No Probation 2

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4
CPE 2683/2011/TO1/CFC1
Reg n º 1303/16.4
///la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes
de octubre del año dos mil dieciséis, se reúne
la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal
integrada por el doctor Juan Carlos Gemignani como
Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Mariano
Hernán Borinsky como Vocales, asistidos por el
secretario actuante, a los efectos de resolver el
recurso de casación interpuesto a fs. 874/893 vta. de
la presente causa CPE 2683/2011/TO1/CFC1, caratulada:
“KIM, Jong Hean s/recurso de casación”; de la que
RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico
Nº 3, en estas actuaciones y con fecha 27 de abril de
2016, resolvió –en lo que aquí interesa– “I.- NO HACER
LUGAR a la solicitud de suspensión de juicio a prueba
formulada por Jong Hean KIM (art. 76 bis del CP y 293
del CPPN)” (fs. 872/873).
II. Que, contra dicha resolución, el defensor
de Jong Hean KIM, doctor Eduardo Gregorio Ventura,
interpuso recurso de casación (fs. 874/893 vta.), el
que fue concedido por el a quo a fs. 895/896 y
mantenido a fs. 900, sin la adhesión del representante
del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia.
III. Que, por un lado, el recurrente
consideró que en la resolución en crisis se efectuó
una errónea interpretación de la ley sustantiva, toda
vez que se otorgó un carácter vinculante a la
oposición del Fiscal relativa a la procedencia de la
suspensión del juicio a prueba en el caso bajo examen.
Según la defensa, la hermenéutica aplicada
habría privado al pronunciamiento de un razonamiento
autónomo, toda vez que en sus consideraciones -según
la defensa de Jong Hean KIM- se debería haber hecho
referencia a la posibilidad del imputado de acceder a
una pena en suspenso y a la razonabilidad del
ofrecimiento de reparación del daño. Por este motivo,
aquella parte también invocó una inobservancia de las
Fecha de firma: 17/10/2016

Firmado por: ANA MARÍA FIGUEROA, JUEZA DE CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ CAMARA CASACION 1
Firmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ CAMARA CASACION
Firmado(ante mi) por: JULIAN RUBINSKA, SECRETARIO DE CAMARA
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normas procesales, en tanto consideró arbitraria la
resolución en crisis.
En la misma línea argumentativa, el
recurrente planteó la inconstitucionalidad del 4º
párrafo del art. 76 bis del Código Penal de la Nación
bajo el argumento de que los jueces deben
pronunciarse: “…con total independencia e
imparcialidad, y bajo ninguna circunstancia, pueden
estar sujetos a la imposición obligatoria y vinculante
de la expresión de los Fiscales…” (cfr. fs. 890 vta.,
se prescinde del resaltado y subrayado).
A su vez, el nombrado indicó que la
circunstancia de que Jong Hean KIM no haya ofrecido
abandonar a favor del Estado la mercadería objeto del
contrabando que se le imputó (lo cual motivó la
oposición fiscal) no obstaba a la procedencia de la
suspensión del juicio a prueba. Argumentó dicha
postura en que -a su modo de ver las cosas- la
imposición de la pena de comiso prevista por el art.
876, punto 1 inc. a) del Código Aduanero “…corresponde
a la aduana y es ajena a la competencia del Poder
Judicial…” (cfr. fs. 891 vta.) y, por ello, el
requisito establecido por el 6º párrafo del art. 76
bis del Código Penal de la Nación sería inaplicable al
caso.
Por último, solicitó que se haga lugar al
recurso interpuesto e hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad prevista en los
arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N. las
partas no efectuaron presentaciones (fs. 902).
V. Que superada la etapa prevista en los
arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo
que se dejó constancia a fs. 904, las actuaciones
quedaron en estado de ser resueltas. Efectuado el
sorteo de ley para que los señores jueces emitan su
voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación:
doctores Mariano Hernán Borinsky, Juan Carlos
Gemignani y Gustavo M. Hornos.

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El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky

dijo:
I. Previo a todo corresponde efectuar una
breve reseña del caso traído a estudio.
Conforme el requerimiento fiscal de elevación
a juicio, se le imputa a Jong Hean KIM el delito de
tentativa de contrabando previsto por los arts. 863,
864, inc. d. y 871, del Código Aduanero (en función
del art. 7º del decreto Nº 1570/01, según el art. 3º
del decreto Nº 1606/01 y la resolución general de la
A.F.I.P. 2705/09), en calidad de autor. Ello, por
haberse detectado el 28 de diciembre de 2011 que el
nombrado, intentó extraer del país, sin efectuar la
pertinente declaración aduanera, la cantidad de
doscientos mil euros (€ 200.000) y ocho mil cuarenta y
dos dólares estadounidenses (U$S 8.042) mediante el
vuelo Nº QR922 de la empresa aerocomercial Qatar
Airways con destino a la ciudad de Doha, Estado de
Qatar. Las divisas mencionadas se encontraban ocultas
en el interior de las zapatillas de Jong Hean KIM
(debajo de las plantillas), en la billetera que
portaba en el bolsillo de su pantalón y en el bolso de
mano (dentro de una agenda negra) -cfr. fs. 519/523
vta.-.
La defensa de Jong Hean KIM solicitó, con
fecha 14/3/16, la suspensión del juicio a prueba y
ofreció, por un lado, como reparación del daño
causado, la suma de diez mil pesos ($ 10.000) y, por
otro, la prestación de servicios comunitarios (cfr.
853/860 vta.).
Con posterioridad, el 20/4/16, en el marco de
la audiencia prevista por el art. 293 del C.P.P.N., la
defensa de KIM elevó el monto de la reparación
ofrecida a la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000) y
manifestó que se oponía a que el imputado abandonara
la mercadería en favor del Estado. Por su parte, el
representante del Ministerio Público Fiscal expresó en
esa oportunidad que el beneficio solicitado no podía

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prosperar en esas condiciones (concretamente, en
virtud de la falta de abandono de la mercadería en
favor del Estado); razón por la cual se opuso a la
concesión de la suspensión del juicio a prueba (cfr.
fs. 870/871 vta.).
Finalmente, por la resolución recurrida -de
conformidad con la postura del Fiscal General ante los
Tribunales Orales en lo Penal Económico- se expresó,
en el marco de un control sobre la logicidad de la
opinión vertida por aquel representante del Ministerio
Público, que la negativa de Jong Hean KIM de abandonar
en favor del Estado las divisas que pretendía
transportar subrepticiamente impedía conceder el
beneficio solicitado. Ello, en atención a que por los
arts. 23 del Código Penal de la Nación y 876, punto 1
inciso a., del Código Aduanero, se impone la
obligación de decomisar los bienes que hayan sido
utilizados para cometer delitos; motivo por el cual,
se estimó que el dictamen del representante del
Ministerio Público se encontraba suficientemente
motivado y por lo tanto revestía el carácter de
vinculante.
II. Reseñados los argumentos y las
circunstancias relevantes para analizar los planteos
que motivaron el recurso bajo examen, corresponde -en
primer lugar- referirme a la alegada
inconstitucionalidad del “consentimiento del fiscal”
como requisito para la procedencia del instituto en
trato.
Quien suscribe se ha expedido en un sentido
opuesto a aquella postura; es decir, en pos de la
constitucionalidad del recaudo establecido por del
cuarto párrafo del art. 76 bis, del Código Penal de la
Nación “consentimiento del fiscal” (cfr. causa Nº FGR
12000379/2009/3/1/CFC1, “ALMENDRA, José Segundo s/
recurso de inconstitucionalidad”, reg. 186/16.4, rta.
3/3/16, Sala IV, C.F.C.P.). En aquel precedente,
expresé: “es menester dilucidar si ´el consentimiento

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fiscal´ previsto en el art. 76 bis, cuarto párrafo,

del C.P., entra en colisión con el art. 116 de la Ley
Suprema, con la consecuente afectación a las garantías
de defensa en juicio y debido proceso; puntualmente, a
la garantía de juez imparcial.
En esta tarea, cabe resaltar que la acción
penal debe ser ejercida por el Ministerio Público
Fiscal y que ella no puede ser interrumpida, ni
hacerse cesar, excepto en los casos expresamente
previstos en la ley.
En este sentido, de la redacción del art. 76
bis, cuarto párrafo, del C.P. y del art. 5 del
C.P.P.N. se desprende que el dictamen del agente
fiscal resulta, en principio, vinculante, sujeto al
control jurisdiccional de logicidad y fundamentación
(art. 69 del C.P.P.N.), en base a las facultades que
aquel posee en su carácter de titular del ejercicio de
la acción penal pública.
Ahora bien, particularmente a partir de la
reforma constitucional operada en el año 1994, por la
cual se incorporó el artículo 120, puede decirse que
el sistema penal nacional tiende a una clara
separación funcional entre juzgador y acusador,
separación que, a más de brindar mayor intensidad a la
garantía de imparcialidad del juez, constituye el
rasgo distintivo del sistema acusatorio.
En este sentido, la C.S.J.N. tiene dicho que
no puede haber ninguna duda en cuanto a que la
introducción del art. 120 de la ley fundamental señala
una modificación del paradigma procesal vigente hasta
ese momento; puesto que, al establecer la
independencia funcional del Ministerio Público Fiscal,
indica una clara decisión a favor de la implementación
de un sistema procesal en el que ha de existir una
separación estricta de las funciones de jueces y
fiscales (cf. “Quiroga, Edgardo O.”, Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 23/12/2004).

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En este marco el art. 76 bis, cuarto
párrafo, del C.P. dispone que si ´hubiese
consentimiento fiscal´ el Tribunal puede suspender la
realización del juicio, pues el Ministerio Público es
quien representa a la sociedad agraviada por el delito
y a quien, por ello corresponde verificar la
razonabilidad y el cumplimiento de los requisitos
requeridos por la ley.
Si bien no es el único órgano garante de la
legalidad, el Ministerio Público Fiscal tiene como
objeto constitucional específico y puntual garantizar
dicha legalidad en beneficio de la comunidad (cf.
Ekmekdjian, Miguel Ángel, Tratado de Derecho
Constitucional, Tomo V, Buenos Aires, 1999, p. 631 y
ss.).
Lo expresado hasta aquí en modo alguno
significa que la concesión del beneficio vaya a quedar
sometido a la libre voluntad del órgano acusador
público, debido que ningún funcionario dentro de un
estado de derecho cuenta con un margen de acción
ilimitado. El sistema republicano de gobierno,
contemplado por el artículo 1̊ de la Constitución
Nacional, obtura el ejercicio arbitrario del poder y
exige que los actos estatales sean razonables. En
dichas condiciones, el tribunal de juicio no quedará
vinculado por la opinión fiscal si advierte que
aquella carece de razonabilidad o no se encuentra
debidamente fundamentado (art. 69 C.P.P.N.); extremos
que deberán explicitarse y demostrarse.
En definitiva, el interés del Ministerio
Público Fiscal en el cumplimiento de las exigencias
legales dispuestas por el art. 76 bis del C.P. deriva
de su función de salvaguarda de los intereses de la
sociedad y garante de la legalidad del proceso.
En base tales argumentos, no se advierte –a
contrario de cuanto sostiene el a quo- que el recaudo
regulado en el art. 76 bis, cuarto párrafo, del C.P.
(“consentimiento fiscal”) afecte el ejercicio de la

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función jurisdiccional que compete a los jueces (C.N.,

art. 116) ni garantía constitucional alguna.
Por el contrario, dicho recaudo resulta
compatible con el modelo de enjuiciamiento acusatorio
caracterizado -como fuera dicho- por la separación y
diferenciación de funciones entre juez y fiscal, ya
que el fiscal, al expresar su negativa, manifiesta su
voluntad de continuar con el ejercicio de la acción
penal pública de la que es titular (C.N., art. 120 y
C.P.P.N., art. 5º) sin que ello pueda confundirse con
el ejercicio de función jurisdiccional, la que queda
en cabeza de los jueces quienes tienen asignado el
control de logicidad y fundamentación de dicho
dictamen (C.P.P.N., art. 69), a resultas del cual,
deberán resolver el caso sometido a su examen.
En breve, cuando el fiscal no presta
consentimiento (como ocurre en la especie), dicho
dictamen deberá superar un test de razonabilidad a
tenor de lo prescripto por el precitado art. 69 del
código ritual. Ese test, claro está, deberá ser
llevado a cabo por los jueces y, en caso de no ser
superado exitosamente, la oposición fiscal no podrá
restringir la potestad de los magistrados de decidir
el caso a tenor de la normativa que regula el
instituto de la suspensión del juicio a prueba”.
III. Rechazado de esta manera el planteo de
inconstitucionalidad, me referiré ahora a la supuesta
arbitrariedad de la resolución recurrida, alegada por
la defensa de Jong Hean KIM. Cabe recordar que aquel
agravio se centró en que el Tribunal Oral en lo Penal
Económico Nº 3 se había limitado a analizar la
motivación de la oposición fiscal, prescindiendo dar
tratamiento a la totalidad de los recaudos
normativamente previstos para la concesión de la
solicitud de suspensión del juicio a prueba.
Aquella argumentación queda desvirtuada en
función de lo expresado por el considerando anterior,
pues -se reitera-, en los casos en los cuales el

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fiscal no preste su consentimiento, su oposición será
vinculante en cuanto supere un test de razonabilidad.
Por ello, debe descartarse la arbitrariedad por falta
de fundamentación del decisorio recurrido, toda vez
que del examen de la resolución traída a revisión
surge que la misma constituye un acto jurisdiccional
válido en el marco de la cual se sometió bajo un
análisis de razonabilidad los motivos brindados por el
fiscal del caso para oponerse a la concesión del
instituto de suspensión del juicio a prueba. Una vez
superado dicho análisis, el tribual a quo resolvió del
modo que lo hizo en base al carácter vinculante
-asignando por la ley- de tal opinión, lo cual resulta
ajustado a derecho.
Por lo tanto el agravio expresado con
relación a una supuesta errónea aplicación de la ley
penal sustantiva, tampoco puede prosperar.
IV. Por último, concretamente en torno al
agravio relativo al abandono en favor del Estado de la
mercadería involucrada en el intento de contrabando
(como requisito para la procedencia del beneficio
solicitado), corresponde expresar que la oposición del
fiscal basada en la negativa del imputado en aquel
sentido se adecúa con las disposiciones legales
vigentes.
En efecto, por el art. 76 bis, cuarto
párrafo, del Código Penal de la Nación se establece:
“…El imputado deberá abandonar en favor del estado,
los bienes que presumiblemente resultarían decomisados
en caso que recayera condena…”. Sobre el punto, cabe
resaltar que la dilucidación sobre la exigencia de
este requisito objetivo demanda la realización, por
parte del acusador, de un pronóstico en concreto sobre
la posible aplicación del decomiso como consecuencia
de la condena (cfr., en lo pertinente y aplicable,
voto del suscripto en causa Nº CCC 33177/2012/TO1/CC1,
“PRADO, Ariel Norberto y otros s/recurso de casación”,
reg. 1581/14.4, rta. 08/8/14, Sala IV, C.F.C.P.).

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Por lo tanto, en virtud de la calificación

legal otorgada al hecho imputado en el marco del
requerimiento de elevación a juicio, el decomiso de
las divisas objeto del contrabando tentado se presenta
como una posibilidad concreta, en tanto aquella
consecuencia se encuentra prevista por el art. 876,
apartado 1. inc. a. del Código Aduanero.
La dependencia del Estado de la cual deba
emanar la decisión de llevar adelante el decomiso
legalmente previsto (pertenezca ésta a la órbita del
poder ejecutivo o judicial), no implica una variable
que altere la aplicación al caso del sexto párrafo del
art. 76 bis; motivo por el cual el agravio de la
defensa referido a que el tribunal a quo carece de
jurisdicción y competencia para imponer el decomiso
del art. 876 apartado 1 inc. a del Código Aduanero no
puede prosperar.
Sin perjuicio de que lo expresado
precedentemente resulta suficiente como para rebatir
el argumento opuesto por la defensa, considero que en
las investigaciones sustanciadas por delitos aduaneros
el juez se encuentra habilitado a imponer el decomiso
y por ende, supeditar la concesión de la suspensión
del juicio a prueba al abandono por parte del imputado
del bien sujeto a aquella consecuencia legal.
En este sentido, cabe recordar que el inciso
a) del art. 876 del Código Aduanero indica que en
determinados supuestos de contrabando, además de la
pena privativa de libertad se aplicará el “…el comiso
de las mercadería objeto del delito…”.
En precedentes anteriores estimé que la
jurisdicción es única y exclusiva del tribunal de
grado, que así como potencialmente posee la potestad
de determinar la existencia o no de un delito aduanero
e imponer las penas que resultan aplicables, como la
necesidad de decomisar la mercadería involucrada,
posee también la potestad de verificar los extremos
objetivos para la procedencia del instituto de

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suspensión del juicio a prueba (cfr., en lo pertinente
y aplicable, el voto del suscripto en causa Nº CPE
990000149/2013/TO1/1/CFC1, “AMATO, Claudio Ernesto s/
recurso de casación” reg. 941/2015.4, rta. 22/5/15,
Sala IV, C.F.C.P.).
Como consecuencia de lo expresado, el
pronóstico fiscal relativo a que las divisas en
cuestión presumiblemente resultarían decomisadas en
caso de recaer condena resulta razonable y ajustado a
derecho.
Por los fundamentos precedentemente
expuestos, propongo al acuerdo: I. Rechazar el recurso
de casación interpuesto a fs. 874/893 vta. por la
defensa de Jong Hean KIM; con costas (arts. 530 y 531
del C.P.P.N.). II. Tener presente la reserva del caso
federal.
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
I. Doy por reproducidos los sucesos del caso
y, por coincidir en lo sustancial con las
consideraciones efectuadas por el voto que me
antecede, habré de adherir a la solución allí
propuesta, por las consideraciones que se formularán a
continuación.
En primer lugar, en relación al pedido de
inconstitucionalidad de la norma prevista en el 4to
párrafo del art. 76 bis del C.P., ya he tenido
oportunidad de dejar asentado mi criterio en cuanto a
que, es doctrina del Alto Tribunal que “la declaración
de inconstitucionalidad de una disposición legal es un
acto de suma gravedad institucional, pues las leyes
dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la
Carta Fundamental gozan de una presunción de
legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer
dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente
cuando la repugnancia de la norma con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable”
(Fallos: 226:688; 242:73; 300:241; 1087; causa E. 73.
XXI, ‘Entel c/Municipalidad de Córdoba s/sumario’,

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fallada el 8 de septiembre de 1987, entre otros). Por

otra parte, debe demostrarse de qué manera la
disposición contraría la Constitución Nacionaĺ
(C.S.J.N., Fallos: 253:362; 257:127; 308:1631; entre
otros). Sabido es que resulta ajeno al control
judicial el examen de la conveniencia o acierto del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito
propio de sus atribuciones (Fallos 253:362, 257:127,
300:642, entre otros).
Es así que, la potestad de dictar normas que
la Constitución Nacional le otorgó al Congreso
constituye una facultad privativa de dicho órgano de
gobierno y escapa, en principio, a la revisión
judicial, salvo casos de manifiesta y grosera
inconstitucionalidad.
De tal suerte es que los operadores
judiciales debemos aplicar las leyes vigentes a los
hechos que se nos presentan en juzgamiento, empero el
análisis de racionabilidad de una norma y, en tal
caso, su debate y discusión debe ser realizado en el
ámbito correspondiente, por respeto al principio
republicano de división de poderes.
Sentado ello, a mi juicio, la normativa
puesta en tela de juicio resulta sumamente razonable
en su regulación puesto que el fundamento en que
aquella se apoya deriva del sistema de enjuiciamiento
acusatorio que proclama el artículo 18 de la Ley
Suprema, no evidenciándose, por tanto, afectación
alguna al ejercicio de la función jurisdiccional que
sustente la declaración de inconstitucionalidad del
artículo 76 bis -cuarto párrafo- del C.P.
Es que lejos está, la normativa cuestionada,
de pretender equiparar la oposición del fiscal a la
decisión jurisdiccional, en tanto corresponde al
fiscal peticionar mientras que al juez decidir. La
acusación pública no ejerce jurisdicción al formular
su oposición, sino que sólo expresa la voluntad de
proseguir con el ejercicio de la acción penal.

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Por otro lado, como ya he sostenido en otras
oportunidades, lo dictaminado por el Fiscal, sujeto al
control de logicidad y fundamentación por parte del
órgano jurisdiccional, resulta vinculante para el
otorgamiento o la denegación del beneficio.
En tal sentido se ha dicho que “si el fiscal
se opone a la concesión de la medida por razones
legítimas de política criminal vinculadas al caso, la
decisión del acusador no puede ser cuestionada por el
tribunal y, en consecuencia, impide la suspensión del
procedimiento en ese caso concreto. Ello pues la
discreción reconocida legalmente ha sido atribuida,
inequívocamente, al titular de la acción penal
estatal: el ministerio público...” (Bovino, Alberto,
La suspensión del procedimiento penal a prueba en el
Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires,
2005, pags. 161/162).
En definitiva, la opinión del Fiscal es de
suma importancia puesto que en su cabeza pesa el
ejercicio de la vindicta pública como así también el
velar por la legalidad del proceso siendo que, al
consentir la concesión de la suspensión del juicio a
prueba, está renunciando a continuar con el ejercicio
de la acción penal (art. 120 de la C.N.).
En esta inteligencia, es dable recordar que
en las sociedades organizadas según el principio de la
libertad, esto es, en aquellas que dejan librado a
cada quien la organización de su vida, sus bienes etc.
-en orden a lo cual no pueden caber dudas sobre la
Argentina-, el correlato necesario a ello está
constituido, entre otras prestaciones estatales, por
el diligente proceder del Ministerio Público Fiscal,
toda vez que él resulta recipendiario, según el
mandato constitucional de legalidad-seguridad del
derecho humano de todos los argentinos a vivir en
libertad según los modelos de la ley, con la garantía
de que si esa libre organización personal fuera
cercenada mediante la agresión de un con-ciudadano,

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definido como delito, el mismo habrá de ser

pertinentemente sancionado.
En conclusión, la justicia debe saber
mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que incumben a otros poderes.
En otras palabras, el control a ella encomendado sobre
las actividades ejecutiva y legislativa, en resguardo
del texto constitucional, debe efectuarse con especial
rigorismo a los efectos de preservar el principio de
división de poderes.
Por ello, el agravio expuesto en relación a
la inconstitucionalidad de la norma citada, no habrá
de prosperar.
II. Ahora bien, el planteo del recurrente que
considera infundada la oposición del representante del
Ministerio Público Fiscal, y en consecuencia, entiende
que lo previsto por el art. 876, punto 1, inc. a) del
Código Aduanero, y el 6to párrafo del art. 76 bis del
C.P., es inaplicable para el caso de autos, tampoco
habrá de recibir favorable acogida.
Al respecto cabe recordar que el fundamento
brindado por el Fiscal a fin de dictaminar sobre la
denegación de la probation fue la negativa por parte
del encausado de abandonar el bien objeto de
contrabando a favor del Estado.
Por su parte, el a quo ponderó las
características que rodean al presente expediente como
así también acerca de la concurrencia de los
requisitos normativos exigidos por el artículo 76 bis
del C.P., habiendo también controlado la logicidad de
las razones que motivaron la oposición fiscal
formulada, motivos que el recurrente ni siquiera ha
logrado confrontar, manifestando sólo su
disconformidad con respecto al criterio adoptado en el
fallo puesto en crisis.
Por otra parte, en cuanto al requisito de
procedibilidad previsto en el párrafo sexto del
artículo 76 bis del C.P., cabe recordar que dicha

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norma establece que “… El imputado deberá abandonar a
favor del Estado, los bienes que presumiblemente
resultarían decomisados en caso que recayera condena”.
Por su parte, y en lo que aquí interesa, el
artículo 876 apartado 1º del C.A. establece que “En
los supuestos de los arts. 863, 864, 865, 866, 871,
873 y 874, además de las penas privativas de la
libertad se aplicarán las siguientes sanciones: a) “el
comiso de la mercadería objeto del delito […]”(el
resaltado me pertenece).
Sentado ello, a mi juicio, el Tribunal ha
efectuado una correcta valoración de los artículos 76
bis del C.P. y 876 apartado primero, inciso “a” del
Código Aduanero, por lo que no corresponde hacer lugar
a la tacha de arbitrariedad pretendida por el
recurrente.
De dicha redacción y de todo lo hasta aquí
expuesto puede sostenerse con claridad que tanto la
pena privativa de libertad como la sanción prevista en
el art. 876, apartado 1, inc. a), son penas
principales y se aplican conjuntamente, motivo por el
cual para la procedencia del beneficio intentado se
requiere ineludiblemente dar cumplimiento con el
decomiso previsto para el delito atribuido (art. 76
bis sexto párrrafo del C.P.), siendo ello competencia
pura y exclusiva de los jueces.
En este contexto, se observa que la
resolución recurrida se encuentra debidamente fundada
de conformidad con los arts. 123 y 404 inc 2 del
C.P.P.N., no advirtiéndose fisuras ni contradicciones
en el razonamiento hilvanado por los magistrados
intervinientes, que pretendan suponer, tal como lo
procura la defensa, un supuesto de arbitrariedad.
III. Por lo expuesto, adhiero a la propuesta
del Dr. Borinsky, en cuanto resuelve RECHAZAR el
recurso de casación interpuesto a fs. 874/893 vta. por
la defensa de Jong Hean Kim, con costas en esta
instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

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CPE 2683/2011/TO1/CFC1
Tal es mi voto.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Inicialmente, corresponde señalar que el
recurso de casación interpuesto oportunamente (conf.
art. 463 del C.P.P.N.) por la defensa de Jong Hean Kim
resulta formalmente admisible en los términos del art.
457 del C.P.P.N., pues la resolución atacada deviene
equiparable a una sentencia definitiva en virtud de
que podría provocar un gravamen de insuficiente,
imposible o tardía reparación posterior (conf. Fallos:
304:1817; 312:2480). En efecto, así lo ha entendido la
Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Padula,
Osvaldo Rafael”, oportunidad en la que nuestro más
Alto Tribunal sostuvo que el gravamen que se deriva de
la resolución que deniega la suspensión del juicio a
prueba “…no resulta susceptible de reparación
posterior, en tanto restringe el derecho del procesado
a poner fin a la acción y evitar la imposición de una
pena. Es que la finalidad de quien requiere la
suspensión del juicio a prueba no es la de obtener una
sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a
proceso mediante la extinción de la acción penal”
(conf. C.S.J.N., “Padula, Osvaldo Rafael y otros
s/defraudación -causa Nº 274”, P. 184 XXXIII, rta. el
11/11/97, considerando 5º).
Por lo demás, estando reunidos los restantes
requisitos de admisibilidad formal previstos por el
ordenamiento ritual, corresponde avocarse al estudio
de cuanto fuera materia de agravio por parte del
recurrente.
II. En relación a la cuestión planteada
respecto a la alegada inconstitucionalidad del
consentimiento del fiscal como requisito para la
procedencia del instituto en cuestion, corresponde
recordar que la declaración de inconstitucionalidad de
una ley es una de las funciones más delicadas del
ejercicio de la jurisdicción y por su gravedad debe
estimarse como última ratio del orden jurídico (cfr.

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Fallos 305:1304), toda vez que las leyes dictadas de
acuerdo con los mecanismos previstos por la
Constitución Nacional, gozan de una presunción de
legitimidad que opera plenamente y que obliga a
ejercer dicha atribución, únicamente cuando la
repugnancia con la cláusula constitucional sea
manifiesta, clara e indudable.
De lo contrario, se desequilibraría el
sistema constitucional de los tres poderes, que no
está fundado en la posibilidad de que cada uno de
ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino
que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento
de los fines del estado y para lo cual se requiere el
respeto de las normas constitucionales y del poder
encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73,
285:369; 314:424, entre otros).
En virtud de ello, nuestro más alto Tribunal,
en numerosas oportunidades, ha expresado que resulta
ajeno al control judicial el examen sobre la
conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del
criterio adoptado por el legislador en el ámbito
propio de sus funciones (Fallos: 300:642; 301:341;
314:424).
Así, quien alega la inconstitucionalidad de
una norma, debe demostrar de manera concreta y
específica de qué modo la norma viola garantías y
derechos constitucionales.
Ahora bien corresponde recordar que el Alto
Tribunal ha tenido oportunidad de establecer que “para
determinar la validez de una interpretación, debe
tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de
la ley es su letra (Fallos: 304: 1820; 314: 1849), a
la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca
a una integral armonización de sus preceptos (Fallos:
313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser
obviado por los jueces con motivo de las posibles
imperfecciones técnicas en la redacción del texto

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CPE 2683/2011/TO1/CFC1
legal, las que deben ser superadas en procura de una

aplicación racional (Fallos: 306:940; 312: 802),
cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda
llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310: 937;
312: 1484)”.
En el caso, el a quo sostuvo que “…la falta
de consentimiento del Sr. Fiscal General de Juicio
respecto a la suspensión de juicio a prueba es
vinculante para el Tribunal, en tanto esté debidamente
fundada (arts. 76 bis 4to. Párrafo del CP y 69 del CPP
y doctrina plenaria de la CNCP in re ‘Kosuta Teresa’)”
(cfr. fs. 872 vta.).
Ahora bien, ya he tenido oportunidad de
señalar que el dictamen fiscal sobre el pedido de
suspensión del juicio a prueba no resulta de carácter
vinculante (cfr. causa nº 10.858, “Soto García, José
María y otros s/ recurso de casación”, rta. el
12/08/09, reg. nº 12.100) en tanto el órgano judicial
siempre debe analizar de manera independiente la
concurrencia de las condiciones legales de
admisibilidad y procedencia del instituto, a los fines
de efectuar el control de legalidad del dictamen del
Ministerio Público Fiscal que imponen los artículos
69, 123 y ccdtes. del C.P.P.N.
Y es que, sostuve, describir al dictamen
fiscal como “vinculante” para el Tribunal soslaya el
hecho de que existen limitaciones legalmente impuestas
-v.gr., los requisitos de procedencia y admisibilidad
estipulados en el art. 76 bis del C.P.- dentro de las
cuales la actuación del Ministerio Público debe estar
circunscripta, y cuya observancia, logicidad y
adecuación a las circunstancias del caso concreto
corresponde al órgano jurisdiccional controlar
mediante el apartamiento, cuando correspondiera, de
aquellos dictámenes fiscales que desconocen las
prescripciones legales -ya sea por introducir
requisitos que la ley no prevé o por omitir considerar
aquellos que sí forman parte del ordenamiento

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jurídico-. Ello no es sino una consecuencia necesaria
del esquema de estricta separación funcional entre
fiscales y jueces (cf. “Quiroga, Edgardo O.”, Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 23/12/04).
Ello así, pues el predominio de las
características acusatorias de nuestro proceso penal
(conf. art. 120 de la C.N.) no puede implicar la
consagración de una actuación decisoria del fiscal,
sino que su potestad está limitada a la adopción de
una postura frente al caso desde su rol de parte, si
bien revestida de cierta ecuanimidad y siempre ceñida
a la determinación legal de los criterios de
admisibilidad de la suspensión del proceso a prueba.
Por su parte, si bien el artículo 5 del
digesto ritual establece que el ejercicio de la acción
penal no puede “…suspenderse, interrumpirse ni hacerse
cesar, excepto en los casos expresamente previstos por
la ley…”, no es menos cierto que el artículo 65 del
mismo cuerpo consagra el principio según el cual “…el
ministerio fiscal promoverá y ejercerá la acción penal
en la forma establecida por la ley…”, de modo que si
la facultad denegatoria que en última instancia recae
sobre el órgano judicial es entendida sólo como un
segundo control de legalidad, dicha intervención
constituye un control razonable que no desnaturaliza
la potestad del Fiscal requirente (cfr. en similar
sentido mi voto en la causa nº 897 “Lirman, Roberto s/
recurso de casación, reg. nº 1594.4, rta. 23/11/03 y
sus citas).
Ahora bien, sentado cuanto precede, resulta
erróneo, entonces, el análisis efectuado por la
defensa a los fines de solicitar la declaración de la
inconstitucionalidad de la norma puesta en crisis,
pues ha omitido interpretar la ley cuestionada a la
luz de cláusulas constitucionales aplicando a tal fin
un criterio que las concilie. En definitiva no se ha
fundado adecuadamente que la mencionada normativa
resulte violatoria de principios de orden

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CPE 2683/2011/TO1/CFC1
constitucional invocados.
Es que, a diferencia de lo sostenido por la
defensa, no se vislumbra en el caso de qué manera se
han visto lesionadas las garantías constitucionales
citadas, toda vez que, conforme a la interpretación a
la que se arribada en los párrafos precedentes, puede
afirmarse que existe plena armonía entre lo estipulado
en la Constitución Nacional y lo previsto en el cuarto
párrafo del art. 76 –ex art. 76 bis. De esta manera,
la norma puesta en crisis no vulnera, en el caso, la
división de roles que le compete a cada uno de los
agentes intervinientes del proceso judicial, al igual
que el debido proceso, respetándose así el diagrama de
organización republicana de nuestro sistema de
gobierno.
III. Ahora bien, según surge del acta de fs.
870/871 que documentó la audiencia celebrada a tenor
del art. 293 del C.P.P.N., que el Fiscal actuante se
opuso a la concesión de la probation.
Expresó que la solicitud no puede prosperar
al no haberse efectuado el abandono del bien objeto de
contrabando a favor del Estado, agregó que la Cámara
de Casación Penal se expidió en el caso respecto de la
calificación que le corresponde a los hechos y que lo
manifestado por la defensa tendría que ser evaluado en
el marco de un juicio oral (cfr. fs. 870 vta.).
El Tribunal de mérito, luego de realizar un
análisis de la causa, coincidió con los argumentos
expuestos por el Ministerio Público Fiscal para
concluir que no correspondía la suspensión del proceso
a prueba respecto del nombrado.
Así las cosas, las particulares
circunstancias que rodean a al hecho objeto de
imputación, -reseñada por el voto precedente- otorgan
soporte suficiente al dictamen del Sr. Fiscal en lo
relativo a la necesidad de llevarse a cabo el juicio
oral, lo que fue evaluado por el a quo en el caso.
Asimismo y en relación al agravio expuesto

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por la defensa relativo a que, el no abandono en favor
del Estado de la mercadería involucrada en el intento
de contrabando, no obsta a la procedencia de la
suspensión del juicio a prueba, concuerdo en lo
sustancial con la solución propuesta en el acápite IV,
del voto que lidera el acuerdo, por las
consideraciones que tuve oportunidad de efectuar en el
precedente allí citado “Prado”. Adhiero entonces a la
solución allí propuesta.
En suma, considero que el tribunal de mérito
ha efectuado con éxito el segundo control de legalidad
y razonabilidad, analizando la decisión del fiscal que
responde a una argumentación válida y precisa, fundada
en derecho, para determinar rechazar la suspensión del
juicio a prueba solicitada.
En definitiva, el Tribunal a quo aplicó
correctamente las previsiones del art. 76 bis al
denegar la suspensión del juicio a prueba requerido,
sobre la base de legítimos y fundados motivos.
V. En conclusión, por las razones expuestas,
propongo al acuerdo el rechazo del recurso de casación
interpuesto por la defensa de Jong Hean Kim, sin
costas en la instancia en virtud de haberse efectuado
un razonable ejercicio del derecho al recurso (art.
530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación y
art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos).
Tener presente la reserva del caso federal.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede,
el Tribunal RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casación
interpuesto a fs. 874/893 vta. por la defensa de Jong
Hean KIM; por mayoría, con costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso
federal.
Regístrese, notifíquese y comuníquese
(Acordadas 15/13, 24/13 y 42/15, CSJN -Lex 100-).
Remítanse las presentes actuaciones al tribunal de

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CPE 2683/2011/TO1/CFC1
origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de

envío.
JUAN CARLOS GEMIGNANI
GUSTAVO M. HORNOS MARIANO HERNÁN BORINSKY
Ante mí:

#27291117#163104497#20161017122350021

No Probation 2

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El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky

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fiscal´ previsto en el art. 76 bis, cuarto párrafo,

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función jurisdiccional que compete a los jueces (C.N.,

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Por lo tanto, en virtud de la calificación

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fallada el 8 de septiembre de 1987, entre otros). Por

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definido como delito, el mismo habrá de ser

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legal, las que deben ser superadas en procura de una

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origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de

JUAN CARLOS GEMIGNANI

GUSTAVO M. HORNOS MARIANO HERNÁN BORINSKY

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