1.

Mm
1.1. Mm
1.2. Nnn

1.3. TEORÍAS MIXTAS.

Las teorías mixtas reúnen en la pena las características que las

teorías anteriores consideraban primordiales: Identifican a la
pena como justa y útil. Consideran que la pena debe reprimir
tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con
respecto a] hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez
prevenir la comisión de nuevos delitos (llegando a la utilidad).
En la legislación comparada la influencia de estas teorías es
dominante1.

“En la actualidad, las críticas a las teorías mixtas se dirigen a

afirmar que se tratan sólo de combinaciones entre la represión
y la prevención y que en la práctica resulta difícil su
integración debido a que manejan diferentes filosofías y
políticas. Y llevan al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la
incoherencia”.2

Esta preponderancia entre fines represivos y preventivos, al

que nos referimos ha originado dos orientaciones: Una
dirección conservadora que encuentra sus bases en el proyecto
oficial alemán del Código Penal (StGB) de 1962. Aquí se da
preponderancia a la retribución sobre la prevención, en el
sentido de una retribución justa, concediendo a los fines
preventivos un papel complementario. Otra dirección
progresista, que encuentra sus cimientos en el Proyecto
Alternativo alemán de 1966. También consideran que el
Derecho Penal no debe buscar la justicia en el mundo, sino
debe de intervenir en la defensa de la sociedad a través de la

1 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe “Derecho Penal Parte General” 1ra Edición.

Editorial Grijley. Perú – Lima, 2006. Pág. 65.
2 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 66.
protección de los bienes jurídicos, pero tomando en cuenta el
tratamiento del penado.

La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo es

legítima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad
está sujeta a un límite: sólo es legítima mientras no supere el
límite de la pena justa. En sus formulaciones más recientes, la
pena es plurifinalista o, mejor dicho, cumple varias funciones
(retributivo, preventivo especial y preventivo general) en los
diferentes momentos o etapas en las que actúa. Entre estas
orientaciones actuales destacan las siguientes.

 La teoría diferenciadora de SCHMIDHÄUSER estudia

a la pena, partiendo de la distinción entre las teorías de
la pena, donde señala que la finalidad de la pena es la
prevención general, pero ya no entendida como medio
necesario de evitar todo delito, ya que resulta imposible,
sino como búsqueda de impedir la ejecución del delito
hasta donde sea posible, y así mantener la convivencia
social. La pena no busca al delincuente, sino a la
sociedad ya que se castiga al penado para alcanzar la paz
de la sociedad.
Encuadra el sentido de la pena tomando en cuenta a las
personas que se involucran con ella y la finalidad que a
cada una de ellas compete: el legislador mira a la pena
como el medio necesario para la defensa de la
colectividad a través de la protección de los bienes
jurídicos; los organismos encargados de la persecución
del delito (Policía y Ministerio Público) deberán cumplir
la función de esclarecimiento del delito y la entrega del
imputado al tribunal, siempre guiados por el principio de
igualdad; el Juez debe conseguir la pena Justa, mirando
al injusto y su relación con la prevención especial; los
funcionarios de prisiones habrán de otorgar a la
ejecución de la per a la finalidad de ayudar al condenado
 aprovechando el tiempo del cumplimiento penitenciario.
La sociedad también otorga sentido a la pena cumpliendo
una orientación reconciliatoria.3

 También destaca la teoría unificadora dialéctica de

ROXIN, quien explica su posición utilizando las tres fases
que el Derecho Penal emplea en su enfrentamiento con el
individuo: conminación, aplicación judicial y ejecución de
la pena. ROXIN considera que es necesario conservar los
aspectos acertados de cada teoría (represiva y
preventiva), en una concepción amplia donde las críticas
y deficiencia de éstas sean amortiguadas por medio de
un sistema de reciprocidad, complementación y
restricción. A tal concepción ROXIN la denomina “teoría
unificadora preventiva dialéctica”, donde “las teorías
tradicionales, con sus objetivos antitéticos, se
transforman en una síntesis”. Otorga mayor
consideración a los fines preventivos, tanto especiales
como generales, ya que señala que “las normas penales
sólo están justificadas cuando tienden a la protección de
la libertad individual y a un orden social que está a su
servicio”. Ante la crítica que la prevención fuerza al
delincuente a la resocialización, entiende que nunca se le
debe forzar.4

En los casos en que la prevención especial y la

prevención general entren en conflicto (mayormente en
la determinación de la cuantía), se da preferencia a la
prevención especial: “Pues, en primer lugar, la
resocialización es un imperativo constitucional, que no
puede ser desobedecido donde sea posible su
cumplimiento.

3 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 67.

4 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 68.
 Y en segundo lugar hay que tener en cuenta que, en caso
de conflicto, una primacía de la prevención general
amenaza con frustrar el fin preventivo-especial, mientras
que, por el contrario, la preferencia de la prevención
especial no excluye los efectos preventivo-generales de la
pena, sino que, a lo sumo, los debilita de forma
difícilmente mensurable; pues también una pena
atenuada actúa de forma preventivo-general.

En cada una de las etapas de la formación y aplicación de

la pena, ROXIN le adecua una función distinta, siempre
en relación con las demás y no aisladas. No se trata de
una tajante distinción por fases, sino de una ponderación
diferenciada. Así, en el momento de las conminaciones
penales se inclina al criterio preventivo-general en el
sentido que el Derecho Penal tiene que asegurar bienes
jurídicos y el cumplimiento de prestaciones públicas en el
marco de la asistencia social; si hay conflicto entre la
prevención especial y la prevención general sólo en esta
fase prima la prevención general. En el momento de la
imposición y medición de la pena, recomienda la
introducción de la prevención general y la prevención
especial. Finalmente, en la ejecución de la pena se
refiere a la resocialización del individuo destacando el
criterio preventivo-especial sobre el general. En esta
última fase se confirman los fines de los momentos
anteriores, pero de forma que se tienda a la
resocialización del delincuente, como forma de
prevención especial.5

ROXIN no se acoge a la retribución, de forma completa,

pero si toma un elemento importante de esta: el principio
de culpabilidad. Evita de esta manera el defecto que se
encuentra en toda forma de prevención: tratar al hombre
5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 68.
 como un medio para el fin, perjudicando su dignidad
humana y la falta de barrera en el poder, que es
necesario en todo Estado de Derecho. “El principio de
culpabilidad es el medio más liberal y el psicológico-
social más propicio para la restricción de la coerción
penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto
que el grado o la cuantía de la culpabilidad se determina
por factores internos en la persona del autor y por la
dimensión de los daños ocasionados, se puede
contraponer eficazmente a las exigencias preventivas
determinadas por los intereses de la sociedad”. En la
doctrina nacional también se otorgó a la pena un
contenido retributivo en el marco de las posiciones
mixtas, y prosperaron las posiciones críticas tendentes a
una concepción de la pena. Actualmente, la doctrina
dominante asume la teoría ecléctica.6

Según Bramont Arias señala sobre la Teorías de la

Unión.

Se intenta combinar los elementos legitimantes de las

teorías absolutas y de las relativas en una suerte de
teoría unificadora. Se combinan con ciertos matices la
retribución, la prevención general y la prevención
especial. Al llegar a las teorías eclécticas se deduce que
la pena desempeña una pluralidad de funciones.
Conforme dice Jescheck, tal unificación se intenta no
como una elemental superposición de principios, en
tantos puntos enfrentados y de tan diferente genealogía,
sino a partir de la reflexión práctica de que la pena
desempeña una pluralidad de funciones. No cabe duda
de que en las teorías mixtas puede detectarse fácilmente
la presencia de una tensión interna entre sus
componentes. Así se pueden dar las llamadas antinomias
6 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.- op. Cit., pág. 68 Y 69.
 de los fines de la pena, en este sentido dice Roxin que, la
“mera adición no sólo destruye la lógica inmanente a la
concepción, sino que aumenta el ámbito de aplicación de
la pena, que se convierte así en un medio de reacción
apto para cualquier empleo”7.

Bajo esta perspectiva, la pena traduce una retribución

de la culpabilidad -idea de pena justa- pero, al mismo
tiempo, sirve a la prevención del delito -idea de pena
útil-. En consecuencia, la única pena legítima sería
aquella que, al mismo tiempo, reúna ambas
características: ser, a la vez, pena justa y pena útil.

Estas teorías tienen dos direcciones:

 La primera, remarca la idea de justicia por encima de

prevención o utilidad. Lo principal es la defensa del
bien jurídico, al afectarlo se debe dar una retribución
justa, limitando la determinación de la pena de
acuerdo a los principios de la prevención. Conforme
dice el profesor Mir Puig: “(...) quienes creen que la
protección de la sociedad ha de basarse en la
retribución justa y en la determinación de la pena,
conceden a los fines de prevención un mero papel
complementario, dentro del marco de la retribución"8.

 La segunda, se orienta a la utilidad -la prevención-. A

la retribución sólo le corresponde servir de límite
máximo de las exigencias preventivas impidiendo así
que las mismas conduzcan a una pena superior a la
merecida (soluciones útiles que no sean injustas). El
fundamento dela pena sería la defensa de la sociedad
-protección de bienes jurídicos-. A la retribución
corresponde únicamente la función de límite máximo

7 BRAMON- ARIAS TORRES, Luis Miguel “Manual de Derecho Penal Parte General” 4ta Edición. Editorial
Eddili. Perú – Lima, 2008. Pág. 252.
8 BRAMON- ARIAS TORRES, Luis Miguel.- op. Cit., pág. 253.
 de las exigencias de prevención, impidiendo que
conduzcan a una pena superior a la merecida por el
hecho cometido”.

- Lo que se pretende lograr es una adecuada

protección de los valores fundamentales de nuestra
sociedad, sobre la base del menor costo posible de
represión y de sacrificio de la libertad individual.

- Roxin elaboró la Teoría Dialéctica de la Unión”.

Este autor manifiesta que es preciso contemplar la
pena en su total dimensión y en cada uno de sus
componentes, esto es justamente lo que no han
hecho las teorías clásicas que aportan una visión
parcial de la pena. Este planteamiento ubica Ias
diversas teorías conforme el orden secuencial del
delito:

El momento de conminación legal: La pena tiene la

función de proteger bienes jurídicos, lo cual se realiza
a través de la prevención general intimidatoria. Para
poder realizar esta función, es necesario saber qué
puede prohibirse; la respuesta a esta pregunta
depende de la función que le asigne el Estado, en cuya
fijación se derivará el fin que ha de cumplir el
Derecho Penal. En esta etapa prima entonces la
prevención general- art. I del Título Preliminar del
Código Penal.9

El momento de la determinación judicial: Se

complementa la prevención general; es decir, al
imponer el Juez la pena, reafirma la seriedad de la
amenaza anterior. Además, la pena no puede
sobrepasar el límite de la culpabilidad del autor. En su
opinión, la culpabilidad no sirve para fundamentar la

9 BRAMON- ARIAS TORRES, Luis Miguel.- op. Cit., pág. 254.

 potestad de penar, pero si para limitarla; esto es
necesario porque los conceptos de dignidad humana y
autonomía de la persona, que presiden nuestra ley
fundamental y la tradición occidental,
indiscutiblemente presuponen al hombre como ser
capaz de culpabilidad y responsabilidad. Por tanto, el
momento de determinación judicial está referido al
período en el cual se está procesando al inculpado, en
esta etapa predomina la retribución absoluta porque
lo que busca la sentencia es la proporción entre la
pena y el hecho cometido art. VIII del Título
Preliminar del Código Penal-. La determinación de la
pena, al individualizar al autor y calificado, está
utilizando la prevención especial, pero no tiene que
ver con la resocialización.10

El momento de la ejecución (después de la

sentencia): tiende a la resocialización del
delincuente, es decir la reincorporación del
delincuente a la comunidad -prevención especial-.
Aquí debe incluirse el posibilitar la utilización de las
facultades propias del delincuente, evitando su
atrofia, en los casos en que aquél no precise un propio
tratamiento terapéutico-social -art. IX del Título
Preliminar del Código Penal-.

Pero, conforme aclara el propio Roxin, en ningún

momento se resuelve el problema de: ¿qué puede
penarse? Como vemos, la pena desenvuelve una
función diferente en cada una de las fases, eso sí, lo
hace con el presupuesto de que cada etapa siguiente
ha de acoger en sí los principios de la precedente.

10 BRAMON- ARIAS TORRES, Luis Miguel.- op. Cit., pág. 254-255.

 En realidad la teoría dialéctica de la unión, conforme
dice el propio Roxin, está muy lejos de sus
pretensiones, a causa de las inevitables
contradicciones de los fines concretos en los que se
basa; lo único que puede llevar a cabo es una
“ponderación recíproca y una ordenación”, por cuanto
“unas veces un punto de vista, otras veces otro, pasa
al primer plano de atención”. Al producirse esta
situación -concepción unitaria-, la pena se vuelve un
medio ineficaz para lograr la satisfacción social”.

Si observamos la teoría anterior a la luz de nuestro

actual Código Penal, vemos que se puede establecer
de la siguiente manera:

a) Conminación lega]: art. I del T.P: Prevención de

delitos (Prevención General).

b) Determinación judicial: art. VIII del T.P.: La pena no

puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho
(Retribución).

c) Ejecución: art. IX del T.P.: La pena es

resocializadora (Prevención Especial).

En síntesis, la pena en un primer momento tiene como

finalidad prevenir la comisión de delitos; luego, debe
establecerse de forma proporcional -sin llegar al límite
que sería la retribución y finalmente, procurar que
durante el cumplimiento de la sentencia se logre
resocializar al individuo para poder reincorporarlo a la
sociedad.

Anterior Hecho delictivo Ejecución de

Sentencia
1 2 3
 En cada una de las fases prima una teoría:

Fase 1: Prevención general.

Fase 2: Retribución: busca la proporcionalidad entre
el hecho y la pena.
Fase 3: Prevención especial.

Ahora bien, POLAINO NAVARRETE, Miguel nos señala que:

Teorías mixtas (de la unión o de la unidad)

En un punto intermedio entre las teorías absolutas y las relativas

se sitúan las teorías mixtas, de la unión 0 de la unidad: se trata de un
conjunto de doctrinas eclécticas, que conjugan varios aspectos o
componentes diversos para la legitimación del Derecho penal.
Pueden destacarse varias formulaciones de estas teorías. 11

1. Teoría mixta retributivo-preventiva

Una primera teoría mixta es la retributivo-preventiva, que

defiende que la pena cumple al mismo tiempo la función de
castigar y de prevenir, esto es, de retribuir el delito y de
evitar la comisión de futuros delitos. Esta teoría, sostenida
por varios autores, ejerció gran influjo en la jurisprudencia
penal de diversos países, y todavía hoy continúa siendo
punto de referencia de determinadas concepciones en
cuanto a la justificación material de la pena.
2. Teoría diferenciadora (Schmidhíäuser)

Eberhard SCHMIDHÄUSER formuló una teoría penal

diferenciadora que defiende que la pena desempeña, al
mismo tiempo, funciones de prevención general y especial.

11 POLAINO NAVARRETE, Miguel. “Derecho Penal Parte General Fundamentos Científicos del Derecho
Penal.” 1ra edición. Editorial ARA E.I.R.L. Lima-Perú.Pág.73.
Para ello, distingue este autor un sentido objetivo-general y un
sentido subjetivo-individual de la pena:
a) El sentido objetivo-general se señala en la Sociedad en su
conjunto: la pena confirma la vigencia de la norma,
generando un efecto preventivo, socio-pedagógico y de
lucha contra la criminalidad.

b) El sentido subjetivo-individual de la pena será diverso,

según el destinatario de que se trate:

- Para el legislador la pena adquiere el sentido de

prohibir las lesiones intolerables para la Vida en
Sociedad.
- Para los órganos de persecución penal (policía y
fiscalía) deberán esclarecer los casos de criminalidad y
procurar reducir la cifra de criminalidad, con el fin de
mantener la paz jurídica.
- El juez penal ha de realizar la idea de la Justicia, en
función de su recta “conciencia del fin”.
- Los funcionarios de instituciones penitenciarias habrán
de humanizar la ejecución de la pena y evitar la
desocialización del reo (prevención especial).
- Para el propio penado la pena supone la liberación de su
culpa o la reconciliación con el mundo lesionado.
- Por último, la Sociedad ha de readmitir al penado en su
medio tras cumplir la condena, produciéndose una
reconciliación con el mismo.

3. Teoría unificadora a dialéctica (Roxin)

Desde mediados de los años 60 del siglo pasado ha venido

reiteradamente defendiendo Claus Roxin una teoría
unificadora o dialéctica de la pena, que conjuga aspectos
exclusivamente, preventivos, rechazando la retribución
como fin de la pena. Para este autor, la pena desempeña,
simultáneamente, fines de prevención general y de
prevención especial: puesto que los hechos delictivos pueden
ser evitados tanto a través de la influencia sobre el particular
 como sobre la colectividad, ambos medios -dice ROXIN- se
subordinan al fin último al que se extienden y son igualmente
legítimos12.
Ambos fines de prevención han de armonizarse
cuidadosamente. En el caso normal, no habrá colisión entre
ambos componentes. Allá donde entren en contradicción,
podrá situarse un fin por delante del otro. La culpabilidad es
el límite de la pena, de manera que la pena no podrá rebasar
nunca la medida de la culpabilidad, pero sí podrá reducirse si
así lo aconsejan los criterios preventivo-especiales
(resocialización del delincuente, etc.).

4. Teoría modificada de la unión (Góssel)

Por su parte, Karl-Heinz GÖSSEL formula en 1985 una teoría

modificada de la unión que defiende que la pena persiga
cualquier tipo de prevención que sea correcto y adecuado a
la idea de justicia. Según este autor, la retribución es un
elemento innegable de las sanciones penales, pero no el fin de
las mismas: es un elemento porque la sanción penal (pena o
medida de seguridad) se conecta siempre a la comisión de un
hecho antijurídico. De ese modo, el fundamento de la pena se
sitúa en la culpabilidad del autor, que marca el límite de la
gravedad de la pena. Ese fundamento tradicional se ve
modificado en los supuestos en que la acción no sea culpable,
viéndose substituida por un fundamento adicional: la
peligrosidad criminal. En estos casos, corresponde la
imposición de una medida de seguridad, igualmente acorde a
la peligrosidad criminal del sujeto.

1.4. LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL 1991.

12 POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 75.

 1.4.1. Principio de prevención

El principio de prevención es complementario al de

protección de bienes jurídicos, hasta el punto de
que ambos principios confluyen en sus efectos: se
protegen bienes jurídicos con vistas a la prevención de
la criminalidad, esto es, de acciones lesivas de esos
mismos bienes. Al analizar las teorías de la pena, ya
vimos que la prevención se divide en general y
especial, según se dirija a la colectividad (a la
Sociedad en su conjunto) o al propio delincuente en
particular (al sujeto que infringió la norma penal).
Ambas persiguen el fin de alertar a los ciudadanos
sobre las consecuencias nocivas de cometer delitos,
de manera que pretenden disuadirlos ante la comisión
de los mismos. 13

En relación a la prevención general, la norma se

dirige a toda la comunidad en una función de
advertencia a la misma de las consecuencias de la
infracción del precepto penal. En relación a la
prevención especial, la función de la norma se
incardina en el principio de resocialización, al que
prestamos seguidamente atención por separados14.

De manera también muy novedosa, el art. I del Título

Preliminar del CP peruano contiene, bajo la rúbrica
«Finalidad Preventiva», la positivación del
mencionado principio de prevención: “Este Código
tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como
medio protector de la persona humana y de la
sociedad”.

1.4.2. Principio de resocialización

13 POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 135.

14 POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 136.
 La pena no es (no puede ser), en el Estado de
Derecho, un instrumento del cual haga uso arbitrario
el legislador: es una sanción jurídica que no se impone
por capricho o por azar. Además de su legitimación
material y de su específica función preventivo-general,
ha de estar orientada al cumplimiento de la función
preventivo- especial a través de la resocialización del
delincuente, en cuanto destinatario singular de la
incriminación legal.

El condenado a una pena es, ante todo, un sujeto

socialmente recuperable, y ésta es la filosofía que
debe inspirar el sistema de penas de acuerdo con el
programa de los fines de la pena proclamado en la
Constitución: el art. 25.2 CE dispone que “las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad
estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción
social”. Este precepto constitucional no identifica el
único fin que han de perseguir y al que han de estar
orientadas las penas, ni -en general- sanciones
penales, esto es, no se excluyen fines de prevención
general. Pero sí proclama una fundamental pauta
normativa y un básico criterio político-criminal que ha
de inspirar el sistema de sanciones penales15.

El tratamiento resocializador consiste en crear en el

condenado posibilidades de participación en los
sistemas sociales y a ofrecer alternativas al
comportamiento criminal, no debiéndose imponer al
sujeto sin contar con la voluntaria participación del
mismo, sino precisamente constituyendo el producto
de un ininterrumpido diálogo entre el Estado y el
condenado.

15 POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 136-137.

 1.4.3. Otros principios penales.

Además de los mencionados, existen otros principios

rectores que guían la actuación jurídico-penal en el
Estado de Derecho. En concreto, pueden mencionarse
el principio de subsidiariedad, el principio de
fragmentariedad, el principio de coercitividad o
coactividad de las normas penales, y, más
dudosamente, el denominado principio de
intervención penal mínima, toda vez que, en rigor,
ésta no debe ser concebida tanto como mínima cuanto
como necesaria. Por la propia naturaleza que es
inherente a estos principios serán objeto de análisis
en una Lección posterior, en la que afrontaremos
específicamente el estudio de los caracteres
configuradores del Derecho penal.16

Jurisprudencia. Fines de la pena. Función de

prevención, protección y resocialización.

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO FINES DE LA PENA

TIPO: R.N. Resumen:

““… Por imperio del artículo ix del título
NÚMERO: N°3656-2002 preliminar del código penal la pena
tiene como función la prevención,
protección y resocialización del
condenado, por lo que con sanciones
FECHA DE
severas no se logra tal finalidad. (…)”
PUBLICACIÓN: 09-12-2002
(R.N. Nº 3656-2002-Huaura, Data 40
000, G.J.). R.N. N° 1012-2003 Tacna.

16 POLAINO NAVARRETE, Miguel.- op. Cit., pág. 136-137.

PROCEDENCIA: Tacna www.pj.gob.pe.

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO FINES DE LA PENA

TIPO: R.N. Resumen:

““… La pena tiene función preventiva,
NÚMERO: N°1006-2003 protectora y resocializadora; por lo cual,
al momento de imponerse debe ser
aplicada en atención al principio de
proporcionalidad y razonabilidad,
FECHA DE
además de atender a las condiciones
PUBLICACIÓN: 2003
personales del procesado, la forma
cómo ocurrieron los hechos y si existen
PROCEDENCIA: San Martín o no situaciones que agraven su
condición. (…)” R.N. N° 1006-2003-
San Martín. Www. Pj.gob.pe.

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO FINES DE LA PENA

TIPO: R.N. Resumen:

NÚMERO: N°765-2004 ““… Los fines preventivos, protectores y
resocializadores de la pena deben ir en
consonancia con los indicadores y
circunstancias a que se contrae los
FECHA DE
artículos cuarenta y cinco y cuarenta y
PUBLICACIÓN: 2004
seis del Código Pena. (…)” R. N. N°
765-2004-JUNIN.CASTILLO Alva, T I,
PROCEDENCIA: JUNIN p.

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

FUNCIONES DE LA PENA

TIPO: Exp. Resumen:

““…La pena tiene función
NÚMERO: Nº 296-2004 preventiva, protectora y
resocializadora como lo prevé el
artículo noveno del Título
Preliminar del Código Penal,
FECHA DE
teniendo en cuenta que la
PUBLICACIÓN: 01-12-2004
prevención tanto positiva como
negativa es de procurar que el
PROCEDENCIA: Lambayequ penado se reinserte al seno de la
e sociedad, como el de proteger a la
sociedad inutilizando al penado,
todo ello en concordancia con el
inciso veintidós del artículo ciento
treinta y nueve de la Constitución
Política que establece que el
régimen penitenciario tiene por
objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación
del penado a la sociedad (…)”(Exp.
Nº 296-2004-Lambayeque,
Data 40 000, G.J.).

Fines de la Pena. Función preventiva

 RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO
CASO FUNCIÓN
PREVENTIVA
TIPO: R.N. Resumen:
““… La finalidad del ordenamiento
NÚMERO: N°495-2003 jurídico penal es la prevención de
delitos y faltas y por ende, se constituye
en medio protector de la persona
humana, que es fin supremo de la
FECHA DE
sociedad y el Estado. (…)” R. N. N°
PUBLICACIÓN: 2003
495-2003- Lambayeque.
WWW.pj.gob.pe.
PROCEDENCIA: LAMBAYEQUE

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO FUNCIÓN
PREVENTIVA

TIPO: Exp. Resumen:

““… La pena tiene función preventiva,
NÚMERO: N°296-2004 protectora y resocializadora como lo
prevé el artículo noveno del título
preliminar del Código Penal, teniendo
en cuenta que la prevención tanto
FECHA DE
positiva como negativa es de procurar
PUBLICACIÓN: 2004
que el penado se reinserte al seno de la
sociedad, como el de proteger a la
PROCEDENCIA: LAMBAYEQUE sociedad inutilizando al penado, todo
ello en concordancia con el inciso
veintidós del artículo ciento treinta y
nueve de la Constitución Política que
establece que el régimen penitenciario
tiene por objeto la reeducación,
rehabilitación y reincorporación del
penado por la sociedad. (…)” Exp. N°
296-2004- Lambayeque. Data 45,000.
G. J.

1.5. LA PENA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993.

El Derecho Penal moderno asume los principios doctrinarios

básicos de mínima intervención, humanidad, protección,
prevención y resocialización de la pena, contenidos tanto en
la Constitución Política del Estado, como en los artículos I,
VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal peruano
vigente y estos mismos principios que son lineamientos
doctrinarios filosóficos que rigen y regulan el poder punitivo
del Estado, establecen que el Derecho Penal actual es
última ratio para su aplicación y que la misma debe buscar
la reincorporación del sujeto infractor al seno de la sociedad
y no destruirle física y moralmente, en entendimiento de
que la realidad carcelaria en nuestro país es sumamente
drástica y generadora de perjuicios irreparables en la
persona de los condenados a pena privativa de la libertad.
Siendo que el criterio que subyace en el principio de
humanidad es el permitir la aceptación y el respeto hacia las
normas jurídico-penales, en la medida en que la finalidad de
las sanciones no se base en fundamentos empíricos con el
afán de causar temor en la población, por cuanto la pena
debe ser vista como un mal necesario, dado que es una
injerencia coactiva en la esfera de los derechos de un sujeto,
el autor de un delito, a quien, por lo demás, no se le puede
gravar con cargas insoportables o permanentes, tal como se
deduce de la doctrina comentada por el jurista Jescheck
respecto a que “todas las relaciones que surgen del derecho
penal deben orientarse sobre la base de la solidaridad
recíproca, de la responsabilidad social con los reincidentes,
de la disposición a la ayuda y la asistencia social y a la
decidida voluntad de recuperar a los delincuentes
condenados”. Por lo que respecto al quántum de la pena,
esta debe ser graduada prudencialmente en virtud del
principio de humanidad de las penas y el de resocialización,
además por la forma y circunstancias de la comisión del
evento delictivo, conforme a lo dispuesto por los artículos
cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, así
como el marco establecido en el tipo penal que se les
atribuye y las atenuantes que concurran en el proceso (R.N.
Nº 935-2004-Cono Norte, Data 40 000, G.J.).
 RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO
CASO PRÁCTICO Nº 05:
Anticipo de herencia.

TIPO: CAS. Resumen:

““…El carácter rehabilitador de la pena
NÚMERO: N°3656-2002 tiene la función de formar al interno en
el uso responsable de su libertad, no la
de imponer una determinada
cosmovisión del mundo ni un conjunto
FECHA DE
de valores, que a lo mejor puede no
PUBLICACIÓN: 01-12-2002
compartir, pero en cualquier caso nunca
le puede ser negada la esperanza de
PROCEDENCI Huaura algún día recobrar su libertad y
A: reinsertarse en la vida comunitaria; el
internamiento en un centro carcelario
de por vida sin que la pena tenga un
límite temporal, aniquila tal posibilidad
(…)”(R.N. Nº 3656-2002-Huaura, Data
40 000, G.J.).

Fines de la pena. Inconstitucionalidad de la cadena

perpetua.

RESOLUCIÓN CASO PRÁCTICO

CASO PRÁCTICO
CASO
INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA CADENA
PERPETUA
TIPO: R. N. Resumen:
““…El Tribunal Constitucional en última
NÚMERO: N°1313-2003 jurisprudencia ha determinado que la
pena de cadena perpetua atenta contra
los derechos fundamentales de la
persona y la función preventiva,
FECHA DE
protectora y resocializadora de la pena,
PUBLICACIÓN: 2003
por lo que ha declarado que es
inconstitucional, siendo esta
PROCEDENCIA: AYACUCHO jurisprudencia de carácter vinculatoria
para todos los operadores del Derecho.
(…)”R.N. N° 1313-2003- Ayacucho
.www.pj.gob.pe.
RESOLUCIÓ
N
CASO
INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA CADENA
PERPETUA
TIPO: EXP. Resumen:
““…La pena de cadena perpetua no
NÚMERO: N°232-2000 sólo resiente al principio constitucional
previsto en el inciso veintidós del
artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Perú , al
FECHA DE
objetivo de la pena acogido en el
PUBLICACIÓN: 2000
artículo segundo del título preliminar del
código de ejecución, así como a los
PROCEDENCIA: CONO NORTE fines de la pena; sino también es
contraria a los principios de dignidad de
la persona y de libertad; así, si bien la
imposición de una pena determinada
constituye una medida que restringe la
libertad personal del condenado, pero
ésta no puede ser intemporal, sino que
debe contener límites temporales; de
otro lado, el carácter rehabilitador de la
pena tiene la función de formar al
interno en el uso responsable de su
libertad, no la de imponer una
determinada cosmovisión del mundo ni
un conjunto de valores, que a lo mejor
puede no compartir, pero en cualquier
caso, nunca le puede ser negada la
esperanza de algún día recobrar su
libertad y reinsertarse en la vida
comunitaria; el internamiento en un
centro carcelario de por vida sin que la
pena tenga un límite temporal, aniquila
tal posibilidad juez(…)” Exp. N° 2000-
232- Cono Norte de 09- 08- 2000.
Caro Coria, P. 109.
 1.6. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE LOS
DERECHOS HUMANOS.

En el Artículo 5. Derecho de Integración Personal.

(…)Inciso 6. Las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados (…)17

Las penas privativas de libertad tendrán como

finalidad esencial la reforma y la readaptación social
de los condenados

No hay duda que una de las cuestiones más discutidas en el

derecho penal es determinar cuál es el sentido de la pena.
Ello se hace aún más complejo si miramos cuál es la
realidad de nuestro sistema penitenciario latinoamericano.
Al respecto la convención en el art. 5 numeral 6 consagrada
que las penas privativas de libertad tendrán como “finalidad
la reforma y la readaptación social de los condenados”.
La Corte ha tenido algunos pronunciamientos sobre este
tema que reafirman esta Visión de la pena como una medida
de readaptación social.

En el Caso Lori Berenson Mejía, la Corte señaló que las

condiciones en la que se encontraban los reclusos impedía
el cumplimiento de los objetivos de la privación de libertad y
señala que esto es una cuestión a la que deben prestar
atención los jueces tanto al momento de fijar como al
momento de evaluar las penas:

Las situaciones descritas son contrarias a la “finalidad

esencial” de las penas privativas de la libertad como
establece el inciso 6 del citado artículo, es decir. “la reforma
y la readaptación social de los condenados”. Las autoridades
judiciales deben tomar en consideración estas

17 Convención Americana sobre los Derechos Humanos Comentada.

circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas
establecidas.

El derecho a la integridad personal es hoy un elemento

central en el sistema internacional de protección de los
derechos humanos y esto se refleja tanto en las normas que
buscan su protección como en el acervo jurisprudencial que
se ha desarrollado por la Corte IDH.

La Convención Americana consagra un principio general de

protección de la integridad personal en sus facetas física.
Psíquica y moral. Además, establece ciertas prohibiciones
específicas como la de tortura y otros tratos y penas crueles
inhumanas y degradantes.

A consecuencia de la especial naturaleza de la prohibición

de tortura, se ha hecho necesario que la Corte no sólo
distinga dicha práctica de otras formas de afectación a la
integridad personal, sino que ha detallado las diversas
consecuencias de una Violación a este derecho.

Dentro de las obligaciones del Estado en esta materia

destacan las obligaciones de prevención (orgánicas,
normativas y procedimentales) como las formas de
protección frente a las amenazas a este derecho (hábeas
corpus) y las obligaciones de respuesta en caso de violación
del derecho (investigar y sancionar). Esto cobra especial
relevancia en casos de violencia institucionalizada y casos
de violaciones graves y sistemáticas. Asimismo, es relevante
que la Convención y la jurisprudencia de la Corte traten una
serie de temas relacionados con la integridad personal como
es derechos de las personas privadas de libertad, migrantes,
niños y niñas, entre otros grupos en condiciones de especial
vulnerabilidad en el goce y ejercicio de sus derechos.