar, encobrir ou dissimular a prática de
atos ilícitos, provocar confusão patrimonial, fraudar a lei ou esquivar-se de san-
ção aplicada. Alcança, ainda, a pessoa dos sócios e dirigentes da sociedade. No
âmbito do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, há
reiterada jurisprudência que autoriza a desconsideração da personalidade jurí-
dica na hipótese em que a nova sociedade, comprovadamente, tenha sido cons-
tituída com o propósito de burlar a lei ou esquivar-se de sanção aplicada (ver
item “2.2. Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica”,
Capítulo XII desta obra, (p. 430). No Acórdão nº 495/2013, Plenário,3 a Corte
de Contas Federal recomenda à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informa-
ção, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que desenvolva me-
canismo que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores
de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas
mesmas pessoas, ou por parentes, até o 3º grau, que demonstrem a intenção a
participar de futuras licitações.
Cria o Cadastro Registro no CEIS Recomendação a que se 9.2. determinar à Secretaria de Logística e
Nacional de Em- das sanções com verifique eventual proibi- Tecnologia da Informação do Ministério do
presas Punidas – enquadramento ção para contratar com a Planejamento, Orçamento e Gestão
CNEP, com o em legislação Administração Pública, (SLTI/MP) que:
propósito de reu- estadual (impedi- por meio dos seguintes 9.2.1. oriente os gestores dos órgãos
nir e dar publici- mento, inidoneida- sistemas de consulta: integrantes do Sisg:
dade às sanções de e suspensão),
[...]
4. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia
defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I – advertência; II – multa, na forma prevista no instru-
mento convocatório ou no contrato; III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento
de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV – declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade,
que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. […] Art. 88. As sanções previstas nos incs.
III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos
contratos regidos por esta Lei: I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,
fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar
os objetivos da licitação; III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em
virtude de atos ilícitos praticados.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 49
aplicadas pelos bem como san- (a) Cadastro Nacional de 9.2.1.5. a verificarem, durante a fase de
órgãos ou entida- ções aplicadas em Empresas Inidôneas e habilitação das empresas, a existência de
des dos Poderes decisões judiciais Suspensas – CEIS (http:// registros impeditivos da contratação no
Executivo, Legis- em caráter liminar www.portaltransparencia. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas
ou cautelar. Inclui
lativo e J udiciário gov.br); e Suspensas/CGU, disponível no Portal da
de todas as também os conde- Transparência (http://www.portaltranspa
nados pelo Poder (b) Lista de Inidôneos
esferas de gover- rencia.gov.br), além da habitual pesquisa
Judiciário por ato do Tribunal de Contas da
no, com base na já realizada no módulo Sicaf do sistema
de improbidade União (http://portal2.tcu.
própria Lei. Siasg, em atenção ao art. 97, caput e
administrativa, gov.br);
parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993;
Determina o re- cujos dados são
(c) Sistema de Cadastro [...]
gistro no CEIS fornecidos pelo Unificado de Fornecedores 9.3.5. oriente os órgãos e entidades sob
das sanções Conselho Nacional
– Sicaf; e sua atuação a verificarem, durante a fase
aplicadas com de Justiça (CNJ), a de habilitação das empresas, a existência
base nos arts. partir do Cadastro (d) Conselho Nacional de de registros impeditivos de contratação por
87 e 88 da Lei nº Nacional de Justiça – CNJ (http:// improbidade administrativa no Cadastro
8.666/1993. Condenações www.cnj.jus.br) Nacional de Condenações Cíveis por Ato de
Cíveis por Ato de
Improbidade Administrativa disponível no
Improbidade Admi-
Portal do CNJ, além da habitual pesquisa
nistrativa (CNCIA).
já realizada no módulo Sicaf do sistema
O CEIS agrega,
Siasg, em atenção ao art. 97, parágrafo
ainda, a lista de
único, da Lei nº 8.666/1993;
inidôneos do
Tribunal de Contas [...]
da União (TCU). 9.6. recomendar, ainda, ao Conselho Na-
cional de Justiça que verifique as razões
da incompletude do Cadastro Nacional
de Condenações Cíveis por Ato de Impro-
bidade Administrativa (Resolução – CNJ
nº 44/2007), corrigindo suas falhas de
alimentação, por tratar-se de importante
meio de defesa da Administração Pública
contra contratações de condenados por
improbidade administrativa, em garan-
tia à eficácia das sanções previstas no
art. 12 da Lei nº 8.429/1992; (Acórdão nº
1.793/2011 – Plenário, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 011.643/2010-2).
* Texto extraído de: <http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2013/noticia06813.asp>, de 13.5.2013, cujo título é: CEIS apresenta
novidades na exposição de dados do cadastro.
Com o objetivo de tornar as informações publicadas no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) ainda mais trans-
parentes, a Controladoria-Geral da União (CGU) promoveu algumas alterações na exposição de dados do cadastro, disponível no Portal da
Transparência do Governo Federal. A partir de agora, os casos de sanções com enquadramento em legislação estadual – impedimento, ini-
doneidade e suspensão – também estão detalhados no CEIS, bem como a descrição de sanções aplicadas em decisões judiciais em caráter
liminar ou cautelar. Com as mudanças, o usuário também pode realizar consultas de forma mais detalhada a partir do tipo de sanção que a
empresa ou pessoa física recebeu. São onze possibilidades de busca nesta categoria: Decisão Judicial/Liminar; Impedimento – Legislação
Estadual; Impedimento – Lei do Pregão; Idoneidade – Legislação Estadual; Idoneidade – Lei de Licitações; Idoneidade – Lei Orgânica do
TCU; Outra Sanção – Lei específica; Proibição – Lei de Improbidade; Proibição – Lei Eleitoral; Suspensão – Legislação Estadual; Suspensão
– Lei de Licitações. Outra novidade está na apresentação dos dados referentes ao “Nome” da pessoa ou da empresa sancionada. Além da
“Razão Social” e do “Nome Fantasia”, a consulta agora traz o nome no formato como foi publicado pelo órgão sancionador. Nos casos em
que há divergência significativa entre o nome publicado e o registrado na Receita Federal, a página apresenta um destaque em cor laranja.
Essa divergência pode indicar apenas uma alteração no nome do sancionado ou uma inconsistência dos dados informados. O CEIS tem
o objetivo de servir de fonte de referência para os órgãos da Administração Pública, no tocante aos processos de compras. Serve, ainda ,
como ferramenta de transparência para a sociedade em geral. Para conferir, acesse <www.portaltransparencia.gov.br/ceis>. Criado pela
50 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Controladoria-Geral da União (CGU), em 2008, o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) é um banco de informações
mantido pela Controladoria-Geral da União que tem como objetivo consolidar a relação das empresas e pessoas físicas que sofreram
sanções das quais decorra como efeito restrição ao direito de participar em licitações ou de celebrar contratos com a Administração
Pública. O cadastro inclui também os condenados pelo Poder Judiciário por ato de improbidade administrativa, cujos dados são fornecidos
pelo Conselho Nacional de Justiça, a partir do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa (CNCIA).
Além disso, o CEIS agrega a lista de inidôneos do Tribunal de Contas da União (TCU). O CEIS pretende reunir em único local uma relação
de apenados proveniente das diversas fontes disponíveis. Ao consolidar dados de várias fontes e traduzir a linguagem técnica para uma
estrutura mais acessível, o cadastro aumenta a transparência sobre o assunto. Além disso, para preservar a fidedignidade das informações,
o CEIS traz a indicação da fonte, o que possibilita ao usuário aprofundar sua consulta caso deseje o contato direto com o órgão sancionador.
Conclusão
O presente capítulo pretende abrir os horizontes da responsabilidade dos agen-
tes públicos em face do direito à boa administração, que os Estados Democráticos
de Direito contemporâneos, comprometidos com a eficiência de suas ações e a efi-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 53
meiro Setor corresponde a gestão pública direta, indireta e por delegação, e que
do Segundo Setor se desincumbem as sociedades empresárias (CR/1988, art.
170). A parceria sociedade-Estado é a forma de gestão indicada nos arts. 197,
204, inc. II, 213, 216, § 1º, e 225, entre outros, da CR/1988.
Onde quer que haja gestão pública – direta, indireta, por delegação ou me-
diante parceria –, há obrigações a cumprir. Onde quer que haja obrigações a
cumprir, há a possibilidade de seu descumprimento, atraente de uma segunda
ordem de obrigações, que se substituirá à primeira que foi descumprida. Essa
segunda ordem chama-se, juridicamente, responsabilidade. Todos os agentes pú-
blicos respondem pelas obrigações próprias de seus cargos, empregos e funções,
qualquer que seja a via da gestão em que atuem. E se, nesse desempenho, contam
com a participação de agentes privados, também estes serão chamados a respon-
der pelas obrigações descumpridas.
Diversamente do Estado, que responde, objetivamente, pelos danos decor-
rentes do descumprimento de suas obrigações, os agentes públicos e privados
respondem, subjetivamente, por tal descumprimento. Quer dizer, as instituições
de controle da atividade funcional ou contratual desses agentes verificarão se o
descumprimento ocorreu por conta de conduta dolosa ou culposa (o elemento
subjetivo) do agente. Se assim resultar comprovado, o agente estará sujeito a res-
ponder nas três esferas da responsabilidade: a administrativa, a civil e a penal.
As delimitações e os eventuais pontos de contato entre essas esferas, bem
assim os instrumentos jurídicos por meio dos quais são exercitadas, evidenciam
pelo menos um traço distintivo do Estado Democrático de Direito eficiente: não
há, nem pode haver, nichos de irresponsabilidade; todos os agentes serão chama-
dos a responder por descumprimentos que abalem a satisfação do interesse públi-
co, violem a ordem jurídica ou arranhem direitos fundamentais.
Capítulo II
Competência e Responsabilidade dos
Elaboradores de Ato Convocatório de Licitação
e Seus Anexos
Introdução
isto que se define esse ato como o da convocação para a disputa. O ato convoca-
tório, que põe fim à fase interna do processo – na qual todos aqueles elementos e
condições foram estabelecidos – e inaugura a fase externa do processo – a da apre-
sentação e do julgamento de documentos e propostas – é o edital, para as licitações
de maior porte, ou a carta-convite, para as licitações de menor valor estimado.
Nada mais é necessário dizer para que se perceba, de pronto, a importância
desse ato para o processo da licitação, cujo êxito ou insucesso estará, na maioria
dos casos, na dependência de o edital ou a carta-convite ser peça idônea e apta
para fixar, em termos claros e precisos, todas as especificações necessárias e sufi-
cientes do objeto e todas as regras relevantes da competição, igualmente vincu-
lantes da Administração e dos licitantes.
Transparece, desde logo, a importância de se conhecer quem é o competente
para a elaboração desse ato, jurídico e técnico a um só tempo, e quais são as res-
ponsabilidades decorrentes do exercício dessa competência.
O presente capítulo destina-se a examinar essas competências e responsabili-
dades, no intuito de contribuir para que os agentes públicos participem da elabo-
ração dos atos convocatórios com plena ciência dos efeitos e consequências dessa
participação, tal como os dimensionam e aplicam os órgãos de controle externo.
Uma vez que o art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 designa como anexos
constitutivos do edital, “dele fazendo parte integrante”, o projeto básico e/ou exe-
cutivo, bem como o orçamento estimado do valor do objeto, ver-se-ão igualmen-
te as competências para a sua elaboração e as responsabilidades respectivamente
decorrentes. Far-se-á em capítulo futuro a análise da competência e das responsa-
bilidades atinentes à elaboração e aprovação de minuta de contrato, que também
deve integrar o ato convocatório como anexo.
No campo das responsabilidades, balizará o estudo a noção de sanção:
Quase não tergiversa a doutrina quando alude à sanção como inerente ao próprio
sistema jurídico, especialmente porque nesse todas as condutas estariam previa-
mente regradas como facultativas (permitidas), proibidas ou obrigatórias, e seu
não cumprimento daria ensejo à aplicação daquela. Sua função precípua (da san-
ção) não seria a de impor castigos, mas, sim, num primeiro e mais elevado plano,
a de garantir a eficácia das normas de conduta previamente reguladas [...]. Desta
forma, definimos como sanção a direta e imediata consequência jurídica, restriti-
va de direitos, de caráter repressivo, determinada pela norma jurídica a um com-
portamento proibido nela previsto, comissivo ou omissivo, dos seus destinatários
(FERREIRA, 2001, p. 15 e 25).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 57
distintas das fixadas no edital” (Acórdão nº 668/2005 – Plenário, Rel. Min. Augus-
to Sherman Cavalcanti, Processo TC 004.709/2005-3, DOU de 3.6.2005).
O agente ou equipe responsável deve ter extremo cuidado na elaboração do
edital ou da carta-convite, com o fim de não serem admitidas, previstas, incluídas
ou toleradas cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem
o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções
em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, ou de qualquer
outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do con-
trato, como preconiza o art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993.
A irregularidade decorrente de edital defeituoso, mesmo que não tenha cau-
sado prejuízo ao Erário, sujeitará o agente ou equipe encarregada de sua elabo-
ração a responder perante o Controle Externo, sem prejuízo da responsabilidade
pela prática de eventual ato de improbidade administrativa, v.g.:
[...] A ausência de prejuízo financeiro ao Erário ou a posterior correção da irregu-
laridade não constituem motivo para eximir de sanção o agente público que deu
causa ao ato irregular. A violação de princípios da Administração Pública ou de
obrigações legais, ainda que sem nenhuma repercussão negativa nos cofres públi-
cos, é amplamente admitida como passível de sanção. Prova disso são, por exem-
plo, o art. 58 da Lei Orgânica do TCU, caput e incisos (exceto o III), ou, fora do
âmbito do processo de contas, o art. 11 c/c 12, inc. III, da Lei nº 8.429/1992,
que cominam penas severas ao autor de ato de improbidade que atenta contra os
princípios da Administração Pública (Acórdão nº 2.206/2008 – Plenário, Rel.
Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 004.920/2001-9).
A análise e a aprovação das minutas de editais e anexos pela Assessoria Jurídica
da Administração, como exige o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993,
não eximem de responsabilidade, nem a reduzem, aqueles que as elaboraram.
A minuta deve estruturar-se de acordo com a natureza do objeto e as condições
necessárias à sua execução, com a adoção de critérios objetivos na seleção da pro-
posta mais vantajosa para a Administração, cuidando-se para que não haja res-
trição à competição nem direcionamento em favor de quem quer que seja, fatos
que podem não ser perceptíveis aos olhos da Assessoria Jurídica. Esta, ao identi-
ficar ilegalidade e/ou irregularidade no edital, tem o dever legal de apontá-la e de
orientar o gestor público para que providencie a sua reformulação.
Elaboradores de editais e convites respondem no âmbito administrativo
quando praticarem atos em desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou quando os
praticarem com o propósito de frustrar os objetivos da licitação.
64 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Vale dizer que nenhum registro ou informação poderá ser recusado ao usuário
requerente, salvo se o conhecimento de seu teor devassar “a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas” ou dado sigiloso “imprescindível à se-
gurança da sociedade e do Estado”. A autoridade deverá bloquear o acesso se ve-
rificar que a ciência do registro ou da informação comprometer um desses valores
fundamentais protegidos pela ordem constitucional. Todos os demais registros e
informações são acessíveis ao usuário.
O mesmo raciocínio preside o dever de responder a reclamações e a represen-
tações, seja para meramente esclarecer, atender ou desatender queixas, deferir
ou indeferir pedidos, julgar procedente ou improcedente a representação. Não
se admitirá o silêncio, o menosprezo, a evasiva, sob pena de esvaziar-se de efeti-
vidade o instrumento constitucional de controle da qualidade da prestação dos
serviços públicos (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários ao art. 37. In:
BONAVIDES; MIRANDA; AGRA, 2009, p. 780).
No campo das licitações, o pedido de esclarecimentos não se confunde com
o direito de impugnar o ato convocatório. O primeiro apenas pretende escoimar
dúvidas decorrentes de eventual ou suposta ambiguidade do texto. O segundo
imputa ilegalidade a algum ponto do ato convocatório, por isto que pretende
modificá-lo ou excluí-lo (Lei nº 8.666/1993, art. 41, §§ 1º, 2º e 3º).
O edital e a carta-convite devem registrar o direito de formular pedidos de
esclarecimentos acerca do texto do ato convocatório. A lei assim o defere aos in-
teressados em participar do certame para ensejar a oportunidade de resolverem-
-se dúvidas ou estabelecerem-se entendimentos uniformizadores que precatem
erros na elaboração das propostas pelos licitantes e desvios na escolha da propos-
ta mais vantajosa e das condições referentes à execução do objeto. Por isto que
os atos convocatórios devem indicar os locais, horários e meios de comunicação
(fac-símile, e-mail etc.) aptos ao recebimento de tais questionamentos, do que
se depreende que devem ser deduzidos expressamente, e, não, verbalmente, bem
como a resposta que a eles se dará.
Importa, ainda, que a resposta da Administração ocorra em data anterior
à entrega dos envelopes, nas modalidades convencionais da Lei nº 8.666/1993
(concorrência, tomada de preços e convite), ou à apresentação da proposta, em
sendo o pregão a modalidade adotada. O art. 19 do Dec. nº 5.450/2005, que
regulamenta o pregão eletrônico no âmbito dos órgãos da Administração Pública
Federal direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públi-
cas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou in-
diretamente pela União, assenta que os pedidos de esclarecimentos referentes ao
processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro até três dias úteis anteriores
à data fixada para a abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrôni-
co via Internet, no endereço indicado no edital.
66 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
As respostas aos pedidos formulados, que devem ser prestadas pela comissão
de licitação (art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 8.666/1993) ou pelo pregoeiro (art. 3º,
inc. IV, da Lei nº 10.520/2002 e art. 11, II, do Dec. nº 5.450/2005), vinculam
a Administração e os licitantes, entendendo-se por vinculação o dever jurídico de
aplicar-se a orientação da resposta dada em tese a todos os casos concretos que se
apresentarem no curso do procedimento. É que tais orientações veiculam a inter-
pretação que a Administração tem por correta de normas e condições editalícias,
sobretudo quando existir mais de uma interpretação possível.
A interpretação deve ser, sempre e sempre, aquela que assegure a mais ampla
participação no certame, e excluirá qualquer outra. A comissão ou o pregoeiro
deve cuidar para que o esclarecimento não se transmude em modificação das re-
gras editalícias, ou valer-se da resposta para a criação de regra não prevista.
Por fim, “As respostas, tanto quanto as indagações, devem ser divulgadas
para todos os que retiraram exemplar do edital, com o fim de assegurar homo-
geneidade de critérios e igualdade de acesso a informações que importam à ela-
boração das propostas” (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 491), o que consulta aos
princípios da igualdade e da publicidade, certamente inspiradores de julgamento
proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a resposta de con-
sulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde
que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela
adere ao edital” (REsp. nº 198.665–RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ
de 3.5.1999).
Qualquer outra via do edital que não essa será uma contrafação sem valida-
de. Tal é o valor jurídico da data, da rubrica em cada folha e da assinatura lançada
ao final do texto do edital: o reconhecimento de sua autenticidade.
Membros da comissão de licitação [e também o pregoeiro] não podem ser
considerados autoridade para efeito de expedição e assinatura do ato da convoca-
ção, nada obstante exercerem atos de autoridade durante a fase externa do pro-
cedimento licitatório, como o de afastar aquele que esteja perturbando ou impe-
dindo a realização dos trabalhos. Se não figura entre as atribuições da comissão
de licitação (e do pregoeiro) a elaboração do ato convocatório, muito menos a
sua expedição e assinatura, a quem a lei conferiu a uma autoridade, sem, contu-
do, especificá-la (art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/1993). Nem por delegação pode-
ria admitir-se, por aplicação do princípio da segregação de funções.
Mas a delegação das tarefas de expedir e assinar o ato da convocação a outro
agente, que não o pregoeiro ou a comissão de licitação, é admitida. É que, de
acordo como o art. 12 do Dec.-Lei nº 200/1967, é facultado às autoridades da
Administração Federal delegar competência para a prática de atos administrati-
vos, conforme se dispuser em regulamento. O parágrafo único do dispositivo es-
tabelece que o ato de delegação deva indicar com precisão a autoridade delegan-
te, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação.
Veja-se que o Dec.-Lei nº 200/1967 faz menção à autoridade delegante e à
delegada, depreendendo-se que a delegação só possa efetivar-se de uma autorida-
de para outra.
O art. 12 da Lei nº 9.784/19992 (que regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal) inovou ao dispensar a necessidade de
vínculo hierárquico entre o delegante e o delegatário. Embora a referida regra
não mencione, quer parecer que se faz necessário, no mínimo, um vínculo de
controle, mesmo que não seja hierárquico.
A delegação de competência é instrumento de transferência administrativa
de competência, por isto que a autoridade incumbida de expedir e assinar o ato
convocatório poderá delegar tais atribuições a quem submetido a vínculo hierár-
quico ou outro mecanismo de controle, se assim foi autorizado em norma inter-
na do órgão ou entidade.
2. “Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, dele-
gar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.”
68 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indica-
ções dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o ade-
quado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilitem a
avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.
Um projeto básico ou termo de referência elaborado com adequado nível
de precisão quanto à qualidade, quantidade e condições para a execução do
objeto possibilita a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração,
permite ao licitante conhecer detalhadamente as características do objeto e as
condições ideais para a sua fiel execução, além de evitar posteriores aditamen-
tos ao contrato por falta de escorreito dimensionamento do objeto. Por isso, é
fundamental a especialização de quem elabora tais documentos preparatórios
de editais e convites.
O Tribunal de Contas da União, no manual intitulado Obras públicas: reco-
mendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públi-
cas (BRASIL, 2009),3 registra que:
O projeto básico é o elemento mais importante na execução de obra pública.
Falhas em sua definição ou constituição podem dificultar a obtenção do resul-
tado almejado pela Administração. O projeto básico deve ser elaborado ante-
riormente à licitação e receber a aprovação formal da autoridade competente.
Ele deve abranger toda a obra e possuir os requisitos estabelecidos pela Lei das
Licitações: • possuir os elementos necessários e suficientes para definir e carac-
terizar o objeto a ser contratado; • ter nível de precisão adequado; • ser elabo-
rado com base nos estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade
técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento;
• possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos executivos
e do prazo de execução.
Caso não exista na estrutura do órgão ou da entidade da Administração equipe
com qualificação técnica apropriada à elaboração de projeto básico ou de termo de
referência, possibilita a Lei nº 8.666/1993, para esse fim, a contratação direta, fun-
dada em inexigibilidade de licitação, de serviços técnicos de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização (arts. 13, inc. I, e 25, inc. II).
Averbe-se, no entanto, o que estabelece o § 1º do art. 13 da referida lei: “Res-
salvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de
serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser cele-
brados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou
remuneração”.
7. Individualização de responsabilidades
O Tribunal de Contas da União sublinha a importância da análise individua
lizada da conduta de cada agente envolvido na contratação direta, estendendo-
-se a diretriz ao procedimento licitatório, por afinidade de fundamentos. Assim:
[...] O embargante em epígrafe buscou evidenciar a contradição da decisão
impugnada com base em diversidade de tratamento a respeito da responsabili-
zação das irregularidades apuradas nos autos. O responsável supra foi apenado
72 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
8. Exclusão de responsabilidade
Nos dois julgados que se seguem, o TCU impôs penalidade aos agentes ela
boradores do edital, em decorrência de irregularidades apuradas. Destaca-se que a
Corte reafirma não se inserir no rol de atribuições do pregoeiro a elaboração do
ato convocatório:
2.2. O ponto fulcral da referida peça resume-se a questionamentos quanto à le-
galidade de [...] ter exigido, nos subitens 6.1.2.2 e 6.1.2.2.1 do edital daquele
pregão, que as empresas participantes comprovassem suas qualificações econômi-
co-financeiras, mediante a remessa, preliminarmente por fax, e, posteriormente,
pelo correio, dos respectivos balanços patrimoniais. [...]
4.1.1. Primeiro esclareceu que, como equipe de apoio, somente prestou auxílio
operacional ao pregoeiro, não tendo exercido qualquer influência nas decisões
tomadas. Correta a alegação. Como aduziu o administrativista que mencionou
não se pode confundir equipe de apoio com a comissão de licitação, haja vista
que àquela compete apenas realizar os atos materialmente necessários à prática
do procedimento, nenhuma ingerência tendo sobre as decisões do pregoeiro.
4.1.2. Ressaltou, ainda, as competências de um pregoeiro, demonstrando que
nelas não está inserido o estabelecimento das regras do edital, mas, tão somente,
a operacionalização do certame, conforme dispõe o Manual Normativo da [...]
(AD nº 022/002), que estaria, segundo ele, em consonância com a legislação
aplicável ao caso.
4.1.2.1. Mais uma vez assiste razão ao referido senhor. Os normativos legais que
regem o pregão, inclusive o eletrônico, art. 3º, incs. I e IV, da Lei nº 10.520/2002;
[...] e art. 9º do Anexo 1 do Dec. nº 3.555/2000, abaixo transcritos, realmente
não incluem, entre as competências do pregoeiro, a elaboração do edital, não po-
dendo, assim, ser a ele atribuída a responsabilidade pela exigência dos balanços
patrimoniais inquinada nestes autos, que resultou na desclassificação irregular
da empresa [...]. Entretanto, era de sua responsabilidade a adjudicação do obje-
to licitado, e o fez à [...], 2ª colocada. Penso que de outro modo não podia ele
agir, uma vez que estava vinculado aos normativos vigentes e ao que estipulava
o edital. [...]
4.1.3.1. Entretanto, somos de opinião que os argumentos apresentados dando
conta de que os responsáveis, mormente o pregoeiro, agiram dentro dos limites
do que entenderam ser legítimo e legal, merecem acolhida. [...]
5.3.7. Os atos do pregoeiro estavam vinculados ao edital, que foi elaborado por
outra área da [...], cabendo-lhe conduzir o certame conforme as regras lá estabe-
lecidas, desde que, obviamente, não houvesse afronta direta à legislação vigente.
5.3.8. O edital continha mandamento que fazia exigência aos licitantes que ofer-
tassem o melhor lance no pregão, para que estes apresentassem cópias de vários
documentos, inclusive o balanço patrimonial. Como o edital foi elaborado em
74 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
área hierarquicamente superior, inclusive com o aval da área jurídica [...], en-
tendeu o pregoeiro que tal dispositivo, a exemplo dos demais, estava em confor-
midade com a legislação vigente. Não seria razoável exigir conduta diversa do
pregoeiro ou de sua equipe de apoio quando da ocorrência dos fatos sob exame
(Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº
020.747/2005-3).
Em outro julgado:
22. Nesse sentido, recorre-se ao entendimento exposto no âmbito do Acórdão nº
201/2006 – TCU – 2ª Câmara, de lavra do Exmo. Min.-Rel. Ubiratan Aguiar,
pela similitude da situação posta à apreciação desta Corte de Contas, quando do
afastamento, em sede recursal, da responsabilidade do pregoeiro pela elaboração
do edital de pregão posteriormente por ele conduzido, in verbis:
“11.2.11. Dado que os problemas concentraram-se no citado edital e ao pregoei
ro dessa licitação foi imputada a responsabilidade pelos ilícitos, é fundamental,
portanto, determinarmos quem é o responsável pela elaboração do edital do pregão e
quais as atribuições do pregoeiro.
11.2.12. No tocante ao responsável pelo edital da licitação na modalidade pregão,
Jorge Ulisses [...] leciona o seguinte: ‘A lei do pregão não disciplina quem deve
elaborar o edital. Na prática há dois entendimentos diferentes e antagônicos: os
que entendem que a responsabilidade da elaboração deve competir ao pregoeiro
e os que inadmitem essa possibilidade.’, conclui então: ‘Entre uma e outra posi-
ção, mais correta a segunda. [...]; (Destaque do original). Em termos das funções
do pregoeiro, Jorge Ulisses, na obra já citada [...], menciona que a função do pregoeiro
corresponde a uma função gerencial, pois gerencia um procedimento fortemente regu-
lado em lei.
11.2.13. Quanto à elaboração do edital e às atribuições do pregoeiro, Joel de Mene-
zes Niebuhr anuncia o seguinte [...]: ‘Com efeito, o inciso I do artigo 3º da Lei nº
10.520 prescreve: ‘[...]’. Em outras palavras, a autoridade competente é a respon-
sável pela fase interna do pregão, pois cabe-lhe definir as cláusulas do edital’. E: ‘O
pregoeiro é o responsável pela condução da fase externa do pregão, a partir da publi-
cação do edital até a adjudicação do objeto licitado ao vencedor, reunindo em si,
praticamente, todas as atribuições conferidas pela Lei nº 8.666/93 à comissão de
licitação. [...]’.
[...] 11.2.15. Ademais, se, a título de perquirição, analisássemos que a ausência
de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global no edital do Pregão nº
12/2001 foi uma afronta à norma legal, teríamos que imputar a multa pertinente
ao responsável pela elaboração do edital. Tendo o recorrente exercido a função de
pregoeiro, o qual não define os parâmetros da licitação, apenas a executa, não seria
ele a receber a apenação pela irregularidade, por não ser o agente da infração à lei”
(destaque acrescido) (Acórdão nº 4.848/2010 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº TC 010.697/2009-9).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 75
Conclusão
A legislação específica se omite de definir a competência para a elaboração do
ato convocatório (edital ou carta-convite) de licitação, bem como a extensão das
responsabilidades por irregularidades ou ilegalidades que os viciem. Assim é, e
deve ser, porque, sendo a Lei nº 8.666/1993 a sede de normas gerais vinculantes
dos órgãos da Administração direta e das entidades da Administração indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí-
pios, curial que não lhe cabe distingui-las – as competências e responsabilidades
–, em respeito à autonomia que cada ente público porta, mercê do disposto no
art. 18 da CR/1988, para disciplinar suas respectivas estruturas organizacionais
e distribuir atribuições entre seus vários segmentos internos (diretorias, departa-
mentos e serviços).
80 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Introdução
blicas, tal a incômoda frequência com que aparecem nos processos de apuração
deflagrados pelas instituições de controle externo da Administração. Preços ine-
xequíveis ou superfaturados ocorrem porque ausente, imprópria ou insuficiente
a especificação do objeto ou a pesquisa de preço que serviu de balizamento para
a aceitação da proposta tida como a melhor, quando, em verdade, desalinhava-se
dos preços praticados pelo mercado e não conhecidos pela Administração.
A inexequibilidade traduz-se na contratação a preço comprovadamente insu-
ficiente para a cobertura dos custos, pelo adjudicatário, decorrentes da contrata-
ção pretendida; o preço superfaturado, ou sobrepreço, naquele manifestamente
superior ao praticado, em média, no mercado, ou seja, aquele em que a margem
de superação não pode ser considerada oscilação em torno de média aceitável.
A pesquisa de preços do objeto que a Administração pretende contratar, de-
vidamente documentada, é requisito de validade do processo da contratação, seja
direta ou após licitação. Realizada de forma ampla e idônea, tenderá a assegurar
eficaz aplicação dos recursos orçamentários e prática administrativa respeitosa
dos princípios da legalidade, da economicidade e da eficiência.
A não realização da pesquisa ou a sua realização inadequada propiciará con-
tratação a preço inexequível ou com sobrepreço, abalará a credibilidade dos negó-
cios públicos perante a sociedade e atrairá a responsabilização dos agentes envol-
vidos, podendo ser imputada, inclusive, na forma solidária, como se verificará.
praticado no mercado”. Tão relevante é tal condição que veio a ser sublinhada no
Verbete da Súmula nº 265 do Tribunal de Contas da União:
A contratação de subsidiárias e controladas com fulcro no art. 24, inc. XXIII, da
Lei nº 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver, simultanea
mente, compatibilidade com os preços de mercado e pertinência entre o serviço
a ser prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto social das
mencionadas entidades.
O art. 3º da Lei nº 8.666/1993 enuncia os princípios regentes do procedi-
mento licitatório e o da contratação direta. Não alude ao da economicidade, mas
não há dúvida de que deva integrá-los pela evidente razão de que a Administra-
ção Pública, seja quando licita ou contrata diretamente, deve buscar a proposta
mais vantajosa ou as melhores condições para contratar.
A economicidade foi um dos mais prestigiosos cânones da reforma adminis-
trativa disciplinada pelo vetusto, e ainda vigente, Dec.-Lei nº 200/1967, ao que
se extrai de seu art. 14 – “O trabalho administrativo será racionalizado median-
te simplificação de processos e supressão de contrôles que se evidenciarem como
puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco”.
Ganhou galas constitucionais ao ser incluída entre os atributos sujeitos ao
controle externo da gestão pública, que o art. 70, caput, da Constituição de 1988
atribui ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União.
Aferir o preço do objeto da contratação no mercado concretiza a aplicação
do princípio da economicidade. Além do natural respeito à norma, a pesquisa de
preços produz vinculação às melhores condições encontráveis no mercado, sau-
dável e desejável porque significa que a Administração agiu como qualquer pru-
dente consumidor agiria, conduta que os contribuintes esperam identificar e têm
o direito de exigir nos procedimentos do Poder Público, especialmente quando
envolvam a aplicação de recursos que, nunca é demais lembrar, originam-se, em
grande parte, das receitas tributárias recolhidas ao Erário pelos cidadãos.
Realizada de forma ampla e idônea, possibilita à Administração estimar o
valor do objeto a ser contratado, além de definir os recursos orçamentários sufi-
cientes para a cobertura das despesas contratuais e servir de parâmetro objetivo
para afastar, pela desclassificação, ofertas desconformes ou incompatíveis, o que
igualmente homenageia o princípio da eficiência, tanto como expressão da rela-
ção custo-benefício (eficiência em sentido estrito) quanto da aptidão para produ-
zir os resultados planejados (eficácia).
Sumariou o Tribunal de Contas da União que “É necessário realizar pesquisa
de preço de maneira mais ampla possível de modo a verificar a compatibilidade
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 87
§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dis-
pensa e de inexigibilidade de licitação.
..........................................................................................................................
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
..........................................................................................................................
III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor pri-
vado;
..........................................................................................................................
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
..........................................................................................................................
§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do qua-
dro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
..........................................................................................................................
Art. 26. ..............................................................................................................
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
..........................................................................................................................
III – justificativa do preço;
..........................................................................................................................
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes pro-
cedimentos:
..........................................................................................................................
IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital
e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão ofi-
cial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os
quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se
a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
b) na Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade licitatória do pregão:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
..........................................................................................................................
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas
no inc. I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais esti-
verem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade pro-
motora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 89
dos nos itens 18 e 21 desta instrução, tal argumento não lhes aproveita. A pesqui-
sa de preços possui fortes indícios de ser viciada, o que, apesar de ser constatável
pelos recorrentes, não foi corrigido, não havendo, portanto, como atribuir-lhes a
confiança de atestarem que os preços praticados pela contratada estavam de acor-
do com o que vigia no mercado. [...]
26. Informam, ainda, que a Consultoria Jurídica daquela entidade posicionou-
-se favoravelmente à prorrogação e que isto os isenta da responsabilidade ante o
posicionamento desta Corte quando do julgamento do TC 010.998/2005-0, em
que consignou: “o TCU determinou ao Ministério da Saúde que atentasse para o
conteúdo dos pareceres oriundos da Assessoria Jurídica e desse encaminhamento
às recomendações neles contidas”, e que, não havendo prescrição legal quanto ao
modo de realização da pesquisa, basearam-se em prática da Administração e no
que dispõe o art. 6º do Dec. nº 449/1992, entendendo regular a pesquisa a duas
empresas que atuam no ramo.
27. Quanto a este ponto, o posicionamento desta Corte é no sentido inverso do
que trazem os recorrentes. Ao agir, o gestor público deve pautar-se pela lei, a teor
do que dispõe o princípio da legalidade administrativa, e a própria lei traz a obri-
gação de se realizar pesquisa de preços e, conforme se observa nos itens acima, a
pesquisa realizada não é aceitável.
28. Ademais, conforme se posicionou quando do julgamento do TC
010.770/2000-7, em relação a pareceres emitidos por órgão de consultoria jurí-
dica, seu parecer não tem o condão de vincular a Administração, pois constitui-
-se de peça meramente opinativa, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal no MS nº 24.073–DF e desta Corte, pois não se pode aceitar que a cria-
ção de um órgão sirva para legitimar práticas irregulares, conforme se expôs: [...]
(Acórdão nº 545/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo
nº 021.203/2003-0).
9. Conclusão
Todos os atos praticados no processo de contratação pública, com ou sem
licitação, são tidos pela lei como atos jurídicos administrativos, seguindo-se que
devem apresentar, na íntegra, a respectiva estrutura morfológica em todos os seus
elementos – competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
A pesquisa de preços, prevista nas normas que regulam as licitações e con-
tratações públicas, é instrumento fundamental para apurar e avaliar os custos da
futura contratação, constituindo parâmetro obrigatório para os agentes públicos,
cujo desempenho funcional deve contas aos princípios da legalidade, da econo-
micidade e da eficiência.
É na fase interna do procedimento licitatório ou de contratação direta que
a Administração deve estimar o valor do objeto que pretende contratar, segundo
ampla e idônea pesquisa de preços praticados no mercado, valor esse que a habi-
litará a verificar a conformidade de cada proposta, desclassificável em presença de
vício no preço cotado (inexequível ou excessivo).
É a pesquisa de preços que permitirá à Administração afastar propostas cujos
preços não se mostrem compatíveis com os de mercado.
A referência legal a orçamento detalhado de custos e preços unitários indica
a necessidade de a Administração considerar, em cada caso, concretamente, to-
dos os fatores de formação do valor do contrato em face das práticas do mercado.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 109
De acordo com o art. 113 da Lei nº 8.666/1993, compete aos agentes públi-
cos demonstrar a regularidade dos atos que praticam. Sendo a pesquisa de preços,
como é, o balizador do juízo de admissibilidade das cotações propostas pelos in-
teressados em contratar, é indispensável documentar os dados obtidos e a respec-
tiva fonte nos autos do processo licitatório ou de contratação direta.
Trata-se de exigência que, além de expressa no ordenamento jurídico, traduz
compromisso de transparência da gestão pública perante os órgãos de controle e
a sociedade.
Capítulo IV
Responsabilidade do Parecerista Técnico
que Opina nos Processos de Contratação
Administrativa
Introdução
Do art. 38 da Lei nº 8.666, de 21.6.1993, extrai-se que nos autos do proces-
so administrativo das contratações públicas serão entranhados, oportunamente,
entre outros atos administrativos e documentos, os pareceres técnicos ou jurídi-
cos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade.
Não significa dizer que tais pareceres se excluem, ou seja, a haver parecer ju-
rídico, dispensável se torna o parecer técnico e vice-versa.
Os processos de contratação, precedida esta ou não de licitação, devem obe-
decer ao ordenamento normativo aplicável; todavia os temas que suscitam não
concernem, tão só, à análise jurídica. Matérias de ordem técnica, que se relacio-
nem com a natureza e as características do objeto e à sua execução, são comuns
nos referidos processos, a exigir a opinião de profissionais especializados.
O parecer jurídico é obrigatório nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade
de licitação e para o exame e aprovação de minutas de editais, contratos, acordos,
convênios e outros ajustes. Pode, ainda, ser solicitado à Assessoria manifestação
sobre temas jurídicos relacionados à licitação, tanto nas fases interna e externa do
procedimento como, também, na fase de execução contratual.
112 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
e das devoluções efetuadas, bem como de parecer técnico que, de modo funda-
mentado e circunstanciadamente, descreverá, entre outras, as características in-
trínsecas e extrínsecas da marca, com a respectiva avaliação de seu desempenho,
como recomenda a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, v.g.:
5. Conforme consta da análise efetuada pela Secex/SP (peça 21), transcrita no
relatório precedente, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir, as ex-
plicações oferecidas pelo responsável não lograram afastar as quatro primeiras
ocorrências acima descritas. Por seu valor de síntese, cabe aqui reproduzir as in-
congruências elencadas pela Auditora Federal de Controle Externo encarregada
da instrução do feito, no tocante aos indícios de irregularidade no certame: [...]
4.2.2. previsão de marcas específicas “x”, “y” e “z” sem as devidas justificativas
técnicas, excluindo possíveis fornecedores que teriam condições de participar do
certame licitatório (a exemplo das marcas “w”) e exclusão expressa da marca “v”,
quando questionado por licitante, sem apresentar despacho fundamentado da
autoridade competente para tal procedimento (Acórdão nº 1.695/2011 – Plená-
rio, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Processo nº 015.264/2011-4).
3.1.6. Padronização
A padronização é princípio aplicável tanto para a aquisição de bens quanto
para dar continuidade ao que já foi implantado no órgão ou entidade da Admi-
nistração. Deve amparar-se em critérios objetivos, aptos a demonstrar as vanta-
gens econômicas e funcionais, postos em parecer técnico, de sorte a assegurar que
atendem, superiormente, às necessidades da Administração.
3.1.7. Aprovação de projeto básico ou termo de referência
A aprovação motivada de projeto básico ou de termo de referência (pregão)
pela autoridade competente está condicionada a análise e juízo favorável acerca
de características, condições e custos estimados do objeto, a qual poderá valer-
-se de parecer técnico para fundamentar o ato de aprovação, ao que se deduz dos
seguintes dispositivos:
da Lei nº 8.666/1993,
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obe-
decerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
..........................................................................................................................
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I – houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para
exame dos interessados em participar do processo licitatório;
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 119
do Dec. nº 5.450/2005,
Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o
seguinte:
..........................................................................................................................
II – aprovação do termo de referência pela autoridade competente;
..........................................................................................................................
§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incs. II e III, in-
dicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto
aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-finan-
ceiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração;
Sumariou o Tribunal de Contas da União, a respeito da importância do pa-
recer técnico nessas situações:
1. O administrador tem a faculdade de exigir a aplicação da NBR nº 15.247/2004
nas licitações de sua responsabilidade, desde que o processo licitatório se faça
acompanhar das razões que o levaram a proceder dessa maneira, mediante pare-
cer técnico devidamente fundamentado, elaborado por pessoal especializado, por
meio do qual reste evidenciada a necessidade de aplicação dessa norma à etapa de
habilitação técnica do certame.
2. É lícita, desde que justificada por meio de parecer técnico elaborado por pes
soal especializado, exigência de certificação do produto licitado em relação à nor-
ma escolhida, devendo ser aceitos, nessas hipóteses, certificados emitidos por
qualquer entidade acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normaliza-
ção e Qualidade Industrial (Inmetro) para tal (Acórdão nº 555/2008 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 022.022/2005-5).
1. “Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição
interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será
regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início
da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] VIII – locais, horários e códigos
de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclare-
cimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento
de seu objeto;”
120 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mes-
mo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
11. Além disso, ainda que, em face dos acontecimentos tratados nestes autos, te-
nha sido determinado ao hospital que estudasse a conveniência e oportunidade de
substituir o modelo de atestados (Acórdão nº 1.781/2003 – Plenário), o Tribunal
não condenou de forma peremptória a sua utilização nem determinou a sua inter-
rupção, posição que decerto levou em conta a particularidade dos produtos adqui-
ridos, cuja inadequação pode até trazer danos à integridade física dos pacientes.
12. Por sinal, o referido autor, Marçal Justen Filho, ao mencionar as condições para
a adoção de procedimentos restritivos à participação de determinados produtos em
licitações, de modo a evitar o emprego inapropriado dessa solução, descreve situa-
ção bastante parecida com a enfrentada neste processo, a saber (Idem, p. 211-212):
“A Administração deverá disciplinar essas soluções, promovendo a eleição de cri-
térios objetivos para aprovação ou reprovação de produtos, com direito de ampla
participação dos interessados, garantia de contraditório e decisão motivada.
Mais, ainda, será vedado à Administração restringir a possibilidade de os poten-
ciais fornecedores terem seus produtos testados. Não se admitirá que se promova
uma espécie de cartelização compulsória, por efeito da própria iniciativa pública”.
13. Não se exige, de forma nenhuma, o descuido ou imprevidência com as ca-
racterísticas técnicas indispensáveis ao eficaz aproveitamento dos produtos,
sobretudo ante o risco de graves consequências da utilização de materiais que
não atendam a condições específicas, mas apenas a conciliação dos requisitos
técnicos com preceitos inerentes à boa e regular utilização de recursos públicos.
14. Até porque nenhum sistema é totalmente imune a fraudes ou simulações,
sempre podendo ocorrer situações como a observada neste processo, em que a
prerrogativa de aceitar somente produtos com parecer favorável da área técnica
foi desvirtuada em detrimento da proposta mais vantajosa e com ofensa aos prin-
cípios basilares da impessoalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e da
isonomia (art. 3º, caput, da Lei de Licitações) (Acórdão nº 1.380/2011 – Plená-
rio, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 026.011/2008-4).
Conclusão
Introdução
O art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, que estabelece normas ge-
rais sobre licitações e contratações administrativas, obriga que as minutas de edi-
tais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes, sejam
previamente examinadas e aprovadas pela Assessoria Jurídica da Administração.
A exigência também deve ser atendida na modalidade licitatória do pregão, em
seus dois formatos, presencial e eletrônico, por aplicação subsidiária da Lei nº
8.666/1993 (art. 9º da Lei nº 10.520/2002).
O exame prévio de minutas pela Assessoria Jurídica visa evitar defeitos ca-
pazes de macular o procedimento licitatório, ensejando sua nulidade e também
a do contrato dele resultante. Trata-se de dever imposto ao gestor público, cujo
descumprimento ou cumprimento inadequado acarreta consequências no cam-
po das responsabilidades funcionais.
A Lei nº 8.666/1993, a par de estabelecer o exame de minutas pela Assesso-
ria Jurídica, conferiu-lhe poder decisório atípico, qual seja, o de aprová-las ou,
por consectário lógico, desaprová-las.
O objeto de exame e aprovação pela Assessoria Jurídica são as minutas de
edital, o que inclui os seus anexos, bem como as minutas de contratos, acordos,
convênios ou ajustes em sentido amplo, ou seja, acordos de vontade em geral,
128 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
pelo menos três propostas classificáveis, ou seja, que atendam a todas as exigên-
cias do instrumento convocatório, não sendo suficiente a obtenção de três pro-
postas se, dentre elas, figure uma que desatenda àquelas exigências e, por isto,
deva ser desclassificada. Caso não se apresente esse mínimo de três propostas
aceitáveis, a Administração deve repetir o convite, estendendo-o a outros interes-
sados, enquanto existirem cadastrados não convidados, ressalvadas as hipóteses
de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstân-
cias estas que devem ser justificadas no processo licitatório.
A divulgação pode ser feita mediante afixação de cópia do ato convocatório
(carta-convite) em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de
ampla divulgação. Não é necessária a publicação na imprensa oficial ou em mí-
dia impressa, como estatuído no art. 21 da Lei nº 8.666/1993, o que não obsta a
Administração de fazê-lo caso queira ampliar a competitividade.
No que tange à análise e aprovação da minuta da carta-convite pela Assesso-
ria Jurídica, por analogia com o procedimento imposto para a minuta de edital,
o Tribunal de Contas da União, em seu manual intitulado Licitações & contratos:
orientações e jurisprudência (BRASIL, 2010, p. 270), orienta ser “dispensável
aprovação das respectivas minutas. A legislação não exige que os atos convoca-
tórios de licitações realizadas nessa modalidade sejam examinados pelo setor ju-
rídico”.
A Lei nº 8.666/1993, nos textos de alguns de seus dispositivos, refere-se ao
edital e ao convite separadamente, com o propósito de estabelecer a distinção en-
tre esses dois instrumentos convocatórios. Assim:
Art. 21. ..............................................................................................................
..........................................................................................................................
§ 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da úl-
tima publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva
disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data
que ocorrer mais tarde.
..........................................................................................................................
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a au-
torização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para
a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
I – edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II – comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta
Lei, ou da entrega do convite;
..........................................................................................................................
130 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
1. Art. 5º [...] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
132 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
7. Haja vista que, naquela ocasião, a matéria foi devidamente debatida, não ocor-
rendo nenhuma divergência, penso que o entendimento deva ser mantido (Acór-
dão nº 873/2011 – Plenário, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 007.483/2009-0);
b) 9.2.3. submeta à apreciação da Assessoria Jurídica as minutas de todos os
contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do parágrafo único do
art. 38 da Lei nº 8.666/1993 (correspondente à subcláusula 7.1.2 do Dec. nº
2.745/1998), estando autorizada a utilizar excepcionalmente minuta-padrão,
previamente aprovada pela Assessoria Jurídica, quando houver identidade de ob-
jeto – e este representar contratação corriqueira – e não restarem dúvidas acerca
da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às
cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão (Acórdão nº 3.014/2010
– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC 005.268/2005-1);
c) Trata-se de pedido de reexame interposto [...] contra a determinação constante
no item 1.1 do Acórdão nº 1.349/2003 – Plenário, expedida nos seguintes ter-
mos (fl. 124 do volume principal):
“1.1. que submeta à aprovação de sua Assessoria Jurídica todas as minutas de
editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes,
conforme exige o art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993”.
Voto do Ministro-Relator
Conheço do pedido de reexame, uma vez observados os requisitos de admissibi-
lidade previstos no art. 48 da Lei nº 8.443/1992 e no art. 286 do Regimento In-
terno.
Houve divergência nos órgãos instrutivos sobre o melhor encaminhamento a ser
dado ao pedido de reexame [...] acerca da proibição da utilização de minutas-
padrão em procedimentos licitatórios.
O Analista da Secretaria de Recursos acolhe a argumentação do recorrente, que
se fundamenta essencialmente nos princípios da eficiência e da economicidade, e
que estão sintetizados nos seguintes parágrafos, in verbis:
“A melhor gestão de recursos disponíveis é, sem dúvida, a que resulta do plane-
jamento. Nesse sentido, o procedimento normatizado pelo [...] recorrente, que
uniformiza a atuação dos seus administradores em todo o País, resulta em gestão
de recursos com respeito ao princípio da economicidade, além de adequar-se ao
princípio da moralidade. O atendimento das instruções pelo administrador vem
impedir quaisquer equívocos ou desvios, tornando transparente, célere e dimi-
nuindo os custos do procedimento licitatório. Ganha a empresa com a otimiza-
ção de recursos financeiros, materiais e humanos desde o início da fase interna,
até a assinatura e posterior execução do contrato.
Portanto, outra conclusão não há: a adoção por parte [...] recorrente da siste-
mática de utilização de minutas-padrão de editais e de contratos comuns que se
134 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
8. Nessa mutação, a norma que se trata foi inscrita no parágrafo único do art. 38
da Lei nº 8.666/1993, a saber: ‘as minutas de editais de licitação, bem como as
dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e
aprovadas por Assessoria Jurídica da Administração’.
9. Da redação ampliada do dispositivo, combinada com a do art. 11 da LC nº
73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para práti-
ca dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável
da consultoria jurídica, revelando-se a aludida aprovação verdadeiro ato admi-
nistrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito. E o ‘ato de aprovação’
está nominalmente identificado como administrativo pelo saudoso Hely Lopes
Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
p. 172).
10. Do incluso termo ‘aprovadas’ sobressai a natureza administrativa desse pro-
nunciamento jurídico, que vincula o administrador. Desse modo, estabelece-se
um verdadeiro nexo de causalidade, de sorte que o gestor somente dará azo a sua
pretensão se estiver respaldado em parecer que aprove seu intento. A lei confiou
ao corpo jurídico uma espécie de reserva de dignidade ao estabelecer um crivo
prévio de aferição de licitude do ato a ser praticado. Isto, antes de um ônus, é
uma deferência.
11. Decerto que o ocupante de ‘cargo jurídico’ é, antes de tudo, exercente de
uma função pública e deve ser objeto das mesmas formas de responsabilização
que os demais servidores. Normalmente se afirma que os pareceres jurídicos são
de natureza opinativa e não vinculam a autoridade administrativa a acatar suas
conclusões. Tal assertiva é apropriada para conceituar o parecer simples, isto é,
aquele no qual se verifica opinião jurídica de profissional habilitado sobre maté-
ria submetida à sua apreciação.
12. Não é este o caso que ora se examina. Os procuradores foram responsabili-
zados por ‘aprovação jurídica’ com flagrante violação a dispositivos da legislação
de regência.
13. No plano da responsabilização, uma vez constatado que o parecer jurídico
pugnou desarrazoadamente pela prática de ato danoso ao Erário ou com grave
ofensa à ordem jurídica e, portanto, figura como causa para a realização do ato,
num contexto em que a fraude se apresenta incontestável, estará o autor do pare-
cer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício
profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública”.
42.4. Dessa forma, ao examinar e aprovar (art. 38, parágrafo único, da Lei nº
8.66[6]/1993), ou de outra forma, ao examinar prévia e conclusivamente (art. 11
da LC nº 73/1993) os atos de licitação, a Assessoria Jurídica assume responsabi-
lidade pessoal e solidária pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer
140 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Boa Prática Consultiva (nº 5), expedido pela Advocacia-Geral da União, em seu
Manual de boas práticas consultivas, verbis:
Não é necessário que o Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de
aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pro-
nuncie-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofer-
tadas em anterior manifestação jurídica, desde que suas orientações explicitem, se
for o caso, os termos das cláusulas que o Advogado Público entenda adequados.2
Mesmo sendo desnecessário o retorno do processo à fiscalização da Assesso-
ria Jurídica, a autoridade competente poderá colher nova manifestação do órgão
jurídico diante de fatos ou elementos importantes para o caso, não apresentados
na ocasião oportuna.
Produzir manifestação jurídica insuficiente, ou seja, sem fundamentação, ou
com a só menção de que a minuta examinada não é compatível com a legalidade,
seguindo-se da orientação para que o gestor público a reformule segundo a lei de
regência, enseja a responsabilização administrativa do assessor jurídico, por vio-
lação ao princípio da motivação.
Aprovar minuta com ressalvas não significa produzi-la para a Administração.
A elaboração de minuta de edital ou convite deve ser confiada a agente ou equi-
pe com conhecimentos técnicos específicos relacionados ao objeto da licitação
(princípios da especialização e da segregação de funções). À Assessoria Jurídica
compete examiná-la na integralidade e aprová-la, se condizente com as normas
de regência. Se ressalvas forem feitas, cumpre à Assessoria Jurídica motivá-las,
apresentando, inclusive, proposta de redação para alguns de seus dispositivos ou
cláusulas, conforme a norma de regência aplicável, cuidando-se para que a pro-
posição não adentre no campo da oportunidade e conveniência do gestor.
lativa. Uma vez acatada a orientação da Assessoria Jurídica, ela passa a integrar a
motivação do ato decisório da autoridade competente.
Tal manifestação jurídica constitui condição para a validade das minutas.
Sua ausência não é sanada pela apresentação de manifestação jurídica posterior.
Se não integra o processo da licitação ou da contratação direta, por conseguinte,
não pode servir como fundamento de decidir do gestor público. Assim, no TCU:
Outra irregularidade que não foi elidida consiste na ausência do pronunciamen-
to do órgão jurídico acerca da minuta do contrato, em contrariedade ao pará-
grafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993. Como bem asseverou a analista da
Secex/PE (fl. 516, vol. 8), a apresentação posterior do parecer jurídico (fls. 503-
504, vol. 8) não sana a irregularidade, pois, se não constava anteriormente nos
autos do processo licitatório, não poderia ter servido de suporte para a decisão
do administrador, não estando atendido, desse modo, o fim visado pela Lei de
Licitações (Acórdão nº 2.004/2007 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Pro-
cesso nº 011.135/2001-8).
Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da empresa. Com mais ra-
zão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas en-
volvem princípios fundamentais da Administração Pública, tais como: legalidade,
eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade, controle, coordenação, plane-
jamento, isonomia, proposta mais vantajosa, dentre outros (Constituição Federal,
Dec.-Lei nº 200/1967, Lei nº 8.666/1993)” (Acórdão nº 1.379/2010 – Plenário,
Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC 007.582/2002-1).
no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para
a possibilidade ou concretização do dano ao Erário”. Desdobre-se a advertência:
Na verdade, existe uma larga multiplicidade de situações de fato, já detidamente
examinadas por esta Corte, em que fraudes gravíssimas contra o Erário ocorriam
sistematicamente fundamentadas em pareceres jurídicos, cujo texto era eviden-
temente “de encomenda” e cujas conclusões eram plenamente contrárias à juris-
prudência e doutrina, chegando às raias da teratologia. Poderia mencionar longa
fila de acórdãos tendo o [...] como principal protagonista. Não entendo que este-
ja esta Corte obrigada a, automaticamente, excluir, a priori, a responsabilidade de
todo e qualquer advogado de entidade fiscalizada pelo TCU, devendo as nuanças
e circunstâncias existentes em cada caso concreto ser devidamente examinadas.
A responsabilidade do advogado autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada
em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, apurar-se-ia a responsabilidade
do advogado pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho
Seccional da OAB, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.906/1994, a aplicação das
sanções disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa, nas hipóteses
discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, pe-
rante as autoridades judiciais competentes.
Na segunda, a responsabilidade imputada ao autor do parecer jurídico está inter-
-relacionada com a responsabilidade pela regularidade da gestão da despesa pú-
blica, disciplinada pela Lei nº 8.443/1992, cuja fiscalização se insere na compe-
tência deste Tribunal, em hipóteses específicas de fraude e grave dano ao Erário.
É certo que a atividade de controle externo contempla, entre outros aspectos,
a verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados
com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Adminis-
tração direta e indireta.
O parecer jurídico emitido por consultoria ou Assessoria Jurídica de órgão ou en-
tidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação
jurídica e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na
verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com
a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orça-
mentária, operacional e patrimonial da Administração Pública Federal, exercida
pelo Congresso Nacional com o auxílio deste Tribunal, ex vi dos arts. 70, caput, e
71, inc. II, da Constituição Federal.
O fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de execução administra-
tiva, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou admi-
nistrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que se encontra excluído
do rol de agentes sob jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do
julgamento das contas dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário,
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 153
cujo principal fundamento foi o parecer jurídico, muita vez sem consonância
com os autos.
Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquila-
tar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos
de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no con-
trole das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a pos-
sibilidade ou concretização do dano ao Erário.
Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erá-
rio ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a
prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não
para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da
atividade da Administração Pública.
A mera inscrição do servidor ou empregado público na Ordem dos Advogados
do Brasil não serve de passaporte para a impunidade por condutas que tenham
papel determinante na ocorrência de danos ao Erário ou de atos praticados com
grave violação à ordem jurídica, como intermitentemente tem ocorrido no âmbi-
to do serviço público (Acórdão nº 462/2003 – Plenário, Rel. Min. Walton Alen-
car Rodrigues, Processo nº 008.902/1995-0).
alertar sobre o problema, tal omissão não é suficientemente grave a ponto de cul-
minar em sua responsabilização pela falha ocorrida (Acórdão nº 7.070/2010 – 1ª
Câmara, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 013.359/2005-2).
formidade com as exigências do art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/1993. Tam-
pouco para que se verificasse a completa ausência de menção a entendimentos ju-
risprudenciais deste Tribunal. Não se tratava de providências que demandassem
tempo excessivo ou estudos aprofundados, pois, ao contrário do que insistem em
afirmar os procuradores, não havia qualquer elemento técnico nas justificativas
ou no objeto do contrato que os incapacitasse ao exame que deveriam fazer acer-
ca da observância do referido dispositivo legal. Ademais, frise-se mais uma vez, a
mencionada justificativa sequer abordou a existência de nexo entre os requisitos
definidos no referido dispositivo legal, a natureza da instituição e o objeto con-
tratual. Ou seja, a simples leitura dos esclarecimentos do Diretor-Presidente e
do objeto do contrato permitiria a formação de convicção acerca da ilegalidade.
Além disso, não foi demonstrada na justificativa a necessidade da contratação, o
que significa dizer ausência total de motivação do ato.[...]
Acórdão [...]
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [...];
[...]
9.5. aplicar aos Srs. [...], individualmente, a multa prevista no art. 58, inc. II,
da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhes o
prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o
Tribunal (art. 214, inc. III, al. a, do Regimento Interno), o recolhimento da dí-
vida aos cofres do Tesouro Nacional (Acórdão nº 994/2006 – Plenário, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº 018.337/2004-0);
b) 4.2. Em relação às justificativas apresentadas pelo Sr. [...], ex-Procurador-
Geral do [...] (fls. 287-303):
“88.1. Eis que, mais uma vez, deparamo[-nos] com uma situação na qual discu-
te-se a possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico. O tema antes
controverso vem se pacificando tanto no âmbito do Tribunal de Contas da União
– TCU como no seio do próprio Supremo Tribunal Federal – STF, tendo a juris-
prudência sinalizado favoravelmente a essa possibilidade (v. TC 018.643/2003-
5, Acórdão nº 157/2008 – TCU – 1ª Câmara, Rel. Min. Raimundo Carreiro).
88.2. No caso em análise, o ex-Procurador-Geral, em seu parecer (fls. 129-130),
após expor sua fundamentação, concluiu o seguinte:
‘[...] não vislumbramos óbice à contratação direta junto à [...]’.
88.3. Essa manifestação, nos termos do documento de fl. 128, possuía caráter
conclusivo. Ademais, o art. 38 da Lei nº 8.666/1993, ao se referir aos pareceres
jurídicos como elementos integrantes dos processos administrativos referentes a
qualquer licitação, dispensa ou inexigibilidade, assim dispõe:
‘Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de proces-
so administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a
162 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
[...], nem ter avaliado a malsinada contratação. Vale mencionar aqui a existência
do Parecer nº 928/2005, emitido posteriormente pelo responsável pelo [...] (fls.
144-145), o qual – diferentemente da conduta adotada pelo parecerista jurídi-
co – enfatiza a inexistência tanto da justificativa de preços como da razão para a
escolha do fornecedor, entre outros elementos.
88.11. A cinco, porque não seria necessário ao parecerista duvidar do gestor no
que se refere ao caos implantado na área da saúde no Estado. Bastaria exigir a ob-
servância dos requisitos legais pertinentes para a contratação.
88.12. E, finalmente, a seis, porque, em situações como essas – e em que pese a
doutrina mencionada pelo ex-Procurador –, esta Corte de Contas tem concluí-
do pela responsabilização do gestor responsável solidariamente com o parecerista
que o apoiou.
88.13. Pela clareza com que trata o assunto, convém transcrever o seguin-
te excerto do voto do Min. Raimundo Carreiro, ao relatar o Processo nº TC
007.277/2003-3 (Acórdão nº 1.801/2007 – TCU – Plenário): ‘6. Ao contrário,
se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade,
ilegalidade ou quaisquer atos que possam ferir princípios como o da moralidade,
da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo
ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegali-
dades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão
ser considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados’.
88.14. Os demais argumentos apresentados não se mostram relevantes ou já fo-
ram considerados por ocasião da análise das razões de justificativa do Sr. [...], ex-
-Secretário de Saúde.
88.15. Assim, por todo o exposto, propugnamos pela rejeição das razões de justi-
ficativa apresentadas pelo ex-Procurador-Geral do Estado, [...], devendo ter suas
contas julgadas irregulares, sem débito, com fulcro no art. 16, inc. III, al. b, da
Lei nº 8.443/1992, com aplicação da multa prevista em seu art. 58, inc. I, nos
termos do art. 19, parágrafo único, da citada lei.” [...]
Acórdão [...]
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo ex-Procurador-Geral do
Estado [...], Sr. [...], diante da não descaracterização de sua participação nas irre-
gularidades apontadas (Acórdão nº 2.109/2009 – 1ª Câmara, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 019.801/2007-3);
c) A jurisprudência deste Tribunal aponta no sentido de ser possível a apenação
de autores de pareceres jurídicos, cujas conclusões não revelem lógica jurídica ra-
zoável. Afigura-se, também, pertinente a apenação dos agentes responsáveis pela
elaboração de pareceres jurídicos, quando deixam de observar determinações di-
rigidas à entidade. É de se esperar que tais profissionais, no exercício de sua ati-
vidade, possuam sólidos conhecimentos das respectivas normas, da jurisprudên-
164 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
dispensa de licitação no âmbito da Administração direta (cf. art. 11, inc. VI, al. b,
da Lei Complementar nº 73/1993), o advogado deverá responder solidariamente
com o gestor público que praticou o ato irregular.
10. Ressalto, ainda, que não socorre o ex-Procurador-Geral da [...] a recente deci-
são do STF, proferida no Mandado de Segurança nº 24.073, em que a Suprema
Corte deliberou no sentido de excluir os advogados da Petrobras (impetrantes)
de processo administrativo, no âmbito deste Tribunal, em que foram respon-
sabilizados, solidariamente, pela contratação de consultoria internacional, em
decorrência de emissão de parecer fundamentando a dispensa de licitação para
a mencionada contratação. Primeiro, porque tal decisão judicial não tem efeito
erga omnes; segundo, porque, no presente caso, o parecer jurídico de responsabi-
lidade do ex-Procurador-Geral foi fundamental para a contratação direta, de que
resultou grave infração à norma legal, porquanto, além de não restar comprovada
a inviabilidade de competição, nem a notória especialidade do escritório de ad-
vocacia e consultoria contratado mediante inexigibilidade, o parecer foi omisso
quanto ao fato de que um dos sócios do escritório de advocacia contratado era
servidor da [...] e exercia, à época, função comissionada de Diretor da Faculdade
de Direito, situação que caracteriza infração ao princípio constitucional da mo-
ralidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) e, em consequência disso, cons-
titui óbice à mencionada contratação. Note-se que, neste caso, houve inequívoco
nexo causal entre o parecer jurídico e a contratação mediante inexigibilidade,
razão por que não se pode afastar a responsabilidade do então Procurador-Geral
da aludida Universidade” (Acórdão nº 1.412/2003 – Plenário, Rel. Min. Marcos
Bemquerer Costa, Processo nº 375.268/1998-7);
c) 5. Quanto à questão dos pareceres jurídicos, este Tribunal tem adotado o en-
tendimento de que é possível aplicar sanção aos gestores e aos assessores jurídicos
pelos pareceres que não estejam fundamentados em razoável interpretação das
normas e com grave ofensa à ordem jurídica. Nesse sentido, cito os Acórdãos nos
462/2003, 512/2003 e 1.412, todos do Plenário do TCU. No corrente caso, os
pareceres do assessor jurídico da [...] apresentam patente dissonância com as ra-
zoáveis exegeses acerca do assunto tratado nestes autos, como bem demonstrou a
instrução da Unidade Técnica.
6. No tocante ao argumento da prevalência dos tratados internacionais sobre a lei
interna, para efeitos de contratações e licitações, cabe ressaltar que esse posiciona-
mento não encontra respaldo na doutrina e na jurisprudência. A Serur demons-
trou que, exceto os tratados acerca de direitos humanos (elevados à categoria de
emendas constitucionais pela recente EC nº 45/2004, desde que aprovados por
quorum qualificado), vigora no Brasil o sistema no qual o tratado internacional,
uma vez formalizado, passa a ter força de lei ordinária. [...]
11. Destarte, em razão da conduta ilegal dos envolvidos na celebração e nas al-
terações do contrato em comento, aplico individualmente aos Srs. [...] a multa
168 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
a gravidade desse último ato é incrementada pelo fato de esta Corte já haver de-
terminado ao [...] que evitasse a contratação direta, o que, em princípio, elidiria
qualquer dúvida porventura existente sobre esse tema.
30. Constata-se nestes autos que os procuradores tiveram participação decisi-
va no processo que levou à contratação irregular da empresa [...] para rever e
atualizar os projetos de engenharia e realizar os serviços de controle e supervisão
das obras sob comento, haja vista que essa contratação foi realizada com espeque
nos pareceres emitidos por esses advogados públicos. Essa constatação impede
que os pareceres desses procuradores sejam considerados meramente opinativos e
confirma a responsabilidade desses agentes públicos, pois comprovam a existên-
cia do nexo causal entre a emissão desses pareceres e a prática dos atos irregulares
condenados por esta Corte.
31. Firmada a convicção de que os procuradores devem ser responsabilizados pela
emissão de pareceres que fundamentaram a prática de atos irregulares, cabe, agora,
delimitar os diversos graus dessa responsabilidade. Considero adequado o proce-
dimento adotado por este Plenário, que, ao prolatar o acórdão vergastado, aquila-
tou esses graus a partir do nível hierárquico dos procuradores. Assim sendo, avalio
não ser o caso de alterar o valor das multas imputadas aos recorrentes. [...]
Acórdão [...]
9.2. conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelos Srs. [...], com fundamen-
to nos arts. 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992, para, no mérito,
negar-lhes provimento;
9.3. alterar a redação do item 8.4 do Acórdão nº 190/2001 – Plenário, a qual
passa a ser a seguinte:
“aplicar a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992 ao Sr. [...], ex-
-Diretor-Geral, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); aos Srs. [...], ex-Procu-
rador-Geral, e [...], ex-Procurador-Geral, substituto, no valor individual de R$
9.000,00 (nove mil reais) e ao Sr. [...], Procurador-Chefe do [...], no valor de R$
8.000,00 (oito mil reais)” (Acórdão nº 1.536/2004 – Plenário, Rel. Min. Benja-
min Zymler, Processo nº 009.580/1999-9);
b) 21. Com relação aos pareceres da Consultoria Jurídica, mesmo não concor-
dando com a irresponsabilidade dos nobres causídicos, é forçoso citar prece-
dente jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que ao apreciar do MS nº
24.073–DF, da lavra do Min. Carlos Velloso, manifestou entendimento que vai
de encontro à pretensão do recorrente de responsabilizar a área jurídica solidaria-
mente ou em substituição. Nessa assentada, o STF exarou entendimento de que
os pareceres técnico-jurídicos não constituem atos decisórios.
22. Como se vê, a responsabilização de parecerista jurídico, por não ter nature-
za decisória, mas ser meramente opinativa, foi afastada pelo STF, embora tenha
ocorrido em sede de mandado de segurança, o que faz com que se aplique apenas
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 171
demonstrar que laborou o profissional com culpa, em sentido largo, ou que co-
meteu erro grave, inescusável.
Ainda de acordo com o Relator, a sede própria para eventual responsabilização
dos advogados seria a OAB, não os Tribunais de Contas.
A culpa, em sentido largo, e o erro grave inescusável não foram objeto da de-
cisão proferida pelo TCU. Tratava-se, apenas, de discordância quanto à melhor
interpretação jurídica, inexistindo qualquer ilícito na atuação dos advogados. Os
demais Ministros, em seus votos, acrescentaramobservações importantes, mere-
cendo destaque: (a) de acordo com Gilmar Mendes, tratava-se de um desses casos
emblemáticos em que se pretende rever discussões jurídicas com base na opinião
do Tribunal de Contas ou de um único membro do Ministério Público; (b) para
Nelson Jobim, o caso mostrava o “exagero da visão, quase de pensamento único,
pretendida pelo Tribunal de Contas quanto às questões jurídicas”. Divergir do
TCU, segundo o Ministro, significava ter responsabilidades (ou ter de responder
por alguma imputação delas), inclusive em questões jurídicas; (c) o Min. Sepúl-
veda Pertence assentou que, caso houvesse a responsabilização dos advogados pa-
receristas, o próprio Ministério Público, que também emite pareceres, acabaria
por pagar “por todas as culpas que tem e não tem”.
Veja-se a ementa da decisão proferida no MS nº 24.073-3–DF:
Constitucional. Administrativo. Tribunal de Contas. Tomada de contas: advo-
gado. Procurador: parecer. CF, art. 70, parágrafo único, art. 71, inc. II, art. 133.
Lei nº 8.906/1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, inc. IX. I. Advogado
de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação
direta, sem licitação, mediante interpretação da Lei das Licitações. Pretensão do
Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com
o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que
o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração
consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a
serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de
Mello, Curso de direito administrativo. 13. ed. Malheiros, p. 377. II. O advogado
somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a ter-
ceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado
com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei nº 8.906/1994, art. 32.
III. [sic] Mandado de segurança deferido.
No Mandado de Segurança nº 24.584-1–DF, a situação fática posta à apre-
ciação do STF também envolveu o TCU, que, no exercício do controle externo,
analisou a regularidade dos custos da prestação dos serviços da Dataprev ao INSS,
e a juridicidade de convênio celebrado entre o INSS e o Centro Educacional de
Tecnologia em Administração – Cetead. A Corte de Contas pretendia chamar
176 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
O Min. Carlos Ayres Britto concordou com o Relator e votou pela dene-
gação da segurança, sob o argumento de que o Tribunal de Contas não acusa-
va, apenas demandava explicações. O Min. Eros Grau defendeu que a regra da
Lei de Licitações seria análoga à das contratações privadas – o advogado seria,
tão somente, um fiscal da forma. Acompanhou, então, a dissidência aberta por
Gilmar Mendes, concedendo a segurança. O Min. Cezar Peluso discordou do
pressuposto de fato adotado pelo Min. Gilmar Mendes – a correção das mani-
festações jurídicas –, apontando uma série de aspectos da imputação do TCU à
qual a inicial do mandado de segurança nem sequer fazia menção (a verdadeira
acusação seria a de que os agentes administrativos haveriam faltado a seu dever
específico de servidores incumbidos da consultoria jurídica). Seria recomendá-
vel, destarte, diante da inexistência de imunidade absoluta de quem quer que
fosse, que o Tribunal de Contas da União chamasse os procuradores para ex-
plicações; e denegou a segurança. O Min. Ricardo Lewandowski, acreditando
que os advogados públicos, assim como os Magistrados, não são, em regra, res-
ponsáveis por suas opiniões, salvo casos de erro grosseiro, com desvio de finalidade,
usurpação de competência, com dolo ou culpa – o que parecia ser a hipótese –,
também denegou a segurança. A Min. Cármen Lúcia, discordando da maioria
e acompanhando Eros Grau e Gilmar Mendes, acrescentou não acreditar na
irresponsabilidade absoluta dos advogados, e que, neste caso, os impetrantes
poderiam ser ouvidos pelo TCU, ainda que tecnicamente não na qualidade de
responsáveis, já que parecer não configuraria ato administrativo. A Min. Ellen
Gracie acompanhou o Relator e denegou a segurança. O Supremo, portanto,
denegou a segurança por maioria, entendendo que os procuradores federais
poderiam, sim, ser chamados pelo TCU para apresentar explicações a respeito
de seus pareceres e notas técnicas, mas abriu espaço para questionamentos ju-
diciais na eventualidade de, após colher as explicações, a Corte de Contas for-
malizar imputações em desfavor dos advogados públicos.
Outro precedente do STF sobre a responsabilidade do parecerista jurídico
ocorreu no Mandado de Segurança nº 24.631-6–DF, da relatoria do Min. Joa-
quim Barbosa. Versava sobre imputação do TCU contra procurador autárqui-
co do DNER, que proferiu parecer admitindo a celebração de acordo judicial
para pagamento de dívida da autarquia. O valor foi pago por acordo extrajudi-
cial, depois de haver sido emitido precatório. O TCU alegava quebra na ordem
cronológica do precatório e violação à legalidade, impessoalidade, razoabilidade,
indisponibilidade dos bens públicos, moralidade e isonomia. O procurador im-
petrante sustentou a extrapolação das atribuições do TCU e o malferimento a
dispositivos constitucionais e legais relacionados à advocacia pública.
178 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
O Ministro-Relator, depois de, mais uma vez, ressalvar que não partilhava
da ideia de irresponsabilidade absoluta dos advogados públicos no exercício de
funções de consultoria, nem nesse sentido se podia interpretar a jurisprudência
do STF, voltou a discorrer sobre os parâmetros ideais para a responsabilização
dos pareceristas públicos. Trazendo novamente a tripartição doutrinária de René
Chapus – pareceres facultativos, obrigatórios e vinculantes –, indicou sua pro-
posta dos dois parâmetros de responsabilização: quando a lei silencia, o parecer
é facultativo e não há, com a ressalva do dolo ou do erro inescusável, responsa-
bilidade; quando a lei vincula a atuação administrativa à manifestação jurídica,
há compartilhamento de responsabilidades entre administrador e parecerista, e,
desse modo, “o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o
administrador, pois ele é também administrador nesse caso”. O Min. Joaquim
Barbosa concluiu que, no caso sub judice, o parecer era facultativo e mais: que
a imputação de responsabilidade do TCU ao parecerista era arbitrária, pois este
havia opinado a favor de transação judicial, e o acordo supostamente lesivo se
fez em sede extrajudicial. O TCU pretenderia responsabilizar quem “potencial-
mente” tinha dado ensejo à irregularidade, mesmo quando inexistissem provas
ou indícios da participação do procurador. Todos os demais Ministros concorda-
ram com o Relator, mas houve divergência em relação à correta configuração da
ideia de “parecer obrigatório” (ou “vinculante”), pois, para Carlos Ayres Britto e
Marco Aurélio, a atuação do advogado no processo administrativo não o trans-
formaria, obrigatoriamente, em administrador em sentido técnico (Marco Auré-
lio assentou: “Sr. Presidente, é acaciano: parecer, enquanto parecer, é parecer”).
Dos julgados acima sumariados (MS nº 24.073-3–DF, MS nº 24.584-1–DF
e MS nº 24.631-6–DF) extrai-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
a Assessoria Jurídica:
i) não é absolutamente irresponsável no exercício da função consultiva, pois
tal exclusão não se coaduna com o Estado Democrático de Direito;
ii) pode ser chamada a apresentar explicações aos Tribunais de Contas;
iii) os profissionais que a integram podem ser pessoalmente responsabiliza-
dos se, na emissão de opinião a respeito da licitação ou da contratação adminis-
trativa, agirem com dolo ou má-fé (é o mais óbvio e, ao mesmo tempo, o mais
difícil de ser caracterizado, exigindo prova idônea) ou cometerem erro evidente e
inescusável (cujo parâmetro seria o conhecimento que se pode exigir da formação
do advogado público, nomeado após aprovação em concurso público).
A interpretação do que seja conduta dolosa ou erro evidente e inescusável
deve ser suficientemente restritiva para permitir a existência de opiniões jurídicas
minoritárias ou contramajoritárias, em vista de que a heterogeneidade de ideias é
valor constitucional (CR/1988, art. 1º, inc. V).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 179
Conclusão
não lhe confere absoluta liberdade para praticar atos contrários à lei, sendo-lhe, ao
contrário, exigida a mesma obediência aos padrões normais de comportamento e
de respeito à ordem legal. A defesa, voltada especialmente à consagração da imuni-
dade absoluta do advogado, esbarra em evidente dificuldade de aceitação, na me-
dida em que altera a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei.
No Tribunal de Contas da União, tem prevalecido o entendimento de que a
responsabilidade do autor de um parecer jurídico deve ser desdobrada em, pelo
menos, duas esferas distintas.
Na primeira, cuida-se da responsabilidade do advogado pelo exercício pro-
fissional da advocacia, cabendo ao Conselho Seccional da OAB, nos termos do
art. 32 da Lei nº 8.906/1994, decidir sobre a aplicação de eventuais sanções dis-
ciplinares, nas hipóteses discriminadas no Estatuto da Advocacia. Essa apuração
não exclui o exercício da jurisdição comum, que ficará a cargo das autoridades
judiciais competentes, atentas ao disposto nos incs. IV e XIV do art. 34 do Esta-
tuto da Advocacia, para os quais advogar contra literal disposição de lei e detur-
par o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado constituem
infrações disciplinares.
Na segunda esfera, cuida-se da eventual responsabilidade imputada ao
autor de parecer jurídico que esteja relacionada com a regularidade da gestão
pública. Em conformidade com o disposto na Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgâ-
nica do TCU), a apuração dessa responsabilidade competirá ao Tribunal de
Contas da União, cuja atividade de controle externo contempla, entre outros
aspectos, a verificação da legalidade, da legitimidade e da economicidade dos
atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades federais. O parecer jurídico emitido por Consultoria ou Assessoria
Jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas,
fundamenta e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inseri-
do no âmbito de verificação da legalidade, da legitimidade e da economicidade.
Conclui-se que o fato de o autor de parecer jurídico não exercer função de exe-
cução administrativa, não ordenar despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar,
guardar ou administrar bens, dinheiros ou valores públicos não significa que
ele se encontra excluído do rol de agentes que estão sob a disciplina da Corte
de Controle.
O Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública Federal e entes de
colaboração, elaborado por comissão de juristas composta pelo Governo Federal
e concluído em 2009, dedica o seu art. 54 à questão da responsabilidade dos ór-
gãos de Consultoria Jurídica da Administração, estabelecendo que,
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 183
Introdução
O tema da responsabilidade funcional de servidores nas licitações e contra-
tações da Administração Pública conhece um de seus mais controvertidos capí-
tulos no exercício das atribuições daqueles a quem a lei incumbe de dirigir a fase
externa da competição, ou seja, o procedimento licitatório propriamente dito.
A dificuldade geradora de controvérsias começa na delimitação daquelas atri-
buições das comissões de licitação, dos pregoeiros e suas equipes de apoio, e ter-
mina na aferição do grau de influência ou participação que terão exercido para a
ocorrência de irregularidades, vícios ou defeitos comprometedores (i) da condu-
ção e do julgamento do certame, (ii) da execução dos contratos dele decorrentes
ou dos contratos celebrados sem licitação, e (iii) dos resultados de interesse pú-
blico que a Administração esperava obter com essa execução.
Ver-se-á, neste estudo, que tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial
dos Tribunais de Contas há pontos de dúvida e divergência acerca da interpre-
tação das normas regentes da atuação daqueles órgãos e servidores, seja no que
respeita à extensão de suas atribuições ou no concernente à concorrência de culpa
na sua atuação com a de outros agentes públicos na produção de resultados da-
nosos, pelos quais lhes cumpriria responder ou não.
186 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
1. Credenciamento do representante legal pode ser exigido em qualquer modalidade licitatória. Con-
sidera-se representante legal pessoa credenciada por documento hábil. Entende-se por documento hábil
para credenciar o representante: estatuto/contrato social, • quando o representante for sócio, proprietário,
dirigente ou assemelhado da empresa licitante, no qual estejam expressos poderes para exercer direitos e
assumir obrigações em decorrência de tal investidura; • procuração ou documento equivalente, ambos
outorgados pelo licitante, dando poderes ao representante para se manifestar em nome do concedente,
em qualquer momento da licitação. Cada representante legal/credenciado deverá representar apenas um
licitante. Objetiva o credenciamento identificar o representante legal para falar em nome da empresa par-
ticipante durante a reunião de abertura dos envelopes contendo as propostas e a documentação (BRASIL,
2010, p. 326).
188 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
2. Atribuições do pregoeiro
O pregoeiro é o servidor encarregado de conduzir, auxiliado por uma equipe
de apoio, a fase externa do procedimento licitatório realizado na modalidade pre-
gão, que também se inicia com a publicação de seu edital.
As atribuições confiadas ao pregoeiro estão expressas na Lei nº 10.520, de
17.7.2002. No âmbito da Administração Pública Federal, encontram-se previs-
tas, também, nos Decs. nº 3.555, de 8.8.2000 (regulamento do pregão presen-
cial) e nº 5.450, de 31.5.2005 (regulamento do pregão eletrônico).
São atribuições do pregoeiro:
i) na Lei nº 10.520/2002:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
......................................................................................................
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou enti-
dade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atri-
buição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de
sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do
objeto do certame ao licitante vencedor.
ii) no Dec. nº 3.555/2000:
Art. 9º As atribuições do pregoeiro incluem:
I – o credenciamento dos interessados;
II – o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de
habilitação;
III – a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classifi-
cação dos proponentes;
IV – a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta
ou do lance de menor preço;
V – a adjudicação da proposta de menor preço;
VI – a elaboração de ata;
VII – a condução dos trabalhos da equipe de apoio;
VIII – o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e
IX – o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação,
à autoridade superior, visando a homologação e a contratação.
190 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Parágrafo único. Somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha rea
lizado capacitação específica para exercer tal atribuição.
ii) no Dec. nº 5.450/2005:
Art. 10. .............................................................................................................
......................................................................................................
§ 4º Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que
reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade com-
petente.
A Lei nº 10.520/2002 (art. 3º, inc. IV), os Decs. Federais nos 3.555/2000
(art. 9º) e 5.450/2005 (art. 11), assim como a Lei nº 8.666/1993 (arts. 6º, inc.
XVI, e 51), ao disporem sobre a competência do pregoeiro e da comissão de lici-
tação, respectivamente, não inserem, dentre as tarefas a eles conferidas, a de ela-
borar o instrumento convocatório (princípio da segregação de funções).
A Lei nº 8.666/1993, de aplicação subsidiária à modalidade pregão, não in-
dica expressamente a quem incumbe a elaboração do edital, referindo-se, generi-
camente, ao “agente público” (art. 3º, § 1º).
O Dec. Federal nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âm-
bito dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, não deixa dúvida
de que a competência para a elaboração do edital não é do pregoeiro, como se
depreende dos seguintes dispositivos:
Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:
..........................................................................................................................
II – receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado
pelo setor responsável pela sua elaboração;
..........................................................................................................................
Art. 18. ..............................................................................................................
§ 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do
edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
O Tribunal de Contas da União assim sumariou o entendimento de não
competir ao pregoeiro elaborar o edital da licitação, verbis:
2. O pregoeiro não pode ser responsabilizado por eventual irregularidade em edi-
tais de licitação, uma vez que a elaboração desse não se insere no rol de compe-
tências que lhe foram legalmente atribuídas (Acórdão nº 2.389/2006 – Plenário,
Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 020.747/2005-3).
Estranhos embora à tarefa de elaborar, na fase interna do procedimento, o
instrumento convocatório da licitação, a comissão e o pregoeiro podem acom-
panhá-la, o que lhes ensejará maior conhecimento do objeto a ser licitado e de
aspectos que venham a influenciar diretamente na seleção das propostas e no jul-
gamento final do certame. Se, assim agindo, orientarem de algum modo a elabo-
ração, os membros da comissão de licitação e o pregoeiro responderão, solidaria-
mente com o agente ou setor responsável pelo edital, por eventuais ilegalidades
ou irregularidades nele existentes. Será necessário, nesse caso, avaliar a conduta
de cada qual, considerando-se as circunstâncias em que atuaram. Averbe-se o pre-
cedente do TCU:
194 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício
de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
Também o art. 4º da Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa:
Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar
pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade
e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
E ainda o art. 116, inc. IV, da Lei nº 8.112/1990, o Estatuto do Servidor
Público Federal:
Art. 116. São deveres do servidor:
......................................................................................................
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.
[...] para a realização de funções típicas da [...], contrariando o art. 37, inc. II,
da Constituição Federal. Além dessa irregularidade, aos recorrentes ainda foram
imputadas as seguintes:
[...]
IV) previsão do poder da fundação [...] de indicar ou determinar quem poderia
trabalhar para a contratada, desrespeitando o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, por
afrontar os princípios basilares da moralidade e impessoalidade; [...]
24. Com relação à irregular contratação indireta de mão de obra, nos parece que
assiste razão aos recorrentes, uma vez que a definição do objeto a ser licitado não
é atribuição legal dos membros de comissão permanente de licitação.
[...]
25. De fato, o caput do art. 51 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que são atribui-
ções da comissão permanente de licitação: a habilitação preliminar, a inscrição
em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, o julgamento e processa-
mento das propostas.
26. Com efeito, o prof. Carlos Pinto Coelho Motta doutrina, em seu livro Efi-
cácia nas licitações & contratos, 9. ed., da editora Del Rey, à p. 51, que as funções
básicas da comissão permanente de licitação são: habilitação preliminar; inscri-
ção em registro cadastral, alteração e cancelamento; avaliação e classificação das
propostas; observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade
e publicidade.
27. As atribuições dos membros de CPL – segundo a lei e a doutrina – estariam
mais intrinsecamente ligadas à fase externa do procedimento licitatório. Por esta
razão, concluímos que para ocorrer a punição de qualquer de seus membros, pela
definição do objeto a ser licitado (ato vinculado à fase interna da licitação), há
que se: (i) comprovar que o membro da comissão participou efetivamente dessa
definição; ou (ii) verificar que a ordem para licitar o objeto era manifestamente
ilegal. A nosso sentir nenhuma dessas hipóteses está presente nos autos.
28. Examinando o volume 1 do TC 004.377/1997-4 (apenso aos autos do pro-
cesso sob análise) – onde se encontram a solicitação de abertura do processo de
licitação (referente à Concorrência nº 02/1997 da FRP), a requisição de compra
e serviço (com seus devidos encaminhamentos pelas autoridades competentes),
bem como o edital da referida licitação –, verificamos que em nenhum momento
houve participação dos membros da Comissão Permanente de Licitação na defi-
nição do objeto a ser licitado.
29. Encontra-se à fl. 2 do referido volume 1 (TC 004.377/1997-4) solicitação de
abertura de processo para contratação de serviços de produção televisiva, requerida
pela Coordenação-Geral de Recursos Humanos. À fl. 3, está presente requisição de
compra e serviço especificando o objeto a ser licitado. Tal requisição encontra-se
198 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
como as do Sr. [...], que também foi membro da CPL, atuando apenas na reu-
nião de recebimento das propostas (fl. 211, vol. 1).
15. Pelos mesmos fundamentos, igual tratamento estendo ao servidor [...], que
não atuou na fase preparatória do certame e teve sua participação, como membro
da CPL, apenas na fase de julgamento das propostas, conforme ata às fls. 481-
482, v. 2, vinculando-se apenas aos termos do edital, que fora elaborado e apro-
vado por outros responsáveis, inclusive com o concurso da Consultoria Jurídica
do Ministério da [...] (Acórdão nº 556/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto
Nardes, Processo nº 008.985/2000-3);
e) Quanto à responsabilidade dos membros da Comissão Permanente de Licita-
ção, também comungo do parecer do Ministério Público, no ponto em que não
se pode imputar-lhes as irregularidades atinentes à: inobservância do princípio
do parcelamento do objeto pelo edital; divergência entre a minuta e o contrato
celebrado; falta de comprovante da publicação do termo de contrato; ausência de
termos aditivos ao contrato; e ausência de comprovação de prestação de garantia
contratual por parte da empresa [...].
Tais condutas não estão na alçada da Comissão Permanente de Licitação, já que
tanto a estratégia de contratação, seja de forma global, seja de forma parcelada,
são predefinidas pelo órgão técnico requisitante da Prefeitura Municipal de [...]
e aprovada [sic] pelos gestores máximos daquela Administração. Aos membros
da CPL incumbe apenas o processamento do procedimento licitatório. De igual
forma, não se lhes pode atribuir responsabilidade por falhas na formalização e
execução do contrato, pois que tais funções são cometidas ao órgão gestor da exe-
cução e acompanhamento da avença (Acórdão nº 1.190/2009 – Plenário, Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 012.740/2004-0).
nente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois)
deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos
da Administração responsáveis pela licitação”.
13. De acordo com a doutrina de Jessé Torres Pereira Junior (Comentários à lei
de licitações e contratações da administração pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2007. p. 262 e 322), vinham sendo cometidas às comissões de licitação atri-
buições que as transformavam em órgãos consultivos ou de acompanhamento
da execução de contratos. Essas atribuições são estranhas à competência própria
dessas comissões, que existem para processar e julgar licitações, não para opinar
se restou configurada hipótese de dispensa ou inexigibilidade, nem para aplicar
penalidades administrativas a empresas que hajam descumprido cláusulas con-
tratuais, nem, ainda, para elaborar editais.
CPL não se deteve neste aspecto [preços] porquanto o mesmo era objeto de aná-
lise pela Comissão Técnica – (fl. 256, vol.1). Dessa forma, considerando que não
competia aos membros da CPL a análise dos preços, entendo que eles não devam
ser responsabilizados pelos danos constatados (Acórdão nº 1.209/2009 – Plená-
rio, Rel. Min. José Jorge, Processo nº 001.323/2006-5).
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assu-
ma obrigações de natureza pecuniária;
II – aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que re-
sulte dano ao Erário;
Averbe-se o precedente:
8. Ademais, cumpre consignar que a simples alegação de não fazer parte do rol de
responsáveis da Organização Militar em tela não exime a responsabilização dos
gestores que integraram comissões de licitação, uma vez que está sujeita à fiscali-
zação do TCU qualquer pessoa física que gerencie recursos públicos, seja em sede
de TCE ou das próprias contas ordinárias anuais (art. 1º, inc. I, c/c art. 5º, inc.
I, da Lei nº 8.443/1992) (Acórdão nº 3.062/2010 – Plenário, Rel. Min. Valmir
Campelo, Processo nº 022.382/2005-0).
Em verdade, a responsabilidade de ocupantes de cargos ou funções sem vín-
culo permanente com o Poder Público decorre do dever universal de prestar con-
tas, apanágio do sistema republicano, tal como definido no art. 70, parágrafo
único, da Constituição Federal, com a redação da Emenda nº 19/1998 – “Presta-
rá contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arre-
cade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária”.
des. No caso, o Superintendente do [...], que homologou o pregão (fl. 160, v.p.),
e a pregoeira, Sra. [...], que conduziu o certame. Apesar de ter sido feita audiência
dos membros da equipe de apoio da pregoeira, entendo não ser o caso de apená-los,
uma vez que eles não têm funções de natureza decisória (Acórdão nº 64/2004 –
2ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 010.433/2001-5).
expõe, com clareza, na obra intitulada Pregão: uma nova modalidade de licitação,
que o pregoeiro selecionará a proposta de menor valor, tomada como parâmetro,
e que as ofertas devem se dar mediante lances verbais, partindo-se do licitante que
oferecer o maior preço e sucessivamente, em valores distintos e decrescentes, “até
que nenhuma outra oferta seja registrada” (Forense, 2003. p. 54).
8. Assim, ante a ausência de argumentos suficientes para alterar o entendimento
emanado por este Plenário, por ocasião do Acórdão nº 399/2003, cabe acolher o
parecer exarado pela Serur, no sentido de conhecer do presente pedido de reexa-
me para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se, em seus exatos termos,
a deliberação recorrida (Acórdão nº 57/2004 – Plenário, Rel. Min. Marcos Bem-
querer Costa, Processo nº 005.854/2002-4).
16. Concluímos, assim, que o banco agiu com subjetividade ao aplicar as re-
gras estabelecidas no item 4.6.1.3-f do Edital nº AA-01/2002 e no item 1.1 do
respectivo termo de referência, em desrespeito aos arts. 41, 44 e § 1º da Lei nº
8.666/1993. Ao considerar o processo licitatório fracassado, prejudicou a repre-
sentante e causou prejuízos ao Erário [na] medida em que fez publicar um novo
Pregão (nº AA-03/2002) com objeto similar, que implicou a escolha de outra
proposta, cujos preços se mostraram duas vezes maiores do que à da reclamante,
conforme adiante detalhado”. [...]
Acórdão [...]
Conclusão
Ressalvadas situações peculiares, a serem consideradas segundo as circuns-
tâncias do caso concreto, é razoável estabelecer, à vista da legislação vigente e da
experiência dos Tribunais de Controle Externo, em matéria de responsabilidade
funcional dos membros das comissões de licitação, dos pregoeiros e de suas equi-
pes de apoio, que:
i) são órgãos e servidores cujas atribuições se concentram na fase externa
dos certames (resposta a pedidos de esclarecimentos ou dúvidas acerca do edital,
decisões sobre impugnações ao edital, decisões que habilitam ou inabilitam lici-
tantes, classificam ou desclassificam propostas, juízo de aceitabilidade de preços,
julgamento de recursos, adjudicação do objeto etc.), impróprio, como regra ge-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 223
Introdução
Uma vez expresso na Constituição Republicana de 1988 que a Administra-
ção Pública deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, mora-
lidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput), resulta que viola dever jurídico a
eventual inércia diante de atos administrativos ou documentos potencialmente
lesivos àqueles princípios. Daí o art. 4º da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Impro-
bidade Administrativa) estatuir que aos agentes públicos de qualquer nível ou
hierarquia incumbe velar pela estrita observância desses princípios no trato dos
assuntos que lhes são afetos.
Tal dever se estende à autoridade administrativa competente para homologar
o procedimento licitatório e ratificar os atos praticados no processo da contra-
tação direta. Havendo dúvida acerca da correta realização das fases do procedi-
mento ou da legitimidade de atos ou documentos que instruem o processo da
contratação, com ou sem licitação, o caminho seguro é o de coletar informações
e pareceres expressos, técnicos e/ou jurídicos, e decidir levando em conta o res-
pectivo conteúdo.
Se desse exame decorrer que a fase, ato ou documento infringe a principio-
logia constitucional e administrativa, ou a respectiva norma de regência, deve a
226 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
1. Adjudicação do objeto
O ato administrativo da adjudicação vincula o objeto da licitação ao autor
da proposta mais vantajosa, que adquire expectativa de direito à futura contra-
tação. A autoridade competente, mercê de sua discrição técnica em presença de
razões de conveniência e oportunidade, poderá adjudicar ou não o objeto, mas,
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 227
nos autos do processo licitatório, não poderia ter servido de suporte para a deci-
são do administrador, não estando atendido, desse modo, o fim visado pela Lei
de Licitações (Acórdão nº 2.004/2007 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº 011.135/2001-8).
A manifestação produzida pela Assessoria Jurídica, na forma estatuída pelo
inc. VI e pelo parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, é obrigatória,
mas não vinculativa para a autoridade competente, que pode dela discordar, des-
de que apresente as razões de fato e de direito que lhe deem consistência à dis-
cordância.
Confira-se julgado do Tribunal de Contas da União a respeito:
Voto do Ministro-Relator [...]
c) a aprovação da minuta pela Procuradoria-Geral [...] não tem o condão de vin-
cular a Administração, tendo em vista o entendimento desta Corte quanto ao
tema, conforme exposto no TC 010.770/2000-7, quando ficou consignado que:
“Além disso, vale salientar que o parecer é opinativo e não vincula o administra-
dor. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão.
Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurí-
dico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo.
O dirigente de uma companhia possui o comando da máquina administrativa e
deve estar ciente de todas as decisões que adota, independentemente da nature-
za delas. O administrador público não é simplesmente uma figura decorativa na
estrutura da empresa. Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da
empresa. Com mais razão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cui-
dadosos, vez que estas envolvem princípios fundamentais da Administração Pú-
blica, tais como: legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade,
controle, coordenação, planejamento, isonomia, proposta mais vantajosa, den-
tre outros (Constituição Federal, Dec.-Lei nº 200/1967, Lei nº 8.666/1993)”
(Acórdão nº 1.379/2010 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº TC
007.582/2002-1).
Mesmo que de natureza opinativa e não vinculante, e uma vez acatada, a ma-
nifestação jurídica passa a integrar o ato administrativo que homologa o proce-
dimento licitatório ou que ratifica os atos praticados pelos agentes subordinados
no processo da contratação direta, sujeitando o seu prolator e a autoridade que a
acolhe ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União.
É importante que a autoridade competente pela homologação e pela ratifica-
ção examine a fundamentação lançada no parecer jurídico. Se for insuficiente ou
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 237
7. Especificamente quanto aos Srs. [...] e [...], ex-Prefeitos de [...], estes tentam,
em suas justificativas, atribuir exclusivamente à Comissão de Licitação e à Procu-
radoria do Município a responsabilidade pelas irregularidades cometidas, alegan-
do que cabia ao Prefeito apenas as homologações e adjudicações vinculadas aos
pareceres técnicos emitidos, bem como não deteriam os conhecimentos legais
necessários para opinar ou interferir nos processos licitatórios.
8. Contudo, entendo caracterizada a responsabilidade dos ex-Prefeitos por te-
rem homologado todos os procedimentos, sem ter verificado a legalidade dos
atos praticados nas licitações para compra de merenda escolar, com a utilização
de empresas fantasmas e ajustes entre as empresas, fatos que levaram a Secex/AL
a concluir pela existência de conluio, o qual não seria possível efetivar-se sem a
participação ou omissão da Administração.
9. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que não deve pros-
perar a pretensão do gestor de imputar todas as irregularidades praticadas nos
certames licitatórios inquinados à Comissão de Licitação, esquecendo-se de que,
ao homologar os atos praticados, a eles vinculou sua responsabilidade, reconhe-
cendo-os como válidos (v.g. Acórdãos nos 195/2004, ratificado pelo 681/2005, e
58/2005, ratificado pelo 1.851/2005, todos do Plenário) (Acórdão nº 3.389/2010
– Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 013.206/2008-8).
Como bem salientou o em. Relator, Min. Benjamin Zymler, no voto condutor
do Acórdão nº 1.170/2010 – Plenário:
“os §§ 3º e 4º transcritos conferem ao caput do art. 9º amplitude hermenêutica
capaz de englobar inúmeras situações de impedimento decorrentes da relação en-
tre autor do projeto e licitante ou entre aquele e executor do contrato. Nesse sen-
tido, a norma, ao coibir a participação de licitante ou executor do contrato que
possua ‘qualquer vínculo’ de natureza técnica, comercial, econômica, financeira
ou trabalhista com o autor do projeto, elasteceu as hipóteses de impedimento,
uma vez que não se faz necessária a existência de vínculo jurídico formal, mas,
tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato e
autor do projeto”.
14. Corroborando essa tese, Marçal Justen Filho ensina que o citado dispositivo le-
gal é amplo e deve reputar-se como meramente exemplificativo (Comentários à lei
de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 123):
“[...] Deve-se nortear a interpretação do dispositivo por um princípio fundamen-
tal: existindo vínculos entre o autor do projeto e uma empresa, que reduzam a
independência daquele ou permitam uma situação privilegiada para essa, verifi-
ca-se o impedimento. Por isso, a vedação aplicar-se-á mesmo quando se configu-
rar outra hipótese não expressamente prevista. Isso se dará em todas as hipóteses
em que a empresa estiver subordinada à influência do autor do projeto. Assim se
poderá configurar, por exemplo, quando o cônjuge do autor do projeto detiver
controle de sociedade interessada em participar da licitação.
Em suma, sempre que houver possibilidade de influência sobre a conduta futura
da licitante, estará presente uma espécie de ‘suspeição’, provocando a incidência
da vedação contida no dispositivo. A questão será enfrentada segundo o princí-
pio da moralidade. É desnecessário um elenco exaustivo por parte da Lei. O ris-
co de comprometimento da moralidade será suficiente para aplicação da regra”.
No caso em análise, o então dirigente da [...], além de ser o padrasto de sócio de
empresa [...], que integrou o consórcio vencedor da Concorrência nº 350/2006
[...], também tinha ciência ou, pelo menos, deveria ter, no ato de homologação
do resultado do confronto licitatório, do fato de o autor do projeto básico ou
termo de referência do certame, Consórcio [...], ter como Coordenador Técnico,
o Sr. [...], o qual também foi sócio da [...], até 26.10.2006, e é pai dos sócios da
empresa [...].
A situação do justificante é agravada pela ausência de cautela em averiguar que
o Sr. [...] era sócio tanto da empresa [...], empresa integrante do consórcio res-
ponsável pelo projeto básico, quanto da [...], integrante do consórcio contratado
para prestação dos serviços licitados. Desta forma, restam, assim, caracterizados,
além do parentesco entre sócios, os vínculos técnico, econômico e comercial a
que se refere o § 3º do art. 9º da Lei nº 8.666/1993.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 253
Por esses motivos, rejeito as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [...] e lhe
aplico multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992, cujo valor arbitro
em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Acórdão nº 1.893/2010 – Plenário, Rel. Min.
Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 020.787/2007-5).
Conclusão
Os atos de adjudicação, homologação e ratificação de procedimentos lici-
tatórios e contratações diretas tendem, não raro, a ser confundidos, pelas auto-
ridades competentes para praticá-los, com mero referendo do que as instâncias
subordinadas da Administração houveram por bem decidir. Tampouco se ignora
que, em certos casos, ocorre desvio ainda mais grave, qual seja, o de que a auto-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 255
Introdução
O art. 66 da Lei nº 8.666/1993 estabelece o dever jurídico de o contrato “ser
executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as nor-
mas da referida Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecu-
ção total ou parcial”. Fora tal asserção proferida no âmbito do negócio jurídico
privado e traduziria apenas o sinalagma inerente a todo contrato presidido pela
autonomia da vontade, na premissa de que as obrigações reciprocamente estabe-
lecidas são equivalentes, sob a perspectiva que interessa às partes contraentes, por
isto que estas devem cumpri-las tal como lançadas.
No contexto da Lei Geral das Licitações e Contratações da Administração Pú-
blica, a menção à fiel execução do contrato agrega outro significado, qual seja, o de
que as partes se vinculam, pelo pactuado, à satisfação de interesses que vão além dos
seus imediatos. São os interesses que, de forma primária ou secundária, direta ou
indireta, afetarão a população destinatária dos resultados da prestação do serviço,
da execução da obra ou do fornecimento do material ou produto objeto da contra-
tação. Por isto que o contrato administrativo não está atrelado tão só às cláusulas
que expressam a vontade dos contraentes, mas também aos princípios e normas da
Constituição e das leis conformadoras do interesse público.
258 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
com ou sem repercussão no preço, tal fato ultrapassa as atribuições do fiscal, que,
recorde-se, é fiscal da fiel execução, vedado que autorize qualquer fato que com-
prometa essa fidelidade.
O Tribunal de Contas da União sumariou a respeito:
É passível de multa o responsável por fiscalização de obras que não cumpra as
atribuições previstas no parágrafo único do art. 67 da Lei nº 8.666/1993. É for-
malidade essencial o registro de todas as ocorrências pertinentes à execução da
obra, mantendo os superiores devidamente informados pelo representante da
Administração, possibilitando o acompanhamento e fiscalização de todas as suas
etapas e impedindo o superdimensionamento dos quantitativos e custos (Acór-
dão nº 767/2009 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº
002.302/2006-0).
rios à lei de licitações e contratos administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004.
p. 484-485) (Acórdão nº 1.534/2007 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vila-
ça, Processo nº TC 003.809/2003-8, DOU de 10.8.2007).
Uma vez verificado que o contratado encontra-se em situação irregular, ser-
-lhe-á concedido prazo para emenda. Não havendo êxito, será preciso analisar se,
no caso concreto, a rescisão acarretaria prejuízos ao interesse estatal, superiores
aos advindos da manutenção do vínculo.
Assim também no âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:
Art. 3º ...............................................................................................................
§ 1º Previamente à emissão de nota de empenho e à contratação, a Administra-
ção realizará consulta ao SICAF para identificar possível proibição de contratar
com o Poder Público.
......................................................................................................................
§ 4º A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao
Sicaf para verificar a manutenção das condições de habilitação.
I – Constatando-se, junto ao Sicaf, a situação de irregularidade do fornecedor
contratado, deve-se providenciar a sua advertência, por escrito, no sentido de
que, no prazo de cinco (5) dias úteis, o fornecedor regularize sua situação ou,
no mesmo prazo, apresente sua defesa;
II – O prazo do inciso anterior poderá ser prorrogado uma vez, por igual
período, a critério da Administração;
III – Não havendo regularização ou sendo a defesa considerada improcedente,
a Administração deverá comunicar aos órgãos responsáveis pela fiscalização da
regularidade fiscal quanto à inadimplência do fornecedor, bem como quanto
à existência de pagamento a ser efetuado pela Administração, para que sejam
acionados os meios pertinentes e necessários para garantir o recebimento de
seus créditos;
IV – Persistindo a irregularidade, a Administração deverá adotar as medidas
necessárias à rescisão dos contratos em execução, nos autos dos processos admi-
nistrativos correspondentes, assegurada à contratada a ampla defesa;
V – Havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os
pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão con-
tratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao Sicaf;
VI – Somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou outro in-
teresse público de alta relevância, devidamente justificado, em qualquer caso,
pela máxima autoridade do órgão ou entidade contratante, não será rescindido
270 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
A Lei nº 8.666/1993 também prevê, no art. 65, inc. II, a possibilidade de al-
terações decorrentes de acordo entre as partes. Além do elenco explicitado nesse
inc. II, outras cláusulas poderão ser objeto de alteração por acordo, isso porque,
em princípio, toda cláusula contratual é passível de alteração, havendo acordo
entre os contraentes. A explicitação das alterações do inc. II significa, apenas,
que, nessas hipóteses, é vedada a alteração unilateral pela Administração. São al-
terações somente viáveis mediante acordo entre as partes contraentes:
a) a substituição da garantia de execução fixada no instrumento convocatório;
b) a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do
modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários;
c) a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, e vedada a antecipação do pa-
gamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) o restabelecimento da relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração
da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,
ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos
da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato
do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual;
e) supressão do objeto em índice que ultrapasse os limites fixados no art. 65, § 1º.
Nenhuma dessas alterações, unilaterais ou consensuais, pode ser objeto de
decisão pelo fiscal da execução do contrato. Poderá, por iniciativa própria ou pro-
vocado pelo contratado, propor a alteração ao gestor, se verificar que se apresen-
tam, aparentemente, os motivos determinantes de cada qual. E ao gestor caberá
analisar a real configuração dos motivos e se a modificação atende ao interesse
público, tomando as providências que o caso recomendar – colher os pareceres,
relatórios, subsídios técnicos, jurídicos, econômicos ou financeiros pertinentes –
antes de decidir ou de submeter a questão ao ordenador da despesa, se for o caso.
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do va-
lor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou
de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acrésci-
mos. Trata-se de prerrogativa conferida à Administração Pública de alterar unila-
teralmente seus contratos visando à eficaz satisfação de seu objeto, até os limites
fixados na lei. O Tribunal de Contas da União, em resposta à consulta que lhe
foi formulada, assentou o entendimento de que é admitida, excepcionalmente, a
possibilidade de ultrapassarem-se os limites estabelecidos pela Lei nº 8.666/1993
para os acréscimos do objeto.
Eis as hipóteses autorizadoras:
8.1. com fundamento no art. 1º, inc. XVII, § 2º, da Lei nº 8.443/1992 e no
art. 216, inc. II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à consulta for-
mulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e
da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do
objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em
natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º
do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado,
prescrito no art. 58, inc. I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da
necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepciona-
líssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar
os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contra-
tante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriun-
dos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acresci-
dos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade téc-
nica e econômico-financeira do contratado;
III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas
ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em ou-
tro de natureza e propósito diversos;
V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimi-
zação do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econô-
micos decorrentes;
278 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Decisão nº 215/1999 – Plenário, deve ficar demonstrado que as estacas não po-
deriam ter sido obtidas de outro fornecedor e que não houve mora da contratada
na encomenda desses elementos; b) também com a finalidade de enquadramento
nessa hipótese excepcional, as novas alterações nas tecnologias construtivas não
podem decorrer de projeto básico insuficiente (Acórdão nº 89/2013 – Plenário,
Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 036.898/2012-0).
6.2. Revisão
A revisão é a via jurídica adequada para o fim de restabelecer o valor contra-
tual abalado por álea extraordinária superveniente, que lhe rompeu o equilíbrio
econômico-financeiro de modo que inviabilize a execução do objeto nos termos
originalmente convencionados. Independe de interregno temporal, dado que os
seus fatos geradores ocorrem inopinadamente, sendo invencíveis pela vontade dos
contraentes. A revisão do valor contratual encontra previsão no art. 37, inc. XXI,
da CR/1988 e no art. 65, inc. II, al. d, e § 5º, da Lei nº 8.666/1993. Não raro, a al-
teração de valor será insuficiente, até mesmo irrelevante, para tal restabelecimento.
Há casos em que os efeitos da álea extraordinária afetam de tal modo a estrutura do
contrato que somente a revisão de outras cláusulas de serviço, definidoras do obje-
to e das obrigações de sua execução, será capaz de recompor o equilíbrio rompido,
independentemente de alterar-se a cláusula econômico-financeira.
São atos administrativos e documentos mínimos a instruir o procedimento
da revisão:
a) demonstração, pelo contratado, dos fatos que ensejam a revisão, sujeitos
a averiguação pela Administração contratante; os efeitos da álea extraordinária
sobre o contrato devem ser demonstrados, com o fim de configurar uma das hi-
póteses de revisão legalmente estabelecidas;
b) no caso de obras ou serviços é importante a elaboração, pelo contratado,
de orçamento detalhado em planilhas, a demonstrar quais os custos unitários
carentes de revisão, por aplicação do disposto no art. 7º, § 1º, inc. II, da Lei nº
8.666/1993;
c) existência de recursos orçamentários; a alteração do valor contratual de-
corrente de revisão e que acarrete aumento de despesas depende da prévia exis-
tência de recursos que assegurem o seu pagamento;
d) autorização pela autoridade competente;
e) formalização por meio de termo aditivo;
280 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
6.3. Reajuste
O reajuste, ao contrário da revisão, restringe-se à cláusula econômico-financei-
ra do contrato, vedado que se altere qualquer outra. É a via jurídica adequada para
preservar o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido pelas partes,
quando elevações dos custos inviabilizarem a execução do objeto contratado. A
previsão constitucional e legal a autorizar o reajuste do valor contratual encontra-
-se, respectivamente: no art. 37, inc. XXI, da CR/1988, nos arts. 5º, § 1º, 40, inc.
XI, e 55, inc. III, da Lei nº 8.666/1993, e no art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.192, de
14.2.2001.
Recorde-se a orientação do Tribunal de Contas da União:
4. No caso concreto, portanto, dever-se-ia falar em reajuste, onde não se opera a
modificação do contrato celebrado. Segundo Marçal Justen Filho (Comentários
à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p.
407-408): “O reajustamento de preços [...] consiste na previsão antecipada da
ocorrência da inflação e na adoção de uma solução para neutralizar seus efeitos.
É a determinação de que os preços ofertados pelos interessados serão reajustados
de modo automático, independentemente inclusive de pleito do interessado”
(Decisão nº 235/2002 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº TC
000.727/2000-2, DOU de 11.4.2002).
Ainda:
32. Consoante destacado no voto condutor do Acórdão nº 1.309 – TCU – 1ª
Câmara, a diferença fundamental entre os dois institutos é que, enquanto no
reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços
previamente estipulados no edital, na repactuação a variação dos componentes
dos custos do contrato deve ser demonstrada analiticamente, de acordo com
a Planilha de Custos e Formação de Preços, e o contrato é corrigido na exata
proporção do desequilíbrio que a parte interessada lograr comprovar (Rel. Min.
Benjamin Zymler, Processo nº TC 027.973/2007-2).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 281
6.4. Repactuação
métodos, a aferição de preços que outros órgãos públicos estão pagando por ser-
viço similar” (Acórdão nº 525/2008 – 2ª Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler,
Processo nº TC 026.557/2007-2); “4.3.6. promova ampla pesquisa de preços,
quando da prorrogação de contratos de natureza continuada ou repactuação de
valores contratados para esses serviços, objetivando garantir a escolha da opção
mais vantajosa para a Administração, de acordo com o comando insculpido no
art. 3º da Lei nº 8.666/1993” (Acórdão nº 827/2008 – 2ª Câmara, Rel. Min.
Ubiratan Aguiar, Processo nº TC 009.639/2007-6);
i) previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das despe-
sas decorrentes da repactuação;
j) formalização por meio de termo aditivo ou apostila.
Extraem-se da obra Limitações constitucionais da atividade contratual da Ad-
ministração Pública (PEREIRA JUNIOR; DOTTI, 2011, p. 82-84) lições ati-
nentes à formalização da repactuação por meio de apostila:
Para Lucas Rocha Furtado,1 a repactuação, sendo modalidade especial de reajuste
do contrato, pode ser formalizada mediante simples apostilamento. Todavia, o
Tribunal de Contas da União orienta que se formalize a repactuação por termo
aditivo – “O termo de aditamento pode ser usado para efetuar acréscimos ou
supressões no objeto, prorrogações, repactuações, além de outras modificações
admitidas em lei que possam ser caracterizadas como alterações do contrato”
(Licitações & contratos. Orientações básicas, 4. ed., pág. 655).
No Acórdão nº 1.827/2008, Plenário, a Corte decidiu que:
a repactuação de preços pode dar-se mediante apostilamento, já que o art. 65,
§ 8º, da Lei nº 8.666/1993 faz essa alusão quanto ao reajuste. Contudo, orien-
ta o órgão de contas federal que não seria antijurídico e seria, inclusive, mais
conveniente que fosse aperfeiçoada por meio de termo aditivo, uma vez que
a repactuação tem como requisitos a necessidade de prévia demonstração ana-
lítica quanto ao aumento dos custos do contrato, a demonstração de efetiva
repercussão dos fatos alegados pelo contratado nos custos dos preços inicialmen-
te pactuados e, ainda, a negociação bilateral entre as partes (Rel. Min. Benjamin
Zymler, Processo nº TC 027.973/2007-2, DOU de 29.8.2008).
A Instrução Normativa nº 2, de 30.4.2008, do MPOG, que disciplina a
contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes
do Sistema de Serviços Gerais — SISG, determina que:
Art. 40. .............................................................................................................
.....................................................................................................................
global, sejam também avaliados os valores ofertados para cada item da planilha,
de modo a evitar a contratação de itens com preços acima do mercado e com va-
lores inexequíveis;
• consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, da
CGU, de forma que evite a contratação de empresas impedidas de licitar ou con-
tratar com a Administração Pública;
• atentar para a inovação da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2011, que prevê
a necessidade de disponibilização na Internet dos editais de licitação, conforme
art. 112, § 3º, da Lei nº 12.309, de 9.8.2010 (“Os editais de licitação para con-
tratações a serem efetuadas com recursos provenientes dos orçamentos da União
deverão ser divulgados integralmente na internet até 3 (três) dias úteis da data
de apresentação das propostas pelos licitantes, devendo ser mantidas acessíveis
por um período não inferior a 5 (cinco) anos, contados da data da homologação
do certame”).
(ii) quanto à contratação de obras
a) pontos críticos:
• ausência de acompanhamento por parte das empresas supervisoras;
• projetos básicos deficientes;
• obras de longo prazo de execução realizadas com projetos/contratos antigos
(metrôs, eclusas, usinas e outras);
• ausência ou deficiência de gerenciamento adequado dos empreendimentos.
b) recomendações:
• verificar se as empresas supervisoras estão, de fato, efetuando o acompanha-
mento devido; atentar que, em alguns casos, são contratadas como supervisoras
empresas responsáveis pela elaboração do projeto básico ou que já foram consor-
ciadas da empresa executora em outros empreendimentos;
• adotar medidas para evitar que as medições tenham divergência de quantitati-
vo ou especificações, ocasionando prejuízos ao Erário e com reflexo negativo na
qualidade da obra;
• notar que a insegurança na elaboração da proposta de preços pela empresa exe-
cutora e o custo dessas incertezas normalmente oneram duplamente os cofres
públicos: quer pelo carregamento da planilha orçamentária (preços unitários e/
ou quantitativos inflados), quer pela imprecisão que pode implicar necessidade
de novos aportes de recursos (aditivos contratuais), impactando o planejamento
inicial e sua efetividade;
• observar se não está ocorrendo direcionamento das licitações, em razão de o
projeto apresentado não ser compatível com a realidade ou não conter detalha-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 291
b) recomendações:
• demandar somente os serviços expressamente previstos no contrato;
• designar fiscais de contrato, devidamente qualificados, para o acompanhamen-
to efetivo da execução dos contratos;
• fazer verificações nas cotações apresentadas pelas agências de viagens para ga-
rantir o menor preço;
• informar quadrimestralmente à CGU a relação nominal dos terceirizados.
b) 19ª medição, com valores relativos a itens de serviços não previstos contra-
tualmente, totalizando os montantes de R$ 77.895,85 (a preços iniciais) e R$
10.317,24 (reajustes) (Acórdão nº 2.215/2009 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Ce-
draz, Processo nº 014.500/2009-3).
8.8. Assinatura de contrato com objeto diverso do licitado
25. Com relação à responsabilidade do ex-Presidente do [...], Desembargador
[...], cumpre notar o que dispõe o § 1º do art. 80 do Dec.-Lei nº 200/1967. À
luz desse normativo, ordenador de despesa é toda e qualquer autoridade de cujos
atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou
dispêndio de recursos da União ou pela qual esta responda. Já o § 2º esclarece
que o “ordenador de despesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos
causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordi-
nado que exorbitar das ordens recebidas”. Observa-se que a ressalva contida no
§ 2º retro não se aplica ao caso concreto, em razão de a licitação ter sido homo-
logada pelo ex-Presidente (fl. 238) e o contrato ter decorrido de ato do próprio
responsável, uma vez que foi o signatário da avença cujo objeto não guardava
consonância com o objeto licitado (fl. 65). Vale lembrar que o responsável tam-
bém autorizou o pagamento das despesas originárias do ajuste (fls. 71, 81, 94)
(Acórdão nº 688/2008 – 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, Pro-
cesso nº 004.548/2002-6).
Acórdão [...]
9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [...];
9.2. aplicar ao Sr. [...] a multa prevista no art. 58, inc. II, da Lei nº 8.443/1992,
no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando o prazo de 15 (quinze) dias,
a partir da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inc.
III, al. a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da quantia ao Te-
souro Nacional, atualizada monetariamente na data do efetivo recolhimen-
to, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor (Acór-
dão nº 424/2003 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº
003.736/2002-1).
auditoria contábil, sob o fundamento do art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666/1993,
que trata de serviços a serem executados de forma contínua.
6. A realização de auditoria contábil não se enquadra nessa hipótese, que somen-
te abrange serviços que devem ser realizados continuamente, cuja paralisação
possa causar prejuízos às atividades da entidade.
7. Assim, tanto na contratação dos ex-assessores jurídicos quanto na prorrogação
do contrato de serviços de auditoria contábil, a entidade deveria ter promovido
o correspondente processo licitatório, conforme dispõe o art. 37, inc. XXI, da
Constituição Federal e a Lei nº 8.666/1993.
8. Tais irregularidades sujeitam o Sr. [...] à multa prevista no art. 58, inc. I, da Lei
nº 8.443/1992, nos limites fixados pelo art. 220, inc. I, do Regimento Interno
do Tribunal.
9. Proponho que lhe seja aplicada a multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), que considero proporcional à reprovabilidade de sua conduta (Acór-
dão nº 116/2002 – Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, Processo nº
007.662/1999-8).
Conclusão
O gestor do contrato conta com uma pauta de normas e indicadores sobre
os passos que deve dar para assegurar-se de que o contrato nasça, se cumpra e
chegue a seu termo final sem nenhum desvio. Essa pauta corresponde ao que o
Direito Público denomina, nos Estados Democráticos de Direito, de juridicida-
de, que começa com os princípios e normas inscritos na Constituição, inclui os
princípios e normas inscritos na legislação infraconstitucional, passa pelas nor-
mas e regras que regulamentam o exercício das operações e dos procedimentos
administrativos, e se aperfeiçoa com as recomendações expedidas pelos órgãos e
instituições de controle.
De nenhum desses segmentos é dado ao gestor alegar desconhecimento, pos-
to que todos se fundem no dever, que a todos incumbe, de zelar pela satisfação do
interesse público e pela correta aplicação dos recursos a ela destinados. Ao gestor
de contratos cabe a ingente e relevantíssima tarefa de garantir que os resultados
do objeto adimplido, em cada contrato sob sua gestão, correspondam àquele in-
teresse. Em outras palavras: tornar concreto e irrepreensível o atendimento à ju-
ridicidade dos contratos. Por isto que responderá pelos atos que hajam impedido
o contrato de alcançar os resultados de interesse público pretendidos.
Tão graves são a tarefa e a respectiva responsabilidade por seu eventual des-
cumprimento, que ao gestor devem ser proporcionados os meios adequados de
assessoramento técnico e jurídico, bem como evitado o superdimensionamento
300 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Introdução
O regime jurídico dos contratos administrativos, instituído pela Lei nº
8.666, de 21.6.1993, confere prerrogativas – em verdade, poderes-deveres – à
Administração Pública (art. 58), dentre as quais a de fiscalizar a execução dos
contratos celebrados.
A fiscalização consiste em acompanhar a execução, de forma proativa e pre-
ventiva, com os fins de observar o correto cumprimento, pelo contratado, das
obrigações previstas nas cláusulas avençadas e de prestar ao gestor do contrato as
informações que sejam relevantes àquele acompanhamento, seja para atestar-lhes
a fiel execução ou para apontar desvios que a comprometam.
Os princípios da eficiência e da economicidade não resultam integralmente
satisfeitos com o planejamento da licitação ou da contratação, com a elaboração
de projeto básico ou de termo de referência (este na modalidade licitatória do
pregão) com nível de precisão adequado, com um edital que observe a isonomia
entre os participantes e a busca da proposta mais vantajosa e, ainda, com um con-
trato que traduza as necessidades da Administração.
É de mister, para que a eficiência e a economicidade se aperfeiçoem, que
na fase de execução do objeto contratado – notadamente em caso de obra ou
302 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
serviço, posto que na compra somente por exceção ter-se-á a execução diferida
no tempo e desdobrada em etapas – tudo quanto se definiu no projeto, no edital
e no contrato seja fielmente executado, de sorte que produza os resultados plane-
jados. A finalidade de interesse público que moveu a contratação há de encontrar
a sua consecução ao cabo da execução.
Por isto que não apenas o inc. III do art. 58 da Lei Geral das Licitações e
Contratações alude à obrigatoriedade da fiscalização do contrato. Esta decorre de
outros dispositivos, a saber:
Art. 6º...............................................................................................................
..........................................................................................................................
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível
de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras
ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado trata-
mento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação
do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo
conter os seguintes elementos:
......................................................................................................
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreenden-
do a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e ou-
tros dados necessários em cada caso;
......................................................................................................
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado, permitida a contra-
tação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa
atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do represen-
tante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes.
......................................................................................................
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Admi-
nistração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contra-
to, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompa-
nhamento pelo órgão interessado.
......................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 303
ciamento de obras ou serviços. Assim, o terceiro que assiste à fiscalização pode ser
contratado diretamente, ou seja, por inexigibilidade de licitação, desde que preen-
chidos todos os requisitos enunciados na Lei nº 8.666/1993, notadamente os arts.
25 e 26, ou por meio de licitação, preferencialmente na modalidade concurso.
A Lei nº 8.666/1993 autoriza, ainda, a realização de licitação em uma das
modalidades elencadas no seu art. 22 (concorrência, tomada de preços ou convi-
te), do tipo melhor técnica ou técnica e preço, para a contratação de profissional
ou empresa especializada em assistir à fiscalização. Confira-se, a respeito, o que
estabelece o art. 46, caput (“Os tipos de licitação ‘melhor técnica’ ou ‘técnica e
preço’ serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominante-
mente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular,
para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos,
ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior”).
A mesma Lei Geral possibilita que o autor do projeto básico ou executivo
participe da fiscalização do contrato, conforme preceitua o art. 9º, § 1º (“É per-
mitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inc. II
deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou
técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente
a serviço da Administração interessada”).
Assim, poderão fazer parte do objeto da licitação ou da contratação direta as
etapas de fiscalização, supervisão ou gerenciamento da execução da obra ou do
serviço, conforme preceitua o art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O Verbete nº
185 da Súmula do Tribunal de Contas da União orienta que:
A Lei nº 5.194, de 24.12.1966 e, em especial, o seu art. 22, não atribuem ao
autor do projeto o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de super-
visão da obra respectiva, nem dispensam a licitação para a adjudicação de tais
serviços, sendo admissível, sempre que haja recursos suficientes, que se proceda
aos trabalhos de supervisão, diretamente ou por delegação a outro órgão públi-
co, ou, ainda, fora dessa hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no
seu interesse, no objeto das licitações a serem processadas para a elaboração de
projetos de obras e serviços de engenharia, com expressa previsão no ato con-
vocatório, a prestação de serviços de supervisão ou acompanhamento da execu-
ção, mediante remuneração adicional, aceita como compatível com o porte e a
utilidade dos serviços.
Para garantir a independência da fiscalização é vedado ao contratado execu-
tar e ao mesmo tempo fiscalizar a execução do objeto. A propósito, a Instrução
Normativa nº 2, de 30.4.2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão – disciplina a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou
306 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Por outro lado, o fiscal do contrato não pode recusar a designação – que or-
dem ilegal não é –, ainda que perceba a precariedade dos meios para desempe-
nhá-la. Mas deve informar à autoridade que o designou se não contar com co-
nhecimento técnico relacionado ao objeto da fiscalização ou verificar a existência
de limitações capazes de interferir na fiscalização. Confira-se o julgado do Tribu-
nal de Contas da União a respeito:
5.7.5. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato por um re-
presentante da Administração são tarefas obrigatórias fixadas no art. 67 da Lei
nº 8.666/1993. Em outras palavras, cabe ao fiscal do contrato acompanhar a fiel
execução contratual, zelando pelo cumprimento de todos os requisitos necessá-
rios para a prestação dos serviços, em total conformidade com os termos do edi-
tal e do contrato.
5.7.6. Acerca das incumbências do fiscal do contrato, o TCU entende que de-
vem ser designados servidores públicos qualificados para a gestão dos contratos,
de modo que sejam responsáveis pela execução de atividades e/ou pela vigilância
e garantia da regularidade e adequação dos serviços (item 9.2.3 do Acórdão nº
2.632/2007 – P).
5.7.7. O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer
recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de ex-
por ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi-lo
de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma
atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e
de zelo profissional), sob pena de configurar grave infração à norma legal (itens
31/3 do voto do Acórdão nº 468/2007 – P) (Acórdão nº 2.917/2010 – Plenário,
Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 016.692/2008-1).
17.3.1964, que dispõe sobre normas gerais de Direito Financeiro para elaboração
e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e
do Distrito Federal, estabelece que:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua
regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo
credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo
crédito.
§ 1º Essa verificação tem por fim apurar:
I – a origem e o objeto do que se deve pagar;
II – a importância exata a pagar;
III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá
por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço
Segue-se, à vista dessas normas, a importância de a Administração contar
com planejamento prévio, definidor de diretrizes, rotinas e procedimentos que
orientem a atuação fiscal à luz dos termos do contrato e de seus anexos (crono-
grama físico, projeto básico, termo de referência, projeto executivo ou outros que
sejam específicos).
Relembre-se o estatuído no art. 6º, inc. IX, al. e, da Lei nº 8.666/1993:
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível
de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras
ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado trata-
mento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação
do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo
conter os seguintes elementos:
......................................................................................................
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreenden-
do a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e ou-
tros dados necessários em cada caso;
A fiscalização atuará com base nas condições postas no projeto básico ou no
termo de referência, anotando as ocorrências em registro próprio e formalizando
312 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
3. “9.3.5. expedir termo de recebimento provisório e/ou definitivo de objeto, nos termos do art. 73
da Lei nº 8.666/1993” (Acórdão nº 740/2004 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº TC
013.661.2003-0).
320 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
6.1 A contratada deverá entregar, até 10 (dez) dias após o último mês de presta-
ção dos serviços (extinção ou rescisão do contrato), cópias autenticadas dos do-
cumentos abaixo relacionados:
6.1.1 termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores
de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da cate-
goria;
6.1.2 guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referente
às rescisões contratuais;
6.1.3 extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do
FGTS de cada empregado dispensado; e
6.1.4 exames médicos demissionais dos empregados dispensados.
6.2 A contratada poderá optar pela entrega de cópias não autenticadas, desde que
acompanhadas de originais para conferência no local de recebimento.
7. Providências em caso de indícios de irregularidade
7.1 Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições pre-
videnciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusi-
va de mão-de-obra deverão oficiar ao Ministério da Previdência Social e à Receita
Federal do Brasil – RFB.
7.2 Em caso de indício de irregularidade no recolhimento do FGTS, os fiscais ou
gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão-de-obra deve-
rão oficiar ao Ministério do Trabalho e Emprego.
Confira-se, a seguir, jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre
as atribuições dos fiscais, em contratos de serviços terceirizados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
9.1.5. quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com
o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar
os aspectos abaixo:
9.1.5.1. fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de
seus empregados, via Internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previ-
dência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contri-
buições previdenciárias foram recolhidas;
9.1.5.2. fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os
meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhi-
mentos sempre que solicitado pela fiscalização;
9.1.5.3. fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua exe-
cução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que
poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pe-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 323
para que o contratado realize as correções necessárias, caso não previsto no edital
ou nos documentos que instruem a contratação direta.
O recebimento definitivo traduz-se na aceitação, expressa ou tácita, do obje-
to, afastando a responsabilidade do contratado por eventos posteriores, mas não
excluindo a obrigação de responder por defeitos na execução, permanecendo apli-
cáveis as regras sobre solidez e segurança de obras e as regras sobre evicção e vícios
ocultos. Veja-se o ressalvado pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
“9.3.4. observar o princípio da segregação das funções nos setores responsáveis
pela administração dos contratos, impedindo que o pedido e respectivo recebi-
mento do objeto contratado sejam feitos pelo mesmo funcionário” (Acórdão nº
935/2006 – 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Processo nº TC
006.875.2000-2).
para assistir à fiscalização) não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva
e se torne objetiva. Esta se configura em presença apenas do nexo de causalidade,
independentemente do caráter da conduta causadora.
A responsabilidade objetiva é excepcional, a exemplo do que ocorre com o
dever de reparar danos causados pelo Estado em sua interação com particulares
(art. 37, § 6º, da CR/1988), na qual a culpa ou o dolo do agente público é irrele-
vante para obrigar o Estado a compensar a vítima de dano decorrente da presta-
ção defeituosa de seus serviços. Tratando-se da atuação personalizada de agentes
públicos na atividade contratual da Administração Pública, cada agente será cha-
mado a responder na medida em que se demonstrar que sua conduta funcional
foi movida por dolo ou culpa.
O já citado art. 113 derroga a presunção de legalidade e legitimidade dos
atos administrativos relativos à execução da despesa pública, porquanto transfere
para o agente (público ou privado) que os expediu o ônus de comprovar sua re-
gularidade, se esta for impugnada pelos órgãos de controle.
O agente público responsável pela fiscalização do contrato responde admi-
nistrativamente quando praticar ato em desacordo com a Lei nº 8.666/1993 ou
quando o praticar com o propósito de frustrar os objetivos da licitação, consoan-
te estabelecem os arts. 82 e 84 da Lei Geral de Licitações, verbis:
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os
preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às
sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das respon-
sabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
..........................................................................................................................
Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce,
mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego
público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fun-
dações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
Reproduzem-se, a seguir, dois excertos de julgados do Tribunal de Contas da
União na matéria:
a) Rememorando, por meio do Acórdão nº 827/2009 – Plenário (Relação nº
12/2009 – Gabinete do Min. Augusto Nardes), este Tribunal determinou a con-
versão dos autos em tomada de contas especial e autorizou as citações da Sra. [...],
então Secretária Executiva do [...] e fiscal do Contrato nº 40/2004 – celebrado
entre o [...] e o [...] –, e do Sr. [...], então Chefe da Assessoria de Gerenciamento
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 327
O programa envolvia
treinamento de 148.000 alunos por meio de cinquenta contratações, envolvendo
recursos atualizados da ordem de R$ 47.000.000,00 (quarenta e sete milhões).
Tratava-se, pois, de empreendimento de enormes proporções, que deveria ter
sido colocado como centro das atenções dos dirigentes da Secretaria. Não era ati-
vidade meramente assessória da pasta, mas, sim, sua atividade principal, da qual
o seu titular detinha pleno conhecimento e condições de levar a efeito as contra-
tações e as fiscalizações.
Para o Relator, as
falhas detectadas no processo de seleção e contratação das entidades, bem como
as irregularidades verificadas na execução dos contratos, apontam para quadro de
descalabro administrativo, o qual decorreu, em grande parte, da conduta omis-
siva do então titular da Seter, que não forneceu a seus subordinados os meios
materiais e o treinamento necessário ao fiel desempenho das atribuições daqueles
servidores.
Asseverou o Relator que “não se está a afirmar que o responsável devesse pra-
ticar todos os atos de acompanhamento, mas, sim, adotar providências para que
isso ocorresse. Infelizmente, isso não ocorreu de forma minimamente aceitável”.
Dos doze servidores designados como executores técnicos, apenas quatro teriam
sido responsáveis por 68% do valor total de recursos. Verificou-se, assim, “mais
um ato questionável do responsável, caracterizado pela imprudência/negligência,
pois era possível antever que esses servidores não teriam condições de acompa-
nhar a execução de todos esses contratos, o maior dos quais visava treinar 48.000
alunos, que comporiam 1.920 turmas de 25 alunos cada”. Diante de tais fatos,
o Relator considerou plenamente demonstrado que o ex-titular da [...] agiu com
“grave e deliberada negligência e imprudência, tendo, sua conduta, contribuí-
do, de forma decisiva, para a ocorrência do dano sofrido pelos cofres públicos”
(Acórdão nº 319/2010 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Proces-
so nº 003.196/2001-9).
exatos termos do art. 818 da CLT, sendo que essa orientação deve ser comple-
mentada pelo art. 333 do CPC, não ofendendo o disposto no art. 769 da CLT.
Quando da apuração da eventual responsabilidade subsidiária subjetiva da
Administração Pública, descabe a inversão do ônus da prova em favor do recla-
mante, empregado da empresa inadimplente.
No Processo do Trabalho, mesmo com a influência do princípio protetor, não se
admite, como regra geral, como fez o Código de Defesa do Consumidor, a in-
versão do ônus da prova para beneficiar o hipossuficiente [...] porque a CLT não
foi omissa no particular, estabelecendo, como regra, que a prova das alegações
incumbe a quem as fizer (PESSOA, Valton. Manual de Processo do Trabalho. 2.
ed. Salvador: Podevm, 2008. p. 235).
Somente em situações excepcionais a lei autoriza a inversão do ônus da pro-
va, em homenagem ao princípio da proteção ao empregado, como nas situações
de prova de pagamento de parcelas salariais (art. 464 da CLT) e de comprovação
da jornada de trabalho para as empresas com mais de 10 empregados (art. 74, 2º,
da CLT), nesse caso com a exclusão dos empregados que exerçam cargo de con-
fiança ou que trabalham em serviço externo (art. 62, incs. I e II, da CLT).
O STF, ao declarar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº
8.666/1993, pôs uma pá de cal na aplicação, pela Justiça do Trabalho, do inc. IV
da Súmula nº 331 do TST, na forma como redigido. Doravante, há de prevalecer
o entendimento do STF, que afasta a culpa presumida da Administração Pública.
Desta haverá de ser objeto de prova, a cargo do reclamante, sob pena de macular-se
o processo em prejuízo do próprio empregado-reclamante, que a Justiça do Traba-
lho visa proteger.
Em decorrência do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC
nº 16, foi reeditada a Súmula nº 331 do TST, cujo teor passou a ser:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vín-
culo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta
ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como
a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que ine-
xistente4 a pessoalidade e a subordinação direta.
atestando o fiel cumprimento do objeto, que não expressa a veracidade dos fa-
tos, o que impõe sua condenação, solidariamente com o Sr. [...], pela restituição
da quantia original de Cr$ 217.632.369,50, com os acréscimos legais devidos a
partir de 8.6.1992 (data do crédito dos recursos) (Acórdão nº 2.544/2009 – 2ª
Câmara, Rel. Min. André Luis de Carvalho, Processo nº 026.754/2008-0).
Ainda outro julgado:
É passível de multa responsável por fiscalização de obras que não cumpra as atribui-
ções previstas no parágrafo único do art. 67 da Lei nº 8.666/1993. É formalidade
essencial o registro de todas as ocorrências pertinentes à execução da obra, manten-
do os superiores devidamente informados, pelo representante da Administração,
possibilitando o acompanhamento e fiscalização de todas as suas etapas e impe-
dindo o superdimensionamento dos quantitativos e custos (Acórdão nº 767/2009
– Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 002.302/2006-0).
9.4. Responsabilidade por recebimento do objeto em desacordo
com as especificações
13. Todos esses fatos indicam que os produtos entregues pela [...] estavam em
total desconformidade com o previsto no edital e no contrato e não atenderam
às necessidades da [...]. Não tendo os produtos a utilidade para a qual eles foram
adquiridos, considero que todo o valor pago em função desse contrato deve ser
imputado como débito, de forma solidária entre a empresa e os agentes públicos
que não tomaram as medidas necessárias para impedir que fossem recebidos e
pagos os cofres que não possuíam as especificações técnicas exigidas (Acórdão nº
1.443/2005 – Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 015.199/2005-6).
9.5. Responsabilidade por omissão geradora de dano ao Erário
18. A justificativa sustentada vem comprovar a omissão do alegante no seu dever
de fiscalizar a obra e, via de consequência, informar às autoridades que os equi-
pamentos pagos não foram entregues na data e local previstos, conforme disposi-
ções contidas no art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993 [...].
20. [...] não restou afastada a responsabilidade que foi imputada, nestes autos, ao
[engenheiro fiscal]. Mesmo o derradeiro argumento de que não poderia ter sido
incluído no rol de administradores ou envolvidos com dinheiro público com
base nos arts. 1º e 5º da Lei nº 8.443/1992 não merece prosperar. É fato por de-
mais corriqueiro nesta Corte de Contas, nos termos da Constituição Federal (art.
71, inc. II) e da Lei nº 8.443/1992 (art. 58, incs. II e III), que não somente os
responsáveis por dinheiros e valores públicos são alcançados pela fiscalização do
TCU, mas também aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregula-
ridade de que resulte prejuízo ao Erário público (Acórdão nº 1.064/2007 – Ple-
nário, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 018.964/2003-1).
340 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Conclusão
A função de controle é indissociável do Estado Democrático Republicano
eficiente. Não se concebe que a gestão pública possa planejar e executar progra-
mas e projetos vinculados a políticas públicas democraticamente definidas sem
submeter os respectivos resultados a permanentes controles e avaliação, seja para
o fim de verificar se os resultados de interesse público planejados foram efetiva-
mente alcançados, seja para precatar-se à ocorrência de desvios desse interesse,
com o comprometimento daqueles resultados, seja para colherem-se elementos
que permitam aperfeiçoamentos das ações empreendidas e para futuros progra-
mas e projetos.
No perfil do Estado Democrático eficiente também se integra, como um de
seus principais instrumentos, a atividade contratual da Administração, por meio da
qual Estado e sociedade estabelecem parcerias na consecução dos objetivos de inte-
resse público, a reforçar a legitimidade daqueles objetivos, desde que efetivamente
identificados com as prioridades e necessidades das populações a que se destinam.
Cada objeto contratado pela Administração Pública com sociedades empre-
sárias ou entidades privadas em geral deve pautar-se pela eficiência, o que signifi-
ca cumprir as funções de planejamento, execução, controle e avaliação. Dentre os
agentes incumbidos de zelar por que tais funções se realizem em cada contratação
figura o fiscal de execução do contrato, previsto expressamente na legislação re-
gente das contratações e licitações públicas. O texto que ora se arremata inven-
tariou as suas atribuições, as suas relações com os representantes das empresas e
entidades contratadas e com os gestores dos contratos, bem como, e notadamen-
te, as vias de sua responsabilização por condutas que, culposa ou dolosamente,
desatendam às suas incumbências legais.
A responsabilidade do fiscal da execução não elide a responsabilidadede ou-
tros agentes, públicos e privados, que atuam no processamento das licitações e
contratações da Administração Pública. Mas é induvidosoque o fiscal da execu-
ção é um dos principais personagens do sistemade controle da eficiência (relação
custo-benefício) e da eficácia da contratação (consecução dos resultados plane-
jados), na medida em que a finalidade primacial de sua atuação é a de garantir a
fiel execução do quanto se contratou (Lei nº 8.666/1993, art. 66).
A responsabilidade do fiscal da execução do contrato, quaisquer que sejam
a sua formação profissional e o seu status funcional na organização administrati-
va, perante o Estado e a sociedade, bem ilustra as considerações que, a propósito
do tema da responsabilidade dos servidores públicos, desenvolveu Cármen Lúcia
Antunes Rocha (1999, p. 381-383), em monografia publicada ainda antes de
passar a integrar o Supremo Tribunal Federal, verbis:
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 341
Introdução
A contratação de obras, serviços e compras, mediante licitação ou sem ela,
pressupõe a existência de recursos orçamentários, cuja previsão pode ser certifi-
cada por agente responsável pelo setor financeiro do órgão ou entidade pública.
Excepciona-se o Sistema de Registro de Preços, que não depende dessa previsão
para a realização da licitação.
Aludem à obrigação de demonstrar a previsão de recursos orçamentários, na
Lei nº 8.666/1993:
Art. 7º...............................................................................................................
......................................................................................................
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
......................................................................................................
III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das
obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício fi-
nanceiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
......................................................................................................
344 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dis-
pensa e de inexigibilidade de licitação.
......................................................................................................
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto
e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulida-
de do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
......................................................................................................
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a au-
torização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para
a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
A Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF)
acrescentou à fase interna da licitação, sem prejuízo das exigências dos arts. 7º,
14 e 38 da Lei nº 8.666/1993, os documentos contemplados nos incs. I e II de
seu art. 16, na hipótese em que houver criação, expansão ou aperfeiçoamento de
ação governamental que acarrete aumento de despesa.
Exige a LRF que, nessas hipóteses, venha, aos autos do respectivo processo
da contratação, declaração do ordenador da despesa de que o aumento encontra
cobertura orçamentária – na Lei Orçamentária Anual ou em crédito extraordiná-
rio – e se compatibiliza com o Plano Plurianual, ressalvada a despesa considerada
irrelevante, nos termos que dispuser a Lei de Diretrizes Orçamentárias.1
Assentou o Tribunal de Contas da União que as despesas ordinárias e rotineiras
do órgão ou entidade pública, posto que previstas no orçamento anual e destinadas
à manutenção de ações governamentais preexistentes, prescindem do procedimen-
to estabelecido no art. 16, incs. I e II, da LRF.
No âmbito das licitações e contratações administrativas, os atos de que resultem
emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recur-
sos públicos competem ao ordenador de despesas, que pode delegá-los a outro agente
(ordenador de despesas secundário).
Tanto o ordenador originário quanto o secundário obrigam-se a prestar con-
tas dos atos de ordenação praticados.
De acordo com a Constituição Federal de 1988, Chefes de Poder Executi-
vo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) sujeitam-se ao processo de
prestação de contas perante o Tribunal de Contas competente, o qual deve apreciá-
-las por meio de parecer prévio e julgá-las. Os demais responsáveis por bens e valo-
1. Lei nº 12.465, de 12 de agosto de 2011 (Lei de diretrizes para a elaboração e execução da Lei
Orçamentária de 2012). Art. 117. Para os efeitos do art. 16 da LRF: [...] II – entendem-se como despesas
irrelevantes aquelas cujo valor não ultrapasse, para bens e serviços, os limites dos incisos I e II do art. 24 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 345
gular, reversível ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, nos termos dos arts.
5º, § 6º, e 13 da Lei nº 7.347, 24 de julho de 1985, com obrigatório regresso
em desfavor do agente público responsável, independentemente das demais co-
minações e providências que poderão vir a ser requeridas pelo Ministério Público
do Trabalho.
Parágrafo 1º A cobrança da multa não desobriga a União do cumprimento das
obrigações contidas no presente Termo de Conciliação.
Parágrafo 2º Independentemente das autoridades indicadas como diretamente res-
ponsáveis pelo cumprimento do presente Termo de Conciliação, o agente público
que, em nome da Administração Pública Federal, firmar ou permitir que terceiros,
estranhos à Administração, firmem contrato de prestação de serviços em contrarie-
dade às disposições estabelecidas no presente Termo de Conciliação, será responsá-
vel solidário por qualquer contratação irregular, respondendo pela multa prevista
no caput desta cláusula, além de outras sanções administrativas e penais cabíveis.
do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja
ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.
O dispositivo harmoniza-se com o disposto no art. 63, § 2º, da Lei nº
4.320/1964, segundo o qual – “A liquidação da despesa por fornecimentos feitos
ou serviços prestados terá por base: I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho; III – os comprovantes da entrega de material ou da pres-
tação efetiva do serviço”.
O pagamento consiste na entrega de numerário ao contratado, com extinção
da obrigação. Somente poderá ser efetuado após regular liquidação. Deve a or-
dem de pagamento ser exarada em documento próprio, assinado pelo agente res-
ponsável pela liquidação da despesa e pelo ordenador. É de responsabilidade da
autoridade ordenadora da despesa verificar se os atos produzidos por aqueles que
se encontram sob sua hierarquia estão em conformidade com a ordem jurídica.
Em regra, o pagamento somente pode ocorrer após cumprida pelo contratado a
obrigação contratual assumida.
O art. 65 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que:
Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justifica-
tivas, nos seguintes casos:
..........................................................................................................................
II – por acordo das partes:
..........................................................................................................................
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a an-
tecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra
ou serviço.
E a Corte de Contas Federal sumariou que:
Não se admite a previsão, em contratos administrativos, de pagamento anteci-
pado ou dissociado do adimplemento de parcela periódica de serviços, a teor do
que dispõe o art. 40, inc. XIV, da Lei nº 8.666/199[3], e também por ser prática
totalmente desnecessária e injustificada, configurando verdadeira liberalidade na
utilização de recursos públicos (Acórdão nº 2.367/2006 – Plenário, Rel. Min.
Augusto Nardes, Processo nº 008.219/2006-9).
Nada obstante a vedação expressa, a antecipação do pagamento sem a cor-
respondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
362 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
a ele a verificação da regularidade dos atos de gestão sob todos os aspectos, sobre-
tudo da adequação do valor do contrato ao seu objeto. O exame da regularidade
da despesa não se exaure na verificação da adequada formalização do processo.
A demonstração da despesa realizada deve induzir à compreensão de que a ob-
servância das normas que regem a matéria proporcionou o máximo de benefício
com o mínimo de dispêndio (Constituição Federal, art. 70, parágrafo único e
Dec.-Lei nº 200/1967, arts. 90 e 93) (Acórdão nº 918/2005 – 2ª Câmara, Rel.
Min. Walton Alencar Rodrigues, Processo nº 008.551/2003-8).
as funções por ele ocupadas lhe davam plenas condições de proceder ao plane-
jamento das licitações da unidade, a fim de evitar fracionamentos de despesas,
bem como de não autorizar pagamentos antes de serem devidos, justifica a ado-
ção dessa medida.
[...]
9.1. com fundamento nos arts. 1º, inc. I, 16, inc. III, al. b, da Lei nº 8.443, de
16.7.1992, c/c os arts. 19 e 23, inc. III, da mesma lei, e com os arts. 1º, inc. I,
209, inc. II, e 214, inc. III, do Regimento Interno/TCU, julgar irregulares as
contas dos Srs. [ordenador de despesas e Agente Diretor, Presidente da Comissão
Permanente de Licitação e Gestores de Material];
[...]
9.4. aplicar ao Sr. [ordenador de despesas e Agente Diretor], a multa prevista no
art. 58, inc. I, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 268, inc. I, do Regimento Interno/
TCU, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) [...] (Acórdão nº 48/2007 – Ple-
nário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 006.794/2001-0).
No Superior Tribunal de Justiça também foi reconhecida a responsabilidade
do gestor pelo indevido fracionamento de despesas.
Processual Civil e Administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrência.
Fracionamento de objeto para provocar dispensa. Prejuízo ao Erário in re ipsa.
Art. 334, inc. I, do CPC. Fato notório segundo regras ordinárias de experiência.
Inquérito civil. Valor probatório relativo. Carga probatória de prova documen-
tal. Autenticidade dos documentos obtidos na fase pré-judicial não questiona-
da. Suficiência dos elementos probantes.
1. Trata-se, na origem, de ação civil pública para provocar a declaração de nuli-
dade de contrato administrativo, com consequente reparação de danos, em ra-
zão de ter havido fracionamento de objeto licitado com o objetivo de permitir
a dispensa de licitação.
2. O acórdão recorrido entendeu que a irregularidade estava provada, mas que
não haveria como se anular o contrato para garantir o ressarcimento, uma vez
que não existiria, nos autos, prova de efetivo prejuízo ao Erário. Além disso, a
origem fundamentou descartou a [sic] caracterização de prejuízos por ter havido
prestação do serviço contratado.
3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts.
535 do Código de Processo Civil (CPC) – porque o acórdão seria omisso –, 4º,
inc. III, al. a, da Lei nº 4.717/1965, 2º do Dec.-Lei nº 2.300/1986, 159 do
Código Civil de 1916 – ao argumento de que a violação ao procedimento licita-
tório, embora não possa configurar improbidade administrativa na espécie, por
questões referente[s] a direito intertemporal (não havia a Lei nº 8.429/1992),
368 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
proposta, pois o peso da ilicitude da conduta, peso este que deve ser conhecido
por quem se pretende administrador, faz concluir que os envolvidos iriam aderir
à legalidade se esta fosse viável aos seus propósitos.
11. Por fim, o inquérito civil possui eficácia probatória relativa para fins de ins-
trução da ação civil pública. Contudo, no caso em tela, em que a prova da ir-
regularidade da dispensa de licitação é feita pela juntada de notas de empenho
diversas, dando conta da prestação de serviço único, com claro fracionamento
do objeto, documentos estes levantados em inquérito civil, não há como condi-
cionar a veracidade da informação à produção da prova em Juízo, porque tais do-
cumentos não tiveram sua autenticidade contestada pela parte interessada, sendo
certo que, trazidos aos autos apenas em Juízo, não teriam seu conteúdo alterado.
12. Recurso especial parcialmente provido (REsp. nº 1.280.321-MG).
Conclusão
Ordenar despesa significa, em última instância, estabelecer quem é credor e
quem é devedor de determinado valor a ser satisfeito com dinheiro público. A au-
toridade que assina o ato de ordenação, só por isto, responde por sua exatidão, na
medida em que decide o quanto deve ser pago e a quem deve ser pago. Mas tal de-
cisão é o ato final de um processo administrativo específico, qual seja, o processo de
liquidação da despesa, do qual outros agentes participam. Daí a solidariedade entre
372 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Introdução
serviços. Com base nesta informação, é possível concluir que não houve a desig-
nação de comissão para efetuar o recebimento definitivo das obras e serviços, em
desatenção ao art. 73, inc. I, al. b, da Lei nº 8.666/1993. Sendo assim, rejeitamos
as razões de justificativa apresentada[s], sem prejuízo de propor determinação ao
órgão. [...]
[Voto]
Considero pertinente a proposta da Unidade Técnica, no sentido de aplicar mul-
ta ao Sr. [dirigente máximo] em função das diversas irregularidades constatadas
na […]; ausência de termos de recebimento provisório e definitivo de diversos
objetos contratados (Acórdão nº 92/2003 – Plenário, Rel. Min. Humberto Gui-
marães Souto, Processo nº 012.645/1999-0).
d) ausência de ensaios técnicos a subsidiar o recebimento da obra
[...] Outra constatação importante das auditorias refere-se às falhas no recebi-
mento das rodovias. Em sete obras analisadas foram emitidos os termos de rece-
bimento provisório ou definitivo, mas não foram realizados ensaios técnicos para
avaliar as condições das rodovias, o que evidencia uma falha grave, uma vez que
não é possível detectar problemas estruturais com uma simples vistoria. Dessa
forma, cabe determinar ao […] que defina parâmetros mínimos de aceitabilida-
de de obras rodoviárias, contemplando, entre outros, ensaios deflectométricos
(estrutural) e de irregularidade longitudinal (funcional), como forma de assegu-
rar que haja melhor controle da qualidade das obras entregues, proporcionando,
ainda, a correção tempestiva dos eventuais defeitos encontrados, sem ônus para
a Administração [...] (Acórdão nº 328/2013 – Plenário, Rel. Min. José Múcio
Monteiro, Processo nº 030.410/2012-6).
e) emissão de termo de aceitação sem que a obra estivesse concluída
6. No tocante ao mérito, restou claro nos autos que a finalidade do ajuste firma-
do com o Município não foi atingida, tendo sido desperdiçados os valores efeti-
vamente aplicados na obra, já que o que foi parcialmente construído não trouxe
benefício algum à população.
7. Nesses termos, devem ser julgadas irregulares as contas do ex-Prefeito, conde-
nando-o em débito pelo valor total repassado ao Município, mediante o Convê-
nio nº 2.434/1999.
8. Também neste processo foi promovida a audiência do ex-Prefeito e do Sr. [fis-
cal da obra], ex-Secretário de Obras do Município, pela elaboração e inserção na
prestação de contas de declaração atestando a aceitação da obra concluída con-
forme o plano de trabalho.
9. Consoante destacado pela Unidade Técnica, o Sr. [gestor], embora não tenha
apresentado nenhum argumento específico sobre tal fato, ao longo de sua defesa
admite que a obra foi executada parcialmente, ficando comprovada a ausência de
396 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Conclusão
O recebimento do objeto contratado constitui ato administrativo. Deve, por
conseguinte, apresentar-se com a estrutura morfológica íntegra de todo ato admi-
nistrativo, praticado pelo agente ou comissão competente; formalizar-se pelo ins-
trumento previsto em lei; ter conteúdo de interesse público (o próprio objeto que
está sendo entregue e recebido); obedecer a razões de fato e de direito congruentes
com a norma de regência; atender à finalidade que esta pretende assegurar, qual
seja, a de que o objeto entregue é aquele especificado pela Administração.
Será competente para receber o objeto o agente ou a comissão que for desig-
nada pela autoridade competente (aquela assim identificada pelas normas regu-
lamentares internas de cada organização administrativa). Com esses agentes ou
comissões não se confundem o fiscal da execução do contrato e o seu gestor, em-
bora ambos possam ter participação relevante no procedimento do recebimento.
Especialmente nos contratos de obras e serviços, o fiscal será o primeiro a atestar
que o objeto pode ser aceito, o que não dispensa a verificação pelos agentes in-
cumbidos do recebimento, observado o princípio da segregação de funções.
Os agentes e comissões incumbidos do recebimento devem dominar o co-
nhecimento necessário e suficiente para avaliar, tecnicamente, se o objeto que
está sendo entregue cumpre integralmente o que dele exigiram o edital e o con-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 397
Introdução
Contratada, segundo define o art. 6º, inc. XV, da Lei nº 8.666, de 21.6.1993
(Lei Geral de Licitações e Contratações), é a pessoa física ou jurídica signatária de
contrato com a Administração Pública, mediante prévia licitação ou sendo esta
inexigível ou dispensável.
A personalidade da pessoa jurídica contratada tanto pode ser de Direito Pri-
vado ou de Direito Público, esta nas hipóteses de dispensa previstas nos seguintes
dispositivos da Lei nº 8.666/1993:
Art. 17...............................................................................................................
......................................................................................................
§ 2º A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de di-
reito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:
I – a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a lo-
calização do imóvel;
......................................................................................................
Art. 24. É dispensável a licitação:
......................................................................................................
400 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Adminis-
tração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior
à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o prati-
cado no mercado.
A contratação de pessoa física pela Administração Pública é juridicamente pos-
sível desde que o respectivo objeto não envolva o exercício de atividades econômi-
cas tendentes à produção ou à circulação de bens e serviços. É que, para o exercício
dessas atividades, é imprescindível a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, ou seja, somente empresários, regularmente
constituídos como entidades empresariais (empresa individual ou societária), estarão
legitimados a contratar com a Administração Pública, impondo-se a esta atentar para
o disposto no vigente Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.1.2002):
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade eco-
nômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
......................................................................................................
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empre-
sas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
O parágrafo único do art. 966 dispensa a inscrição no Registro Público de
Empresas Mercantis, por não considerar empresário “quem exerce profissão inte-
lectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento
de empresa”.
A Lei Complementar nº 128, de 19.12.2008,1 criou condições especiais para
que o trabalhador informal possa tornar-se microempreendedor individual lega-
lizado, possibilitando-lhe, em razão dessa qualificação, contratar com a Adminis-
tração Pública, o que se extrai das seguintes normas complementares:
Art. 18-A. O Microempreendedor Individual – MEI poderá optar pelo recolhi-
mento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores
fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na for-
ma prevista neste artigo.
§ 1º Para os efeitos desta Lei, considera-se MEI o empresário individual a que se
refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, que
tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00
(trinta e seis mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido
de optar pela sistemática prevista neste artigo.
Para a Administração, importa que o novo prazo para o início das etapas de
execução, para conclusão ou entrega do objeto seja útil para atender, de forma
eficaz, à consecução do objeto. Não há limites para o número de alterações pos-
síveis, dada a infinidade de ocorrências que podem advir e o propósito imposter-
gável de a Administração alcançar os resultados planejados.
iii) aceitar os acréscimos e supressões que se fizerem necessários no objeto contratado,
segundo preceitua o art. 65 (“§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mes-
mas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado
do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento. [...]
§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver
adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela
Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetaria-
mente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente de-
correntes da supressão, desde que regularmente comprovados”).
A possibilidade de acréscimo ou supressão do objeto não necessita de previ-
são no edital ou no contrato. A lei defere à Administração a prerrogativa (poder-
-dever) de modificá-lo, unilateralmente, desde que tenha por fim melhor adequa-
ção às finalidades de interesse público e seja respeitado o direito do contratado ao
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Vejam-se as hipóteses legais de alteração unilateral de contrato pela Admi-
nistração:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acrésci-
mo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
..........................................................................................................................
§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do
contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial.
iv) indicar e manter preposto no local da execução do objeto, como precei-
tuado no art. 68, caput (“O contratado deverá manter preposto, aceito pela
Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do
contrato”).
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 405
da multa, que deve ser fixado no edital ou contrato anexo para efeito de posterior
aplicação ao contratado, observa o disposto no art. 412 do Código Civil, compe-
tindo à Administração estipulá-lo com supedâneo no princípio da razoabilidade,
levando-se em conta a natureza do objeto, sua complexidade, seu valor, o percen-
tual da garantia oferecida, traduzindo-se em montante suficiente para compensar
o prejuízo advindo da inexecução total ou parcial do objeto.
2.1.3. Suspensão temporária (art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993)
É sanção que pune ação ou omissão do contratado, que inviabiliza a execução
total ou parcial do contrato, no mais das vezes constrangendo a Administração a
rescindi-lo. A graduação da sanção é por período de até dois anos, a depender da
gravidade da infração, e é aplicada pela autoridade competente do órgão ou enti-
dade contratante.
Os efeitos da sanção de suspensão são externos ao contrato, ou seja, esten-
dem-se além dos limites deste, na medida em que assume feição expulsiva do san-
cionado, impedindo-o de participar de licitações e de contratar com a Adminis-
tração por até dois anos, o que significa que tampouco poderá ser adjudicatário
direto, se dispensável ou inexigível a licitação, pelo prazo que for estipulado pela
autoridade competente.
O alcance dos efeitos da sanção de suspensão prevista no art. 87, inc. III, da
Lei nº 8.666/1993 tem sido debatido no âmbito do Tribunal de Contas da União
e do Superior Tribunal de Justiça. Alcançariam somente o órgão ou entidade pú-
blica sancionadora (Administração) ou toda a Administração Pública?
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União parecia firme quanto aos
efeitos da sanção de suspensão, prevista no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993,
ou seja, só alcançariam o órgão ou entidade pública sancionadora. Assim:
a) Consignou a equipe encarregada da fiscalização que a suspensão temporária de
participação em licitação deve ser entendida como uma penalidade a ser cumprida
apenas perante o órgão que a impôs, sendo esse o entendimento já pacificado nesta
Corte, a exemplo do contido nas Decisões nos 369/1999, 226/2000 e 352/1998,
todas do Plenário. Consoante registrado na Decisão nº 352/1998 – Plenário, “o
Tribunal firmou entendimento de que as penalidades previstas na lei se apresen-
tam em escala gradativa de gravidade, deixando clara a intenção do legislador no
sentido de disponibilizar ao gestor opções de sanções a serem aplicadas, levando-
-se em conta a infração cometida. Assim, aplicar-se-ia uma pena mais branda para
faltas não tão graves, suspendendo-se temporariamente o direito de licitar, e uma
pena mais severa para aquelas faltas revestidas de maior gravidade, declarando-se
inidôneo o licitante infrator”. Ressaltou ainda a equipe de auditoria que a própria
Lei nº 8.666/1993, em seu art. 97, classifica como crime admitir a participação de
414 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
2. Processo nº 025.430/2009-5, Rel. Min. José Múcio Monteiro, publicação no DOU em 19.4.2011.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 415
no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 restringia‑se à entidade que a aplicou e,
por isso, a [...] deveria se abster de incluir em seus editais de licitação cláusula im-
pedindo a participação de interessados que houvessem sido suspensos de participar
de licitações e de contratar por decisão de outro ente da Administração Pública.
2. Em consonância com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, no caso de inexecução
total ou parcial do contrato, a Administração poderá aplicar ao contratado san-
ções, que vão desde advertência (inc. I), multa (inc. II), suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (inc.
III) até a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administra-
ção Pública (inc. IV).
3. Nesta oportunidade, o Relator da deliberação contestada pela [...], em. Min.
Walton Alencar Rodrigues, apresenta voto-revisor, colacionando, inclusive, de-
cisões do Superior Tribunal de Justiça, que amparam seu novo entendimento de
que a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso
na sanção prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 estende-se a toda
a Administração direta e indireta.
4. Considerando que ainda não há jurisprudência consolidada sobre a matéria em
discussão, e tendo em vista que a linha defendida pelo Revisor carrega o nobre pro-
pósito de dar proteção à Administração Pública e, enfim, ao interesse público, não
vejo óbice a que esta Corte reveja seu posicionamento anterior, para considerar le-
gal a inserção, pela [...], de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles
incursos na sanção prevista no inc. III da Lei nº 8.666/1993, na forma proposta
pelo Min. Walton Alencar Rodrigues, cujo voto passo a acompanhar.”
Recentemente, contudo, o Tribunal de Contas da União proferiu decisões plená-
rias no sentido de que a sanção prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 pro-
duz efeitos restritivos, ou seja, alcança apenas o órgão ou entidade sancionadora, confor-
me se extrai dos seguintes julgados:
a) Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na
condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido pela [...], que teve por
objeto o fornecimento de medicamentos para serem distribuídos nas Unidades
Básicas de Saúde e na Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse pro-
cesso, destaque-se a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido
apenadas com a sanção do art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/1993 por outros ór-
gãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a discutir o al-
cance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse comando normativo (“sus-
pensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com
a Administração”). O Relator, Min. Ubiratan Aguiar, anotara que a jurisprudên-
cia do Tribunal havia-se firmado no sentido de que a referida sanção restringia-
-se ao órgão ou entidade que aplica a punição. A sanção prevista no inc. IV do
mesmo artigo, relativa à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com
a Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e entidades das três
416 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
trita a um órgão do Poder Público, pois os efeitos do desvio de conduta que ina-
bilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão
da Administração Pública (REsp. nº 151.567–RJ, Rel. Min. Peçanha Martins);
b) Como bem acentuado pela insigne Subprocuradora-Geral da República, Dra.
Gilda Pereira de Carvalho Berger, não há ampliação punitiva ao direito da recor-
rente, tão somente a irrepreensível aplicação da letra da lei: “[...] verifica-se que
a sanção de suspensão prevista no inc. III do art. 87, na forma com que foi dis-
posta, aplica-se a todo e qualquer ente que componha a Administração Pública,
seja direta ou indireta, mesmo porque esta se mostra una, apenas descentralizada
para melhor executar suas funções” (fl. 189). Administração Pública é a acepção
subjetiva de Estado-administrador e sua natureza executiva é única. Apenas as
suas atribuições são distribuídas de forma descentralizada, para melhor gerir o
interesse de sua comunidade [...]. A garantia da honorabilidade e probidade dos
licitantes é qualidade indissociável ao trato da coisa pública. O resguardo da Ad-
ministração à regularidade da concorrência pública denota, sobretudo, o respeito
ao interesse comum. Ora, se a lei exige do administrador que aja com probidade
ao promover a licitação pública, com maior razão que também se prescreva ao
particular essa exigência (RMS nº 9707–PR, Rel. Min. Laurita Vaz); e
c) Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87,
inc. III, da Lei nº 8.666/1993, suspendendo temporariamente os direitos da em-
presa em participar de licitações e contratar com a Administração é de âmbito
nacional (MS nº 19657–DF).
Esses julgados do Superior Tribunal de Justiça fazem ver que a proibição de
contratação de particular que se revelou indigno de ser contratado pela Adminis-
tração, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas, como é o caso do par-
ticular punido com a sanção prevista no inc. III do art. 87, tem o nítido propósito
de evitar fraudes e prejuízos ao Erário.
O procedimento licitatório tem como finalidade primordial selecionar a pro-
posta mais vantajosa para a Administração, assim considerada aquela que me-
lhor abrigar o interesse público, cujas principais diretrizes se consubstanciam na
eficiência, na economicidade e na moralidade.
As sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 buscam impelir o par-
ticular a executar o contrato administrativo com observância dos princípios da
moralidade pública e do interesse público, assim como proibir acesso ao certame
licitatório de particulares cujas condutas se tenham mostrado atentatórias a esses
preceitos, como é o caso do particular punido com uma das sanções previstas nos
incs. III e IV do art. 87.
Há, portanto, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, que se interpretar
os dispositivos legais estendendo a força da punição a toda a Administração, e não
restringindo as sanções aos órgãos ou entes que as aplicarem. De outra maneira,
424 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
Assim, segundo interpretação restritiva do inc. III do art. 87, a vedação para
contratar alcança somente a Administração contratante (sancionadora), nada im-
pedindo que o contratado sancionado prossiga livremente em suas atividades so-
cietárias, contratando livremente com outros órgãos ou entidades públicas.
Esse também é o entendimento do Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão, cuja Instrução Normativa nº 2/2010, notadamente o art. 40, § 1º, es-
tabelece expressamente que a sanção do inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993
“impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar
contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção”.
A análise criteriosa de todos os requisitos, com vistas a impedir fraudes às li-
citações, continua a ser obrigação de toda a Administração Pública. Deve a sanção
aplicada no âmbito de outro órgão ou entidade pública, pertencente à União, Es-
tado, Município ou Distrito Federal, constituir importante subsídio para o acom-
panhamento de procedimentos licitatórios e processos de contratação direta, en-
volvendo pessoas físicas e jurídicas condenadas por inadimplemento contratual.
2.1.4. Declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei nº
8.666/1993)
A declaração de inidoneidade é a mais rigorosa das sanções previstas no art.
87 da Lei nº 8.666/1993, posto que proíbe o sancionado de participar de licita-
ções e de contratar por prazo indeterminado (até que seja reabilitado por have-
rem cessado os motivos da inidoneidade).
Tão severa é a sanção de declaração de inidoneidade que a Lei nº 8.666/1993,
em seu art. 97, estabelece pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e
multa, para a admissão à licitação ou para a celebração de contrato com empresa
ou profissional declarado inidôneo. Na mesma pena incorre aquele que, declara-
do inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
Nos termos do art. 87, inc. IV, a declaração de inidoneidade é sanção expul-
siva, produzindo efeitos para fora da relação contratual, atingindo todos os ór-
gãos e entidades integrantes da Administração Pública.
Confira-se o dispositivo:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, ga-
rantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
......................................................................................................
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que
seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a pena-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 427
[...]
Provado o intuito de fraude à norma legal, será perfeitamente defensável decisão
que desconheça a pessoa jurídica’ ”.
Assim, pode a Administração, em observância aos princípios da moralidade
administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, descon-
siderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e
fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defe-
sa em processo administrativo regular.
Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
Aplica-se a desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos
da sanção de inidoneidade (art. 46 da Lei nº 8.443/1992) a outras empresas
posteriormente fundadas com o intuito de burlar a proibição de licitar com a
Administração Pública, desde que assegurados o contraditório e a ampla defe-
sa a todos interessados. Declaração de inidoneidade das empresas envolvidas
(Acórdão nº 1.986/2013 – Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, Processo nº
013.774/2012-3).
A Corte de Contas Federal decidiu que, em caso de fraude comprovada, é
possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato
ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição
empresarial.
Confira-se:
A responsabilidade da empresa Construtora [...], do seu sócio e administrador,
foi fixada com fundamento no § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 e no Acór-
dão nº 1.891/2010 – Plenário, em cujo voto se defendeu que “os efeitos da des-
consideração da personalidade jurídica não se impõem apenas aos sócios de di-
reito da empresa; alcançam, também, eventuais sócios ocultos” (STJ, AgRg no
REsp. nº 152.033/RS) (Acórdão nº 1.327/2012 – Plenário, Rel. Min. Walton
Alencar Rodrigues, Processo nº 008.267/2010-3).
Em outro julgado, a mesma Corte expediu recomendação à Secretaria de Lo-
gística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão, para que este:
9.5.2. desenvolva mecanismo, no âmbito do Sicaf, que permita o cruzamento
de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido de-
claradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por pa-
rentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras
licitações;
9.5.3. oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova so-
ciedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qual-
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 439
3. Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as
seguintes regras: [...] VII – aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração
dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo
a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da con-
formidade das propostas com os requisitos estebelecidos no instrumento convocatório;.
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 441
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e Art. 7º Quem, [...] cometer fraude fiscal, fi-
IV do artigo anterior poderão também ser aplica- cará impedido de licitar e contratar com a União,
das às empresas ou aos profissionais que, em razão Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será
dos contratos regidos por esta Lei: descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de ca-
dastramento de fornecedores a que se refere o
I – tenham sofrido condenação definitiva
inc. XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até
por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal
5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas
no recolhimento de quaisquer tributos;
em edital e no contrato e das demais cominações
legais.
4.2. quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em docu-
mentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro
órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à ob-
tenção dos documentos ou das respectivas cópias (art. 37, da Lei nº 9.784/1999);
5. realização de diligências e/ou colheita de depoimentos, pela comissão pro-
cessante, se for o caso;
5.1. o órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo de-
terminará a intimação do interessado para ciência da efetivação de diligências (art.
26 da Lei nº 9.784/1999);
6. relatório conclusivo da comissão processante contendo a proposta de san-
ção administrativa cabível (as sanções de advertência, suspensão temporária e de-
claração de inidoneidade da Lei nº 8.666/1993 e a sanção de impedimento da
Lei nº 10.520/2002 poderão ser aplicadas com a de multa);
6.1. os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do re-
latório e da decisão (art. 38, § 1º, da Lei nº 9.784/1999);
6.2. o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final
elaborará relatório indicando o conteúdo das fases do procedimento e formulará
proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autori-
dade competente (art. 47 da Lei nº 9.784/1999);
7. remessa dos autos do processo à autoridade competente para decisão e
aplicação de penalidade com a indicação dos pressupostos de fato e de direito que
a determinarem (arts. 2º, inc. VII, e 50 da Lei nº 9.784/1999);
7.1. não pode ser objeto de delegação a decisão de recurso administrativo
(art. 13, inc. II, da Lei nº 9.784/1999);
7.2. concluída a instrução de processo administrativo, a autoridade compe-
tente terá o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual pe-
ríodo expressamente motivada (art. 49 da Lei nº 9.784/1999);
8. a sanção de declaração de inidoneidade será aplicada pelo Ministro de
Estado competente, a quem será remetido o processo administrativo; neste
caso, o interessado será intimado para apresentação de defesa no respectivo
processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista (art. 87, § 3º, da Lei
nº 8.666/1993);
9. realização de diligências, saneamento e/ou remessa ao órgão consultivo
para manifestação jurídica, caso a autoridade competente para decidir entenda
necessário;
450 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
4. Projeto de lei (PLS nº 80/2009) almeja incluir na Lei nº 8.666/1993 norma proibitiva à participa-
ção em licitação e contratação com o Poder Público de entidades empresariais condenadas judicialmente por
assédio moral contra empregados. De acordo com o projeto de lei, para participar de licitações e contratar
com o Poder Público, a entidade empresarial deve comprovar que não foi condenada por prática de coação
moral contra seus empregados nos últimos cinco anos. O autor da proposta, o Senador Inácio Arruda, tam-
bém sugere a criação do Cadastro Nacional de Proteção contra a Coação Moral no Emprego, a ser gerido
por órgão do Poder Executivo. O cadastro seria referência para os gestores públicos que buscam informações
qualificadas sobre a atuação dos licitantes no cumprimento de obrigações.
452 | Da Responsabilidade de Agentes Públicos e Privados nos Processos Administrativos de Licitação e Contratação
brasileiro, também expressa no art. 16, § 2º, al. b, da Lei nº 8.443/1992, a Lei Or-
gânica do Tribunal de Contas da União, verbis:
Art. 16. As contas serão julgadas:
......................................................................................................
III – irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma
legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacio-
nal ou patrimonial;
c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
......................................................................................................
§ 2º Nas hipóteses do inc. III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal,ao julgar ir-
regulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:
......................................................................................................
b) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo
ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.
12. Nunca é demais lembrar, ainda nesse sentido, que o conceito de moralidade
foi introduzido no Direito Civil, como observou Antonio José Brandão em seu
estudo acerca da evolução da moralidade administrativa (in RDA 25:454), por
meio das doutrinas do exercício abusivo dos direitos e, depois, pelas doutrinas
do não locupletamento à custa alheia e da obrigação natural. Cobrar da Admi-
nistração Pública valor que se situe acima do preço justo, assim entendido aquele
praticado no mercado, traz inegável locupletamento à custa alheia, traduzido em
enriquecimento sem causa.
13. O assunto que se discute não é novo. A jurisprudência deste Tribunal é unâ-
nime no sentido de que o particular responde pelos prejuízos sofridos pelo Erário
em função da aceitação de proposta que contemple valores acima daqueles pra-
ticados no mercado. Da mesma forma, o Poder Judiciário vem decidindo como
inaceitável a manutenção de contratos em que se tenha verificado o superfatu-
ramento, como exemplifica o aresto do Tribunal Regional Federal da 1ª Região,
Processo AC nº 1998.01.00.036269-2:
‘Administrativo e Processual Civil. Princípio da intangibilidade dos contratos.
Descabimento. Supremacia do interesse público. Manifesto superfaturamento
do preço contratado e cobranças de peças já incluídas no preço. Rescisão unila-
teral do contrato. 1. A inquestionável discrepância entre o preço contratado pela
Administração Pública e os preços praticados no mercado é requisito suficiente
e autorizador ao rompimento unilateral de contrato administrativo, não se apli-
cando em tais casos o princípio da intangibilidade dos contratos. O administra-
dor deve ter sempre como princípio orientador de sua atividade a supremacia do
interesse público para que não seja alvo de condutas lesivas, diretas ou indiretas,
ao administrado’ (TRF1, AC nº 1998.01.00.036269-2).
14. Finalmente, lembro que a melhor análise sobre o assunto não pode se esgotar
no âmbito dos dispositivos inseridos na Lei nº 8.666/1993, fazendo-se necessária,
também, a leitura de dispositivos constantes da Lei nº 8.884/1994, aplicáveis à es-
pécie, que igualmente tornariam ilegal a apresentação, à Administração Pública, de
preços supervalorizados, diferentes daqueles praticados no mercado:
‘Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de cul-
pa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
......................................................................................................
III – aumentar arbitrariamente os lucros;
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem
hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem eco-
nômica:
......................................................................................................
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 465
Conclusão
Sob a perspectiva do Estado de Direito, estágio anterior ao do Estado De-
mocrático de Direito, as sociedades empresárias contratadas pelo Estado para o
fornecimento de bens, a prestação de serviços e a execução de obras pouca ou ne-
nhuma contribuição teriam a dar para a satisfação do interesse público, a não ser
a do encargo correspondente à ação própria de cada um desses verbos – fornecer,
prestar e executar.
A concepção do objeto, a qualidade de sua consecução e a correlação com o
interesse público e suas finalidades constituiriam resultados exclusivamente im-
putáveis ao Estado contratante, daí o seu poder-dever,não raro exercido de modo
autoritário, de fiscalizar o desempenho dos contratados. Cumpridas as obriga-
ções avençadas, no tempo, lugar e modo previstos, nada mais seria exigível entre
os contraentes. Vai-se de uma fiscalização meramente burocrática, por vezes in-
consequente, a uma fiscalização prepotente, não raro de escassa eficiência.
Na passagem do Estado de Direito para o Estado Democrático de Direito, a
sociedade não dispensa o Estado das responsabilidades de contratante e imputa
responsabilidades também aos contratados, na premissa de que os ocupantes de
ambos os polos da relação contratual não assumem compromissos apenas quanto
Jessé Torres Pereira Junior | Marinês Restelatto Dotti | 471
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