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Conceito de princípio:
"[os princípios] são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por
conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser
satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não
depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O
âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes .”1
O que difere das regras é que ao passo que nos princípios existem graus de
aplicabilidade e satisfação, nas regras há apenas a sua satisfação ou não satisfação.
Conforme Robert Alexy: “se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que
ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito
daquilo que é fática e juridicamente possível”.3
“Se por um lado não se pode duvidar que é muito controvertida a origem histórica da
teoria da insignificância, por outro, impõe-se sublinhar que o pensamento penal vem (há
tempos) insistindo em sua recuperação (pelo menos desde o século XIX). São numerosos
os autores que desde esse período a invocam e pedem sua restauração: assim Carrara, Von
Liszt, Quintiliano Saldaña, Roxin, Baumann, Blasco e Fernández de Moreda, Soler,
Zaffaroni etc. Nas últimas décadas destaca-se o trabalho de Roxin, surgido em 1964, que
postulou o reconhecimento da insignificância como causa de exclusão da tipicidade
penal”.6
Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria
denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só deve agir até onde seja
necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas com
ofensividade insignificante. Nesse sentido, breves exemplos: o tipo penal do crime de
dano, previsto art. 163 do Código Penal, não deve ser visto como qualquer lesão à coisa
alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o
proprietário da coisa; o descaminho do art. 334, § 1.°, d, não será certamente a posse de
pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria
cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão, para o Fisco;
o peculato, do art. 312, não pode estar dirigido para ninharias como, por exemplo,
buscar a sanção penal de servidor público acusado de ter cometido peculato consistente
no desvio de algumas poucas amostras de amêndoas; a injúria, a difamação e a calúnia
dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam
afetar significativamente a dignidade, a reputação, a honra, o que exclui ofensas
tartamudeadas e sem conseqüências palpáveis; e assim por diante7.
7 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p.
145.
“Com relação à insignificância (crime de bagatela), sustenta-se que o direito penal,
diante de seu caráter subsidiário, funcionando como ultima ratio, no sistema punitivo,
não se deve ocupar de bagatelas. Há várias decisões de tribunais pátrios, absolvendo
réus por considerar que ínfimos prejuízos a bens jurídicos não devem ser objeto de
tutela penal, como ocorre nos casos de “importação de mercadoria proibida”
(contrabando), tendo por objeto material coisas de insignificante valor, trazidas por
sacoleiros do Paraguai. Outro exemplo é o furto de coisas insignificantes, tal como o de
uma azeitona, exposta à venda em uma mercearia. Ressalte-se que, no campo dos
tóxicos, há polêmica, quanto à adoção da tese da insignificância: ora a jurisprudência a
aceita; ora, rejeita-a”8.
Sendo assim, tal princípio pode ser conceituado como aquele que gera a
desconsideração da tipicidade dos fatos por constituirem atos de inexpresssividade no
tocante ao Direito Penal, e que também são ausentes de reprovabilidade da sociedade, a
ponto de não merecerem análise à luz da seara penal.
O fato atípico não é ilícito penal, podendo, contudo, constituir um ilícito de outra
natureza, seja ela civil, administrativa, ou mesmo ser objeto de tutela por outros
controles formais e sociais eficazes10.
8 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10. ed. São Paulo: Forense, 2014, p. 181.
9 MANAS, Carlos Vico. O Princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito
penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 56 apud FLORENZANO, Fernando Wesley. Princípio da
Insignificância no Direito Penal Brasileiro. Iuris in mente: revista de direito fundamentais e políticas
públicas. Ano II, n. 3. Itumbiara, jul.-dez., 2017.
10 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2011.
2.4 Evolução histórica:
13 Ibidem.
14“ Com o surgimento da Escola Clássica, no século XVIII, e principalmente por intermédio da obra de
Beccaria (1764 – dos delitos e das penas) e de Bentham (1789 – Introdução aos princípios da moral e da
legislação), inúmeros princípios começaram a ganhar corpo, a exemplo dos princípios da necessidade e da
suϐiciência da pena, proporcionalidade, utilidade, prevenção geral e especial, in dubio pro reo,
publicidade dos julgamentos, presunção de inocência, culpabilidade, dentre outros, sem falar, talvez, na
maior conquista da história da humanidade, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, fazendo
com que a pena deixasse de ser aflitiva, tendo o corpo do criminoso como seu objeto principal, evoluindo
para a privação da liberdade como pena principal.”. In: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal-
Parte Geral. Vol. I. 19ª edição. Ed. Impetus. Rio de Janeiro, 2017, p. 79.
República brasileira: “Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa
humana;”
15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 10. ed. São Paulo: Forense, 2014, p. 20.
2.5.2. O Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos
Tal perspectiva é defendida pela doutrina do professor alemão Claus Roxin, que
identifica não ser a punição da conduta como a missão do Direito Penal, mas sim a
proteção de determinado bem jurídico ameaçado por essa conduta. Não basta, segundo o
jurista, que se determine condutas a serem punidas, ao bel prazer do legislador: o Estado
deve estabelecer bens jurídicos a serem protegidos, e quais condutas efetivamente
configuram em ilícitos penais ao atentarem contra tais bens jurídicos relevantes17.
Dessa forma, o direito penal busca coibir atos que efetivamente ofendam os bens
jurídicos por ele tutelados, e sendo assim o princípio da ofensividade é um dos
fundamentos para a sua atuação.
Com base na intervenção mínima, preceitua-se que o Direito Penal não deve
almejar alcançar toda e qualquer condutas danosa e indesejáveis praticadas por uma
pessoa no âmbito da sociedade – apenas aquelas com relevâcia social apta a ensejar a
atuação do aparato repressivo Estatal que é o Direito Penal. Nesse sentido, se configura
o princípio da fragmentariedade como um sub-princípio do princípio da intervenção
mínima: as condutas criminosas são condutas danosas específicas, que adquirem o
status de crime ao serem estabelecidas como tal na legislação penal.
Deve o Estado observar, tanto na previsão da pena referente ao tipo penal em sua
atividade legiferante quanto em relação à aplicação da pena em um caso concreto de
condenação criminal, a proporcionalidade entre a gravidade da conduta do agente e a
pena aplicada.