RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS-GERENTES: ALEGAÇÃO

DE ILEGITIMIDADE PASSIVA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E A

APLICABILIDADE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SEDE DE RECURSOS
REPETITIVOS (REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP)i.

Frederico Menezes Breyner.

1. INTRODUÇÃO.

No que toca à exceção de pré-executividade contra execução fiscal

de crédito tributário, um ponto que mereceu atenção da jurisprudência foi a
alegação de ilegitimidade passiva do sócio-gerente ou do administrador de
sociedades, quando de sua inclusão na CDA como coobrigado.
Recentemente, utilizando-se da sistemática dos recursos repetitivos,
o STJ julgou os Recursos Especiais n° 1.104.900/ES e 1.110.925/SP,
apreciando o cabimento da exceção de pré-executividade nessa hipótese.
Nos referidos julgados, o STJ firmou a seguinte orientação:

a) quando a execução fiscal é ajuizada apenas contra a pessoa

jurídica, não constando o nome do sócio da Certidão de Dívida Ativa (CDA),
temos a situação de redirecionamento da execução fiscal, válida apenas se a
Fazenda Pública comprovar uma das situações do art. 135 do CTN ou ainda a
dissolução irregular da sociedade;
b) estando o nome do sócio na CDA, ainda que a execução seja
iniciada apenas contra a pessoa jurídica, não se trata de redirecionamento,
competindo ao sócio comprovar a inexistência de sua responsabilidade pessoal
mediante embargos do devedor, uma vez que a CDA goza de presunção de
certeza e liquidez, nos termos do art. 204 do CTN e art. 3° da Lei n° 6.830/80.

Dessa forma, no caso da letra “b” supra, os julgamentos do STJ

inadmitiram a exceção de pré-executividade, uma vez que a comprovação da
inexistência de conduta com infração à lei, contrato ou estatuto social ou ainda
de dissolução irregular da sociedade demanda dilação probatória, a ser feita
por meio de embargos do devedor para afastar a presunção de legitimidade da
CDA.

Eis as ementas dos julgados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À

SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC.
EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES
DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA,
NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL.
POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE
DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no
sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a
pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele
 incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada
nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou
seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à
execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a
orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a
exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz
necessária dilação probatória ou em que as questões possam
ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições
da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a
prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas
instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos
representantes da empresa executada requer dilação
probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser
aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio
do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática
prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ.
(REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO

NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE
RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA
EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE.
PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos
simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro
de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria
invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e
(b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem
necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive
sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min.
Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-
executividade em execução fiscal promovida contra sócio que
figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É
que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao
executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar
a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração
essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito
dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art.
543-C do CPC.
(REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

No entanto, o critério utilizado pelo STJ, qual seja, presença do

nome do sócio na CDA, não justifica a irrestrita inadmissibilidade da exceção
de pré-executividade para argüição de sua ilegitimidade passiva.
 A questão demanda uma análise da “constituição” do crédito
tributário e do dever da Fazenda em comprovar e fundamentar a sujeição
passiva pelo lançamento, antes de acessar o Judiciário.
Portanto, acreditamos que será admissível a exceção de pré-
executividade sempre que a inclusão do nome do sócio na CDA não for
precedida do devido processo administrativo, situação que comporta prova de
plano, conforme demonstraremos.

2. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E A DILAÇÃO

PROBATÓRIA.

Construção doutrinária e jurisprudencial carente de previsão legal

expressa, a exceção de pré-executividade foi concebida originariamente como
meio de defesa do executado para atacar vícios no título executivo
representativos de ausência das condições da ação de execução1.
Razões pragmáticas, fundadas nos princípios da celeridade e
utilidade processual, ampliaram a admissibilidade da exceção de pré-
executividade. A medida passou a ser utilizada para alegação de questões de
mérito que inviabilizassem a execução, como a decadência, a prescrição e o
pagamento do crédito tributário.
Todas essas alegações, no entanto, devem ser de plano
comprovadas, uma vez que a exceção de pré-executividade não comporta
dilação probatória.
A impossibilidade de dilação probatória não significa que a alegação
tenha que ser fundada apenas no título executivo. Dilação probatória significa
produção de prova que não pode ser realizada em um só ato, como a prova
pericial ou a testemunhal. Já a prova documental é produzida de imediato, com
a simples juntada do documento, motivo pelo qual é plenamente possível na
exceção de pré-executividade. Nesse sentido:

“(...) doutrina e jurisprudência têm sido inequívocas em rejeitar

o cabimento de exceção de pré-executividade que demande
“dilação probatória”, excluída notadamente a prova
testemunhal. Não se afigura ser esse, no entanto, o caso da
prova documental, cuja produção e análise requerem cognição
com profundidade compatível com a ação executiva. Assim, a
priori, a prova documental não se mostra incompatível com o
instituto da exceção de pré-executividade, e, por isso, não se
vislumbra motivo para afastar, de plano, o conhecimento da
exceção.” (TRF 2ª Região. Agravo de Instrumento
2002.02.01.026617-7. Relatora: Des. Fed. Vera Lúcia Lima.
Publ. no DJ de 22/05/2003, p. 206)

Pois bem, caso a matéria alegada esteja incluída dentre aquelas

passíveis de conhecimento em exceção de pré-executividade, esta não
incorrerá em dilação probatória caso se fundamente no próprio título executivo
ou em documento juntado, desde que do documento resulte claramente o fato

1
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, o preenchimento dessas condições advém do título
executivo, “que define os limites objetivos e subjetivos da ação de execução e do respectivo
processo” (Execução fiscal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 26).
que se pretende provar e que sua falsidade não seja argüida fundadamente
pela parte contrária.

3. SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E A

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA2.

A obrigação tributária tem origem da simples ocorrência do fato

gerador, tal como descrito na lei (CTN, art. 114)3.
A lei que define o fato gerador de tributos em nosso Direito, por
imperativo dos princípios da igualdade4 (CF, arts. 5º e 150, II) e da separação
de poderes5 (CF, art. 2º), veicula, via de regra, norma jurídica geral e abstrata.
Assim é que descreve um fato não referente a uma pessoa determinada
(abstração) e cuja ocorrência sempre acarreta o nascimento do dever tributário
(generalidade).
Dessa forma, faz-se necessária a individualização, pela
Administração, da norma aplicável, com o intuito de acertar a obrigação
tributária a ser exigida (se necessário, coativamente) do sujeito passivo.
Esse ato administrativo é o lançamento, a que alude o art. 142 do
CTN. Nascida a obrigação tributária com a ocorrência do fato gerador, o seu
adimplemento pode depender ou não de lançamento6, conforme dispuser a lei
instituidora do tributo em questão. Isso porque o CTN prevê três modalidades
de lançamento: de ofício (art. 149, I), com base em declaração do sujeito
passivo (art. 147) e por homologação do pagamento (art. 150).
Nos tributos submetidos a lançamento de ofício o pagamento
espontâneo pelo devedor depende da realização do ato administrativo e sua
regular notificação.
O mesmo ocorre com os tributos sujeitos a lançamento por
declaração, que se diferenciam unicamente pela previsão legal de um dever
prévio do sujeito passivo ou de terceiro em prestar uma declaração, com base
na qual a Fazenda realizará o lançamento (CTN, art. 147). Em caso de erro na
declaração, ou na sua ausência, será cabível o lançamento supletivo com base
em outras de conhecimento prévio da Fazenda, ou por ela colhidas em
procedimento fiscalizatório (CTN; art 147, §2° e ar t. 149, IV).

2
O raciocínio aqui desenvolvido, bem como sua exposição, tem como base artigo anterior
escrito em co-autoria com o Prof. Dr. Igor Mauler Santiago: Eficácia suspensiva dos embargos
à execução fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In Revista Dialética de
Direito Tributário n° 145.
3
SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 8ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 773.
4
MISABEL ABREU MACHADO DERZI. Legalidade material, modo de pensar ‘tipificante’ e
praticidade no direito tributário, in Justiça Tributária: direitos do fisco e garantias do contribuinte
nos atos da administração e no processo tributário. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 628-
629.
5
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES. A isonomia tributária na Constituição de 1988. Revista de
Direito Tributário nº 64. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 15.
6
Que, reitere-se, é sempre ato administrativo, e nunca do particular, sendo imprópria a menção
a autoliquidação ou autolançamento.
 Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o dever do
sujeito passivo de pagar o tributo decorre do simples transcurso do prazo
definido na lei, cabendo a ele identificar a ocorrência do fato gerador,
interpretar a legislação, calcular o débito e o recolher, tudo sem prévia
manifestação do Fisco. Aqui o lançamento não será necessário para o
adimplemento da obrigação tributária. Poderá haver a homologação da
Fazenda sobre o comportamento do sujeito passivo (art. 150, caput, in fine) ou,
se o sujeito passivo – ao ver do Fisco – não cumprir o seu dever a contento,
caberá a este último efetuar lançamento de ofício supletivo para exigir os
valores que não foram objeto de pagamento, com as penalidades previstas
para a espécie (CTN, art. 149, V e VI).
Após o lançamento e a sua confirmação na esfera administrativa (ou
o transcurso in albis do prazo para impugnar), caso o devedor não cumpra a
obrigação nele certificada, caracteriza-se o interesse processual do Estado e
abre-se-lhe a via da execução forçada de seu crédito.
Analisando essa dinâmica legal, registrou o Min. PEÇANHA
MARTINS, no REsp. nº 637.891/PR, que

"a não-realização do pagamento antecipado, em cumprimento

da obrigação tributária decorrente da prática de ato⁄fato
gerador, em tese subordina o contribuinte ao pagamento do
tributo e seus acessórios, multa e juros de mora (com a
correção da expressão monetária do tributo), mas não lhe pode
ser exigido, coativamente, o pagamento, sem a obediência ao
devido processo legal, vale dizer, sem a constituição, pelo
lançamento, expresso ou tácito, do crédito tributário, condição
sine que non para o exercício da execução fiscal."7

Note-se então que a atribuição de certeza à obrigação tributária

acertada pelo lançamento decorre da oportunidade dada ao sujeito passivo de
apresentar sua impugnação ao lançamento.
Ronaldo Cunha CAMPOS situa o lançamento como ato de
acertamento da obrigação tributária8, e não da sanção (coerção). O
acertamento desta última exige a abertura de oportunidade para a impugnação
administrativa do lançamento, culminando na inscrição em dívida ativa
(precedida de controle de legalidade pela procuradoria encarregada de
executar) e na extração da certidão.
De fato, o direito de impugnação administrativa do lançamento é
garantido pelo CTN (art. 145, I, e 151, III) e pela Constituição (CF; art. 5°,
XXXIV e LV). Na regularidade do processo de revisão administrativa reside a

7
STJ, 2ª Turma. REsp. nº 637891/PR, Rel. Min. PEÇANHA MARTINS, DJ 26.04.2006 p. 202
8
Para as críticas à noção de lançamento tributário como ato de acertamento (expressão,
porém, utilizada em sentido diverso do que adotamos neste texto), ver: XAVIER, Alberto. Do
Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997, p. 27-32.
certeza da obrigação – certeza pelo menos para o Poder Executivo, mas ainda
passível de quebrantamento por ato de outro Poder, o Judiciário. Tal certeza
afasta a necessidade do consentimento do devedor (de resto, somente
obtenível em hipóteses excepcionais) para o acesso direto do Estado à
execução9.
Decorre disso que o lançamento é o ato administrativo
unilateralmente editado pela Fazenda, declarando-se credor da obrigação
tributária nele plasmada, cuja possibilidade de revisão dota o crédito tributário
de exigibilidade necessária para a propositura de ação executiva com agressão
direta ao patrimônio do devedor.
A partir do ato administrativo de lançamento tornado imodificável na
via administrativa pelo esgotamento dos meios à disposição do sujeito passivo
para discuti-lo naquela esfera, a Fazenda vai emitir seu próprio título executivo,
que é a Certidão de Dívida Ativa - CDA10 (art. 202, parágrafo único, do CTN;
art. 585, VII, do CPC e art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80).
Note-se, portanto, que a CDA é a formalização documental do título
executivo da obrigação tributária, tal como posta no lançamento.
Concluímos assim que a CDA deve ser a fiel retratação do
lançamento, e dele retira sua certeza e liquidez. Qualquer desvio ou
divergência que a CDA tenha para com o ato administrativo de lançamento
torna-a imprestável para embasar validamente a ação de execução,
acarretando assim sua nulidade, por destoar de seu pressuposto jurídico, que é
o lançamento.
Confirma a assertiva a interpretação que o STJ firmou acerca do art.
art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/80, segundo o qual "até a decisão de primeira
instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída,
assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos". A
jurisprudência não admite que a nova CDA oferecida em substituição altere as
características do lançamento, sob o fundamento de que deve fielmente
retratar o ato administrativo. Especificamente no que interessa ao presente
artigo, é ver a seguinte ementa, que versa justamente sobre o sujeito passivo
da obrigação tributária:

9
Eis as palavras do Autor: “Estrutura-se um procedimento destinado à verificação da
resistência à pretensão, dotando-o inclusive de regras disciplinares dos elementos de
convicção, normas onde se estabelecem critérios para verificação da hipótese de incidência e
presunções legais. Referida regulamentação do exame das razões da resistência do
contribuinte (da impugnação), que implica reexame do lançamento, gera a presunção do
caráter infundado desta resistência quando repelida ao final do procedimento. Na aludida
presunção se estriba a lei para afastar o consenso como requisito do acertamento da obrigação
tributária.” (CAMPOS, Ronaldo Cunha. Execução Fiscal e Embargos do Devedor. Rio
de Janeiro: Forense, 1978, p. 120-121)
10
STJ, REsp. nº 599.813/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 10.05.2004, p. 200
 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU. CDA.
SUBSTITUIÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. SUB-ROGAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Não se admite a substituição da CDA para alteração do
sujeito passivo dela constante, por não se tratar de mero erro
formal ou material, mas de alteração do próprio lançamento.
Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 992.425/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 16/06/2008)

E aqui adentramos especificamente ao problema proposto,

analisando a viabilidade de exceção de pré-executividade em determinados
casos, mesmo que o nome do sócio-gerente consta da CDA.

4. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA ARGUIÇÃO DE

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA.

O lançamento é ato administrativo plenamente vinculado, ao qual a

lei impõe como condição de validade a comprovação do pressuposto de fato
autorizador de sua edição, qual seja, a ocorrência do fato gerador. Exige-se
ainda a devida motivação que enquadre o fato provado à hipótese de
incidência tributária e que identifique quem deve responder pela obrigação
tributária, nos termos do art. 142 do CTN. Esse, aliás, o entendimento do
Conselho de Contribuintes:

OMISSÃO DE RENDIMENTOS – AUSÊNCIA DA

DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL – IMPOSSIBILIDADE DA
COMPROVAÇÃO DA OMISSÃO DE RENDIMENTOS
APONTADA PELA FISCALIZAÇÃO - Na forma do art. 142 do
Código Tributário Nacional, é ônus da autoridade autuante
juntar aos autos as provas que demonstrem a
materialidade e a autoria da infração tributária. Não
havendo documentação que comprove a omissão de
rendimentos imputada ao recorrente, deve-se prover o recurso
do contribuinte. Recurso voluntário provido.
(1º Conselho de Contribuintes, 6ª Câmara. Acórdão nº 106-
16962. Processo: 13708.000506/2001-92. Recurso: 152129.
Data da Sessão: 26/06/2008 00:00:00. Relator Cons. Giovanni
Christian Nunes Campos)

Portanto, a identificação do sujeito passivo, acompanhada da devida

prova e fundamentação, é matéria a ser explicitamente exteriorizada pelo
lançamento. Logo, nos casos em que a Fazenda pretenda imputar a
responsabilidade tributária diretamente ao sócio-gerente, pela configuração de
uma das hipóteses do art. 135 do CTN, tais situações devem restar
demonstradas e motivadas na esfera administrativa quando da feitura do
lançamento. E não é só. Conforme visto, a oportunidade de impugnação pelo
sujeito passivo é que dota a obrigação tributária da necessária certeza para
que seja inaugurada a via executiva.
Os sócios-gerentes devem então ser notificados do lançamento que
se fundamente no art. 135 do CTN, não bastando para tanto apenas a
notificação da sociedade. Isso porque as matérias de interesse de ambos são
distintas, uma vez que o sócio-gerente terá o interesse em demonstrar a
inexistência daquelas hipóteses previstas no art. 135 do CTN, matéria que
pode não ser alegada pela sociedade.
Com isso, queremos dizer que a CDA que traga consigo o nome dos
sócios só será apta a autorizar a inclusão destes no pólo passivo da execução
caso o lançamento que lhe dá origem tenha se fundamentado no art. 135 do
CTN, acompanhado da comprovação de ocorrência das situações ali previstas
e da notificação regular do sócio-gerente.
Caso isso não se verifique, a inclusão do sócio no pólo passivo da
execução fiscal poderá ser combatida com exceção de pré-executividade, sob
a alegação de inexistência de correspondência entre a CDA e o lançamento, a
ensejar a nulidade daquela, nulidade que também decorre da supressão do
devido processo legal administrativo, garantido pela Constituição e pelo CTN.
Tal alegação pode ser facilmente comprovada de plano com a
juntada do processo administrativo que dá origem à CDA, cuja menção em seu
corpo é de resto requisito obrigatório (LEF; art. 2°, §5°, VI e CTN; art. 202, V).
Caso não conste dos autos do processo administrativo termo escrito (CTN; art.
196) atestando a regular notificação do sócio-gerente para oferecimento de
impugnação contra lançamento fundado no art. 135 do CTN, restará provada a
nulidade da CDA.
Concluímos que o único fato de ter o nome do sócio constado da
CDA não é critério válido para se obstar o manejo da exceção de pré-
executividade quando inexistente a correspondência com o lançamento e sem
a prévia possibilidade de participação do sócio na formação e confirmação do
lançamento na esfera administrativa.
Porém, mesmo quando o lançamento se funde no art. 135 do CTN e
tenha havido regular notificação do sócio-gerente, com sua manutenção na
esfera administrativa, a exceção de pré-executividade será meio hábil à
impugnação quando se demonstre de plano faltar ao lançamento provas da
conduta ilícita do sócio-gerente. É o caso, por exemplo, de prova documental,
pela juntada de atos societários devidamente registrados no órgão competente,
de que o sócio-gerente se encontrava desligado das funções de administração
quando da data da ocorrência do fato gerador, sem que a Fazenda tenha
comprovado, no processo administrativo, que o mesmo continuava a exercer
de fato a administração da sociedade (o que se prova também com a juntada
do inteiro teor do processo administrativo).
 Conclui-se, assim, que a necessidade de embargos do devedor (ou
outra ação de conhecimento) para defesa do sócio-gerente só será
imprescindível em caso de ter havido sua regular notificação para impugnação
de lançamento fundado no art. 135 do CTN e embasado em provas da
ocorrência das situações lá descritas, com a manutenção do lançamento em
caso de improcedência da impugnação ou inércia do sócio-gerente em oferecê-
la.
A nosso ver, apenas a estes casos é aplicável a jurisprudência do
STJ, se adequadamente compreendida em consonância com as normas que
regem a formação do título executivo da dívida tributária.
Caso contrário haverá verdadeira premiação de ilegalidades da
Fazenda Pública no que toca à inclusão indiscriminada dos sócios-gerentes
sem o prévio conhecimento e acertamento administrativo. Isso porque tal
prática implicará permissão para a inclusão de seus nomes em cadastro de
devedores com negativa à certidão de regularidade fiscal, a agressão ao seu
patrimônio e a submissão forçada a uma discussão judicial infundada, o que
representa verdadeiro constrangimento ilegal e coação indireta (sanção
política) sobre os sócios para obter o pagamento de tributos, prática
reiteradamente rechaçada pela jurisprudência do Supremo (Súmulas 70, 323 e
547).
Em suma, a necessidade de ação de conhecimento (como os
embargos do devedor) só deve ser exigida quando o reconhecimento da
ilegitimidade passiva tiver de passar pela desconstituição da demonstração de
que os sócios agiram ilicitamente nos termos do art. 135 do CTN, feita pela
Fazenda quando da fiscalização e lançamento.
Não é lícito subverter o princípio geral segundo o qual deve ser
presumido que todos agem de boa-fé e em respeito às normas jurídicas,
imputando aos sócios o dever de provar que não cometeram qualquer infração,
quando é a Fazenda que deve comprovar a conduta infracional. Deve então ser
aberta aos sócios, com o perdão da repetição de palavras, a possibilidade de
“comprovar que a Fazenda não comprovou” a conduta dolosa ou culposa, e
não exigir que façam prova material da inexistência das situações previstas no
art. 135 do CTN, por consistir em inversão do ônus da prova em franca
contrariedade ao art. 142 do CTN11.

11
O máximo que a legislação ordinária pode validamente fazer é suavizar o dever probatório
do Fisco, estabelecendo presunções relativas (iuris tantum) em seu favor, pois as presunções
alteram o objeto da prova (PAOLA, Leonardo Sperb de. Presunções e ficções no direito
tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 65-6), suavizando o ônus probatório (BECKER,
Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 280).
Condição de validade dessas presunções é a previsão de meios efetivos para que o
contribuinte possa desfazer a presunção, motivo pelo qual não será válida a presunção se for
exigido do contribuinte prova impossível ou negativa (nesse sentido: 3º Conselho de
Contribuintes. Recurso nº 127744, Acórdão nº 301-30810, de 05/11/2003). De qualquer forma
será inválida a retirada do dever de prova pelo Fisco para transferi-lo ao contribuinte, sob pena
de ferir o art. 142 do CTN que, estabelece a competência privativa à autoridade administrativa
 4. DA INSCRIÇÃO DIRETA EM DÍVIDA ATIVA DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO DECLARADO E NÃO-PAGO PELO SUJEITO PASSIVO.

É sabido que a jurisprudência do STJ acatou a tese de que o crédito

tributário declarado pelo sujeito passivo, mas não pago no vencimento, pode
ser objeto de imediata inscrição em dívida ativa, sem necessidade do ato
administrativo de lançamento.
Apesar da crítica de parte da doutrina12 vamos admitir, acatando a
tese jurisprudencial em razão do argumento de autoridade, que a declaração
do contribuinte constitui a exigibilidade do crédito tributário, desde que prevista
em lei a declaração e esse seu específico efeito. Logo, seria válida a
propositura da execução fiscal com base unicamente nessa declaração, desde
que não informados os pagamentos dos tributos nela declarados.
Parece certo que, nesses casos, o nome do sócio nunca poderá
constar validamente da CDA como responsável tributário. A declaração é feita
sempre em nome da sociedade, informando os tributos por ela devidos, que
não se comunicam imediatamente à pessoa dos sócios. A responsabilização
dos sócios, como visto, depende da prova da ocorrência de uma das situações
previstas no art. 135 do CTN.
Essa comprovação somente será feita pelo lançamento, e nunca
pela declaração prestada pela sociedade, sendo inimaginável que a declaração
veicule uma confissão dos sócios de que praticaram qualquer ato ilícito, não
havendo sequer espaço nas declarações (cujos campos atualmente são de
preenchimento vinculado em sua maioria) para tal afirmação.
Portanto, sempre que a constituição do crédito tributário se der por
declaração, impossível será a inclusão do nome dos sócios na CDA, que deve
ser precedida de lançamento a eles regularmente notificado, imputando-lhes a
responsabilidade tributária. Nesses casos, portanto, o redirecionamento
sempre dependerá de prova, pela Fazenda Pública, da incidência do art. 135

provar e qualificar juridicamente os fatos que servem de pressupostos do direito do Fisco ao

crédito tributário.
12
Em breves linhas, dentre outros fundamentos, as críticas podem ser assim sintetizadas: pelo
sistema do CTN, o direito da Fazenda à prestação pecuniária só é dotado de exigibilidade com
a prática do lançamento (art. 142 do CTN), quando passa a ser chamado de “crédito tributário”.
Logo, na linguagem do CTN, crédito tributário. E o CTN só admite a inscrição em dívida ativa
do “crédito tributário” (art. 201), ou seja, aquele que é objeto de lançamento. Além disso,
mesmo no caso de declaração de sujeito passivo o CTN determina a prática do lançamento
(art. 147 do CTN). Por fim, a supressão do procedimento administrativo implica em ofensa ao
devido processo legal (art. 5°, LV da Constituição) , pois suprime a possibilidade de defesa
administrativa contra crédito tributário que o Fisco entende devido com base em declaração,
sendo certo que o dever tributário tem fonte na incidência da norma tributária (art. 150, I da
Constituição) a ser certificada pelo lançamento, que é ato privativo do Fisco (art. 142 do CTN),
e não por declaração do sujeito passivo. Além disso, tal situação implica em ofensa à
separação de poderes (art. 2° da Constituição) pois , ao não certificar a incidência da norma
tributária, levando ao Judiciário a exigência com base unicamente na declaração do sujeito
passivo, o Executivo termina por transferir àquele poder uma função que lhe é primeiramente
acometida, qual seja, a de atestar a regularidade do crédito tributário a ser executado.
do CTN, a ser realizada em lançamento, que deve ser fielmente retratado pela
CDA, conforme exposto no item supra.

5. ANÁLISE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS PELO STJ EM

SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS.

Pelo que foi dito acima, mesmo que o nome do sócio conste da
CDA, a exceção de pré-executividade será cabível, quando:

a) o lançamento não estiver lastreado em provas de alguma das

situações previstas no art. 135 do CTN;
b) mesmo que fundamentado no art. 135 do CTN, não tenha havido
oportunidade de participação do gestor na confirmação do lançamento
mediante sua regular notificação para apresentar impugnação;
c) vier a exceção acompanhada da cópia integral do processo
administrativo, do qual poderá ser comprovada a ausência dos disposto nas
letras ‘a’ e ‘b’ supra, se dele não constar o devido termo escrito (CTN; art. 196)
materializando a atividade da Fazenda.

A nosso ver, o posicionamento aqui exposto não contraria o

entendimento do STJ, se bem compreendido dentro dos limites impostos ao
Judiciário na resolução das lides.
Isso porque, embora o direito brasileiro venha sendo impactado pela
tendência de abstrativização13 das decisões dos Tribunais Superiores (como
nos casos da Súmula Vinculante, da Repercussão Geral e da sistemática dos
Recursos Repetitivos), pelos quais se pretende impor a outros casos a solução
dada pelo STF e STJ nos julgamentos pioneiros (leading cases), fato é que
mesmo esses leading cases não perdem o caráter de ato jurisdicional.
E, ao impor a norma no caso concreto, a decisão judicial a este se
vincula e só adquire sentido se com ele interpretada. Fala-se, então, de um
processo de concretização do direito, no qual, a partir da compreensão do
programa normativo e do âmbito da norma, formula-se a norma jurídica como
uma ordem materialmente determinada (no caso X, deve-se observar a norma
Y). Nesse ponto, é forte o diálogo com o âmbito material, ou seja, o conjunto de
dados materiais disponíveis no processo de concretização, que, conectados à
norma em razão de suas relevantes peculiaridades, será demonstrado como
apto a sofrer a regulação. Culmina-se, então, na norma decisão, em que se
determina o comportamento a ser observado no caso, em processo no qual se
demonstra a relevância do caso decidido e a sustentabilidade da decisão em
face do programa normativo, ou seja, a recondução da norma de decisão ao
texto da norma14.

13
A expressão é retirada da obra de Pedro LENZA (Direito Constitucional Esquematizado. 11ª.
ed. São Paulo: Método, 2007, p. 182), embora seja aqui utilizada com uma ligeira diferença.
14
Essa compreensão do processo de concretização do direito insere-se no bojo da metódica
estruturante de Friedrich MULLER (Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. 3. ed. Trad.
Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 41-5 e 57).
 Portanto, o precedente judicial só pode ser aplicado a outros casos
se forem coincidentes entre os casos a norma jurídica formulada, ou seja, se
houver identidade de âmbito normativo e o âmbito material entre os feitos
cotejados.
Nesse sentido, DERZI, discorrendo sobre a Súmula, afirma que esta
não perde a natureza de sentença, e só pode ser aplicada em se verificando a
identidade dos casos, raciocínio em tudo aplicável aos julgamentos submetidos
à sistemática dos Recursos Repetitivos:

“Uniformiza-se a interpretação, obtida em casos isolados, mas

a súmula, embora projetada par alcançar as sentenças futuras,
só se entende aplicável aos casos idênticos, vale dizer,
àqueles que, depois de investigados, se ajustam ou se
subsumem nos mesmos pressupostos legais que nortearam
sua edição”15.

Portanto, enquanto decisão judicial, os precedentes do STJ

submetidos à sistemática dos Recursos Repetitivos devem ser interpretados
em consideração ao pedido e à causa de pedir16. Casos semelhantes, mas que
vieram sustentados pelas partes como submetidos a diferentes âmbitos
normativos, não podem ser decididos pela mesma fundamentação.
E o caso não é levado ao Judiciário em seu estado bruto. Pelo
contrário tanto os textos normativos17 quanto os dados de fato18 são
construídos pelas partes pela interpretação. E essa construção das partes deve
ser analisada na decisão judicial, pois, em um Estado Democrático de Direito,
deve prevalecer o diálogo, o debate e o convencimento19.
Tanto é assim que o próprio STJ entende pela nulidade de acórdão
que se omite quanto às alegações da parte que, por si só, sejam em tese
suficientes para alterar o resultado do julgamento, como exemplifica o seguinte
julgado:

“(...) 2 – Incumbe ao órgão judicial pronunciar-se sobre todos os

pontos, de fato e de direito, relevantes para o deslinde da causa,
sendo-lhe vedado discriminar qualquer deles, optando por manifestar-

15
DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais: 1988, p. 290.
16
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito
processual e processo de conhecimento. 43ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 358.
17
GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin,
2005, p. 132-6 e 219. Sobre os limites da interpretação no Estado Democrático de Direito:
NEVES, Marcelo. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito. Artigo em Direito
Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. p. 356-376. GRAU, Eros Roberto
e GUERRA FILHO, Willis Santiago (organizadores). São Paulo: Malheiros, 2001;
MAGALHÃES, Juliana Neuenschwander. Sobre a Interpretação Jurídica. Artigo em Revista
Brasileira de Direito Comparado. Vol. 3, p. 429-450. Belo Horizonte, 1999 e ÁVILA, Humberto.
Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 23.
18
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Giudiziaria. 3. ed. vol. II. Torino: Torinense, 1927. p. 506.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo
Civil. Vol. 5. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 51.
19
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos Pragmáticos da Interpretação Jurídica sob o
Paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, vol. 3, Belo
Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 482-3.
 se a respeito de alguns e quedando-se silente acerca de outros.
Inteligência do art. 458, II, do Estatuto Processual Civil. (...)
3 – Precedentes (EREsp nº 141.876/DF e REsp nº 168.641/DF).
4 – Recurso conhecido e provido para, anulando o v. acórdão a quo,
determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que este
se pronuncie acerca dos pontos omissos constantes das informações
apresentadas e reiterados nos Embargos de Declaração.”
(REsp 259578/PA, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA
20
TURMA, julgado em 01.03.2001, DJ 23.04.2001 p. 179)

Embora fundado na violação direta dos arts. 458, II e 535, II do CPC,

não temos dúvida que tal posicionamento é imperativo decorrente do Estado
Democrático de Direito.
A partir dessas premissas, verificamos que o STJ, em nenhum dos
julgados analisados, debateu as questões aqui propostas e sintetizadas no
início desse tópico. O único ponto analisado de forma fundamentada foi a
existência ou não do nome do sócio-gerente na CDA e as normas que lhe
atribuem a presunção relativa de certeza e liquidez, conforme passamos a
demonstrar.
No voto condutor do REsp 1104900/ES, o Min. Relator afirma:

“A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no

sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a
pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele
incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada
nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou
seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos"

Cita como precedentes as ementas dos seguintes julgados: EREsp

702.232/RS; REsp 900.371/SP; REsp 750.581/RJ e REsp 704.014/RS. As
ementas transcritas no voto também não analisam as alegações aqui
propostas.
Após a citação das referidas ementas, o STJ reafirma a viabilidade
da exceção de pré-executividade para alegação de ilegitimidade passiva,
embora não a admita no caso concreto por depender de dilação probatória. Eis
a passagem do voto:

“Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à

execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a
orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a
exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz
necessária dilação probatória ou em que as questões possam
ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições

20
No mesmo sentido: REsp 629.199/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06.12.2007, DJ 17.12.2007 p. 159 e REsp 511466/DF, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07.10.2003, DJ 03.11.2003 p. 344.
 da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a
prescrição, entre outras.
Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas
instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos
representantes da empresa executada requer dilação
probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser
aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio
do incidente em comento”.

Para essa segunda questão (dilação probatória), cita como

precedentes os julgados proferidos no AgRg no REsp 778.467/SP; AgRg no REsp
1.049.954/MG e AgRg no Ag 1.060.318/SC. Os dois primeiros não discutiram a
questão aqui proposta. O último dos julgados, o AgRg no Ag 1.060.318/SC,
não tratava de apreciação da ilegitimidade passiva do sócio gerente, e o STJ
não apreciou o Recurso Especial pela incidência de sua Súmula 7. Isso já
bastaria para verificar a impossibilidade de sua utilização como precedente,
dada a diversidade da discussão lá empreendida. No entanto, a ementa do
julgado demonstra que o Tribunal de origem assentou que “as questões da
nulidade da CDA e ausência de notificação no processo administrativo não
dispensam a dilação probatória, mostrando-se, assim, inviável de ser apreciada
na via eleita”. A afirmativa tangencia a discussão aqui proposta, mas, como o
STJ não conheceu o recurso, não emitiu juízo sobre a correção do julgamento
de segunda instância. Logo, resta aberta a discussão, e aqui demonstramos
que, com a juntada do inteiro teor do processo administrativo, é possível
comprovar a inexistência de regular notificação do lançamento ao sócio-diretor,
o que inviabiliza sua inclusão na CDA.
Finalizando a análise do REsp 1104900/ES, nota-se do seu
Relatório que o sujeito passivo alegou que “a norma estadual admite a inclusão
"automática" do nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, o
que caracteriza "responsabilidade tributária objetiva". No entanto, consultando
o inteiro teor do julgado, conclui-se que a questão não foi analisada pelo STJ,
que não emitiu juízo de legalidade sobre a inclusão automática do gestor da
pessoa jurídica na CDA, sem que tenha havido tal inclusão no lançamento de
forma comprovada e fundamentada, motivo pelo qual a questão, a nosso ver, a
questão continua em aberto.
Já o REsp 1110925/SP foi interposto pela Fazenda Pública (INSS)
contra acórdão não admitiu a inclusão dos sócios-gerentes no pólo passivo da
execução fiscal, ao fundamento de que o mero inadimplemento não é causa de
responsabilização, sendo que não teria sido demonstrado nos autos qualquer
das condutas do art. 135 do CTN. Segundo o Relatório, o fundamento utilizado
no recurso foi o de “que a certidão de dívida ativa (em que o sócio figura como
responsável - fls 53), goza de presunção de legitimidade, de modo que "a
responsabilidade dos sócios é, ao menos, presumida, cabendo aos
interessados demonstrar a situação fática que a exclui" (fl. 104”), demonstração
que deve ser feita em sede de embargos à execução, e não em exceção de
pré-executividade”
Em sua estrutura, o voto condutor reproduz o voto proferido no REsp
1104900/ES. Ao final, reafirma a possibilidade de exceção de pré-
executividade para atacar questão que possa ser conhecida de ofício e em
qualquer grau de jurisdição. Porém, naquele caso inadmite tal expediente pela
necessidade de dilação probatória. Não consta do Relatório ou do voto
condutor que tenha sido discutida a questão aqui debatida.
Diante do exposto, concluímos que os precedentes do STJ, ainda
que firmados em sede de Recursos Repetitivos, não serão aplicáveis aos
casos em que o sujeito passivo se utilize da fundamentação aqui exposta,
comprovada pela juntada do inteiro teor do processo administrativo.
Confirmando os fundamentos já expostos, temos que não cabe ao
Poder Judiciário impor regras gerais e abstratas, proibindo genericamente a
exceção de pré-executividade quando o nome do sócio consta da CDA. Os
precedentes, dada sua natureza de decisão judicial, somente serão aplicáveis
aos casos semelhantes, quais sejam, aqueles casos em que não se discute a
correspondência entre a CDA e o lançamento devidamente comprovada pela
juntada do inteiro teor do processo administrativo, nos termos aqui propostos.

6. CONCLUSÃO.

A partir da exposição feita, concluímos que a jurisprudência do STJ

não pode ser irrestritamente aplicada para vedar a utilização da exceção de
pré-executividade sempre que o nome do sócio-gerente constar da CDA.
Nesse caso, a exceção será sempre possível quando, instruída com
a cópia integral do processo administrativo, demonstrar-se que a imputação da
responsabilidade não foi feita por lançamento comprobatório da incidência do
art. 135 do CTN, regularmente notificado ao sócio responsabilizado. Ou ainda
que, mesmo assim, não tenha o Fisco apresentado provas mínimas da
conduta, mantendo arbitrariamente o lançamento, desde que possa haver a
imediata comprovação por prova documental.
A exceção de pré-executividade restará impossibilitada quando o
Fisco tiver procedido na forma supra descrita, ou seja, tiver comprovado a
conduta ilícita do sócio e o notificado regularmente do lançamento. Nesse caso,
tendo sido feita a prova na esfera administrativa, e nela mantido o lançamento,
a desconstituição do título executivo demandará a comprovação, perante o
Judiciário, da inaplicabilidade do art. 135 do CTN, o que só pode ser feito por
embargos do devedor ou ação anulatória de débito fiscal.
Por fim, lembramos que, no caso de crédito tributário executado com
base em declaração de débitos tributários feitos em nome da sociedade, será
sempre inválida a inclusão do nome dos sócios na CDA, dada a ausência de
lançamento tributário comprobatório da responsabilidade do sócio-gerente nos
termos do art. 135 do CTN.
i
Publicado na Revista Dialética de Direito Tributário v. 167. Referência: BREYNER, Frederico
Menezes . Responsabilidade tributária dos sócios-gerentes: alegação de ilegitimidade passiva
em exceção de pré-executividade e a aplicabilidade da jurisprudência do STJ em sede de
recursos repetitivos (REsp nos 1.104.900/ES e 1.110.925/SP). Revista Dialética de Direito
Tributário, v. 167, p. 55, 2009.