UNIVERSIDADE PAULISTA – UNIP

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

DISCIPLINA: “CONTRATOS IMOBILIÁRIOS, LOCAÇÃO E OUTROS”
PROF.ª LUCIANA GONÇALVES DE FREITAS SANCHES CUNHA1

Unidade III - Contrato de doação

O Código Civil de 2002 traz, no artigo 538, o conceito da doação,

colocando-a como contrato típico:

Art. 538. Considera-se doação o contrato em

que uma pessoa, por liberalidade, transfere do
seu patrimônio bens ou vantagens para o de
outra.

Assim, o Código Civil considerou expressamente a doação como um

contrato, requerendo para a sua formação a intervenção de duas partes
contratantes, o doador e o donatário, cujas vontades se entrosam para que
se perfaça a liberalidade por ato inter vivos, distinguindo-se dessa maneira
do testamento, que é a liberalidade causa mortis.

Desta forma, atualmente, não há mais a doação “causa mortis”.

Nítida é a natureza contratual da doação, visto que gera apenas direitos

pessoais. O domínio na verdade só transfere com a tradição (bens móveis),
ou com o registro (bens imóveis).

Possui as seguintes características:

É contrato unilateral, pois apenas o doador se obriga (ressalvados os casos

das doações com encargos).
É contrato formal, porque a doação verbal apenas terá validade se versar
sobre bens móveis de pequeno o valor, porque para os demais, é exigida a
e escritura pública ou instrumento particular.

É contrato gratuito, porque o donatário terá enriquecimento em seu

patrimônio sem qualquer contraprestação, embora possa parecer oneroso
1
Luciana Gonçalves de Freitas Sanches Cunha é Bacharel pela PUC-Campinas em Ciências Humanas,
Jurídicas e Sociais, Mestranda em Direito pela UNIMEP, Professora da Graduação e Pós-Graduação da
UNIP – Campinas e São Paulo nas cadeiras de Direito Civil e Direito Processual Civil. Professora
orientadora do Escritório de Assistência Judiciária da UNIP Campinas. Professora do Curso Preparatório
para Carreiras Jurídicas Intelecto, em Campinas. Advogada e consultora com atuação na área cível.
se o doador impuser um encargo ao donatário no ato de efetuar a
generosidade, ficando claro que mesmo assim a liberalidade sobreviverá.

Na verdade, é que por mais que haja um encargo, não haverá as feições de
onerosidade, pois não haverá contraprestação nas mesmas proporções.

Deste modo, é possível se verificar que desse conceito legal, que o contrato
de doação possui o ânimo de liberalidade, a transferência de vantagens ou
bens do patrimônio do doador para o patrimônio do donatário e ainda a
aceitação explícita ou tácita, ou ainda presumida do donatário, embora no
artigo 538 tenha suprimido a referência à aceitação.

Com relação ao animus donandi, que se trata do ânimo do doador, de fazer

uma liberalidade, proporcionando ao donatário certa vantagem se pode
dizer que geralmente se tem como referência esse espírito de altruísmo de
generosidade, por motivos filantrópicos, sociais, mas na verdade não é
essencial à noção de doação ter motivos. É mera liberalidade do doador.

Já com relação à transferência de bens ou direitos do patrimônio do doador

para o donatário, há efetivamente uma diminuição no patrimônio do doador
e um acréscimo no patrimônio do donatário.

E ainda, com relação à aceitação, embora o artigo atual tenha suprimido ela
é necessária para que o contrato de doação se aperfeiçoe.

O contrato de doação não se aperfeiçoará enquanto o beneficiário não

manifestar sua intenção de aceitar a doação, por desconhecer nosso código
da doação não aceita.
Por se tratar de contrato benéfico, o donatário não precisará ter capacidade
de fato para aceitar a doação pura e simples. Mesmo o nascituro poderá
receber doação, mas a aceitação deverá ser manifestada pelo seu
representante legal, ou seja, por aquele a quem incumbe cuidar de seus
interesses: pai, mãe ou curador. Se nascer morto, embora aceita a
liberalidade, esta caducará, por se o nascituro titular de direito sob condição
suspensiva. Se tiver um instante de vida, receberá o benefício,
transmitindo-o aos seus sucessores.

O Código no seu artigo 543 diz que se o donatário for absolutamente

incapaz, dispensa-se a aceitação expressa, estando sob o poder familiar.

Se, nessa hipótese, houver escritura pública de doação de imóvel, seguida

de assento no Registro Imobiliário, o tabelião deverá consignar o fato sem
exigir aceitação expressa de seu representante legal.
O artigo 543 parece conflitar em parte com o artigo 1.748, inciso II. Porém,
importa considerar que o escopo é proteger o incapaz, possibilitando que
receba a doação, por haver presunção “juris tantum”, de benefício, mas
nada impede que o representante legal demonstre em juízo a desvantagem
da liberalidade.

Portanto, os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes,

poderão aceitar doação pura, sem encargo.

Se a doação é contrato, como dispensar a aceitação? Por que a doação

feita a nascituro depende de aceitação de seu representante? Caio Mário
aduz que a aceitação é “ficta ou legal”, visto que a liberalidade beneficiará o
incapaz.

Para o Código Civil, a manifestação poderá ser : tácita ou expressa e ainda

presumida.

Será tácita quando, por exemplo, o doador marca prazo para que o
donatário aceite a liberalidade. Se dentro do prazo, o donatário não se
manifestar, seu silêncio será tido como aceitação, como quando: o
donatário recolher o imposto (Súmula 328, STF); pedir registro de escritura;
fizer contrato de arrendamento relativo ao bem doado.

A expressa ocorrerá de modo escrito, verbal ou ainda até gestual.

Com relação à forma presumida, além da questão do nascituro é possível

elencar também a doação, não sujeita a encargo, onde o doador fixa prazo
ao donatário para declarar se aceita ou não a doação e neste caso, o
silencia presume a aceitação. É um silencio qualificado com conseqüências
jurídicas, opera efeitos jurídicos.

Deste modo, quanto à aceitação prevalece o seguinte: a) pode o doador

fixar prazo ao donatário, para que este declare se aceita ou não a
liberalidade; b) se o donatário, ciente do prazo, não se manifestar, dentro
dele, entende-se que a aceitou, não sendo ela sujeita a encargo (artigo 540
CC); c) a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu
representante legal (artigo 542 CC; d) se o donatário for absolutamente
incapaz (artigo 3° CC), dispensa-se a aceitação de doação pura, que se faz
sem subordinação a qualquer evento futuro ou incerto, ou ao cumprimento
de encargo ou ao reconhecimento de serviços prestados (artigo 543 CC); e)
a doação em contemplação de casamento futuro não pode ser impugnada
por falta de aceitação (artigo 546 CC); f) na doação modal, em que se
impõe ao donatário certos encargos, exige-se aceitação expressa, não se
admitindo a tácita (ver artigos 540, in fine, 136, 137, 441 parágrafo único, e
564, do CC). O encargo pode ser em beneficio do próprio doador, de
terceiro ou de interesse geral.

Com relação ao donatário, a capacidade, a legitimação é ampla. Porém

com relação ao doador, a capacidade observa a capacidade civil geral, e os
menores de 16 anos não podem doar sob pena de nulidade absoluta. A lei
restringe, entretanto, a legitimação para figurar, por exemplo, como doador
os tutores e curadores na doação relativa a bens dos tutelados ou
curatelados, enquanto persistir a tutela ou a curatela ou delas pender
contas a prestar ou a liquidar. Situações peculiares também serão aquelas
com relação aos cônjuges.

Marido e mulher estão proibidos de fazer doações individualmente com os

bens e rendimentos comuns, exceto os remuneratórios e de pequeno valor,
ou as doações ou dotes efetuados às filhas e doações feitas aos filhos para
o seu respectivo casamento, ou quando estabelecem economia autônoma.

Com relação à forma, a doação pode ser feita: a) por escritura pública
quando tiver por objeto imóvel de valor superior a trinta vezes a maior
salário mínimo (artigo 108 CC), ou direito à sucessão aberta ou quinhão
hereditário (artigo 1.793 CC); b) por instrumento particular (artigo 541 CC);
c) verbalmente, em se tratando de bens móveis de pequeno valor,
seguindo-se a imediata tradição (artigo 541, parágrafo único, CC).

De um modo geral, pode-se constatar a existência de alguns tipos de

doação:
a) doação pura ou típica, de estrita liberalidade, sem qualquer limitação ou
subordinação a acontecimento futuro ou incerto, a cumprimento de encargo
ou a mérito do donatário;
b) doação modal, sujeita a encargo, quando se doa, cometendo ao
donatário certa incumbência, em favor do doador, de terceiro ou de
interesse geral, como por exemplo, o de construir um hospital, uma escola
ou um aeródromo para servir a região. Se o doador não fixar prazo para
conclusão do encargo, o donatário deve ser constituído em mora;
c) doação remuneratória, feita para recompensar serviços prestados pelo
donatário. Exemplo clássico é a doação feita a quem tenha salvo a vida do
doador;
d) doação por merecimento do donatário, que se submete aos mesmos
princípios por aproximar-se da remuneratória, pois pressupõe uma
recompensa de valor;
e) doação em forma de subvenção periódica trazida pelo art. 545 do CC diz
que este tipo de doação extingue-se, morrendo o doador, salvo se este
outra coisa dispuser;
f) doação conjuntiva, que é aquela feita a mais de uma pessoa, distribuindo-
se porção entre os beneficiários, que será igual para todos, se o contrário
não se estipulou;
g) doação feita em contemplação de casamento futuro, modalidade sob
condição suspensiva, não dependente de aceitação expressa, ficando, no
entanto, sem efeito, se o casamento não se realizar. O doador arrependido
não pode reclamar os bens, se o casamento se realizou, sob o fundamento
de ausência de aceitação. O donatário irá se casar com pessoa
determinada.

Importante consideração a ser feita é com relação à doação de ascendente

a descendente ou de cônjuge a cônjuge, consoante dispõe o artigo 544 do
novo Código Civil, "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um
cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".

Devem essas doações ser conferidas no inventário do doador. São

dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da
parte disponível, contanto que não a excedam, contando o seu valor ao
tempo da doação (artigo 2.005 CC). A dispensa da colação pode ser
outorgada pelo doador no próprio contrato de doação ou em testamento
(artigo 2.006 CC).

Contudo, ficam sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso

quanto ao que o doador podia dispor no momento da liberalidade (artigo
2.007 CC).

Não estão sujeitas à colação as despesas com ascendentes ou

descendentes menores, relativos à educação, sustento, saúde, casamento,
ou defesa em processo judicial (artigo 2.010 CC), assim como as doações
remuneratórias de serviços feitos ao ascendente (artigo 2.011 CC).

Diante disso, importante também se torna falar a respeito da doação

inoficiosa. No que se refere à doação inoficiosa, em que o doador no
momento da liberalidade, excede a legítima dos herdeiros, há que se
conectar o disposto:
a) no artigo 1.789 do CC, segundo o qual havendo herdeiros necessários
(descendentes, ascendentes, cônjuge) somente se pode dispor da metade
da herança;
b) no artigo 1.846, que destina, de pleno direito, aos herdeiros necessários
a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. A invalidade, no
caso, é quanto ao excedente à parte disponível pelo testador e pelo doador.
Assim, não há como se permitir a doação de todos os bens que uma
pessoa possui. O dispositivo visa proteger os herdeiros necessários,
descendentes ou ascendentes.

Bastante utilizada na prática, em razão de vantagens que apresenta, acaba

sendo a doação com reserva de usufruto. Transfere-se a nua-propriedade
ao donatário. O usufruto fica reservado ao doador ou a pessoa
determinada.

Assim, é possível, de um modo geral, pode-se assinalar que são vedadas

as doações:
a) exaurientes dos meios de subsistência do doador (artigo 548 CC);
b) de cônjuges adúlteros a seus cúmplices (artigo 550 CC);
c) relativas à parte não disponível em testamento no momento da
liberalidade (artigos 549, 1.789, 1.846 1.847 CC);
d) por devedor insolvente ou que causou a insolvência do doador (artigo
158 CC).

Destaca-se que a doação entre cônjuges não será válida, se subverter o

regime de bens, não podendo contrariar sua índole respectiva. Deste modo,
não há sentido, se os sujeitos forem casados no regime de comunhão
universal, pois o ato não terá sentido prático.

Na separação obrigatória, a doação não pode acontecer, porque os bens

são particulares de cada cônjuge, por imposição legal. Somente poderá ser
admitida se a separação fosse a convencional.

Se o regime for de separação parcial, a doação será permitida no tocante

aos bens particulares de cada consorte.

Com relação aos concubinos, a doação do cônjuge adúltero ao seu

cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros
necessários em até dois anos de dissolvida a sociedade conjugal.

A anulação do ato não ocorrerá quando se tratar de união estável, situação

mais do que protegida pela jurisprudência.
Essa proibição somente alcança as pessoas casadas, não se aplica às
solteiras, separadas ou divorciadas, que podem doas livremente seus bens
aos companheiros, respeitado o limite de oficiosidade.

O doador pode estipular a reversão dos bens a seu patrimônio, na hipótese

de sobreviver ao donatário, conforme artigo 547. Essa cláusula funciona
como resolutória do negócio, com efeito retroativo, anulando eventuais
alienações feitas pelo outorgado, recebendo-os o doador livres e
desembaraçados de quaisquer ônus.

O donatário, apesar da cláusula, goza de poder de disposição da coisa,

salvo se imposta a inalienabilidade. A cláusula de constar do escrito, seja
público ou particular.

A doação pode resolver-se por fatos comuns a todos os negócios jurídicos.

Inclusive configurar-se um negócio resolúvel, com cláusula de reversão ou
termo.

A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, desde

que o donatário incorra em mora. Deverá haver decisão judicial a respeito
que reconheça o descumprimento.
Situação peculiar é a possibilidade da revogação por ingratidão do
donatário.

Na verdade, a intenção da lei é punir o donatário ingrato, nos termos do

artigo 1.181 do CC.

Há modalidades de doação, no entanto, que não admitem revogação por

ingratidão, como por exemplo: as puramente remuneratórias, as oneradas
com encargo, as que se fizessem em cumprimento de obrigação natural e
as feitas para determinado casamento.

O artigo 557 dita as únicas hipóteses de revogação por ingratidão, sem

permitir extensão, quais sejam:

I – Atentado contra a vida do doador ou homicídio doloso contra ele: a

peculiaridade neste caso é com relação ao direito personalíssimo da ação
revogatória, que será exercida pelos herdeiros em caso de morte do
doador. Caso seja uma tentativa e o mesmo reste vivo, o próprio doador
ingressará com a ação.

II – Ofensa física contra o doador: não se tratam de meras ameaças e sim

às vias de fato.

III – Injúria grave e calúnia contra o doador: não se faz necessária a

condenação criminal, dirimindo-se a questão no juízo cível. A gravidade da
injúria será apurada no caso concreto.

IV – Recusa de alimentos ao doador: necessário que o doador necessite de

alimentos precise de alimentos, que não existam parentes próximos
capazes de prestá-los e que o donatário esteja em situação de fazê-lo e
recuse-se.

Para que a doação seja revogada, é necessária a ação revogatória que tem
o prazo decadencial de 01 ano a contar da ciência do fato que acarretará a
revogação.
O prazo é decadencial e a sentença em prol da proteção a eventuais
terceiros de boa-fé, somente terá efeito ex nunc.

O direito para ingressar com a ação é personalíssimo, ressalvadas as

hipóteses já mencionadas. Uma vez iniciada e contestada a ação, os
herdeiros podem nela prosseguir, no lugar do donatário.

Morto, porém o donatário, antes da propositura da ação não podem ser

acionados os seus herdeiros. Neste caso, não há como ser revogada a
doação.

Com relação à possibilidade de promessa de doação persiste a polêmica

acerca da possibilidade. É admitida a validade e a eficácia, em função dos
princípios gerais dos contratos preliminares. A questão é alguém
comprometer sua vontade por uma liberalidade. Porém não há obstáculo
para a promessa de doar.

Caso se torne impossível a entrega da coisa, por culpa do promitente

doador, o outorgado tem ação de indenização por inadimplemento. Mas na
verdade é a vida prática que irá ensinar as questões acerca da
circunstância.

A promessa de doar deve ser admitida quando emanar de vontade límpida

e sem vícios e seu desfecho não ofender qualquer princípio jurídico.