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EL DISCURSO
AUTORIZADO
Doctrina y
jurisprudencia
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LA voz TUTELADMX
David Lyons dice: “Parece natural pensar que las leyes son
órdenes. Pero si lo pensamos así, ya hemos empezado a teorizar
acerca de la naturaleza del Derecho, pues por lo general, las
leyes no están escritas en imperativo. Un artículo del Código
Penal, por ejemplo, dice qué se le hara” a la persona que haya
actuado de cierta manera. Si lo consideramos una orden, vemos
mas alla” de su gramática, porque sabemos cómo funciona. Un
articulado no es una predicción de lo que le ocurrirá a una
persona que actúe de un modo determinado, se limita, en efecto,
a estipular las consecuencias legales. Pretende ser efectivo para
regular la conducta de los que pueden verse tentados a actuar
así y también la de los encargados de administrar justicia.-
policías, fiscales, acusadores, jueces y jurados” (1’.
El mismo autor cita a H.L.A. Hart del que dice que sigue “la
venerable tradición de considerar que la justicia consiste en
que casos similares deben resolverse de manera similar.
Juzgamos la justicia de las leyes y las de su aplicación. Esta es,
en realidad, la distinción entre justicia sustantiva y justi-
cia de procedimiento” (3).
La idea general de la justicia procesal y la interpretación que
de ésta hace Hart ponen de manifiesto la importante observa-
ción de que puede cometerse una injusticia no sólo al seguir las
leyes sino asimismo al aplicarlas injustamente.
La pregunta que aquí se plantea es acerca de si la justicia en
la aplicación del Derecho puede ser, en cierto modo, indepen-
diente de la justicia de las propias leyes, o justicia sustantiva.
La aplicación del Derecho no comienza con la puesta en
marcha de la maquinaria judicial, al compás marcado por el
Derecho Procesal. Está determinada por la interpretación de las
normas legales, corpus doctrinario y jurisprudencial erudito
que se transmite didáctica y coercitivamente, como un saber que
impregna la letra del Código y pretende ser el vocero del espíritu
impreso en los textos por el legislador e iluminar los aspectos
controvertibles de los textos legales, definiendo cada uno de sus
términos.
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El discurso
autorizado
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necesaria de que los procedimientos judiciales son modos
particulares de dirimir esos conflictos.
Para llegar a esa conclusión es necesario abordar un nivel más
elevado que es el de la función social de los procedimientos
judiciales y sus consecuencias: su inserción en los dispositivos
de control social. en la medida en que, como dice Hans Kelsen
“El Derecho no es un fin sino un medio. Desde este punto de
vista es una técnica de coacción social estrechamente ligada a un
orden social que ella tiene por finalidad mantener” ‘5’.
La interpretación, al decir de este autor, es una operación del
espíritu -algo que difícilmente evoque ideologías- que acompa-
n‘a al proceso de creación del Derecho al pasar de la norma
superior a la inferior. Como dice ma’s adelante, “el caso más
frecuente se presenta cuando las palabras o las frases por medio
de las cuales se expresa la norma son equrv'oats. Quien puede aplicar
la norma se encuentra con van‘as significaciones posibles” (6’.
En Hans Kelsen también encontramos que “todos los métodos
de solución propuestos so’lo conducen a una solución posible
y no a una solución que sea la única correcta” y más adelante.-
“El derecho positivo no permite la elección de la solución justa
entre las diversas posibilidades contenidas en el arco de la
norma, con lo cual el problema a resolver no es de la competen-
cia de la ciencia del Derecho sino de la política jurídica. No hay
drf'erencia esencial entre la preparación de una sentencia judi-
cial o un acto administrativo conforme a la ley y la elaboración
de una ley conforme a la Constitución. La interpretación de la
Constitución no posibilita mas' al legislador dictar una ley justa
de lo que la interpretación de la ley posibilita a un tribunal
pronunciar una sentencia justa”(...) “Un comentario científico,
agrega H. Kelsen, debe limitarse a indicar las interpretaciones
posibles de una norma. No puede decidir cua'l de ellas es la
única correcta o justa. La mayor parte de los comentarios que se
consideran cientrfl'cos son, en realidad, obras de política jurídi-
ca -y como dice luego- no tiene carácter obligatorio” (7’.
Esta mención de la cientiñcidad es oportuna por cuanto las
exe'gesrs' juridicistas tienen su antecedente en la ciencia medie-
val del comentario dogma’tico, y la desmentida de Kelsen viene
a contrarrestar una creencia arraigada en las prácticas jurídicas
acerca de la cientificidad de los procedimientos y de las pruebas
y de la producción de una Verdad tan válida, tan exacta y tan
objetiva como la de la ciencia.
“Las leyes de Las Partidas definían la interpretación como la
verdadera, recta y provechosa inteligencia de la ley según la
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(1
LA VOZ TUTELADA
CUERPOS INVADIDOS:
EL ACCESO CARNAL
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El discurso
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LA voz TUTELADA
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El discurso
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mentar una sensación o un sentimiento”, de los que surgen
asentire, dar su asentimiento o conformidad, y consentire estar
de acuerdo, disentire, estar en desacuerdo y presentire, tener un
aviso de sentimiento.
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imposiciones y oposiciones, de resistencias doblegadas, de
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poder y dominancia, sometimiento y sujeción.
No es ésta una característica particular del discurso jurídico,
sino una cuestión ideológica enclavada en los lenguajes
Lanz-Aumï
comunicativos; el consenso aparece como ejercicio de una
libertad irrestricta, ignorando los factores coercitivos que lo
condicionan, ratificando la definición de Humpty Dumpty
-personaje de Lewis Caroll, de Alicia en El país de los Espejos-
de que los significados dependen de quien es el amo en la
emisión de los mensajes.
En las manifestaciones concretas de violencia se produce una
especie de falacia individualista: lo que se admite cuando se
analizan la subordinación social o la marginación de clases o
grupos de individuos se niega, se oculta, en los ejercicios
directos de poder: la aceptación del dominio, la identificación
con el enemigo, la colonización mental, el amor al censor, el
sometimiento voluntario.
Cuando se diferencia un sistema autocra’tico, despótico y
autoritario de otro democrático, participativo, se lo suele hacer
a partir del grado de intimidación y terror ejercido, ya sea por el
Estado o jefes comunitarios, patrón, pater familiae, etc. y no en
función del consenso alcanzado, que bien se sabe es conjunción
del miedo, de la introyección del respeto a la autoridad, y de la
inhibición de las resistencias a través de su demolición astuta o
feroz. Pero las modernas teorías de las masas también prefieren
acentuar las tendencias “naturales“ de éstas a someterse y
obedecer, ignorando el largo aprendizaje forzado a las. que éstas
han sido sometidas por los amos de la verdad y del poder.
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autorizado
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LA voz TUTE|
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autorizado
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negar otras, la intimidación desaparece de escena definitiva-
mente. Como ocurre en un expediente de los que analizamos
dos tazas sucias de café sobre una mesa hacen suponer un
prolegómeno admitido y compartido con el agresor, y borran de
un plumazo la realidad de una violación o de un ultraje sexual;
borran todas las huellas de una agresión intimatoria, las lesio-
nes, la irru'pción en la 1n't1m'idad no deseada, etc. (Expediente 10).
Por cierto, a nadie se le ocurriría imaginar que la persona
amenazada con un arma, compelida a abrir la caja de caudales,
pudiera estar consintiendo a ser despojada. Y en este ejemplo
cotejado con el ultraje sexual, se deja ver la diferencia, la grieta
que da paso a la ideología acerca de la sexualidad que
hace de quienes sufren ultraj es sexuales, personas
complacientes.
Todas ellas son tratadas de modo similar a quien denuncia un
incendio cubierto por una póliza de seguros del cual se sospe-
chara automáticamente una actitud dolosa. Mientras esto, en
esos casos, sólo ocurre cuando los antecedentes y las circuns-
tancia justifican la desconfianza policial y judicial. En cambio,
como se vio en el análisis de los legajos escogidos, la sospecha
es parte del procedimiento judicial que tiene por objeto compro-
bar y calificar el suceso violación.
INTIMIDACIÓN
En el artículo 119 fuera de la mención del acceso carnal no hay
otra referencia que caracterice a la violación que la del uso de
intimidación o fuerza, excepto cuando las mujeres fueran meno-
res o discapacitadas físicas o mentales, lo que las convierte en
incapaces legales, no siendo entonces requisito la intimidación.
Al especificar textualmente uso de intimidación o fuerza,
pareciera claro que no es necesaria la concurrencia de ambas.
Aunque el uso de fuerza puede ser casi siempre intimidatorio a
la vez, es evidente que la intimidación no requiere necesaria-
mente el uso de aquella, sustituida, como instrumento de
coacción, por otros factores de presión psicológica u otros de
amenaza concreta, adoptando una modalidad similar a la que se
reconoce como extorsión o chantaje.
Pero bien pronto surge que el texto legal es insuficiente, ya
que puede haber “acceso carnal" y uso de fuerza o intimidación
sin que haya violación. E independientemente de que pueda
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autoritado
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concepción determina que no existan criterios de valoración de
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la intimidación. No se verifican diferencias entre el empleo de
armas de fuego u otras, y entre estas y la fuerza física o amenazas
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y coacción de cualquier tipo. Todas son estimadas de igual
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manera puesto que la intimidación no es lo que define la
Violación, ni determina el cese del no consentimiento. En
cambio, la intimidación es valorada cuando se discute si fue
suficiente para determinar el cese de resistencia de la víctima.
Un Juez, en uno de los expedientes analizados, establece una 'i
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posición que de ningún modo es compartida por todos sus l
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colegas, al señalar que este es un problema que no debería 7‘
plantearse nunca, que debería suponerse, por el contrario, que
el agresor sólo necesita usar de la intimidación y fuerza necesa-
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ria para doblegar a su presa, y que por lo tanto ésta varía en las
situaciones y de acuerdo a la personalidad de la víctima. Pero
precisamente este es el tipo de consideraciones que rara vez se
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cual víctima.
RESISTENCIA
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revelan. El relato de la resistencia, para la Justicia, se reduce a
datos verificables que pueden ser sometidos a peritaje de los
técnicos forenses. En tales condiciones, la valoración de la
resistencia de una víctima es más consecuencia de la incapaci-
dad del agresor para proceder sin dejar huellas, que un índice
confiable de la voluntad de la víctima de consentir una acción
que le repugna.
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Resumen.-
-Tiene que haber violación (pruebas).
-Tiene que haber intimidación (pruebas).
-Tiene que haber resistencia (huellas).
-Tiene que probarse que el incriminado fue el actor de los
hechos, lo que implica probar que estuvo en el lugar.
-No tiene que haber consentimiento de la damnificada en
ningún momento (presunciones y huellas). En el caso de que se
quiera probar violación en tentativa, situación derivada de que
haya decisión negativa respecto a la concreción de la violación,
por falta de pruebas o por criterio empleado para descartar la
violación, son va'lidas las consideraciones citadas para la viola-
ción, pero debe considerarse que toda violación no concretada
es tentativa sólo cuando puede probarse que el fracaso no es
imputable a quien la ha intentado. Si el incriminado hubiera
desistido, o concluido su intento sin concretarlo, no podra’
incrimina’rselo de violación en tentativa.
Clave hermeneútica
Recorrido de la negativa
Puede asimismo, en base a lo antedicho, trazarse un recorri-
do de la negativa a admitir la incriminacio’n de un hecho:
1.- Negar que se estuvo en el lugar del hecho. De lo que se infiere
que el denunciante o miente o confunde al autor del hecho.
2.- Negar que el hecho ocurrió tal como se pretende.
5.- Negar que se participó del hecho, admitiendo que se estuvo
en el lugar.
4.- Negar que se intimidó a la víctima.
5.- Afirmar que hubo consentimiento o que no hubo resistencia.
6.- Afinnar que hubo provocación, seducción o pago convenido.
7.- Sembrar todo tipo de dudas, inexactitudes y contradicciones
que dañen la credibilidad de los relatos posibles sembrando
confusión.
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citadas a comparecer dos parteras, a fin de examinar “las ‘partes
vergonzosas’ de la demandante...”, quienes se expidieron de
forma semejante.
Una de ellas afirmó: “He tocado y mirado a Donna Artemísia,
hija de Orazio Gentileschi, tal como su señoría lo ha ordenado,
y digo que ella no es virgen. Yo lo se' porque metiendo los dedos
dentro de su cuerpo, he encontrado roto el velo y tejido v1r'g1n'al” “8’.
Han pasado 378 años y todavía se puede leer: “Para examinar
bien a una mujer, para saber si ha sido violada, es
necesario...seguir el borde himeneal con una pequeña sonda,
completar el examen con el dedo índice, buscando los bordes
y sus desgarraduras...y sobre todo tratándose de niñas hay que
repetir el examen”. Este párrafo ha sido extraído de un Manual
de Medicina Legal “9).
Hoy se acepta sin reparos que no es necesaria en las mujeres
solteras exigirles la virginidad para que se admita una Violación,
sin embargo todavía los textos doctrinarios siguen dando
importancia a la prueba de la desfloración, aunque reconocen
que “puede haber coito sin ruptura himeneal y ruptura himeneal
sin coito”... “La responsabilidad del médico es de la mayor
importancia social y moral” dice este mismo autor ya que “la
absolución o la condena de un procesado dependen del dicta-
men me’dico” (3°). El análisis de casos mostrara” cuán relativo es
el valor que tiene la pericia, y en realidad cua’n insignificante
resulta para determinar un fallo o la verdad acerca de un suceso,
por ma’s concreto que sea respecto a una evidencia puntual.
Una de las reglas elaboradas por Nerio Rojas en su llamado
Decálogo Médico Legal, dice: “es necesario abrir bien los ojos
y cerrar los oídos...abrir los ojos para ver por sí mismo con
exactitud y cerrar los oidos para no hacerse eco de las palabras
siempre tendenciosas de las partes en juicio (31).
Coherentemente con la definición hegemónica de la viola-
ción, en la que la mujer ultrajada es un fragmento de cuerpo,
cuerpo sin integridad, articulado en una dispersión mecánica,
se recurre a ese cuerpo para constatar el ultraje. La persona está
ausente hasta el punto en que la doctrina misma convierte esta
ausencia en Regla.
Admitida la violación de mujeres que hubieran tenido relacio-
nes sexuales previas y en las que la prueba de la desfloración
carecería de sentido, se buscara” entonces “la existencia de
semen en la vagina”, claro que para encontrarlo la violación
deberá haber sido normal y perfecta o sea en palabras del ya
citado jurista argentino Osvaldo Tieghi, cuando hay “violación
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El discurso
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EL BIEN TUTELADO
Referirse al bien tutelado equivale a ocuparse del bien prote-
gido o amparado por las leyes, por el Derecho, por los funcio-
narios de Justicia. Puede tratarse de bienes materiales o
inmateriales y espirituales, y el Código Civil Argentino lo refiere
a objetos, cosas, o bien a objetos inmateriales susceptibles de
valor.
En la medida en que la violación es un delito contra la
honestidad, podría, decirse que el bien protegido por las leyes
es esa honestidad. La honestidad resultaría uno de esos bienes
inmateriales susceptibles de valor.
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NOTAS
1 - Lyons. David. Ética y Derecha. (Ed. An‘el Derecho S.A. Barcelona. 1986) pág. 48.
3 - Zaffaroni. Eugenio. Tratado de Derecho Penal. Tomo I, Editorial Ediar, Bs. As.
1980, pág. 281.
5 - Kelsen. Hans. Teoría Pura del derecho. Editorial Universitaria de Bs. As. 1987.
pág. 174.
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