FUNDAMENTACIÓN Y

JUSTIFICACIÓN DEL ORDEN

JURIDICO POSITIVO

25 DE SEPTIEMBRE DE 2018

MONTES HERRERA ALEJANDRA ITZEL

Contenido
7.3 FUNDAMENTACION Y JUSTIFICACION DEL ORDEN JURIDICO POSITIVO....................................... 1
Según Kelsen: .................................................................................................................................. 1
Según Merkl: ................................................................................................................................... 1
La Estructura Escalonada del Orden Jurídico: ............................................................................. 1
La Validez del Orden jurídico: ..................................................................................................... 2
7.3.1 FUNDAMENTACION ................................................................................................................... 2
7.3.2 Justificación ................................................................................................................................ 5
7.3.3. FUENTES DEL DERECHO ............................................................................................................ 6
7.3.4. PIRAMIDE DE KELSEN ................................................................................................................ 8
Bibliografía ........................................................................................................................................ 10
7.3 FUNDAMENTACION Y JUSTIFICACION DEL ORDEN JURIDICO
POSITIVO
Orden es disposición o colocación de las cosas de modo que cada una ocupe el
lugar que le corresponda. Al referirse al Orden Jurídico se debe considerar que los
mandatos jurídicos están constituidos por reglas de conducta concatenadas y
ordenadas con estrecha vinculación entre si, dando origen a los ordenamientos
normativos de la conducta humana. Se considera que el vínculo de unión entre las
normas jurídicas es la “razón de validez”. Kelsen nos enseña que cada norma vale
si hay otra norma superior que la soporte, por lo que todas las normas que se funden
en una misma normativa superior tienen la misma razón de validez y el conjunto
organizado de esas normas constituyen el Ordenamiento Jurídico de un Estado. Las
normas Jurídicas de un mismo sistema pueden tener igual o diferente rango.

En sentido lato se puede aceptar que el Orden Jurídico es “el conjunto de normas
que integran el Derecho Positivo”. Pero si nos referimos a determinado Estado,
restringimos el concepto a la normativa de ese Estado. Al respecto señala García
Maynez que el Orden Jurídico es una larga jerarquía de preceptos, que cada
ordenamiento jurídico tiene un límite superior y otro inferior. Siguiendo a Kelsen,
estos extremos serían: La Norma Fundamental y las normas individualizadas.

Según Kelsen:

Expone, en su “Teoría Pura del Derecho” que: “Una pluralidad de normas

constituyen una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último
análisis, sobre una norma única”.

Según Merkl:

Merkl señala que examinando el derecho se descubre la posibilidad de establecer

una ordenación jurídica entre las diversas normas y los actos jurídicos

La Estructura Escalonada del Orden Jurídico:

Desde la Edad Media se ha planteado la inquietud sobre el orden jerárquico de las

normas jurídicas, pero es Bierling quien retoma el asunto, en tiempos modernos,
considerando que las normas de Derecho Positivo deben jerarquizarse, aceptando
que junto a las leyes debían incluirse las normas individualizadas como las
resoluciones administrativas, las sentencias y hasta los testamentos. Con estas
ideas, Adolfo Merkl crea la “Teoría Jerárquica de las Normas Jurídicas”.

Dice Merkl: “Es un error entre legos y doctos, el creer que el orden jurídico se agota
en un conjunto mas o menos numeroso de preceptos de general observancia, al
lado de las leyes aparecen los actos jurídicos en su infinita variedad y multiplicidad”.
Como vemos, Merkl señala que examinando el derecho se descubre la posibilidad
1
de establecer una ordenación jurídica entre las diversas normas y los actos
jurídicos.

Por su lado Hans Kelsen expone, en su “Teoría Pura del Derecho” que: “Una
pluralidad de normas constituyen una unidad, un sistema o un orden cuando su
validez reposa, en último análisis, sobre una norma única”. Siendo esta norma única
la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden,
constituyendo así su unidad. Luego agrega que una norma pertenece a un orden
determinado sólo cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la
norma fundamental que se encuentra en la base de la estructura del orden jurídico.

Según el maestro de Praga una norma es válida cuando ha sido creada de una
manera formal, siguiendo reglas determinadas y bajo un método especifico. Así que
el único derecho valido es el Derecho Positivo. Cuando se pregunta por la validez
de la norma fundamental, dado que toda norma depende de otra, la Teoría Pura del
Derecho le asigna a la norma fundamental el rol de una hipótesis básica, de esta
manera al ser válida la norma fundamental también es válido el orden jurídico que
se le subordina. La norma fundamental no requiere ser creación del Derecho
Positivo, es una norma supuesta. Se presenta la misma situación que se les
presentó a los creadores del Derecho Positivo que descartaban al Derecho Natural
como fuente de validez.

Dice Kelsen: “Un Orden Jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y

coordinadas, hay una estructura jerárquica en diversos estratos superpuestos”. La
llamada Pirámide de Kelsen la constituyen: La Norma Fundamental que origina la
Constitución, las normas generales emanadas de los procedimientos legislativos,
incluyendo estas las de origen administrativo como las normas reglamentarias y
luego las normas individualizadas.

El positivismo Kelsiano llega a considerar que “al jurista únicamente compete la

Ciencia del Derecho Positivo”, sin observar que el mayor interés del derecho esta
en la conducta social.

La Validez del Orden jurídico:

La validez del orden Jurídico depende de la validez de las reglas de conducta que
lo constituyen. El Orden Jurídico vale mientras sus principios, leyes y demás fuentes
del derecho ofrezcan garantías generales a las personas en sus relaciones públicas
o privadas.

7.3.1 FUNDAMENTACION
La fundamentación jurídico positivo de los Derechos Humanos no puede estar sino
en los valores -y en los principios que derivan de ellos- que las constituciones
reconocen, bien de forma explícita, bien de forma implícita. Como señala el profesor
Pérez-Luño:

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Los valores constitucionales ...poseen una triple dimensión:

a) fundamentadora, en el plano estático, del conjunto de disposiciones e

instituciones constitucionales, así como del ordenamiento jurídico en su
conjunto. Por ello, la doctrina germana los concibe como "valores
fundamentales" (Grundwerte) y nuestra Constitución como "valores
superiores", para acentuar su significación de núcleo básico e informador de
todo el sistema jurídico- político;
b) orientadora, en sentido dinámico, del orden jurídico-político hacia unas
metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquier disposición
normativa que persiga fines distintos o obstaculice la consecución de
aquellos enunciados en el sistema axiológico constitucional;
c) crítica, en cuanto que su función, como la de cualquier otro valor, reside en
su idoneidad para servir de criterio o parámetro de valoración para
justipreciar hechos o conductas. De forma que es posible un control
jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que
puedan entrañar de valor o desvalor, por su conformidad o infracción a los
valores constitucionales.

Aquí el problema de la legitimidad o fundamentación de los Derechos Humanos se

reconvierte en el problema de la legitimidad legal o legalidad de los derechos
fundamentales.

En cuanto que el principio de legalidad es uno de los pilares fundamentales de las

garantías de los Derechos Humanos, nos ocuparemos de ella en el apartado
dedicado a las garantías internas institucionales de los Derechos Humanos. Lo que
es importante señalar ahora, en virtud de lo antes dicho, es la conexión existente
entre el fundamento inmediato o próximo de los Derechos Humanos y el fundamento
jurídico-positivo de los mismos.

la fundamentación iusfilosófica de los Derechos Humanos, que la idea de dignidad

de la persona humana, en cuanto que fundamento de los derechos está en la base
de la estructura jurídico política del Estado de derecho. Ahora bien, la cuestión que
se plantea desde esta perspectiva es cómo fundamentar esa conexión existente
entre dignidad y Estado de Derecho. La cuestión afecta o hace referencia a lo que
se entiende como el criterio de legitimación, es decir, de fundamentación de la
legitimidad del estado democrático.

En relación a este problema se dan, en el pensamiento actual, dos respuestas

fundamentales: la teoría del consenso y la teoría del disenso:

 La teoría del consenso está representada actualmente sobre todo por J.

Rawls y por J. Habermas, que sigue en cierto modo a Appel.

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En España es la tesis seguida por gran parte de la doctrina: Peces-Barba, Eusebio
Fernández, etc...

Los consensualistas contemporáneos pueden encontrar sus antecedentes en los

contractualistas modernos (J. Locke, etc...), aunque con una diferencia
fundamental. Mientras éstos últimos se preocupaban por el problema del origen de
un poder legítimo (el "contrato social"), los consensualistas se preocupan por el
mecanismo que garantice no sólo la legitimidad (que alude al origen) del poder sino
también su legalidad (que alude al ejercicio del mismo). El mecanismo del consenso
supone cierta ética de la "acción comunicativa" (Habermas), según la cual:

Todo sujeto capaz de hablar y actuar puede participar en la discusión.

Todos pueden:

cuestionar cualquier información,

introducir cualquier afirmación en el discurso,

manifestar sus posiciones, deseos y necesidades.

A ningún hablante puede impedírsele el uso de sus derechos (1. y 2.)

A partir de este mecanismo Habermas propone un imperativo categórico semejante

al de Kant, porque tiende a criterios universalizables; pero diferente en cuanto al
origen.

Es también similar el procedimiento que propone Rawls para establecer los

principios de la justicia, donde todos los hablantes, cubiertos por un "velo de
ignorancia" que les impida saber cuál será su situación social, elige principios de tal
modo ecuánimes que le permitirían beneficiarse aún en el caso en que ocupara la
situación social más desfavorable.

La teoría del disenso está representada en España, sobre todo, por Muguerza a
través de lo que denomina "la alternativa del disenso" y el "imperativo de la
disidencia".

Para Muguerza, la propuesta de los consensualistas incurre en cierto angelismo,

porque tal "comunidad ideal de comunicación" es similar a la que propone la teología
sobre la "comunidad de los santos", en la realidad tal nivel de comunicación y
consecuente consenso es impracticable. A su vez, propone que no es tanto el
consenso sobre lo que es justo el fundamento o punto de partida de los Derechos
Humanos, sino que éste a su vez supone un fundamento o momento previo donde
se constata el disenso entre los hombres, lo que los impulsará a buscar un
consenso.

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 7.3.2 Justificación
El derecho positivo (escrito) proclama el cumplimiento de las normas jurídicas, sin
tener en cuenta su contenido, para lograr, sobre todo, la seguridad colectiva. Si
pudiera cuestionarse la validez de las leyes, opinan, alegando normas éticas, que
pueden diferir de un grupo de personas a otro, aún dentro de la misma comunidad,
la finalidad misma del ordenamiento jurídico, de lograr la paz social, podría
desvirtuarse. Los que sostienen esta posición, llamados positivistas, consideran que
las leyes no son en sí mismas, buenas o malas, justas o injustas, sino válidas o
inválidas, según sean dictadas por autoridad competente, de acuerdo a los
procedimientos legalmente establecidos, o no, respectivamente.

Toda valoración dependerá del contexto social, de las circunstancias o de la

percepción subjetiva. Ello conducirá al dogma fundamental del positivismo jurídico
formalista: la separación entre Derecho y moral.

El positivismo jurídico formalista entiende que el Derecho es un sistema de normas,

que pertenecen a un concreto ordenamiento jurídico, exclusivamente, en virtud de
su adecuación a unos criterios formales internos, esto es, establecidos por el propio
sistema: por ejemplo, aprobación por una mayoría parlamentaria, promulgación por
un poder soberano, etc. De este modo, para el reconocimiento de la validez y
obligatoriedad del Derecho es fundamental el criterio formal, sin exigirse ninguna
relación con el derecho natural o el orden moral, ya que éstos, como ya se ha
indicado, se consideran parámetros extrajurídicos. Lo importante es que un sistema
de normas cuente con el respaldo del poder. Este último se convierte, así, en
fundamento esencial del Derecho.

El filósofo griego Trasímaco, afirmaba, hablando del concepto de justicia, que justo
es lo que impone el más fuerte. O sea, que es la autoridad la que determina, lo que
a cada uno le corresponde. Vemos que aludía al fin superior de la justicia, pero ésta
no procedía de una escala de valores universales, sino de la propia conciencia de
la autoridad.

Kelsen es uno de los representantes más importantes de este pensamiento,

expuesto en su Teoría Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de
otra norma que la fundamenta, siendo la primera un presupuesto, la norma
hipotética fundamental, que luego ubicó en el derecho Internacional. Para este
autor, la existencia específica de una norma, designada con el término "validez",
significa expresamente "que la misma es vinculante"

La obligatoriedad de la norma coincide, por tanto, con su validez. A su vez, ésta

depende de que haya funcionado correctamente el llamado "principio de
delegación". Para este autor, una norma pertenece a un ordenamiento si ha sido
elaborada siguiendo el modo establecido por la norma fundamental, sin exigirse
ningún requisito referente a su contenido.

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En consecuencia, el Derecho podrá llegar tener cualquier contenido. En este
sentido, Kelsen llegará a afirmar: “la existencia del Derecho es una cosa, su mérito
o demérito, otra”. De este modo, estamos ante un sistema jurídico cuando una
mayoría logra imponer un conjunto de normas en una determinada sociedad,
cualquiera que sea el valor moral o el contenido de justicia de dichas normas.

7.3.3. FUENTES DEL DERECHO

La palabra fuente deriva del latín Font, Fons, que significa “lugar donde brota agua
de la tierra” y aplicando este vocablo al estudio jurídico de la norma, vale hacer la
siguiente pregunta: ¿De dónde surge el Derecho?, es decir, cuáles son los actos,
hechos, procesos, o documentos de donde pueden surgir en un momento dado las
normas jurídicas, las que en conjunto forman el Derecho.

Las fuentes del derecho, generalmente se clasifican en fuentes reales, formales, e

históricas, mismas que se describen a continuación.

Fuentes reales

Son los sucesos o situaciones que se dan en un grupo social y que en un momento
dado pueden determinar el contenido de la norma jurídica, ya que el Derecho debe
ajustarse a la realidad de pueblo donde surge, de tal manera que el sistema jurídico
sea adecuado a la realidad social, a la situación económica y cultural de un pueblo,
de manera que su existencia resulte útil y realmente aplicable.

Así, por ejemplo, el contenido del derecho del trabajo mexicano estuvo
determinado, en gran medida, por los conflictos de los trabajadores en la etapa de
la guerra de Independencia, la etapa de la Reforma y de la Revolución Mexicana,
estas circunstancias podrán considerarse como la fuente real del derecho laboral.
Como se ve en esta explicación, el Derecho surgió por medio de esta fuente real,
dicho de otro modo, nació a consecuencia de los acontecimientos o vivencias de los
humanos en sociedad.

Fuentes históricas

Se consideran fuentes históricas a todos aquellos documentos antiguos que

contienen disposiciones jurídicas que en algún caso sirven como inspiración,
modelo o simple guía al legislador para crear nuevas normas jurídicas.

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Un ejemplo de estas fuentes históricas, se puede señalar la Revolución Mexicana,
que unos de sus tantos objetivos fue el amparar la tenencia de la tierra a los
campesinos, y de acuerdo a estos antecedentes fue como se decretó de la Ley
Agraria.

Fuentes formales

Son los procedimientos mediante los cuales se llegó a la creación de la norma

jurídica, estas fuentes son las siguientes:

a) La legislación.

b) La costumbre.

c) La jurisprudencia.

d) La doctrina.

e) Los principios generales del derecho.

La legislación

Es el proceso mediante el cual los órganos del Estado, (el Congreso de la Unión,
que se conforma por la Cámara de Diputados y Cámara de Senadores), crean las
normas jurídicas generales, abstractas y obligatorias que integrarán la ley.

La costumbre

Es la regulación de la conducta surgida espontáneamente de un grupo social y de

observancia voluntaria para quienes lo constituyen, sin que ante 34 su infracción
quepa la posibilidad de la imposición forzosa por la autoridad, salvo que se
encuentre incorporada al sistema jurídico nacional.

La jurisprudencia

Es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de ciertos

tribunales.

La doctrina

Son los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho,
ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya
con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

Los principios generales del Derecho

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Son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, elaborados o
seleccionados por la ciencia del Derecho, de tal manera que el juez y magistrado
pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiera estado
presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso; siendo condición de los
aludidos principios que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto
de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar.

7.3.4. PIRAMIDE DE KELSEN

Haciendo mención al punto de supremacía, existe este principio en la constitución
federal, la cual tienen su base en el artículo 133, en la cual se menciona que:

“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos
los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por
el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema
de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución,
leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Constituciones o leyes de los Estados.”

Es decir, que cualquier orden estatal para poder emitir una ley, ésta no deberá estar
por encima de nuestra carta magna, ya que es la Ley Madre de todo nuestro
ordenamiento jurídico mexicano.

Por su parte, Enríquez (s/f) nos habla de que la Constitución al ser norma suprema,
es “la cúspide de todo el ordenamiento jurídico y hace fluir el principio de legalidad
de los poderes públicos, da seguridad jurídica de los actos de autoridad, da
constitucionalidad en todas las actuaciones realizadas por los poderes constituidos.”

Es entonces que se puede decir que el máximo ordenamiento jurídico es la

Constitución Federal, a nivel estatal toda la norma suprema sería la Constitución
local, misma que al encontrarse en controversia con la Constitución Federal, sería
esta última quien estaría por encima de todas, tal y como lo representa la
pirámide de kelsel.

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Algunos doctrinarios equiparan el alcance de la constitución con los tratados
internacionales poniendo en el mismo eslabón tanto estos como a nuestra
Constitución Política Federal, por lo que se consideran la supremacía legal en
nuestro país.

9
Bibliografía
J., H. (1991). Historia del Derecho Natural. Pamplona.