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PREVARICATO
GENERALES
El tipo descrito en el artículo 418 del Código Penal peruano tiene como fuentes directas los
artículos 411 del Proyecto de Código Penal de 1991, 384 del Proyecto de 1986 y 354 del
consideración el artículo 269 del Código Penal argentino de 1921, los artículos 361 al 367
del Código Penal alemán y el artículo 207 del Código Penal uruguayo de 1889. Otro de los
antecedentes del injusto penal es el artículo 170 del viejo Código Penal peruano de 1863.
Artículo 171.- "Los que incurran en cualquiera de los primeros delitos comprendidos en el
Artículo 173.- "Los reos expresados en el artículo anterior, sufrirán multa de cincuenta a
doscientos pesos".
Artículo 174.- "Los jueces, árbitros, asesores y peritos, quedan sujetos en sus respectivos
Artículo 354.- "El juez que dictare resoluciones manifiestamente contrarias al texto expreso
y claro de la ley o que citara resoluciones o hechos falsos o que se apoyare en leyes
supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la renta de treinta a noventa días e
Artículo 354.- "El juez que dictare resolución o el fiscal que emitiere dictamen
falsos o que se apoyare en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de la
renta de treinta a noventa días e inhabilitación absoluta perpetua. La misma pena será
aplicada al funcionario o servidor público que incurriere en las mismas acciones en asuntos
administrativos".
Artículo 389.- "El juez que dictare resoluciones o el fiscal que emitiere dictámenes
hechos falsos o que se apoyase en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con multa de
la renta de treinta a ciento ochenta días e inhabilitación absoluta perpetua. La misma pena
será aplicada al funcionario o servidor público que incurriera en las mismas acciones en
asuntos administrativos".
Artículo 384,- "El juez que dicta resoluciones o el fiscal que emite dictámenes
hechos falsos o que se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena
Al funcionario o servidor público o al árbitro que incurre en las mismas acciones en asuntos
Artículo 411,- "El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen,
contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se
apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no
CARACTERÍSTICAS
El prevaricato judicial prescrito en el artículo 418 del Código Penal es un injusto penal de
acción dolosa. No admite el tipo culpo so, figura esta última que sí contempla el artículo
447 del Código Penal español(94), el artículo 225 del Código Penal chileno(95) y el
con total independencia del móvil que lo impulsa. Obviamente que existe una excepción,
cuando el móvil de la acción prevaricadora del juez o fiscal obedece a razones pecuniarias,
promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que es hecha con el fin de influir en la
judicial.
Los elementos objetivos del tipo están descritos en el artículo 418 del Código Penal, pero la
redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera actividad, cuya
consumación del hecho ilícito ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución
o emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o
configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo. No es
decisivo en la acción prevaricadora que el agente ocasione perjuicio a alguna de las partes
como sí lo exigen, por ejemplo el artículo 336 del Código Penal alemán, el artículo 302 del
Código Penal de Austria y el artículo 323 del Código Penal italiano. El injusto es un delito
propio ya que solo puede ser cometido por un juez o un fiscal excluyendo al funcionario
administrativo facultado para emitir resolución, dictamen, etc., como sí lo admiten otras
legislaciones, como el artículo 350 del Código Penal de Costa Rica, artículo 413 del
novísimo Código Penal colombiano, artículo 336 del Código Penal alemán, artículo 369 del
Código Penal de Portugal, artículo 225 del Código Penal mexicano, artículo 166 del Código
Penal de República Dominicana, artículo 305 del Código Penal de Paraguay, artículo 277
del Código Penal de Ecuador, entre otros. Obsérvese que en la evolución legislativa
nacional el tipo sufrió variaciones en cuanto a los supuestos y al sujeto activo; así, en el
artículo 170 del viejo Código Penal de 1863 solo el juez era considerado como sujeto
activo; el artículo 354 del Código derogado de 1924 primigeniamente también consideró al
juez, fue a partir de su modificación por el Decreto Legislativo N° 121 del 12 de junio de
1981 que el tipo se hizo extensivo a los fiscales y a los funcionarios o servidores públicos
que incumeren en las mismas acciones en asuntos administrativos, desde luego que
desconocemos cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para no considerar
como sujetos a estos últimos en el delito de prevaricato descrito en el artículo 418 del
Código Penal; de manera que podemos afirmar que la prevaricación cometida por el
representante del Ministerio Público supone una "novedad" legislativa de reciente data,
como por la posibilidad "real" de punición de estos supuestos cometidos por el fiscal. En
suma, los sujetos activos de este injusto penal son los jueces y los representantes del
las de carácter penal, siendo además defensores de la legalidad, pues deben ejercer una
contenido de injusto penal. El prevaricato judicial puede ser cometido por el juez en una
dictamen, ambos contrarios al texto expreso y claro de la ley, o citando ambos magistrados
pruebas inexistentes, hechos falsos o leyes supuestas o derogadas. La acción dolosa de los
este caso quedarán excluidos de responsabilidad los jueces que hubieran di sentido de la
resolución ilegal salvando su voto particular por escrito. Los agentes firmantes de la
función jurisdiccional significa que el juez o fiscal debe emitir resolución o dictamen con
arreglo a ley, citar pruebas existentes, hechos verdaderos y apoyarse en leyes vigentes, lo
1. TIPO PENAL
"El juez o el fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto
expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes
supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
2. TIPICIDAD OBJETIVA
en la Sección II del Capítulo III (Delitos contra la Administración de Justicia), del Título
XVIII (Delitos contra la Administración Pública) del Código Penal peruano de 1991.
El tipo contiene un injusto penal de acciones dolosas cuyos verbos rectores expresados en
los vocablos dictar, emitir, citar y apoyarse, definen la conducta del agente configurada
como un ilícito penal en el artículo 418 del Código Penal. Estos vocablos utilizados por el
legislador en la configuración del tipo como conceptos generales, tienen una acepción
bastante amplia. Por ejemplo, el vocablo "dictar" implica o denota en sí mismo una
resolución judicial, ello solo es facultad del juez. Recordemos que el legislador peruano
solo ha considerado sujeto activo en el tipo al juez o al fiscal, excluyendo a los funcionarios
administrativos facultados para emitir resolución, o a los árbitros que en otras legislaciones
son considerados sujetos activos del delito de prevaricato judicial. Por ejemplo, el artículo
413 del Código Penal de Colombia, artículo 350 del Código Penal de Costa Rica, artículo
actividad y no requiere de resultado lesivo alguno, de manera que la voluntad rectora del
decida definitivamente sobre la causa o pleito (sentencia en causa civil, penal, contencioso-
administrativa, etc.) sino en toda clase de resoluciones; entendiéndose por tales también a
los autos y las providencias, pues en estas últimas se contienen, en ocasiones, verdaderas
dispone que deba hacerse mediante auto, dado que contienen una decisión esencial para la
Emitir.- Este vocablo utilizado por el legislador peruano en la configuración del tipo denota
la acción dolosa en la que solo incurre el fiscal o el representante del Ministerio Público, ya
tipo. Consiste en citar pruebas inexistentes y hechos falsos para fundamentar la resolución
que se dicta o el dictamen que se emite. Por ejemplo, un hecho falso consiste en afirmar
como existente en autos algo que no existe, es el caso del juez prevaricador que agrava la
pena o sanción penal porque el reo ha sido condenado con anterioridad, cuando en verdad
La cita falsa por error o ignorancia no exime de responsabilidad al fiscal o juez, quien, se
supone, conoce, tiene ciencia y experiencia del derecho y los hechos. Gravísimo sería
justificar, sobre todo, la ignorancia de un juez o fiscal. Otra cosa es la cita doctrinaria o
dictamen.
Nótese que el ejercicio correcto de una función jurisdiccional significa que el juez y el
fiscal deben aplicar, emitir, citar o apoyarse adecuadamente en la ley positiva, en cada
administración de justicia.
La redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de mera actividad, cuya
consumación del hecho ocurre en el mismo instante en que el agente dicta resolución o
emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, citando pruebas o hechos falsos
del tipo que la acción dolosa del agente cause o no un daño efectivo.
verbo rector en cada tipo penal para denotar el comportamiento humano, acción u omisión
que estima como ilícito penal. Esta técnica empleada por casi todos los legisladores del
mundo se expresa en los códigos penales más modernos, como es el caso del novísimo
Código Penal colombiano del 2000(99) que emplea en el artículo 413 el verbo rector
proferir; dictar, en el caso del artículo 269 del Código Penal argentino; fallaren,
procedieran, dieren, el artículo 277 del Código Penal de Ecuador; el artículo 305 del
Código Penal de Paraguay, resolver; artículo 194 del Código Penal del Uruguay, resolver;
artículo 350 de Costa Rica, dictar; artículo 173 del Código Penal de Bolivia, dictarse;
artículo 446 del Código Penal español, dictar, entre otros que confirman nuestros
comentarios.
A. El juez que, a sabiendas, dicta resolución contraria al texto expreso y claro de la ley
"La acción es la de dictar resoluciones con las características enunciadas en el tipo. Tiene
El delito de prevaricación judicial no solo puede cometerse al dictarse resolución que incide
resoluciones, entendiéndose también por tales, los autos y las providencias, pues en estas
Es el caso, verbi gratia, en el que el juez dicta resolución judicial en forma de providencia,
siendo que la ley dispone que deba hacerse mediante autos, dado que contiene una decisión
esencial para la suerte de la causa que, además, debe ser motivada. Esta práctica usual de
resolver inadecuadamente una cuestión jurídica mediante providencia debe ser corregida,
La acción dolosa del agente puede traducirse, también, en una resolución carente de
motivaciones, ya que ello contraviene el texto expreso y claro de la ley que ordena que toda
resolución debe ser debidamente motivada; la acción del sujeto activo busca sustraer a las
partes al razonamiento del juez, supone al mismo tiempo que la decisión ha sido tomada sin
inevitablemente el juez debe realizar en la toma de decisiones que afectan los derechos de
los justiciables.
Por tanto, la resolución inmotivada es per se contraria al texto expreso y claro de la ley,
porque la Constitución y las leyes imponen la obligación a los jueces de dictar resoluciones
resolución: sentencias que resuelven la causa en definitiva, autos que deciden incidencias,
habla de resoluciones en el sentido más amplio, comprende todos los pronunciamientos que
pueda dictar un juez. La resolución es contraria a la a ley cuando adopta una solución que
dispone algo contrario a lo que esta dispone de manera expresa y clara. El vocablo ley
comprende tanto a la ley en sentido formal, como decretos, reglamentos, etc.; si no hay una
ley que terminantemente mande o prohíba lo contrario de lo que el juez mande o prohíba,
no se configura el tipo.
B. El fiscal que, a sabiendas, emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley
Este supuesto contemplado en el artículo 418 del Código Penal solo puede ser cometido por
el representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo con el artículo 159, inciso 6 de
judiciales en los casos que la ley contempla, dícese lo propio de su Ley Orgánica (artículos
83 y sgtes.).
Dictaminar es opinar; el fiscal debe opinar y solicitar sanción, pero no de cualquier manera,
sino con arreglo a ley; no puede dictaminar citando pruebas inexistentes o hechos falsos,
inexistentes y hechos falsos para fundar la resolución que se dicta o el dictamen que se
emite. La citación de pruebas inexistentes o hechos falsos solo adquirirá relevancia cuando
El hecho falso consiste en afirmar como existente en autos algo que no existe. La cita falsa
pronunciada por error o ignorancia y que no incide en absoluto en la resolución del juez es
Constituiría una cita de resolución falsa, por ejemplo, si el juez agrava la pena porque el
procesado ha sido condenado con anterioridad, cuando en verdad fue absuelto o sobreseído
en una causa previa. La esencia de este injusto penal descrito en el artículo 418 del Código
Penal es la aplicación torcida del derecho, y la aplicación del derecho solo se limita a las
hechos y se apoyan en leyes vigentes. Hizo bien el legislador peruano en configurar el tipo
no sobre la base del acto procesal en el que se materializa el delito, sino describiendo el
contenido de la acción, de manera que la acción típica hace referencia a la aplicación del
derecho contrario al texto expreso y claro de la ley, o al momento de emitir dictamen en las
procesos es posible que el agente (juez o fiscal) incurra en el ilícito penal descrito en el
cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar justicia, sean estas
cumplidas por los órganos específicamente habilitados para pronunciarlas, sea por los
auxiliares de ella que contribuyen a la formación de los actos procesales en que la actividad
decisoria se apoya".
Nótese que los supuestos descritos en el artículo 418 del Código Penal (prevaricato
judicial) son reprimidos como acciones dolosas que atentan contra la correcta aplicación de
Abellanet Guillot sostenga que: " ... el bien jurídico protegido en estas infracciones es la
función que les viene otorgada por el pueblo a los integrantes del Poder Judicial. Desde este
punto de vista constitucional, debe desecharse que el bien jurídico que se protege sea la
debe ser considerada como un servicio público que presta el Estado al conjunto de
Por ser el injusto un delito especial, solo puede ser sujeto activo el juez o el fiscal,
excluyendo a cualquier otro funcionario público facultado para emitir resolución, dictamen
u otro concepto manifiestamente contrario a la ley, como suele suceder con la función
administrativa.
Ahora bien, otras legislaciones, como el artículo 269 del Código Penal, solo consideran
como sujeto activo al juez, dícese lo propio del artículo 173 del Código Penal boliviano.
Desde luego que no todos los códigos consideran como sujeto activo del injusto penal solo
a los jueces, algunos, como el novísimo Código Penal venezolano del 2000, consideran
solo a fiscales o representantes del Ministerio Público; hay otras más extensivas, como el
artículo 277 del Código Penal ecuatoriano, artículo 336 del Código Penal alemán, artículo
369 del Código Penal de Portugal, artículo 166 del Código Penal de República Dominicana,
artículo 305 del Código Penal de Paraguay; otras, sencillamente, consideraban este delito
como propio o exclusivo de abogados o procuradores, como es el caso del artículo 194 del
Esta vieja figura penal es muy discutible, básicamente, en cuanto al objeto de la protección
El sujeto pasivo en este injusto penal es el Estado como titular del bien jurídico tutelado,
pero también, accesoriamente, debe ser comprendido el particular afectado con el acto
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Junto con el elemento objetivo del tipo, debe concurrir para la configuración del injusto el
sabiendas", que, al decir de Enrique Berenguer Orts en una frase: "La locución a sabiendas
es indicativa de que la conducta típica ha de ser realizada con dolo; es más, parece que con
este sea pasible de recurso en instancia superior, pues nada tiene que ver para la
5. PENALIDAD
establecida por el legislador, consideramos que la misma debe incrementarse dado que los
actos impropios de los jueces y fiscales socavan con mayor intensidad la correcta
Por ejemplo, la legislación colombiana reprime este delito con pena privativa de libertad no
menor de tres (3) y no mayor de ocho (8) años, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales
a 8 años.