CAPÍTULO 2: EL DERECHO PENAL POSITIVO, CONCEPTO Y RELACIONES CON LAS

DEMÁS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DISCIPLINAS RELACIONADAS

§ 1. EL DERECHO PENAL POSITIVO COMO RAMA DEL DERECHO PÚBLICO. SU VINCULACIÓN A LOS
PRECEPTOS CONSTITUCIONALES

El Derecho Penal es parte del derecho público (jus publicum), en cuanto está
construido sobre la base del principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue
que el Derecho Penal impone sus normas por sobre los intereses de particulares, sean
ellos hechores o víctimas. No hay, pues, en este ámbito, por regla general, equilibrio de
intereses entre partes colocadas en situación de igualdad. La existencia de delitos de
acción privada, como, entre otros, la injuria o la calumnia contra personas privadas o la
provocación a duelo —casos en que la acción penal sólo puede ser puesta en
movimiento por el ofendido o su representante legal (art. 55 CPP)—; de acción pública
previa instancia particular como lesiones menos graves, violación de domicilio, delitos
contra la propiedad intelectual, entre otros, (art. 54 CPP); y la posibilidad de terminar
el proceso penal mediante un acuerdo reparatorio entre víctima e imputado,
sobreseyendo al acusado en delitos que sólo afectan el interés patrimonial de la víctima,
lesiones menos graves, amenazas y cuasidelitos (art. 141 CPP); no obsta al carácter
público del Derecho Penal ya que, por una parte, sigue siendo tarea del Estado la
persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos, y por otra, ellos
representan una pequeñísima fracción de las labores del sistema penal. Las excepciones
previstas a su respecto pueden verse más bien como un proceso de descriminalización
parcial no del todo consciente (salvo por la consciente revalorización de la víctima en
el proceso penal, una idea, hay que decirlo, tan neoliberal como propiamente
abolicionista) antes que de alteración del sentido del Derecho Penal como derecho
público para la generalidad de los casos.

Como rama del derecho público, el Derecho Penal se encuentra fuertemente

vinculado a las disposiciones de la Constitución en la materia y, de hecho, esta
vinculación es la que determina buena parte de la estructura de esta obra, pues en ella
se fija el principio esencial del Derecho Penal positivo moderno: el principio de legalidad
(nullum crimen nulla poena sine lege), según el cual tanto los hechos constitutivos de
delito como la pena correspondiente deben hallarse determinados en una ley, antes de
ejecutarse el hecho por el sujeto (art. 19, Nº 3, inc. 8º). Hay, además, diversos otros
preceptos constitucionales, como el que proscribe las presunciones de derecho en
materia penal (art. 19, Nº 3, inc. 6º); el que prohíbe, aunque con reserva, la pena de
confiscación y la de pérdida de derechos previsionales (art. 19, Nº 7, letras g) y h); el
que establece la indemnización por error judicial (art. 19, Nº 7, letra i); además de las
variadas disposiciones para garantizar la libertad personal; todos los cuales tienen
asimismo vinculación directa con el sistema penal material y formal, como se explica en
esta obra. La Constitución consagra también otras garantías, de carácter procesal penal,
como el principio nulla poena sine iudicio o del debido proceso legal, según el cual nadie
puede ser sometido a pena sin haber sido previamente juzgado por un tribunal que le
señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. El referido principio
supone también el derecho a contar con la asistencia de abogados y con un
procedimiento y una investigación racionales y justos (art. 19, Nº 3, incs. 2º, 3º, 4º y 5º).
La entrada en vigor del sistema acusatorio y adversarial establecido en el Código
Procesal Penal del año 2000, que profundiza y materializa los derechos y garantías del
debido proceso legal permite dejar en el pasado la observación de CURY, acerca de que
la vigencia efectiva de la integridad del principio nulla poena sine iudicio en nuestro país
había sido hasta principios del siglo XXI "apenas nominal"202.

§ 2. CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO PENAL POSITIVO

A. LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, Y PRINCIPALMENTE LAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, COMO

ELEMENTOS DISTINTIVO DEL DERECHO PENAL

Como resultado de la evolución histórica descrita en el capítulo anterior, hemos

llegado a un punto en que, en la actualidad y en sentido amplio, podemos considerar
materialmente como pena o medida de seguridad, la irrogación coactiva de un mal que
recae sobre el cuerpo de una persona natural o consiste en la privación de derechos o
de bienes de una persona natural o jurídica, sin que dicho mal o privación de derechos
o bienes esté condicionado a, o consista en, la reparación de un daño exigida por un
particular; o esté condicionado a; o consista en la coacción para el cumplimiento de una
obligación determinada que cesa con su cumplimiento203.

Formalmente, la ley penal se constituye a partir de la vinculación de un presupuesto

de hecho con una consecuencia jurídica especial, la imposición de lo que en un

202Cury, p. 119.
203 Aunque la definición deriva del planteamiento de Kelsen, 122, existen algunas diferencias que debemos destacar.
Primero, que no entendemos que la diferencia con las sanciones civiles esté determinada por la finalidad de éstas, sino
únicamente por su objetivo condicionamiento a la reparación real o supuesta de un daño exigida por un particular. Y, en
cuanto a las coacciones para el cumplimiento de ciertas obligaciones que cesan con su cumplimiento, como la privación
de la libertad del testigo renuente a comparecer o declarar, no creemos apropiado asimilarlas a una forma de
"reparación", pues, precisamente en ese caso (que es el mismo ejemplo de Kelsen), nada hay que reparar, sino algo que
cumplir y tampoco es necesaria para su descripción recurrir a la intencionalidad trascendente de la sanción, más allá del
cumplimiento de lo obligado. Además, el autor distingue entre penas como sanciones en sentido específico, esto es, como
aquellas estatuidas "como reacción contra una acción u omisión" y otras sanciones o actos coactivos que "carecen de ese
carácter", "como, por ejemplo, la internación coactiva de individuos que padecen de enfermedades socialmente
peligrosas", que en términos generales podríamos identificar con la idea de medida de seguridad. La distinción es, sin
embargo, poco operativa en este contexto, porque, por una parte, parece depender de qué podamos entender
materialmente como "acción u omisión"fuera del Derecho Penal, cuya complejidad actual no parece satisfacerse con
conceptos naturales u ontológicos de tales expresiones. Y por otra parte, tampoco parece que pueda distinguirse desde
el punto de vista material (y también abstracto) con total claridad si las sanciones coactivas tradicionales del Derecho
Penal (penas corporales) están previstas como "reacción a una acción u omisión" o como "reacción a una condición del
individuo manifestada en una acción u omisión", dada su común naturaleza incapacitante. Sin embargo, como veremos
enseguida, formalmente, existe en el Derecho Penal chileno una distinción entre penas y medidas de seguridad, de
conformidad con lo dispuesto en el propio ordenamiento. Pero aquí no se diferencia entre una y otra por el hecho de
tratarse o no de una "reacción a una acción u omisión", sino únicamente si según el ordenamiento jurídico puede
considerarse al responsable de un hecho como imputable o inimputable (arts. 10 Nº 1 y 21 del Código Penal y 455 del
Código Procesal Penal). Y tampoco se diferencia la autoridad competente para su decisión (ambos supuestos quedan
sometidos a los tribunales competentes en lo criminal). Con todo, la distinción propuesta por Kelsen sigue siendo válida
en alguna medida para explicar la distinción formal entre dichas medidas de seguridad penales y los casos de
internamientos civiles decretados por considerarse una persona peligrosa para terceros o para sí misma, sin necesidad de
acreditarse la comisión de un hecho calificado como delito y fuera del sistema de justicia criminal, como sucede en los
casos regulados por el Título IV del Código Sanitario.
momento histórico determinado el ordenamiento jurídico califica de pena o medida de
seguridad, entregando la competencia de su conocimiento y aplicación a los tribunales
del orden penal.

Luego, materialmente, el Derecho Penal objetivo es el conjunto de las leyes punitivas,

sin importar que el legislador las haya denominado así o de otra forma 204. Y formal o
normativamente, es el conjunto de normas que cada ordenamiento jurídico califica
como penales, en Chile, aquellas que establecen penas y medidas de seguridad como las
indicadas en el art. 21 del Código Penal o que sean de jurisdicción de los tribunales
competentes en el orden penal.

Esta distinción es relevante, pues un concepto material de Derecho Penal puede

permitir extender a cualquier disposición que contemple penas las exigencias que a
nivel constitucional se hacen a las disposiciones penales, en el Nº 3 del art. 19 CPR, con
independencia de su denominación legal.

Así sucede particularmente respecto del llamado Derecho Administrativo

Sancionador, concepto sobre el cual volveremos más adelante. Una revisión somera de
sus prescripciones nos mostrará que existe en éste un amplio conjunto de disposiciones
que establecen privaciones y limitaciones de derechos y también sanciones pecuniarias
indistinguibles de las penas que se prevén para algunos de los casos que se entregan a
la competencia de los tribunales del orden penal, y que tampoco tienen como finalidad
el pago de una indemnización o el apremio para el cumplimiento de alguna obligación
futura.

De allí que nuestro Tribunal Constitucional (STC 21.10.2010, Rol Nº 1518-09) ha ido
decantando la idea de que lo propiamente penal —al menos respecto de sanciones
aplicables a personas naturales— son las privaciones de libertad con carácter
sancionatorio, esto es, las que no están destinadas al cumplimiento de una obligación
que requiere la presencia del privado de libertad (como los apremios para comparecer
en juicio).

Luego, podemos restringir el concepto material de ley penal, sometida a las

limitaciones constitucionales que para su creación impone el principio de legalidad y
que exigen para su imposición el respeto de ciertas garantías procesales mínimas, a
aquella disposición legal cuya consecuencia jurídica consista en una privación de
libertad más o menos amplia que no esté destinada a forzar el cumplimiento de una
obligación que requiera la presencia del condenado.

Por lo tanto, por infringir las reglas constitucionales del principio de legalidad y del
debido proceso, al imponerse sanciones propiamente penales fuera del ámbito y sin las

204Nótese que este concepto material es diferente de aquellos que presuponen que el Derecho Penal tiene ciertos fines,
más o menos discutibles, como la definición propuesta, aunque con reservas, por Cury, p. 37, que añade a la noción que
hemos dado más arriba: "...con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacífica".
exigencias procesales de las sanciones penales, deben considerarse como
inconstitucionales e inaplicables las disposiciones contenidas en ciertas Ordenanzas
Municipales que declaran, sin facultades para ello, que los graffitis o rayados en muros
constituyen el delito de daños del art. 484 del Código Penal, como el art. 8º de la
Ordenanza Municipal de Coquimbo de 8 de octubre de 2009 (Nº 5.927) sobre la
materia.

Sin embargo, con la restricción propuesta, el concepto material de ley penal debe
entenderse siempre como un criterio para juzgar si a una norma cuya aplicación no es
de la competencia de un tribunal en lo penal se le aplican o no las limitaciones
dispuestas para las disposiciones que formalmente son parte del Derecho Penal. Luego,
no es un concepto que sirva para afirmar que una disposición cuya aplicación es de
competencia de los Tribunales en lo penal no sea Derecho Penal. Y por ello, si alguna de
las expresiones lingüísticas inscritas en las disposiciones legales que otorgan
competencia a los tribunales penales imponen otra clase de penas o medidas de
seguridad diferentes a las privativas de libertad, multas y privaciones de derechos
descritas en el art. 21 del Código Penal, no por ello deben dejar de considerarse parte
del Derecho Penal y sujetas así a las garantías que el propio ordenamiento jurídico exige
para su establecimiento e imposición.

De allí que, en sentido estrictamente normativo y formal, podemos decir que en Chile
y en buena parte de los países sujetos al principio de legalidad formal (art. 19 Nº 3 CPR),
el Derecho Penal objetivo es el conjunto de leyes o normas penales entendidas como las
expresiones lingüísticas escritas positivas205, indistintamente denominadas
disposiciones, leyes, textos o normas legales, jurídicas o penales, que se encuentran en
el Código Penal, sus leyes complementarias, y en las leyes penales especiales, cuya
aplicación se entrega por ellas mismas o por otras disposiciones legales a tribunales
expresamente competentes en la materia penal y que contemplan la imposición de
penas y medidas de seguridad, como las contempladas en el artículo 21 del Código
Penal, incluyendo además las disposiciones que permiten su no imposición o
sustitución por otra clase de sanciones, como sucede ahora con las sanciones y penas
sustitutivas contempladas en las Leyes Nº 20.084 sobre Responsabilidad Penal de los
Adolescentes, y Nº 18.216, sobre Penas Sustitutivas de las Privativas de Libertad.

Pero las disposiciones penales en el sentido aquí entendidas no son únicamente

aquellas proposiciones condicionales o juicios hipotéticos que asocian a un grupo de

205Con lo que se quiere decir, formulaciones lingüísticas cuya existencia factual es independiente del sentido que a dichas
expresiones se les otorgue: la inscripción que se encuentra en una versión impresa del Código Penal, del estilo "art. 488
bis. El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, menor o porcino,
comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4" es, en este sentido, la disposición penal
positiva, distinguible objetivamente de la proposición que se refiere a ella en los términos; "El art. 488 bis castiga con las
mismas penas que los robos y hurtos comunes el abigeato de bestias de silla y ganado y el art. 488 ter impone, en tales
casos, aumentar la pena en un grado", que pretende expresar su sentido. La distinción y la terminología están tomadas de
Hernández Marín, Rafael, Historia de la filosofía del Derecho contemporánea, 2ª ed., Madrid, 1989, pp. 27-36.
casos una solución consistente, en principio, en la obligación de imponer una pena o
medida de seguridad, normativamente designadas como tales.

Además, existen determinadas disposiciones, que extienden el ámbito de lo punible

mediante una generalización de las condiciones que ordenan imponer una pena en
ciertos casos en los cuales los hechos que se juzgan no pueden describirse como
pertenecientes al grupo de casos a que hace referencia una de las disposiciones
condicionales como las anteriores, por no ser posible describirlo con todas sus
propiedades, pero al menos sí con alguna de ellas. Así, el art. 7º del Código Penal
comienza por declarar "punibles" "no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa", y agrega, en su inciso final: "Hay tentativa cuando el culpable
da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o más para su complemento". Y su art. 2º señala: "Las acciones u omisiones que
cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen un cuasidelito si sólo
hay culpa en el que las comete".

Hay también otra clase de disposiciones legales que contemplan generalizaciones

que no sólo amplían el ámbito de lo punible, sino también lo delimitan, al determinar
quiénes y bajo qué condiciones han de considerarse responsables de los delitos, como las
definiciones de autor, cómplice y encubridor de los arts. 14 a 17 del Código y las que
establecen los requisitos para sostener la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en los casos que allí se indica (arts. 3º y 5º de la Ley Nº 20.393, en relación con
su art. 1º).

Existe además otra clase de disposiciones legales que generalizan las condiciones en
que, según su texto, no se debe imponer sanción penal, a pesar de que un caso pueda, de
alguna manera, describirse como uno de los comprendidos en los grupos de casos que
se sancionan penalmente. En nuestro Código, la mayor parte de ellas se encuentran en
su art. 10º, que declara que "están exentos de responsabilidad criminal" quienes se
encuentren en los casos que allí se describen. Hay otras que se refieren a grupos de
casos determinados, como la del art. 9º, en relación a la faltas; la del art. 17, inciso final,
en relación con el encubrimiento; la del inciso final del art. 269 bis, en relación con la
obstrucción de la justicia; la del art. 159, en relación con los delitos cometidos por
empleados públicos; la del inciso final del art. 369, en relación con los delitos de
violación, estupro y otros atentados sexuales; y la del art. 489, en relación con delitos
contra la propiedad.

Y también hay definiciones que explicitan las propiedades de los casos comprendidos
en las disposiciones a que hacen referencia, como la del art. 366 ter del Código Penal,
cuando define "acción sexual", las cuales también pueden verse como limitaciones
específicas del ámbito de lo punible en los casos más genéricos de las disposiciones a
que hacen referencia (lo mismo podría decirse de la descripción más detallada de
"violación" o "parricidio" de los arts. 361 y 390 del Código, respectivamente).

Por otra parte, en el Código y las leyes especiales podemos encontrar una
multiplicidad de disposiciones que regulan no el si, sino el quantum de la pena o sanción,
esto es, que principalmente clasifican, definen y regulan el tipo, naturaleza y cuantía de
las sanciones a imponer a las personas, naturales o jurídicas, declaradas responsables
de un hecho considerado delito, como las clasificaciones, definiciones y reglas relativas
a las clases de penas y sanciones que se contemplan en el Código Penal, en la Ley
Nº 20.084 sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes, en la Ley Nº 20.393 sobre
Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, en la Ley Nº 18.216, sobre Penas
Sustitutivas a las Penas Privativas de Libertad, el Decreto Ley Nº 521 sobre Libertad
Condicional y la Ley Nº 19.856, que crea un Sistema de Reinserción Social de los
Condenados Sobre la Base de la Observación de Buena Conducta.

Ese es el conjunto de disposiciones legales que constituye lo que habitualmente

denominamos Derecho Penal206. Su reconstrucción y exposición sistemática es el objeto
de esta obra y de lo que, en general, se denomina dogmática penal, derecho criminal o
ciencia jurídico-penal.

B. EL VALOR DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN LA CONFORMACIÓN DEL DERECHO PENAL

POSITIVO NACIONAL. DERECHO PENAL TRANSNACIONAL COMO FUENTE MEDIATA DEL DERECHO
PENAL CHILENO

Junto a las disposiciones de carácter local mencionadas en los apartados anteriores,

la suscripción y ratificación de Tratados Internacionales de conformidad con lo previsto
en el Nº 1) del art. 54 CPR, incorpora también su contenido al Derecho local. Sin
embargo, aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leyes y se
publican de la misma manera, lo cierto es que ellos, por regla general, no son fuentes
inmediatas y directas del Derecho Penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no
pueden establecer delitos ni imponer penas.

Este es el caso principalmente de las disposiciones contenidas en los tratados que

establecen crímenes de trascendencia internacional (international crimes207) que, en

206 Preferimos esta denominación a otras, como derecho criminal, pues la palabra crimen (y por ende el nombre derecho
criminal) parece presuponer el concepto de un hecho injusto y de una culpabilidad que preceden a la atribución de una
pena por la ley positiva (esto es, una suerte de delito natural), en tanto que la expresión Derecho Penal indica claramente
que sólo la ley del Estado, al declarar una conducta sometida a pena, la convierte en delito (ver, en el mismo sentido, Cury,
p. 43).
207 Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Trad. C. Cárdenas et al, Valencia, 2005, pp. 92 y ss. Estos

crímenes de trascendencia internacional deben distinguirse de los crímenes internacionales propiamente tales (crimes
under international law), cuyo establecimiento y sanción corresponde exclusivamente al Derecho Internacional y no
requieren implementación local para ser aplicables a cualquier persona en cualquier territorio sujeto al poder del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas o que esté bajo la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en caso de los
suscriptores del Estatuto de Roma de 1998. También se distinguen del llamado Derecho Penal supranacional, donde no
sólo tratados internacionales, sino también decisiones y resoluciones de organismos supranacionales toman directamente
el lugar de la legislación local para establecer delitos y penas, sin necesidad de implementación nacional, como al parecer
está sucediendo en la Unión Europea. Allí se discute si la Comisión Europea tiene competencia, por sobre el Consejo de
Ministros y los parlamentos locales, para fijar regulaciones penales en ciertas materias señaladas en el Tratado de la Unión.
Esta clase de regulación se encuentra en el centro de la discusión en Europa a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas de 15 de septiembre de 2005, que reconoció la competencia de la Comisión Europea para
imponer a los Estados miembros determinados tipos y sanciones penales con relación a la protección del medio ambiente.
A modo de referencia reciente, ver al respecto, entre otros, Estrada C. Albert. "Vía libre al Derecho Penal europeo.
Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005", en InDret. 2/2006, Nº 341; y Hefendelf, Roland,
cuanto obligan con diversos matices a establecer ciertas conductas como delitos e
imponerles penas, contienen disposiciones que en su mayoría no son autoejecutables,
sino que requieren, como dispone el art. 54 CPR y exigen los arts. 19 Nº 3 y 63 Nºs. 2 y
3 CPR, de implementación mediante la dictación de una ley, formalmente diferenciada
del tratado que se trate, que describa la conducta punible y le señale la pena o medida
de seguridad aplicable208. Este conjunto de tratados y convenciones internacionales lo
podemos designar como Derecho Penal Transnacional, teniendo en cuenta eso sí que no
se trata propiamente de un ordenamiento jurídico que sea ejecutable directamente por
organismos jurisdiccionales encargados al efecto, como el Derecho Penal Nacional o el
Derecho Penal Internacional, del que trataremos más adelante.

Sin embargo, aunque los crímenes de trascendencia internacional se regulen en

general por tratados cuyas disposiciones no son autoejecutables, esa limitación alcanza
principalmente a la posibilidad de considerar como delito en el ordenamiento interno
un hecho descrito como tal en un tratado, mientras no se dicte una ley formal interna
que así lo exprese y sancione. Pero en cuanto dicho proceso de implementación se lleva
a cabo, la ley interna con seguridad traerá referencias conceptuales y normativas al
tratado internacional que le dio origen, imprescindibles para una adecuada
interpretación y aplicación de dicha ley local209. Esas necesarias referencias
transforman a estos tratados, con todos sus matices210, en fuentes mediatas del Derecho
Penal positivo nacional. Así, por ejemplo, la Ley de Caza, Nº 19.300, se remite
directamente en sus artículos 30 y 31 al Convenio CITES para determinar las especies
en peligro de extinción cuya caza y tráfico ilícito se castiga penalmente.

"Europäisches Strafrecht: bis wohin und nicht weiter?", en Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 6/2006, pp.
229-236. Sobre la evolución del Derecho europeo en la materia antes del fallo comentado, véase el pionero trabajo de
Carnevali, Raúl, Derecho Penal y derecho sancionador de la Unión Europea, Granada, 2001, donde, conforme al estado de
la discusión en ese momento, se afirmaba la inconveniencia de un Derecho Penal supranacional, decantándose por
favorecer un proceso acelerado de armonización y un empleo intensivo del derecho administrativo sancionador (pp. 415-
424).
208 Según la STC 03.11.2009, Rol Nº 1504, son disposiciones autoejecutables o self executing aquellas "que tienen el

contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno", y
por ello "son autosuficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho
vigente". El resto, si imponen obligaciones a los Estados, "requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes,
reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuentes del derecho interno". La
necesaria distinción entre las normas de un tratado que serían "autoejecutables" y aquellas que por el lenguaje empleado
en el tratado o la naturaleza de las obligaciones contraídas, requieren de un acto del poder legislativo de cada Estado
parte para tener aplicación directa en los tribunales internos, había sido desarrollada antes principalmente por la Corte
Suprema de los Estados Unidos, en interpretación del art. 6º, inc. 2º de su Constitución, según el cual la "Constitución y
las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo
la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a
observarlos". Al respecto, los fallos donde se sientan las bases de esta doctrina que se ha mantenido inalterada hasta hoy
día son Foster v. Neilson, 27 U.S. 253 (1829), y U.S. v. Percheman, 32 U.S. 51 (1833). Una aplicación reciente de la misma,
puede verse en el controvertido caso Hamdam v. Rumsfeld, Secretary of Defense et al, 548 U.S. (2006).
209 Véase al respecto, Cárdenas, Claudia, "La aplicabilidad del Derecho Internacional por Tribunales Chilenos al Interpretar

la Ley Nº 20.357", en Revista de Derecho (Coquimbo), Vol. 20, Nº 2 (2013), pp. 121-145.
210 Tales matices van desde normas que contemplan simples "invitaciones a observar comportamientos", hasta

"obligaciones concretas", pasando por "obligaciones de desarrollo discrecional" y "obligaciones generales no

concretadas". La determinación del contenido preciso de una norma de derecho internacional queda, por tanto, entregada
a la interpretación del lenguaje empleado en cada instrumento convencional.
 a) Importancia política actual del Derecho Penal Transnacional

La actual importancia política y práctica de los tratados que contemplan crímenes de

trascendencia internacional es, a pesar de su necesaria implementación, incuestionable,
como hemos visto al estudiar la evolución de nuestro Derecho Penal en el siglo XXI.

Este es uno de los efectos más tangibles en nuestra materia del proceso de
globalización o, más bien, de formación de una sociedad mundial, que ha llevado a que
casi todas las materias antes propias de la soberanía local se encuentren, por decirlo de
algún modo, compartidas con la soberanía ejercida por el conjunto de las naciones
organizadas por medio del Derecho Internacional211.

En efecto, según los listados proporcionados por la Secretaría General de las

Naciones Unidas, los tratados y convenciones referidos a "cuestiones penales diversas"
comprenden materias tan variadas como la antigua prohibición de la esclavitud y la
trata de esclavos;212 la toma de rehenes213y la contratación de mercenarios;214 la
prevención y el castigo de los delitos contra personas internacionalmente
protegidas;215 la represión y financiamiento del terrorismo;216 la delincuencia
organizada transnacional y la prevención, represión y sanción de la trata de personas,
el tráfico ilícito de migrantes y el tráfico ilícito de armas;217 la corrupción218y el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional219. A estos tratados se debe agregar la larga
lista de los relativos al tráfico ilícito de estupefacientes,220 la "trata de personas",221 la

211 Navarro D., Roberto, "Los efectos en el sistema chileno de fuentes del Derecho Penal de la incorporación de los tratados

internacionales y del fenómeno de la globalización", Ius et Praxis. Año 10, Nº 1 (2004), p. 77-111.
212 Convención Sobre la Esclavitud, Ginebra, 1926, y su Protocolo de 1953; y Convención suplementaria Sobre la Abolición

de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, Ginebra, 1956.
213 Convención Internacional contra la Toma de Rehenes, Nueva York, 1979.
214 Convención Internacional contra el Reclutamiento, la Utilización, la Financiación y el Entrenamiento de Mercenarios,

Nueva York, 1989.

215 Convención sobre la Prevención y el Castigo de los Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive

los Agentes Diplomáticos, Nueva York, 1973; Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el
Personal Asociado, Nueva York, 1994, y su Protocolo de 2005; y Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte
Penal Internacional, Nueva York, 2002.
216 Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas, Nueva York, 1997;

Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, Nueva York, 1999; Convenio Internacional
para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear, Nueva York, 2005.
217 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Nueva York, 2000, y sus

Protocolos para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños; Contra el Tráfico
Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire (ambos de 2000); y Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego,
sus Piezas y Componentes y Municiones, Nueva York, 2001.
218 Convención de las Naciones Unidad contra la Corrupción, Nueva York, 2003.
219 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Roma, 1998.
220 Protocolos, Convenios y Acuerdos que enmiendan los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes y Opio,

Nueva York, 1946; Protocolo para Limitar y Reglamentar el Cultivo de la Adormidera y la Producción, el Comercio
Internacional, el Comercio al Por Mayor y el Uso del Opio, Nueva York, 1953; Convención Única sobre Estupefacientes,
Nueva York, 1961, y sus Protocolos de 1972 y 1975; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, Viena, 1971; y Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias, Viena, 1988.
221 221 Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños, Ginebra, 1921, y su Protocolo de 1947; Convenio para

la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad, Ginebra, 1933, y su Protocolo de 1947; Acuerdo Internacional para
Asegurar una Protección Eficaz contra el Tráfico Criminal Denominado Trata de Blancas, París, 1904, y su Protocolo de
represión de las "publicaciones obscenas"222 y de los atentados a naves223 y
aeronaves224. Además, deben incorporarse a esta lista los tratados sectoriales que,
eventualmente, contienen disposiciones que obligan a una penalización, como sucede
con ciertos tratados relativos a la pornografía infantil225.

En su evolución como textos convencionales, es cada vez más claramente apreciable

la mayor precisión con que se redactan sus disposiciones, dejando poco margen para
su interpretación e implementación, más allá de la rigorosa invocación de que ello ha
de hacerse respetando los fundamentos y principios del Derecho interno de cada país.

Así, por ejemplo, a partir de la década de 1970 pueden encontrarse en dichos

tratados todas o algunas de las siguientes obligaciones más o menos precisas a cumplir
por los Estados Parte:

a) Que tipifiquen determinados delitos, más o menos detalladamente descritos en el

tratado, los cuales, siendo de carácter común, pueden tener efectos transnacionales
imponiéndoles penas privativas de libertad más o menos graves226;

b) Que impongan, además, el más amplio comiso posible de los bienes producto de
dichos delitos y de los que los sustituyan227;

c) Que establezcan medidas para imponer sanciones eficaces, disuasivas y

proporcionales para hacer efectiva la responsabilidad de las personas jurídicas por su
participación en dichos delitos228;

d) Que adopten reglas que favorezcan la delación compensada como eximente

("inmunidad judicial") o atenuante229;

e) Que adopten ciertas medidas procesales que hagan más efectiva la persecución y
el castigo de esos delitos, en el ámbito interno, incluyendo la adopción de técnicas de
investigación especiales (entregas vigiladas, vigilancia electrónica, agentes
encubiertos), y medidas que protejan a víctimas y testigos230;

1949; Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Blancas, París, 1910, y su Protocolo de 1949; y Convenio
para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y su Protocolo, Nueva York, 1950.
222 Acuerdo para la Represión de la Circulación de Publicaciones Obscenas, París, 1910, y su Protocolo de 1949; y Convenio

para la Represión de la Circulación y el Tráfico de Publicaciones Obscenas, Ginebra, 1923, y su Protocolo de 1947.
223 Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima, Roma, 1988.
224 Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves, Tokyo, 1963; y Convención

para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, La Haya, 1970.

225 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil

y la Utilización de Niños en la Pornografía, Nueva York, 2002.

226 Art. 36 de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.
227 Art. 5 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias de 1988.
228 Art. 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.
229 Art. 3.6. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias de 1988.
230 Arts. 20.1. y 24 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000.
 f) Que adopten ciertas medidas procesales y administrativas, que impidan
convertirlos en "paraísos" o "refugios" de quienes cometen los delitos a que se refiere,
incluyendo medidas de levantamiento del secreto bancario231, colaboración con la
administración de justicia de los otros Estados parte, el establecimiento de reglas que
permitan la jurisdicción sobre territorios no sometidos a la de otros estados232 y que
impidan la existencia de hechos "sin jurisdicción"233, y regulaciones específicas sobre
los procesos de extradición, para facilitarlos o, en caso que sea denegada, permitir el
enjuiciamiento en el país requerido234.

C. LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS COMO LÍMITES A LA

SOBERANÍA NACIONAL. SU ROL COMO FUENTE INMEDIATA DEL DERECHO PENAL NACIONAL

El art. 5º CPR señala expresamente que el Estado y sus organismos debe "respetar y
promover" los "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana",
garantizados "por los tratados internacionales ratificados en Chile y que se encuentren
vigentes". De este modo, el constituyente le atribuye a dichos derechos esenciales el
carácter de disposiciones autoejecutables, cuya primacía sobre la legislación común se
expresa claramente al declarárseles un límite del ejercicio de la soberanía nacional.

No obstante, el análisis detallado de las disposiciones referidas a dichos derechos

esenciales podría conducir a aceptar que éstas entreguen amplios espacios de
discreción al legislador nacional para regular o limitar los derechos que establecen,
como cuando precisamente remiten a la ley la delimitación de sus contornos, lo que
exige una precisa interpretación de las mismos para evitar dicha referencia circular.

Para establecer tales delimitaciones son de especial relevancia entre nosotros el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos
del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica. También deben considerarse Tratados de Derechos Humanos, según la
clasificación hecha en los listados de las Naciones Unidas, la Convención para la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948; la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984, sus
Enmiendas de 1992, y su Protocolo Facultativo de 2002; la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,
de 1968; y la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de
Apartheid, de 1973, entre otras. También se consideran especialmente relativas a los
derechos humanos, el conjunto de las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus
Protocolos, así como el resto del llamado derecho internacional humanitario, previsto
para regular el ejercicio de la guerra y el tratamiento de civiles y prisioneros en la
misma.

231 Art. 12.2 del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999.
232 Art. 3.2. del Convenio Sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves de 1963.
233 Art. 4 de la Convención para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves de 1970.
234 Art. 36.2.a) iv) de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el protocolo de 1972.
 Luego, las disposiciones autoejecutables de tales tratados internacionales en materia
de derechos humanos sí son fuente inmediata y directa de nuestro Derecho Penal
Positivo, particularmente en la medida que limitan su ámbito de aplicación y la
interpretación de sus normas para hacerla compatible con el pleno respeto de los
derechos que consagran. De ello se sigue que una norma de Derecho Penal (material o
adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradicción con lo dispuesto
en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendría que ceder
su validez frente a éste.

Esta es la doctrina que fundamenta el tratamiento que la Corte Suprema le ha dado

a los delitos cometidos por los agentes del Estado durante la pasada Dictadura Militar,
entre ellos, el fallo sobre el desafuero del ex Dictador y entonces senador vitalicio
Augusto Pinochet U., donde en su voto de prevención, concurriendo al fallo mayoritario,
el Ministro Sr. Benquis señala, entre otras consideraciones, que en dicha causa "las 73
víctimas civiles de que se trata —que previo a sus decesos o desapariciones se
encontraban privadas de libertad a la espera de ser juzgadas y custodiadas por
autoridades militares, en centros de detención a los que habían acudido en respuesta a
bandos militares que ordenaban su comparecencia— se encontraban amparadas por la
Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, ratificado
por nuestro país el 12 de octubre de 1950 y publicado en el Diario Oficial de 18 de abril
de 1951, y por los Convenios de Ginebra sobre Protección de las Personas Civiles en
Tiempos de Guerra, ratificado por Chile el 12 de octubre de 1950 y publicado en el
Diario Oficial el 19 y 20 de abril de 1951", pues el país se encontraba "jurídicamente"
en "estado o tiempo de guerra", según lo dispuesto en el Decreto Ley Nº 3 de 11 de
septiembre de 1973 y en el Decreto Ley Nº 5 de 12 de septiembre de 1973, publicados
en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 1973, en los cuales la Junta de Gobierno de
la época declaró, "que el estado de sitio decretado por conmoción interna, en las
circunstancias que vive el país, debe entenderse 'estado o tiempo de guerra'"235.

235 CS 08.08.2000. Las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre el Tratamiento de los Prisioneros de Guerra que
se citan en el fallo como aplicables a estos casos son las siguientes: i) art. 3º: "En caso de conflicto armado sin carácter
internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes, cada una de las partes contendientes
tendrá la obligación de aplicar por lo menos las disposiciones siguientes: 1.- Las personas que no participen directamente
en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan
quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquiera otra causa, serán, en toda circunstancia,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o las
creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A tal efecto están y quedan prohibidos, en
cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la integridad corporal,
especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de
rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes d) las condenas
dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de
garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados..."; ii) art. 129: "Cada una de las Partes
contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer cualquiera
de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual sea la nacionalidad de
ellas"; iii) art. 130: "Las infracciones graves a que se refiere el artículo anterior son las que implican uno cualquiera de los
actos siguientes, siempre que sean cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio intencional,
tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el causar de propósito grandes sufrimientos o atentar
gravemente a la integridad física o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la Potencia
enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e imparcialmente al tenor de las prescripciones del presente
Convenio"; y iv) art. 131: "Ninguna Parte contratante podrá exonerarse a sí misma, ni exonerar a otra Parte contratante,
 Además, a diferencia de lo que acontece con la costumbre interna, la recepción del
derecho internacional de los derechos humanos implicaría —según la opinión
dominante—, que "el Derecho consuetudinario se incorpora automáticamente y con
preeminencia al Derecho interno"236. Sin embargo, desde el punto de vista
constitucional esta conclusión es discutible, pues el art. 5º CPR se refiere a los tratados
vigentes, no a todo el Derecho Internacional, y la limitación que allí establece no parece
que pueda alcanzar a la propia Constitución237.

En cambio, es plenamente aceptable en los casos que los propios tratados vigentes a
que hace referencia ese art. 5º CPR se remitan al derecho internacional consuetudinario
y, especialmente, en aquello en que el propio derecho interno otorga competencia a los
tribunales locales para aplicar el ordenamiento internacional como un todo, como en el
caso del art. 53 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales, que confiere competencia al
Presidente de la Corte Suprema para conocer, en primera instancia, "de las causas de
presas y demás que deban juzgarse con arreglo al derecho internacional", entregando la
segunda instancia a una de sus Salas238; o del art. 449, letra b) CPP, que ordena conceder
la extradición pasiva de una persona, cuando "el delito que se le imputare o aquél por el
cual se le hubiere condenado sea de aquellos que autorizan la extradición según los
tratados internacionales vigentes o, a falta de éstos, en conformidad con los principios
del derecho internacional".

Al respecto es oportuno recordar la manera rutinaria con que nuestra Corte Suprema
abordó, en su época, la petición de extradición pasiva por genocidio en contra de Walter
Rauff, otra de las materias donde la aplicación del derecho internacional es obligatoria.
Aunque la Convención sobre inaplicabilidad de limitaciones legales a los crímenes de
guerra y los crímenes contra la humanidad sólo entró en vigor el 11 de noviembre de
1970, era ya clara la posición de los principios generales del derecho internacional (jus
cogens) sobre la materia (Cf. la resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas). A pesar de ello, la Corte Suprema rechazó en 1964 la
extradición del SS-Obersturmbahnführer Walter Rauff, cuando la República Federal de
Alemania pidió su extradición. Ante el Presidente de la Corte Suprema, Rafael
FONTECILLA, quien concedió la extradición en primera instancia, Rauff reconoció su
responsabilidad en el asesinato de 97.000 personas, que fueron gaseadas en camiones
dotados de una adaptación especial para hacer penetrar los gases mortales al interior
de los vehículos. Chile debía decidir (a falta de tratado de extradición entre los dos
países) sobre la base de los principios generales del derecho internacional (jus cogens);

de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte contratante respecto a las infracciones previstas
en el artículo anterior".
236 Nogueira Alcalá, Humberto, "Constitución y derecho internacional de los derechos humanos", en Revista Vasca de

Administración Pública, Vol. 43 (1995), pp. 129-170, p. 155.

237 STC 08.04.2002, Rol Nº 346-2002.
238 Esta disposición no hace más que darle contenido orgánico a los principios que el propio Bello sentara hace más de

siglo y medio, esto es, que "la lejislación de un estado no puede alterar el derecho de jentes" y "que en una nación i en
una época dadas el derecho de jentes sea una parte de la jurisprudencia patria, no admite duda" (Bello X, 21). Es muy
significativo este pasaje, sobre el cual el redactor del Código Civil chileno vuelve más adelante, al punto de considerar "las
sentencias de los juzgados de presas" (norteamericanos e ingleses) como fuentes para "explorar e ilustrar las reglas del
derecho internacional" (p. 22).
en vez de optar por la doctrina del carácter imprescriptible de los crímenes contra la
humanidad, se limitó a aplicar el período de prescripción (15 años en el caso de
homicidio calificado) que nuestra ley ha previsto para esa clase de crímenes, lapso que
ya había transcurrido y, sobre esa base, revocando el fallo en alzada, negó la extradición
solicitada.

D. REGLAS Y PRINCIPIOS EN EL DERECHO PENAL POSITIVO

Ya hemos indicado que entre las disposiciones legales cuyo conjunto constituye el
Derecho Penal no se encuentran únicamente aquellas que asocian directamente a un
supuesto de hecho determinado una pena o medida de seguridad como consecuencia,
sino que entre ellas se cuentan diversos tipos de leyes penales, disposiciones o normas
jurídicas, cuya interpretación y aplicación permiten determinar los casos a los cuales se
asocian dichas consecuencias y el modo, forma y condiciones de su imposición (o no).

Entre tales disposiciones es necesario, para un adecuado entendimiento de lo que se

dirá en los próximos capítulos de esta obra, distinguir entre aquellas que pueden ser
vistas como reglas de aquellas que pueden ser vistas como principios, tanto a nivel
meramente legal como a nivel constitucional, y los efectos que tal distinción tiene para
la labor interpretativa.

La idea de que entre las normas jurídicas existen principios que, de alguna manera,
cumplen en la interpretación y aplicación del Derecho una función diferente a las de las
reglas, está más o menos extendida en la actualidad, aunque no parece existir un
acuerdo de igual modo generalizado acerca de qué se entiende exactamente por unos y
otras, y cuáles serían sus relaciones recíprocas239.

Por ejemplo, en la versión de DWORKIN, existirían reglas y principios o estándares, en

general, entre los cuales todavía podemos distinguir las políticas de los principios en un
sentido más o menos estricto. Políticas serían aquellos "estándares" que establecen un
objetivo a ser alcanzado (o protegido), generalmente de carácter social, económico o
político, como el propósito de evitar accidentes de tránsito de la regulación aplicable; y
principios, los "estándares" "que deben ser observados", no por su relación con una
deseable situación social, política o económica, sino porque así lo requiere "la justicia"
"o alguna otra dimensión de la moralidad", como el principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo.

Políticas y principios se podrían confundir (por ejemplo, si se dijera que existe el

objetivo social de que nadie se aproveche de su propio dolo), pero como principios, en
general, no podrían confundirse con las reglas, de las cuales se distinguirían
lógicamente: ambas establecen estándares para resolver casos concretos, pero las
reglas se aplicarían en el modo todo o nada, esto es, siguiendo "automáticamente" su
consecuencia normativa en caso que se cumplan sus presupuestos de hecho

239
Como puede verse en el análisis crítico de Poscher, Ralf, The Principle Theory: How Many Theories and What is Their
Merit?, New York, 2009.
(incluyendo las excepciones también regladas), pero siempre que se acepte su validez
o aplicabilidad al caso; mientras los principios no tienen ese carácter, pues su
cumplimiento no es automático, primero, porque en ellos no se establecen las
condiciones de su aplicación, sino más bien, razones para adoptar una decisión, razones
"de peso", que no tendrían excepciones regladas, sino que se enfrentarían a otros
principios que entregarían razones para adoptar otra decisión contraria, y su
enfrentamiento se resolvería en la "dimensión de peso o importancia" relativa de cada
principio en el caso concreto, que no puede ser medida exactamente y sería siempre
controversial.

Según DWORKIN, tales principios existirían, en la medida que son empleados por los
funcionarios para resolver los asuntos en una u otra dirección.

En cambio, las reglas serían o no aplicables al caso concreto, de manera absoluta y

automática y su conflicto debería decidirse no por su peso relativo (todas las reglas
tendrían el mismo "peso", en caso de ser aplicables), sino por su aplicabilidad al caso,
decidida conforme a otras reglas, como la que establece la preferencia de una ley
superior (por ejemplo, la superioridad de la Constitución frente al ordenamiento
meramente legal) o las reglas tradicionales de ley posterior (como los arts. 52 y 53 del
Código Civil) y especialidad (como el art. 13 del Código Civil). Según DWORKIN, un
sistema legal, como el norteamericano, podría también dar preferencia a una regla
"fundamentada en el principio más importante"240.

Por su parte, ALEXY define los principios como una especie de normas jurídicas por
medio de las cuales se establecen deberes de optimización aplicables prima facie y en
varios grados, según las posibilidades normativas (depende de los principios y reglas
que a ellos se contraponen) y fácticas (la forma cómo optimizar el deber es sólo
determinable ante los hechos concretos), y sus conflictos se resolverían mediante una
ponderación que determina su prevalencia en el caso concreto. Así vistos, los principios
no ofrecen razones para la decisión, sino que imponen obligaciones sujetas a
ponderación. Las reglas, en cambio, no están sujetas a ponderación, sino a la decisión
de considerarse pertenecientes o no al sistema jurídico, y "cuando una regla vale,
entonces hay que hacer lo que ella exige, ni más ni menos". En esta versión, basada en
la práctica del Tribunal Constitucional Alemán, son los principios los que permiten
decidir la validez de las reglas, su pertenencia o no al sistema jurídico, antes que ofrecer
razones para decidir un caso concreto241.

Finalmente, podemos mencionar la postura de ÁVILA, quien propone distinguir más

precisamente entre reglas, concebidas como "normas inmediatamente descriptivas,
primariamente retrospectivas y con pretensión de decibilidad y comprensión, para
cuya aplicación se exige la valoración de correspondencia, siempre centrada en la
finalidad que les da soporte o en los principios axiológicamente superiores, entre la

240Dworkin, R.M.: "Is Law a System of Rules?", en Del Mismo (ed.), The Philosophy of Law. Oxford Readings in Philosophy,
Oxford, 1977, pp. 38-65.
241 Alexy, Robert, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", en Archives Rechts und Sozialphilosophie, Separata Nº 22,

Frankfurt, 1985, p. 20 y ss.

construcción conceptual de la descripción normativa y la construcción conceptual de
los hechos"; y principios, concebidos como "normas inmediatamente finalistas,
primariamente prospectivas y con pretensión de complementariedad y parcialidad,
para cuya aplicación se requiere una valoración de la correlación entre el estado de
cosas que debe ser promovido y los efectos derivados de la conducta considerada
necesaria para su promoción". En esta versión, es incorrecto afirmar que "incumplir un
principio es más grave que incumplir una regla", "porque las reglas tienen una
pretensión de decibilidad que los principios no tienen: mientras las reglas pretenden
ofrecer una solución provisional a un conflicto de intereses ya conocido o previsible por
el Poder Legislativo, los principios sólo ofrecen razones complementarias para
solucionar un conflicto verificable en el futuro", de donde, a igual nivel jerárquico, las
reglas preferirían a los principios242.

Aun cuando existen evidentes diferencias entre estas y otras versiones de las teorías
que aceptan la existencia de los principios jurídicos como normas jurídicas diferenciadas
de las reglas243, lo relevante es que, en primer término, parece poder afirmarse que al
menos el grueso de las disposiciones del Código Penal y de las leyes penales especiales
pueden considerarse como reglas, sea porque describen supuestos de hecho a los que
se asocia una consecuencia aplicable (o el modo y forma de tal consecuencia), cuando
se entienden válidas; y cuando se entiende válidas, hay que hacer lo que en ellas se
dispone; sea porque también pueden verse como normas primariamente descriptivas
con pretensión de decibilidad del caso concreto, de corresponderse la descripción con
la construcción de los hechos de la causa.

Y, en segundo lugar, que buena parte de los principios jurídicos a que se hace
referencia con esta teoría, por encontrarse en un nivel jerárquico superior, esto es, el
constitucional, operarían como límites, ya sea para determinar o proponer la validez o
invalidez general de la aplicación de una regla comprendida en una disposición legal, o
para decidir o proponer la aplicabilidad o inaplicabilidad en el caso concreto de una
determinada interpretación de una disposición legal.

En ambos casos, la operatividad de los principios (y también de las reglas)

constitucionales como límites a la aplicación de una determinada regla legal supone la
interpretación de las disposiciones legales que establecen unos y otras y la formulación
de tales interpretaciones y limitaciones como propuestas normativas sujetas a la
decisión judicial. En consecuencia, no deberían considerarse aplicables a los casos
concretos las disposiciones penales de rango meramente legal cuya aplicación fuese
incompatible con alguna regla o principio constitucional, ya sea de manera parcial (en el
sentido de que exista al menos una propuesta de interpretación inconstitucional) o total
(en el sentido de que todas las posibles propuestas de interpretación lo sean), pues es
obligación de todos los organismos del Estado (incluyendo los Tribunales de Justicia)

242Ávila, p. 70 y ss.
243Al punto que se discute si su extendido e indiscriminado empleo, en vez de limitar la discrecionalidad judicial lleva a
aumentarla casi al punto de la arbitrariedad, como denuncia respecto de la práctica colombiana Estrada-Vélez, Sergio, "La
ponderación o la débil frontera entre la arbitrariedad y el uso legítimo de la discrecionalidad", en Universitas, Nº 121
(2010), pp. 77-11.
respetar y promover los derechos humanos, tanto los garantizados en la Constitución
como los establecidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos de que
Chile es parte (art. 5 de la CPR)244.

Por otra parte, parece ser cierto que el texto de algunas disposiciones penales puede
interpretarse no sólo como una regla, sino también como una expresión de un principio,
como sucede, por ejemplo, con la regla del art. 1º, inc. 3º del Código Penal, que parece
expresión del principio de que el error en las circunstancias de hecho no perjudica o con
la regla del art. 63, que parece expresión del principio non bis in idem. Y que incluso hay
disposiciones penales que sólo parecen expresar principios, como la que define la
finalidad de las sanciones en el régimen penal de los adolescentes (art. 20 Ley
Nº 20.084) o la que establece las "reglas de determinación judicial de la pena" aplicable
a las personas jurídicas (art. 17 Ley Nº 20.393), en la medida que pueden leerse
principalmente como deberes de optimización o razones para la decisión en los casos
concretos, sin que se indique el supuesto de hecho preciso para la imposición o
precisión de una determinada consecuencia penal.

En tales casos, las reglas de un mismo nivel jerárquico, en la medida que reflejan la
ponderación o balance hecho por el propio legislador para expresar los principios
preferentes subyacentes en su elección, parecen no ser superables por la simple
alegación de principios contrarios del mismo nivel jerárquico, que no regulan la
situación que se ha reglado expresamente. En tales casos el intérprete que propone su
propia ponderación sobre la del legislador, le pide al aplicador que lo sustituya. Otra
cosa es que la interpretación de la regla conduzca a una proposición normativa
contraria al principio que la disposición legal procura expresar: la proposición
normativa resultante sería contraria a un principio del mismo nivel jerárquico y podría
entenderse como no válida o inaplicable al caso. Pero lo inválido o inaplicable sería la
regla o proposición normativa resultante de la interpretación, no la expresión
lingüística inscrita en la disposición penal, en la medida que es en base a esa misma
expresión que se propone la preferencia del principio del mismo nivel jerárquico que
en ella se contendría. Se trataría, por tanto, de un problema de inconsistencia en la
interpretación antes que de conflicto entre principios y normas de un mismo nivel
jerárquico245.

E. LEY PENAL Y NORMA PENAL

Según ALCHUORRÓN y BULIGYN, "los juristas tienden a identificar las normas con su
formulación lingüística", con lo que se confundiría su "formulación legal" con su
"significado", que no sería otro que "calificar como prohibidas, obligatorias o permitas

244 Este carácter de límite al Derecho Penal positivo que tendrían principios y reglas constitucionales, sin perjuicio de las
dificultades inherentes a su conceptualización, es destacado también por Fernández C. José Ángel, "Principialismo,
garantismo, reglas y derrotabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales", en RCP, Vol. XLI (2014), Nº 3,
pp. 91-114.
245 Una solución similar, pero afirmando que se trata de un problema de superación de normas por principios, de carácter

excepcional y que debe ser debidamente fundamentado, véase en Ávila, p. 106 y s.

ciertas conductas o estados de cosas resultantes de ellas". Esto significaría, según
dichos autores, "que sólo se puede hablar de normas una vez que se haya interpretado
de una manera unívoca las formulaciones normativas". Normas penales serían, por
tanto, "las expresiones interpretadas y, por lo tanto, dotadas de un significado definido"
que establecieran presupuestos de hecho a los que se asocia una pena o medida de
seguridad246.

Sin embargo, estas afirmaciones no pueden compartirse. Lo primero, porque buena

parte de la tradición del Derecho Penal que sigue el desarrollo de la dogmática alemana
parece girar en torno a la distinción entre disposiciones legales y normas, como veremos
enseguida. Y lo segundo, porque salvo la referencia a un conjunto de normas ideales ("A
es obligado a B", "se permite C", "está prohibido D" y otras expresiones por el estilo que
no se refieran en modo alguno al contenido semántico de "A", "B", "C" o "D"), las
"expresiones" o "formulaciones legales interpretadas" no tienen un sentido unívoco o
un significado definido, más allá de la convención de quienes así lo entiendan, como
aprende cualquier estudiante de Derecho al enfrentarse a las distintas interpretaciones
y soluciones (sentidos semánticos) que se ofrecen por la doctrina y la jurisprudencia
para la aplicación de las mismas "formulaciones legales". Es más, dado que tanto las
disposiciones legales como la interpretaciones del sentido de las mismas, las "normas"
según ALCHOURRÓN y BULYGIN, se expresan en un lenguaje natural comprensible para sus
destinatarios, en ambos casos tanto la formulación lingüística factual de la "disposición
legal" como de la "norma" arrastrarían los problemas de falta de univocidad e
indefinición que, en el margen, presenta la textura abierta y recursiva del lenguaje
natural. Luego, una norma que sea el sentido unívoco de una disposición legal ni siquiera
podría corresponder a una entidad semántica, dado el carácter abierto y recursivo del
lenguaje, por lo que sólo podría concebirse como el sentido inexpresable de dicha
disposición.

Volvamos, pues, a la distinción entre ley penal y norma penal formulada por los
penalistas, la cual, contra la opinión de ALCHOURRÓN y BULYGIN, sí ha ocupado a los
juristas desde hace más de cien años, a partir de la obra de BINDING, al menos en
Alemania y en los países donde esta rama del Derecho se estudia con base a las
aportaciones germanas, donde a la voz norma penal las discusiones no han dejado de
suscitarse.

Según BINDING, sería posible distinguir entre la norma y el precepto penal, la ley
propiamente tal, entendida como aquí se hace, como un juicio hipotético que vincula
una supuesto de hecho con la pena como consecuencia jurídica. El precepto penal sería
lo que modernamente KINDHÄUSER denomina norma de sanción y la norma, lo que
denomina norma de conducta247, esto es, en palabras de BINDING, el "imperativo" que,
encabezado por las palabras "debes ..." o "debéis ...", exigiría a los ciudadanos un
comportamiento conforme a Derecho. Según BINDING, la "norma" de conducta tendría
una existencia propia e independiente de los preceptos penales, lógicamente

246 Alchuorrón, Carlos y Buligyn, Eugenio, "Norma Jurídica", en Garzón/Laporta, p. 134 y s.

247 Kindhäuser, Urs, Strafrecht. AT, 6ª ed., Baden-Baden, 2013, p. 35.
antecedente a ellos, y constituiría una suerte de "precepto del derecho no estatuido", al
que el precepto penal se vincularía. El argumento para llegar a esta construcción es que
en el uso del lenguaje común, según el cual el delincuente "viola" o "infringe" la ley,
dicha infracción no puede referirse al juicio hipotético establecido en el precepto penal,
el que jamás es "violado" o "infringido", sino que "el delincuente sólo puede infringir
aquella regla que le prescribe la pauta de su conducta"248.

Desde el punto de vista teórico, la principal objeción a este argumento es que se

fundamenta en un simple uso de las palabras que nada agrega a la realidad normativa,
sino confusiones. "El error de BINDING —escribe KELSEN— consiste en que sólo acierta a
representarse la "norma" bajo la forma gramatical de una proposición cifrada en un
deber ser. Sin embargo, la norma [...] puede presentarse bajo las más variadas formas y
cumplir, por los más diversos fines, el fin por ella perseguido, que no es otro que mover
a los hombres a comportarse de un determinado modo. Precepto jurídico y norma
jurídica son, por tanto, términos sinónimos. El precepto "no robarás" es tan norma
como el que dice: "quien robe, será castigado", puesto que tiene, al igual que éste, la
capacidad necesaria para obligar, para estatuir un deber ser jurídico"249.

A pesar de esta fundamental objeción teórica, actualmente existen importantes

cultores del Derecho Penal que mantienen en lo esencial la distinción propuesta por
BINDING y sus efectos. Así, se afirma que en Derecho Penal existirían dos niveles o clases
de normas: en el nivel superior se encontrarían las normas primarias, de conducta o de
valoración, cuya infracción constituiría el injusto culpable o lo objetivamente injusto,
según se entienda esta norma superior como una norma de conducta (imperativa,
prescriptiva o directiva, según la teoría que se trate) o como una norma de valoración
más o menos objetiva del hecho, que no haría referencia a las consecuencias jurídicas
que acarrearía la responsabilidad de una persona por esa infracción, cuestión que se
determinaría por las normas secundarias. Estas normas secundarias, ubicadas
lógicamente en el nivel inferior, serían propiamente los preceptos penales legalmente
establecidos o normas de sanción, que impondrían a los jueces la obligación de
sancionar "la infracción a las normas primarias"250.

Llevado al extremo este planteamiento, y asumiendo con rigor el supuesto de que las
normas primarias o normas de conducta serían las únicas entidades verdaderamente
jurídicas, cuya existencia es independiente de la de las meras y contingentes
disposiciones legales, también sería posible afirmar que una norma de sanción o
disposición legal que apoye el cumplimiento de una norma de comportamiento

248 Binding I, p. 6 y s.
249 Kelsen, Problemas, p. 238 y s.
250 Molina, Fernando, Antijuricidad penal y sistema del delito, Bogotá, 2003, p. 640 y s. En Alemania, el citado Kindhäuser

y otros autores asignan al concepto "norma" significados y clasificaciones distintas, pero que no se apartan de la línea
principal, esto es, la idea de que es posible afirmar la existencia de "normas jurídicas" diferentes al texto mismo de las
disposiciones legales. En Chile, una variante de esta teoría de las normas ha sido adoptada por Mañalich, Juan Pablo
("Norma e imputación como categoría del hecho punible", en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 12 (2010), pp. 169-
190). En Perú, puede verse la propuesta de Mazuelos, Julio, "Sobre las posibilidades de conciliar las normas de conducta
y las normas de sanción desde un Derecho Penal funcional", en Homenaje a Bustos, pp. 599-626, donde se sigue más bien
a Jakobs.
inexistente no sería objetivamente una norma jurídica propiamente tal, sino, como se
dice ahora, el mero ejercicio de la coacción o la fuerza estatal.

También se podría decir, sin llegar a negar la existencia jurídica de las normas de
sanción, que éstas serían jurídicas pero ilegítimas, en la medida que no se refieran a
normas de conducta existentes o que se refieran a normas de conducta ilegítimas por
alguna razón no prevista en el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, por no regular
acciones finales, determinadas relaciones sociales, no proteger determinados bienes
jurídicos o no cumplir una finalidad que supuestamente deberían cumplir.

Así, por ejemplo, según MOLINA, quien se presenta, en principio, también partidario
de que no es otra cosa que "el propio hecho de que está sancionado" lo que "nos permite
identificar que el comportamiento cuya realización da lugar a la aplicación de la norma
presuntamente secundaria es efectivamente un comportamiento contrario a derecho",
sostiene que tal conclusión "debe ser matizada, porque si se toma en sentido absoluto
es falsa", pues no podría predicarse de disposiciones penales que existen o han existido
e imponen responsabilidad penal por hechos de terceros (los hijos por los padres),
castigan a los animales o a las personas con efecto retroactivo. Según MOLINA, en dichas
disposiciones no podría encontrarse por la vía interpretativa una norma primaria o de
comportamiento que legitimase el castigo. Pero una cosa es que se pretenda
políticamente que todas las disposiciones penales puedan reformularse como "normas
que sancionan la infracción de normas de comportamiento", lo que sucedería, según
MOLINA, en un sistema "en que rija sin excepción el principio de culpabilidad"; y otra
cosa muy distinta es que las disposiciones penales que existan cumplan con dicho
estándar político. La cuestión es que, aún adhiriendo a dicho proyecto político (como se
expresa más adelante en esta obra), una cosa es la crítica política o las posibilidades de
proponer una interpretación de una disposición penal limitada por dicho proyecto, y
otra cosa es la disposición penal cuya existencia no depende ni de la teoría de la norma
que se adopte para efectos sistemáticos ni de los criterios políticos con que queramos
valorarlas, sino de la conformación política de cada sociedad en un momento histórico
determinado, tal como lo demuestra un breve repaso de la historia de nuestra
legislación penal, donde desde nuestra independencia la fluctuante penalización y
despenalización del contrabando, los delitos electorales, los tributarios, los delitos
relativos a la libre competencia, al orden público, al sistema electoral, a la expresión de
opiniones e informaciones, a la libertad sexual, el juego y las apuestas, van reflejando el
juego y predominio de los intereses de los gobernantes en un momento determinado.

Luego, en el estado actual de nuestra organización social, asumir cualquiera de las

variantes que suponen la existencia de las normas primarias, de conducta o valoración
como entidades independientes del acuerdo democrático alcanzado por los
representantes de la soberanía popular en un Estado Constitucional de Derecho,
implica la aceptación o reconocimiento de ciertos criterios de existencia o legitimidad
de tales normas primarias de carácter filosófico, moral o religioso, no sujetos a discusión
política, disposición por la soberanía nacional ni verificación objetiva, como sí puede
hacerse respecto del texto mismo de las disposiciones legales manifestadas en la forma
prescrita por la Constitución. Tales criterios de legitimidad o existencia de esas
supuestas normas primarias quedan así entregados simplemente al acuerdo subjetivo
de quienes los admiten como tales. La teoría de las normas, llevada a sus extremos, se
trataría así, nada más ni nada menos que de una manifestación del "derecho natural, en
el peor sentido de la palabra", tal como acertadamente critica KELSEN el planteamiento
de BINDING251. En palabras de BUSTOS: "las normas aparecen así como el producto, o bien,
de un ente más allá de la sociedad humana y a revelar en la naturaleza de las cosas, o
una expresión de una racionalidad absoluta y abstracta como síntesis ideal de la razón
humana. Las normas surgen de la cabeza de Zeus o Prometeo. Esto permite a la
dogmática construir una teoría del delito sobre la base del bien y el mal, de lo justo y de
lo injusto, y en que la norma tiene una capacidad de motivación valorativa sobre todos
los sujetos del cuerpo social"252.

Pero también es posible proponer criterios de carácter sociológico para identificar

las verdaderas normas penales (primarias, de conducta, o superiores), entendidas como
un comportamiento regular observable en la sociedad, y esta alternativa no podría ser
calificada de iusnaturalismo, sino sería más bien una propuesta positivista y objetiva,
dado que, en principio, la regularidad observable de un comportamiento social puede
ser afirmada o negada con pruebas empíricas cuya validez no depende de la
argumentación o justificación de su existencia. En esta variante las "normas primarias"
expresarían "expectativas institucionalizadas de comportamiento", sociológicamente
determinables, en el sentido de actos comunicativos que permitirían orientar las
decisiones y conductas de todos los ciudadanos y no sólo de quienes aparecerían como
obligados por los imperativos que en ellas subyacerían, y su "infracción" equivaldría a
la "defraudación de la expectativa de conducta". Esta es la posición de JAKOBS, quien
escribe: "De acuerdo con una cómoda ilusión, todos los seres humanos se hallan
vinculados entre sí por medio del Derecho en cuanto personas. Esta suposición es
cómoda porque exime de la necesidad de empezar por comprobar en qué casos se trata
en realidad de una relación jurídica y en cuáles otros de una situación ajurídica; en
cierto modo, como jurista nunca se corre el riesgo de topar con sus límites. Es ilusoria
porque un vínculo jurídico, si se pretende que concurra no sólo conceptualmente, sino
en la realidad, ha de conformar la configuración social; no basta con el mero postulado
de que tal conformación debe ser. Cuando un esquema normativo, por muy justificado
que esté, no dirige la conducta de las personas, carece de realidad social. Dicho con un
ejemplo: mucho antes de la llamada liberalización de las distintas regulaciones respecto
del aborto [en Alemania], estas rígidas prohibiciones ya no eran verdadero Derecho (y
ello con total independencia de qué se piense acerca de su posible justificación)"253.

A este respecto cabe señalar, en primer lugar, que el propósito de esta obra y del
Derecho Penal en general no es hacer sociología ni contrastar empíricamente la validez
sociológica de los preceptos legales, sino su interpretación y sistematización en cuanto
rama del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, desde este punto de vista, su objeto es
establecer los casos cuya solución es la imposición o no de alguna pena, medida de

251 Kelsen, Problemas, p. 243.

252 Bustos II, p. 26.
253 Jakobs, Günther, "Prólogo", en Del Mismo/Cancio, Derecho Penal del enemigo, Madrid, 2003, p. 12. En Chile replica

esta formulación Ossandón, Mª Magdalena, La formulación de los tipos penales, Santiago, 2009, p. 25.
seguridad o sus sustitutos que se encuentran expresados en el texto de tales
disposiciones legales y no en otro lugar. Luego, es a partir de la interpretación de tales
disposiciones que existe la posibilidad de contrastar su contenido y alcance con la
interpretación que se haga del comportamiento social, y la adecuación o no de éste a
aquéllas.

En consecuencia, frente a la versión sociológica de la teoría de las normas, donde la

legitimidad de las disposiciones penales, reformuladas como normas de
comportamiento, depende de su correspondencia con el comportamiento
efectivamente observable en una sociedad y momento histórico determinado (norma
social vigente), diremos que ella, en realidad, opera, en primer lugar, en un ámbito del
conocimiento diferente al del Derecho Penal. Y en segundo término, que si bien desde
ese punto de vista es observable que una larga desuetudo de los preceptos legales puede
llevar a la suposición general entre los encargados de su aplicación de que ya no son
normas obligatorias, esa contingencia no depende del comportamiento social
únicamente, sino sobre todo de cómo ese comportamiento permee a los jueces y demás
encargados de la aplicación de la ley en caso de presentarse ante ellos acusaciones por
tales hechos, en tanto que formalmente, los preceptos que se trate sigan vigentes. En
términos teóricos, la estimación sociológica de lo apropiada o no de una determinada
norma no determina su eficacia ni validez jurídica. Sin embargo, si bien la eficacia
sociológica de un precepto determinado no fundamenta la validez normativa de dicho
precepto, en el extremo es una condición de la misma en el mundo real. En palabras de
KELSEN, sólo no podría considerarse válida una norma "que nunca es acatada o
aplicada", produciéndose su derogación por la desuetudo, esto es, "una costumbre
negativa, cuya función esencial reside en eliminar la validez de una norma existente",
siempre que esa costumbre exista en el sistema jurídico, esto es, consista en la
repetición de actos de los operadores jurídicos (no aplicar una ley a pesar de probarse
o poder probarse los presupuestos para ello254) con conciencia de su adecuación
jurídica (o, al revés, de que la ley que se trata no debe aplicarse por alguna razón
jurídica). La observación sociológica aparece aquí reconocida en el ordenamiento
jurídico como una fuente del mismo (pero no la única) a través de la costumbre que si
bien en materia penal y por razones políticas en la actualidad no autoriza la creación de
normas, "no puede ser excluida por la legislación escrita, por lo menos en la medida que
se tome en cuenta la función negativa de la desuetudo"255.

Por otra parte, y desde el punto de vista sociológico, hay que tener en cuenta que el
sistema jurídico no se emplea como instrumento de reconocimiento de patrones de

254 Cosa diferente a la que sucede con delitos de escasa aplicación, como la traición de la patria, de los arts. 109 y ss. CP,
que difícilmente pueden considerarse derogados por desuetudo, aunque no se apliquen en el día a día. Tampoco es el
caso de delitos arcaicos y de penalidad regresiva, como sucede en Chile con el aborto (art. 342 y ss.), donde los escasos
casos que se castigan son los de mujeres pobres que han padecido interrupciones de sus embarazos en condiciones
antihigiénicas y terminan en hospitales públicos, enfermas y denunciadas por un delito que al aplicarse sólo aumenta su
marginación social. Como los hechos son denunciados y los procesos llevados adelante, el arcaísmo del delito y su
vinculación con ideologías de matriz cristiana y religiosa, no puede considerarse suficiente razón para estimar el aborto
como un delito no vigente en Chile (véase sobre este aspecto: Guzmán D., José Luis, "El aborto: delito arcaico, punibilidad
regresiva y explotación social", en RChPDCP, Vol. I (2012), pp. 207-246.
255 Kelsen, p. 224.
conducta que se cumplen (lo que sería inútil), sino más bien para conducir la conducta
humana hacia ideales de comportamiento que no necesariamente se cumplen en la
realidad, incluyendo procurar el cese de ese comportamiento regular cuando ya no es
deseable para quienes tienen el poder de dirigir la vida en sociedad, tal como lo
describiera SUTHERLAND allá en los años 1930, al definir la construcción sociológica del
delito como "parte de un proceso de conflicto" que se "desenvuelve más o menos del
modo siguiente: un cierto grupo de personas advierte que uno de sus propios valores
—vida, propiedad, belleza del paisaje, doctrina teológica— es puesto en peligro por el
comportamiento de otros. Si el grupo es políticamente influyente, el valor importante y
el peligro serio, los miembros del grupo se aseguran la promulgación de una ley y
obtienen de ese modo la cooperación del Estado en un esfuerzo por proteger el propio
valor. Quienes forman parte del otro grupo no aprecian tan altamente este valor, que el
derecho está llamado a proteger, y hacen algo que precedentemente no era un delito,
pero que se ha hecho devenir en delito con la colaboración del Estado. Esto es la
continuación del conflicto, que el derecho estaba llamado a eliminar, pero el conflicto
se ha hecho mayor en un sentido: ahora el Estado se ve envuelto en él. La pena es un
nuevo grado en el mismo conflicto. También es ella, a su vez, un instrumento utilizado
por el primer grupo en contra del segundo, por medio del Estado"256.

a) Normas jurídicas y normas de cultura

Bajo este mismo título Max Ernst MAYER publicó en 1903 un pequeño opúsculo que
ha servido hasta el presente de inspiración para concebir la existencia de un orden
normativo diferenciado y superior al jurídico, las normas de cultura ("la totalidad de
aquellos mandatos y prohibiciones que se dirigen al individuo como exigencias religiosas,
morales, convencionales, de tráfico y de profesión"), que lo performan, delimitan y
modelan: "la eficacia normativa externa de las leyes, en consecuencia, se funda, no en la
naturaleza jurídica de la norma jurídica, sino en la coincidencia de éstas con las normas
de cultura, depende de este parentesco entre ambas"257.

El atractivo del concepto, que permite a cualquiera que lo acepte fijar subjetivamente
cuáles serían las normas de cultura en un momento y lugar determinado y,
consecuentemente, el alcance del Derecho Penal en dicho tiempo y espacio, adolece por
lo mismo de similares deficiencias que los otros conceptos de "normas" diferenciados
de la ley penal propiamente tal que antes hemos rechazado. Aquí lo mencionamos
aparte solamente por su gran influencia en las discusiones prácticas y en autores
nuestros tan relevantes como José Luis GUZMÁN D., para quien dicha teoría "tiene
todavía una capacidad de rendimiento que no debe ser soslayada"258.

256 Sutherland, citado por Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. Introducción a la sociología
jurídico-penal, Trad. A. Bunster, México, 1986, p. 131. En este sentido, las palabras de Dorado Montero, citado por Bustos
I, p. 121, nota 59, no han perdido su primitivo valor: "Son delitos aquéllos actos que él más poderoso prohíbe ejecutar y
cuya realización conmina con penas. Es decir, que el concepto de delito es de esta suerte un concepto impuesto (...) No
existiendo acciones que sean delitos por su propia naturaleza, independiente de toda circunstancia de tiempo, lugar y
persona, sólo vienen a ser tales aquéllos que caprichosamente prohíben y castigan los que mandan".
257 Mayer, Max Ernst, Normas jurídicas y normas de cultura, Trad. J.L. Guzmán D., Buenos Aires, 2000, pp. 56 y 81.
258 Guzmán D., José Luis, Cultura y Delito, Bogotá, 2000, siglo XXI.
 § 3. DERECHO PENAL, DERECHO PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIÓN PENITENCIARIA

Definido el concepto de Derecho Penal que se conoce también como Derecho Penal
de fondo, material o sustantivo, cabe preguntarse si éste se extiende también a otras
ramas del ordenamiento jurídico como el Derecho procesal penal o adjetivo y el de
ejecución penitenciaria. Es claro que en la medida que tales ramas del Derecho
determinan si procede o no imponer una pena o medida de seguridad y regulan su
aplicación, parece que corresponden también a un concepto amplio del Derecho Penal.

El proceso penal "prepara y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo

para hacerse efectivo" y sin él no puede haber protección de bienes jurídicos ni
realización de ninguno de los fines que se atribuyen a la pena, y como —por otra
parte— no puede haber proceso penal formalizado sin un derecho procesal penal259,
aparece evidente la interdependencia de ambos. Históricamente y durante un largo
período, el Derecho Penal y el Derecho Penal Procesal formaron un cuerpo único260.

A pesar de las diferenciaciones surgidas con posterioridad, al punto de considerarse

en la tradición hispánica al derecho procesal penal como parte de una disciplina que
integra las distintas clases de procedimientos judiciales (penal, civil o administrativo),
la experiencia enseña que el estudio del Derecho Penal sustantivo, sin referencia a las
implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual, constituye una especie
de álgebra abstracta, desconectada del mundo de la vida real261. De hecho, en esta obra
abordaremos algunas instituciones contempladas en disposiciones del Código Procesal
Penal que corresponden al Derecho Penal sustantivo, como las reglas de reiteración de
su artículo 351 y la que determina la forma de hacer efectiva la responsabilidad de los
representantes de personas jurídicas, según su artículo 38. Y existen otras
disposiciones del Código Penal que corresponden más bien a reglas procesales, como
las de sus artículos 47 y 455.

Es también parte del Derecho Penal el llamado derecho de ejecución de las penas, que
comprende las reglas jurídicas relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y
medidas de seguridad impuestas como consecuencia de un delito262.

De lo dicho puede advertirse la estrecha relación que existe entre el Derecho Penal
material, adjetivo y ejecutivo. A ellos hay que sumar su aplicación efectiva por los
órganos de la justicia penal (policía, tribunales), el discurso dogmático de la ciencia
penal y la investigación criminológica. Todo ese extenso ámbito, que se completa con la
opinión de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia penal, en buena parte
determinado por la representación "dramática" de los acontecimientos por los medios
de comunicación, conforma un sistema en que se expresa el jus puniendi del Estado. En
el marco de ese sistema se destaca la criminalización primaria, esto es, la creación de
normas penales por los órganos legislativos, y la criminalización secundaria, es decir, el
funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a través de la actividad de los
agentes de policía, del ministerio público y de los jueces frente a los casos particulares.

§ 4. RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

 Ya hemos señalado que las sanciones consistentes en privaciones de derechos y en
multas a personas naturales o jurídicas que no tienen por objeto el cumplimiento de
una obligación o la indemnización de un daño pertenecen también al Derecho Penal
positivo, como concepto formalmente determinado por la competencia de los
tribunales en lo criminal, pero que ellas no son distinguibles, materialmente, de las que
se imponen a los ciudadanos por la Administración en ejercicio de sus potestades
gubernativas y disciplinarias, sanciones que conforman el llamado Derecho
Administrativo Sancionador.

De allí que el artículo 20 del Código Penal ha debido aclarar que no se reputan penas,
entre otras sanciones, las "...correcciones que los superiores impongan a sus
subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas".

Así, el Derecho Administrativo Sancionador puede definirse como aquella parte del
Derecho Público —separada del Derecho Penal— que contiene las normas que
establecen la competencia de los órganos de la autoridad pública para imponer
sanciones o penas gubernativas, su contenido y presupuestos de hecho. Su límite
material es, como ha dicho nuestro Tribunal Constitucional, que las penas o sanciones
gubernativas o disciplinarias no pueden importar, directa o indirectamente, privaciones
de libertad que no sean dispuestas o al menos revisables por un Tribunal con
competencia en lo criminal.

Por su parte, el Derecho Disciplinario es una especie de Derecho Administrativo

Sancionador que sólo rige para quienes tienen una especial relación de subordinación
y servicio con el Estado, como los funcionarios públicos regidos por el Estatuto
Administrativo y los de las Fuerzas Armadas, en relación con sus ordenanzas de
disciplina interna, o los Diputados y Senadores respecto de las faltas contempladas en
la Ley Orgánica del Congreso Nacional. Excepcionalmente se extiende a otros grupos de
personas no regidos por dicho Estatuto, pero cuyas normas disciplinarias se
encuentran respaldadas por la fuerza coactiva del Estado, como sucede con las medidas
disciplinarias que pueden adoptar los Tribunales de Justicia respecto de quienes
desempeñan funciones auxiliares de la administración de justicia (abogados, notarios,
conservadores, receptores, relatores, etc.) o se presentan a litigar ante ellos o en las
audiencias que celebren (arts. 530 a 552 del Código Orgánico de Tribunales).

El Derecho Administrativo Sancionador trata de hacer valer determinadas reglas en

beneficio de la Administración, sobre la base de que está comprometido un asunto
principalmente de orden y cumplimiento de objetivos estatales, para cuya concreción
no se requiere asegurar a las personas legítimamente, privándoles de libertad o
mediante otras sanciones de efectos similares. Por eso, es Derecho Administrativo y a
ese ordenamiento remiten sus reglas generales, sin perjuicio de la necesidad de
reconocer las mínimas garantías procesales para que las decisiones adoptadas se
adecuen a las exigencias del debido proceso. La principal de estas limitaciones es la
posibilidad de revisión judicial de la sanción administrativa, instancia en la que son
aplicables las garantías judiciales del debido proceso establecidas en los Tratados
Internacionales, como las dispuestas en el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica
("Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"). Es discutible, sin embargo, que
corresponda imponer al Derecho Administrativo Sancionador similares limitaciones a
las existentes para la imposición de sanciones penales, particularmente en lo relativo a
las exigencias de precisión en la descripción del supuesto de hecho y otras derivadas
del principio de legalidad, cuyo contenido veremos más adelante263. Nuestra
jurisprudencia constitucional y ordinaria se ha pronunciado al respecto admitiendo la
aplicación "con matices" de tales exigencias264y, últimamente, reconociendo incluso
principios propios del Derecho Administrativo Sancionador, aunque sin que se haya
llegado un desarrollo acabado de los mismos265.

La sanción característica del derecho administrativo sancionador es la multa

administrativa. A diferencia de la multa-pena que, de acuerdo con el art. 49 CP, si no se
satisface por el sentenciado, se convierte por vía de sustitución y apremio en pena de
reclusión, hasta un máximo de seis meses, o de trabajo en beneficio de la comunidad;
las multas administrativas, en cambio, no son convertibles y el Estado sólo podría
cobrar el importe por la vía ejecutiva. Pertenecen también a las sanciones
administrativas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la
cancelación del permiso para ejercer determinada actividad, la revocación de la
personalidad jurídica, la suspensión de actividades u obras, etc.

Excepcionalmente, nuestro sistema legal conoce, además, la posibilidad de imponer

privaciones administrativas de la libertad personal en situaciones de crisis
institucionales y por exigencias sanitarias.

Así lo disponen los arts. 22, 26 y 27 del Código Sanitario, respecto del aislamiento de
las personas que padecen o portan enfermedades contagiosas, y su Título IV (arts. 130
a 134), respecto del internamiento de los enfermos mentales, de los que presentan
dependencias de drogas u otras substancias, de los alcohólicos y de las personas
presuntivamente afectadas por estas alteraciones. Estas privaciones de libertad regidas
por el Código Sanitario no parecen arbitrarias sino necesarias y dispuestas legalmente
para casos de personas enajenadas que sean un peligro para sí mismas o terceros o
infectadas con alguna enfermedad contagiosa, y por ello son en principio compatibles
con las limitaciones de los arts. 7.2 y 7.3 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Nº 7 b) del artículo 19 de la CPR, en la medida que exista la posibilidad
de una revisión judicial imparcial, lamentablemente limitada hoy en día a recursos
extraordinarios, como el de amparo del art. 21 CPR266.

Por su parte, las privaciones de libertad ordenadas en Estados de Excepción

Constitucional, a pesar del riesgo de abusos a que tales medidas pueden conducir,
también se encuentran reconocidas como legítimas por el ordenamiento internacional,
pues una aplicación moderada de las facultades de la autoridad en esta delicada materia
es indispensable, "si se quiere realmente un auténtico Estado de Derecho
Democrático"267, siempre que, adoptadas en los casos permitidos por la Constitución
(arts. 39 y ss.), ellas se fundamenten en la existencia de una "guerra, de peligro público
o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado" y sean
adoptadas "en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la
situación", "no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social" y no supongan la privación de otros derechos,
principalmente a la vida, integridad personal, legalidad y de retroactividad, "ni de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos" (arts. 27.1 y 2
de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Como todas esas sanciones y medidas no se reputan penas, no se hacen constar en

los antecedentes penales del afectado ni deben obstar a la procedencia de la
circunstancia atenuante del artículo 11, Nº 6, sobre la conducta anterior irreprochable.

B. EL PROBLEMA DEL NON BIS IN IDEM

Cuando el mismo presupuesto de hecho es susceptible de sanciones administrativas

y penales se presenta el problema de si la imposición de ambas por órganos y tribunales
diferentes se lesiona o no el principio non bis in idem.

Nuestra Constitución carece de reglas para resolver este problema, en tanto que,
según los tratados internacionales que limitan el ejercicio de nuestra soberanía, de
conformidad con el inc. 2º del art. 5º CPR, las reglas al respecto son las siguientes: El
art. 8, Nº 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que: "el
inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos"; mientras que el art. 10, Nº 7 de Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, establece que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con
la ley y el procedimiento penal de cada país".

Lamentablemente, la claridad con que estas reglas impiden enjuiciar dos veces a una
persona por un mismo delito en la jurisdicción criminal, no se extiende a las relaciones
entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.

Sólo si se entendiese que ambos ordenamientos son manifestaciones de un único

poder sancionador del Estado que elige la sanción a imponer por un mismo hecho, que
ambos ordenamientos tuviesen, "una misma filosofía retributiva", y que por tanto, la
expresión delito es equivalente a hecho sancionado penal o administrativamente, podría
sostenerse que la imposición de sanciones o, más bien, que la realización de procesos
sucesivos en órganos diferentes respecto de personas naturales o jurídicas absueltas o
condenadas por los mismos hechos supondría una infracción al principio de non bis in
idem.

Pero ya hemos señalado que este fundamento no corresponde a la realidad

normativa, dado que existen diferenciaciones de funciones entre el Derecho
Administrativo Sancionador y el Derecho Penal que justifican un tratamiento
diferenciado de ambos.

Es por ello que nuestro Tribunal Constitucional ha resuelto que, "las posibilidades
sancionatorias son amplias y muchas veces el legislador podrá concurrir,
legítimamente, a fijar penas principales, penas accesorias, penas penales junto a
sanciones administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena
penal", con la única limitación de que "en todas las situaciones, habrá que estar al caso
concreto de cautela de los bienes jurídicos protegidos, su proporcionalidad y su respeto
a la interdicción de la doble incriminación por el triple fundamento de identidad en la
persona, la conducta y sus fundamentos"268. Pero como dado que esta triple identidad
no impide, según el órgano constitucional, la imposición legítima de penas penales junto
a sanciones administrativas, habría que agregar al requisito de la doble incriminación
que ella suponga también una doble penalidad.

De allí que podríamos concluir que se produciría una violación al principio non bis in
idem si la misma sanción o clase de sanción es impuesta tanto por la autoridad
administrativa como por la judicial, como sería el caso de las multas y ciertas
privaciones de derechos, como el de ejercer ciertas profesiones o una función pública.
Para tales casos, se ha propuesto por la jurisprudencia europea y española descontar de
la sanción penal o administrativa posterior la multa anteriormente impuesta269, técnica
que puede extenderse sin dificultad al tiempo de privación de derechos que se trate.

Pero si se impusiere por un tribunal en lo criminal una pena corporal y por el órgano
administrativo una multa o una privación de derechos, según nuestro Tribunal
Constitucional no se produciría la infracción al non bis in idem. Tampoco ello
acontecería si por el mismo hecho se sanciona a personas diferentes, jurídicas o
naturales.

B. EFECTOS DEL DERECHO PENAL EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Desde el punto de vista del Derecho Penal, debe tenerse en cuenta que hay diversos
delitos que sancionan específicamente infracciones de deberes de empleados públicos,
calificándolas como delitos (Título V del Libro II del Código Penal y en varias leyes
administrativas). Además, en el orden administrativo, los efectos de sufrir una sanción
de carácter penal, con independencia del delito de que se trate, y salvo que se beneficie
al condenado con alguna pena sustitutiva de la Ley Nº 18.216, no dejan de ser
importantes: de acuerdo a lo dispuesto en el art. 119 c) Estatuto Administrativo, se
castiga con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que ha sufrido una
"condena por crimen o simple delito", con total independencia de la magnitud de pena
impuesta (Dictámenes Nº 18.134, de 1966, y Nº 52.190, de 1970), en tanto que el art. 11
e) y f) del mismo cuerpo legal establece como requisitos para ingresar a la
Administración del Estado "no haber cesado en un cargo público... por medida
disciplinaria" y "no hallarse condenado o acusado por crimen o simple delito". De las
disposiciones citadas se desprende que, en la práctica, la condena por cualquier crimen
o simple delito trae aparejada la privación del empleo o cargo público que se desempeñe
y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la imposibilidad de ingresar
nuevamente a la Administración Pública. A ello se agrega que quien ha cumplido el
tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la
Administración Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la
destitución (art. 11 e) Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación,
conforme lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para
ingresar a la Administración270.

C. DERECHO ADMINISTRATIVO Y MEDIDAS DE SEGURIDAD PREDELICTUALES

Más adelante nos referiremos a las medidas de seguridad como consecuencia del
delito, en nuestro país de alcance muy reducido (tales como las previstas en el Párrafo
4º del Título VIII del Libro Cuarto CPP), pero es oportuno señalar, desde ya, que las
medidas de seguridad predelictuales, esto es, las medidas fundadas en un simple
pronóstico de peligrosidad sin delito, que se conocen en algunos sistemas legales, no
pertenecen al Derecho Penal chileno. Como hemos dicho, el internamiento por razones
sanitarias y las detenciones en tiempos de excepción constitucional, sin que se haya
acreditado la existencia de un delito, se encuentran reguladas legítimamente en el
Derecho Administrativo y Constitucional, con las limitaciones que establece el
ordenamiento internacional.

Respecto de las antiguas medidas de seguridad predelictuales, previstas por la ya

derogada Ley Nº 11.625, de 1954, para quienes se encontraban en algún "estado
antisocial" (aunque por falta de reglamentación no tuvieron aplicación práctica), con
razón se ha señalado que ellas favorecían la arbitrariedad y eran incompatibles con un
Estado de Derecho271.

Sin embargo, en el ámbito de la circulación motorizada, el actual art. 197 bis de la

Ley de Tránsito, agregado primero como 196 B por la Ley Nº 19.495, de 08.03.1997, ha
restablecido una medida de seguridad predelictual, a imponer por los jueces con
competencia en lo criminal, al establecer que ellos "podrán siempre, aunque no medie
condena por concurrir alguna circunstancia eximente de responsabilidad penal,
decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir vehículos motorizados, si las
condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan" (la cursiva es nuestra).

§ 5. EL PROBLEMA DE LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL RESPECTO AL DERECHO Y LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS (NO SANCIONADORES)

El Derecho administrativo proporciona al penal diversas nociones de que éste se vale

para integrar los tipos delictivos, lo que no obsta a que, en ocasiones, sea la propia ley
penal la que defina determinados conceptos del orden administrativo para los fines de
su aplicación (así, por ejemplo, el artículo 260 CP, que señala lo que se entenderá por
empleado público, para los efectos del Titulo V y del párrafo IV del Título III de dicho
Código). Esto es lo que se conoce como principio de accesoriedad conceptual.
 También, de conformidad con lo que se dirá más adelante, cuando se ha delegado en
el Gobierno la precisión de una conducta punible por medio de un reglamento,
describiendo expresamente la ley el núcleo de la conducta punible (ley penal en blanco),
se produce una relación de accesoriedad, la llamada accesoriedad al ordenamiento
administrativo, vinculante para el juez en lo penal.

Más problemático es el caso en que las decisiones de los funcionarios determinan o

afectan la configuración de los supuestos de hechos que constituyen delitos. Esta es la
llamada accesoriedad respecto de los actos administrativos. Los problemas que aquí se
presentan dicen relación con los supuestos en que dichas decisiones particulares de
funcionarios administrativos, puedan faltar, o sean dadas o negadas contra las reglas
del ordenamiento administrativo. Al respecto se suele ofrecer por la doctrina alemana
la siguiente constelación de casos:

a) Conductas realizadas sin autorización, y sin cumplir con los requisitos para ser
autorizados: en estos casos, no se discute en verdad la evidente punibilidad del hecho,
si la falta de autorización es un requisito de la misma;

b) Conductas realizadas sin autorización, pero que cumplen con los requisitos para ser
autorizadas: aquí, tanto si la autorización no se extiende previamente, como si se otorga
tardíamente o como si no se cumple con las formalidades (en caso de existir un
"consentimiento tácito" o simple tolerancia de la Administración), la doctrina
mayoritaria tiende a considerar el hecho punible, si la falta de autorización es un
requisito para ello;

c) Conductas realizadas contra un acto administrativo eficaz, aunque contrario a

derecho, que imponga una carga, prohibición u obligación: La doctrina mayoritaria
estima aquí que, por razones de seguridad jurídica, aunque el acto administrativo sea
ilegal pero eficaz en el sentido del derecho administrativo, en tanto esa ilegalidad no se
subsane, el particular se encuentra obligado a cumplirlo y si, contraviniéndolo realiza
alguna conducta penada por la ley, debe responder criminalmente de ella. Sin embargo,
esta posición no es pacífica y existe un muy importante sector doctrinal que estima que
la denegación antijurídica de una autorización puede ser cuestión decisiva para la vida
de una industria, encontrando por lo mismo inadecuado castigar al infractor si, a pesar
de todo, actúa sin autorización, cuando esa negativa es antijurídica (anulable) y así se
declara posteriormente. Una postura más extrema, estima que la valoración acerca de
la antijuricidad de la negativa debe hacerla directamente el juez del crimen, sin atención
a las decisiones de la Administración; y

d) Conductas realizadas conforme un acto administrativo eficaz, aunque contrario a

derecho, que otorgue una autorización o permiso especial: Se distingue aquí si la
autorización ha sido concedida por un simple error de la Administración o si lo ha sido
mediante engaño o cohecho (abuso del derecho). En el primer caso, se entiende que el
autor se encuentra justificado o que su conducta no es punible sin más, aunque se
percate del error de la Administración, mientras no esté jurídicamente obligado a
despejar dicho error. En el segundo, en cambio, el abuso del derecho naturalmente no
puede constituir excusa alguna. También aquí la opinión minoritaria tiende a atribuir
al Juez del crimen la facultad de decidir acerca del efecto que esta autorización tendría
sobre un acto materialmente viciado, cuando tal autorización fuese parte de la
descripción del delito272.

§ 6. LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LAS OTRAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
ACCESORIEDAD CONCEPTUAL Y NORMATIVA DEL DERECHO PENAL Y UNIDAD DEL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COMO PRINCIPIO RECTOR. LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

El Derecho Penal es una parte integrante del ordenamiento jurídico que si bien
puede estudiarse separadamente, no es un ordenamiento diferenciado ni aislado del
resto de las ramas del Derecho y está sujeto como todas ellas a la normativa
constitucional y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos que
limitan la soberanía nacional según los arts. 5º y 6º CPR.

Por lo tanto, en sus relaciones con las otras ramas del Derecho rigen los mismos
principios generales de la no contradicción y la unidad del ordenamiento que gobiernan
sus relaciones con el Derecho Administrativo, traducidas en los principios de
accesoriedad conceptual y normativa, explicitados en el apartado anterior273.

Quien es miembro del Congreso Nacional según el Derecho Administrativo lo es

también para aplicar lo dispuesto en el art. 267 del Código Penal. Las referencias a
grados de parentesco del art. 390 CP, la prueba del depósito a que hace referencia el
inciso segundo del art. 470 Nº 1 CP, y la cuantía de las indemnizaciones por el daño
producido al cometerse un delito deben remitirse a las disposiciones del Código Civil.
Qué sea un seguro, según el Nº 10 del art. 469 CP, es materia regulada por el Código de
Comercio. Cuando existan auténticos delitos ambientales, conceptos como
contaminación, normas de emisión y otros relativos a la protección del ambiente
deberán remitirse a las normas de la correspondiente regulación ambiental, hoy en día,
nuestra Ley Nº 19.300.

Naturalmente, y al igual que sucede respecto del Derecho Administrativo y la

definición de empleado público específica que el Código Penal contempla en su art. 260,
estas relaciones pueden alterarse allí donde la especificidad de la materia regulada lo
exija, según disponen los arts. 20 y 22 CC, donde se expresa que "cuando el legislador"
"haya definido" ciertas palabras o conceptos "expresamente para ciertas materias, se
les dará en éstas su significado legal"; y que "las palabras técnicas de toda ciencia o arte
se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos
que parezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

La abundante bibliografía existente sobre las relaciones del Derecho Penal con el
derecho privado, en general, y en particular con el derecho civil, aborda problemas que
carecen de relevancia actual, al ser ya absolutamente dominante la idea de que ambas
ramas del Derecho, manteniendo los principios de la unidad del ordenamiento jurídico
y no contradicción, pueden y deben construir sus propios conceptos allí donde las
exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los conceptos de parto y
nacimiento, para determinar el principio de la vida de la persona) y, naturalmente,
compartir aquéllos que dichas exigencias así lo impongan. Como señalara el profesor
POLITOFF hace ya varias décadas, "la existencia de dos "soberanías" frente a un mismo
concepto jurídico no debe inquietar demasiado, si se tienen presentes los diversos fines
de ambas disciplinas. Las discutibles ventajas de una actitud "pancivilista" no pueden
hacer perder de vista la existencia de dicha dualidad",274 y lo mismo puede decirse de
una visión "panpenalista" que con pretensiones de absolutismo pueda llegar a paralizar
el funcionamiento de la administración con la amenaza penal sobre hechos lícitos desde
la perspectiva del Derecho público, o desvirtuar las instituciones del Derecho civil al
tratar de imponer a éstas sus propios conceptos, alterando las relaciones legalmente
establecidas por el Derecho privado.

El principal peligro de dicho pannelismo radica en la confusión entre los fundamentos

de la responsabilidad civil (laboral, comercial, administrativa, etc.) y la penal, favorecida
por un consciente o inconsciente alejamiento del principio de legalidad. Según hasta
aquí se ha expuesto y se desarrollará más adelante, el único fundamento de la
responsabilidad penal en los sistemas de Derecho Penal Positivo occidentales es la
realización de los presupuestos de hecho de la ley penal democráticamente establecida.

Luego, que la ley penal sea el título inmediato y directo de la imputación de la

responsabilidad penal torna irrelevante para su establecimiento las exigencias que se
establezcan para determinar la responsabilidad civil (laboral, comercial,
administrativa, etc.) por esos hechos u otros similares. Y, viceversa, para el
establecimiento de la responsabilidad civil (laboral, comercial, administrativa, etc.) por
la comisión de un delito o simple delito no se puede recurrir únicamente a las reglas
penales. En efecto, así lo dispone expresamente el artículo 2314 CC que establece: "El
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito".

Es decir, para los efectos civiles, el establecimiento de la responsabilidad penal es

una de las condiciones para hacer exigible la indemnización. Otra es que el responsable
penalmente, además, haya inferido con el delito "daño a otro", de conformidad con la
regulación civil. Lo que quiere decir que de la existencia de la responsabilidad penal por
un delito no se sigue necesariamente la responsabilidad civil por éste, como sucede en
todos los casos en que los hechos sancionados carecen de "víctima", como en los delitos
contra la Seguridad del Estado, la Fe Pública, la Recta Administración de Justicia, etc.

Y, viceversa, de la existencia de una responsabilidad civil (laboral, comercial,

administrativa, etc.) no se deriva en todo caso la de una responsabilidad penal. Se
requiere la existencia independiente de una ley penal que establezca como presupuesto
de una pena o medida de seguridad los mismos hechos que generan esa responsabilidad
civil, laboral, comercial, administrativa, etc. Este es el efecto de lo que se denomina el
carácter fragmentario del Derecho Penal. Así, por ejemplo, no hay sanciones penales
para ciertos casos de hallazgo de bienes muebles, ni para los supuestos expresos de
responsabilidad civil por el hecho ajeno, ni por la llamada responsabilidad objetiva o
estricta de los herederos, del que recibe provecho del dolo ajeno "sin ser cómplice en
él", de los que se encuentran a cargo de infantes, dementes y menores de 16 años que
han actuado sin discernimiento y, en general, de quienes se encuentran al cuidado de
terceros, los padres, los amos, los dueños de edificios ruinosos y de ciertos animales,
etc. (artículos 2319 a 2328 del Código Civil).

Es más, ni siquiera en todos los casos que una persona está exenta de responsabilidad
penal lo estará de la civil, como sucede paradigmáticamente en el caso de las
responsabilidades en el ámbito aeronáutico, que expresamente se imponen al
transportador, aunque, por ejemplo, se trate de un caso de aterrizaje forzoso justificado
penalmente por el estado de necesidad, la fuerza mayor o el caso fortuito (Título IX del
Código Aeronáutico).

Y, por regla general, si bien es cierto que cuando no exista un delito o cuasidelito
definido así por la ley penal, la responsabilidad penal no existirá, sí podría
(eventualmente) existir responsabilidad civil, tal como lo establece el artículo 2329 del
Código del ramo, que establece como "por regla general", que "todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta", aunque
no sea constitutivo de delito, en el sentido de la ley penal.

En consecuencia, si bien en el Derecho Civil parece ser cierto que el fundamento de

la responsabilidad derivaría del principio del neminen laedere, en Derecho Penal rige
todo lo contrario: sólo se es responsable de los hechos que se establecen como
presupuesto para la imposición de una pena o medida de seguridad, no de todo daño
causado a terceros.

§ 7. DERECHO PENAL POSITIVO NACIONAL Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL

El Derecho Penal Internacional es un ordenamiento normativo diferenciado del

Derecho Penal nacional, con el cual se relaciona de manera indirecta, al menos en Chile,
a través de los Tratados Internacionales en la materia que el país ha suscrito y
ratificado. Sin embargo, si bien el Derecho Penal positivo local está limitado por el
contenido de dichos tratados, como ya dijimos, el contenido del Derecho Penal
Internacional no está limitado por tales tratados y su vigencia y aplicación incluso sobre
personas y territorio chileno, si es el caso, no depende tampoco del reconocimiento que
del mismo haga el ordenamiento nacional, siempre que ello se haga por los Tribunales
Internacionales competentes.

Es por ello que, para habilitar a nuestros tribunales para juzgar de tales hechos
cometidos durante la última Dictadura Militar, se ha debido recurrir a una
interpretación de las figuras y reglas del Derecho locales, limitando sus efectos de
conformidad con el Derecho Penal Internacional aplicable, según ya explicamos. Para el
futuro, la Ley Nº 20.357, de 18 de junio de 2009, tipifica crímenes de lesa humanidad y
genocidio y crímenes de guerra, como un mecanismo de implementación del Estatuto
de Roma de 1998, del cual somos parte.
 Los crímenes de guerra venían siendo reconocidos como atrocidades por el Derecho
Internacional desde principios del siglo XX (Pacto Kellog-Briand del año 1928), y su
sanción se cristalizó en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional, del 08.08.1945 y
toda la jurisprudencia posterior. En cuanto a los crímenes contra la humanidad, en US v.
Weizsäcker et al., el Tribunal Militar Internacional declaró que: "medidas de las que
resultaron asesinatos, torturas, esclavización... son criminales per se".

La particularidad de los Tribunales Militares posteriores a la Segunda Guerra

Mundial fue la declaración formal de que también formaban parte del Derecho Penal
Internacional, como crímenes conexos, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad. A
ello se agrega la absoluta novedad de que dichos crímenes se pudiesen juzgar
directamente por un Tribunal Internacional, sin intermediación de un tribunal local y
sin atención a la legislación del lugar de comisión de tales crímenes, sino únicamente
con base al Derecho Internacional aplicable.

Así, en el art. 6 c) del Estatuto del Tribunal Internacional Militar de Núremberg se

declaran como crímenes contra la humanidad: "el asesinato, exterminio, esclavitud,
deportación y otros actos inhumanos cometidos en contra de cualquier población civil,
antes o durante la guerra, o las persecuciones por motivos raciales o religiosos, en la
ejecución o en conexión con un crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal", donde
también se encuentran perfectamente comprendidas las torturas en la idea de "actos
inhumanos"275. Con reglas similares se estableció el 19.01.1946 el Tribunal
Internacional para el Medio Oriente, que funcionó en Tokio para juzgar las atrocidades
cometidas por el Imperio Japonés durante la guerra en Asia y Oceanía.

El Estatuto y los juicios mismos celebrados en Núremberg fueron aprobados por la

Asamblea General de la ONU el 11.12.1946 por Resolución 360 A III y declarados como
parte de los "principios del derecho internacional".

Así, el Derecho Penal Internacional se entiende desde ese momento como "el
conjunto de las normas de derecho internacional que imponen sanciones penales"
directamente por la comunidad internacional, esto es, como una "parte del derecho
internacional"276. Entendido como un sistema normativo complejo sui generis, sus
fuentes serían, según BASSIOUNI, en general, el conjunto de normas y decisiones
jurisprudenciales internacionales y nacionales que determinan cada uno de sus
aspectos; y, en particular, en lo que toca a sus "aspectos penales", las convenciones
internacionales, la costumbre y los Principios Generales del Derecho derivados por los
Tribunales Internacionales de los sistemas jurídicos del mundo, tal como se enuncian
en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y se reproducen —en un
contexto específico y jerárquicamente organizadas— en el art. 21 del Estatuto de Roma,
donde dicho Estatuto y los "Elementos del Crimen" aprobados por la Asamblea de los
Estados Partes aparecen como normas convencionales específicas y preferentes277.

Transcurrieron casi cincuenta años más para que en la década de 1990 y al término
de la Guerra Fría, el Consejo de Seguridad, de conformidad con el Capítulo VII de la Carta
de las Naciones Unidas, creara dos nuevos Tribunales Penales Internacionales: los
establecidos para la ex-Yugoslavia (S/RES/827 de 25.05.1993) y Ruanda (S/RES/955
de 08.11.1994).

Entre tanto, las discusiones en el seno de las Naciones Unidas llevaron a que el año
1998 se suscribiera en Roma el Tratado que dio origen a una "Corte Penal Internacional
de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones
Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto". Allí se reconocen, ahora de manera
independiente y separada de los crímenes de guerra, los de genocidio y los crímenes de
lesa humanidad, entre ellos, según su art. 7.1., "cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c)
Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra
privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho
internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada
en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género
definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto
mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o
atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física278.

Sin embargo, el establecimiento de la Corte Penal Internacional de la Haya no supone

una cristalización definitiva del contenido del Derecho Penal Internacional y su
evolución depende de la del conjunto de las naciones. Incluso, el propio Estatuto de
Roma contiene expresas disposiciones para su reforma, y los Estados Partes, reunidos
en Asambleas y Conferencias de Revisión, pueden, a partir del año 2009, y conforme a
lo dispuesto en los arts. 121 y 123 del Estatuto de Roma, decidir sobre las propuestas
de "enmiendas al Estatuto" que se presenten; e incluso sobre conceptos de delitos que
no estaban definidos en el Estatuto, como el del "crimen de agresión".

§ 8. Las disciplinas relativas al Derecho Penal

A. DOGMÁTICA PENAL

El Derecho Penal Positivo es el objeto de estudio de la dogmática penal, disciplina o

ciencia práctica que debiera considerar dicho Derecho, dentro de la totalidad del orden
jurídico vigente, como un sistema indiscutido (dogmas), cuyas reglas y principios debía
definir, clasificar y sistematizar, para lograr "la reconstrucción del derecho vigente con
base científica"279.

La dogmática penal pesquisaría así las reglas y principios que fundamentan la ley
penal, no sólo los preceptos más generales, sino también las descripciones de los delitos
en particular, de manera de configurar un sistema armónico de mandatos y
prohibiciones que permita, en la medida de lo posible y de lege lata, soluciones
semejantes para casos parecidos. Sin embargo, su tarea no sería sólo de ordenamiento,
sino también crítica, verificando las eventuales desarmonías, particularmente aquellas
que debieran someterse a revisión constitucional por exceder los límites que
corresponden a los derechos y garantías constitucionalmente consagrados y, también,
si no es el caso de una inconstitucionalidad y es necesario para una mejor aplicación de
la ley vigente, postulando soluciones de lege ferenda o de política criminal.

En este trabajo de ordenación y sistematización se debiera tener en cuenta el

carácter práctico de la disciplina, que la emparenta con la retórica, y, como enseñaba
ARISTÓTELES, reconocer que "es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada
materia en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan
absurdo sería aceptar que un matemático que empleara la persuasión como exigir de
un retórico demostraciones"280.

En un sentido similar, según ROXIN la labor "dogmática" consistiría en la

"interpretación, sistematización y desarrollo del ordenamiento legal y las opiniones
científicas", interpretación que habría de practicarse dentro de los límites del sentido
literal posible de los textos legales, pero que no sería una labor estrictamente lógica ni
podría hacerse aisladamente de la finalidad de la ley, y especialmente no de la política
criminal que ha tenido en cuenta el legislador, pues entiende que "una sistematización
teniendo en cuenta los aspectos teleológicos y político-criminales es algo que ya está
exigido en la tarea interpretativa de la dogmática [...] el dogmático (sea Juez o científico)
debe, por tanto, como el legislador, argumentar político-criminalmente". No obstante,
insiste ROXIN que la argumentación político-criminal está claramente limitada por un
"punto de partida", que no es ya un "principio" o "axioma" ajeno al derecho positivo,
sino el "sentido literal posible de la ley"; y, además, porque el intérprete no estaría
autorizado a "reemplazar con las suyas las propias finalidades político-criminales del
legislador"281.

En cambio, otros autores en Alemania y en los países donde su dogmática tiene

influencia, desde los tiempos de LISZT, repiten que el trabajo de los profesores de
Derecho Penal consiste en desarrollar una "ciencia" de "alcance universal"282, regida
por "la fuerza del mejor argumento" y no "por el acuerdo de las mayorías"283. En el
extremo, se llega a considerar, como hace HIRSCH, que sólo el método sistemático
deductivo alemán sería propiamente científico, y por lo tanto, el único habilitado para
formar un cuerpo de reglas ajenas al derecho positivo nacional y ser de ayuda en la
sistematización de los problemas particulares a que se enfrentaría un Derecho Penal de
carácter universal284.

Según BLECKMANN, y coherentemente con las discusiones acerca del contenido de las
normas como entidades diferenciables del Derecho positivo y acerca del fundamento
material del Derecho Penal, el método científico alemán consistiría en la "ambiciosa
estrategia" de deducir las reglas básicas de imputación aplicables a todos los casos
concretos presentes y futuros a partir de estructuras externas al Derecho positivo o
dogmas (axiomas, principios o preconcepciones indiscutidas): "WELZEL probó con [...] una
ontología de la conducta que sobre todo corresponde a la de Hartmann; Ziegert, con la
psicología; Kindhäuser y Hruschka [...] con la philosophy of language; Burkhardt y otros,
con la teoría del acto a través del habla en el sentido de Searle y otros; [...] Lampe,
apelando a una "ontología social" [...]; y LESCH, con Hegel" 285.

En cambio, desde el realismo norteamericano, se entiende como conceptos

puramente históricos la pretensión de deducir las proposiciones normativas a partir de
axiomas o principios indiscutibles así como la idea de considerar a la "Jurisprudencia"
una ciencia y las bibliotecas jurídicas como los "laboratorios" donde los penalistas
investigarían "las verdades imperecederas de la ciencia legal"286. Allí la labor de
sistematización de la disciplina no se refiere a la elaboración de teorías sobre la base de
principios más o menos indiscutibles, sino a la determinación de cómo fallarán los
tribunales en el futuro, de acuerdo con las motivaciones e intereses (personales y
políticos) y las asunciones teóricas implícitas de los jueces, pues se entiende que las
"proposiciones generales no deciden los casos concretos"287.

Estas diferencias valen como advertencia contra la pretensión de reclamar a la

dogmática penal una completa coherencia racional ("que muchas veces conduce a
abstracciones exageradas e inútiles y a discusiones triviales"288), y satisfacerse con
unos pocos "puntos de partida" apriorísticos para abordar cada caso en particular. Ello
no significa que el Derecho Penal carezca de método, sino aceptar que el Derecho Penal
es un sistema abierto, que admite excepciones y compromisos, regularidades e
irregularidades en su aplicación práctica y no pocas alternativas de propuestas de
solución de casos concretos actuales y futuros, así como de diferentes interpretaciones
que va requiriendo el cambio de valoraciones de quienes aplican el Derecho, dentro del
único límite más o menos objetivable que permite el diálogo e intercambio de ideas bajo
un mismo código lingüístico: el sentido literal posible de las reglas y principios del
Derecho Penal Positivo aplicable y de las decisiones jurisprudenciales y propuestas
doctrinales en juego.

Luego, nuestra tarea es intentar por nosotros mismos explicar el funcionamiento de

nuestro sistema jurídico, darnos al trabajo de estudiar sin prejuicios sistemáticos y
legales nuestra propia vasta legislación y las no pocas obras escritas al respecto al
menos desde la promulgación de los códigos decimonónicos, averiguar qué problemas
se tratan allí, qué teorías se han intentado esbozar para explicarlos y si tales teorías
tienen vigencia en la práctica de nuestros tribunales. También nos queda, sobre todo,
procurar sistematizar las teorías explícitas e implícitas en los fallos de nuestros
tribunales y su praxis, para poder predecir sus regularidades e irregularidades,
determinando las razones que hacen posibles esas irregularidades, para procurar así
también hacerlas predecibles.

Con una real apertura metodológica, y asumiendo con GIMBERNAT que "no está escrito
en ninguna parte que un libro de 1989 tenga que aportar mejores soluciones y
razonamientos más convincentes que otro de 1919, de 1931 o de 1969",289 ni tampoco
que el lugar de su publicación determine su calidad a priori, lo relevante no será ya el
momento o lugar de formulación de una teoría o idea, si no su capacidad explicativa y
predictiva del funcionamiento de nuestro sistema penal.

a) División de la dogmática penal

Se suele dividir la ciencia del Derecho Penal en dos partes: General y Especial, que
corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. A la Parte General (que en nuestro
Código Penal corresponde al Libro Primero) pertenecen las reglas aplicables a todo
delito o pena (o al menos a la mayoría de ellos), mientras la Parte Especial se refiere a
cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna (en nuestro Código Penal
previstos en los Libros Segundo y Tercero). Todos los preceptos de la Parte Especial se
integran a su vez con las reglas de la Parte General (p. ej., sobre tentativa, sobre
participación, sobre concurso de delitos o delincuentes, sobre causas eximentes o
modificatorias de la responsabilidad penal, etc.).

B. POLÍTICA CRIMINAL

Ya hemos visto que el concepto política criminal se asocia con la Escuela de Política
Criminal de LISZT, donde la expresión se entendía como las propuestas de penas y
medidas de seguridad aplicables a los condenados según sus condiciones personales
particulares. Junto a este significado, cabe mencionar el ya adelantado en las propuestas
de BACCARIA, como mecanismos de control de la actividad criminal basados en la
intervención del Estado en la iluminación de calles, la educación y la reducción de la
pobreza, entre otros.

Sin embargo, actualmente, otro concepto de política criminal es el que ofrece ROXIN,
entendiéndola como una idea que gobierna la interpretación, sistematización y
aplicación del Derecho Penal. Para decirlo con sus palabras, por "directrices político-
criminales" no se entienden ciertas propuestas para reducir la criminalidad ni la
reforma de la sociedad, sino una suerte de leit motiv argumentativo, esto es, "principios
ordenadores y predominantes en la jerarquía de los puntos de vista (topoi) que deben
ponderarse", dentro de lo que él mismo denomina "labor creadora" de la dogmática y
la jurisprudencia al momento de resolver los "conflictos sociales" que se presentan en
la interpretación, sistematización y aplicación del Derecho.

Según Roxin, se trataría de la determinación de las valoraciones que reflejarían los

"fines y contenidos sociales del Derecho Penal" y de las predominantes acerca del
significado para el Derecho Penal de "un Estado social de Derecho", de lo "justo", lo
"tolerable", lo "admisible", lo "satisfactorio" y lo "soportable" o "insoportable"; en fin, la
determinación de "la deseable conformación del derecho (el derecho, como debería
ser)", mediante la interpretación y reconstrucción dogmática del derecho vigente
"como resultado del desarrollo del pensamiento político criminal del legislador". Aquí,
el conocimiento criminológico jugaría un papel informativo y también argumentativo a
la hora de decidir lo tolerable o no en una sociedad "democrática y social de Derecho",
según los "fines y contenidos del Derecho Penal", como suerte de "control" del
cumplimiento de tales fines en la práctica y, por tanto, como un conocimiento que,
transformado en directrices de política criminal, permitiría limitar decisiones
valorativas contradictorias.

Así, aplicadas estas directrices político-criminales a la reconstrucción del sistema

penal, ROXIN afirma que el principio de legalidad impone, en el estudio de la tipicidad o
imputación objetiva, la determinación de la "creación y realización de riesgos que son
insoportables para la convivencia segura de las personas"; mientras que en el de las
justificaciones, el principio operativo sería el de la determinación de la "justa" solución
de conflictos de intereses; y, en la responsabilidad penal, la "conveniencia", de
conformidad a los fines de prevención general y especial, de la imposición o no de una
pena a una persona culpable290.

Estas ideas, de indudable éxito, permiten concebir la política criminal también como
las pretensiones políticas de los juristas en relación con las funciones que debiera
cumplir la pena y el Derecho Penal, así como las que se reflejan en sus propuestas de
interpretación y de lege ferenda para modificar la legislación. En este punto, la política
criminal ya no se trata de alguna idea contrastable con algún texto legal o lo que
objetivamente puede entenderse como la voluntad del legislador, sino únicamente de
propuestas políticas subjetivas que se pueden compartir o no, según las preferencias
de cada cual291.

C. CRIMINOLOGÍA

Mientras la dogmática jurídico-penal se ocupa de las reglas y principios del Derecho

Penal Positivo, utilizando los métodos propios de las ciencias jurídicas, la criminología
es una ciencia fáctica, que trabaja de manera empírica con los métodos de las ciencias
naturales y sociales.

El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado razonable de

control de la criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento.

Hasta avanzados los años 60, la investigación criminológica estaba principalmente

interesada en asuntos etiológicos (investigación sobre las causas de la criminalidad).
Más recientemente la investigación se ha dirigido al funcionamiento del sistema de
justicia penal como tal, esto es, a la táctica de las instancias de control social (policía,
ministerio público, tribunales), a la posición de la víctima en la génesis y eventual
resolución del conflicto (victimología), a la manera como el sistema penal se percibe por
los diversos grupos sociales y sobre el costo social de la criminalización (efectos de
estigmatización, etc.). Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociología criminal,
base de la posteriormente llamada criminología crítica, cuyos logros y perspectivas no
pueden tratarse aquí con detenimiento292.

Al mismo tiempo, se ha seguido desarrollando una criminología positiva, sobre todo

en el mundo anglosajón, tanto desde puntos de vista sociológicos, económicos,
psiquiátricos, psicológicos y antropológicos, incluyendo la llamada criminología
feminista que ha puesto en evidencia el carácter patriarcal de muchas leyes y del
comportamiento de los jueces en su interpretación, así como todo el desarrollo de los
mecanismos de prevención del delito "basados en evidencia", tanto situacionales como
de tratamientos a los condenados (sobre todo de drogas y alcohol, como causas basales
del comportamiento delictivo)293.

(1) Excurso: desarrollo de la criminología en Chile

La discusión sobre el delito como fenómeno fáctico y no como mera abstracción

(estimulando la investigación antropológica y sociológica vinculada al sistema penal)
se tradujo en la aparición de los primeros trabajos de investigación criminológica. A
diferencia de lo que aconteció con el Derecho Penal sustantivo, cuyo desarrollo fue más
bien colectivo, a través de las diversas cátedras, la criminología tuvo su origen en los
esfuerzos individuales de científicos motivados, como Israel DRAPKIN y, más tarde,
Marco A. GONZÁLEZ BERENDIQUE y Loreley FRIEDMANN. El Instituto de Investigaciones
Criminológicas de la Universidad de Chile (Santiago), establecido en 1959, estudió en
una primera época las características psicosociales de los delincuentes habituales y
promovió el desarrollo de tipologías criminales. Otros centros importantes han sido el
Instituto de Criminología del Servicio de Prisiones (hoy Gendarmería) y el Instituto de
Criminología de la Policía de Investigaciones, quienes editan sendas publicaciones en la
materia, aunque de aparición irregular.

En el cambio de siglo aparecieron nuevos estudios criminológicos de la mano de

profesoras como María Angélica JIMÉNEZ, Carmen ANTHONY GARCÍA y Doris COOPER294, así
como nuevos centros de investigación en la materia, como el Centro de Estudios de
Seguridad Ciudadana de la Universidad de Chile, el Centro de Investigaciones
Criminológicas de las Justicia Penal de la Universidad Central, la entidad privada
Fundación Paz Ciudadana, y la recientemente creada Subsecretaría de Prevención del
Delito del Ministerio de Interior y Seguridad Pública.

Además, actualmente publicaciones como Nova Criminis, Política Criminal y la

Revista de Ciencias Penales y los sitios de internet de los centros y organismos antes
mencionados recogen artículos y textos de criminología sociológica y positiva
modernas que pueden contribuir a las discusiones acerca del logro de las finalidades
del sistema penal y su actual funcionamiento.

D. CRIMINALÍSTICA, MEDICINA LEGAL Y OTRAS TÉCNICAS DE ASISTENCIA A LA JUSTICIA PENAL

Calificadas impropiamente como disciplinas afines de la criminología por algunos

escritores295 o como técnicas que participan en la lucha contra el delito296 (una
formulación que resulta algo tendenciosa), preferimos llamar técnicas de asistencia a
la justicia penal a la criminalística y a la medicina legal. La criminalística (denominada
así por su fundador Hans GROSS) es la técnica científica para esclarecer los hechos que
puedan presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en
ellos (huellas dactilares, investigaciones químicas, físicas, microscópicas, etc.); la
medicina legal (o medicina forense) se ocupa de los hechos médicos que puedan tener
relevancia jurídica (causa del fallecimiento, exámenes hematológicos, características de
las lesiones corporales, etc.). Aunque la medicina legal tiene especial vinculación con la
justicia penal, es también de utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial (informes
en decisiones sobre curatela, determinación de edad, etc.).

La importancia de los peritajes criminalísticos y forenses se ha podido apreciar con

mayor claridad en el nuevo sistema procesal de corte adversarial, donde los
conocimientos científicos aplicados al esclarecimiento de los hechos cobra vital
importancia en un contexto donde, en principio y por regla general, no se puede contar
con la confesión del imputado o acusado para acreditar los hechos por los que se le
procesa.

Actualmente, la principal obra nacional de uso actual en la materia ha sido elaborada

por el Dr. Alberto TEKE297, y ya existen sitios web y especialistas privados que ofrecen
sus servicios para acreditar o desvirtuar las conclusiones a las que arriban los peritos
especializados de la Policía de Investigaciones y Carabineros, como el Instituto Forensik,
dirigido por el Dr. Leonardo GONZÁLEZ W.