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Revista Prolegómenos - Derechos y Valores - pp.

131-153, 2013, I

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO O DE LOS PRESTADORES


EN SALUD PRIVADOS DERIVADA DE PRÓTESIS MAMARIAS DEFECTUOSAS

José López Oliva*

Fecha de recibido: 15 de febrero de 2013


Fecha de aprobado: 18 de abril de 2013
Artículo resultado de investigación

Forma de citación: López, J. O. (2013). La responsabilidad médica del Estado o de los


prestadores en salud derivada de prótesis mamarias defectuosas. Revista Prolegómenos.
Derechos y Valores, 16, 31, 131-153.

Resumen

En los procedimientos de implantes mamarios de prótesis en cirugías plásticas estéticas o


con fines reconstructivos, se pueden generar daños a los pacientes; daños generadores de
perjuicios, que pueden presentarse como consecuencia del implante de prótesis defectuosas
a los usuarios de los servicios de salud, que deben ser indemnizados por los prestadores
de estos servicios o del ente estatal encargado de la inspección, vigilancia y control. Para
proteger su patrimonio, los victimarios legitimados por pasiva y potenciales generadores de
daños, pueden trasladar los riesgos inherentes de su actividad a una compañía aseguradora.

Palabras clave:
Paciente, prestador en salud, responsabilidad del Estado, evento adverso, cirugía plástica
estética y reconstructiva, implante mamario, producto defectuoso, seguro, patrimonio.

The medical liability of the state or the providers in private


health derived from defective breast prostheses

Abstract

Procedures of prosthetic breast implants, either as cosmetic plastic surgery or for reconstruc-
tive purposes, can cause damage to patients; because of defective prosthetic implants, dama-
ges that generate harm may arise to users of health services, which must be compensated by
the providers of these services or the state agency responsible for inspecting, monitoring and
controlling. To protect their assets, the perpetrators legitimized by passive and potential da-
mage generators can transfer the inherent risks of their activities to an insurance company.

Key words:
Patient, health provider, state responsibility, adverse event, aesthetic and reconstructive plas-
tic surgery, breast implant, defective products, insurance, estate.

* Profesor e investigador, Universidad Militar Nueva Granada. Director de la Línea de Investigación en Derecho de la
Responsabilidad y de Seguros, UMNG. Magister en Derecho con énfasis en Derecho Privado Universidad de los Andes;
Magister de la Universidad Carlos III de Madrid (España), Especializado en Derecho Comercial de la Universidad Ponti-
ficia Bolivariana de Medellín, Derecho Penal y Probatorio de la Universidad del Rosario; con estudios de doctorado en
Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); doctorando en Bioética médica y salud pública en la UMNG;
profesor Universitario de pregrado, postgrado, conferencista a nivel nacional e internacional; profesor certificado a nivel
internacional por la Life Office Management Asociation, Inc – Loma con sede en Atlanta-Georgia (USA). Correo elec-
trónico: jose.lopez@unimilitar.edu.co

Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XVI - Nº 31 - Enero - Junio 2013 - ISSN 0121-182X 131
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores

A responsabilidade medica do Estado ou dos prestadores de saúde


privado derivada das próteses de mama defeituosas

Resumo

Nos processos de implantes mamários de próteses na cirurgia plástica estética ou para fins
de reconstrução, que pode causar danos aos pacientes; danos geradores de prejuízos, que
possam surgir como resultado de defeito no implante da prótese aos usuários de serviços de
saúde, que devem ser compensados pelos prestadores destes serviços ou do órgão estadual
responsável pela fiscalização, monitoramento e controle. Para proteger a sua riqueza, os
vitimarios legitimados por passivos e potenciais geradores de danos, podem transferir os
riscos da sua atividade para uma companhia de seguros.

Palavras-chave:

Paciente, prestadora de serviços de saúde, responsabilidade do estado, evento adverso, ci-


rurgia plástica estética e reconstrutiva, implante mamário, produto defeituoso, seguro, pa-
trimônio.

INTRODUCCIÓN corporadas a los pacientes. El Estado puede ser


condenado por cuenta de los daños causados
En el ejercicio de las actividades médico-sanita- como consecuencia de un evento adverso pre-
rias, se pueden ver transgredidos los derechos de sentado en una institución pública o también
los pacientes, como consecuencia de los daños demandado por inobservancia de los protoco-
generados por los prestadores en salud especia- los o negligencia por acción u omisión del INVI-
listas en cirugía plástica con fines estéticos o re- MA, al otorgar licencias a productos que pue-
constructivos, al implantar prótesis defectuosas, den llegar a ser catalogados como defectuosos.
producidas por compañías que desarrollan este
objeto social; ante este hecho, la víctima puede Asimismo, a los prestadores particulares en
demandar al prestador de los citados servicios de salud se les pueden iniciar acciones legales,
cirugía plástica, ente privado o público o, en su con el objetivo de obtener la reparación de los
defecto, iniciar acciones judiciales en contra del perjuicios causados con el implante de próte-
Estado. Este último, potencial responsable por sis mamarias; prestadores privados que tienen
cuenta de la probable negligencia por omisión la posibilidad de denunciar el pleito porque
y la ausencia de las funciones de inspección, estos utilizaron un producto que estaba debi-
vigilancia y control de los productos utilizados damente certificado por el INVIMA. Por ende,
en los citados procedimientos, y fabricados por al proferirse el fallo condenatorio por parte
empresas que están bajo la observación estatal. del operador judicial en contra del demanda-
do, puede verse vulnerado el patrimonio del
El Estado, por medio del Instituto Nacional de victimario, sea este prestador sanitario del sec-
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVI- tor privado o público, como consecuencia del
MA), establecimiento público del orden nacio- pago de la indemnización a las víctimas orde-
nal y con carácter científico y tecnológico, tiene nada por el ente jurisdiccional; lo anterior, al
funciones relacionadas con la ejecución de las exteriorizarse el riesgo generado en la ejecu-
políticas y procedimientos de vigilancia y con- ción de procedimientos quirúrgicos de cirugía
trol sanitario sobre la calidad de los productos, plástica o estética, donde se pueden presentar
en este caso las prótesis mamarias que son in- eventos adversos productores de perjuicios.

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Los prestadores de salud particulares o estatales El presente texto es el resultado de una inves­
que realizan procedimientos ­quirúrgicos de im- tigación de tipo exploratorio de reflexión,
plantes de mama defectuosos o los entes de vigi- me­diante la cual se indaga, compila, revisa e
lancia y control de productos para la realización integra el resultado de una revisión bibliográfi-
de estos procedimientos, como se señaló con an- ca relacionada con temas de derecho médico-
terioridad, pueden ver comprome­tido su patrimo- sanitario civil y estatal, derecho de seguros, así
nio. Lo precedente, porque pueden ser condena- como también derecho procesal, en el cual se
dos por parte del funcionario judicial, pertenecien- involucran los derechos de los pacientes pero
te a la jurisdicción ordinaria civil o la jurisdicción también el derecho cardinal de protección del
contencioso ad­ mi­
nistrativa. En ese sentido, se patrimonio del potencial victimario; investiga-
presenta el siguiente problema de investigación: ción en la que se identificaron, seleccionaron,
agruparon y sistematizaron de manera temáti-
¿Es factible la protección del patrimonio de los ca y cronológica los documentos ­relacionados
prestadores públicos y privados en salud que con la posible responsabilidad a cargo del Es-
causen daños al paciente al realizar implantes tado y de los particulares por los daños gene-
de prótesis mamarias, y la salvaguarda del pa- rados a los pacientes sujetos pasivos del even-
trimonio del INVIMA, quien puede certificar to adverso. El tema objeto de este trabajo es
productos catalogados como defectuosos? producto de la investigación terminada desde
una perspectiva analítica, interpretativa y críti-
La hipótesis presentada como resultado de esta ca, donde se presenta una propuesta; trabajo
investigación, es que efectivamente existe la realizado en la Línea de investigación de De-
posibilidad de salvaguardar o proteger el patri- recho de la responsabilidad y de seguros, per-
monio del Estado y de los particulares, poten- teneciente al grupo de Derecho Privado de la
ciales responsables por los daños generados a Universidad Militar Nueva Granada.
los usuarios de los servicios de procedimientos
quirúrgicos, destinados a implantar prótesis ma- Para demostrar la hipótesis presentada, el tex-
marias que pueden ser defectuosas; lo anterior, to se desarrolla de la siguiente manera: en pri-
a través de la suscripción de una póliza de res- mer lugar (1) se hace alusión a las víctimas de
ponsabilidad civil para prestadores en salud pú- los procedimientos relacionados con implantes
blicos o privados. Asimismo, las entidades del mamarios que pueden ser defectuosos y la vul-
Estado como el INVIMA, tienen la posibilidad de neración de sus derechos, para enseguida (2)
suscribir a través de sus representantes legales establecer los daños generados por dichos im-
una póliza de responsabilidad que cubra todos plantes y (3) analizar la responsabilidad de los
los posibles daños generados por la negligencia profesionales que realizan los procedimientos
activa o pasiva de sus funcionarios o agentes. antes señalados. A continuación, (4) se analiza
el tema relacionado con la falla en el servicio
Se evidencia, en la investigación realizada, que por parte del Estado, (5) se identifican los po-
puede existir responsabilidad administrativa, sibles legitimados por pasiva y (6) se presenta
con título de imputación subjetiva por falla en la propuesta relacionada con la protección del
el servicio, por el incumplimiento de las fun- patrimonio de los potenciales victimarios, a
ciones de vigilancia y control de las prótesis través de la póliza de responsabilidad civil para
mamarias que resulten defectuosas. Dicho prestadores en salud públicos privados, y entes
producto puede causar daños a los pacientes, estatales encargados de las funciones de ins-
generados por la posible negligencia por omi- pección, vigilancia y control respectivos. Para
sión de parte del INVIMA al certificar prótesis finalizar, (7) se presentan unas breves conclu-
mamarias imperfectas las que, inclusive, pue- siones o hallazgos de la investigación.
den originar tumores mamarios en las mujeres
a quienes se les realice el implante.

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1. LAS VÍCTIMAS DE PROCEDIMIENTOS plo, el Instituto Nacional para la Vigilancia e


RELACIONADOS CON IMPLANTES Inspección de Medicamentos y Alimentos, en
MAMARIOS DEFECTUOSOS Y LA adelante INVIMA.
VULNERACIÓN DE SUS DERECHOS
La Unión Europea, por ejemplo, empezó la
Los derechos a la vida, la salud e integridad búsqueda de la protección de los derechos de
física de las víctimas1, en este caso de los los consumidores con la salvaguarda de los de-
implantes mamarios defectuosos, está con- rechos económicos, a la reparación integral de
sagrado en diversos tratados internacionales las víctimas, a la educación e información, y el
y regionales de derechos humanos, y en las derecho de ellos a ser oídos, catalogándolos
constituciones de países de todo el mundo2, como fundamentales. Es importante anotar
Organización Mundial de la Salud (OMS), que a la protección de los derechos a la salud
como Colombia. Es relevante señalar, en- y a la seguridad se les otorgó una especial pre-
tonces, que las víctimas de los implantes ma- ponderancia5 (Cuellar, 2012). Derechos que
marios defectuosos pueden ser los pacientes pueden ser vulnerados, como consecuencia de
usuarios de los servicios de cirugía plástica los daños generados por las prótesis mamarias
con fines estéticos y reconstructivos quienes, generadoras de daños, implantadas en los pa-
de forma individual o colectiva, han sufrido le- cientes.
siones de carácter físico o mental; víctimas a
quienes se les han trasgredido sus derechos El debate sobre los implantes de las prótesis
humanos3 (Organización de las Naciones Uni- mamarias, presuntamente defectuosas, ha ge-
das), como la vida y la salud por parte del Es- nerado controversia desde los aspectos jurídi-
tado, entre otras4, por la probable ausencia de co, ético, moral y económico. El tema de las
inspección, vigilancia y control de productos a víctimas del daño médico-sanitario producido
cargo de entidades estatales, como por ejem- por los eventos adversos y generado por los
citados implantes, ha alcanzado dimensiones
1
Para los fines del presente escrito, entiéndase vícti- considerables; víctimas que tienen la posibili-
mas, pacientes, beneficiarios del seguro, legitimados dad de demandar al médico cirujano plástico
por activa y dañados como lo mismo, independiente-
mente de su género. con fines estéticos o reconstructivos, sea este
2
La Organización Mundial de la Salud es un ente ads- del sector privado o público, o iniciar acciones
crito a la Organización de las Naciones Unidas (ONU). judiciales en contra del Estado, por su proba-
3
La Organización de las Naciones Unidas (ONU), a tra- ble negligencia por acción u omisión en las
vés de la oficina del Alto comisionado para los Dere-
chos Humanos, expide declaraciones con el objetivo funciones de inspección, vigilancia y control,
de establecer los principios fundamentales de justicia concretamente por parte del INVIMA. Los
para las víctimas, en este caso de eventos adversos, daños por legitimación activa según lo señala-
así como de los delitos y abusos de poder. do por algunos sectores superan los trescien-
4
Otros potenciales causantes de daños son los profe-
sionales liberales y las entidades públicas o privadas tos mil en todo el mundo; aproximadamente
donde se realizan procedimientos de cirugías plásti- “12.000, en España; 40.000, en el Reino
cas estéticas o reparadoras. Para los efectos de este en Unido; en Francia, 30.000; en Argentina,
escrito, tómese reconstructivas y reparadoras como
lo mismo. Las estéticas, relacionadas con procedi-
mientos para mejorar la apariencia física, la armonía 5
En cuanto a la reparación integral de los perjuicios
y son consecuencia de la vanidad de la persona; las patrimoniales, esta deber debe ser integral, y debe
reparadoras se realizan con el objetivo de mejorar garantizarse a todos los usuarios de la prestación
aspectos funcionales del paciente. Se hará referencia médica que hayan sido lesionados en procedimientos
en el texto a los daños generados por los implantes quirúrgicos de implantes mamarios defectuosos, por
realizados a mujeres, independientemente de que es- ejemplo. La Declaración Universal de los Derechos
tos procedimientos se puedan realizar en el sexo mas- Humanos señala que toda persona, en este caso el pa-
culino, amparados por derechos como la autonomía ciente, y su familia o causahabientes, tienen derecho
de la voluntad del paciente y el libre desarrollo de la a contar con una vida adecuada dentro del marco de
personalidad. una asistencia médica, salud y bienestar dignos.

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13.000; 62.500, en Venezuela, y en Colom- de este hecho, las prótesis mamarias “vuelven a
bia, 15.0006” (Castro, 2012). demostrar que el control de los productos médi-
cos y sanitarios debe ser muy riguroso y aplica-
La víctima que provenga de procedimientos de do en cada país, individualmente. De no ser así,
cirugía plástica estética o con fines reconstruc- este efecto dominó volverá a suceder” (Castro,
tivos tiene derecho a la indemnización integral7 2012). Efecto que lesiona los derechos del pa-
(Corte Constitucional de Colombia, 2009) de los ciente, y en el cual las obligaciones relacionadas
perjuicios causados por el Estado, por su posible con la protección de su vida e integridad física
falla en el servicio de las funciones de vigilancia recaen a cargo de Estado.
respectivas; mujeres víctimas catalogadas como
usuarias o consumidoras de los servicios8 (Trigo 1.1. La protección constitucional
& Stiglitz, 1983) antes señalados, quienes están de los derechos de las víctimas
obligadas a realizarse procedimientos quirúrgicos de productos defectuosos
destinados a retirar los implantes mamarios de-
fectuosos, en algunas oportunidades las víctimas La Carta Política colombiana dispone que “se-
asumen los costos generados por dicho procedi- rán responsables, de acuerdo con la ley, quienes
miento. De ahí la importancia de la suscripción en la producción y comercialización de bienes y
de una póliza de responsabilidad civil que cubra la servicios atenten contra la salud, la seguridad y
indemnización que le corresponda pagar al pres- el adecuado aprovisionamiento a consumidores
tador en salud o ente estatal, potencial dañador. y usuarios9” (Constitución Política de Colombia,
art. 78), en este caso, de los servicios de salud.
No es la primera vez que ocurre este tipo de
eventos generadores de perjuicios a los pacien- La protección especial que le corresponde al
tes o usuarios de los servicios médicos y sanita- INVIMA brindar a los usuarios de los servicios
rios. En los años 60, en Alemania se presentó médicos, a quienes se les realizaron los implan-
un escándalo de iguales proporciones por el uso tes de prótesis de mama presuntamente defec-
del medicamento denominado Talidomida; me- tuosa, debió obedecer a que “la responsabilidad
dicamento utilizado para los malestares relacio- en la contratación masiva se configura de una
nados con el embarazo que al ser ingerido por
las pacientes produjo degeneraciones irreversi-
9
Si bien es cierto se consagra la protección de los de-
rechos del consumidor de los servicios médicos desde
bles en el feto o también denominado nasci- el punto de vista constitucional, existen disposiciones
turus. Cincuenta años después de la ocurrencia legales, como el Estatuto del Consumido,r que gene-
ran confusión en cuanto a dicha salvaguarda. Es así
como Javier Tamayo Jaramillo señala lo siguiente:
6
Cristina Castro en el periódico Ámbito Jurídico del ‘En la prestación de servicios en el que el prestador
3 de febrero de 2012, el cual circula en Colombia, tiene una obligación de medios, la garantía está dada,
señala que, según información del periódico El País, no por el resultado, sino por las condiciones de cali-
existe una empresa productora de prótesis en Francia dad en la prestación del servicio, según las condicio-
que está siendo investigada. En este texto, no se hace nes establecidas en normas de carácter obligatorio,
alusión a ninguna empresa en especial, sino de ma- en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del
nera general a las empresas productoras de prótesis mercado’. Pero la norma solo arroja más confusión
mamarias que pueden causar daños en el desarrollo al asunto, pues la definición misma de obligación de
de su objeto social, y de ahí la importancia de trasladar medio que consagra no es clara. Además, en no po-
los riesgos inherentes a su actividad, a una compañía cas oportunidades, ni la ley, ni la doctrina ni la juris-
prudencia, están de acuerdo sobre la naturaleza de las
de seguros. Lo mismo ocurre con los entes estatales
obligaciones en un caso concreto. Así, por ejemplo,
con funciones de inspección, vigilancia y control, así
en materia médica hay muchas obligaciones que son
como los prestadores en salud públicos y privados. de medio y otras de resultado, sin que por ello se tra-
7
El paciente víctima de daños médicos tiene derecho te de soluciones pacíficas. Es más, no pocos autores
a la verdad, a la justicia y a la reparación integral, esta desconocen la distinción entre obligaciones de medio
última catalogada como un derecho fundamental se- y de resultado. Por lo tanto, el productor demandado,
gún lo señala el Magistrado Juan Carlos Henao Pérez. siempre alegará que su obligación es de medio, y por
8
El paciente es considerado en la actualidad como un lo tanto, no tiene que probar una causa extraña para
consumidor de productos o servicios médicos. exonerarse” (Tamayo J. 2012, p.12).

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manera particular, toda vez que se parte de la 2. LAS PRÓTESIS PARA IMPLANTES
base de que no hay igualdad entre los contra- MAMARIOS: PRODUCTOS QUE,
tantes, como consecuencia de la asimetría de AL SER DEFECTUOSOS, VULNERAN
información, y de la imposibilidad del consumi- LOS DERECHOS DE LOS PACIENTES
dor de obtener los medios probatorios que res-
palden sus pretensiones10” (Ibarra, 2012). Existen, en la actualidad, compañías que pue-
den estar siendo investigadas por aparentes
Consumidor de productos y servicios médicos, irregularidades en la producción de implantes
destinados a la implantación de las prótesis mamarios. Implantes que fueron producidos por
mamarias que pueden ser defectuosas, gene- dichas compañías y que pueden llegar a ser cata-
radoras de perjuicios que deben ser resarcidos logados como defectuosos y generar daños a los
por el Estado. En suma, “si como consecuen- pacientes, a quienes se les vulneran sus derechos
cia, bien de un mal funcionamiento del servicio a la vida e integridad física13 (Alarcón, 2012).
o de su ‘no funcionamiento’ o del tardío fun-
cionamiento del mismo se causa una lesión o Prótesis que en Colombia pudieron ser certifica-
un daño, el Estado es responsable y por consi- das por el INVIMA y que podrían ser catalogadas
guiente está en la obligación de indemnizar los como defectuosas porque según lo investigado,
perjuicios ocasionados11” (Consejo de Estado se pueden fragmentar cuando están dentro del
de Colombia, 1967) en el caso de estudio, a organismo de la mujer, con la generación de los
los pacientes víctimas de los daños generados denominados eventos adversos14 (Ministerio de
por los implantes que resulten averiados. la Protección Social de Colombia, 2006), en
materia de responsabilidad médico-sanitaria;
Así, la carta constitucional colombiana sal- mujer considerada víctima y beneficiaria de la
vaguarda los derechos de las víctimas de los póliza de responsabilidad civil para entes públi-
implantes mamarios que puedan resultar de- cos y privados, a quien se le debe realizar un
fectuosos, y si los prestadores en salud que procedimiento quirúrgico de extracción de la
causen daños con los implantes de las prótesis citada prótesis de manera inmediata, con el ob-
referidas no indemnizan a sus víctimas, ellas jetivo de retirar el implante mamario dañado.
tienen la posibilidad de demandar el pago de El producto defectuoso, en este caso las próte-
los perjuicios al INVIMA. Por ende, el Estado sis para implantes mamarios, es definido como
puede ser responsable del pago de la indemni- aquel bien mueble corporal objetivo, “que en ra-
zación por la falla en el servicio a cargo de la zón de un error en el diseño, fabri­cación, cons-
administración, originado en el deber primario trucción, embalaje o información, no ofrez­ca
de este, de “suministrar a los asociados los me- la razonable seguridad a la que toda persona
dios conducentes a la efectividad de sus servi- tiene derecho” (Congreso de la Repú­blica de
cios, a la consecución de sus fines; en otras Colombia, 2011). El producto defectuoso rela-
palabras, a la realización del bien común”12
(Consejo de Estado de Colombia, 1967). 13
Se están realizando estudios sobre implantes mamarios
producidos en Europa a empresas a las cuales están
siendo investigadas en la actualidad (Alarcón, 2012).
10
En relación con la protección del consumidor se pue- 14
“Entendemos como eventos adversos a las lesiones o
de inferir en el nuevo Estatuto que en algunos nego- complicaciones involuntarias que ocurren durante la
cios jurídicos se constituye un verdadero contrato de atención en salud, los cuales son más atribuibles a esta
adhesión, en detrimento de los intereses del consumi- que a la enfermedad subyacente y que pueden conducir
dor de productos y servicios. a la muerte, la incapacidad o al deterioro en el estado
11
Perjuicios que pueden ser patrimoniales o extra patri- de salud del paciente, a la demora de dar de alta, a la
moniales, como se analizará más adelante. prolongación del tiempo de estancia hospitalizado y al
12
Antes de consagrarse en la Constitución Política de Co- incremento de los costos de no-calidad. Por extensión,
lombia el Estado social de Derecho, ya se establecía el también aplicamos este concepto a situaciones relacio-
deber del Estado por intermedio de los entes de control, nadas con procesos no asistenciales que potencialmente
de la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, en pueden incidir en la ocurrencia de las situaciones arriba
este caso, de los consumidores de productos y servicios. mencionadas” (Ministerio de Protección Social, 2006).

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cionado con la seguridad sobre la condición de de Colombia, 1992; López, 2007) e integridad
la prótesis mamaria presenta riesgos razonables física del usuario del servicio de cirugía plástica
para la integridad física, la salud y la vida de los estética o con fines reconstructivos.
consumidores; así, para establecer las condicio-
nes de seguridad del producto, se debe tener en Los implantes mamarios con indicios de ser de-
cuenta la duración del mismo, la información fectuosos, si bien es cierto no pueden aparentar
suministrada sobre el producto, la oferta acerca ningún defecto, deben retirarse como mecanis-
del servicio (Villalba, 2011) de implantación de mo de prevención para, posteriormente, colo­
la prótesis, y el control periódico de la misma. carse las nuevas prótesis sin producir mayor
traumatismo; sin embargo, si el implante está
Control periódico, porque las roturas del im- averiado se debe retirar y esperar el tiempo re-
plante no se notan con facilidad en el organis- querido por el médico, y proceder seguidamen­te
mo de la mujer, por lo tanto, se debe realizar a implantar una nueva prótesis. Procedimien­to
de manera diligente15 (Trigo & Stiglitz, 1983), médico que es innecesario si el Estado, por me-
un procedimiento denominado resonancia nu- dio del INVIMA, realiza sus funciones de inspec-
clear magnética16 (Adserá, 2013), con el obje- ción, vigilancia y control de manera diligente,
tivo de establecer la existencia de roturas en la salvaguardando con ello los derechos humanos
prótesis implantada. Lo anterior, porque al rom- y fundamentales, como se señaló, a la vida, sa-
perse el implante se puede generar una reac- lud e integridad física del paciente.
ción inflamatoria recurrente que puede producir
un tumor en las glándulas mamarias, lo que vul- Para salvaguardar dichos derechos, si la “cápsu-
neraría los derechos fundamentales a la salud17 la y prótesis no se retiran satisfactoriamente y la
(Galindo, 2011), a la vida (Corte Constitucional silicona se desparrama por la herida, es conve-
niente esperar para observar si el paciente de-
15
La diligencia contraria a la negligencia como hecho ge- sarrolla alguna reacción inflamatoria18” (Honta-
nerador de culpa debe imperar en el comportamiento del nilla, 2012). Así, la relación de consumo que in-
prestador sanitario, y en el productor de elementos que
van a ser incorporados en el organismo de las personas. volucra a los pacientes, productores de prótesis
16
“La Resonancia Magnética es una de las técnicas de mamarias, y prestadores en salud, puede cons-
diagnóstico por imagen más inocuas y modernas. Su tituir “una particular categoría que surge entre
funcionamiento se basa en ondas de radio que interac-
cionan con los átomos del cuerpo mientras están some- quienes se dedican profesionalmente a elaborar
tidos a un potente imán que rodea al paciente. El cam- o proveer bienes o prestar servicios, con quien
po magnético del imán fuerza a los átomos de hidróge- los adquiere con el fin de consumirlos” (Cor-
no de los tejidos a alinearse en una dirección. Entonces,
las ondas de radio que se envían hacia los átomos de te Suprema de Justicia de Colombia, 2009);
hidrógeno resuenan. La máquina registra estas señales por este hecho, al consumidor de productos o
que se almacenan para ser procesadas por un ordena- servicios médicos potencial dañado y destinata-
dor. Los distintos tipos de tejidos del cuerpo devuelven
señales específicas. La RMN permite obtener imágenes rio final en la relación de consumo, se le debe
de gran precisión de distintas partes del cuerpo. Es de proveer de una especial protección a cargo de
destacar, que la RMN no utiliza rayos X ni elementos instituciones estatales como el INVIMA.
radiactivos, por lo que no tiene efectos nocivos para
el cuerpo. La duración de la prueba es de unos 30 a
60 minutos. Está supervisada en todo momento por un La reacción inflamatoria, antes señalada, puede
técnico especializado. Esta persona se encarga también producir complicaciones en el estado de salud
de asegurarse que el paciente no tiene ni lleva ningún
objeto metálico, como marcapasos, prótesis metálicas, del paciente, y generarle perjuicios que pueden
reloj, gafas, etc. Hay que tener en cuenta que los ob- ser cubiertos por la póliza de responsabilidad
jetos metálicos pueden interferir con el potente imán civil para prestadores sanitarios; paciente usua-
utilizado con esta máquina” (Adserá, 2013).
17
La protección integral significa que el Sistema de Segu- rio de los servicios médicos y beneficiario de la
ridad Social en Salud debe atender la salud de la pobla- póliza, a quien se le pueden generar perjuicios
ción en cuanto a la educación, información y fomento
de esta, y la prevención, diagnóstico, tratamiento y reha- El tiempo de espera prudente para implantar una nue-
18

bilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia. va prótesis sería entre 6 y 12 meses.

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que deben ser indemnizados por parte del Esta- lizadas por entes estatales y particulares, el
do, por su probable falla en el servicio o por el tratamiento probatorio es diferente en lo que
asegurador si el ente estatal suscribió el citado concierne a la carga de la prueba. Lo prece-
seguro. Seguro de daños patrimoniales de res- dente, porque existe una “desventaja técnico-
ponsabilidad civil que cubre las consecuencias científica frente la entidad pública (donde), hay
del evento adverso generador de perjuicios, una posición de inferioridad del particular en
máxime cuando el hecho de retirar la prótesis la prueba de las circunstancias que pueden ro-
mamaria dañada es un procedimiento traumá- dear los acontecimientos que causan el perjui-
tico para el paciente que puede tener, inclusive, cio” (Guechá, 2012, p.102) a los pacientes.
mayores implicaciones negativas que incorporar
una nueva prótesis al organismo de la paciente. El título de imputación de responsabilidad por
culpa, o también denominada subjetiva a cargo
Así, la víctima directa o indirecta del procedi- del cirujano plástico estético o con fines recons-
miento de implante mamario debe ser reparada tructivos, demanda de tres elementos que deben
por los perjuicios patrimoniales19 y extrapatri- presentarse de manera concurrente: en principio
moniales20, causados como consecuen­cia del im- el daño o evento adverso, denominación asigna-
plante de un producto presuntamente defectuo- da en responsabilidad galénica, el cual debe evi-
so avalado por el INVIMA, por medio del proce- denciarse en la víctima directa o los perjudicados
dimiento de cirugía plástica con fines estéticos o indirectos, por contragolpe21 (Tamayo, 2005;
reconstructivos. Producto denominado inseguro Rojas, 2009), o causahabientes; en seguida, y
porque “en situaciones normales de utilización, como causa del daño galénico, debe presentarse
teniendo en cuenta su duración, la información un hecho doloso o culposo por parte del presta-
suministrada sobre él y las condiciones en que dor en salud y, finalmente, se ha de establecer la
ha sido instalado o mantenido, presenta riesgos relación de causalidad entre el evento adverso y
irrazonables para la salud o integridad de los el daño lesionador de bienes jurídicos tutelados
consumidores” (Robledo, 2013), en este caso por el Estado, como la vida e integridad física.
pacientes víctimas de un producto defectuoso.
Con el objetivo de contrarrestar el desequilibrio
2.1. La aplicación de la responsabilidad contractual existente entre el consumidor de las
objetiva y la solidaridad, para la prótesis mamarias posiblemente defectuosas, y
salvaguarda de los derechos del el productor, comercializador así como el pres-
consumidor de productos tador del servicio, existen disposiciones norma-
y servicios de implantes mamarios tivas que incluyen la aplicación del régimen de
responsabilidad objetiva. Este régimen de res-
Para proteger los intereses del paciente daña-
do, en las actividades médico-sanitarias rea-
El perjuicio por contragolpe, según Tamayo Lomba-
21

na, hace referencia a lo siguiente:


Se sostiene en la doctrina que aun cuando haya trans-
19
Representados en el daño emergente y lucro cesante, currido un solo instante entre las lesiones y la muerte,
los cuales pueden ser cubiertos por el seguro de res- este instante es suficiente para que la víctima haya
ponsabilidad civil para prestadores en salud. experimentado un dolor, lo que hace nacer en su pa-
20
También llamados inmateriales pero NO morales. Estos trimonio un crédito indemnizatorio. Si esto fue así, lo
perjuicios se han clasificado en: morales, fisiológicos a transmitirá a sus herederos. Son las reglas generales
la vida de relación o condiciones de existencia, psico- de la sucesión; los herederos son los continuadores
lógicos, estéticos y relacionados con la pérdida de la de la persona del de cujus. Ellos estarán entonces le-
oportunidad. Si el asegurador cubre los perjuicios extra- gitimados para reclamar indemnización por este per-
patrimoniales, estará otorgando cobertura de todas las juicio moral sufrido por la persona fallecida. Actuarán
especies de este tipo de perjuicios; de lo contrario, si se en este caso como herederos. Estarán legitimados
señala en la póliza la cobertura de los perjuicios mora- además actuando no ya como herederos sino en su
les, solo se está cubriendo la especie, morales, del géne- nombre propio, para reclamar los correspondientes
ro, extrapatrimoniales, excluyendo los demás. En segu- perjuicios materiales y morales ocasionados por el he-
ros, lo que no se incluye, automáticamente se excluye. cho o la culpa del demandado (Tamayo, 2005).

138 Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XVI - Núm. 31 - Enero - Junio 2013 - ISSN 0121-182X
José López Oliva Prolegómenos - Derechos y Valores

ponsabilidad se aplica “a favor del consumidor, comercializador y profesional de la salud, quien


es decir, que a este no le será necesario probar la suministró el producto dañado. Lo anterior, me-
culpa del productor o del proveedor, sino única- diante la aplicación de las obligaciones plurales
mente el defecto del bien, por lo que el deman- solidarias23 (Código Civil colombiano, 2011) y
dado solo podrá exonerarse de responsabilidad la inaplicabilidad de las obligaciones conjuntas.
probando una causa extraña” (Ibarra, 2011).
Asimismo, la solidaridad se presenta porque el
En este caso, el productor o comercializador ac- INVIMA, como ente estatal encargado de la ins-
tuaría en calidad de tercero, porque al iniciarse pección, vigilancia y control de los medicamen-
el trámite judicial estos no fueron demandados tos y alimentos que pretenden ingresar al mer-
por la víctima, por lo cual no tuvo, en principio, cado, es un ente administrativo que puede ser
la calidad de parte. Una vez interviene el citado legitimado por pasiva en su globalidad; por esta
tercero de manera voluntaria por requerimiento razón, “no puede imputarse a tal o cual agen-
del juez, o es convocado por el demandante o te tomado en forma individual, sino al sujeto de
el demandado, se convierte automáticamente derecho que institucionaliza este conjunto de es-
tructura y de agentes” (Paillet, 2001, p.114). En
en parte e ingresa al litigio (Parra, 1992). Den-
consecuencia, el productor y el comercializador
tro de los terceros puede encontrarse el INVI-
de las prótesis mamarias responden por los da-
MA, en el evento de ser demandado el cirujano
ños generados por el producto defectuoso, que
plástico estético o reconstructivo o, en su de- pueden ser causados por ausencia de garantía
fecto, la clínica u hospital donde se realizaron o por los eventos adversos producidos por el
los ­procedimientos quirúrgicos de implante de producto con anomalías; este tipo de respon-
las prótesis mamarias defectuosas. Entidad la sabilidad especial, plural y solidaria ha sido de-
cual hace parte de los terceros integrados por nominada como “responsabilidad de mercado”
el principal, la coadyuvancia y los llamamientos (Corte Constitucional colombiana, 2002).
oficiosos y en garantía (Bejarano, 1994).
El Código Civil colombiano señala que “Si un delito o
23

Desde el punto de vista probatorio, existen culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo
normas que consagran el establecimiento de la perjuicio procedente del mismo delito o culpa” (Códi-
inversión de la carga de la prueba en favor del go Civil de Colombia, 2011). En este caso, se estaría
consumidor de productos defectuosos, como los haciendo referencia a un litisconsorcio facultativo más
no necesario. “el litisconsorcio significa pluralidad de
implantes mamarios. Los usuarios del producto partes en uno o en ambos extremos de la relación
con anomalías que lesionan tanto su integridad jurídica procesal, y admite tres clasificaciones: ne-
física como su vida, deben probar el deterioro cesario, voluntario o facultativo y cuasinecesario. El
litisconsorcio necesario se presenta cuando por la na-
de la prótesis que se encuentra dentro de su turaleza de la relación jurídica sustancial no es posible
organismo. El demandante no necesariamente adelantar ni concluir en el fondo el debate, si no están
debe conocer o accionar en contra del produc- presentes todas las personas que conforman esa re-
lación sustancial. El voluntario o facultativo se suscita
tor del bien defectuoso, porque la ley (Congreso cuando existiendo pluralidad de partes en uno o en
de la República de Colombia, 2011) le posibili- ambos extremos de la relación jurídica sustancial, ella
ta demandar al cirujano plástico22 (Tamayo, J., no es necesaria para el adelantamiento ni conclusión
del proceso, dado que la relación jurídica sustancial de
2012) estético o con fines reconstructivos, por la que ha surgido el litigio contenido en el proceso,
la expresa solidaridad existente entre productor, puede ser ventilada sin la presencia de todas las perso-
nas, quienes en consecuencia se consideran litigantes
separados, pudiendo ser diverso el fallo para los litis-
Algunos tratadistas señalan que “es un craso error ha-
22
consortes. El litisconsorcio cuasinecesario, figura que
ber incluido los servicios médicos y de las profesiones para algunos no debe tener existencia autónoma, se
liberales en general en un Estatuto del Consumidor predica de aquellas situaciones en las que no es nece-
donde la carga probatoria es la misma para todos los saria la presencia en el proceso de todas las personas
bienes o servicios. Lo razonable era haber dejado por que conforman la relación sustancial que ha suscitado
fuera estos servicios o haber consagrado para ellos el litigio, pero con la particularidad de que el fallo que
un régimen probatorio especial, claro y apropiado” se profiera tendrá efectos contra todos, presentes y
(Tamayo, J., 2012). ausentes” (Bejarano, 1994).

Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XVI - Núm. 31 - Enero - Junio 2013 - ISSN 0121-182X 139
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores

3. LOS IMPLANTES MAMARIOS el caso europeo, por ejemplo, “si un implante


Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS cuesta 1.000 euros y otro 200, lógicamente el
PROFESIONALES QUE REALIZAN cliente escogerá el de 200, aunque hay ciru-
PROCEDIMIENTOS DE CIRUGÍA janos que directamente” (Hortanilla, 2012) se
PLÁSTICA, POR IMPRUDENCIA Y abstienen de utilizar este tipo de implante, por
NEGLIGENCIA POR ACCIÓN Y OMISIÓN los riesgos que genera su incorporación en el
paciente. Este hecho no podría argumentarse
Se argumentó, con antelación, que puede exis- por parte del profesional en salud demandado
tir responsabilidad del Estado con el título de en un proceso, como culpa exclusiva de la víc-
imputación de responsabilidad subjetiva por tima del daño, en este caso el paciente a quien
falla en el servicio, ante la presunta ausencia se le realizó el implante mamario y escogió, sin
de inspección, vigilancia y control a cargo del orientación alguna, el producto de menor costo.
INVIMA; responsabilidad estatal, porque le co-
rresponde al citado ente público, garantizar que Algunos profesionales de la salud señalan que
los productos médicos, para el tema objeto de es extraño encontrar cirujanos que incorporen
la investigación, no generen daños a los usua- al organismo del paciente prótesis elaboradas
rios y consumidores de un producto que puede por empresas que actúan con aparente negli-
ser incorporado en el organismo del paciente. gencia, porque tienen “una serie de marcas
muy reconocidas y que llevan muchos años
No obstante, se evidencia que el precio de al- en el mercado, y fuera de ellas no se escogen
gunas prótesis es significativamente bajo y, por otras” (Hortanilla, 2012), que posiblemente
ello, algunos cirujanos plásticos se abstienen de no otorgan una garantía del producto. Garan-
implantar a sus pacientes las prótesis fabricadas tía aplicada a la producción, comercialización
por compañías que ofrecen prótesis excesiva- y distribución de servicios, incluidos los ofreci-
mente económicas o compañías que están sien-
dos y facilitados por profesionales en cirugía
do objeto de investigación por la producción de
plástica con fines estéticos y reconstructivos.
elementos que pueden ser catalogados como
defectuosos. Lo anterior, porque dicha dife- En suma, existe una relación de consumo entre
rencia podría sugerir un indicio grave de mala los productores y comercializadores de las próte-
calidad de las prótesis, aspecto que el INVIMA sis y el paciente, en la que se evidencia la citada
tiene que sopesar al momento de la expedición relación, donde se establecen obligaciones de re-
de la certificación correspondiente. sultado24 (Villalba, 2011), de seguridad y garan-
Así las cosas, según lo señalan algunos profesio- 24
En cuanto a las garantías, se establece que son de dos
nales especializados en cirugía plástica con fines clases: la primera, denominada legal y, la segunda, es-
estéticos y reconstructivos, se trata de escoger las tablecida como suplementaria. “El Decreto 3466 de
1982 contemplaba dos tipos de garantías diferentes,
mejores marcas porque, como se indicó, el precio la garantía mínima presunta y la garantía convencional.
de las prótesis fabricadas por algunas compañías La garantía legal, al tenor de la nueva ley, es la obliga-
era “excesivamente reducido” (Hortanilla, 2012); ción que tiene todo productor o proveedor de respon-
der por la calidad, idoneidad, seguridad y buen estado
este hecho puede generar duda o sospecha (Hor- de funcionamiento de los productos (artículo 7). Ade-
tanilla, 2012) en los citados profesionales quie- más, el parágrafo de este artículo ratifica que la entrega
o distribución de productos con descuento, rebaja o en
nes al comparar los precios, se percataban de di- promoción queda cobijada por esta ley, lo cual disipa
cha situación, el cual puede representar una mala cualquier duda acerca de la garantía de estos bienes, ya
calidad del producto y, por ello, generar daños a que en el comercio colombiano es muy frecuente en-
contrar afirmaciones como ‘mercancía en promoción
las víctimas directas e indirectas del hecho médi- no tiene cambio’. Las garantías suplementarias son las
co generador de eventos adversos. otorgadas de manera adicional voluntaria por parte de
los productores y proveedores (artículo 13). El término
de la garantía legal, a falta de estipulación del provee-
Al tener el producto un precio considerable- dor o productor o de norma de obligatorio cumplimien-
mente bajo, se reducen los costos del proce- to, es de un (1) año para productos nuevos y de tres (3)
dimiento quirúrgico de implante mamario; en meses para productos usados” (Villalba, 2011).

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tía a cargo de los primeros; con lo anteriormente la prestación sanitaria, la salud pública, el sistema
señalado, se puede aplicar a cargo del victimario de seguridad social y todo lo atinente a la provi-
la teoría de la responsabilidad por culpa presun- sión de servicios prestados por el sector privado.
ta, donde le corresponde al dañador por inter-
medio del abogado asignado por el asegurador, En la citada ley se ordena la creación del Insti-
demostrar su diligencia, prudencia y pericia en tuto Nacional de Vigilancia de Medicamentos
la elaboración o comercialización del producto. y Alimentos INVIMA (Viceministerio de Salud,
1994), el cual es un “establecimiento público
Se puede evidenciar, entonces, imprudencia e in- del orden nacional, de carácter científico y tec-
observancia de los protocolos médicos por parte nológico, con personería jurídica, autonomía
del prestador en salud especializado en cirugía administrativa y patrimonio independiente,
plástica estética o reparadora pero, a la vez, se perteneciente al Sistema de Salud y con suje-
insiste, puede operar la negligencia por omisión ción a las disposiciones generales que regulan
en el organismo de inspección, vigilancia y con- su funcionamiento” (Ministerio de Gobierno
trol cuando se presenten indicios graves como los de la República de Colombia, 1994).
señalados anteriormente, que se deben tener en
cuenta por parte del INVIMA al expedirse la res- Entre las funciones del INVIMA, como ente pú-
pectiva licencia; esta, otorgada a los productores, blico del orden nacional y adscrito al Ministerio
distribuidores y comercializadores para la normal de Salud, se encuentran la ejecución diligente
colocación en el mercado de un producto, el cual de las políticas relacionadas con la vigilancia
es incorporado en el organismo del paciente y sanitaria, y el control oportuno de la calidad de
puede generarle perjuicios25 (Robledo, 2013). los medicamentos y productos como las pró-
tesis mamarias, destinadas a ser implantadas
en el organismo del paciente; funciones que al
4. LA FALLA EN EL SERVICIO realizarse de manera negligente, puede gene-
POR PARTE DEL ESTADO, POR rar responsabilidad del Estado26 (Constitución
LA CERTIFICACIÓN DE PRÓTESIS Política de Colombia, 2011) con título de im-
MAMARIAS QUE PUEDE SER putación de falla en el servicio, como conse-
CATALOGADAS COMO DEFECTUOSAS cuencia de su actuar negligente por omisión.

La Ley 100 de 1993 crea el Sistema General de Se- Asimismo, al INVIMA, como ente público, le
guridad Social en Salud (Congreso de la República corresponde proteger los derechos a la salud,
de Colombia, 1993), el cual cambia y reorganiza vida e integridad física de los pacientes, vigilar
y controlar la calidad de los productos biológi-
Hay que anotar que organismos como la Superinten-
25
cos, alimentos, bebidas, cosméticos, produc-
dencia de Industria y Comercio velan por la protección tos odontológicos y elementos médicos utiliza-
de los intereses de los consumidores, en este caso, de
servicios médicos. Dicha Entidad “tiene entre sus fun- dos para procedimientos quirúrgicos como los
ciones principales vigilar porque en el mercado circulen implantes mamarios; de la misma forma, son
solo los productos que sean seguros. Por eso desde el objeto de inspección y vigilancia por parte del
año pasado se creó dentro de su estructura la Delegatu-
ra de Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y INVIMA, los productos homeopáticos natura-
Metrología Legal, que vela porque los productos sujetos
al cumplimiento de reglamentos técnicos cuenten con
La Constitución Política colombiana señala que “El
26
los correspondientes certificados de conformidad emi-
Estado responderá patrimonialmente por los daños
tidos por organismos acreditados en el país, y además
verifica directamente las condiciones de seguridad de antijurídicos que le sean imputables, causados por la
dichos productos. Igualmente, dentro de la Delegatura acción o la omisión de las autoridades públicas. En el
de Protección al Consumidor se creó el grupo de Se- evento de ser condenado el Estado a la reparación pa-
guridad de Productos, encargado de verificar las alertas trimonial de uno de tales daños, que haya sido conse-
que emiten las demás autoridades de protección al con- cuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
sumidor alrededor del mundo, y revisar los productos de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”
que consumimos los colombianos” (Robledo, 2013). (Constitución Política de Colombia, 2011).

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LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores

les o generados a través de la biotecnología, so o culposo de un agente del Estado, fue causa-
así como los reactivos de diagnóstico que pue- do por su negligencia por hacer o dejar de hacer.
dan generar impacto negativo para la salud
individual o colectiva de las personas, en este La falla anónima del servicio está relacionada
caso de los usuarios de las prótesis mamarias. con el acto dañoso causado por el ente estatal,
el cual no es producido por una persona físi-
Igualmente, dentro de las funciones del INVI- ca concreta28 (Ruiz, 2010, Consejo de Estado,
MA está la de vigilar la calidad de los productos, 2009) determinada o determinable; no obstan-
verificar la respectiva importación y comercia- te, el hecho de no identificarse la persona física
lización del producto, medicamento o alimento generadora del daño, no significa en esta mo-
que va a ser comercializado. Al fallar el Estado dalidad de responsabilidad subjetiva que el Esta-
y concretamente el INVIMA en sus funciones, do, para el caso de la investigación el INVIMA,
las víctimas de las prótesis mamarias pueden no le corresponda la obligación de indemnizar
demandar de manera directa la reparación del a la víctima, por la ausencia de inspección, vigi-
daño27 (Código Contencioso Administrativo, lancia y control de productos defectuosos como
2011), por la omisión de los protocolos de ins- los implantes mamarios, por ejemplo.
pección, vigilancia y control respectivos, obliga-
ciones a cargo del citado ente gubernamental. En la falla presunta del servicio a cargo del Estado
se presume la falla (culpa-régimen subjetivo) de
Los antecedentes de la falla en el servicio y este, quien tiene que desvirtuarla con el aporte y
su incorporación en las disposiciones colom- práctica de pruebas pertinentes y conducentes,
bianas se remontan al derecho francés, como con el objetivo de exonerarse de su responsabi-
consecuencia de la obligación del Estado de lidad. La falla presunta en la que puede incurrir
indemnizar los daños generadores de perjui- un funcionario del INVIMA “indica una actua-
cios causados por este, en el caso de la inves­ ción de la administración donde se presume la
tigación por entidades públicas como el INVI- actuación irregular, es decir, se releva al particu-
MA. Indemnización integral impuesta al Esta- lar de demostrar el funcionamiento anormal del
do y en favor de los pacientes, por errores que servicio, y en estas circunstancias se considera
generan un daño antijurídico resultante de su que la entidad pública ha vulnerado principios de
funcionamiento anormal (Saavedra, 2005). buen servicio público” (Guechá, 2012, p. 101).

En relación con la falla en el servicio generadora Ante la falla presunta del servicio por parte del
de daños por parte del INVIMA, esta ha sido clasi- Estado, este debe responder patrimonialmente
ficada en cuatro tipos: la falla probada en el servi- por los daños antijurídicos que le son imputa-
cio, la falla en el servicio anónima, la falla presunta bles, como consecuencia de la posible negli-
del servicio y por último la falla relativa del servicio. gencia por omisión por parte del INVIMA, en
En la falla probada del servicio a cargo del Estado, su calidad de autoridad pública (Olano, 2011)
le incumbe probar a la víctima que el hecho dolo- con funciones de inspección, vigilancia y con-

El Consejo de Estado de Colombia ha establecido que


27
El Consejo de Estado de Colombia ha establecido que
28
“cuando se trata de lesiones que producen alteracio- “la falla del servicio es anónima, para indicar que no
nes físicas que afectan la calidad de vida de las perso-
se requiere establecer en el proceso quien fue el autor
nas, estas tienen derecho al reconocimiento de una
material del daño causado; pero esto no significa que
indemnización adicional a la que se reconoce por el
perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta no deba establecerse los hechos a partir de los cuales
clase de perjuicios no deben limitarse a los casos de se pretende imputarle al mismo ese daño; por lo tanto,
lesiones corporales que producen alteraciones orgáni- no era necesario que en este proceso se identificara a
cas; sino que debe extenderse a todas las situaciones la persona que dio muerte al menor, pero para poder
que alteran de manera grave las condiciones habitua- imputar ese hecho a la Nación, por haber sido causado
les o de existencia de las personas” (Consejo de Esta- por un agente a su servicio sí era necesario acreditar
do de Colombia, 2011). esa circunstancia” (Consejo de Estado, 2009).

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trol; funciones, las cuales pueden realizarse de los registros sanitarios pertinentes de prótesis
manera parcial y que eventualmente están ale- que puedan ser catalogadas como defectuosas,
jadas de los protocolos pertinentes. con las vigencias señaladas para dicho produc-
to, de acuerdo a lo establecido por la ley (Con-
La responsabilidad del Estado se evidencia por- greso de la República de Colombia, 1993). La
que es a este, a través del INVIMA, a quien le consecuencia de esta expedición puede ser la
corresponde reglamentar todo lo atinente al ré- generación de daños a los pacientes víctimas de
gimen de registros, así como la expedición de los implantes mamarios defectuosos, generado-
licencias, la vigilancia y el control sanitario de res de eventos adversos que no contribuyen al
productos (Congreso de la República de Colom- bienestar del paciente, concretamente de los
bia, 1993) como los implantes mamarios que procedimientos de cirugía plástica reparadora
puedan resultar defectuosos, los cuales genera- o con fines reconstructivos.
rían daños a los pacientes. Si bien es cierto los
cirujanos plásticos29 (Le Tourneau, 2005) deben En este orden de ideas, el Estado puede ser res-
advertir que el precio de las prótesis puede ser ponsable de los daños generados a los usuarios de
directamente proporcional a la calidad del pro- los servicios de implantes de prótesis mamarias,
ducto, está a cargo de los servidores públicos quienes son víctimas sobre las cuales se materiali-
del INVIMA ejercer de manera diligente sus fun- za la conducta dañosa31 (Corte Constitucional de
ciones y no actuar con negligencia por omisión Colombia, 2002). Lo anterior, por su posible ne-
(Olano, 2011) en el desarrollo de las mismas, al gligencia al omitir los protocolos de inspección,
certificar productos que pueden generan daños. vigilancia y control, debido de los productos de-
fectuosos sobre los cuales puede otorgar licencia
En suma, el INVIMA debe adelantar los estudios sanitaria, sin calcular los costos (Calabresi, 1961)
pertinentes de las prótesis mamarias de mane- y riesgos que este hecho puede generar.
ra diligente, máxime cuando se puede compro-
meter el derecho humano y fundamental a la Es importante señalar, que existen riesgos de
salud, la protección de la dignidad humana30 producir daños a los usuarios de los servicios
(Macklin, 2009, Corte Constitucional, 1992) e y productos destinados a ser incorporados al
integridad física de las víctimas de los implantes organismo de la persona; estos riesgos pueden
mamarios. Este establecimiento puede expedir ser trasladados a una compañía aseguradora a
cambio del pago de una prima, y de esta ma-
29
El prestador en salud debe instruir, informar y advertir nera proteger el derecho al patrimonio del Es-
al usuario de sus servicios, sobre los procedimientos tado, en su calidad de ente certificador de pro-
que se van a realizar sobre su cuerpo y acerca de los
productos a implantar en su organismo. ductos y servicios, así como la protección de
30
Modelo de Estado que se funda en “el respeto de la los activos de los prestadores en salud públicos
dignidad humana y tiene como uno de sus fines esen- o privados potenciales dañadores; asimismo,
ciales garantizar la efectividad de los principios y de-
rechos” (Corte Constitucional de Colombia, 1992). se garantiza, con la suscripción de la citada
Existen procedimientos médicos derivados de investi- póliza, el derecho fundamental a la reparación
gaciones científicas que pueden lesionar la dignidad del integral de las víctimas de los implantes ma-
paciente. Es el caso de los procedimientos de repro-
ducción asistida; se señala respecto a este tema que marios defectuosos. Así lo enuncia Fernández:
(…) appeals to human dignity populate the landscape
of medical ethics. Claims that some feature of medical
research or practice violates or threatens human dig- La alta Corporación al hacer referencia a las víctimas
31

nity abound, often in connection with developments y los perjudicados hace la siguiente reflexión: “A partir
in genetics or reproductive technology. But are such del año 2002, definió claramente lo que se debía en-
charges coherent? Is dignity a useful concept for an tender por víctima… (y)…perjudicado... Según el alto
ethical analysis of medical activities? A close inspec- Tribunal, victima (es la persona respecto de la cual se
tion of leading examples shows that appeals to dignity materializa la conducta…), perjudicado (tiene un al-
are either vague restatements of other, more precise, cance mayor en la medida en que comprende a todos
notions or mere slogans that add nothing to an un- los que han sufrido un daño así no sea patrimonial
derstanding of the topic (Macklin, 2009, p. 1420). (…)” (Corte Constitucional de Colombia, 2002).

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LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores

La finalidad de protección de las victimas S.A”, solicitando que se declare extracontractual-


explica en gran medida el desarrollo prodi- mente responsable a la citada sociedad, por la sig-
gioso que ha tenido el seguro RC. Desarro- nificativa disminución visual que constituye el daño,
llo que, a su vez, se debe a la toma de con- causado por el consumo de leche contenida en una
ciencia acerca de la importancia y la grave- bolsa, producida por la parte pasiva del proceso.
dad del riesgo de responsabilidad civil en el
mundo moderno. Además, la ocurrencia de En este caso, no se logró relacionar la pérdida
riesgos de accidentes, resultado del carácter de la visión de la demandante, establecida como
peligroso de una gran numero de activida- el daño, con la causa del mismo, el consumo del
des, ha multiplicado las posibilidades de que producto, configurándose el denominado rom-
sea puesta en tela de juicio la responsabili- pimiento del nexo de causalidad entre el hecho
dad civil, incitando a que el legislador y la dañoso y el daño generador de perjuicios.
jurisprudencia pongan en marcha sistemas
La Corte señaló que la enfermedad sufrida
de responsabilidad mucho más estrictos, lo
por la demandante denominada desmielini-
que a su vez conlleva a que los potencia-
zación ósea, podría ser causada por aspectos
les responsables se vean en la necesidad de
genéticos y no por el consumo del producto
contratar un seguro ( 2008).
comercializado por la empresa demandada.
Esta enfermedad crónica que produce trastor-
4.1. Caso práctico analógico entre el tema
nos sensoriales y perturbaciones en el control
objeto de investigación y la respon-
muscular, por la degeneración de las vainas de
sabilidad por producto defectuoso
mielina de las fibras nerviosas (Dudgale, 2011),
Se hace alusión en seguida de manera breve, a no se presentó en ningún otro consumidor del
un evento por producto defectuoso, el cual fue lote de leche producido por la demandada.
fallado por la Corte Suprema de Justicia de Co- No obstante, en la investigación realizada, se
lombia, con el objetivo de realizar una analogía advierte que el hecho generador del daño pue-
entre este y el presentado en la investigación, de producir perjuicios a las pacientes, a quie-
como objeto de estudio. Lo anterior con el único nes se les implanten prótesis mamarias defec-
propósito de establecer la existencia de responsa- tuosas. En este caso, al contrario del expuesto,
bilidad del Estado o de prestadores en salud par- el hecho que genera el daño puede producirse
ticulares, ya que, para que exista responsabilidad, como consecuencia de la negligencia por omi-
debe presentarse un hecho, un daño y una causa sión a cargo del INVIMA o la responsabilidad
del mismo, es decir, un nexo de causalidad. Hay del prestador en salud privado o público.
que anotar que tanto al Estado como a los parti-
culares les asiste un derecho constitucional de ac- Por ende, la actividad de los jueces no puede
ción en vía de contradicción, representado en los centrarse en posiciones individualistas de los
eximentes de responsabilidad, con el propósito empresarios que producen prótesis, por ejem-
de desligar el nexo causal entre el hecho dañoso, plo, porque la autonomía de la voluntad priva-
el implante mamario, y el daño productor de per- da de las empresas no puede lesionar los inte-
juicios patrimoniales y extrapatrimoniales. reses del usuario del servicio médico, a quien
se le puede implantar una prótesis que puede
En este orden de ideas, existe la posibilidad resultar defectuosa; por lo tanto, “se eleva la
de que al Estado o a los particulares prestado- necesidad de imponer equilibrio donde por
res en salud, no les asista responsabilidad por fuerza de la naturaleza o de las circunstancias
inexistencia del nexo de causalidad. no lo hay” (Corte Suprema de Justicia, 2009),
El caso es el siguiente: la señora Margy María Ma- por medio de normas y sanciones que pueden
nasse Vargas demanda la reparación de perjuicios estar dirigidas al INVIMA o al prestador sanita-
causados por la empresa lechera “La Alquería rio público o privado que puede generar daños.

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5. LOS LEGITIMADOS POR PASIVA (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2009)


DE LA RESPONSABILIDAD lesionador de los derechos de los pacientes.
POR LOS DAÑOS GENERADOS
POR LAS PRÓTESIS DEFECTUOSAS La víctima tiene la posibilidad de demandar al
productor de las prótesis mamarias defectuosas,
Es relevante identificar, en principio, el tipo de por cuanto dichos implantes no pueden tener
responsabilidad en que puede incurrir el produc- los estándares mínimos de seguridad que se es-
tor, distribuidor, comercializador y el profesional peraban. Asimismo, puede estar legitimado por
de la salud que realiza un procedimiento quirúrgi- pasiva, el distribuidor de las prótesis que pueden
co al paciente, destinado a implantar una prótesis resultar defectuosas, “si fue él quien por negligen-
catalogada como defectuosa; responsabilidad que cia suya generó el defecto del producto u omi-
puede ser de índole civil, administrativa, penal o tió las revisiones de seguridad pertinentes antes
ético disciplinaria; en seguida, es pertinente iden- de ponerlo en circulación (culpa por omisión)”
tificar el régimen de responsabilidad al cual pue- (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2009).
de ser sometido el dañador, sea este subjetivo o
también denominado régimen de culpa presunta Las obligaciones de seguridad hacen presumir la
o probada, u objetivo con presunción de respon- culpa del deudor, en este caso del productor de
sabilidad32 (Tamayo, 2005), donde la citada culpa las prótesis mamarias que se cataloguen como
como factor subjetivo inmaterial, es irrelevante. defectuosas, quien puede exonerar su respon-
sabilidad probando la fuerza mayor, la culpa ex-
Asimismo, hay que señalar que en la presente clusiva y determinante de un tercero y la culpa
investigación se hace expresa alusión al tipo de la víctima accionante en el litigio33 (Corte Su-
de responsabilidad civil y del Estado, con el ar-
gumento de que a este último, le puede asistir La Corte Suprema de Justicia ha establecido que en el
33

caso de las demandas derivadas de los daños causados


responsabilidad generada como consecuencia por productos defectuosos, el legitimado por pasiva
de la negligencia tanto por omisión como por puede argüir la ocurrencia de una “fuerza mayor, en
acción, concretamente a cargo del INVIMA. cuanto acontecer imprevisible e irresistible totalmente
ajeno al empresario o a su actividad), el hecho exclusivo
de la víctima o de un tercero (hipótesis que está circuns-
La responsabilidad civil por parte de los impor- crita a los eventos en los que el producto es puesto en
tadores de las prótesis mamarias defectuosas se circulación por personas ajenas al productor, o manipu-
lado por éstas), exoneran al fabricante y a los provee-
puede producir como consecuencia de introdu- dores. Si bien no es esta la oportunidad para desarrollar
cir al país un producto que vulnera la seguridad, con amplitud el punto, es conveniente precisar que el
integridad física y la vida de los consumidores; en hecho que puede aducir el demandado como consti-
tutivo de fuerza mayor debe ser totalmente externo a
este orden de ideas, los fabricantes y proveedores su órbita de control, peculiaridad que, para decirlo con
enfrentan, en cuanto empresarios profesionales, franqueza, podrá ser poco usual en la materia. Como
un probable juicio de imputación de responsabi- quiera que la responsabilidad que aquí se les imputa a
los productores está engastada en el ámbito de una re-
lidad, fundado, primordialmente, en el hecho de lación de consumo, vale decir, de producción de bienes
poner en circulación un producto defectuoso” y servicios para ser incorporados al mercado, no les
será imputable el daño padecido por un consumidor
cuando ellos no pusieron en circulación el producto,
La teoría del riesgo procede en las actividades deno-
32
ora porque les fue sustraído o ya porque tal hecho obe-
minadas “peligrosas” donde se aplica el régimen ob- deció a actos de piratería industrial o comercial. Inde-
jetivo de responsabilidad, y se resume en el hecho de pendientemente de que en su momento el legislador
que al generar un riesgo para la comunidad y lucrarse establezca otras circunstancias o la Corte las advierta,
del mismo, una vez exteriorizado éste, el victimario lo cierto es que aquellos tampoco responderán cuando
está obligado a reparar los perjuicios causados a con- el defecto del producto se debe a que fue elaborado
secuencia del daño. El demandado responde en este atendiendo las normas imperativas existentes, pues es
tipo de responsabilidad sin que sea recurrente el ele- tangible que éstas no dejan opción alguna al fabricante,
mento “culpa”. El demandante únicamente establece quien, en ese orden de ideas se encuentra irremediable-
el hecho dañoso y el perjuicio generado, no corres- mente supeditado a la regulación estatal, circunstancia
pondiéndole establecer el nexo causal entre estos dos que impide atribuirles responsabilidad” (Corte Suprema
elementos de la responsabilidad (Tamayo, 2005). de Justicia de Colombia, 2005).

Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XVI - Núm. 31 - Enero - Junio 2013 - ISSN 0121-182X 145
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores

prema de Justicia de Colombia, 2009). Se pue- para las circunstancias en que no haya actuado o
de evidenciar entonces, que algunos productos ésta haya sido tardía”34 (Guechá, 2012, p. 99).
no ofrecen una “razonable seguridad a la que
toda persona tiene legítimo derecho, y generan Lo precedente, entre otras razones, porque
un daño a la integridad física o económica del en un procedimiento quirúrgico en el cual al
consumidor; en estos casos la pretensión es que paciente se le realiza un implante mamario de-
se le indemnicen los perjuicios generados por el fectuoso, generalmente el citado procedimien-
producto defectuoso” (Robledo, 2013) causan- to se realiza únicamente con la presencia del
te de daños al paciente. recurso humano en salud requerido, sin que
la víctima y sus causahabientes o perjudicados
Otro potencial demandado es el importador por rebote, tengan la posibilidad de percatarse
por el hecho de “haber introducido el produc- del hecho generador del daño antijurídico. No
to defectuoso a las fronteras nacionales, omi- obstante, se está frente a un título de imputa-
tiendo la prudencia y diligencia que debe asu- ción de carga estática con presunción de falla
mir antes de importarlo” (Corte Suprema de en el servicio, y no de carga dinámica de la
Justicia de Colombia, 2009). Por último, pue- prueba; en este caso, a la víctima le correspon-
de ser demandada la clínica u hospital donde de probar como mínimo, las fechas en las cua-
se realizó el procedimiento, así como el profe- les se le prestó el servicio médico-asistencial, y
sional de la salud quien realizó la intervención el daño generador de perjuicios que pretende
quirúrgica generadora de daños. sea indemnizado por parte del Estado o de la
entidad particular prestadora del servicio.
El delito civil a cargo de quien importa y co-
mercializa un producto defectuoso, como lo En el caso de la responsabilidad del Estado por
son las prótesis mamarias defectuosas, debe la potencial falla en el servicio a cargo del IN-
ser desvirtuado por la persona natural o jurídica VIMA como legitimado por pasiva, no sería vá-
legitimada por pasiva en la demanda pertinen- lido argumentar que puede existir una falla re-
te. Producto que puede ser catalogado como lativa del servicio; denominada relativa, ­porque
defectuoso, por cuanto “no ofrece la seguridad si bien debe existir un Estado ideal que prote-
que legítimamente se espera de él, condición ja la vida y honra de los asociados, también
que, en consecuencia se predica no por su falta existe un Estado real35 (Consejo de Estado de
de aptitud para el uso para el que fue adquiri- Colombia, 2006) al que se le puede aplicar la
do, sino por no cumplir las condiciones de se- premisa: “nadie está obligado a lo imposible”.
guridad a que tiene derecho el público” (Corte En el tema de investigación, no aplica dicha
Suprema de Justicia de Colombia, 2009) y en relatividad porque se puede evidenciar en algu-
especial, los pacientes a quienes se les pueden nos casos, la ausencia de inspección, vigilancia
implantar las presuntas prótesis averiadas. y control por parte del INVIMA, razón por la

Hay que establecer entonces, la probable falla en 34


Como se indicó con anterioridad, puede presentarse
el servicio por parte del INVIMA a quien le corres- en estas circunstancias la denominada falla anónima
ponde la inspección, vigilancia y control de las del servicio a cargo del Estado, porque los profesio-
nales que intervienen en el procedimiento quirúrgico
prótesis defectuosas, cuando este ente de control pueden ser los causantes del daño sin que se especifi-
actúe con negligencia por omisión al no actuar o que quién es el potencial dañador.
hacerlo tardíamente o establecer si su actuación 35
Se señala en el citado fallo que “Se le exige al Estado
fue anómala. Lo anterior, se resume en que “la la utilización adecuada de todos los medios de que está
provisto, en orden a cumplir el cometido constitucio-
actividad del Estado en este título de imputación nal en el caso concreto; si el daño se produce por
de responsabilidad, se enmarca en conductas su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su
positivas como en los casos en que la adminis- obligación resarcitoria; si el daño ocurre pese a su dili-
tración ha actuado mal, y en conductas omisivas gencia no quedará comprometida su responsabilidad”
(Consejo de Estado de Colombia, 2006).

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cual el Estado debe reparar a las víctimas por controlada por la Superintendencia Financie-
los daños irrogados con su actuar negligente. ra36 (Superintendencia Financiera de Colombia,
2012); traslado que genera beneficios para las
víctimas, porque será la compañía asegurado-
6. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO
ra la obligada a pagar los perjuicios producidos
DEL ESTADO Y DE LOS PRESTADORES
por el victimario, responsable del pago de la
EN SALUD PARTICULARES,
indemnización. Pago realizado, como conse-
A TRAVÉS DEL SEGURO
cuencia del acto jurídico bilateral conmutativo,
DE RESPONSABILIDAD CIVIL
celebrado entre la compañía aseguradora y el
prestador en salud o ente estatal, en su calidad
El Estado y sus agentes médicos como poten-
de tomador asegurado.
ciales generadores de daños tienen la facultad
de celebrar un contrato de seguro de respon-
El seguro de responsabilidad civil constituye
sabilidad civil médico-sanitaria, con el objetivo
una garantía del pago de la obligación de in-
de salvaguardar su patrimonio; patrimonio que
demnización a favor de las víctimas, por los
integra un conjunto de activos a favor de los
perjuicios patrimoniales y extrapatrimonia-
victimarios, que pueden verse comprometidos
les37 ocasionados por el tomador asegurado,
por las acciones judiciales presentadas por los
en la prestación de un servicio, en el suminis-
pacientes dañados, a quienes se les implan-
tro de un producto o la incorporación de un
ten prótesis mamarias defectuosas. De igual
implante en el organismo del paciente; pacien-
­forma, los médicos cirujanos plásticos parti-
te que se constituye en beneficiario de la póliza
culares que realizan procedimientos de cirugía
de responsabilidad civil, para entes privados o
plástica estética o con fines reconstructivos,
públicos potenciales generadores de daños.
tienen la posibilidad de trasladar los riesgos a
una compañía aseguradora, a cambio del pago
de una prima o precio del seguro. 36
“Naturaleza Jurídica y Objeto. Naturaleza Jurídica:
La Superintendencia Financiera de Colombia, es un
Como se ha venido señalando, la víctima de los organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía
implantes mamarios que resulten defectuosos, administrativa y financiera y patrimonio propio. Ob-
puede presentar acciones judiciales en contra jeto: El Presidente de la República, de acuerdo con la
del Estado, por responsabilidad administrativa ley, ejercerá a través de la Superintendencia Finan-
ciera de Colombia, la inspección, vigilancia y control
bajo el título de imputación de falla en el servi- sobre las personas que realicen actividades financiera,
cio o iniciar demandas en contra de los particu- bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con
lares en su calidad de prestadores de salud pri- el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados del público. La Superintendencia Financiera
vados, donde se les pueden implantar prótesis de Colombia tiene por objetivo supervisar el sistema
defectuosas. La demanda al Estado se puede financiero colombiano con el fin de preservar su esta-
generar por dos causas: la primera, por la ne- bilidad, seguridad y confianza, así como, promover,
organizar y desarrollar el mercado de valores colom-
gligencia por omisión por parte del INVIMA de biano y la protección de los inversionistas, ahorrado-
sus funciones de vigilancia y control de un pro- res y asegurados. Funciones Generales. La Superin-
ducto defectuoso y, la segunda causa, por los tendencia Financiera de Colombia ejercerá las funcio-
nes establecidas en el decreto 2739 de 1991 y demás
daños originados en su calidad de prestador en normas que la modifiquen o adicionen, el Decreto
salud profesional liberal o ente sanitario, don- 663 de 1993 y demás normas que lo modifiquen o
de se le practique al paciente el procedimiento adicionen, la Ley 964 de 2005 y demás normas que
la modifiquen o adicionen, las demás que señalen las
médico generador del evento adverso. normas vigentes y las que le delegue el Presidente de
la República” (Superintendencia Financiera, 2012).
Los dos potenciales legitimados por pasiva 37
Los perjuicios patrimoniales están representados en
el daño emergente y el lucro cesante y los extrapatri-
tienen la facultad de trasladar los riesgos inhe-
moniales como género lo contienen las especies de
rentes a su actividad, a una compañía asegu- perjuicios morales, a la salud, fisiológicos, estéticos y
radora debidamente inspeccionada, vigilada y pérdida de la oportunidad.

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LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores

Las compañías de seguros, personas jurídicas se presente por fuera de la misma. En este
especializadas en la asunción de riesgos, son caso, existe cobertura si la prótesis mamaria
entes que ofrecen protección al patrimonio de se rompe causando lesiones al paciente dentro
los prestadores en salud38 (Arias, 2010) públi- de la vigencia del contrato, pero si el evento
cos o privados, con amparos de las siguientes adverso se exterioriza o se revela fuera de la
coberturas: la cobertura por ocurrencia, y la vigencia del contrato primigenio con cobertura
cobertura por descubrimiento o reclamación. por ocurrencia, el asegurador tiene la facultad
El seguro por reclamación o también deno- de objetar el pago del siniestro:
minado claims made se originó en los países
anglosajones y específicamente en los Estados Tales fenómenos suelen presentarse con
Unidos de América, como consecuencia de los alguna regularidad en relación con los
perjuicios generados por los denominados da- seguros de responsabilidad civil por con-
ños diferidos, donde el hecho dañoso se ex- taminación, en los seguros de responsa-
terioriza después de transcurrido un lapso de bilidad profesional médica, en los seguros
tiempo considerable, como en el caso de los de responsabilidad por productos defec-
implantes mamarios defectuosos. tuosos, responsabilidad civil de Directores
y Administradores y responsabilidad civil
Algunos implantes que pueden ser defectuosos, por errores y omisiones, entre otros (BBM
se pueden romper dentro del organismo de la Fasecolda, 2012).
paciente con posterioridad a la realización del
procedimiento quirúrgico, con la consecuente Para garantizar la efectiva protección del patri-
generación de eventos adversos, los cuales se monio del victimario y, a su vez, responder por
pueden descubrir o aparecer con posterioridad el pago de la indemnización a las víctimas, se
a la ocurrencia del hecho dañoso; hecho gene- debe establecer en el seguro de responsabili­dad
rador de eventos adversos, que inclusive puede civil la cobertura adicional claims made39 (Con-
haberse presentado con anterioridad a la fecha treras, 2006); este tipo de cláusulas adicionales
de la celebración del contrato de seguro. representan una limitación a la cobertura otor-
gada por la compañía de seguros, de manera
En los seguros de responsabilidad civil para que la aseguradora asume la atención de los si-
prestadores en salud, se ofrece también la co- niestros cuando se presentan y exteriorizan den-
bertura por ocurrencia, que para el caso de los tro de la vigencia del contrato o, en su defecto,
victimarios de los implantes defectuosos, sería con posterioridad a la terminación de la vigencia
inapropiada. La inconveniencia de este tipo de primigenia del mismo (Ordoñez, 1998).
cobertura, se debe a la posible vulneración del
patrimonio del dañador, en el evento de acor- Para el caso de los cirujanos plásticos estéticos
darse que el daño debe exteriorizarse dentro o con fines reconstructivos, las cláusulas claims
de la vigencia y no cuando el hecho dañoso made operarían según los siguientes parámetros:

Para el caso de la presente investigación, se entiende


38
“La cláusula claims made ha surgido para restringir la
39
como condición general del seguro de responsabilidad cobertura de la póliza sólo a los siniestros ocurridos y
civil médica, denunciados durante su vigencia como forma para re-
(…) el ejercicio de la profesión médica del asegurado,
solver los problemas de incidencia o índole económica
legalmente autorizado para ejercerla, indicada en la so-
que la siniestralidad del ramo ha ido presentando para
licitud del seguro y en la carátula de la póliza. La pre-
sente póliza se extiende a cubrir la responsabilidad civil la industria aseguradora.” Y más adelante “En síntesis
del asegurado, imputable a este por actos y omisiones la cláusula claims made, consiste en una estipulación
cometidos en el ejercicio de una actividad profesional en virtud de la cual las partes en el contrato pactan
médica, por el personal médico, paramédico, médico que sólo están cubiertos los siniestros que, no solo ha-
auxiliar, farmacéutico o laboratorista que se encuentre yan ocurrido, sino que también hayan sido reclamados
al servicio y bajo la supervisión del asegurado, vincula- a la compañía aseguradora, dentro del término crono-
do con éste mediante contrato laboral (Arias, 2010). lógico de vigencia de la póliza” (Contreras, 1996).

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1. Cobertura de siniestros cuando el evento guro, así como también se debe surtir la
adverso se realice y avise al asegurador du- reclamación por parte del paciente víctima
rante la vigencia del seguro, con el objeti- del daño galénico, dentro de la vigencia del
vo de que exista un amparo válido y nazca seguro e inclusive fuera de ésta. Por ende,
la obligación positiva de dar -pagar- a car- la prótesis mamaria puede implantarse
go del asegurador. Si el implante mamario dentro de la vigencia del contrato, el daño
defectuoso se deteriora y causa daños al exteriorizarse dentro de la citada vigencia,
organismo del paciente dentro del término pero la cobertura se puede extender a las
de la vigencia del seguro, un año por ejem- reclamaciones presentadas por la víctima,
plo, dicho daño debe exteriorizarse y ser aún terminada la vigencia acordada en la
avisado dentro de la vigencia del contrato, póliza. En este caso, habría cobertura en
para que opere el amparo respectivo por- el evento en que el paciente beneficiario
que, de lo contrario, no existe cobertura. del seguro reclame el pago de la indemni-
zación con posterioridad a la terminación
2. En las citadas cláusulas, se puede estable- del contrato de seguro de responsabilidad
cer que nace la obligación condicional del civil, celebrado entre el prestador sanitario
asegurador, siempre que en el transcurso y el asegurador.
de la vigencia del contrato se presenten los
siguientes eventos: Cabe anotar que este tipo de cobertura, ade-
a. El hecho médico-sanitario culposo o más de los prestadores en salud, la pueden
doloso, que puede limitar las faculta- requerir los productores y comercializadores
des físicas y psíquicas del paciente, se de productos como las prótesis mamarias; lo
reitera, siempre que el hecho se reali- anterior, porque estos tienen la obligación de
ce dentro de la vigencia de la póliza. garantizar las condiciones de idoneidad, cali-
b. El aviso de siniestro a la compañía por dad y seguridad respectivas, sin que por ello
parte del tomador asegurado presta- se exija contraprestación alguna (Congreso
dor en salud, debe presentarse dentro de la República de Colombia 2012) al consu-
de la vigencia del seguro de responsa- midor de sus productos, lo que contraviene el
bilidad civil. principio de relatividad (Villalba, 2011) de los
c. La reclamación extrajudicial o deman- contratos40 (Tamayo J, 2012), por efectos de
da judicial presentada por la víctima la obligación plural solidaria y no plural con-
como interviniente beneficiaria de la junta. Por ende, no se aplica el principio res
póliza, debe presentarse dentro del tér-
mino de vigencia contado desde la fe- En cuanto a la prestación de los servicios médicos,
40

cha de celebración del contrato hasta la que abarca los prestados por los cirujanos plásticos
terminación del mismo. Para que exista estéticos a quienes se les aplicaría la nueva ley del
consumidor, se señala lo siguiente: “el problema es
cobertura en este tipo de negocio jurí- que el estatuto, equivocadamente, comprende la pres-
dico, deben concurrir los tres eventos tación de servicios médicos, jurídicos y de profesiones
antes señalados, para que el asegura- liberales en general. También comprende los servicios
dor pague los perjuicios causados al de seguros y de transporte. Problema que se agudiza
cuando el artículo 16 establece que, en caso de in-
paciente dañado, en la realización de cumplimiento de las garantías de calidad y eficiencia,
un procedimiento de implante mama- el demandado se exonera mediante la prueba de una
rio que puede resultar defectuoso. causa extraña. En consecuencia, los médicos, los abo-
gados y en general los mandatarios, serán responsa-
bles objetivamente si el resultado obtenido no era el
3. El hecho médico sanitario dañoso, en el buscado por el consumidor. No obstante, el artículo 7°
caso de la investigación el procedimiento en su inciso segundo, consagra una oscura norma que
de implante mamario defectuoso, debe pareciera corregir la equivocación de hacer responder
a los médicos y a los abogados objetivamente”. (Ta-
presentarse dentro de la vigencia del se- mayo J, 2012)

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inter alios acta aliis nec nocet nec prodest41 REFERENCIAS


porque, si bien es cierto la convención no se
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ca-nuclear-rmn
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trato de seguro de responsabilidad civil profe-
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(INVIMA), pudo haber existido responsabi- Revista del Instituto colombiano de derecho
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responsabilidad civil con cobertura adicional gotá.
claims made, es posible proteger el patrimo-
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así como también garantizar el pago de la in- lombia [Cod.] (2011). Bogotá: Ed. Legis S.A.
demnización de manera integral, en favor de
las víctimas constituidas como beneficiarias del Consejo de Estado de Colombia, Sección Ter-
seguro. Victimarios asegurados que pueden cera, Sala de los Contencioso Administrativo.
ser entes de salud públicos, privados o profe- Expediente 19963 de 2011 (CP. Danilo Rojas
sionales liberales, que realizan procedimientos Betancourth; Mayo 28 de 2011).
de cirugía plástica estética o con fines recons-
tructivos. Consejo de Estado de Colombia. Consejo de
Estado. Sección Tercera, Sala de lo Conten-
cioso Administrativo (CP. Carlos Portocarrero
41
Significa que un contrato que la vez es una conven- Mutis; abril 28 de 1967).
ción, no surte efecto sino en relación con las partes
que han intervenido en la convención.

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José López Oliva Prolegómenos - Derechos y Valores

Consejo de Estado de Colombia. Sección Ter- Corte Constitucional de Colombia. Sentencia


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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
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C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Corte Constitucional, sentencia C-228 de
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Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Montealegre.
Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Her-
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Sa­
la de Casación Civil. Expediente exp.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia 2589931030021999-00629-01 de 2009 (MP.
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Bogotá, D.C., Colombia - Volumen XVI - Núm. 31 - Enero - Junio 2013 - ISSN 0121-182X 151
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO... Prolegómenos - Derechos y Valores

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