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El artículo 419 del nuevo Código Penal tiene como fuentes directas los artículos 412 del
Proyecto de Código Penal de 1991,385 del Proyecto de 1986,355 del Código Penal
derogado de 1924 e inciso 5 del artículo 169 del viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan esta figura
especial en los términos del artículo 419 del Código Penal peruano, estos supuestos están
Nicaragua, cometido por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales,
como es el caso del artículo 529 del Código Penal español de 1995 o entre los delitos
relativos a los derechos y garantías de la persona (ver artículo 290 del nuevo Código Penal
de El Salvador) o entre los delitos contra la libertad individual, tal como lo prescribe el
artículo 177 del novísimo Código Penal de Venezuela, entre otros; de manera que este
Inciso 5.- "El que no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido decretar
conforme a la ley".
Obsérvese que el legislador de 1863 configuró este supuesto como un ilícito penal de abuso
de autoridad. Viterbo Arias sostenía: "En los casos en que admitida y expedita la fianza;
decretada la soltura por el superior; absuelto el reo por sentencia ejecutoriada, se encargare
nos parece que todo auto superior, revocatoria de otro que, con más o menos fundamento
racional, deniegue la libertad del detenido o preso, haya de ser acompañado de la orden de
Artículo 355.- "El juez que maliciosamente o sin motivo legal ordenara detención, o no
otorgara libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será reprimido con
Nótese que el injusto descrito en el artículo 355 del Código Penal derogado de 1924
primigeniamente tenía similar redacción al artículo 419 del nuevo Código Penal
diferenciándose por la represión del tipo en el artículo 355 del Código Penal 24 contempla
una pena de multa e inhabilitación absoluta perpetua para el autor del hecho ilícito. A
supuestos que configuran el tipo y que modernamente constituye otras figuras penales
independientes.
"El juez que, sin motivo ordenara detención, o no otorgara la libertad del detenido o preso
cuya soltura ha podido decretar, será reprimido con prisión de dos a cuatro años e
Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas Corpus y
inconstitucionalmente conculcada, será reprimido con prisión efectiva de dos años, pérdida
Judicial.
El fiscal que maliciosamente no evacuase dentro del plazo legal dictamen en las acciones
de amparo, cuando fuese preceptivo, será reprimido con prisión de dos años, pérdida del
Esta última modificación tuvo una redacción impropia en la técnica legislativa e hizo
Artículo 390.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordenase detención, o no
otorgue la libertad del detenido o preso cuya soltura ha debido decretar, será reprimido con
año".
Artículo 391.- "Cuando la conducta del juez fuese entorpecedora de las acciones de Habeas
conculcada, será reprimido con prisión efectiva de un año, inhabilitación absoluta no menor
Inciso 4.- "El juez que no otorga la libertad al detenido, la cual ha debido decretar conforme
Artículo 385.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordene la detención de una
persona o no otorga la libertad al detenido o preso, cuya soltura ha debido decretar, será
reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días e inhabilitación,
Artículo 412.- "El juez que, maliciosamente o sin motivo legal ordena la detención de una
persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido
los supuestos contemplados en la configuración del tipo. Tampoco entendemos las razones
por las que el legislador peruano suprimió la pena accesoria de inhabilitación para el agente
detención de una persona, no puede merecer penas tan benignas como las que contempla el
El artículo 419 del Código Penal peruano tiene sustento constitucional en lo dispuesto por
libertad como bien jurídico tutelado; de manera que la detención puede ser ilegal e
que estos actos funcionales pueden disponer la libertad de una persona pero no de cualquier
manera ni indiscriminadamente o por cualquier otra motivación ajena a derecho; de allí que
los actos dolosos contemplados en el artículo 419 del Código Penal socavan con mayor
inhabilitación para un hecho ilícito grave que la legislación comparada reprime con mayor
severidad, dada la situación preponderante, privilegiada y especialísima del juez que con su
Recordemos que existen principios básicos que rigen las limitaciones o restricciones de los
derechos o libertades individuales que el juez debe respetar, por ejemplo, el principio de
derecho, así como el principio de que los derechos y libertades humanas son absolutos y de
El delito penal de detención arbitraria es un injusto penal especial propio, ya que el sujeto
activo solo puede ser el juez de cualquier jerarquía. No es decisivo en la acción u omisión
el instante en que no otorga la libertad del detenido o preso, la que debió decretar.
El tipo se caracteriza por contener dos supuestos que el legislador peruano ha considerado
como hecho ilícito en el artículo 419 del Código Penal: el de ordenar la detención de una
libertad de un detenido o preso, en uno u otro supuesto, la acción u omisión dolosa del
proceso en los casos establecidos en la Ley N° 27379 (Ley de procedimiento para adoptar
ordenar su libertad.
La función de un juez es normativa, de manera que para que la detención ordenada sea
legal debe cumplir los requisitos expresamente previstos en la Constitución y las leyes
procesales. Desde luego que establecer una discusión doctrinaria de los fines de la
detención escapa de los propósitos de nuestro comentario, que bien puede ser tratada en un
estudio especial sobre el particular; sin embargo, se ha señalado que entre estos fines está el
de impedir que el procesado perturbe la actividad probatoria, que trate de eludir la acción
cualquiera que sea la naturaleza constitutiva de la detención este no puede ser ordenada
"ordenar" que sea equivalente a decretar, disponer, mandar, resolver por medio de auto o
resolución. Esta medida extrema, que obviamente debe ser motivada y fundamentada, debe
que es un paso posterior; aunque gran parte de la doctrina requiere que para que se dé el
1. TIPO PENAL
"El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona o no
otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar, será reprimido con pena
2. TIPICIDAD OBJETIVA
A.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona
Este es el supuesto básico en la configuración del tipo. El juez, como sujeto activo del
delito, dicta detención maliciosa, es decir, con dolo específico a sabiendas de que dicha
por haber solicitado o recibido un donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas
de que es hecha con el fin de influir precisamente en esta decisión, incurrirá en el delito de
cohecho de funcionarios especiales, presente en el artículo 395 del Código Penal, y no en la
La norma señala las motivaciones y fines de la acción dolosa, pero estos pueden obedecer a
fuera de ella, bien sea por capricho, venganza, ansia de poder, abuso, etc. El juez puede
delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; o cuando la sanción a
imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; o cuando existen
suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de
la justicia o perturbar la acción probatoria; de allí que este mandato debe ser por escrito,
debidamente motivado.
Artículo 135.- "El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros
2. Que, la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad;
y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
Nótese que la norma procesal que regula la detención no es imperativa al juzgador sino
facultativa, puede o no hacer uso de ella; pero esta facultad que se otorga al juez de dictar
detención debe estar sustentado en cualquiera de los supuestos alternativos de la norma
Un juez que ordena o decreta maliciosamente o sin motivo legal la detención de una
En suma, la acción dolosa del agente se expresa o se traduce en ordenar una detención
maliciosa o sin motivo legal; por ejemplo, cuando un juez dicta orden de detención de una
persona en un proceso por delito cualquiera que solo es sancionado con pena pecuniaria, o
dicta u ordena detención cuando en realidad por la naturaleza del hecho investigado solo
B.- El juez que maliciosamente o sin motivo legal, no otorga la libertad de un detenido o
preso
Este supuesto contemplado como ilícito penal en el artículo 419 del Código Penal es de
comisión dolosa. Así como la detención solo debe ordenarse en casos señalados por ley y
ser transitoria, la misma norma ha establecido límites estrictos, de duración. Ninguna ley
procesal que reclame para sí su condición de respetuosa de las libertades podrá elaborar sus
principios rectores sin antes señalar clara y expresamente las oportunidades legales en que
se puede hacer cesar el estado de detención preventiva, de manera que no se concebiría un
procedimiento penal sin una regulación concreta sobre las causales de excarcelación, bien
puede ser del todo que opaque a la libertad. Todos los instrumentos procesales modernos
privado de ella. En este orden de ideas se ubica el artículo 137 del Decreto Legislativo N°
638 (modificado por la Ley N° 28105), al prescribir: "La detención no durará más de nueve
otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, o en agravio de igual
inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez dictar las medidas necesarias para
En estas condiciones, el juez que no otorga maliciosamente la libertad del detenido o preso,
es decir a sabiendas de que debe otórgasela, incurre en el delito descrito en el artículo 419
del Código Penal por haberse vencido los plazos legales de duración de la detención. La
Dícese lo propio en el caso del detenido por aplicación de la Ley N° 27379 (Ley de
de función judicial.
Solo puede ser sujeto activo del delito el juez facultado para ordenar la detención o libertad
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que se trata de conductas delictivas de comisión
dolosa, no cabe la comisión por culpa. Aquí el agente actúa con conocimiento y voluntad
4. TENTATIVA Y CONSUMACION
efecto, en el momento que el sujeto activo, sin motivo legal ordena la detención de una
delito.
5. PENALIDAD
La norma contempla una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años.