Origen del Derecho

Esto fue así porque él no llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos
de los sumerios y babilónicos. En efecto, la producción legal mesopotámica fue
descubierta a inicios del siglo XX, después de 50 años de que falleció Von Savigny.

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E. Keycol Arévalo Silva

00:00 / 29 de mayo de 2015

Revisando las obras de tratadistas de ayer y de hoy, encontramos que no hay consenso o
acuerdo sobre el origen del Derecho y cuya historia, sin duda, tiene vieja data. Quienes
trabajamos en la especialidad de Historia del Derecho y la enseñamos nos encontramos con
diversidad y pluralidad de planteos. Hay un océano de teorías, enfoques, doctrinas y
apreciaciones que hacen difíciles y complicados su enseñanza y aprendizaje.

De ahí que, debido a la necesidad de buscar una explicación racional, breve y factible de
acuerdo con los modernos estudios de la historiografía, podemos afirmar que el Derecho es
producto de una evolución del nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos
diferentes. Ello sustentado en la primigenia idea del jurista alemán Friedrich Karl von
Savigny (1779-1861) en sentido de que cada pueblo genera su propio Derecho.

Recordemos que este conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades de

Hamburgo y Berlín fue creador de la Escuela Histórica del Derecho o “movimiento
pandectista” (Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino
Justiniano, 482-565 d. C). Y fue quien caracterizó al Derecho romano como el primer gran
sistema jurídico en la historia de la humanidad.

Esto fue así porque él no llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos
de los sumerios y babilónicos. En efecto, la producción legal mesopotámica fue descubierta
a inicios del siglo XX, después de 50 años de que falleció Von Savigny.

En este contexto, no cabe duda, el primer gran logro jurídico integral en la historia de la
humanidad es el Código de Hammurabi, elaborado por este sexto rey babilónico (1728-1686
a. C) de la primera dinastía que gobernó Mesopotamia por 40 años en el siglo XVII antes de
Cristo.

Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los babilónicos y de los romanos,
vamos a dividir el origen del derecho en tres grandes etapas. Se hace solo con fines
metodológicos y pedagógicos pero con criterio estrictamente histórico-jurídico, es decir,
uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el Derecho. Ello nos permite mejor
análisis, estudio y comprensión del tema. Estas etapas son:

1. Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin derecho: normas

consuetudinarias).

2. Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario.

3. Normas jurídicas escritas (Derecho).

En consecuencia, la primera etapa de las “normas morales prejurídicas-prehistóricas” está

totalmente alejada de la concepción del Derecho y de la historia. En su caso, las “normas
morales-jurídicas históricas” constituyen el nacimiento y consolidación del “Derecho
consuetudinario”. Bien sabemos que este singular derecho oral da paso, relativamente en
poco tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale decir, al Derecho propiamente dicho y que
corresponde a la tercera etapa, siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada
historia general del Derecho.

En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la primera etapa no hubo
Derecho de acuerdo con el planteo del jurista español Luis Recaséns Siches (Guatemala
1903-México 1977), quien afirmó: “…es verdad que tampoco es Derecho un sistema de
normas, ora puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en una
cierta situación histórica y de las cuales se predica vigencia formal pero que en conjunto
aún no han obtenido realización efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas
regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son Derecho. Serán a
lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán ciertamente tener forma jurídica, pero no
Derecho en la significación genuina de esta palabra” (1).

De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-2007)

apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y más
específicamente de la norma social y de la costumbre moral” (2). Por eso, buscando la
cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austríaco nacionalizado estadounidense
Hans Kelsen (1881- Berkeley, California 1973) señaló enfáticamente: “La ciencia del
Derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre
una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el
Derecho y la moral” (3).

Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas

Sin duda, las organizaciones más primitivas de los humanos fueron las hordas y, luego, los
clanes. En ambas formas de convivencia, imperó el “orden” del más fuerte, del más bruto –
físicamente– y, consecuentemente, se impuso la justicia directa utilizando los propios
medios en el ámbito de la venganza personal o privada.

Ahora bien, en un determinado momento de la historia este hombre brutal que impuso su
voluntad por la fuerza se vio en la imperiosa e insoslayable necesidad de incorporar a su
lado –para compartir el poder– a un pariente o al adversario, que, no obstante, de ser débil
físicamente, tenía poderes mágicos como consecuencia de cierto control de los hechos de la
naturaleza.

Ello fue producto de la observación y experimentación y conocimiento y relativo dominio de

lo natural después de vivir años solitariamente o subsistir aisladamente en cuevas o
montañas inaccesibles. Estos hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos
“anacoretas” que desarrollaron una serie de creencias mágico-religiosas.

Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de generación en

generación, las primeras formas de vida temiendo a esas creencias mágico-religiosas
(panteísmo y politeísmo, al comienzo) como costumbres (mores) para lograr dominio e
imperio sobre los demás.

De esta manera, en cada grupo humano había, de un lado, el hombre fuerte (jefe, luego rey)
para defender a los demás que se cobijaban bajo su manto protector y, de otro lado, el brujo
o hechicero (sacerdote) que imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenómenos
físicos y fuerza, rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los
cuales él se comunicaba con la finalidad de buscar y lograr protección para el jefe, en
particular, y para el pueblo, en general.

Ambos personajes –jefe y sacerdote– tenían poderes absolutos y estaban por encima de los
“mores” o costumbres y, obviamente, de los demás integrantes del clan. Posteriormente, rey
y sacerdote hicieron extensivas sus facultades, excepciones y dominios a sus descendientes
y allegados, creando familias “privilegiadas”. Por ejemplo, patricios en Roma y panakas en
el Tawantinsuyo (Estado inca o quechua).

Finalmente, ésta fue una etapa de la prehistoria de la civilización donde todo fue oral,
puesto que no había escritura y, asimismo, no hubo atisbo alguno del elemento Derecho. He
ahí la inmensa confusión que arrastramos del pasado y que se solucionó con la fácil
abstracción general que hicieron los antiguos tratadistas de incluir en el Derecho
consuetudinario todo lo que el hombre elaboró física o intelectualmente para imponer el
orden, mediante la fuerza bruta o el miedo.
En otras palabras, primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza física y, luego, al
que tiene comunicación con los dioses y la naturaleza: magos y hechiceros. De ahí, con justa
razón, la advertencia que hace el tratadista español contemporáneo Ángel Latorre Segura,
profesor de Derecho romano de la Universidad de Barcelona: “Estas reflexiones sobre el
Derecho en las comunidades primitivas iluminan claramente las graves dificultades con que
tropezamos al querer dar un concepto general del Derecho, o sea, al querer decir qué es el
Derecho en todas las épocas y en todas las situaciones posibles” (...) “El problema de qué
debe entenderse por Derecho en los pueblos primitivos es teóricamente más complicado,
aunque su alcance práctico sea muy reducido” (4).

Dicho sea de paso, por ejemplo, el profesor de Historia de Derecho Peruano, Francisco José
del Solar (Lima 1945), siguiendo a su maestro y reconocido jurista Juan Vicente Ugarte del
Pino (Lima 1923), sostiene que no hubo Derecho inca y que los quechuas llegaron a una
situación intermedia o de transición (prederecho) al establecer “formas” sumamente
efectivas de regulación y control social (la reciprocidad, la mita, la redistribución de
excedentes, el control vertical de la producción y los ecosistemas, etcétera), sin llegar a ser
propiamente derecho (5).

En otras palabras, siguiendo el axioma iushitórico de Von Savigny de que cada pueblo
genera su propio Derecho, los incas estaban en camino de superar esta primera etapa, con
el gran obstáculo de ser un pueblo ágrafo, como también lo fueron los pueblos conquistados
y dominados por ellos en su corta existencia de, aproximadamente, 250 a 300 años (Vid.
Jurídica N° 225, de 18-11-2008).

Algo más, el planteamiento del profesor de la Universidad Garcilaso de la Vega se sustenta

en los modernos estudios de la etnohistoria de John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York
2006), famoso etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien hizo
grandes aportes y sustanciales cambios en la historiografía andina, en general, e incaica, en
particular y en aportes difundidos y profundizados con singular maestría por los profesores
peruanos de historia, como María Rostworoski de Díez Canseco (Barranco, Lima, 1915) y
Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999), entre otros.

Normas morales-jurídicas históricas

Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religión panteísta a la politeísta
mitológica (sumerios, acadios, egipcios, asirios, persas, griegos y romanos) y las sociedades
más espirituales deístas al monoteísmo y a un modo filosófico de vida (israelitas Yahvéh o
Jehová); chinos (Confucio 551-479 a. C) e indios (Buda, cuyo verdadero nombre es
Siddhártha Gautama 560-480 a. C).

Ello demandó una mejor organización y mayor administración (gobierno) de los hombres y
de los recursos materiales (nación), lo cual se tradujo en “mores” (costumbres) más
concretas, específicas, que exigían rígidas conductas sociales para una feliz convivencia
social regida por la antigua concepción mágico-religiosa de acuerdo con los dioses
adorados.

Fue así como, de a poco, aparecieron los grandes imperios de la antigüedad como
consecuencia del crecimiento y poderío de unos respecto de otros, siendo éstos
conquistados, dominados o anexados. Esto es, el criterio de unidad, continuidad, dominio y
sometimiento (explotación) de los más débiles por los pueblos más fuertes o poderosos,
quienes impusieron el antiguo imperialismo.
Empero, lo más importante fue que estas costumbres orales pasaron a ser “normas jurídicas
escritas” y la justicia dejó de ser directa (venganza privada), vale decir, en manos de la
víctima o parientes de ella, para convertirse en indirecta, esto es, por acción de un tercero,
según sea el caso (justicia pública).

Veamos. En efecto, primero se creyó en el castigo divino –de los dioses o de Dios, según la
nación– y, posteriormente, pasó a ser función de gobierno o de administración a cargo de la
autoridad del Estado o sociedad para que lo ejerza públicamente con el fin de ejemplarizar,
escarmentar, con el objetivo de que no se repitan las violaciones al “orden interno jurídico”
que se estaba gestando y consolidando.

Esta concepción, en general, paulatinamente fue generando nuevos “mores” que se

caracterizaron por tener un mayor contenido ético acorde a la creencia de los dioses o de un
Dios que quería o esperaba la perfección y la obediencia o sumisión total del hombre hacia
ellos o hacia él, según sea el caso. Sin embargo, en los inicios de esta etapa siguió la
primacía de la norma oral y de carácter moral consuetudinaria.

Empero, las costumbres morales fracasaron en la organización, regulación y control, habida

cuenta de que los dioses o el Dios no castigaban físicamente a nadie; por el contrario, el
violador del orden interno, de la paz social y familiar, generalmente, se enriquecía o tenía
más vida y placeres.

Entonces, ante la inoperancia y el peligro de entrar en anomia, algunos jefes o reyes

creyeron conveniente crear normas escritas que sean eficientes y operativas, ante las cuales
los hombres quedaban obligados a su cumplimiento, pues su violación acarreaba una
drástica sanción por parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se le delegaba este poder y
facultad), vale decir la justicia pública. Sin duda, el castigo o pena impuesta por una justicia
indirecta (nación-Estado) comenzó a ser sumamente eficaz.

Así se produjo un gran cambio en el orden y en la importancia de la sociedad. En efecto, si

bien las primeras normas que trataron de organizar la vida social fueron de carácter
religioso y moral y fue una etapa donde la vida estaba en función de la voluntad de Dios, no
es menos cierto que en ese contexto el mundo subjetivo del hombre tuvo una gran
influencia, es decir, la conciencia (moral).

Empero, ante el fracaso de estas normas, fueron desarrolladas otras creadas por los
hombres con criterio objetivo y con sanciones brutales (Derecho), con el fin concreto y
específico de limitar la libertad y establecer una autoridad y un orden imperativo en el
grupo social. Era el primer paso del iusnaturalismo primitivo hacia el protopositivismo
jurídico en la medida en que aparecieron las primeras normas escritas, siempre, con gran
influencia deísta.

Esta fue la etapa del periodo del Derecho arcaico, en la cual pasamos del Derecho
consuetudinario (oral) al Derecho escrito. Precisamos que este sustancial cambio se dio en
diferentes espacios y tiempos, en los cuales se elaboraron las primeras leyes o códigos
escritos. Solo a título de ejemplo veremos algunos de ellos.

-Código de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C (1692). Es una piedra negra o bloque
de basalto de 2,50 m de alto por 1,90 de ancho en la base, grabada con caracteres
cuneiformes acadios de 282 leyes –civiles y penales– que el Dios solar de la Justicia,
Shamash, le entregó al rey Hammurabi (1728-1686), Señor de Mesopotamia. Este acto de
comunicación se aprecia en la parte superior de la estela.

La ley penal está regulada por la ley del talión (Ojo por ojo, diente por diente), que es, sin
duda alguna, más severa, más rigurosa o primitiva, ya que los “mores” no cumplían su
finalidad de limitar pacíficamente la libertad humana para conseguir el bienestar de todos.
De ahí que, el propio Hammurabi, expresó: “Una vez que Marduk me envió para guiar a los
hombres y traer la salvación al país, restablecí el derecho y la justicia en él y promoví el
bienestar de los súbditos”.

La importancia del Código estriba en que fue el primer intento de unificar los derechos
locales, otorgando igualdad a todos los hombres frente al imperio de la ley. Por ejemplo,
incorporó las normas del rey sumerio Sulgi, quien compiló un código de Derecho civil y
comercial, elaborado antes de la llegada de los semitas a la Mesopotamia.

La estela fue descubierta por el arqueólogo francés Jacques Morgan, en las ruinas de Susa,
Irán, en 1897. La traducción la hizo el padre Jean Vicent Scheil, actualmente se encuentra
en el Museo del Louvre, París.

-Tablas de la Ley, la Ley Mosaica del pueblo de Israel (Hebreos). Son las que Yahvéh reveló
a Moisés (siglo XIII a. C), en el monte Sinaí, donde del “Pacto abrahámico” (Abraham-Isaac
y Jacob) pasó al “Pacto sinaítico”, por el cual los israelitas se obligaron al cumplimiento de
las leyes y a obtener la tierra prometida (Moisés-Josué), como dice el Éxodo en la Biblia.

Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios, babilónicos y acadios
(mesopotámicos), quienes los dominaron. Por eso, muchas de las normas sociales judías
son réplica o similares a la de estos pueblos. Por ejemplo, la comunicación directa de los
dioses con los gobernantes.

En efecto, el pacto sinaítico establecía la relación señor (Dios)-vasallo, donde se premiaba la

obediencia y se castigaba la desobediencia. De ahí que hubo obligaciones con Dios y
obligaciones con los semejantes, como en los Diez Mandamientos, del 1 al 4 con Dios y del 5
al 10 con los semejantes.

-Constituciones griegas. Primero, los griegos recibieron la influencia normativa de

mesopotámicos, egipcios y fenicios. Segundo, le correspondió al arconte Dracón (s. VII a.
C), dictar leyes muy severas para limitar los abusos de los nobles, estableció por escrito la
igualdad jurídica de los ciudadanos áticos, reguló la administración de justicia en el 621 a.
C. De ahí el nombre de “leyes draconianas” que se le da hasta hoy a las normas jurídicas
sumamente duras.

Más tarde, en el 594 a. C, el arconte Solón (640-558 a. C) reformó la Constitución ateniense

que fue muy favorable para el crecimiento y desarrollo de la ciudad-Estado protegida por la
diosa Atenea. Lo propio hizo para Esparta el legislador Licurgo, –aunque, en verdad, se
desconoce si existió o no–, empero la antigua tradición (leyenda) dice que el oráculo de
Delfos fue quien le dictó la Constitución. Ello lo narra el historiador grecorromano Plutarco.

De otro lado, Heráclito de Efeso (540-470 a. C), filósofo presocrático que sostuvo el
principio de la mutabilidad de las cosas (todo cambia, todo se transforma) de acuerdo con
la ley de la naturaleza que es dispuesta por Dios, formuló por la referencia al “Derecho
natural”, el cual se vio enriquecido con los aportes de Sócrates (470-399 a. C), Platón (428-
347 a. C) y Aristóteles (384-322 a. C), los cuales fueron muy valiosos en la filosofía, en la
moral y el Derecho. Estas enseñanzas sirvieron para que el filósofo chipriota Zenón de Citio
(336-264 a. C) estableciera la “Escuela estoica”, génesis del Derecho natural y de los
actuales derechos humanos. Todo esto ya es, definitivamente, derecho, es decir,
corresponde a la tercera etapa.

-Primer código jurídico en China. Correspondió al primer ministro Zi-Zhaan introducir el

primer corpus iuris escrito en China, durante el gobierno del emperador Sheng. Para
entonces, Confucio (551-479 a. C) trabajaba con este renombrado jurista.

-La Ley de las XII Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y es el trascendental
paso de la segunda a la tercera etapa. Esto es, cambiar de “normas morales-jurídicas
históricas” al Derecho propiamente dicho. En otras palabras, también es el paso del
Derecho consuetudinario (oral) a las normas jurídicas o Derecho propiamente. Asimismo,
del iusnaturalismo primitivo al protopositivismo jurídico, con fuerte influencia deísta.

En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los plebeyos para
contrarrestar los abusos y el monopolio de los patricios en la interpretación y aplicación del
Derecho no escrito o consuetudinario. Ello se produjo entre 460 y 450 a. C. Fue, en
definitiva, dejar el Derecho consuetudinario e imponer el escrito.

Por ejemplo, las normas morales-jurídicas de “vivir honestamente” (honeste vivere) y “no
dañar a otro” (alterum non laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios.

Posteriormente, con la nueva ley se impuso la norma jurídica de “dar a cada uno lo que le
pertenece (suum cuique tribuere). En concreto, lo que se hizo fue dejar de mezclar los
preceptos morales-jurídicos con los primeros preceptos netamente jurídicos.

La historia señala que una comisión de romanos viajó a Grecia para informarse de las
normas jurídicas escritas que habían hecho posible la felicidad y el alto nivel cultural de los
griegos. La investigación y observación de los comisionados hicieron posible la elaboración
y posterior aprobación de la Ley de las XII Tablas.

Finalmente, los romanos no solo tomaron las ideas jurídicas de los griegos, sino también su
mitología antropomorfa o humanizada, cambiando el nombre a los dioses. Así, por ejemplo,
la Themis de los griegos pasó a llamarse primero Fas (justo) y luego Iustitia. Con estas
creencias semidivinas fortalecieron la concepción del iusnaturalis.

Normas jurídicas escritas (Derecho)

La mayor y mejor expresión de esta tercera etapa del origen del Derecho la tiene Roma. En
efecto, se da a partir del cambio de las costumbres morales-jurídicas (Derecho
consuetudinario) por las normas jurídicas propiamente dichas (Derecho), es decir normas
escritas –la lex– y el uso de los vocablos jus o ius, tan utilizado por los romanos para
identificar al Derecho y de donde devienen las voces: iustus, para significar “justo”, y
iustitia, para designar a la “justicia”.

La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su progreso y desarrollo en su

Derecho producido por ellos. Es, pues, el inicio del “derecho positivo”, basado en la ley
escrita que crea una serie de instituciones jurídicas, y a la cual quedan supeditados rígida y
obligatoriamente los ciudadanos de un Estado, con sanciones ejemplares para los que
vulneran el orden jurídico construido para asegurar la paz, felicidad y prosperidad de Roma
y los romanos.

De ahí que, el historiador español Luis Pericot García, reconociendo que los romanos
fueron los genios del Derecho, de la norma jurídica escrita o Derecho positivo, apuntó: “La
aportación más notable de Roma a la cultura espiritual fue la conciencia jurídica. Los
romanos supieron regular con gran sentido de la realidad las relaciones sociales. Algunas
instituciones, como el derecho de propiedad, el de sucesiones y el de obligaciones (o
contratos), sobreviven todavía en la legislación contemporánea, aunque con diversas
modificaciones” (6).

Gestado el derecho, su desarrollo y consolidación en Roma y lo sucedido posteriormente es

otra historia de la historia del Derecho.

Notas

1. RECASÉNS SICHES, Luis, Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa, México, 1961, p. 159.

2. BOHANNAN, Paul James, Law and Warfare. New York, 1967.

3. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires, Temas
de Eudeba, Argentina, 1969, p. 79.

4. LATORRE, Ángel, Introducción al Derecho. Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 35.

5. DEL SOLAR, Francisco José. Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho Primitivo.
Ediciones Reales SRL, Lima, 1988.

6. PERICOT, CASTILLO, Vicens. Polis, historia universal. Editorial Vicens-Vives, Séptima

edición, Barcelona, 1963, p. 124.

Es profesora de Historia del Derecho en la Universidad Tecnológica de Perú (UTP). El

artículo fue publicado en Jurídica, suplemento del diario El Peruano, el 23 de junio de
2009.