AÑO lxxXI N° 119 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2017-D

BUENOS AIRES, argentina - Martes 27 de junio de 2017 ISSN 0024-1636

_Columna de OPINIÓN
Reforma legal en materia
Las nuevas de homicidios culposos
garantías
Jorge Luis Villada
preferidas del
BCRA para SUMARIO: I. Introducción.— II. Homicidio culposo tradicional o clásico.— III. Homicidio mediante la conducción de vehículo automotor.—

financiar IV. A modo de conclusión.

emprendimientos Es en parte incompatible con nuestro ridades”, tan propias de nuestro legislador ar- de las tragedias de Cromañón y Once, don-
inmobiliarios sistema penal un incremento de la pena gentino. de las víctimas fueron una enorme canti-
dad), aunque no por ello sea menos grave
que no esté basado en el incremento del II. Homicidio culposo tradicional o clásico la muerte de una sola persona producida
por conducción irresponsable de vehículos
Silvio V. Lisoprawski reproche penal desde el punto de vista a) Texto legal: motorizados.
subjetivo, del disvalor de la conducta o
Art.  84 (Artículo sustituido por art.  1º de la Pero requeríamos una escala gradual más
del resultado, lo cual es en gran medida ley 27.347, B.O. 6/1/2017): “Será reprimido con severa que algún abolicionista tildará segura-

E violatorio del principio universal que rige

l Banco Central de la República Ar- prisión de uno a cinco años e inhabilitación es- mente de exagerada. Pero nos apresuramos
gentina con la Comunicación “A” 6250 pecial, en su caso, por cinco a diez años el que a aclarar que la política criminal de un país (y
(t.o. al 02/06/2017) emitió una norma, en nuestra materia “nulla pœna sine cul- por imprudencia, negligencia, impericia en su esto es Argentina, no Suiza o Noruega) debe
con poca difusión en los medios, que asoma pa”. Muchas de las agravantes responden arte o profesión o inobservancia de los regla- responder a su problemática particular (y no
como una vía prometedora de financiamien- mentos o de los deberes a su cargo causare a a dogmas abstractos, extraídos de la mente
to bancario a través de la admisión de garan- “especializadamente” a la violación de otro la muerte. de algún iluminado que “deglutió” principios o
tías novedosas, denominadas “preferidas” reglas generales de cuidado que se co- conceptos tales como: “mínima intervención”,
en la catalogación regulatoria, que las hace El mínimo de la pena se elevará a dos años si “máxima taxatividad”, etc.).
apreciables cuando se trata de otorgar cré- rresponden con la culpa genérica. Se de- fueren más de una las víctimas fatales”.
dito financiero. El Banco Central con esa Co- bió poner mayor celo en la formulación de Está demostrado por las últimas estadísti-
municación evidencia un plausible esfuerzo B) El bien jurídicamente protegido es la ma- cas a que tuvimos acceso que en nuestro país
por generar normativa que vaya en auxilio las agravantes, con mejores fundamen- terialidad de la vida humana que es truncada se pierde por año alrededor de 10 a 11 mil vidas
de una reactivación económica que nos urge. tos o una redacción más contundente. por una conducta culposa, idónea para causar por muertes ocasionadas en forma culposa (de
Lo muy loable, aun con críticas que no serían la muerte. las cuales unas 7.000 corresponden a acciden-
difíciles de superar, es que el ente de regula- tes de tránsito, sobre las que volveremos más
ción innova creativamente para facilitar el fi- C) Figura básica. Es la prevista en su pri- adelante).
nanciamiento bancario destinado a activida- I. Introducción mer párrafo, el cual incluye “toda forma de
des productivas de la economía real. ocasionar la muerte a una sola persona”, por Siendo un fenómeno menor, contemplar
Esta reforma a los delitos de homicidios cualquier medio y de cualquier forma excepto una agravante por el número (o extensión del
Vayamos al simple ejemplo de uno culposos (que —huelga decir— se cometen conduciendo vehículos. Se puede cometer por daño causado) no empece al sistema de ga-
de los supuestos que la norma contem- mediante alguna de las formas de culpa —y medio de cualquiera de las formas de culpa rantías constitucionales. Más aún, los lesio-
pla, entre otros muy interesantes y con nada nuevo hay que inventar al respecto—), conocidas tradicionalmente (imprudencia, nados o inválidos que quedan de estos hechos
otros destinos. Nos referimos a la asis- en su actual redacción según la última refor- negligencia, impericia en su arte o profesión culposos al menos todavía son contemplados
tencia bancaria desde el “pozo”, como se ma de enero de 2017 (por Ley 27.347/17), se o inobservancia de los reglamentos o de los en la fórmula del art. 41 del Cód. Penal (“ex-
expresa en la jerga de los desarrollado- ha reestructurado en dos normas que contie- deberes a su cargo), explicación en la que no tensión del daño causado”), que poco tienen
res de emprendimientos inmobiliarios. nen: abundaremos. en cuenta nuestros tribunales penales (como,
La ausencia de un mercado hipotecario por ejemplo, que la persona fallecida hubiere
robusto y de largo plazo, a tasas acce- a) Una modalidad básica y otra agravada (en D) Agravante del “homicidio culposo tradi- sido el único sostén de una familia numerosa,
sibles, como consecuencia de un largo el art. 84), que llamamos “clásica” o “tradicio- cional” por la extensión del daño (2º párrafo). o único guardador de una persona discapa-
proceso que comenzó bastante antes del nal”; y Es toda forma de causar la muerte (culpo- citada, o un niño menor de 12 años, etc.). A
“default” del año 2002, llevó a que los samente) a dos o más personas. Desde parte
constructores en la captura de clientes b) Una modalidad básica y otra agravada, de la doctrina y la jurisprudencia se recla-
pero en razón de la “conducción de automotor” maba esta agravante por el número, tanto
continúa en página 5 (art. 84 bis), en este caso con ciertas “peculia- para el homicidio culposo común (después continúa en página 2

COLUMNA DE OPINIÓN. Las nuevas garantías preferidas del BCRA para financiar jurisprudencia
emprendimientos inmobiliarios Asociaciones de consumidores. Acceso gratuito a la justicia. Equiparación
Silvio V. Lisoprawski..................................................................................................................... 1 con el beneficio de litigar sin gastos (CNCom).................................................................... 7

DOCTRINA. Reforma legal en materia de homicidios culposos. Delito de daño informático. Ex empleados de un banco imputados por el delito pre-
Jorge Luis Villada......................................................................................................................... 1 visto en el art. 183, último párrafo del Código Penal. Irregularidades en el sistema de home-
CORREO
ARGENTINO
banking. Códigos insertados intencionalmente en un programa informático que permane-
CENTRAL B
bibliografÍa Derecho Civil y Comercial. Obligaciones cen ocultos hasta que se cumpla una o más de las condiciones pre-programadas. “Bombas
Autor: Alejandro Borda. Comentario: Car}los A. Calvo Costa.............................................. 5 lógicas”. Valoración de la prueba. Nulidad. Peritos. Deber de objetividad. Debido proceso y
derecho de defensa. Disidencia (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autónoma de
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

Buenos Aires).................................................................................................................... 10
NOTA A FALLO Gratuidad en los procesos de consumo
Caren Kalafatich y Sergio Sebastián Barocelli......................................................................... 7
Jubilación. Límite a las remuneraciones computables. Haber previsional (CS)............12
2 | Martes 27 de junio de 2017
Reforma legal
en materia
de homicidios
culposos
viene de tapa
“esa” problemática debía dar respuesta el
legislador con la reforma.
Nuestra propuesta requería categorías de
agravación: a) cuando las víctimas fueren
más de dos pero menos de cinco; b) mayor
pena cuando fueren de más de cinco y menos
de veinte y así sucesivamente. Sólo a modo
de triste ejemplo, piénsese que no es igual el
homicidio culposo aislado de una sola perso-
na que la tragedia de Cromañón o la de los
chicos que murieron en su viaje de estudios
al caer en un río helado por impericia de los
guías que conducían la excursión de esos
egresados.
En rigor todas son tragedias, pero sin duda
existe mayor alarma social, mayor impacto,
mayor reclamo y eventualmente mayor cri-
minalidad cuanto mayor sea el daño. Y como
la pena debe ser proporcional a la culpabili-
dad (o responsabilidad) del autor y a la exten-
sión del daño causado (especialmente en deli-
tos culposos), nada obstaba a que la previsión
se hubiere realizado conforme a nuestra pro-
puesta (en otras palabras, tomando en cuen-
ta el disvalor de la acción y el del resultado).
E) Consideraciones comunes (a todo homici-
dio culposo). El concepto de la culpa en ma-
teria penal (que es válido para todo este ca-
pítulo —incluso el homicidio grave cometido
por conducción de vehículos—) fue definida
claramente por F. Carrara con la siguiente
fórmula: “Si la consecuencia no prevista ni
querida por el autor era sin embargo previ-
sible, hay culpa. Si no era siquiera previsible
hay “casus” (caso fortuito)”. A diferencia del
dolo que implica conocimiento y consenti-
miento en el obrar teniendo en cuenta los ele-
mentos objetivos del hecho a que refiere un
tipo legal, la culpa implica realizar el tipo, como
consecuencia de una infracción no voluntaria a
un deber de cuidado, que le era exigible observar
al autor, que para Jescheck (1), igualmente no
es una forma atenuada del dolo sino algo bien
distinto y los elementos que la componen son
característicos y propios de la culpa penal”.
Para este autor, tales elementos son:
1) Posibilidad de advertir el peligro.
2) No observancia de los cuidados objetiva-
mente requeridos.
3) Producción del resultado dañoso, como
directa consecuencia de ese obrar.
4) Reproche de la conducta omisiva de cui-
dados o imprudente.
El cuidado en el obrar refiere a la omisión de
abstenerse de llevar a cabo acciones peligro-
sas (por imprudencia, negligencia, impericia
en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo. El
deber de cuidados que le son exigibles al autor de
un delito culposo (concepto que resume toda
forma de culpa) puede emanar de la ley, de
los principios generales del derecho, de re-
glamentos, estatutos, de la experiencia me-
dia de vida, de las especiales características
o exigencias de determinado arte o profesión
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) JESCHECK, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho
Penal”, Ed. Comares, Granada, 1993.
(2) TS Santa Cruz, 26/08/2008, “M, J. C.” - LL Pa-
o de imperativos comunes a todos frente a
determinadas situaciones concretas.
En suma la culpa en su sentido más clási-
co no es más que la ejecución de un acto que
pudo o debió ser previsto por una persona
responsable al menos medianamente; y pre-
cisamente por la falta de esa previsión o cuida-
do exigible le son reprochables los resultados
dañosos de su conducta (que siempre deben
producirse para la vida, la salud o bienes aje-
nos). Ya sabemos que la mera infracción de
cuidados es contravención no delito penal
(que para configurarse requiere daño efec-
tivo).
F) Conducta típica común a las previsiones le-
gales. En general, la conducta debe consistir
en una acción positiva (acción comisiva o posi-
tiva) o por una omisión de cuidados exigibles o
por una omisión impropia, que resultan determi-
nantes (nexo de causalidad) para producir el re-
sultado previsible de la muerte, aunque el autor
no lo haya previsto, ni querido. Es decir que el
resultado letal se produce a causa de que el
autor obra mediante alguna de las formas de
la culpa penal que expresamente menciona el
tipo y por ende debe tener una directa rela-
ción de causa a efecto con el obrar positivo
o negativo del sujeto que viola alguno de los
preceptos enumerados.
La doctrina distingue en forma correcta
tipos culposos de comisión y tipos culposos de
omisión. Los ejemplos del primero son más
sencillos y generales de encontrar:
1) Hay conducta positiva culposa, cuando
el obrar o comportamiento activo del autor do-
minado por alguna de las formas de la culpa,
ocasiona la muerte como resultado directo y
causalmente eficiente.
2) Hay conducta negativa (omisiva) culpo-
sa, cuando la abstención de obrar del autor, do-
minado por alguna de las formas de la culpa,
es la causa eficiente o determinante del daño
o muerte. En este segundo caso el autor no
lleva a cabo lo que de él se espera y ocasiona;
y por esa omisión o falencia del obrar, es lo
que el derecho penal le reprocha.
3) Es casi una obviedad que está igualmen-
te contemplada la omisión impropia, cuando
en el curso causal de los acontecimientos el
autor tenía el dominio del hecho omisivo y
que existía la previsión y el mandato de de-
tenerlo o desviarlo o impedirlo, para evitar
la lesión al bien jurídicamente protegido sea
por una situación o circunstancia, o mediante
una conducta positiva que no realizó.
Pesa sobre el autor el mandato de garante,
con lo que el resultado muerte no se hubiera
producido o hubiere podido interferir u obs-
taculizar el desenlace fatal producido en el
modo en que ocurrió. Es el caso muy común
de homicidio por mala praxis. O el ocasionado
por el profesor de gimnasia, en razón de su
inexperiencia que arriesga a sus alumnos en
una actividad imprudente o excesiva, o sin
tomar los debidos recaudos (negligencia).
Por cierto que hay omisión impropia, cuando
el autor se abstuvo de hacer lo que sólo de él se
esperaba que hiciera (deber de garante). Si el
encargado del grupo omite tales cuidados y
previsiones actuando bajo alguna de las for-
mas de la culpa, responde por la consecuen-
cia de su omisión de obrar como garante de
la vida y la salud de los demás.
No es casual que la ley en este delito modi-
fique la formulación respecto a otras formas
de homicidio como en el homicidio simple del
art. 79 (en que dice “matare a otro”), mientras
que en este caso exprese: “causar la muerte a
tagonia 2008 (octubre), 470 - AR/JUR/6918/2008.
(3) Cfr. GÓMEZ, E., “Tratado de D. Penal”, t. I,
p. 544.
otra persona” (como lo hace al enunciar el ho-
micidio preterintencional).
Reiteramos que en este delito la muerte
(o las lesiones culposas) se produce como
un resultado no querido ni representado como
posible en la mente del autor, pero que debía y
podía prever (excepto en el caso de la llamada
culpa con representación, donde el autor sabe
que el daño se puede dar, que es posible, pero
no solo no lo quiere, sino que además confía
en que puede evitarlo).
G) Formas de culpa penal. A pesar de ser
un tema propio del derecho penal general,
vamos a reiterar brevemente los conceptos,
para entender qué quiso hacer el legislador,
cuando lleguemos al art. 84 bis:
1. Imprudencia. Es la conducta atrevida,
riesgosa o peligrosa para sí o para personas o
bienes ajenos. Es omisión de cuidado debido,
en el caso concreto, por ligereza en el obrar.
Falta de templanza, moderación, cautela, o
precaución exigibles. Es un exceso en la acción.
2. Negligencia. Es el comportamiento des-
cuidado, desaprensivo, que ignora o no adop-
ta los debidos recaudos para prever conse-
cuencias dañosas en que pueda derivar su
conducta. En este supuesto hay un defecto
de previsión. Es un defecto en la acción, en el
obrar.
“Al condenarse al imputado, médico de
profesión, por el delito de homicidio culposo
no se lo inculpa por el error de diagnóstico,
pues la certeza apodíctica se logra ex post,
sino por su negligencia ante un cuadro grave
de incipiente sepsis y su desatención a los sín-
tomas ciertos de la afección que evidenciaba
el menor víctima, toda vez que ninguno de los
tratamientos y cuidados intensivos indica-
dos por la ciencia médica fue realizado por el
imputado pese a la gravedad del cuadro que
presentaba el paciente, resultando manifies-
to que desdeñó los síntomas evidentes que
daban una pauta de aquella gravedad”. (2)
1. Impericia. Para algunos autores es una
forma de imprudencia o negligencia respec-
to del propio arte o profesión o actividad.
Para otros supone la insuficiencia de cono-
cimientos o experiencia que le son exigibles
en razón de su arte o profesión o actividad
específica. Cualquiera sea la postura, es im-
perito el que debiendo saber o tener habi-
lidad o conocer lo que hace obra en el caso
concreto sin poseer tales condiciones que le
son exigibles.
2. Inobservancia de los reglamentos (conducta
anti-reglamentaria) o de los deberes a su cargo
(deberes de cuidado). Supone el incumplimien-
to de las normas o preceptos predetermi-
nados, propios de la actividad que se lleva
a cabo, justamente en prevención de su re-
sultado dañoso o a fin de asegurar la eficacia
de una conducta en vista de la seguridad de
los terceros expuestos a ella. La muerte debe
ser ocasionada, por haber incumplido esos
reglamentos o deberes. El incumplimiento,
es entonces la causa eficiente del resultado
muerte.
3. Inexperiencia. Agregada a partir de la re-
forma que instauró la previsión por homici-
dios “mediante conducción de vehículos mo-
torizados”, ésta es la conducta en que el au-
tor carece de conocimiento y práctica necesarios
para la acción que lleva a cabo (ya que según
el diccionario Salvat “experiencia” es conoci-
miento más práctica). El reproche penal se
efectúa a quién carece de experticia exigible.
H) Relación causal. Es esencial en los delitos
culposos. Para algunos autores, como Núñez,
basta la mera inobservancia de las leyes o re-
glamentos que causen el daño, presumiendo
por ende “iuris tantum” la culpa. Esta idea
es criticada por otros —como Goldstein—,
quienes sostienen que se requiere, además,
una motivación imprudente o negligente en
esa omisión, porque de lo contrario se estaría
atrofiando un elemento subjetivo de repro-
che, al atribuirle un neto carácter objetivo.
Jescheck enseña que: a) El primer requi-
sito de la imputación objetiva del resultado
es el nexo causal, que debe efectuarse según
las reglas generales de la teoría de la equi-
valencia de las condiciones; b) El segundo
requisito es que el resultado sólo puede ser
imputado objetivamente al autor, cuando
tuvo su presupuesto en la infracción al deber
de cuidado, pues allí radica el injusto de la ac-
ción culposa.
En definitiva, las formas de culpa pre-
vistas por los tipos culposos deben obser-
var una relación de causa a efecto, para que
se responda penalmente por tal resultado.
Por ello, el nexo de antijuridicidad al que nos
referimos anteriormente exige, por un lado,
que el resultado dañoso hubiese sido evitable
con un comportamiento cuidadoso y, por otra
parte, que la norma de cuidado infringida por
la acción reprochable sirviera para evitar el re-
sultado dañoso.
I) Otras consideraciones. Por revestir la for-
ma culposa, este delito no admite tentativa.
Se discute, sin embargo, que pueda tolerar
formas de participación criminal (en cualquie-
ra de sus grados). Algunos autores lo consien-
ten. Jescheck dice que la participación no es
posible (salvo en casos aislados). A diferen-
cia de la legislación civil (resarcitoria), la ley
penal no admite la mal llamada compensación
de culpas (que en rigor: es compensación de
obligaciones). Esto significa que la víctima y
el victimario se repartan cierto grado (mayor
o menor) de responsabilidad o aporte causal
al resultado dañoso.
Puede tener relevancia en materia penal, al
solo efecto de la mensuración de pena, puesto
que el art. 41 obliga a considerar la conducta
precedente y concomitante de la víctima. En
materia penal, si el autor del delito puso un
elemento —culposamente— al menos con efi-
cacia para contribuir al resultado homicida,
por mínimo que sea su grado de influencia en
la producción del resultado final, responde
por el delito.
Para valorar (y hasta medir) adecuada-
mente la diligencia puesta de manifiesto
por el autor (o las demás exigencias en ge-
neral), a fin de conformar un correcto juicio
de reprochabilidad se deben tener en cuen-
ta sus especiales características (3). Pero si
el hecho dañoso se produce íntegramente por
culpa de la víctima, entonces deviene impu-
ne para el agente (si éste obró totalmente
dentro de las normas del cuidado debido).
Esto implica, como contrapartida, que se
haya verificado que el agente obró dentro
de las reglas de la prudencia, diligencia, pe-
ricia y cumplimiento de los reglamentos a
su cargo, que le eran exigibles para eximir-
se de toda forma de reprochabilidad penal
(personal).
Sin embargo hay casos que llaman a con-
fusión, porque la víctima actuó con absoluta
imprudencia o produjo una conducta súbita
riesgosa, pero que sin embargo no le son
totalmente achacables en la incidencia del
reproche penal, porque a ella se unió la con-
ducta culposa (de omisión de cuidados) del
autor y entonces igualmente responde por el
delito.
Otro punto a considerar es el caso fortuito
o hecho totalmente casual que, escapando a las
previsiones mínimas exigibles, se produce no
obstante los recaudos adoptados por el agen-
te. No es poco frecuente el caso de personas
que sin padecer con anterioridad enferme-
dad que los alerte al respecto o síntomas que
indiquen una posible indisposición (pródro-
mos) sufran una abrupta indisposición física
(cólico o vahído o desvanecimiento o “punta-
da dolorosa aguda”) que les haga perder el
control del objeto peligroso que manipulan y

como consecuencia produzcan la muerte de
otra persona (o lesiones).
Tal objeto peligroso puede ser un arma de
fuego, un bisturí, una sustancia tóxica letal,
venenos u otras similares. Si dicha circuns-
tancia era desconocida para el agente y no le
es imputable la ignorancia, hay caso fortuito; y
por ausencia de culpa no hay delito (aunque
sea por aplicación de la duda razonable en
favor del reo). Fue definida de forma insupe-
rable por F. Carrara con la siguiente fórmu-
la: “Si la consecuencia no prevista ni querida
por el autor era sin embargo previsible, hay
culpa. Si no era siquiera previsible hay “ca-
sus” (caso fortuito)”.
J) Agravantes del Homicidio culposo clásico,
o común o clásico. En el segundo párrafo del
art. 84, se enuncia: “El mínimo de la pena se
elevará a dos (2) años si fueren más de una
las víctimas fatales”.
La redacción no ofrece mayores problemas
y es perfectamente compatible con el siste-
ma de protección de la vida del Cód. Penal
y el principio “nulla poena sine culpa”, como
así también con la circunstancia prevista en
el art.  41 (respecto a la extensión del daño).
Pero además por el disvalor del resultado. En
suma, el homicidio culposo genérico o “clási-
co” se agrava por el número mayor de vícti-
mas (dos o más).
Ya criticamos al comienzo esta fórmula
que no tiene en cuenta la extensión del daño
ni la mayor criminalidad puesta de manifies-
to por el autor (como actuar bajo el efecto de
estupefacientes, por ejemplo, imaginemos un
neurocirujano alcoholizado o drogado al mo-
mento de operar).
III. Homicidio mediante la conducción de vehículo
automotor
Art.  84 bis. (Artículo sustituido por art.  1º
de la ley 27.347, B.O. 6/1/2017).
Figura básica: “Será reprimido con prisión
de dos a cinco años e inhabilitación especial,
en su caso, por cinco a diez años el que por
la conducción imprudente, negligente o an-
tirreglamentaria de un vehículo con motor
causare a otro la muerte”.
Agravantes: “La pena será de prisión
de tres a seis años, si se diera alguna de
las circunstancias previstas en el párrafo
anterior y el conductor se diere a la fuga
o no intentase socorrer a la víctima siem-
pre y cuando no incurriere en la conduc-
ta prevista en el artículo 106, o estuviese
bajo los efectos de estupefacientes o con
un nivel de alcoholemia igual o superior a
quinientos miligramos por litro de sangre
en el caso de conductores de transporte
público o un gramo por litro de sangre en
los demás casos, o estuviese conduciendo
en exceso de velocidad de más de treinta
kilómetros por encima de la máxima per-
mitida en el lugar del hecho, o si condujese
estando inhabilitado para hacerlo por au-
toridad competente, o violare la señaliza-
ción del semáforo o las señales de tránsito
que indican el sentido de circulación vehi-
cular o cuando se dieren las circunstancias
previstas en el artículo 193 bis, o con culpa
temeraria, o cuando fueren más de una las
víctimas fatales”.
A) Figura básica. Siendo el bien jurídicamen-
te protegido el mismo que se enunció antes,
pasamos a analizar directamente la modifi-
cación producida en la conducta y sus agra-
vantes.
{ NOTAS }
(4) Existe una extensa y magnífica explicación de
BUOMPADRE, Jorge en “Seguridad Vial y Derecho Pe-
nal”, Ed. “ConTexto”, Resistencia, Chaco, 2017, p. 90 y ss.
(5) Así lo contemplamos en nuestro “Aportes al Ante-
Se ha previsto que el homicidio sea produ-
cido mediante conducción de vehículo automo-
tor, creando separadamente (antes era una
mera circunstancia agravatoria) una forma
delictiva especial distinta y más grave que la
contenida en el artículo anterior, generando
un tipo penal especial o una forma cualifica-
da por el solo hecho de conducir un vehículo
impulsado por motor.
De todos modos, el nudo de la tipicidad
especial sigue consistiendo en ocasionar la
muerte de una persona (o más), pero condu-
ciendo imprudente, negligente, inexperta o an-
tirreglamentariamente un vehículo automotor.
Esta forma agravada de homicidio con-
duce a una pena mayor (aunque de manera
ínfima) dependiendo únicamente de que la
muerte ocurra a consecuencia de la conduc-
ción del rodado, pero además porque ha
variado las formas de culpa tradicionales
e incrementado los supuestos agravatorios
(de dudosa factura dogmática y hasta cons-
titucionalidad).
El primer párrafo tiene como único mé-
rito, que aclaró la redacción de otras dis-
posiciones penales, al referir específica-
mente a vehículo propulsado por motor (con-
trariamente al inciso 6º de las agravantes
del delito de hurto, que sólo refiere a “ve-
hículos” y genera bastante jurisprudencia
encontrada). Así, la muerte ocasionada
conduciendo una bicicleta, o un carro tira-
do por caballos, una vagoneta propulsada
manualmente (como la “zorra” que circula
por vías de ferrocarril), u otro vehículo que
no sea impulsado a motor, cae bajo las previ-
siones genéricas del art. 84 (anteriormente
analizado): homicidio culposo simple “clá-
sico”.
Además (tal como ya se preveía con ante-
rioridad), es requisito hallarse conduciendo
(circulando o en movimiento). Esto implica
no solamente embestir a una víctima, ma-
nejando con el motor en marcha, sino tam-
bién causar la muerte del acompañante o
de personas que transporta antirreglamen-
tariamente en cualquier modo (por ejem-
plo, en la caja de una camioneta o camión).
En cambio (caso real), al conductor que
dejó el camión estacionado en una pendien-
te (aun con el motor encendido) y el roda-
do se despeñó matando a varias personas,
tampoco se aplicará el art.  84 bis, sino el
homicidio culposo simple “clásico” (agra-
vado por el número de víctimas —art.  84,
2º párr.).
C) El vehículo. Por vehículo automotor de-
ben entenderse únicamente a todos aque-
llos rodados que se desplazan mediante
impulso de un motor eléctrico, a combus-
tible líquido o sólido y esto incluye a las
maquinarias agrícolas que si bien no están
destinadas a transportar personas o cosas,
son puestas en movimiento por los medios
referidos.
Este “vehículo motorizado” puede ser
particular (propio o ajeno) o de transporte
de pasajeros (motocicletas, ciclomotores,
taxi, remises, colectivos, naves, aeronaves o
ferrocarril), de uso civil, especial, de espar-
cimiento; o de uso condicionado u oficial (y
hasta militar); de carga de animales o mer-
caderías o combustibles u otras cosas; o
destinado a otras labores (como tractores,
cosechadoras, arados, etc).
D) No obstante las formas de culpa ex-
presamente enunciadas, pareciera que no
proyecto de reformas del Código Penal argentino”, 2016.
(6) Y no somos los únicos en criticarlas. También lo
hace BUOMPADRE, J., op. cit. p. 63 y ss.
admitiría la llamada “culpa con represen-
tación” o la “culpa grave”, según el análisis
que hacemos al estudiar las formas agra-
vadas, en las que se menciona una indeter-
minada “culpa temeraria” (creemos que
haciendo referencia a esta modalidad) (4).
e) Agravantes del homicidio culposo por
conducción de automotor. En este punto la
ley ha variado notablemente su redacción
tradicional y ha previsto circunstancias
agravatorias propias de algunas legislacio-
nes modernas en la materia, pero no por
ello de buena factura.
De antemano criticaremos el monto de la
pena, tanto en su mínimo como en su máxi-
mo. Nos parece exigua en algunos casos y,
en otros, una especie de severa confusión
con la materia contravencional.
Se pudo y debió llegar al menos a 8 (o
hasta 12) años de prisión, en el caso del
número de víctimas (distinguiendo cuando
fueren 5 o más, cuando fueren 10 o más,
etc.) (5), porque en verdad tal resultado
por su magnitud nos acerca más a un es-
trago que a un mero accidente de tránsito,
u otras que hemos sugerido (como que la
víctima fuere único sostén de una familia, o
de un discapacitado, etc.).
Se debió prever mejor “la letra de la
ley”(6). Esto debió ser una “tipificación in-
discutible” respecto de algunas agravantes
que, tal como se las ha previsto, ofrecen de-
masiados costados para la crítica, planteos
de inconstitucionalidad y hasta se corre el
riesgo que el delito quede en su figura bá-
sica.
Desde la reforma (ley 27.347, de 2017), se
regulan las siguientes circunstancias:
1. Darse a la fuga. Es simplemente esca-
par del lugar del hecho u ocultarse en las
inmediaciones. A diferencia del delito de
Evasión, la pena se agrava por el simple
hecho de “no permanecer” en el lugar del
hecho “dejando solo al muerto”, es decir a
“una cosa” que está fuera del comercio.
Es muy común —según nuestra experien-
cia como jueces correccionales—, observar
esta actitud evasiva, porque la mayoría de
los conductores homicidas o que lesionan
tienden a escapar por temor, falta de sen-
sibilidad, irresponsabilidad, impotencia,
desesperación u otros fenómenos psíquicos
similares, aunque luego “en algunos casos”
regresan al lugar cuando recobran la sere-
nidad. Más aún se nota en sus facciones u
otros síntomas similares el estado de shock
o estrés sufridos (como orinarse por incon-
tinencia propia del episodio).
Aboso sostiene que es un modo de fa-
vorecer la impunidad, pero por su lado
siguiendo las enseñanzas de Carrara: huir
responde a un “instinto natural” cuando la
persona se da a la fuga después de come-
ter un delito o estando detenida (aun legal-
mente).
Donde no es aceptable esta conducta es
en aquellos casos en que la otra persona
accidentada queda malherida o herida y el
autor huye sin prestarle auxilio, pero esa
circunstancia está contemplada en el si-
guiente inciso (también mal contemplada);
y también (correctamente) en el mismo
art. 94 bis (sobre lesiones culposas condu-
ciendo automotor).
Aquí la víctima está muerta. Es “cosa”
fuera del comercio. ¿A qué se supone que
debe quedarse en el lugar el homicida? ¿A
confesar indirectamente su autoría? ¿Por
una obligación ética o moral que nada tie-
ne que ver con el nudo del reproche jurí-
dico-penal desde hace siglos? Es realmente
absurda la previsión como circunstancia
agravatoria.
Martes 27 de junio de 2017 | 3
Además el art. 18 de la Constitución Na-
cional para nada obliga a autoinculparse. Y
esta sería una forma indirecta de “facilitar-
le” la investigación a las autoridades perti-
nentes, que están estatuidas para ello: Ave-
riguar si el hecho es un delito y quién fue
su autor. Pero además, y como lo menciona
Buompadre en su trabajo citado (2017), se
dejan de lado la existencia de cámaras de
seguridad, testigos u otras pruebas que
puedan existir. Lo reiteramos ¿a qué se
obliga a quedarse al victimario? (porque la
agravante “obliga” indirectamente al autor
a “entregarse”).
2. No intentar auxiliar a la víctima es una
conducta subsidiaria, ya que la norma acla-
ra “siempre y cuando no se dé el caso de
Abandono de Personas” (art.  106 del Cód.
Penal), ya que en tal caso se produce un
concurso alternativo y la conducta queda
atrapada por la figura más grave (art. 106,
que puede agravar severamente la pena, ya
que en caso de lesiones graves o gravísimas
el abandono prevé 3 a 10 años de prisión; y
si ocurre la muerte de la víctima, la escala
asciende de 5 a 15 años de prisión).
Pero el abandono de personas (o no auxi-
liar en subsidio) supone una persona herida
que necesita amparo o auxilio o ayuda. Al
igual que en la crítica anterior recordamos
que la víctima está muerta (no hay nada que
auxiliar, ni ayudar, ni amparar). Además
(lo reiteramos), la primera reacción gene-
ral de un conductor es la de huir (máxime
cuando son menores), por estrés, miedo,
impotencia; o porque se teme a la reacción
de terceras personas que se acercan furio-
sas al lugar para “hacer justicia por propia
mano” (casos que ocurren muchas veces).
Se dirá que el fundamento de esta cir-
cunstancia agravatoria es incumplir debe-
res de solidaridad. Pero producido un daño
de propia mano (sin arriesgar la vida o la
salud propia), ¿qué le es exigible al autor
del hecho?: ¿Una mayor diligencia respecto
a su hecho? ¿La ley exige entonces que se
auxilie a un muerto? ¿Cómo sería esto?).
No son pocos los casos que ante acciden-
tes muy dolorosos (donde mueren niños,
ancianos, etc.), los terceros que presencia-
ron el siniestro hayan querido “linchar” al
conductor. Es entendible y absolutamente
una reacción natural la huida y por ende la
inaplicabilidad de la agravante.
Además, la ley penal exige solidaridad y
responsabilidad ante un hecho de esta na-
turaleza, pero no un mártir ni un héroe y
menos hacia una “cosa fuera del comercio”,
como es el muerto. En todo caso, el conduc-
tor puede recurrir de inmediato a las auto-
ridades policiales o sanitarias y —en prin-
cipio—, habrá neutralizado esta agravante.
Claro que la ley exige que, al menos, el
autor se “cerciore” de la muerte del sinies-
trado, porque si huye del lugar sin hacer
ese mínimo esfuerzo o comprobación, la si-
tuación puede ser reprochable inicialmente
(posible de desvirtuar, con una pericia mé-
dica, que compruebe que murió en el acto).
3. Homicidio culposo conduciendo bajo los
efectos del alcohol (en cantidad igual o supe-
rior a 500 miligramos por cada litro de san-
gre (0,5mg) para el caso de conductores de
transporte público, o de 1.000 miligramos
(1 mg) o más, para conductores de vehícu-
los particulares por c/ litro de sangre).
Esta circunstancia está perfectamente
prevista en muchas legislaciones ameri-
canas y especialmente europeas (pero lle-
vando los niveles de intoxicación alcohólica
a niveles muy superiores, donde efectiva-
mente está comprobado que se pierde ca-
pacidad de manejo, dominio del automotor
y ausencia de reflejos adecuados), porque
la mínima graduación de alcohol en sangre
4 | Martes 27 de junio de 2017
a lo sumo puede ser una contravención y
jamás dar base para agravar la pena de
un delito. Buompadre lo tilda de infrac-
ción meramente formal (distinguiéndolo del
art. 589 bis del Cód. Penal de Italia, que prevé
la conducción en estado de ebriedad profun-
da) (7)
Es verdad que en Argentina la experiencia
demuestra que en la mayoría de estos (como
en otros) delitos, el autor se halla alcoholiza-
do o drogado. El alcohol “potencia” la agre-
sividad en el manejo y a la vez neutraliza en
gran medida los reflejos del conductor de
un rodado. Está científicamente demostra-
do que esos efectos son inevitables para la
mayoría de los casos y aunque la ley es im-
perfecta (al enunciar dosajes). No es tan vá-
lida la reforma, sin embargo, porque, como
sostienen otros autores, con iguales dosis de
alcohol algunos conductores pueden manejar
perfectamente, porque conscientes de que
no se hallan en óptimas condiciones, adoptan
mayores y debidos cuidados.
Tal vez lo ideal hubiere sido que se exigiera
la comprobación de la inhabilidad parcial o
total para la conducción (aun por parte de la
fuerza de seguridad o miembros de urgencia
o médicos o paramédicos que intervengan de
inmediato), pero ello hubiera generado una
infinita fuente de problemas de interpreta-
ción y planteos procesales interminables.
Pero debemos nuevamente hacer valer
una crítica insoslayable: Quien conduce al-
coholizado “viola reglamentos y deberes a
su cargo”, con lo que estaría o debiera estar
comprendido en el primer párrafo. En todo
caso puede justificarse la circunstancia agra-
vatoria cuando (como en Italia) el índice de
alcohol en sangre sea excesivamente alto
(tasado como lo hace la ley). Pero nada más.
Con toda la carga de reproche moral o social
que merezca, conducir ebrio no es delito, sino
contravención y ni siquiera se puede someter
obligatoriamente al control de alcoholemia al
conductor, porque resultaría una prueba in-
criminatoria (coincide en un extenso análisis
Buompadre, cuya lectura recomendamos).
4. Homicidio culposo por conducir bajo el efec-
to de estupefacientes. Dicho lo anterior, no me-
rece extendernos demasiado en el análisis de
esta circunstancia, que incluye un elemento
normativo (como bien lo dice Buompadre).
Aquí debemos hacer dos salvedades: a) está
justificado el mayor castigo, ya que mientras
el consumo de alcohol está autorizado, el consu-
mo de estupefacientes está prohibido (salvo en
la intimidad, bajas dosis y sin poner en ries-
go los derechos de terceros). Con lo dicho, la
conducción en tal situación admite la mayor
severidad punitiva (violatoria de mayores
prohibiciones y mayor caudal de antijuridici-
dad y culpabilidad); b) Pero de otro costado,
hacemos la misma crítica que en el caso an-
terior. En efecto, habría que comprobar si el
estupefaciente consumido incidió desfavora-
blemente en el hecho luctuoso, ya que en apa-
riencia hay sustancias que potencian los sen-
tidos. Y en todo caso, muy por el contrario
hay medicamentos (de consumo legalmente
permitido) que contienen drogas depresoras
de esos mismos sentidos (y de la consecuen-
te reacción negativa para el manejo), que sin
embargo no entrarían en la categoría de la
agravante (porque normativamente no pue-
den considerarse “estupefacientes”).
El tema es muy relativo, pero, a la luz de
las experiencias en nuestro país (se calculan
7.000 muertes al año por accidentes de trán-
sito y más del doble de personas que quedan
vivas pero con secuelas de toda índole), era
necesario adoptar esta previsión (que tam-
{ NOTAS }
(7) Op. cit., p. 72/73.
(8) SC Mendoza, sala II, 09/10/2003, “L., E. y otro”,
LLGran Cuyo 2004 (abril), 231 - AR/JUR/5372/2003.
bién incluimos en nuestro “Anteproyecto de
Cód. Penal de 2016), más por “impotencia” de
políticas de seguridad y falta de consciencia
de los conductores, que por la efectividad
de la norma, que seguramente no ayudará a
prevenir delitos, porque la amenaza penal es
ínfima (hasta tolera la probation).
Una salvedad necesaria. A pesar de que
entendemos los motivos y fundamentos y
hasta les damos la razón, pero íntimamente
(por nuestra dilatada experiencia como jue-
ces correccionales), no podemos acordar con
autores que sostienen que el término “es-
tupefacientes” debe ser interpretado en su
más amplio sentido como toda sustancia que
disminuya o bloquee o altere las capacidades
conductivas (como podría ser un medicamento).
“Estupefacientes” es un término que está le-
galmente definido en la ley penal (art.  78) y
no se puede salir de esa interpretación au-
téntica, so pena de incurrir en analogía legis.
En todo caso, el legislador debió y pudo de-
cir “bajo el efecto de estupefacientes u otras
sustancias o medicamentos que produzcan
efectos similares”. No lo hizo.
5. Conduciendo a velocidad excesiva de
más de 30 Km/h, por encima de la velocidad
máxima permitida en el lugar. Este es un re-
quisito agravatorio un poco más certero que
los anteriores y claramente expresado como
constitutivo de una infracción reprochable
mensurable, que deja poco margen a la arbi-
trariedad de la autoridad. De todos modos no
pasa de ser una violación a los reglamentos
de tránsito (conducta imprudente contem-
plada en el primer párrafo), con lo cual se
puede enervar la causal y requerir que se
aplique la figura básica. Es dogmáticamente
inexplicable, salvo que se hubiere enuncia-
do a velocidad “excesivamente superior” a
la permitida en el lugar del hecho. Quienes
manejamos y mucho en ruta (como también
nuestro colega Buompadre), sabemos que
hay tramos de rutas en nuestro país que son
realmente desolados, rutas anchas y en bue-
nas condiciones, banquinas que superan los
50 metros de cada lado (amplia visibilidad) y
nos encontramos con poblaciones cada 150 o
200 Km. de distancia. ¿Qué sentido tiene cir-
cular a 110 Km. por hora como máximo?,
De todos modos, con la inclusión de esta
agravante, la señalización de calles, rutas o
caminos, tiene una mayor importancia, de-
biendo estar perfectamente implementada
por la autoridad vial. Exceder la velocidad
permitida en ciertos lugares en alrededor de
30 Km, genera una situación de riesgo cierto
(salida de un colegio, cruce de calles, salida
de un lugar donde hay espectáculos públicos,
donde hay marchas de personas, etc.), pero
nunca en una ruta abierta como las salinas
santiagueñas, o las desérticas rutas patagó-
nicas.
También criticamos a provincias como,
Catamarca, Santiago del Estero, Tucumán,
Santa Fe, u otras similarmente despobladas,
que colocan radares (de dudosa legalidad) en
rectas desoladas de rutas nacionales, mul-
tando a quienes exceden en 8 o 10 Km por
hora la velocidad máxima permitida, lo cual
está dentro del cálculo de variabilidad del
manejo; no señalizando, para colmo, en for-
ma debida la velocidad máxima en los tramos
bajo control de radar.
Nótese que estos controles policiales están
apostados en lugares desolados o autopistas
(lo que es más irracional, ya que una autopis-
ta está pensada, diseñada y construida para
dar mayor fluidez y acelerar el tráfico vehi-
cular). Justamente en esos lugares es don-
(9) TCrim. Nº 1 de Azul, “G.D.E.”, 28/10/03 – La Ley
Online - AR/JUR/7158/2003.
(10) TOral Crim. Nº 9, CABA, “F.J.C.”, 29/12/03, Sup.
de la diferencia en más o en menos de unos
cuantos kilómetros por hora para nada cam-
bia las cosas ni genera peligro (piénsese en
las extensas y desoladas rutas patagónicas o
del noroeste argentino donde a veces se en-
cuentra un pueblo o apenas un caserío cada
100, 150 o hasta 250 km a veces.
6. Conducir hallándose inhabilitado por au-
toridad competente para hacerlo. Este es un
claro delito de violación de inhabilitación,
previsto y reprimido por el art.  281 bis del
Cód. Penal, pero que ha sido expresamente
contemplado como una figura especializada
de aquella norma genérica, para la conduc-
ción de automotores (conformado con la ley
24.449 de Tránsito, que establece los límites
de edad en que se puede tener registro).
Desde luego que no podemos ni discutir el
carácter infraccional de esta conducta, pero
se la está usando para agravar severamente
una acción contravencional, además ya cri-
minalizada. Así, el art.  281 bis quedará para
ser aplicado a otros casos que no sean éste
específicamente, el cual, al prever pena ma-
yor y por el principio de que ley especial dero-
ga ley general, tendrá aplicación preeminente.
Independientemente de que en este caso el
mayor reproche penal está dogmáticamente
justificado, también existirá en la práctica
más de un planteo de inaplicabilidad de la
ley, por existencia de alguna causa de justi-
ficación (como puede ser por estado de ne-
cesidad para trasladar urgentemente a un
herido o un enfermo grave o una parturienta
a un nosocomio o establecimiento de salud,
ante la ausencia de otra persona que conduz-
ca el rodado). O en caso de persecución de
un delincuente que está a la vista del autor; o
en auxilio de la víctima de un asalto; u otros
fines similares. No olvidemos la cantidad
de homicidios culposos que ha producido la
misma policía conduciendo un patrullero o
intercambiando disparos con delincuentes
(secuestradores, ladrones, etc.), al extremo
de que en la Ciudad Autónoma de Bs. As. se
ha legislado que la Policía no puede perseguir
a delincuentes a más de 60 Km. por hora.
7. Violare la señalización de semáforos. Nos
merece el mismo comentario y críticas anterio-
res. Este es un homicidio cometido por violación
de normas de tránsito, que en realidad pueden
llegar a ser contravenciones graves. Está jus-
tificada la agravante por la realidad que nos
agobia en materia de accidentología vial, pero
también habrá que estudiar caso por caso. El
pasar un semáforo en rojo a alta velocidad en
pleno centro de una ciudad en horario pico es
demasiado más grave que hacerlo en horas de
la noche por una esquina vacía o sin tránsito (y
donde aparezca de pronto un rodado, ciclista o
peatón). Además, no son pocos los lugares en
que no se respetan los semáforos, porque se
sabe que en ese lugar al detenerse se corre el
riesgo de ser “asaltado”, con lo que hasta se po-
dría estar actuando en defensa propia.
De otro costado, determinadas reglas de
tránsito (paso de semáforo en verde, priori-
dad de paso por la derecha, tránsito por ave-
nida o por ruta, respeto del límite máximo de
velocidad permitida, etc.), tampoco otorgan
un permiso para conducir a como dé lugar y
eventualmente para matar. La jurisprudencia
ha sentado el criterio de que “siempre se debe
mantener el dominio pleno sobre el automo-
tor”, con independencia de que se respeten
las reglas y normas propias del tránsito. Es
que quien conduce un automotor desplaza
un elemento peligroso per se, del cual nunca
debe perder el control.
Así lo ha dicho la jurisprudencia:
Penal 09/2004.
(11) CNCrim. y Correc., sala V, “V. M.A.”, 14/06/04,
LA LEY 23/09/04, 7 - AR/JUR/1556/2004.
1. “Ni el ancho de la ruta, ni el tránsito fluido,
ni su “aspecto de principal”, comportan por sí
mismos razones que transforman a una ruta en
principal respecto de otra” (8).
2. “La velocidad del vehículo embistente, aun
cuando no superase los límites establecidos por
el art. 77 del Cód. de Tránsito de la Provincia de
Buenos Aires, es sólo un componente más que
debe ser analizado en el caso de un homicidio
culposo, pues la regla general del art. 76 del mis-
mo cuerpo normativo impone siempre la obliga-
ción de mantener el total dominio del vehículo y
no entorpecer la circulación, lo que puede hacer
variar el límite máximo de velocidad teniendo
en cuenta la salud del conductor, el estado del
vehículo y su carga, la visibilidad existente, las
condiciones de la vía y el tiempo y densidad del
tránsito” (9).
3. “Corresponde condenar al imputado, acusado
del delito de homicidio culposo si, pese a no tener
plena visión de lo que sucedía delante suyo, porque
un camión se la quitaba y le dejaba poco margen
de maniobra al ocupar la mitad de la calzada y
habiendo visto arribar un medio de transporte a la
parada a la que conduce una senda peatonal, no
aminoró la velocidad a tal punto que le permitiera
detener el vehículo en caso de aparición tempestiva
de un peatón, lo que provocó el fatal accidente —en
el caso, embistió a una menor de edad—, sin que
a ello obste que circulara con luz verde habilitante
y dentro de la velocidad máxima permitida, pues
no satisfizo los niveles de precaución y observa-
ción que las circunstancias concretas del caso exi-
gían” (10).
8. Violando las señales de tránsito que indican el
sentido de circulación (de contramano). Esta es
una infracción gravísima, pero sigue siendo una
violación a los reglamentos propios del tránsito
(con lo cual no se explica cuál es la circunstan-
cia objetiva o subjetiva claramente agravato-
ria). Sin embargo, la mayoría de la doctrina
justifica la agravante y nos merece menos ob-
jeciones que las anteriores, porque en este caso
particular, la o las víctimas están absolutamen-
te desprevenidas, sea que se conduzcan a pie o
en otro vehículo. El peligro creado es realmente
enorme y la circunstancia agravatoria tiene un
fundamento bastante lógico, aunque dogmáti-
camente nos cuesta entenderla.
“Debe confirmarse el procesamiento en or-
den al delito de homicidio culposo agravado
conforme al art.  84, párr. 2º del Cód. Penal
respecto de quien habría violado el deber
objetivo de cuidado que le incumbe a todo
conductor de vehículos en la vía pública, al
circular marcha atrás con un camión de gran
porte e impactar a la víctima con la parte
posterior del mismo haciéndola caer sobre el
pavimento” (11).
Como bien advierte Aboso (12), esta dispo-
sición no se aplica cuando se está sobrepa-
sando un vehículo en zona permitida confor-
me a la ley 24.449 de Tránsito, art. 42).
9. El que condujere creando una situación de
peligro para la vida o la integridad física de
las personas, mediante la participación en
una prueba de velocidad o de destreza con
un vehículo con motor, realizada sin la debi-
da autorización de la autoridad competente
(art. 193 bis, primer párrafo).
Esta circunstancia es correcta, ya que, aun-
que podría estar incluida en la del exceso de ve-
locidad, el legislador quiso darle una correcta
especialidad a una reiterada modalidad delic-
tiva que se viene incrementando en nuestro
país, donde los protagonistas de estos homicidios
actúan con tal desprecio por la vida de los demás,
que más de una vez sus conductas han sido ca-
lificadas como de dolo eventual.
(12) ABOSO, G., “Código Penal de la República Argen-
tina, comentado y concordado”, Ed. B de F., p. 533.

Esta sí es una agravante que debió ser pre-
vista como tal con una pena altamente severa
según el número de víctimas. Esta circuns-
tancia no tiene excusas. Roza perfectamente
el dolo eventual, pero al incluirla como agra-
vante de homicidio culposo, se “entrampó” a
la justicia, para que aplique una pena mayor.
10. El que condujere con culpa temeraria. Esta
agravante es difícil de explicar, porque aparece
como una nueva modalidad de culpa, o al me-
nos una nueva forma de denominar lo que tra-
dicionalmente fue culpa por “grave o con repre-
sentación” (pero si en realidad se la llama culpa
temeraria, se hallaría incluida en el primer pá-
rrafo y no tiene fundamento agravatorio).
No se entiende bien qué quiso decir el legis-
lador con “culpa temeraria” (sic) y también la
critica Buompadre por similares argumentos,
llamándola apropiadamente forma de “culpa
indeterminada”.
Nosotros reiteramos que, tal vez, se refirió
a la culpa “con representación” o la llamada
“culpa con previsión” o “culpa grave”, que
es “íntima vecina del dolo eventual”, mien-
tras que en el tipo básico (primer párrafo)
hablaría de imprudencia genérica (culpa leve
o sin representación). De lo contrario, la re-
petición no tiene sentido y generará más de
un planteo de inconstitucionalidad, al menos
para enervar la aplicación de la agravante.
_Columna de OPINIÓN
Las nuevas garantías
preferidas del BCRA
para financiar
emprendimientos
inmobiliarios
viene de tapa
apuntaran a los inversores (ahorristas en
“ladrillos”), como fuente accesible de finan-
ciamiento sin mayores expectativas respec-
to de los consumidores finales, salvo los de
estratos más altos de nuestra alicaída cla-
se media. Obviamente de ahí para abajo a la
gran mayoría sólo les queda la posibilidad
de alquilar o —los muchos menos— acce-
der a una vivienda con un altísimo subsi-
dio del Estado. Salir de ese esquema, que
conduce inevitablemente al aumento de un
déficit habitacional ya crónico en lo que a
vivienda propia respecta, depende de una
multiplicidad de factores que sería largo de
analizar. Entre ellos hay dos que son vita-
les: un mercado hipotecario para usuarios
de vivienda nueva y la existencia de líneas
de préstamos destinados a los constructo-
res, para lo que se llama la financiación “in-
termedia”. El primero requiere la amortiza-
ción a largo plazo y tasas accesibles, que se
soporten en buenos niveles de empleo y un
horizonte predecible. La asistencia finan-
ciera “intermedia” para que los constructo-
res no dependan sólo del “inversor privado”
que ahorra en “ladrillos” y de compradores
de altos ingresos, si de usuarios finales se
trata. Para no depender de esos pocos pri-
vilegiados, que hacen las veces de financis-
tas, el empresario de la construcción, con su
tierra y proyecto, necesita “oxígeno” finan-
ciero bancario para soportar el costo de la
construcción, de tal forma que al terminar
pueda vender las unidades a un universo de
usuarios finales muchísimo más amplio que
los pocos existentes y de distintos niveles
económicos, siempre que se dé la condición
de que exista ese mercado hipotecario que
permita a quien compra la vivienda termi-
nada pagar una buena parte del precio con
fondos provenientes de un crédito hipoteca-
rio en las condiciones descriptas.
Aunque la agravante es tan lela, que tal vez
ni valga la pena recurrir.
Se nos ocurren los casos en que (como en la
“Tragedia de Once”) el conductor sale a circu-
lar, y a poco de andar notó que la formación no
frenaba bien y sabiendo esto, o que el vehículo
se hallaba en pésimas condiciones de circu-
lación y arriesgándose a cualquier accidente,
confió en que podrá evitarlo (ya que si lo hace
despreciando el resultado muerte, entramos al
terreno del dolo eventual).
11. El que ocasionara dos o más las víctimas
fatales. Esta agravante también ha sido consi-
derada por nuestro Anteproyecto de Reforma
al Código Penal, pero por una razón muy sen-
cilla. La extensión del daño causado, amerita y
justifica sobradamente el incremento de pena
(que a nuestro modo de ver debió ser mayor).
No es igual que en un choque entre dos vehícu-
los particulares, desafortunadamente muera
una persona, a que un conductor profesional
de un colectivo mate a medio pasaje o a todos
los pasajeros, por culpa grave o manejando en
estado de ebriedad o atravesando un cruce de
ferrocarril o por exceso de velocidad en un ca-
mino de cordillera (sinuoso).
La “Tragedia de Once” que causó decenas
de muertos transportadas en el ferrocarril no
puede tener los mismos parámetros de pena
de un taxista “alocado”, que conduce a gran
Es necesario advertir que la Comunicación
“A” 6.250 del BCRA califica como garantías
“preferidas”, que se soportan en nuevos ins-
trumentos, que no se limitan al financiamien-
to de la industria de la construcción, sino que
abre la posibilidad para otros destinos pro-
ductivos, superando las pocas posibilidades
existentes en lo que a garantías de esa cate-
goría respecta.
En concreto, la citada norma incorpora
modificaciones a las comunicaciones refe-
ridas a las garantías “preferidas” reguladas
por el BCRA admitiendo, por ejemplo, que
se soporten en boletos de compraventa o
participaciones en fideicomisos. Allí, bajo la
denominación de “Preferidas ‘B’”, incorpora
una enumeración taxativa de garantías con-
formadas por derechos reales sobre bienes o
compromisos de terceros.
La catalogación como “Preferidas ‘B’”
hace referencia a la obligatoriedad por parte
de los bancos de incorporar esta nueva cla-
se de garantías a los créditos concedidos a
desarrolladores e inversores, aplicando un
porcentaje sobre el valor de tasación de los
bienes ofrecidos en garantía, predetermina-
do por la norma en comentario y que descri-
biremos a continuación.
El límite de la existencia de esta categoriza-
ción de las garantías está dado por el hecho de
que se susciten circunstancias que disminuyan o
anulen el valor realización de los bienes, afectan-
do la integridad y efectividad del derecho (pto.
2.1.). Asimismo, el punto 1.2.), al definir y delimi-
tar el alcance de esta clase de garantías, hace re-
ferencia a que los derechos reales sobre inmue-
bles o compromisos de terceros en cuestión de-
ben cumplir con el requisito de estar debidamen-
te instrumentados y asegurar que la entidad que
otorgue la garantía pueda cancelar la obligación
disponiendo de los fondos, previo cumplimien-
to de los procedimientos de ejecución de dichas
garantías, teniendo como plazo residual máximo
de duración de las operaciones los seis meses.
La norma realiza una enumeración taxa-
tiva de las garantías insertas en esta catego-
ría. Por razones de espacio nos limitaremos a
aquellos supuestos más llamativos:
1) La Comunicación incorpora la figura de
los fideicomisos con finalidad de garantía,
velocidad y como producto del choque muere
un solo pasajero. Ambas conductas son infame-
mente reprochables, pero el número mayor de
víctimas lo es más aún.
IV. A modo de conclusión
Es en parte incompatible con nuestro sis-
tema penal un incremento de la pena que no
esté basado en el incremento del reproche
penal desde el punto de vista subjetivo, del
disvalor de la conducta o del resultado, lo
cual es en gran medida violatorio del prin-
cipio universal que rige en nuestra materia
“nulla pœna sine culpa”.
Muchas de estas agravantes responden “es-
pecializadamente” a la violación de reglas ge-
nerales de cuidado que se corresponden con la
culpa genérica. Se debió poner mayor celo en la
formulación de las agravantes, con mejores fun-
damentos o una redacción más contundente.
En cuanto a la pena. Se la ha incrementado
en un año del mínimo y uno del máximo. Esto
es casi “engañar” a la sociedad. No se agravó
nada en nada el delito a su modalidad ante-
rior. Nuestra propuesta siempre fue un míni-
mo razonable (2 años) para casos que rozan
“la desgracia” y un máximo más alto (8 o 10
años), que resulte intimidante de verdad para
casos realmente más graves (mayor grado de
culpabilidad o extensión del daño causado).
ahora expresamente previstos en el art. 1680
del CCyC, como garantía preferida “B” sobre
las financiaciones para la construcción de in-
muebles, si cumplen los siguientes requisitos:
(i) la cesión del dominio del inmueble por
parte de su titular al fideicomiso en garantía,
así como también los demás derechos y bie-
nes que resulten de la ejecución, terminación
y comercialización de las obras en propiedad
fiduciaria;
(ii) la determinación de que el destino del
producido de la comercialización consistirá
en la cancelación total o parcial de las obliga-
ciones contraídas con la entidad prestamista,
de acuerdo al contrato de fideicomiso;
(iii) que el contrato faculte al fiduciario a
ejercer un control efectivo sobre la ejecución,
terminación y comercialización de las obras,
teniendo amplias facultades para desplazar y
reemplazar a las personas designadas al efecto
en caso de incumplimiento o mal desempeño;
(iv) que los bienes cedidos se hallen libres
de gravámenes;
(v) la estipulación en el contrato de fideico-
miso de la preferencia de cobro en favor de la
entidad prestamista sobre el producido del
fideicomiso, frente a la falta de pago total o
parcial de la financiación otorgada, siempre
que existan otros beneficiarios;
(vi) que tanto la escritura de transferencia
de dominio fiduciario como los contratos de fi-
deicomiso incluyan en su clausulado la confor-
midad del fiduciante para que la entidad pres-
tamista haga valer su preferencia de cobro,
disponiendo del bien y transfiriendo su propie-
dad en caso de verificarse los incumplimientos
que prevea el contrato de fideicomiso; y
(vii) la inclusión en los boletos de compra-
venta de los bienes de una cláusula que indi-
que que el inmueble sobre el que se desarrolla
la obra está sometido a un dominio fiduciario,
además de los datos de identificación del fi-
duciario. Deberá incluirse, asimismo, un mo-
delo de boleto como anexo del contrato del fi-
deicomiso de garantía.
(viii) En lo que respecta a los márgenes de
cobertura de la garantía en estos supuestos,
Martes 27 de junio de 2017 | 5
Así establecida la diferencia entre mínimos
y máximos, se otorga al juez mejores o mayo-
res posibilidades para regular la pena confor-
me a tales parámetros.
La reforma operada es más de lo que ya te-
níamos antes, con la extraña circunstancia de
agravar penas por infringir formas de culpa
contenidas en la modalidad básica o por co-
meterse mediante contravenciones.
No se han previsto penas a la altura de la dra-
mática situación vial que sufre este país y por
tal motivo creemos que el sistema de agravan-
tes cruje por casi todos los costados (especial-
mente desde el punto de vista constitucional). l
Cita on line: AR/DOC/1504/2017
MÁS INFORMACIÓN
Figari, Rubén E., “Ley 27.347 (arts. 84, 84 bis, 94,
94 bis, 193 bis del C.P.). Opiniones. Comparaciones.
Críticas”, DPyC 2017 (junio), 3.
Escuti, Ramón - Oribe, Juan José - Orozco, Lu-
cas Justiniano, “Delitos viales: Una prueba de los
cambios que padece el Derecho Penal y su dogmáti-
ca”, LA LEY 22/06/2017, 1.
Irisarri, Santiago M., “Cuestiones de Política Cri-
minal en torno a la Ley 27.347 sobre “homicidios
viales”. Análisis teleológico normativo y técnico-
dogmático”, ADLA 2017-3, 20.
se establece lo siguiente: (a) en cuanto a los
inmuebles cedidos al fideicomiso con destino
de vivienda, se garantizará el 75% del valor
de tasación del mismo, comprendiendo el te-
rreno más el avance de obra; y (b) en el caso
de inmuebles con otros destinos la garantía
alcanzará al 50% de dicho valor, también to-
mando el monto del terreno más el avance de
obra.
2) Se incorpora a la catalogación de “Pre-
feridas ‘B’” la cesión en garantía de derechos
sobre desarrollos inmobiliarios vehiculizados
mediante sociedades constructoras o fideico-
misos, según disposiciones del nuevo Código
citado. A tales efectos, se debe cumplir con
los siguientes requisitos:
(i) que el contrato en cuestión sea instru-
mentado por escritura pública e incluya la
obligación de la sociedad o fiduciario de reali-
zar la obra cuya financiación se desea garan-
tizar. Se debe contar con copia autenticada
por escribano de dicho contrato;
(ii) asimismo, el contrato debe incluir en su
clausulado la autorización a la entidad pres-
tamista, por parte de los prestatarios, para
que los fondos garantizados sean fideicomiti-
dos a los fines del objeto del contrato.
(iii) contar, o bien con el certificado de do-
minio del terreno a nombre del fiduciario o
sociedad constructora, o bien presentar el
boleto de compraventa en escritura públi-
ca en el que conste el pago de por lo menos
el 60% del valor de compra del inmueble, de
hasta 6 meses de antigüedad;
(iv) expedición del permiso de obra para
comenzar la construcción, expedido por au-
toridad competente;
(v) copia de la póliza de seguro en favor de
los adquirentes de las unidades funcionales
proyectadas, en los casos que aplique según el
art. 2071 del CCyC. Éste estipula, en los supues-
tos de prehorizontalidad, la obligatoriedad de la
contratación de un seguro que cubra el riesgo
de fracaso de la operación —cuotas abonadas
más interés resarcitorio o liberación de gra-
vámenes no asumidos por el comprador— en
favor de los adquirentes de las unidades. En
caso de incumplimiento se priva al titular del
dominio de ejercer sus derechos contra el ad-
6 | Martes 27 de junio de 2017
quirente, no así viceversa. En este punto hay
que advertir que tales seguros no existen en el
mercado (1). Si estoy en lo cierto, por ahora esta
especie de garantía es impracticable.
Asimismo, la Comunicación prevé requi-
sitos adicionales para el caso de cesiones en
garantía instrumentadas en razón de finan-
ciaciones en favor de los adquirentes. Estos
son: (a) copia autenticada notarialmente de
los instrumentos que den cuenta del derecho
en favor de dichos adquirentes; y (b) copia del
plano aprobado que contenga las unidades
funcionales en proyecto.
Al igual que en el supuesto anterior,
para los márgenes de cobertura de las ga-
rantías estipuladas para esta variante, la
norma dispone que: (a) si el destino del in-
mueble es el de vivienda, se cubrirá el 75%
del valor del bien; y (b) abarcará un 50%
del mismo en caso de que se le asignen
otros destinos.
3) La Comunicación contempla las hipo-
tecas en primer o cualquier otro grado de
prelación sobre inmuebles, siempre que
la entidad financiera sea acreedora en to-
dos los grados. En el mismo punto 1.2.1. de
la norma se incluyen los inmuebles sobre
los que se haya constituido propiedad fi-
duciaria, siempre que se determine en el
respectivo contrato de fideicomiso que la
entidad posee cobro privilegiado respecto
de los demás acreedores. Dicha estipula-
{ NOTAS }
(1) Entendemos que este seguro deberá ser reglamen-
tado, como sucedió con los seguros de caución con el dic-
tado del decreto nacional 411/69 (B.O., 28/02/1969).
bibliografÍa
Título: Derecho Civil y Comer-
cial. Obligaciones
Autor: Alejandro Borda
Editorial: La Ley, Bs. As., 2017
En el marco del lanzamiento de nuevas
obras actualizadas a tenor del Código Civil y
Comercial de la Nación, la Editorial La Ley ha
publicado la obra “Derecho Civil y Comercial.
Obligaciones” dirigida por el profesor Alejan-
dro Borda, y que ha sido redactada no sólo
por él, sino por otros coautores como Carlos
A. Fossaceca (h.), Fernando Ubiría, Enrique
Müller y Cristian Werlen.
Con relación al director y autor de la obra,
Alejandro Borda, es de destacar que es Doc-
tor en Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, Profesor Titular de la asignatura Con-
tratos Civiles y Comerciales en la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-
tólica Argentina, con una profusa tarea auto-
ral en el ámbito del derecho civil, que incluye
muchísimos libros y artículos de doctrina. Su
amplia experiencia en obras de rigor científi-
co y de investigación, se reflejan en el méto-
do y en los contenidos que posee la obra que
aquí presentamos.
En cuanto a los otros autores de la obra,
se trata de profesores universitarios de re-
conocida trayectoria docente y autoral en la
asignatura que trata el libro que anotamos:
Enrique Müller es profesor titular en la Fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional del Litoral en la Cáte-
dra de Derecho Civil II (Obligaciones y Da-
ños) y ex juez de la Cámara Civil y Comer-
cial de Santa Fe; Fernando Ubiría es Doctor
en Derecho (UCA) y profesor pro titular de
ción podrá realizarse mediante cualquier
modalidad. En relación con los márgenes
de cobertura de estas garantías, es impor-
tante remarcar que la norma en el punto
3.1. sólo se refiere a los inmuebles gravados
con derecho real de hipoteca, no detallan-
do los que afectan a aquéllos sujetos a un
dominio fiduciario.
Así, sobre los casos donde se halle consti-
tuida una hipoteca, determina que:
(i) a aquéllos destinados a vivienda propia
—única, familiar, de ocupación permanen-
te—, tratándose de nuevas financiaciones, se
aplicará la garantía sobre el 100% del valor de
tasación del inmueble, siempre que se trate
de desembolsos de hasta el equivalente al 11%
del importe de referencia establecido en la
norma, esto es, “el nivel máximo de valor de
ventas totales anuales para la categoría ‘Mi-
cro’ correspondiente al sector ‘Comercio’, se-
gún el punto 1.1. de las normas sobre ‘Deter-
minación de la condición de micro, pequeña o
mediana empresa’” (punto 1.4.);
(ii) para el caso de tratarse de vivienda pro-
pia, ídem el punto (i) precedente, siempre que
el desembolso implique entre el 11% y el 17%
del importe de referencia mencionado y no
verse sobre refinanciaciones, se aplicará la
garantía sobre el 90% del valor de tasación
del inmueble;
(iii) con relación a inmuebles destinados
a vivienda propia, se garantizará un 75% del
valor de tasación del mismo, tratándose de
las restantes financiaciones; y
(iv) en el caso de inmuebles para otros
usos, se garantizará el 50% del valor de su ta-
sación.
las asignaturas Derecho de las Obligacio-
nes y Daños de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica Argentina;
Carlos A. Fossaceca (h.) es también Doctor
en Derecho (UCA) y docente investigador
en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica Argentina; y Cris-
tian Werlen es docente de Derecho Civil II
(Obligaciones) en la Universidad Católica
de Santa Fe.
La obra consta de un único volumen de
572 páginas, y aborda todos los contenidos
comprendidos en el Derecho de las Obliga-
ciones. Sabido es que esta asignatura cons-
ta de dos bloques temáticos íntimamente
conectados: el de la teoría general de la
obligación y el de la responsabilidad civil.
Y ambos han sido tratados con precisión y
rigor científico en este libro. En ello, claro
está, se aprecia la impronta del Director de
la obra, quien en el prólogo advierte al lec-
tor que ha continuado para la elaboración
del libro, con la metodología que había em-
pleado su padre —el notable jurista Guiller-
mo A. Borda— para la realización del con-
sagrado “Tratado de Derecho Civil”, y ha
aprovechado muchos de los textos valiosos
que contenía dicha obra.
El libro consta de once capítulos que abar-
ca toda la temática de la materia:
- El capítulo I, brinda una breve introduc-
ción a la Teoría General de las Obligaciones,
analizándose los elementos de las obligacio-
nes, sus fuentes, los modos de transmisión y
la cuestión del reconocimiento de deuda.
- El capítulo II, se refiere a los efectos de
las obligaciones, abordándose —entre otros
temas— la problemática de la ejecución for-
zada o por otro de la prestación, así como
también institutos que revisten complejidad
4) Otro de los supuestos que incorpora la
norma se refiere a la cesión en garantía del
boleto de compraventa de: terrenos, lotes o
parcelas urbanos o rurales, galpones, loca-
les, oficinas, cocheras y viviendas ya cons-
truidas, que no se encuentren inscriptos
en el Registro respectivo y no sea posible,
en consecuencia, gravarlos con hipoteca.
También se incluye la cesión fiduciaria de
dichos instrumentos. Para que dicha cesión
sea catalogada como “Preferida ‘B’” deben
concurrir las siguientes condiciones: (i)
cancelación de la totalidad del precio; (ii)
entrega de posesión al adquirente; y (iii)
poder irrevocable para escriturar a favor
del adquirente, con firmas certificadas no-
tarialmente.
Los márgenes de cobertura garantizados
son los siguientes: (i) si los inmuebles son des-
tinados a vivienda, el 75% del valor del inmue-
ble; y (ii) sobre inmuebles con otro destino se
garantizará el 50% del valor del bien.
5) La normativa prevé, asimismo, como
instrumentos de garantía los contratos de
leasing sobre inmuebles, vehículos automo-
tores y maquinaria agrícola, vial e industrial,
conforme la reglamentación del CCyC. Esta-
blece como requisito que estos últimos estén
debidamente registrados y exista un merca-
do del que se extraiga su valor de referencia.
En estos casos, los márgenes de cobertura es-
tán dados por los mismos criterios aplicados
al supuesto precedente, esto es, inmuebles
gravados con derecho real de hipoteca.
6) Si bien no son el objeto de la presen-
te columna, menciono que la enumeración
normativa de las garantías denominadas
“Preferidas ‘B’” se completa con los si-
guientes supuestos: (i) Prenda fija con re-
en el derecho, como las astreintes y la cláu-
sula penal.
- El capítulo III, analiza los llamados efec-
tos auxiliares, es decir, los derechos del
acreedor sobre el patrimonio del deudor,
comprendiendo no sólo las acciones conser-
vatorias, sino también explicando las medi-
das precautorias.
- El capítulo IV, se encuentra dedicado
exclusivamente a la clasificación de las obli-
gaciones, brindando la obra un análisis por-
menorizado de cada tipo, con las principales
cuestiones que pueden presentar cada una
de ellas.
- El capítulo V, trata los modos extintivos
de las obligaciones, en donde encontrará el
lector un estudio acabado de los principales
institutos como el pago, la novación, la com-
pensación, la transacción, entre otros.
- El capítulo VI, se encuentra referido a la
prescripción liberatoria y a la caducidad, te-
mas siempre dificultosos, pero que han sido
explicados en esta obra con sencillez aunque
con extremo rigor científico.
- Asimismo, los capítulos VII a VIII abor-
dan todas las cuestiones de responsabilidad
civil comprendiendo el análisis de sus presu-
puestos, de la reparación indemnizatoria y
de la responsabilidad contractual y extracon-
tractual, y la responsabilidad directa e indi-
recta con todos los supuestos legales.
- El capítulo IX, brinda un tratamiento
exhaustivo de las responsabilidades espe-
ciales, como ser: la referida a los accidentes
de tránsito, la responsabilidad de los profe-
sionales, la de las personas jurídicas, la del
Estado y los funcionarios públicos, entre
otras.
gistro sobre ganado bovino, o en primer
grado o con desplazamiento hacia la enti-
dad prestadora sobre vehículos automoto-
res y maquinaria agrícola, vial e industrial;
(ii) Prenda flotante con registro sobre los
bienes incluidos en el punto anterior; (iii)
Garantías de sociedades de garantía recí-
proca o fondos de garantía públicos, con-
forme los requisitos establecidos en la nor-
ma en análisis; (iv) Seguros de crédito a la
exportación; y (v) Garantías Preferidas “A”
cuyo plazo residual exceda los 6 meses, ex-
ceptuando los títulos de crédito compren-
didos en dicha sección.
Por último la citada Comunicación advier-
te que en caso de no estar incorporadas explí-
citamente en la enumeración de las garantías
que realiza la norma, las restantes no podrán
ser consideradas preferidas. Asimismo, en
caso de garantías parciales, la porción no al-
canzada se regirá por la normativa que regu-
le las deudas gravadas con garantías sin pre-
ferencia.
Entre otros no menores que sería largo
de explicitar, la cuestión ahora pasa por dos
ejes. El mercado por un lado y las entidades
financieras autorizadas por el otro. Si los
productores de la economía real reaccionan
porque encuentran mercado a quienes ven-
der lo que producen y las últimas encuen-
tran un nuevo nicho de negocios, veremos
entonces si esta Comunicación trasciende
y posibilita el efecto expansivo buscado por
la entidad reguladora. Sea como fuere, el
BCRA intenta un objetivo plausible liberan-
do su potencial regulatorio. Sólo resta ver
los resultados. l
Cita on line: AR/DOC/1692/2017
- Finalmente, los capítulos X y XI se refie-
ren a otras fuentes de responsabilidad y a los
privilegios, respectivamente.
En definitiva advertirá el lector, en estas
breves líneas, que nos hallamos frente a una
obra completa, que no sólo explica expositiva-
mente los contenidos tratados, sino que con-
voca al lector a la reflexión en muchas cues-
tiones abordadas, que aún hoy resultan ser
fuente de controversia. Basta señalar como
ejemplo de ella, la de la Responsabilidad del
Estado (cuyo tratamiento fue excluido del Có-
digo Civil y Comercial), lo que es considerado
en la obra como una solución discriminatoria
y desafortunada, con solventes argumentos
expuestos al momento de tratar la cuestión.
Realizar una obra sobre Obligaciones no
resulta para nada sencillo. Quienes alguna
vez lo hemos realizado, fuimos testigos de lo
dificultoso que resulta establecer un método
a seguir y abordar la totalidad de los temas
propios de la asignatura, sin soslayar cues-
tión alguna y asegurándose que todos los ins-
titutos sean tratados con la profundidad que
cada tema amerita. Consideramos que ello se
ha logrado con solvencia y metodología en el
libro que anotamos, lo que da cuenta del que-
hacer investigativo y experiencia autoral del
director de la obra.
En definitiva, nos encontramos ante un
nuevo aporte a la ciencia jurídica, que será
de gran utilidad no sólo para los estudiantes
de abogacía, sino para todos los operadores
jurídicos, en especial para docentes, magis-
trados y abogados que ejercen la profesión.
Bienvenido.
Carlos A. Calvo Costa
Cita on line: AR/DOC/1643/2017

NOTA A FALLO
Asociaciones de
consumidores
Acceso gratuito a la justicia. Equiparación
con el beneficio de litigar sin gastos.
Hechos: Una asociación de consumidores
apeló la resolución que difirió el tratamiento
del beneficio de litigar sin gastos promovido
Gratuidad en los procesos de consumo
Caren Kalafatich y Sergio Sebastián Barocelli
SUMARIO: I. Introducción.— II. El caso.— III. El acceso a la justicia como derecho fundamental.
— IV. El beneficio de justicia gratuita en los procesos de consumo. Un enfoque constitucional
y convencional.— V. El beneficio de justicia gratuita en los procesos de consumo. Un enfoque
pragmático.— VI. El intríngulis del caso.— VII. A modo de conclusión.
I. Introducción.
En el presente trabajo comentaremos la
sentencia (1) de la Sala “F” de la Cámara Na-
cional en lo Comercial que dictó resolución
haciendo lugar al recurso de apelación en
subsidio interpuesto por la asociación acto-
ra al momento de impugnar el decisorio de
Primera Instancia que había ordenado dife-
rir el tratamiento del beneficio de litigar sin
gastos hasta tanto sea resuelta en la causa
principal (2) la excepción por falta de legi-
timación activa planteada por la demanda-
da. El Tribunal revocó la decisión del a quo
y concedió a Consumidores Financieros el
beneficio de justicia gratuito con alcance
amplio de manera provisional hasta tanto se
dicte sentencia.
II. El caso
La Sala “F”, al resolver el recurso, recono-
ció la existencia tanto en doctrina como en
jurisprudencia de dos criterios discordes en
materia de beneficio de justicia gratuita: por
un lado, aquel que limita su alcance a la tasa
de justicia; y, por otro lado, aquel que expan-
de su alcance a todos los gastos que puedan
surgir durante la tramitación de un proceso
incluidas las costas. El tribunal sostuvo que la
cuestión en debate “...debe abordarse con su-
jeción a las tendencias actuales que apuntan
a facilitar el reclamo de los consumidores y
usuarios [...] cuando se entable el vínculo ju-
rídico que configura la relación de consumo
(art. 3, LDC), en cuanto conviene a la efectiva
vigencia de los derechos que tutela ese cuer-
po legal y a modo de ahuyentar, como elemen-
to disuasivo para la promoción de los juicios,
las eventuales contingencias patrimoniales
adversas que se seguirían de afrontar el pago
de los gastos de justicia”, y en esta línea, con-
cluyó que “(l)a literalidad del dispositivo del
art. 55 en el aspecto que se examina no habi-
lita otra conclusión que admitir la irrestricta
gratuidad del trámite procesal”, toda vez que
“quien demanda con fundamento en el aludi-
do vínculo jurídico se halla eximido de abonar
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CNCom., sala F, “Consumidores Financieros Aso-
ciacion Civil p/ su defensa c/ opción S.A. s/ beneficio
de litigar sin gastos”. Al elaborar la presente nota a fa-
llo procuramos conocer el objeto del litigio de consumo
para brindar mayor contexto al caso, ; dicha información
no se ha podido obtener, dado que la causa no se encuen-
tra inscripta en el Registro Público de Procesos Colecti-
vos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (última
por su parte. La Cámara revocó la decisión
apelada y concedió al accionante el beneficio
de justicia gratuito con la amplitud solicitada.
Las asociaciones de consumidores de-
ben acceder gratuitamente a los pro-
cesos judiciales cuando demanden con
fundamento en un vínculo jurídico de
consumo, atento a que el art. 55 de la
ley 24.240 les otorga dicho beneficio
de gratuidad, teniendo un alcance si-
la tasa de justicia [...] y los demás gastos que
genere la tramitación del proceso...”.
Seguidamente señaló que la Sala “C” de la
misma Cámara lo interpreta en idéntico sen-
tido, toda vez que ésta “consideró que el bene-
ficio de justicia gratuita debe ser interpretado
en sentido amplio, comparando tal instituto
con el beneficio de litigar sin gastos, con los
alcances que el Código de rito le adjudica a los
arts. 83 y 84, comprensivos tanto del pago de
impuestos y sellados de actuación como de las
costas del proceso...”. Asimismo, para refor-
zar los argumentos dados, el tribunal indicó
que limitar la exoneración del beneficio sólo al
pago de la tasa de justicia con exclusión de los
gastos causídicos conduciría a la afectación
de las autonomías provinciales que resultan
soberanas en materia tributaria. Agregando
que tal situación no se daría si, como entiende
que sucede, se identifica al beneficio de justi-
cia gratuita con el beneficio de litigar sin gas-
tos, dejando la cuestión de la tasa de justicia
librada a lo que cada jurisdicción determine
pero alcanzando siempre a las costas y demás
gastos.
Finalmente, remitiendo a fallos previos
de su misma Sala, el tribunal apuntó que no
resulta necesaria la promoción del inciden-
te del beneficio de litigar sin gastos (art. 78º,
CPCCN) para que se conceda el beneficio
de justicia gratuita que dispone la Ley de
Defensa del Consumidor. Además, sostuvo
que las disposiciones de esta ley no remiten
al ordenamiento procesal que rija en el lugar
de tramitación del proceso, sino que se ciñe a
conferir la gratuidad, sin otro aditamento ni
exigencia. En esa misma línea, y con mención
a un fallo de la Sala “C” de la misma Cáma-
ra —que había declarado abstracto el trámite
del beneficio de litigar sin gastos—, sostuvo
que la base conceptual sobre la cual estaba
fallando tenía como “derivación lógica” “la in-
necesariedad de tramitación de este proceso in-
cidental”. Como consecuencia de todo ello el
tribunal concedió a consumidores financieros
el beneficio de justicia gratuito con alcance
consulta realizada en fecha 26/05/2017).
(2) Autos: “Consumidores Financieros Asociación
Civil p/s defensa c/ Opción s.a. s/ordinario”, Expte.
Nº 3387/2013, JCom. Nº 25, Secr. Nº 49.
(3) En este sentido ver: VERBIC, Francisco - SUCUN-
ZA, Matías A., “Acceso a la justicia y beneficio de gratuidad
en materia de acciones de consumo y medio ambiente”, en
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZON-
CE, Roberto O. (Directores), “Códigos Procesales en lo
milar en amplitud al beneficio de liti-
gar sin gastos comprensivo tanto del
pago de impuestos y sellados como de
las costas del proceso, en cumplimien-
to del principio protectorio del consu-
midor.
120.227 — CNCom., sala F, 02/02/2017. -
Consumidores Financieros Asociación Ci-
vil p/ su defensa c. Opción S.A. s/ beneficio
de litigar sin gastos.
amplio de manera provisional hasta tanto se
dicte sentencia.
III. El acceso a la justicia como derecho funda-
mental
Antes de introducirnos en el análisis del
fallo y todas sus derivaciones procesales y
conceptuales, entendemos necesario, para
un mejor entendimiento de las reflexiones
que esbozaremos, iniciar este trabajo con un
breve recuento histórico sobre la génesis de
la cuestión medular del caso: el acceso a la
justicia. Y es que no puede desconocerse que
el beneficio de justicia gratuita no es más
que un instrumento que el legislador ha in-
corporado a nuestro ordenamiento jurídico
en favor de determinados sujetos que gozan
de una tutela constitucional preferente para
que puedan acceder a un proceso judicial y
transitarlo hasta lograr una decisión justa
que permita materializar los derechos y ga-
rantías que la propia Ley Fundamental les
reconoce (3).
De esta forma podemos decir que el acceso
a la justicia es un derecho fundamental que
asiste a toda persona, y en este sentido, se ha
sostenido que es “el más importante de los
“derechos humanos” (4). Cabe reconocer que
esto no siempre fue así. Durante los siglos
XVIII y XIX el proceso civil respondía a la
filosofía individualista que prevalecía en los
Estados burgueses. Dentro de la concepción
liberal el acceso a la justicia se identificaba
con la posibilidad de defenderse en juicio y
la justicia sólo era accesible para quienes
podían afrontar sus costos (5). Esto comenzó
a mudar con el devenir del Estado Social de
Derecho producto de profundas transforma-
ciones políticas, económicas, y sociales. En
dicho momento empezó a abandonarse la
mirada formalista sobre los derechos y ga-
rantías contenidos en la Constitución para
avanzar hacia una mirada preocupada por
su efectividad. En este contexto, poco a poco
la visión lineal del Estado como simple ad-
ministrador pasivo fue superada. Con este
nuevo paradigma, frente a la violación de
derechos el Estado empezaba a asumir un
deber de aseguramiento positivo: vencer los
obstáculos para su concreción (6).
En estos contornos históricos, los pensa-
dores del derecho no quedaron al margen,
sino que resultaron impregnados de las
ideologías filosóficas dominantes en cada
época. De esta forma es posible advertir que
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la
Nación. Comentados y Anotados”, Abeledo Perrot, 2016,
4a edición , t. II, ps. 1001-1010.
(4) CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, “El ac-
ceso a la justicia”, Colegio de Abogados del Departamen-
to Judicial La Plata, La Plata, 1983, p.22
(5) CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, “El ac-
ceso...”, ps. 19-20
(6) BERIZONCE, Roberto O., “Efectivo Acceso a la
Martes 27 de junio de 2017 | 7
[Cita on line: AR/JUR/149/2017]
COSTAS
Se imponen en el orden causado.
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LA LEY del 04/04/2017, p. 11, Atención al
Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
durante el Estado liberal individualista tanto
los juristas como los abogados eran mayor-
mente dogmáticos y formulistas, y no tenían
conciencia de los problemas de la mayoría
de la gente (7). Por oposición a ello, durante
el surgimiento del Estado Social de Derecho
y en el marco de la crisis que enfrentaba el
positivismo jurídico renació una ciencia ju-
rídica abierta hacia una cosmovisión mucho
más amplia, comprensiva de los problemas y
de la evolución y cambios de la sociedad. El
foco de atención de los pensadores migró del
orden normativo hacia la realidad social en
que éste se inserta (8).
Desde este viraje ideológico se empezó a re-
conocer que el acceso a la justicia implica(ba)
y enfrenta(ba) muchos otros problemas ade-
más de la eventual defensa en juicio. Es más,
esta misma idea presupone la efectiva llega-
da al Poder Judicial y a un proceso, algo que
muchas veces resulta imposible para ciertos
sectores sociales fuertemente desprotegidos
o postergados (v.gr. comunidades indígenas o
rurales).
Actualmente, desde una mirada más con-
temporánea de la cuestión, la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos ha soste-
nido que “El derecho internacional de los de-
rechos humanos ha desarrollado estándares
sobre el derecho a contar con recursos judi-
ciales y de otra índole que resulten idóneos y
efectivos para reclamar por la vulneración de
los derechos fundamentales. En tal sentido, la
obligación de los Estados no es sólo negativa
—de no impedir el acceso a esos recursos—,
sino fundamentalmente positiva de organizar
el aparato institucional, de modo que todos
los individuos puedan acceder a esos recur-
sos. A tal efecto los Estados deben remover
los obstáculos normativos, sociales o econó-
micos que impiden o limitan la posibilidad de
acceso a la justicia” (9). En corolario con ello
la CIDH entiende que el primer tema priorita-
rio en lo que atañe a la protección judicial de
los derechos económicos, sociales y cultura-
les es la obligación de los Estados de remover
los obstáculos económicos para garantizar el
acceso a los tribunales, reconociendo como
principales: (i) la disponibilidad de la defensa
pública gratuita; y (ii) los costos del proceso.
Por otro lado, el cuarto tema prioritario, y
que también se vincula de manera directa con
el fallo que analizaremos, es el derecho a la
tutela judicial efectiva que exige a los Estados
la obligación de brindar mecanismos judicia-
les idóneos y efectivos para la protección de
Justicia”, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1987,
ps. 5-7
(7) CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, “El ac-
ceso...”, p.20
(8) BERIZONCE, Roberto O., “Efectivo Acceso...”, p.11
(9) Organización de los Estados Americanos, Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a
la justicia como garantía de los derechos económicos, so-
ciales y culturales. Estudio de los estándares fijados por
8 | Martes 27 de junio de 2017
los derechos sociales, tanto en su dimensión
individual como colectiva (10).
Así, desde el enfoque del acceso a la justicia
se ha apuntado que “(l)a solución de los con-
flictos es muy onerosa en la mayoría de los
países. Porque si bien los gobiernos pagan los
servicios y el mantenimiento de la adminis-
tración de justicia, los litigantes deben cargar
con la mayor parte de los gastos, incluídos los
honorarios profesionales”. En este orden de
ideas, se ha expresado que “(c)ualquier inten-
to realista para solucionar los problemas del
“acceso a la justicia” no puede dejar de reco-
nocer que los servicios de los abogados son
demasiado caros”. Asimismo, se ha apuntado
que dicho problema se agudiza en países que
—como el nuestro— adoptan el régimen de
costas al vencido (11).
A la luz de lo expuesto queda claro que,
tanto desde los orígenes de la discusión realis-
ta (12) sobre el acceso a la justicia como hasta
la actualidad y aun en su discusión en el pla-
no internacional, siempre se puso énfasis en
la cuestión de las barreras económicas liga-
das principalmente a los costos efectivos que
demanda ingresar, transcurrir y finalizar un
proceso judicial. Desde esta óptica, los análisis
doctrinales y jurisprudenciales que pretenden
limitar la discusión del beneficio de justicia
gratuita a la tasa de justicia claramente se
desentienden de la problemática que implica
el efectivo acceso a la justicia imponiendo una
mirada reduccionista sobre la cuestión. Como
se plasmó aquí, hace ya más de 40 años que se
viene reconociendo la cuestión de las costas
procesales como “uno de los peores obstáculos
para el “acceso a la justicia” (13).
En adición a ello, puede mencionarse que
en el marco de la Conferencia de Ministros
de Justicia de los Países Iberoamericanos se
celebró una Reunión de Expertos en Acceso
a la Justicia en la cual también se analizó la
cuestión de los costos del proceso. En la mis-
ma se afirmó que “[e]l tema de Acceso a la
Justicia es un continuo, esto quiere decir por
una parte que las personas puedan conocer
sus derechos, puedan ingresar a la adminis-
tración de justicia sin barreras, así como la
posibilidad de mantener el proceso durante
todo el tiempo que implique su tramitación
hasta el cumplimiento efectivo de la senten-
cia o decisión. No basta con la posibilidad
de las personas a demandar o acceder a un
juez o mediador. Además, debe ser capaz de
pagar los costos que implique la tramitación
del caso asociados al conflicto; de lo contrario
se reforzaría la desigualdad” (14). Por último,
cabe señalar que “el acceso a la justicia ad-
{ NOTAS }
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, in-
forme elaborado por Víctor Abramovich, aprobado por
la CIDH el 7/9/07, p. 1.
(10) Ídem, p. 1 y 5
(11) CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, “El ac-
ceso...”, ps. 25-27.
(12) Por “discusión realista” nos referimos a aquellos
movimientos por el acceso a la justicia que propugnaban
una mirada no formal, sino sustantiva, comprometida
con la realidad de las sociedades: sus profundas des-
igualdades estructurales que se proyectan al seno del
proceso.
(13) CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, “El ac-
ceso...”, p.26
(14) “Acceso a la Justicia en Iberoamérica, Linea-
mientos para una guía de buenas prácticas”, Reunión de
Expertos en Acceso a la Justicia, Santiago de Chile 28, 29
y 30 de noviembre 2007. Conferencia de Ministros de
Justicia de los Países Iberoamericanos y Ministerio de
Justicia de Chile.
(15) “Acceso a la Justicia - Programa de acción refor-
madora y nuevo método de pensamiento”, Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado, 48, ps. 799/800, año 1983.
(16) CS, en autos “Consumidores Financieros Asocia-
ción Civil para su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Or-
dinario”, 24 de noviembre de 2015, Considerando 4º.
(17) En esta línea ver: Organización de los Estados
Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Hu-
quiere, en los tiempos que corren, un sentido
—cada vez más decididamente, y para multi-
tudes cada vez más vastas— de petición de
igualdad, no sólo formal, sino real y efectiva
igualdad de posibilidades de desarrollo de la
persona e igual dignidad del hombre, lo que
debe darse bajo dos aspectos principales: por
un lado, como efectividad de los derechos, que
no tienen que quedar a nivel de declaraciones
meramente teóricas sino que deben efecti-
vamente influir en la situación económico-
social de los miembros de la sociedad; y por
otra parte, incluso como búsqueda de formas
y métodos, a menudo nuevos y alternativos
a los tradicionales, por la racionalización y
el control de tal aparato, y por consiguiente
para la protección contra los abusos a que el
mismo puede dar lugar, directa o indirecta-
mente” (15).
IV. El beneficio de justicia gratuita en los proce-
sos de consumo. Un enfoque constitucional y
convencional
La Constitución reconoce a los consumido-
res una tutela preferente (16). Ello se debe, fun-
damentalmente, al reconocimiento de la des-
igualdad material o de fuerzas que existe entre
los dos polos del vínculo jurídico consumerista
por la vulnerabilidad estructural de los con-
sumidores en el mercado. De esta manera,
la línea de partida del sistema protectorio de
los consumidores estuvo marcada desde sus
orígenes por la búsqueda, conquista y conso-
lidación de garantías procesales o sustanciales
que permitan mitigar la situación privilegiada
de unos pocos por encima de muchos.
Puede afirmarse que las debilidades es-
tructurales de los sistemas de justicia y las
dificultades de acceso gratuito y en igualdad
de condiciones, acaban generando una doble
victimización (17). En este contexto no pode-
mos más que definir al beneficio de justicia
gratuita —receptado en la LDC— como una
garantía para instrumentalizar el derecho
fundamental de acceso efectivo a la justicia
y, en tal sentido, instrumentalizar la tutela
judicial efectiva de los derechos en general.
De esta forma, el beneficio de justicia gratuita
se erige como “la garantía de las garantías”,
y goza de estatus constitucional-convencional
toda vez que puede considerárselo compren-
dido implícitamente en el derecho al recurso
judicial que dispone el art.  25 de la Conven-
ción Americana de DD.HH. Dicho en otras
palabras, si la Convención nos reconoce el
derecho al recurso judicial, también nos re-
conoce el derecho a acceder a la justicia, y
en consecuencia, la posibilidad de hacerlo de
manera gratuita en determinados casos.
manos, “El acceso...”, p. 17; BENGOLEA, Adrián – KA-
LAFATICH, Caren, “Reflexiones y propuestas en torno
a la tutela judicial de los usuarios y consumidores”, Re-
vista Electrônica Artigos Jurídicos e Direito em Debate.
(18) La Corte Suprema sostuvo que “Una interpreta-
ción que pretenda restringir los alcances del precepto no
sólo desconocería la pauta interpretativa que desacon-
seja a distinguir allí donde la ley no distingue (Fallos:
294:74; 304:226; 333:735), sino que conspiraría contra
la efectiva concreción de las garantías constitucionales
establecidas a favor de los consumidores -y de las aso-
ciaciones que pretendan proteger sus intereses- a fin de
posibilitar el acceso a la jurisdicción en defensa de sus
derechos”, autos “Consumidores Financieros Asocia-
ción Civil para su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Or-
dinario”, 24 de noviembre de 2015, Considerando 7º.
(19) En este sentido ha fallado la justicia de Córdo-
ba y Santa Fe. Sobre esta última ver: ARIAS, María
Paula, “Beneficio de justicia gratuita en las relaciones
de consumo. Situación de los Tribunales Provinciales
dela Ciudad de Rosario”, LLLitoral 2015 (septiembre),
21/09/2015, 815.
(20) Sobre este tema ver: GAUFFIN, Alejandra,
“La adecuación del Código Procesal Civil y Comercial
al nuevo Código de fondo”, disponible online: http://
www.escuelamagistratura.gov.ar/opinion-justicia-salta.
php?IdOpinion=75. La autora señala que la Corte “ha
dicho en reiteradas ocasiones que el derecho común es
Esto nos lleva a analizar dos cuestiones li-
gadas entre sí, por un lado, la constituciona-
lidad de la norma procesal que reconoce el
beneficio de justicia gratuita y, por otro, su
operatividad y alcance en las provincias. El
fallo en estudio reconoce un sentido amplio al
instituto pero entiende que, para no avasallar
las competencias de cada provincia en mate-
ria tributaria, deberá estarse a lo que cada
una de ellas disponga en relación a la tasa de
justicia. En principio disentimos con tal pos-
tura por las diversas razones que a continua-
ción esbozaremos.
Podemos señalar en primer lugar que la
Ley de Defensa del Consumidor habla de be-
neficio de justicia sin distinciones, y los plan-
teos que discurren entre su reconocimiento
restringido o amplio caen en el yerro inter-
pretativo de distinguir allí donde la norma no
distingue, cuestión amparada por la propia
Corte Suprema (18); además, en segundo lu-
gar, cabe manifestar que si entendemos que
el beneficio de justicia gratuita es una norma
de tipo procesal y la facultad del dictado de
normas adjetivas está en cabeza de las pro-
vincias, podríamos creer que —más allá de su
eventual alcance— igual estamos “avasallan-
do” competencias y en consecuencia directa-
mente no aplicarla (ni a la tasa de justicia, ni a
los demás costos y costas del proceso), como
sucede de hecho en algunas provincias de
Argentina (19). Ahora bien, nuestro Máximo
Tribunal se ha expedido en sentido contrario,
toda vez que reconoció la constitucionalidad
de las normas procesales en ordenamientos
sustantivos cuando dichas disposiciones lu-
cen razonablemente necesarias para el mejor
ejercicio de los derechos que se consagran en
tales normas de fondo (20).
En adición a lo expuesto podemos decir, en
tercer lugar, que debe considerarse que si el
beneficio de justicia gratuita es una garantía
fundamental que asiste a toda persona que in-
voca la calidad de consumidor o usuario en el
marco de la Ley de Defensa del Consumidor,
su hermenéutica jurisprudencial o doctrinal
tanto para definir su constitucionalidad, como
su alcance, debe estar guiada por los principios
pro homine (21), progresividad y no regresivi-
dad. Es decir, debe estarse a la interpretación
más amplia y favorable para la protección de
las personas y, si ya existe un sentido juris-
prudencial definido por nuestro Alto Tribunal
—pese a que no sean obligatorios sus prece-
dentes—, su tendencia en el entendimiento del
instituto debería ser seguida y consolidada por
los demás tribunales del país bajo la tesitura
de que todo obrar en contrario podría implicar
una violación al principio de no regresividad
el derecho básico de la comunidad, elemental y sustan-
tivo, sin perjuicio de la legitimidad de la regulación de
aspectos procesales por la legislación de fondo en deter-
minadas situaciones (CS, Fallos 138:157; 141:254; 162:376;
247:524; 265:30, entre muchos otros). Es decir que el po-
der de las provincias en materia procesal no es absoluto
y no puede desconocerse la facultad del Congreso de dic-
tar normas procesales con el fin de asegurar la eficacia
de las instituciones reguladas por los Códigos de fondo
(conf. voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, Sala I, CS
Mendoza, DJ 1997-2-301). Las normas constitucionales
de los arts. 121 y 75, inc. 12, conforman un piso o regla ge-
neral que debe observarse para dirimir posibles conflic-
tos entre los dos órdenes de gobierno. En consecuencia,
como dice Bidart Campos, las competencias delegadas
a la Nación por las provincias deben ser expresas, limi-
tadas y excepcionales (aut. cit., BIDART CAMPOS, G.,
“Manual de la Constitución Reformada”, Bs. As. 1997, t.I,
pág. 442).”, finalmente concluye que “La Corte Suprema
de Justicia de la Nación de manera pacífica desde el pre-
cedente “Bernabé Correa” (Fallos 138:157) tiene dicho
sobre esta cuestión que el Congreso Nacional está habili-
tado para dictar normas de “procedimiento” en relación
con el derecho común, aplicables por los tribunales loca-
les —sin perjuicio de ser una atribución reservada a las
provincias según el artículo 121 de la Constitución Nacio-
nal— cuando fuesen “razonablemente estimadas nece-
sarias para el mejor ejercicio de los derechos” consagra-
en materia de DD.HH. En sintonía con lo an-
tedicho, en cuarto y último lugar, corresponde
apuntar que las posturas de aquellos miembros
del Poder Judicial que desconocen el beneficio
o reivindican su sentido acotado acaban colo-
cando al Estado en una eventual situación de
responsabilidad internacional por vulneración
a los DD.HH., toda vez que sus actos jurisdic-
cionales podrían implicar un obstáculo para el
efectivo acceso a la justicia. Como Poder del
Estado cabe exigir a los jueces una mayor res-
ponsabilidad al momento de fallar en contra
de la interpretación de nuestra Corte en estos
asuntos, máxime cuando estamos frente a ga-
rantías fundamentales que están obligados a
salvaguardar.
V. El beneficio de justicia gratuita en los procesos
de consumo. Un enfoque pragmático.
Como es sabido, el beneficio de justicia
gratuita actualmente se encuentra regulado
en dos disposiciones de la Ley de Defensa
del Consumidor, primero en el art.  53 para
los litigios individuales y luego en el art.  55
para los litigios colectivos promovidos por
asociaciones de consumidores. Si bien el
art.  53 se reguló por primera vez en el año
1993, con la sanción de la ley  24.240, el mis-
mo no tuvo efectiva vigencia sino a partir de
la reforma realizada en el año 2008 a través
de la ley  26.361, por medio la cual se intro-
dujo además el beneficio del art. 55. La falta
de vigencia durante 15 años se debe a que la
disposición en sus orígenes fue observada por
el Poder Ejecutivo por medio del decreto de
promulgación Nº2089/2003. En efecto, el de-
creto señalado asimilaba el beneficio de justi-
cia gratuita al beneficio de litigar sin gastos, o
carta de pobreza, y sostenía que el mismo “se
encuentra regulado en forma específica por
las leyes provinciales locales, conforme a los
requisitos establecidos en ellas, y torna inne-
cesaria la previsión del artículo 53, la que por
otra parte podría alentar la proliferación de
acciones judiciales injustificadas”.
En 2008 cuando se realizó la reforma de la
Ley de Defensa del Consumidor a través de la
ley 26.361, los legisladores decidieron volver a
insistir con la norma observada por el Poder
Ejecutivo y a su vez incorporar otra previsión
del estilo para aplicar en los casos de litigio
colectivo. Ese texto es el que hasta la actua-
lidad se encuentra vigente y sobre el cual se
han desarrollado las diversas interpretacio-
nes doctrinales y jurisprudenciales antagóni-
cas que señala el fallo bajo análisis (22). Ahora
bien, para comprender el sentido de ambas
disposiciones legislativas resulta interesante
observar las manifestaciones que se brinda-
dos por las normas de fondo (conf. SAGÜÉS, Néstor P.,
“Elementos de Derecho Constitucional”, Bs. As., 2003,
3ª edición actualizada y ampliada, t. II, pág. 129). Así, en-
contramos varios ejemplos en la legislación como son los
casos de la ley concursal con numerosas normas proce-
sales, o el del Código Civil de Vélez Sarsfield en materia
de juicio de alimentos (artículos 375 y 376) y procesos su-
cesorios (artículo 3284), entre otros”.
(21) Se entiende por principio pro homine al “...crite-
rio hermenéutico que informa todo el derecho de los
derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a
la norma más amplia, o a la interpretación más exten-
siva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos
e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspen-
sión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo
fundamental del derecho de los derechos humanos, esto
es, estar siempre a favor del hombre”, PINTO MÓNICA,
en “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica
y pautas para la regulación de los derechos humanos.”,
p. 163, disponible online: http://www.corteidh.or.cr/ta-
blas/20185.pdf
(22) No es la intención de este trabajo reeditar la
discusiones o brindar una reseña sobre las mismas. En
este sentido, para conocer los argumentos y contra-
argumentos que se expusieron en torno al beneficio de
justicia gratuita en el campo de consumo puede verse:

ron para sustentar los arts.  53 y 55 sobre el
beneficio de justicia gratuita.
Así, del despacho (23) de las comisiones
que analizaron la reforma en la Cámara de
Diputados se puede extraer lo siguiente:
“Artículo 53 de la ley 24.240, de Defensa del
Consumidor: se reinstala en la ley que nos
ocupa el beneficio de justicia gratuita para
todos los procesos iniciados en su mérito,
que había sido oportunamente vetado al
promulgarse la ley en 1993, estableciéndose
empero la posibilidad de que la demandada
alegue y demuestre la solvencia de la parte
actora, haciendo cesar el beneficio. Todo
ello en el entendimiento de que se coadyuva
a garantizar así el acceso de los consumi-
dores a la justicia, sin que su situación pa-
trimonial desfavorable sea un obstáculo...”.
Seguidamente se señala: “Artículo 55 de la
ley 24.240, de Defensa del Consumidor: por
similares razones a las expuestas al fundar
la reforma al artículo 53, y aun mayores en
consideración a que se acciona en defensa
de los intereses colectivos, se propicia el
beneficio de justicia gratuita en este tipo
de causas. También teniendo en cuenta que
cuando alguna autoridad pública o alguna
defensoría del pueblo han actuado en pro-
cesos colectivos se los ha eximido de gastos
por pertenecer al aparato del Estado, con lo
que podría configurarse una indebida discri-
minación en contra del restante legitimado
para incoar acciones colectivas, las asocia-
ciones de consumidores, cuya genuina y efi-
ciente representación de la sociedad civil en
estos temas está convalidada con jerarquía
constitucional en nuestro ordenamiento ju-
rídico”. Lo expuesto nos permite observar
que si bien el beneficio de justicia gratuita
resulta conceptualmente idéntico tanto en
su sentido y su alcance en litigios individua-
les (art. 53) como litigios colectivos (art. 55),
su incorporación legislativa obedeció a fi-
nalidades distintas que dejan entrever una
distinción con implicancias prácticas. En
efecto, el beneficio de justicia gratuita regu-
lado para los casos individuales se vincula de
manera directa con la situación económica
del demandante y, en razón de ello, se prevé
un incidente para que el demandado pruebe
que hay solvencia suficiente para soportar
las implicancias económicas del proceso, en
cuyo caso no habría afectación al acceso a la
justicia. Lo antedicho no aplica para los liti-
gios colectivos iniciados por las ONG, ya que
queda claro que el legislador al momento de
regularlo no tuvo en consideración la situa-
ción económica de las Asociaciones Civiles,
sino la función constitucional que éstas des-
envuelven en este tipo de casos. Esto se rea-
firma al observarse que no se reguló ningún
incidente de solvencia.
En línea con lo expuesto, se ha sostenido
sobre el alcance del beneficio reconocido por
el art. 55 de la LDC que “se piensa no sólo en
la tasa de justicia, sino en fomentar la estruc-
tura organizativa de grupos de reclamantes,
tales como las asociaciones de defensa de los
consumidores o del medio ambiente y las ac-
{ NOTAS }
GALEAZZI, Mariela - VERBIC, Francisco, “Acciones
colectivas y beneficio de justicia gratuita” en LA LEY,
2014-E, 462; VERBIC, Francisco, “La Corte Suprema y
el beneficio de justicia gratuita en casos colectivos pro-
movidos por asociaciones de defensa del consumidor”;
VERBIC, Francisco - SUCUNZA, Matías A., “Acceso a
la justicia y beneficio de gratuidad en materia de accio-
nes de consumo y medio ambiente”, en MORELLO, Au-
gusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto
O. (Directores), “Códigos Procesales en lo Civil y Comer-
cial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación. Comen-
tados y Anotados”, Abeledo Perrot, 2016, 4ta edición, t.
II, ps. 1001-1010; VERBIC, Francisco - SUCUNZA, Ma-
tías A., “Del modo de imponer las costas en casos de
interés público. ¿Hermosos autos sin motor?”, LA LEY
27/10/2016, 1.
(23) La reforma operada a través de la ley 26.361 sur-
gió del proyecto de ley Nº 1061-D-2006 iniciado en la Cá-
mara de Diputados, allí pasó por las comisiones Defen-
ciones que se les conceden” (24). En este senti-
do parece haber resuelto la Corte en los casos
“Consumidores Financieros” (25) y “Defensor
del Pueblo de la Nación” (26).
En el fallo “Defensor del Pueblo de la Na-
ción” (27), la Corte Suprema dejó de lado el
principio general de costas al vencido (en
el caso, el Defensor) elaborando pretoria-
namente un nuevo criterio subjetivo que
permite —en el caso y a futuro— eximir de
costas al Defensor del Pueblo de la Nación
en razón de que su intervención cumple una
“función social” encomendada por un expre-
so mandato constitucional. Así, el fallo sos-
tiene que “la Constitución Nacional que le
impone el deber de accionar judicialmente
en defensa de los derechos de incidencia co-
lectiva en ella consagrados y, en definitiva,
en beneficio de la comunidad en su conjun-
to”, buscando “...garantizar la tutela judicial
efectiva de sectores desprotegidos o que se
encuentran muchas veces en condiciones
asimétricas respecto de quienes afectan sus
derechos”, razón por la cual “...los altos fines
encomendados a este funcionario no pueden
verse en forma alguna afectados por condi-
cionantes económicos que pudieran llegar a
desincentivar su actuación”.
En el fallo “Consumidores Financieros”, la
Corte expresó que “la gratuidad del proceso
judicial configura una prerrogativa recono-
cida al consumidor dada su condición de tal,
con el objeto de facilitar su defensa cuando se
trate de reclamos originados en la relación de
consumo” y que “el otorgamiento del benefi-
cio no aparece condicionado por el resultado
final del pleito, pues la norma lo prevé ‘para
todas las acciones iniciadas en defensa de
intereses colectivos’. Una interpretación que
pretenda restringir los alcances del precepto
no sólo desconocería la pauta interpretativa
que desaconseja a distinguir allí donde la ley
no distingue (Fallos: 294:74; 304:226; 333:735),
sino que conspiraría contra la efectiva con-
creción de las garantías constitucionales es-
tablecidas a favor de los consumidores —y de
las asociaciones que pretendan proteger sus
intereses— a fin de posibilitar el acceso a la
jurisdicción en defensa de sus derechos”.
De lo expuesto hasta aquí surge claro que,
siendo el beneficio de justicia gratuita una
garantía para el acceso a la justicia, su apli-
cación en un caso no está ligada al inicio del
beneficio de litigar sin gastos, como bien sos-
tiene el fallo en análisis. En efecto, se trata
de un beneficio automático que podrá perder
virtualidad en los casos individuales cuando
el demandado acredite la solvencia del de-
mandante (art. 53, LDC), pero no podrá suce-
der lo mismo en los casos colectivos, dado que
la norma que lo recepta no habilita tal posibi-
lidad (art. 55, LDC) en tanto la consagración
se vincula, mayormente, a cuestiones sisté-
micas: motorizar los procesos colectivos en
defensa de los consumidores y usuarios como
sujetos con tutela constitucional preferente y,
en esta línea, fortalecer la labor encomendada
constitucionalmente a las ONG.
sa del Consumidor, Comercio y Justicia sin que se mo-
difiquen las reformas propuestas para los arts. 53 y 55
en materia de beneficio de justicia gratuita, esto puede
observarse en su tratamiento durante las Sesiones Or-
dinarias del 2006, Orden del Día Nº 306, disponible en el
siguiente link: http://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/
dcomisiones/periodo-124/124-306.pdf. Las modificaciones
sobre lo aprobado se realizaron recién en el Senado, con-
forme se observa en el siguiente link: http://www.senado.
gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=CD&nro_com
ision=&tipo=PL&numexp=65/06&tConsulta=5. Las en-
miendas introducidas en el Senado amputaron dos cues-
tiones: a) del art. 53 se eliminó la obligación del juez de
definir las costas analizando su proporcionalidad a la luz
del monto del juicio, los costos del proceso y la capacidad
económica de las partes; b) del art. 55 la eximición de me-
diación previa obligatoria y cualquier otro gasto o trá-
mite previo a la interposición de la demanda. Es decir,
ni Diputados ni Senadores introdujeron modificación o
VI. El intríngulis del caso
El fallo en análisis refuerza diversas ideas
conceptuales y procedimentales ya conoci-
das tales como el alcance amplio del beneficio
de justicia gratuita, su aplicación automática
en los litigios de consumo y en consecuencia
la innecesariedad de iniciar el beneficio de
litigar sin gastos. Sobre esto último, cabe se-
ñalar que la Ley de Defensa del Consumidor
buscó allanar barreras económicas; y si los
jueces obligan a las asociaciones a iniciar los
beneficios de litigar sin gastos —como ocu-
rrió en el caso que analizamos—, estarían
desoyendo tanto el mandato constitucional
(arts.  42 y 43, Const. Nac.) como el manda-
to legislativo (art. 55, LDC) y complejizando
aún más la situación de los demandantes.
Esto es así, dado que en estos incidentes se
impone en cabeza del actor la carga proba-
toria para acreditar una insolvencia econó-
mica que no es exigida por la norma para
su aplicación en el caso. Esta carga es tan
gravosa, que exige presentar balances con-
tables legalizados y elaborar pericias sobre
ellos, como sucedió en el presente caso. To-
dos estos procedimientos burocráticos van
más allá de la norma y acaban frustrando su
finalidad tuitiva: eliminar obstáculos para el
acceso a la justicia.
Ahora bien, el caso en estudio presenta una
contradicción paradójica, por un lado el tribu-
nal reconoció la automaticidad del beneficio
y su alcance amplio, pero por el otro lado le
brindó “provisoriedad” a dicho reconocimien-
to hasta tanto y en cuanto se dicte senten-
cia. Primeramente hemos de señalar que del
cuerpo del fallo no surge claro si se refiere al
dictado de la sentencia en el incidente o en la
causa principal. En cualquiera de los dos ca-
sos, resulta ilógico lo decidido.
La primera hipótesis, esto es, que el bene-
ficio se concedió provisorio hasta el dictado
de la sentencia en el incidente parece ser
la adoptada por el juez de grado. En efec-
to, a través de la mesa de entradas virtual
hemos podido cotejar que la actora solicitó
el archivo del incidente y el juez denegó tal
solicitud bajo el entendimiento de que la
Cámara otorgó provisoriamente el benefi-
cio hasta el dictado de la sentencia en tal in-
cidente, e incluso, bajo este entendimiento,
procedió a ordenar los traslados que indica
el art. 81, CPCCN. A la luz de esto nos surge
un interrogante claro: ¿Cuál es el sentido
de continuar tramitando un incidente que
la propia Cámara ya ha declarado innecesa-
rio y abstracto en los considerandos de su
sentencia?
Por otro lado, si abogamos por interpretar
que el fallo de la Sala “F” pretendía referir al
dictado de la sentencia en la causa principal
nos chocamos de bruces con el fallo de la Cor-
te “Consumidores Financieros”, ya reseñado
en otros apartados, en donde el Alto Tribunal
dejó claro que el beneficio de justicia gratuita
no queda condicionado a las resultas del pro-
ceso. Dicho esto, aun si el accionante perdiera
aclaración alguna sobre el beneficio de justicia gratuita.
(24) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2009.
(25) CS, en autos “Consumidores Financieros Asocia-
ción Civil para su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Or-
dinario”, 24 de noviembre de 2015.
(26) CS, en autos “Defensor del Pueblo de la Nación
c/ Estado Nacional - Ministerio de Planificación (Res.
1961/2006) s/ proceso de conocimiento”, 19 de abril de
2016.
(27) Sobre este fallo ver: KALAFATICH, Caren, “La
eximición de costas como un mecanismo de empodera-
miento del Defensor del Pueblo de la Nación y de incentivo
a los procesos colectivos”, Abeledo Perrot, JA-2017-II.
(28) Sobre este punto, ver: BAROCELLI, Sergio Se-
bastián, “Principios y ámbito de aplicación del derecho
del consumidor en el nuevo Código Civil y Comercial”,
DCCyE 2015 (febrero), 63; BAROCELLI, Sergio Sebas-
tián, “Los principios del derecho del consumidor como
Martes 27 de junio de 2017 | 9
el caso, los jueces no podrían desconocerles
el beneficio dado que, de hacerlo, se estarían
arrogando una facultad que la propia norma
no habilita, tal como sucede con aquellos jue-
ces que demandan el inicio del beneficio de li-
tigar sin gastos pretendiendo que los actores
demuestren una insolvencia que la norma no
exige.
Sin perjuicio de lo expuesto y de las bonda-
des señaladas sobre el fallo, es necesario des-
tacar que continúa faltando en su cuerpo (y
en la mayoría de la jurisprudencia que analiza
este instituto) una mirada constitucional-con-
vencional sobre el beneficio de justicia gra-
tuita como garantía fundamental. En el caso,
esta ausencia llevó al tribunal a caer en con-
clusiones restrictivas que resultan incompati-
bles con la finalidad propia de la herramienta.
Esto se observa, por ejemplo, cuando se seña-
la que en las jurisdicciones locales se estará a
lo que cada provincia determine respecto de
la tasa de justicia, sin tomar en consideración
los precedentes de la Corte, los compromisos
internacionales asumidos y la interpretación
que de los tratados ha hecho el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos que men-
cionamos en otros acápites.
A ello cabe agregarle la aplicación del prin-
cipio protectorio, que tiene su arraigo en el
art. 42, Const. Nac., y ha sido reconocido ex-
presamente por el art.  1094, CCyC, del cual
deriva la regla in dubio pro consumidor. Dicha
regla, que ya estaba contenida en el art.  3,
LDC, como regla de interpretación del De-
recho, implica que las autoridades públicas,
administrativas y judiciales, deben privilegiar
en la tarea hermenéutica la interpretación
más favorable al consumidor, en clave cons-
titucional y convencional (28).
Es necesario reconocer también que, pese
al avance en la materia, el sistema aún con-
tinúa dando respuestas fragmentarias que
no terminan de resolver la cuestión. En este
sentido cabe mencionar que en muchos ca-
sos, pese a que se reconoce el beneficio de
justicia gratuita con alcance amplio, se aca-
ba condenado en costas por su orden (29)
(más allá de si la actora resultó vencedora
o perdidosa). Subyace en tales decisiones
un nuevo conflicto lógico. Siendo que las
“costas por su orden” o “en el orden causa-
do” resultan efectivamente una condena en
costas, que la actuación profesional de los
abogados se presume onerosa (art.  3 de la
ley 21.839, art. 125, CPCCN) y que no existe
en estos casos una disposición legal que im-
ponga la actuación gratuita de los letrados,
se acaba dejando a las asociaciones civiles
expuestas a que los abogados que patroci-
naron su actuación soliciten la regulación
de sus honorarios y pretendan cobrárselos,
desvirtúandose así una vez más la aplica-
ción concreta y efectiva del beneficio. En
virtud de esto último es que acompañamos
la idea de que en todos aquellos casos en que
se reconozca el beneficio amplio se proceda
expresamente a eximir de costas a la actora,
sea cual fuere el resultado del pleito (30).
orientadores de la interpretación y aplicación en el diá-
logo de fuentes”, en del mismo autor, Diálogo de fuentes
en el Derecho del Consumidor. Perspectivas desde el Derecho
Argentino, Saarbrücken, 2017, Ed. Académica Española,
p. 8 y ss, disponible en http://www.derecho.uba.ar/inves-
tigacion/investigadores/publicaciones/barocelli-impactos-
del-nuevo-Codigo-civil-y-comercial-en-el-derecho-del-con-
sumidor.pdf
(29) Por ejemplo: CS, en autos “Centro de Estudios
para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros
c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”,
18/08/2016.
(30) En esta línea: CS, en autos “Asociación Pro-
tección Consumidores del Mercado Común del Sur e/
Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y otros.”,
10/02/2015; o CS Tucumán en autos “Asociación de Con-
sumidores del NOA -ACONOA- y otro vs. Garbarino
S.A.I.C. s/ Especiales (Residual)”, 06/10/2016.
10 | Martes 27 de junio de 2017
VII. A modo de conclusión
A nadie escapa que los consumidores y
usuarios día a día ven como sus derechos son
conculcados y son sometidos a peregrinar
entre centros de atención al cliente, oficinas
de defensa del consumidor, conciliadores,
asociaciones de consumidores, entes regu-
ladores, entre otros sin lograr muchas veces
respuestas eficaces e integrales a sus deman-
das e intereses.
No puede concebirse un sistema de protec-
ción y defensa de consumidores y usuarios,
si no se garantiza el derecho de acceso a la
justicia, que constituye el reaseguro para la
efectiva vigencia de los demás derechos de
jurisprudencia
Delito de daño
informático
Ex empleados de un banco, imputados por
el delito previsto en el art. 183, último pá-
rrafo del Código Penal. Irregularidades en
el sistema de homebanking. Códigos inser-
tados intencionalmente en un programa
informático que permanecen ocultos hasta
que se cumpla una o más de las condicio-
nes pre-programadas. “Bombas lógicas”.
Valoración de la prueba. Nulidad. Peritos.
Deber de objetividad. Debido proceso y de-
recho de defensa. Disidencia.
Hechos: En un proceso penal donde se in-
vestigaba la comisión del delito de daño in-
formático que habría sido cometido por ex
empleados de un banco, se declaró, por mayo-
ría, la nulidad de la intervención de quien fue
llamado por el Ministerio Público Fiscal a
realizar valoraciones en carácter de perito
elaborado por la empresa de la que había sido
responsable.
1. - En un proceso por el delito de daño informá-
tico corresponde anular la intervención de
quien fue llamado por el Ministerio Público
Fiscal a realizar valoraciones en carácter de
experto (perito) sobre un informe elaborado
por la empresa de la que había sido respon-
sable, pues aunque el deber de objetividad
previsto en el art. 5° del Código Procesal Pe-
nal de la Ciudad de Buenos Aires no se refie-
re expresamente a los peritos, cuando éstos
no son objetivos, se tiñe de subjetividad indi-
rectamente la actuación de aquel organismo
y ello pone en desventaja a la defensa, en per-
juicio de la igualdad de armas, en tanto ex-
presión del debido proceso y del derecho de
defensa (arts. 13.3, Constitución de CABA;
18, CN; 8 CADH).  acuerdo con la investigación practicada por la
2. - Toda vez que podría encontrarse prescrip-
ta la acción en una causa por el delito pre-
visto en el art. 183, último párrafo del Có-
digo Penal, corresponde suspender su tra-
mitación y remitir las actuaciones al juez
competente para que se realice el análisis
respectivo, todo ello de conformidad a la
doctrina de la Corte Suprema de Justi-
cia en la causa “Chacoma” —31/03/2009,
LA LEY, 2009-D, 466— (del voto en disi-
dencia del Dr. Delgado). [1]
120.228 — CPenal, Contravencional y de Fal-
tas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,sala II,
04/04/2017. - N. N. s/infr. art. 184, inc. 6º, CP.
[Cita on line: AR/JUR/14975/2017]
Jurisprudencia Vinculada
[1] La Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Cha-
coma, Claudio Gustavo”, 31/03/2009, LA LEY, 2009-
D, 466, sostuvo que toda vez que podría encontrarse
prescripta la acción penal, con respecto a algunos de
los consumidores. Así lo dictan nuestra Cons-
titución Nacional, al establecer su artículo
42 el mandato a las autoridades públicas a
proveer a la protección de sus derechos y a
establecer procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos y las Di-
rectrices de Naciones Unidas sobre Protec-
ción al Consumidor, al establecer en cabeza
de los Estados la necesidad de establecer
servicios de asesoramiento a los consumido-
res y herramientas que permitan de manera
justa, sencilla, rápida, exenta de formalidades
y poco costosa, cumplir con las expectativas
de los reclamantes. Y, como bien dictan las
Directrices de Naciones Unidas, el acceso a la
justicia no se limita exclusivamente al acceso
a la jurisdicción propiamente dicha, esto es al
los hechos imputados al condenado —en el caso, con
relación a los delitos de tenencia ilegal de armas, resis-
tencia a la autoridad y disparo de arma de fuego criminis
causa—, corresponde ordenar la suspensión del trámite
del recurso de queja, a las resultas de la decisión que to-
men los jueces de la causa respecto de la preclusión de
la acción.
2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 4 de 2017.
Vistos:
Motivan la intervención de este tribunal los
recursos de apelación interpuestos por la de-
fensa del Sr. R. (fs.  134/138) y por la querella
(fs. 140/142) contra la resolución de fs. 107/112.
En el caso, los Sres. R. y M. fueron acusa-
dos del delito de daño informático en perjuicio
del Banco Itaú, con el que habían mantenido
una relación laboral. En concreto, el servicio
de homebanking de la entidad financiera su-
frió desperfectos que imposibilitaron su uso
por parte de los clientes los días 10/10/2013,
18/09/2013, 20, 25 y 26/12/2013. En las prime-
ras ocasiones, el banco atribuyó el incidente a
algún problema de programación, pero ante la
reiteración se contactó con la empresa Root
Secure para que determinara la causa. Los
operadores contratados detectaron que las
fallas tenían las características de lo que se co-
noce como “bombas lógicas”, es decir, códigos
insertados intencionalmente en un programa
informático, que permanecen ocultos hasta
que se cumpla una o más condiciones pre-
programadas. En ese momento se ejecuta la
acción maliciosa. La empresa también deter-
minó que los usuarios involucrados en la ma-
niobra eran “m.” y “a.”, correspondientes a los
imputados en autos, quienes se encontraban a
cargo del mantenimiento y gestión del aplicati-
vo ESB del Banco Itaú. En uno de los casos, de
empresa, también se logró detectar los datos
de IP, correspondientes a uno de los imputa-
dos.
La damnificada denunció el hecho y la fis-
calía interviniente remitió la prueba al Área
Cibercrimen de la Policía Metropolitana, con
el objeto de que fuera analizada y labrara un
“informe detallado de la mecánica de produc-
ción de la maniobra denunciada” (fs. 3, reque-
rimiento de elevación a juicio). El informe fue
confeccionado por el oficial mayor F. M. y lue-
go se convocó al especialista E. S., también de
la Policía Metropolitana, a fin de “tener mayor
precisión sobre la mecánica de producción de
los hechos que deberían ser objeto de investi-
gación”. El primero afirmó que el análisis reali-
zado por Root Secure se llevó a cabo de acuer-
do con las mejores prácticas internacionales
en cuanto a análisis de seguridad y de código.
El segundo aseguró que la evidencia aportada
se encontraba debidamente resguardada.
El recurso de la defensa se dirige contra la
decisión de no hacer lugar a la nulidad plan-
teada, referida a la determinación de los cul-
Poder Judicial, sino que comprende también
otras a vías administrativas y mecanismos
(arbitraje, conciliación, resolución por orga-
nizaciones de consumidores, etc.). El acceso a
la justicia es el derecho “llave” por el cual los
consumidores pueden hacer valer el resto de
sus derechos, especialmente aquellos consu-
midores más vulnerables.
Resulta auspicioso el presente fallo, a los
efectos de despejar las incertidumbres sobre
el beneficio de gratuidad, como herramienta
para mitigar la vulnerabilidad en el acceso a
la justicia de los consumidores.
Pero ello es sólo un paso en la construc-
ción de sistema que favorezca la resolución
pables y al modo en que se conservó la prue-
ba y a los análisis que se hicieron sobre ésta.
Respecto de lo primero, sostiene que sólo se
ha identificado a usuarios determinados, pero
que éstos pueden haber sido utilizados por
otras personas. Con relación a lo segundo,
afirma que la prueba estuvo en poder de la de-
nunciante durante dos años, plazo durante el
cual no se garantizó su custodia y se incumplió
con los resguardos aconsejados en materia de
preservación de la evidencia. Además, infor-
ma que el especialista S., que intervino en au-
tos por la Policía Metropolitana, es el dueño
de la empresa Root Secure, según copia que
adjunta del Boletín Oficial (fs. 131).
Al resolver el planteo originario, la jueza
consideró que la intervención del Sr. S. fue en
carácter de “experto en la materia y no de un
perito” (fs. 108). También se refirió a la partici-
pación de M. y de S. como “expertos que han
opinado sobre cuestiones técnicas de funcio-
namiento de los servidores y sobre el modo en
que fue realizado el informe originario de Root
Secure” (fs. 109).
Por su parte, la querella impugnó la resolu-
ción en cuanto admitió, como prueba de la de-
fensa, la declaración testimonial de los Sres. T.
y G. A criterio de la damnificada, la propuesta
fue realizada cuando ya se encontraba precluí-
da la oportunidad procesal (art. 209, CPP).
A fs. 150/152, el fiscal de Cámara refirió, res-
pecto del recurso de la defensa, que ésta no ha
demostrado un perjuicio real y concreto y que,
por lo demás, no se ha operado aún la adquisi-
ción probatoria, oportunidad en la que, even-
tualmente, surgiría el agravio para la parte.
En lo tocante a la apelación de la querella, ar-
gumentó que el art. 210, CPP no establece que
en el momento de la audiencia esté prohibido
ofrecer prueba.
La querella se presentó a fs.  155/158 y con-
testó los argumentos de la defensa y del MPF.
Cumplidos los pasos y plazos pertinentes,
los autos se encuentran en condiciones de ser
resueltos.
Los doctores Bacigalupo y Bosch dijeron:
I. Admisibilidad
El recurso de apelación deducido por la
querella a fs. 140/142 no puede prosperar, en
atención a que el art.  210, CPP dispone que
el juez “con las partes que concurran resol-
verá sobre la admisibilidad de las pruebas
ofrecidas por todas ellas, previo a escuchar-
las sobre su procedencia, improcedencia y/o
inadmisibilidad. Sólo podrá rechazar por
auto aquellas que considere manifiestamen-
te improcedentes o inconducentes y las que
sean inadmisibles conforme las disposiciones
de este Código. La decisión será irrecurrible,
pero podrá ser invocada como fundamento
del recurso de apelación contra la sentencia
definitiva...”.
de eficaz de conflictos de los consumidores.
A ello cabría sumarle autoridades públicas
administrativas y judiciales conformadas
con agentes especializados y consustancia-
dos con las normas, principios y filosofía
del Derecho del Consumidor, con servicios
de asistencia, asesoramiento y patrocinio
gratuito de los consumidores y políticas pú-
blicas activas, coordinadas y concertadas,
entre todos los poderes y niveles del Esta-
do. Caso contrario, nos quedaremos en una
mera expresión de deseos, más que en un
efectivo mejoramiento en la calidad de vida
de las personas. l
Cita on line: AR/DOC/1647/2017
Es que justamente el remedio aquí articula-
do se dirige a impugnar la decisión de admitir
la declaración de dos testimoniales ofrecidas
por la defensa en la audiencia del art. 210, CPP,
materia que resulta, por lo antes dicho, irrecu-
rrible. Por ello, votamos por declarar su inad-
misibilidad.
Respecto del recurso de la defensa, se han
observado en el caso los recaudos subjetivos y
objetivos que habilitan su procedencia, pues el
impugnante cuenta con legitimidad para dedu-
cirlo y presentó su escrito en tiempo y forma.
El auto cuestionado, en tanto convalida actos
cuya validez se impugna en términos de nuli-
dad, es susceptible de generar un gravamen
irreparable (art. 279, CPP).
II. De la nulidad planteada por la defensa res-
pecto de la identificación de los responsables
La solicitud de la impugnante no puede pros-
perar. La crítica que formula se dirige a cues-
tionar la posibilidad de demostrar que resulte
suficiente con la identificación de un usuario
virtual y de una IP para considerar probado que
éstos han sido utilizados por una persona física.
Esto, a las claras, es una valoración de he-
chos y prueba que excede al incidente de nu-
lidad, pues es actividad propia de la etapa de
juicio. El Tribunal Superior de Justicia ha de-
terminado en casos en que surgen cuestiones
análogas a la presente que “el ‘control del mé-
rito de la acusación’ [...] no se encuentra pre-
visto en las reglas procesales vigentes” y que
“la producción y valoración de elementos de
prueba es, en principio, propia de la etapa del
debate oral” (fallo “Escobar”, expte. nº 9439/12,
rto. el 27/12/2013).
Sin perjuicio de la opinión de los suscriptos,
plasmada en numerosos precedentes (c. 26512-
00-CC/2010 “Machi s/infr. Art. 149 bis del CP”,
rta.: 27/04/2011; c. 4111-02/CC/2009, “Ale, Jes-
sica Lourdes s/ infr. art. 149 bis del CP - Apela-
ción”, rta.: 18/03/2011, entre muchos otros), co-
rresponde aplicar al sub lite la doctrina del TSJ.
Por ello, votamos por rechazar la nulidad de
los requerimientos de elevación a juicio en lo
atinente a la identificación de los responsables
del hecho.
III. De la nulidad planteada por la defensa
respecto de la prueba pericial
En gran medida, el recurso del Sr. R. hace
un amplio desarrollo referido a lo que consi-
dera una conducta subsumible en el delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario
público por parte de la fiscal a cargo de la in-
vestigación y del policía E. S. La presentación
resulta manifiestamente improcedente en el
acotado marco de esta apelación, que se diri-
ge, precisamente, a cuestionar la validez de
la prueba ofrecida por la fiscalía. El presente
proceso tiene por objeto el esclarecimiento de
hechos que, de acuerdo con el MPF, habrían
sido cometidos por los acusados R. y M. Por

tanto, excede a la jurisdicción habilitada a esta
Cámara el análisis de tipicidad de conductas
de terceros que, en el entendimiento de la de-
fensa, resultarían ilícitos.
En lo atinente a la decisión impugnada, el
primer agravio se dirige contra la validez de
la evidencia aportada por la querella, puesto
que a criterio del imputado el hecho de que el
material hubiera estado en poder de la propia
denunciante por un plazo de dos años no satis-
faría estándares de conservación de la prueba.
Al respecto, coincidimos con la resolución
de la jueza en cuanto afirmó, sobre la base de
jurisprudencia estadounidense, que la eviden-
cia aportada por los particulares no es consi-
derada como manchada de ilegalidad y que, al
contrario, ha sido juzgada tradicionalmente
como admisible.
A ello cabe agregar, con palabras de Volk,
respecto de las “investigaciones privadas”, que
“la víctima como persecutora no es destinata-
ria [de las leyes procesales]. No está sujeta a
las prohibiciones de recolección probatoria”
(Volk, “Curso fundamental de Derecho Proce-
sal Penal”, Hammurabi, 2016, § 28, nº m. 35).
Este jurista agrega que la prueba así obtenida
“no está descartada ‘automáticamente’, pero
tampoco debe admitirse sin límite alguno. De
todas maneras, es posible establecer reglas ge-
nerales para casos extremos infrecuentes: no
pueden valorarse pruebas que el particular se
ha procurado de forma extremadamente lesi-
va de los derechos humanos” (ídem, lug. cit.).
En el caso, entonces, no se le puede exigir al
denunciante que observe los mismos recaudos
a los que estaría sujeto el Estado y sus órganos
de investigación. Y menos aún corresponde de-
clarar la nulidad de la prueba que no fue obte-
nida ilícitamente. La defensa no ha mencionado
ninguna causa de lesión manifiesta de derechos
constitucionales en la obtención del material.
Por el contrario, se trata de pruebas que esta-
ban legítimamente en poder de la querella.
En todo caso, si se demuestra que efecti-
vamente la evidencia ha sufrido alteraciones
(sean intencionales o no, p. ej., por el paso del
tiempo), es función del magistrado a cargo
del juicio determinar el valor concreto de esa
prueba. El planteo, en esa medida, excede al
marco acotado de un incidente de nulidad.
El segundo agravio se dirige contra la inter-
vención en autos del Sr. E. S., en representa-
ción de la Policía Metropolitana, quien a la vez
formaría parte de la empresa Root Secure, en-
cargada por la denunciante para que realizara
una investigación privada a fin de determinar
la causa de los daños informáticos sufridos.
La defensa acusa al MPF de parcialidad por
haber encomendado una evaluación del infor-
me privado a un agente policial que tuvo algu-
na vinculación con su confección originaria.
Esto, sin embargo, parece cuestionable, pues
dado que la fiscalía es el órgano acusador, di-
fícilmente se le puede exigir que sea imparcial.
No obstante, sí le cabe un deber de objetividad.
Antes de analizar en qué medida ese deber
de objetividad del MPF afecta la intervención
del Sr. S., corresponde estudiar en qué carác-
ter participó este último en el proceso. En pala-
bras de la a quo, intervino como “experto en la
materia y no [como] perito” (fs. 108). También
se refirió a la participación de M. y de S. como
“expertos que han opinado sobre cuestiones
técnicas de funcionamiento de los servidores y
sobre el modo en que fue realizado el informe
originario de Root Secure” (fs. 109).
En contra de las conclusiones de la magis-
trada, la propia terminología que empleó —que
describe correctamente la actividad desarro-
llada por aquéllos— es en sí misma una defini-
ción de lo que es un perito y lo que hace. Así,
el perito no es otra cosa que un “experto en la
materia”, y si su intervención en un proceso
es a fin de “opinar sobre cuestiones técnicas”
entonces estará actuando en calidad de perito
y realizando un peritaje. Al respecto, la doctri-
na dice lo siguiente: “En virtud de sus conoci-
mientos especiales, el perito debe: - informar
sobre hechos para cuya percepción debe po-
seerse una cualificación especial [...] - informar
sobre reglas de la experiencia [...] - dictaminar,
esto es, aplicar los conocimientos basados en
su experiencia profesional a un determinado
hecho” (Volk, ob. cit., § 21, n.º m. 26).
Tampoco se podría pensar, entonces, que
el Sr. S. ha intervenido en carácter de testigo.
Así, se ha afirmado que: “La diferencia con el
testigo no sólo se encuentra en los conocimien-
tos profesionales, sino también en que el perito
informa y utiliza reglas de la experiencia, reali-
za juicios de valor y pronósticos” (Volk, ob. cit.,
§ 21, n.º m. 26).
Haciendo caso omiso de esta relevante dife-
rencia, la fiscalía le tomó declaración al Sr. S. y le
informó “de las penas previstas para el delito de
falso testimonio” (fs. 130). Los testigos, empero,
sólo informan sobre hechos (percepciones), pero
no emplean reglas de la experiencia, no hacen
pronósticos, no emiten juicios y no son sustitui-
bles (cf. Volk, ob. cit., cuadro comparativo entre
testigos y peritos, § 21, nº m. 37). Que el Sr. S. no
se limitó a informar sobre hechos deviene claro
del acta de fs. 130. Así, entre otras cosas, expresó
que “la evidencia se encuentra correctamente
resguardada”, que el análisis realizado por el
banco era “minucioso” y explicó con detalles y
tecnicismos el informe privado que se le mostró,
de manera que aplicó sus conocimientos especí-
ficos. Y, por cierto, no quedan dudas de que su
intervención era sustituible por otro perito.
Lo mismo puede decirse de la participación
en la pesquisa del Sr. M., también perteneciente
a la Policía Metropolitana. Según la propia fis-
calía en su requerimiento de elevación a juicio,
el agente indicó “que el análisis técnico confec-
cionado por Root Secure se llevó de acuerdo
con las mejores prácticas internacionales en lo
que se refiere a análisis de seguridad y análisis
de código”, es decir, emitió juicio valorativo ba-
sado en su conocimiento de experto.
Ahora bien, con relación a la distinción entre
peritajes y meros informes, esta sala ha dicho:
“más allá de si se trata de un informe técnico
por el cual se hizo constar un determinado es-
tado, o de un peritaje, como afirma la recurren-
te, lo cierto es que tal diferenciación no incide
en este pronunciamiento, pues en el supuesto
de que el acto fuera irreproducible e imposi-
bilitara el contralor de la defensa, ello reper-
cutirá exclusivamente en el valor probatorio
del examen impugnado y, en consecuencia, en
la acusación que eventualmente estudiará el
tribunal que intervenga en la audiencia de de-
bate” (causa nº  7724-00/CC/2013, “Quintana,
Eduardo Antonio”, 08/04/2014; en el mismo
sentido: causas nº  56574-01-CC/2010, “Can-
seco, Martín Andrés”, 09/08/2011; nº  14921-
00-00/12, “García, Julio Pablo Oscar s/ infr.
art. 149 bis CP, Amenazas - CP”, 27/12/2012).
No obstante, en el presente proceso la cues-
tión toma un cariz diferente. El art.  131, CPP,
referido a la obligatoriedad del cargo del perito,
establece que “el designado como perito tendrá
el deber de aceptar y desempeñar fielmente el
cargo, salvo que tuviere un grave impedimen-
to”. Si el Sr. S. hubiera sido impuesto de los de-
beres específicos del cargo, se le habría pregun-
tado también respecto de sus impedimentos. Y
si forma parte o ha formado parte de la empresa
Root Secure, que realizó la investigación priva-
da, habría anoticiado al MPF de tal situación.
Mal puede desempeñar fielmente su cargo
quien es llamado a realizar valoraciones en ca-
rácter de experto (perito) sobre un informe que
ha sido elaborado por la empresa de la que es
responsable o ha sido responsable.
Lo mismo sucede con el Sr. M. De las prue-
bas aportadas por la defensa (cf. fs. 70, 71, 72)
surge que ambos mantienen una relación la-
boral muy estrecha. La cercanía entre ellos
hace que éste también tenga, consciente o in-
conscientemente, un alto grado de parcialidad
en sus valoraciones periciales. Al igual que en
el caso del Sr. S., esto no descalifica per se su
actuación, pero sí alerta sobre un grave impe-
dimento que, de haberse aplicado las reglas del
art. 131, CPP, se hubieran dado a conocer y ha-
brían excluido la participación en el proceso.
Sucede que el art. 5, CPP establece que, en
el ejercicio de su función, el MPF adecuará sus
actos a un criterio objetivo y velará por el cum-
plimiento efectivo de las garantías reconocidas
en nuestro ordenamiento jurídico. Esto impli-
ca que, en la medida de lo posible, los peritajes
que ordene también deberían adecuarse a ese
estándar objetivo. Es reñido con esa máxima
solicitarle a quien mantiene vínculo estrecho
con la empresa que labró el informe privado
que ahora dictamine sobre la validez y el valor
de ese informe, sobre todo cuando la relación
es desconocida para las demás partes. Pues de
esa manera se tomará en cuenta lo dicho por
los peritos bajo una apariencia de objetividad
que no sería tal si se conociera el vínculo no de-
nunciado (art. 131, CPP).
Entonces, aunque el deber de objetividad se
refiere expresamente al MPF y no a los peri-
tos, cuando éstos no son objetivos, se tiñe in-
directamente la actuación del MPF. Ello con-
culca las máximas del proceso penal y pone
en desventaja a la defensa, en perjuicio de la
igualdad de armas en tanto expresión del debi-
do proceso y del derecho de defensa (arts. 13.3
Constitución de CABA, 18 CN, 8 CADH).
Por lo tanto, dado que se ha constatado una
nulidad de carácter general, por violación de la
garantía constitucional de defensa en juicio y
debido proceso (art. 71, 3º párr., CPP), corres-
ponde revocar el punto 1 de la resolución recu-
rrida y, en consecuencia, anular las interven-
ciones de los Sres. F. M. y E. S. Por conexión
(art. 75, 2º párr., CPP), resulta nula la resolu-
ción de fs. 107/112 sólo en cuanto admite para
el juicio las declaraciones testimoniales (ofre-
cidas tanto por la fiscalía como por la defensa)
del oficial mayor F. M. (punto II.A.4 y III.A.7)
y de E. S. (punto III.A.8), así como también la
exhibición documental del acta de análisis de
prueba documental del 20/10/2014, labrada en
el Área Cibercrimen de la Policía Metropolita-
na (punto II.B.3 y III.B.3) y la declaración del
Sr. S. del 23/01/2015 (punto II.B.4 y III.B.4).
De igual manera, se deberá testar en sendos
requerimientos de elevación a juicio toda re-
ferencia a la intervención de los Sres. S. y M.
Dado que, como se ha dicho, la única nulidad
constatada es la referida a la participación de
los agentes mencionados y que ello no ha te-
nido otra trascendencia en los requerimientos
de elevación a juicio que exceda el ofrecimiento
de prueba respectivo, no corresponde la anula-
ción de las acusaciones. A mayor abundamien-
to, la defensa no ha señalado ningún otro vicio
que pudiera afectarlas y que justificara su in-
validación. Corregido el defecto a través del
remedio previsto en los arts. 73 y ss., CPP, las
requisitorias han sido debidamente purgadas.
En razón de los argumentos expuestos, vota-
mos por hacer lugar parcialmente al recurso,
revocar el punto I de la resolución impugnada
y anular parcialmente el punto II.
Asimismo, en atención a que los imputados
están debidamente individualizados, corres-
ponde corregir la carátula de la presente causa.
Así votamos.
El doctor Delgado dijo:
I. Comparto el análisis de admisibilidad for-
mal efectuado en el voto de los doctores Baci-
galupo y Bosch.
II. Iniciada la causa el 10 de enero de 2013 por
diez hechos que habrían ocurrido entre el 20 de
agosto de 2013 y el 27 de diciembre de 2013, se
formuló el requerimiento de juicio el 28 de julio
de 2016. En consecuencia, transcurrieron más
Martes 27 de junio de 2017 | 11
de dos (2) años sin que existiera algún acto in-
terruptivo según lo he expuesto en anteceden-
tes al respecto (ver, entre otras, causas nro.
0031685-01-00/12 “Campos, Marcelo Fernando
s/infr. art.  183 CP”, resuelta el 10/11/2015; nro.
0014223-02-00/13, “Lescano, Jorge Omar s/infr.
art. 149 bis y 183 CP”, resuelta el 25/11/2016, en-
tre otras, del registro de la Sala III).
En las citadas resoluciones, a las que me
remito en honor a la brevedad, sostuve que el
llamado a la declaración prevista por el art. 161
del ritual porteño importa también un avance
sustantivo del objetivo de la investigación pre-
paratoria, pues implica que el fiscal no solo ha
recibido una denuncia, querella o prevención
policial en cuyo mérito ha decretado el objeto
de la investigación dirigida contra el imputado,
sino que opina que existe sospecha suficiente de
que el imputado es el autor o partícipe del delito
que investiga, es claro que ello no importa de-
cisión jurisdiccional alguna (ver, entre muchos
otros, causa nro. 0011386-02-00/14 “Incid. de
apelación en autos Aramburu, Matías Ezequiel
s/Infr. Art. 149 bis CP”, rta. el 20/10/2016; causa
nro. 002836-00-00/14 en autos “Duarte, Miguel
Ángel s/Infr. Art. 149 bis CP”, resuelta el 24 de
junio de 2016, del registro de la Sala III).
Asimismo, la citación a juicio prevista por el
art. 354 del CPPN exige que el tribunal verifi-
que el cumplimiento de las prescripciones de
la instrucción y, en su caso, cite al fiscal y a las
otras partes a fin de que en el término de diez
días comparezcan a juicio, examinen las ac-
tuaciones, los documentos y las cosas secues-
tradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las
recusaciones que estimen pertinentes. Por lo
tanto, la norma citada dispone la verificación
jurisdiccional del procedimiento seguido en
autos e inicia una etapa en la que las partes
pueden examinar las actuaciones y todo lo
referente al proceso, ofrecer pruebas, e inclu-
so, recusar al tribunal, extremos que resultan
ajenos al texto del art. 209 del CPP y, por otro
lado, actos todos ellos precluidos al momento
de convocar a las partes a juicio en el tramite
previsto en sede local por el art. 213 del CPP.
Dada la calificación legal adoptada en es-
tas actuaciones (art.  183, último párrafo del
CP), pudiendo haber prescripto la acción, co-
rresponde suspender la tramitación de estos
autos hasta que se resuelva al respecto. Ello
conforme la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa “Chacoma,
Gustavo”, nº  84.171, resuelta el 31/03/2009 y
más recientemente en la causa nº 103.539 cara-
tulada “Espíndola Roberto Ramón”, resuelta el
01/08/2013, en la que se resolvió suspender la
tramitación de un recurso de hecho por dene-
gación del recurso extraordinario federal ante
una situación análoga a la de autos.
En consecuencia, propongo remitir las ac-
tuaciones al juez competente para que se reali-
ce el análisis respectivo. Así voto.
Habiendo concluido el acuerdo, el tribunal
por mayoría resuelve: I. Declarar inadmisi-
ble el recurso de apelación interpuesto por la
querella a fs.  140/142 contra la resolución de
fs.  107/112. II. Hacer lugar parcialmente al re-
curso de la defensa y, en consecuencia, Revo-
car el punto I de la resolución de fs. 107/112. III.
Anular las intervenciones de los Sres. F. M. y
E. S. en el presente proceso. IV. Por conexión
(art. 75, 2º párr., CPP), Anular parcialmente la
resolución de fs. 107/112, en cuanto admite para
el juicio las declaraciones testimoniales (ofreci-
das tanto por la fiscalía como por la defensa) del
oficial mayor F. M. (puntos II.A.4 y III.A.7) y de
E. S. (puntos II.A.5 y III.A.8), así como también
la exhibición documental del acta de análisis de
prueba documental del 20/10/2014, labrada en
el Área Cibercrimen de la Policía Metropolita-
na (puntos II.B.3 y III.B.3) y la declaración del
Sr. S. del 23/01/2015 (puntos II.B.4 y III.B.4).
V. Ordenar que, por intermedio de la a quo, se
mande testar en sendos requerimientos de ele-
vación a juicio toda referencia a la intervención
de los Sres. S. y M. Tómese razón y corríjase
la carátula de la presente causa, en atención a
12 | Martes 27 de junio de 2017
que los imputados están debidamente identifi-
cados. Fecho, notifíquese a la Fiscalía de Cáma-
ra mediante constancia en autos, y a la querella
y a las defensas particulares mediante cédula.
Oportunamente, devuélvase el expediente a la
primera instancia. Sirva lo proveído de atenta
nota de envío. — Fernando Bosch. — Pablo A.
Bacigalupo. — Sergio Delgado.
Jubilación
Límite a las remuneraciones computables.
Haber previsional.
Hechos: La Cámara estableció las pautas
para la determinación del haber inicial de un
jubilado según el precedente “Elliff” (Fallos:
332:1914) y declaró la inconstitucionalidad del
art. 25 de la ley 24.241, en tanto imponía un lí-
mite cuantitativo a las remuneraciones compu-
tables. Interpuestos sendos recursos extraor-
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
dinarios, la Corte Suprema revocó lo decidido
por el juzgador en torno a la norma citada.
La declaración de inconstitucionalidad del
art. 25 de la ley 24.241 en tanto impone un lí-
mite cuantitativo a las remuneraciones com-
putables, debe ser revocada, pues permitir
que el trabajador que cotizó sólo por una
parte de su salario de actividad en virtud del
límite contenido en el art. 9° de la ley 24.241
obtenga una prestación que incluya las su-
mas por las que no contribuyó al sistema
constituiría un verdadero subsidio contra-
rio a la protección del esfuerzo contributivo
realizado por el conjunto de los afiliados.
120.229 — CS, 11/04/2017. - Gualtieri, Alberto
c. ANSeS s/reajustes varios.
[Cita on line: AR/JUR/15414/2017]
COSTAS
Por su orden.
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Se declara la constitucionalidad del art.  25 de la
ley 24.241.
Buenos Aires, abril 11 de 2017.
Considerando: 1º) Que, en lo que interesa a
las cuestiones planteadas en el caso, la Sala II
de la Cámara Federal de la Seguridad Social
revocó parcialmente el pronunciamiento de la
instancia anterior que había ordenado el rea-
juste de la jubilación del actor. Para la deter-
minación del haber inicial, el a quo ratificó la
aplicación al caso del precedente “Elliff” (Fa-
llos: 332:1914) y declaró la inconstitucionalidad
del art. 25 de la ley 24.241.
2º) Que para declarar la citada inconstitucio-
nalidad, la alzada consideró que dicha norma,
en tanto imponía un límite cuantitativo a las
remuneraciones computables, atentaba contra
la proporción justa y razonable que debe existir
entre los ingresos de pasividad y de actividad.
Señaló que esa situación se había verificado ya
que en el período comprendido entre los años
1998 y 2008 —fecha esta última de adquisición
del beneficio—, el actor había percibido sueldos
superiores a los $4800 que la norma impugnada
consagraba como tope, y que ello no se veía re-
flejado en el monto del haber.
3º) Que contra dicho pronunciamiento,
ambas partes dedujeron sendos recursos ex-
traordinarios. El tribunal de alzada rechazó
el interpuesto por la actora y concedió el de la
demandada (conf. fs. 161).
4º) Que la ANSeS señala que el fundamen-
to invocado por la Cámara para declarar la
inconstitucionalidad es erróneo, pues no había
ponderado que el Sistema Integrado de Jubi-
laciones y Pensiones aprobado mediante ley
24.241, al establecer las pautas para la deter-
minación del haber jubilatorio, dejó de lado la
proporcionalidad directa entre los salarios de
actividad y los haberes de pasividad, relación
que había sido finalmente vedada por la ley
24.463; y que la fijación de un límite al cómputo
de remuneraciones, por parte del art. 25 cita-
do, se basa en la correlativa existencia de un
tope en los aportes y contribuciones, estableci-
do por el art. 9º de la ley 24.241.
Asimismo, sostiene que la sentencia es ar-
bitraria porque no constituye una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación
a las circunstancias comprobadas de la causa;
carece de fundamentación suficiente; se sus-
tenta en afirmaciones dogmáticas y ha omitido
tener en cuenta que el actor no realizó pagos
por encima del monto máximo del mencionado
art. 9º, por lo que el criterio de la alzada bene-
ficia a quien limitó sus contribuciones al siste-
ma con una prestación carente e cotizaciones
suficientes.
5º) Que el Tribunal ha resuelto en reitera-
das oportunidades que, en caso de basarse el
recurso extraordinario en dos fundamentos,
uno de los cuales es la arbitrariedad, corres-
ponde examinar este en primer término pues,
sin perjuicio de la existencia de materia fede-
ral estricta, de constatarse tal tacha no habría
en rigor, sentencia propiamente dicha (conf.
Fallos: 329:5019; 330:4706; 339:930, entre mu-
chos otros).
6º) Que la Corte Suprema ha señalado, desde
antiguo, que el conveniente nivel de una pres-
tación jubilatoria se considera alcanzado cuan-
do el pasivo conserva una situación patrimo-
nial equivalente a la que hubiera tenido de con-
tinuar trabajando (Fallos: 255:306; 263:400;
265:256; 267:196; 279:389; 300:84; 304:1796;
305:2126; 306:1694; 307:1729; 308:1217; 311:530).
Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
Empero, la aplicación en concreto de dicha
pauta no puede prescindir de las normas que
resultan aplicables a las circunstancias com-
probadas de la causa.
7º) Que el actor obtuvo el beneficio jubilato-
rio bajo la ley 24.241, cuyo régimen adoptó el
establecimiento de un límite máximo, por sobre
el cual no debían efectuarse aportes con des-
tino a la seguridad social. Este tope fue fijado
inicialmente como un múltiplo de las unidades
de cuenta del sistema (AMPO y MOPRE) y pos-
teriormente establecido como una suma deter-
minada, que fue actualizada y en la actualidad
es de $72.289,62 (res. ANSeS 34-E/2017, art. 7º).
8º) Que cabe señalar que la fijación de un
tope de aportes no conducía, inevitablemente,
a una pérdida de relación entre el nivel eco-
nómico representado por los salarios de acti-
vidad y la futura prestación. Ello era así pues
hasta la entrada en vigencia de la ley 26.425,
quien optara por el régimen de capitalización
podía aumentar su haber mediante las imposi-
ciones voluntarias y los depósitos convenidos a
que se referían los arts. 56 y 57 de la ley 24.241.
9º) Que en el presente caso y según surge de
las actuaciones, el afiliado no aportó sobre la
totalidad de sus ingresos estando en actividad
ni ejerció las opciones que le hubieran permiti-
do alcanzar esa tasa de sustitución razonable,
motivo por el cual la prohibición de cómputo
contenida en el mencionado art. 25 no es más
que la lógica consecuencia de la falta de coti-
zaciones.
10) Que el respeto que merece el esfuerzo
realizado por los afiliados al afrontar las car-
gas de la seguridad social ha llevado a declarar
la invalidez de preceptos legales que privaban
de efectos a los aportes oportuna y efectiva-
mente ingresados al sistema previsional. Así lo
ha hecho el Tribunal recientemente al abordar
esta temática del art. 25 de la ley 24.241 en Fa-
llos: 338:1017 “Lohle”.
11) Que, por el contrario, permitir que el
trabajador que cotizó sólo por una parte de su
salario de actividad en virtud del límite conte-
nido en el art. 9º de la ley 24.241, obtenga una
prestación que incluya las sumas por las que
no contribuyó al sistema, constituiría un ver-
dadero subsidio contrario a la protección del
esfuerzo contributivo realizado por el conjunto
de los afiliados.
12) Que en tales condiciones, la declaración
de inconstitucionalidad del art.  25 de la ley
24.241 aparece desprovista de sustento fác-
tico y basada en argumentos que no guardan
relación con los hechos de la causa, por lo que
corresponde su revocación.
13) Que los agravios relacionados con la
extensión del criterio de movilidad del prece-
dente “Badaro” (Fallos: 329:3089 y 330:4866)
a períodos posteriores al examinado en dicha
causa, ha sido resuelta por el Tribunal en el
antecedente “Cirillo” (Fallos: 332:1304), a cu-
yas consideraciones corresponde remitir, en lo
pertinente, por razón de brevedad.
14) Que los restantes agravios del organismo
previsional son inadmisibles (art. 280 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Por ello, el Tribunal resuelve: declarar par-
cialmente procedente el recurso extraordina-
rio, revocar la declaración de inconstitucionali-
dad del art. 25 de la ley 24.241 y la aplicación del
precedente “Badaro” a períodos posteriores a
los indicados en esa jurisprudencia. Costas por
su orden. Notifíquese y devuélvase. — Ricardo
L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. —
Juan C. Maqueda. — Horacio Rosatti. — Carlos
F. Rosenkrantz.