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CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL EMPLEADOR RESPECTO DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

La seguridad social se debe entender como un derecho fundamental del trabajador,


toda vez que los beneficios que puede acarrear influyen directamente sobre un
trabajo en condiciones dignas y justas, a la vez, vulnera ocasionalmente el mínimo
vital y los derechos adquiridos, por tal motivo entre las principales consecuencias o
efectos de la omisión del trabajador de realizar la afiliación y de pagar los aportes
por el concepto de seguridad social es la vulneración de un derecho de carácter
fundamental, pero a la vez, se configuran otra clase de efectos y consecuencias,
especialmente para el empleador incumplido, las cuales estableceremos a
continuación respecto al sistema de pensión, salud y riesgos profesionales.

I. SISTEMA DE PENSIÓN

El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 impone al empleador la obligación de transferir


las cotizaciones legalmente establecidas para la seguridad social en pensiones de
sus trabajadores, ya que es el empleador quien recauda los recursos y transfiere el
riesgo a la administración, y por tal razón se debe entender que el empleador en
caso de no transferir los aportes no adeuda al trabajador sino que incumple su
obligación con el sistema de seguridad social, puesto que las cotizaciones son
ingresos públicos.

Criterio compartido por la H. Corte Constitucional, en una sentencia de revisión de


tutela en la que el empleador omitió transferir las cotizaciones al Instituto de Seguros
Sociales, la Corte en aquella oportunidad expresó, “De acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, todo empleador está obligado a transferir las
cotizaciones legalmente establecidas para la seguridad social en pensiones de los
trabajadores. Por lo tanto, el empleador recauda los recursos y transfiere el riesgo
a la administradora de pensiones escogida por el trabajador, quien tiene a su cargo
la administración y eficiente utilización de los recursos parafiscales. Ello significa
que el empleador que no transfiere los correspondientes aportes no adeuda el
monto al trabajador sino que incumple su obligación con el sistema de seguridad
social, puesto que las cotizaciones no son recursos particulares sino que son
ingresos públicos.”1

1
Corte Constitucional, Sentencia T – 163 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
Por tal razón entre las sanciones legales2 que se encuentran por la mora en los
aportes es la sanción moratoria para el empleador generando un interés moratorio
a su cargo. Igualmente por la omisión del pago de los aportes por parte del
empleador impidiendo al trabajador beneficiarse de su pensión de jubilación,
acarreará la responsabilidad y el deber de asumir la carga prestacional de la
obligación, es decir, deberá pagar la pensión a la cual tenía derecho el trabajador
que se encuentra en edad de exigir la pensión por vejez, criterio compartido por la
H. Corte Constitucional al exponer:

“Más gravosa aún, es la consecuencia que resulta del no pago de los aportes obrero
patronales por parte del empleador a la entidad pensional, que impida al empleado
a su cargo obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues ello
le acarrea la responsabilidad y el deber de asumir tal carga prestacional 3 pues el
trabajador no puede verse damnificado por la actitud negligente de quien lo
contrató”4

Es por ello, que el pago de los aportes hace recaer sobre el empleador moroso la
obligación de reconocer la pensión de vejez, ya que en caso inverso el trabajador
debería asumir las posibles consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad de
su empleador, sin obviar, que está sea la causa por la cual, la entidad de seguridad
social se ha negado a realizar el pago de la prestación de seguridad social.

Además como lo expone la el máximo Tribunal Constitucional, “Igualmente, si el


patrono no transfiere a las EPS las sumas retenidas, no solamente se encuentra
sujeto a las sanciones administrativas y económicas previstas por la Ley 100 de
1993 sino que además su conducta podría ser penalmente sancionada, pues estaría
desviando recursos que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte
lo ha precisado, son contribuciones parafiscales afectadas a propósitos
específicos5.”

Por tal razón, el empleador deberá asumir el pago de las mesadas pensiónales en
caso que la entidad encarga del pago se niegue a causa de la omisión de
empleador, ya que es en él en quien recae la obligación de transferir los dineros
recaudados por el concepto de pensión, es por ello que se debe afirmar, que el
trabajador no se puede encontrar desamparado en el pago de su pensión de vejez,
toda vez, que en caso de presentarse una mora o aun una mayor gravosa situación,
como lo es la omisión del pago total de sus aportes, el empleador deberá asumir el

2
Ley 100 de 1993 Artículo 23.
3
Corte Constitucional, Sentencia T – 647 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
4
Corte Constitucional, Sentencia T – 703 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
5 Sentencia C-575 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
pago de las mesadas pensiónales de su trabajador, ya que en él recae tan necesaria
obligación, sin perjuicio de su responsabilidad penal o administrativa.

II. SISTEMA DE SALUD

Igualmente, ante la omisión de afiliar al trabajador o en el evento de incurrir en mora


en el pago de los aportes a salud por parte del empleador genera la expresa
vulneración de derechos fundamentales como la salud en conexidad con la vida y
al trabajo, sin obviar la dignidad humana y el mínimo vital, toda vez, que la condición
mínima de existencia es la salud, ya que sin ella la vida es frágil y complicada de
sobrellevar.

Por tal razón, ante la mora en la que incurre el empleador por el pago de los aportes
de salud, el empleador deberá acarrear el costo de los gastos médicos en los que
se vea obligado a pagar el trabajador a causa de la negligencia de su empleador,
criterio que comparte Botero Zuluaga al expresar, “También a título de sanción para
el empleador que a causa de la mora en el pago de sus aportes, se les suspenda al
trabajador la prestación de sus servicios médicos, le corresponde a aquel asumir
totalmente el costo que conlleve la atención y recuperación del asalariado por los
quebrantos de salud que le aquejen o cancelar el valor total de las cotizaciones
atrasadas de todos sus trabajadores.”6

Por tal razón es loable afirmar, “Cuando la suspensión sea por causa del empleador
o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de
servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de pagar los
aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar…” 7

De acuerdo a lo anterior se establece que en caso de la suspensión del servicio de


salud a causa de la mora del empleador, deberán incurrir en el pago de los
eventuales gastos que deben erogar sus trabajadores por concepto de salud o
cancelar la totalidad de aportes adeudados para lograr la atención de su trabajador
o de alguno de sus beneficiarios.

Criterio compartido por la H. Corte Constitucional, al expresar, “De igual forma, el


artículo 57 del Decreto 806 de 1998 establece que cuando el patrono no ha pagado
las cotizaciones, éste deberá garantizar la prestación de los servicios de salud a los
trabajadores que así lo requieran, "sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes

6
Botero Zuluaga Gerardo, GUÍA TEÓRICA PRÁCTICA DE DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, Tercera Edición, Editorial Ibáñez, 2008, Pág. 25.
7
Arenas Monsalve Gerardo, EL DERECHO COLOMBIANO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Segunda Edición, Legis,
Pág. 515.
atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con
lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de
1993".8

Reiterando respecto a la mora del empleador en el pago de los aportes a salud,


“Esta Corporación ha unificado la jurisprudencia en relación con la mora en el pago
de los aportes a salud, según la cual, cuando el empleador no cancela puntualmente
los aportes a la correspondiente empresa de salud, deberá asumir los riesgos que
con su omisión se generen, de tal forma que correrá por su cuenta con la prestación
del servicio de salud que eventualmente se requiera.”9

A la vez, es loable recordar, que en el evento en que a raíz de la enfermedad se


ocasione una incapacidad o en el evento de la licencia de maternidad, el empleador
deberá cancelar el monto total de la respectiva incapacidad o licencia.

Igualmente, en el evento en que el empleador omita realizar la afiliación a salud de


su trabajador o trabajadores, en virtud del artículo 32 del Decreto 1818 de 1996, el
empleador deberá asumir la totalidad de los gastos en los que incurra su trabajador
por concepto de gastos médicos.

Ante la eventualidad de no encontrarse afiliado o de encontrar que se le niega la


prestación del servicio de salud por mora en el pago de los aportes por parte del
empleador se encuentran dos situaciones diferentes respecto a la prestación del
servicio, toda vez, que en principio la EPS no se encuentra en obligación de prestar
el servicio de salud, pero a la vez, la EPS se encuentra en la obligación de prestar
el servicio de salud al trabajador en los eventos en que el trabajador o alguno de
sus beneficiarios se encuentre en un delicado estado de salud, o en el acaecimiento
de una urgencia o en la ocurrencia de un grave peligro de muerte, acontecimientos
en los cuales, la EPS no se encuentra facultada para omitir la prestación del servicio
de salud asiderando la omisión de afiliación por parte del empleador, ya que de
hacerlo vulneraria el principal derecho fundamental consagrado en la Carta
Suprema, como lo es el derecho a la vida, criterio que comparte el H. Tribunal
Constitucional, al expresar:

“Pero también debe señalar la Corporación una vez más que si bien en principio las
EPS no están obligadas a prestar servicios cuando no les han cotizado
oportunamente, pues la obligación directa en tal materia es del patrono y a éste
debe exigirse su cumplimiento, ello no exonera totalmente a las EPS de un deber
esencial a su función, cual es el de atender a la persona que se encuentra en
delicado estado de salud, en una situación de urgencia, o afrontando grave peligro

8
Corte Constitucional, Sentencia T – 542 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
9
Corte Constitucional, Sentencia T – 037 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
de muerte. En tales opciones se parte del supuesto de que el trabajador ya está
inscrito a una entidad promotora de salud, y de que ha existido simplemente una
mora en el pago de las cotizaciones, y la entidad de seguridad social se niegue a
atender al afiliado. Pero cuando ni siquiera se ha llevado a cabo la inscripción, o la
afiliación está suspendida, no existe responsabilidad de EPS alguna y ésta recae
totalmente en el empleador negligente.”10

De acuerdo a lo anterior, es obvio, que ante la circunstancia de no encontrarse en


alguna de las situaciones planteadas, la EPS no se encuentra en la obligación de
prestar el servicio de salud, y por tal razón, el trabajador se encuentra facultado para
pagar el servicio de salud, lo que correlativamente, y como lo anotamos con
anterioridad, implica que el empleador deberá pagar a su trabajador los gastos en
los que se encontró obligado a asumir por negligencia o dolo de su empleador.

Es por ello, que en los dos eventos planteados en la propuesta de la investigación,


se debe entender que el empleador deberá asumir los gastos en los que el
trabajador se encuentre coaccionado a erogar para la prestación del servicio de
salud, en el caso en que la EPS no preste el servicio de salud.

III. SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES

En virtud del Decreto 1295 de 1994, de la ley 1562 del 2012 las sanciones a las
que se encuentra sujeto el empleador que omita la afiliación al sistema de riesgos
profesionales se encuentran las siguientes:

 El empleador deberá reconocer y pagar a los trabajadores las prestaciones


por concepto de riesgo laboral en las que el trabajador haya incurrido.

 Multas sucesivas mensuales hasta de 1000 salarios mínimos legales


mensuales.

De acuerdo a lo anterior se observa que en los eventos de la omisión de la afiliación


o de la mora en el pago de la cotización a riesgos profesionales reprochable al
empleador, éste deberá pagar todo perjuicio o incapacidad en la que el trabajador
haya sufrido con ocasión de sus ejercicios laborales, es por ello que se puede
afirmar, que ante el evento en que el empleador omita sus obligaciones patronales,
deberá pagar al trabajador la indemnización a la que éste tuviese derecho,

10
Corte Constitucional, Sentencia T – 542 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
indemnización la cual debe ser plena, es decir, debe abarcar la totalidad de los
perjuicios acaecidos por la víctima, es decir, el trabajador.

Criterio que comparte la H. Corte Constitucional al exponer, “Por lo anterior, resulta


razonable que si el patrono se desentiende de sus obligaciones de afiliación y
contribución al sistema de seguridad social, deba entonces asumir todas las cargas
económicas que genere su reprochable conducta.”11

Obligaciones entre las cuales se encuentra ante la suspensión del aseguramiento


del trabajador, para lo cual la Corte Constitucional ha expuesto claramente, “En igual
sentido, el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, prevé que cuando la suspensión
tenga su origen en el empleador, éste debe garantizar la prestación de los servicios
de salud a los trabajadores que los requieran.”12

Ante la circunstancia en que se produzca la muerte del trabajador el empleador será


responsable de la totalidad de la indemnización a la que tengan derecho sus
herederos y cónyuge, pero ante el evento de un accidente en el cual no se produzca
la muerte, el empleador deberá asumir, en caso que no se preste el servicio de
salud, en los gastos en los que el trabajador de encontró obligado a pagar a causa
de su perjuicio, toda vez, que el empleador omitió o incumplió el pago oportuno de
las cotizaciones.

11
Corte Constitucional, Sentencia T – 259 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
12
Ibídem.