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Contributos para a discussão da tipicidade terrorista no Brasil1

Antônio Goya de Almeida Martins-Costa2


Marcelo Buttelli Ramos3

Resumo: O artigo propõe-se, a partir do estabelecimento de um intercâmbio entre o


saber criminológico crítico e a dogmática penal de direito material, a discutir as
principais inovações engendradas pelo Projeto de Lei nº 044/2014, em tramitação no
Senado Federal; documento que condensa, na atualidade, os principais esforços do
Congresso Nacional em torno da estruturação da tipicidade terrorista no Brasil.

Palavras-chave: Terrorismo; Teoria do bem jurídico; Princípio da ofensividade.

Sumário: 1. Introdução: generalidades sobre o tratamento jurídico dispensado ao


terrorismo na contemporaneidade; 2. Ponto de partida: o crime como ofensa culpável a
um bem jurídico-penal; 3. A criminalização do terrorismo como reflexo de um direito
penal de caracteristicamente simbólico; 4. O crime de terrorismo no PL nº 044/2014.
Referências.

1. Introdução: generalidades sobre o tratamento jurídico dispensado ao terrorismo


na contemporaneidade

Em sua obra “o inimigo no direito penal”, Eugênio Raul Zaffaroni convoca os


penalistas para problematizarem, sob o viés da dogmática penal, os movimentos
legislativos em curso e tendentes à criminalização do terrorismo, um fenômeno
sociopolítico de escala global que há muito preocupa a comunidade internacional e a
ordem jurídica interna.4

1
Paper constante do rol de trabalhos que constituem os Anais do V Congresso Internacional de Ciências
Criminais promovido e organizado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul no ano de
2014.
2
Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS.
Advogado.
3
Mestre e doutorando em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
– PUCRS. Advogado.
4
ZAFFARONI, Eugênio Raul. O inimigo no direito penal. Trad. Sérgio Lamarão – Rio de Janeiro:
Revan, 2007, p. 184.
No que concerne à seara internacional, há um extenso rol de iniciativas que
colimam a regulação jurídica do tema.
Apenas para ilustrar o argumento, registramos a existência de dezoito
instrumentos normativos internacionais contra o terrorismo, assim compreendidas as
convenções e recomendações internacionais que visam à regulamentação das questões
atinentes aos crimes cometidos a bordo de aeronaves (1963); ao apoderamento ilícito de
aeronaves (1970); aos crimes praticados contra pessoas protegidas internacionalmente,
incluindo os corpos diplomáticos (1973); a proteção física de materiais nucleares
(1980), bem como a prévia marcação de explosivos plásticos para fins de inspeção e
detecção (1991).
Para além destes diplomas, ainda merece destaque a existência de inúmeros
protocolos de documentos através dos quais se sugere aos países-membros da ONU a
adoção imediata de mecanismos jurídicos de cooperação internacional para a prevenção
de atos criminosos nos aeroportos da aviação civil internacional (1971), bem como o
fomento da segurança das plataformas fixas localizadas junto às plataformas
continentais (1988). Por fim, cabe rápida menção à Convenção Internacional contra a
Tomada de Reféns (1979); à Convenção sobre a Segurança das Nações Unidas e
Pessoal Associado (1998); à Convenção Internacional para a Supressão de Atentados
Terroristas (1999) e, derradeiramente; à Convenção Internacional para a Supressão do
Financiamento e da Prática de Atos Terroristas de Natureza Nuclear (1999), todas
devidamente assimiladas pelo ordenamento jurídico pátrio.5
Sucede que as tentativas de apreensão do fenômeno pelo Direito não estão
circunscritas ao cenário jurídico internacional. Também no cenário nacional, torna-se
cada vez mais claro o empenho6 do Poder Legislativo no tocante a idealização dos
vetores da tipicidade terrorista.
Essa urgência em relação à regulamentação do tema, não chega a causar
estranhamento, especialmente quando são postos em perspectiva os argumentos

5
O Brasil assinou/aderiu a uma a série de tratados internacionais se comprometendo a combater o
terrorismo: v.g. a Convenção para Prevenir e Punir os Atos de Terrorismo Configurados em Delitos
Contra a Pessoa e a Extorsão Conexa, Quando Tiverem Eles Transcendência Internacional (promulgada
pelo Dec. n°. 3.018/99), a Resolução 1.390/02 do Conselho de Segurança das Nações Unidas
(regulamentada em âmbito nacional pelo Dec. n°. 4.150/02), a Convenção Interamericana Contra o
Terrorismo (aprovada pelo Dlg. n°. 890/05 e promulgada pelo Dec. n°. 5.639/05) e a Convenção
Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo (promulgada pelo Dec. n°. 5.640/05 e
aprovada pelo Dlg. n°. 267/09).
6
Desde os anos dois mil, foram registradas quinze tentativas de regulamentação da matéria, dentre as
quais apenas três permanecem em tramitação.
fomentam esta verdadeira aporia que vem impondo ao legislador a necessidade de
superação do modelo de direito penal do bem jurídico em função da (suposta
necessidade da) adoção deste outro paradigma teórico que se baseia, fundamentalmente,
na contemporânea noção de risco. 7
Destarte, a tensão que se estabelece entre o modelo (limitador) do bem jurídico e
aquele que exalta, na antípoda, o caráter instrumental do próprio direito penal no que
tange a mitigação dos novos riscos que derivam da complexização da vida social e das
relações interpessoais, também se manifesta no presente debate.8

2. Ponto de partida: o crime como ofensa culpável a um bem jurídico-penal

Sucede que a abordagem instrumental do direito penal, que parte apenas da sua
suposta eficiência como ferramenta de controle social, não pode ser aceita sem
resistência em um Estado Democrático de Direito. Isso porque a história demonstrou
que a ausência de limites ao direito penal e o autoritarismo caminham lado a lado. A
natureza do poder punitivo faz com que a tutela jurídico-penal tenda, como que
naturalmente, a extravasar os limites da legalidade, de forma que quanto maior o espaço
de arbitrariedade a ela concedido, maiores serão, num reflexo, as violações causadas aos
direitos humanos fundamentais.
Portanto, antes de perquirimos sobre a idoneidade do direito penal como meio de
realização das finalidades político-criminais, devemos indagar sobre a sua legitimidade
a priori, questionando, precisamente, em que circunstâncias o Estado poderia recorrer à
tutela de natureza penal.
Esta é, pois, a tarefa que passaremos a desenvolver.
Apesar de o princípio da legalidade ser uma relevante garantia em matéria penal,
ele não é o meio mais eficiente de limitação do direito criminal, pois se trata de um
limite meramente formal. De fato, um limite crítico à atividade legislativa e judicial
deve ser buscado em uma fonte externa ao Direito.9 De efeito, limites efetivos ao direito
penal devem ser encontrados junto aos seus princípios materiais, que têm a capacidade
de contestar a legitimidade e o conteúdo da norma penal incriminadora, isto é, devemos

7
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: Parte Geral. Questões fundamentais. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007, p. 144.
8
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: Parte Geral. Questões fundamentais. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007, p. 138.
9
FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 116-116; ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General
(Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito). t. I. 2ª. ed. Madrid: Civitas, 1997, p. 51.
pensar em entrevas ao avanço indiscriminado da tutela penal a partir do conceito de
injusto. Logo, o questionamento das qualidades materiais que deve reunir uma conduta
para que então possa ser criminalizada (conceito material de crime) deve sempre ser o
primeiro problema a ser enfrentado, pois da sua resposta depende a validade tanto da
punição quanto da própria proibição penal. 10
Diante deste contexto, torna-se claro que a noção da tutela subsidiária de bens
jurídicos está identificada com o conceito material de crime e que ela propõe-se a
exercer um papel fundamental no questionamento da legitimidade dos processos de
criação de novos ilícitos penais. Contudo, para satisfazer as exigências de um critério
crítico, o conceito material de crime não pode se esgotar na mera delimitação do
interesse objeto do ato de criminalização, pois, desta forma, conferir-se-ia ao bem
jurídico o papel de simples referencial inspirador da elaboração legislativa. Deve haver,
conforme defendemos, um segundo nível de análise, onde será questionada não a
legitimidade em si do bem jurídico, mas sim a validade da técnica de tutela jurídica
empregada. Esse espaço é o ocupado pelo princípio da ofensividade.11-12
Este princípio, elaborado principalmente pelos penalistas italianos,13 propõe a
adoção de uma função teleológico-racional pelo direito penal, reconhecendo que o seu
fim é, senão, a tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal.14 Porém,

10
D’AVILA, Fabio Roberto. Aproximação à Teoria da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos no
Direito Penal Contemporâneo. In GAUER, Ruth Maria Chittó (org.). Criminologia e Sistemas Jurídico-
Penais Contemporâneos II. Porto Alegre: Edipucrs, 2010, p. 200-201. Disponível em
«http://www.pucrs.br/edipucrs/Crimin.eSist.Jurid.PenaisContemp.II.pdf». Acesso em 24/04/2014.
11
D’AVILA, 2010, p. 212; Para Ferrajoli, a ofensividade condiciona toda a justificação utilitarista do
direito penal como instrumento de tutela (FERRAIJOLI, Luigi. Direito e Razão: a teoria do garantismo
penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.428).
12
Embora grande parte da doutrina empregue a expressão “lesividade” como sinônimo de “ofensividade”,
não entendemos que essa equiparação seja tecnicamente correta, pois a expressão lesividade remonta ao
princípio latino “nullum crimen sine iniuria”, que não abarcava a noção das diversas formas de ofensa.
Apesar de a origem da ofensividade remontar ao nullum crimen sine iniuria (lesividade), atualmente, com
este não se identifica, pois, com o desenvolvimento moderno da teoria do crime, ela compreende as
diversas formas de ofensa (lesão e dano). Nesse sentido: D’AVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em
Direito Penal: Escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 2009, p. 106, nota n.° 245.
13
Para Vittorio Manes, o princípio da ofensividade é a mais original “versão italiana” da Rechtsgutslehre
(MANES, Vittorio. Il Principio di Offensività nel Diritto Penale: Canone di Politica Criminale, Criterio
Ermeneutico, Parametro de Ragionevolezza. Torino: G. Giappichelli Editore, 2005, p. 01). Igualmente,
Palazzo afirma ser indubitável o fato de a ofensividade ser um produto tipicamente italiano (PALAZZO,
Francesco. Meritti e limitti dell’offensività. In ANGIONI, Francesco et. al. Prospettive di riforma del
códice penale e valori costituzionali. Milano: Giuffrè, 1996, p.74-75). Conforme Carlo Fiore, é possível
de se dizer que o principio da ofensividade é aceito pela grande maioria da doutrina italiana, ao menos, ao
nível de sua enunciação mais geral: a de seu reconhecimento como pressuposto ideológico do sistema
(FIORE, Calo. Il principio di offensività. In ANGIONII, Francesco et. al. Prospettive di riforma del
códice penale e valori costituzionali. Milano: Giuffrè, 1996, p.62).
14
FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 113-114. Portanto, ela pressupõe a alemã doutrina do bem jurídico
(Rechtsgutslehre), integrando-a com a italiana teoria do crime como ofensa culpável a um bem jurídico (il
para além deste requisito, torna-se indispensável a verificação de um dano ou a criação
de um perigo não permitido ao interesse protegido pela norma.15
Assim, devem existir dois níveis distintos de valoração do aspecto material do
injusto. O primeiro consiste numa valoração positiva, na qual se avalia o próprio bem
jurídico “como expressão axiológica irradiante e simultaneamente condensadora da
intencionalidade normativa”. Da tensão existente entre a negação e a afirmação desse
valor positivo (bem jurídico) resulta o segundo nível de valoração, o da própria
ofensividade, no qual a negação do valor expressa um conteúdo de desvalor que, em
determinados níveis, poderá tornar-se jurídico-penalmente interessante.16 Ou seja, no
segundo momento de valoração, o da ofensividade, questionar-se-á a amplitude
(extensão) das técnicas utilizadas para a tutela de um bem jurídico, avaliando-se, com
efeito, as diferentes formas de ofensa (Angriffswge auf Rechtsüter), que são as variadas
configurações das possíveis lesões17 ao valor tutelado pela norma penal.18

3. A criminalização do terrorismo como reflexo de um direito penal de


caracteristicamente simbólico:

Assentadas essas questões preliminares, pretendemos agora dar início à


discussão do teor do PL nº 044/2014, que, para além de pretender definir objetivamente
o crime de terrorismo, prevê as circunstâncias nas quais ele se configura, tratando ainda
da tipificação de outros crimes correlatos, tais como: o financiamento do terrorismo, o
terrorismo contra coisa, o favorecimento pessoal através do terrorismo, a formação de
grupos terroristas, etc..

reato como offesa colpevole a un bene giuridico). Assim, a ofensividade não só é capaz de questionar as
formas de ofensa, como também representa “o ponto de fuga que pode orientar a escolha dos objetos de
tutela, e, portanto, a «problemática do bem jurídico», aspirando a oferecer uma «juridicização» à luz do
traçado constitucional” (cf. MANES, op. cit., p. 02).
15
MANTOVANI, Ferrando. Principi di diritto penale. Padova: Cedam, 2002, p.82.
16
D’AVILA, 2009, p. 76. De forma semelhante Vittorio Manes afirma que a ofensividade está
profundamente enraizada na problemática da legitimidade do próprio direito penal, pois questiona a sua
extensão e os seus predicados possíveis de proteção (a qualidade e a quantidade de ofensa digna de
relevância penal). Conforme o autor, a necessária ofensa assume uma dupla feição, pois se projeta tanto
na dimensão de categoria, quanto na de princípio. Como categoria, a ofensividade é um conceito
descritivo de síntese, que permite mensurar o caráter lesivo de uma conduta tipificada em relação ao bem
jurídico tutelado nas suas formas de manifestação como de dano e perigo; já como princípio, a necessária
ofensa “subtende problemáticas distintas e colocadas em níveis diferentes: aquele da plausibilidade da
opção penal no plano político, e da instância de racionalidade que a legitima” (MANES, op. cit., p. 01-
02 e 11).
17
Por lesão, entende-se tanto o dano quanto o pôr-em-perigo do bem jurídico.
18
D’AVILA, 2010, p. 215.
Exemplo icônico do arrebatador ímpeto punitivo que parece orientar, na
atualidade, os trabalhos do poder legislativo pátrio resta consubstanciando no projeto de
lei em apreço. Explico.
É que sob o pretexto de alinhar o ordenamento jurídico brasileiro à
normatividade dos Tratados e Convenções internacionais que versam sobre a temática
do terrorismo, busca-se agora elevar à categoria de “terrorista” o sujeito ou o grupo de
indivíduos que, através da prática de atos violentos, infundem terror ou pânico
generalizado, atemorizando pessoas ou danificando coisas.
Afirma-se ainda no bojo da justificativa do projeto de lei em análise que o crime
de dano, já tipificado no artigo 163 do Código Penal, deve ganhar nova e mais grave
conotação quando a sua prática for verificada num contexto em que o agente age,
deliberadamente, com a finalidade específica de disseminar medo ou pavor a um
número indistinto de pessoas19; neste sentido, a partir da constatação do resultado
“terror ou pânico generalizado”, uma conduta que originalmente recebe pena de
detenção de um a seis meses passa (por força da aludida reforma legal) a ter-lhe
cominada a sanção de oito a vinte anos de reclusão.
Sem querer adentrar no mérito da (des)proporcionalidade das respostas penais
que constituem o PL nº 044/201420, urge que se reconheça a gravidade das implicações
que decorrem desta tendência de subjetivação dos tipos penais que patrocinam o
movimento antiterror.
É que a previsão excessiva de elementos normativos no âmbito do enunciado
típico costuma obscurecer os limites da intervenção penal, deslegitimando-a: quer
porque reduz consideravelmente a possibilidade de controle externo do itinerário lógico
argumentativo percorrido pelo operador jurídico que opta dentre as diversas
possibilidades de tipificação da conduta;21 quer porque fere de morte o princípio da
legalidade estrita, mais especificamente o postulado da taxatividade penal (v.g. “nullum
crimen nulla poena sine lege certa”). 22

19
E quais, portanto, seriam os limites dessa amplíssima dimensão? Resta o enigma.
20
Não obstante, impende proceder ao seguinte registro: nos termos do art. 5º do PL 044/2014, a matéria
inanimada passa a ostentar dignidade penal semelhante àquele atribuída à pessoa vítima do crime de
homicídio qualificado. Perceba-se que a pena atribuída ao crime de “terrorismo contra a coisa” é tão ou
mais grave que àquela cominada ao hominis excidium.
21
FERRAJOLI, op. cit., p. 573.
22
BATISTA, Nilo. Todo crime é político. In Caros amigos. Ano VII, nº 77, p. 28 a 33, 2003.
Subscrito pelo Senador Romero Juca, o PL nº 044/2014 elenca uma série de
velhos tipos penais que, agora ungidos no discurso da guerra contra o terrorismo,
adquirem uma nova força simbólica. 23
Para além do já referido crime de dano, os delitos de incitação ao crime, de
apologia ao crime ou ao criminoso, de favorecimento pessoal e de organização
criminosa aparecem, respectivamente, surgem com os seguintes epítetos: de “incitação
ao terrorismo”, “favorecimento pessoal no terrorismo” e “grupo terrorista”.
Em verdade, o crime consistente na formação de “grupo terrorista”, previsto no
art. 8° do PL nº 044/201424, integra uma modalidade de crime sem ofensa chamada de
crimes-obstáculo,25 razão pela qual a sua ilegitimidade é manifesta. É que a simples
constituição de uma mera associação entre indivíduos cinge-se a demonstrar uma
potencial periculosidade subjetiva, ou seja, a probabilidade de cometimento de crimes
pelos indivíduos que se engajam na agremiação. Em assim sendo, o tipo penal em
comento, per se, não dispõe de capacidade para representar uma periculosidade objetiva
em relação aos bens jurídicos tutelados pelos tipos incriminadores que se vinculam às
condutas cuja prática se visa coibir. Assim como as demais formas de reunião
penalmente recriminadas, o delito de formação de grupos terroristas visa coibir a pratica
de um ato preparatório que, como regra, sequer configura tentativa punível.
Ademais, a “ofensa” à ordem pública, tradicionalmente invocada como a
principal justificativa material para a convalidação do anseio criminalizador,
simplesmente não pode ser verificada no caso (da constituição) dos “grupos terroristas”,
já que o seu processo de formação pode ser (e geralmente o é) completamente ignorado
pela população.26

23
ZAFFARONI, op. cit., p. 186.
24
“Art. 8° Associarem-se três ou mais pessoas com o fim de praticar o terrorismo: Pena – reclusão, de 5
(cinco) a 15 (quinze) anos” .
25
Os delitos obstativos são aquelas incriminações extremamente antecipadas e que não atingem
comportamentos ofensivos a um bem jurídico, pois visam à prevenção da realização das ações
efetivamente lesivas ou perigosas, punindo atos que são a premissa idônea da realização de outros crimes.
Portanto, abarcam uma “uma esfera de atos anteriores à própria tentativa punível, porque em si não são
«diretos em modo inequívoco» à comissão de outros crimes”, de maneira que podem resultar tanto na
comissão de um delito, como também em fatos penalmente irrelevantes. Assim, os delitos obstativos,
também chamados de crimes de perigo indireto, correspondem a uma antecipação da tutela a um
momento anterior à efetiva colocação em perigo, pois incriminam “o perigo de uma situação perigosa”
para o bem jurídico. Dentro dessa categoria estão inseridos: a) os crimes de posse de coisas,
eventualmente utilizáveis para cometer delitos lesivos ao bem tutelado; b) os crimes de atividade só
eventualmente antecessora ao pôr-em-perigo ou à lesão de bens tutelados; c) os crimes meramente
antecedentes à comissão de crimes (nesse último grupo entram os delidos associativos). Cf.
MANTOVANI. Op. cit, p. 100; D’AVILA, 2005, p. 61.
26
MANTOVANI. Op. cit, p. 100.
A propósito do crime de financiamento do terrorismo27 (vide art. 4º do PL nº
044/2014), e na esteira do comentário aduzido anteriormente, impende destacar que o
próprio arcabouço jurídico-penal vigente dispensa tratamento suficiente à questão, sem
que para tanto seja necessário recorrer a novos e engenhosos mecanismos normativos.
Efetivamente, basta lembrar que de acordo com o art. 29 do Código Penal, o
agente que, de qualquer forma concorre para o crime submete-se, na medida da sua
culpabilidade, à pena correspondente. Neste sentido, é interessante observar, inclusive,
que a redação do art. 29 do Código Penal é, sob o ponto de vista constitucional (art. 5º,
inc. XLVI, da Constituição Federal), mais garantidora, isso porque faz expressa
referência à necessidade de se analisar, in concreto, a culpa de cada um dos partícipes
ou coautores do crime, previsão inexistente no já comentado art. 4º do PL nº 044/2014,
que desconsidera, simplesmente, as possíveis e distintas formas de concurso de agentes
em relação à prática delitiva.
Trata-se, ademais, de uma antecipação da punição de atos meramente
preparatórios e, consequentemente, da criação de um ilegítimo crime sem ofensa, na
medida em que o terrorismo constitui-se, a toda evidência, como hipótese de punição de
atos só eventualmente precedentes à comissão de um delito, como espécie de crime
obstativo. Neste caso, a conduta não é punida pela ofensa que acarreta a um bem
jurídico, mas sim porque o Estado pretende prevenir a atividade de grupos terroristas,
impedindo que obtenham recursos para financiar a eventual realização de um futuro
crime; por essa razão se pune o financiamento “ainda que os atos relativos a este não
venham a ocorrer”.
Conforme leciona Eugenio Raul Zaffaroni, essa tautologia que torna bastante
peculiar a redação do PL nº 044/2014, é típica das legislações contemporâneas que
optam pela criminalização do terrorismo. Muito mais que constructos normativos
aplicáveis a situações concretas, este tipo bastante específico de normas penais, diante
da sua abertura semântica, parece portar-se, em verdade, como símbolo ilustrativo de
um compromisso político de contenção.28
De efeito, não parece haver entre a norma e a sua correspondente fattispecie, um
compromisso heterorreferenciado. Vale dizer, a norma não visa mudar efetivamente a

27
Art. 4º Oferecer, obter, guardar, manter em depósito, investir ou contribuir de qualquer modo para a
obtenção de ativo, bem ou recurso financeiro, com a finalidade de financiar, custear ou promover prática
de terrorismo, ainda que os atos relativos a este não venham a ser executados. Pena: reclusão, de 15
(quinze) a 30 (trinta) anos.
28
ZAFFARONI, op. cit., p. 186.
realidade dos fatos, e a realidade dos fatos, por sua vez, não parece ter fôlego suficiente
para interferir de forma efetiva sobre o processo de concepção das normas jurídicas.
Diante deste contexto, não incorremos em excessos ao afirmar que numa espécie de
autopoiese, a norma penal simbólica - tal como aquela que lidamos neste escrito - basta-
se por si só: não porque irá atuar de forma eficaz na contenção da barbárie terrorista que
promete erradicar, senão porque tem a distinta capacidade de aplacar os anseios que
emanam das capilaridades do tecido social e que clamam, sistematicamente, por mais
punição e vigilância.
Com efeito, o destinatário norma penal simbólica hoje não é o infrator
propriamente dito, tal como sempre sugeriram os adeptos da escola criminológica
positivista; em verdade, o alvo preferencial da moderna tutela penal tem sido - ao que
parece - esse complexo de expectativas sociais que emana de uma sociedade
atemorizada pela alarma propagada pelos discursos de “Lei e Ordem”, que insistem em
anunciar o direito penal, malgrado o seu fracasso histórico, como instrumento adequado
de pacificação da conflitividade social.
Outra incriminação ilegítima está prevista na norma que versa sobre o
favorecimento pessoal no terrorismo. Aqui, o crime é sem ofensa não pela antecipação
da conduta punível em fases pré-ofensivas do iter criminis, senão pela completa
ausência de bem jurídico a ser tutelado pela norma penal. Neste caso, percebe-se
tutelado não um valor dotado de dignidade penal, mas sim um dever que o Estado
impõe ao cidadão de não dar asilo a quem pratica, de forma isolada ou reiteradamente,
atividades consideradas terroristas. Ao que nos parecer, nessa figura típica há uma
completa derrogação do princípio da ofensividade e de um direito penal de base
objetiva, pois a incriminação, no ponto, é norteada pelo princípio do crime como mera
violação do dever, segundo o qual se confundem a atividade criminosa e o ato de
rebelião contra a soberana vontade estatal29. Não há dúvidas, portanto, que tipicidade
terrorista inscrita no PL nº 044/2014 opta, inaceitavelmente, por um modelo de direito
penal de base subjetiva.
Neste primeiro momento e em face das considerações feitas até então, torna-se
possível arrematar que a tipicidade terrorista, da forma como vem sendo concebida pelo
legislador brasileiro, padece das mesmas problemáticas geralmente identificadas nas
demais tentativas de regulação do tema. Com efeito, a falta objetividade do texto legal e

29
MANTOVANI. Op. cit. p. 81.
o seu apelo excessivo a elementos normativos de caráter extrajurídico, dificultam a sua
operacionalização no plano concreto da vida social, criando, desde já, sérias dúvidas
quanto à sua legitimidade/correção.

4. O crime de terrorismo no PL nº 044/2014

Até o presente momento, tratamos dos atos conexos ao terrorismo que foram
objeto de criminalização no PL nº 044/2014. Pensamos ter conseguido demonstrar a
ilegitimidade, sob o viés do princípio da ofensividade, de alguns tipos de ilícito
previstos no referido projeto. Essa pancriminalização de todas as condutas que cercam o
ato propriamente terrorista denota, igualmente, que proposição legislativa em comento
segue pelo caminho das leis de exceção, onde se multiplicam os verbos de ação e
omissão; onde se associam e equiparam-se a participação e a autoria; onde se igualam
tentativa, preparação e consumação, e, por fim; onde se desconhece a relevância
democrática princípio da ofensividade.30
Agora, passaremos a analisar o núcleo do projeto legislativo, qual seja, o tipo de
ilícito do crime de terrorismo propriamente dito, previsto em seu art. 2°.31
As ações tipificadas no referido artigo são, em si, ofensivas a bens jurídicos
individuais que coincidem com o núcleo do direito penal clássico (ofensa ou tentativa
de ofensa à vida, à integridade física ou à saúde ou à privação de liberdade da pessoa),
as quais inclusive já são crimes previstos no nosso Código Penal (homicídio, lesão

30
ZAFFARONI, op. cit., p. 52.
31
Art. 2º Provocar ou infundir terror ou pânico generalizado mediante a ofensa ou tentativa de ofensa à
vida, à integridade física ou à saúde ou à privação de liberdade da pessoa.
Pena – reclusão, de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos.
§ 1º Se resulta morte:
Pena – reclusão, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos.
§ 2º As penas previstas no caput e no § 1º deste artigo aumentam-se de um terço, se o crime for praticado:
I – com emprego de explosivo, fogo, arma química, biológica ou radioativa, por meio informático ou
outro meio capaz de causar danos ou promover a destruição em massa;
II – em meio de transporte coletivo ou sob proteção internacional;
III – por agente público, civil ou militar, ou pessoa que aja em nome do Estado;
IV – em locais com grande aglomeração de pessoas;
V – contra o Presidente e o Vice-Presidente da República, o Presidente da Câmara dos Deputados, o
Presidente do Senado Federal ou Presidente do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da
República;
VI – contra Chefe de Estado ou Chefe de Governo estrangeiro, agente diplomática ou consular de Estado
estrangeiro ou representante de organização internacional da qual o Brasil faça parte.
§ 2° Se o agente for funcionário público, a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego
público e a interdição para seu exercício pelo dobro da pena aplicada.
corporal e sequestro e cárcere privado, respectivamente), e estão condicionadas a
ocorrência do resultado “terror ou pânico generalizado na população”.
Evidentemente, em razão do princípio da carência de tutela penal, a proteção do
bem jurídico levada a efeito pelo ilícito-típico do terrorismo não pode ser vista como a
mesma que é realizada pelos artigos do Código Penal que tipificam condutas
semelhantes, sob pena de incorrermos em um odioso bis in idem. Em verdade, a
natureza do terrorismo é a de uma conduta que afeta a coletividade (transcendente das
relações individuais, portanto), de forma que o bem jurídico tutelado pelo art. 2º do PL
nº 044/2014 só poderá ser um valor supraindividual. Qualquer tentativa de vincular o
injusto terrorista à tutela de bens jurídicos individuais, deve ser rechaçada de plano. Tal
postura denota um grave equívoco epistemológico, uma vez que suscita a defesa de
realidades já suficientemente tuteladas pela atual configuração jurídico-normativa do
Código Penal.
Contudo, a tutela de bens jurídicos supraindividuais nos coloca inúmeros
problemas dogmáticos, notadamente no que se refere a sua legitimidade. Segundo
Hassemer, esses valores são despidos de simplicidade e concretude e ocupam grandes
áreas do direito penal, dissolvendo as suas margens. Nesse contexto – prossegue o autor
–, o direito penal deixa de ser um instrumento de controle do crime e se transforma em
um sistema de orientação global que busca evitar o perigo de “grandes transtornos”.32
Atentos a essa problemática, devemos tornar o conceito de bens jurídicos
supraindividuais o mais preciso possível. Para tanto, recorremos aos critérios de “não
exclusão no uso” e de “não rivalidade no consumo”.33 É dizer, para que um bem
jurídico possa ser considerado coletivo, todos devem poder desfrutá-lo, de tal maneira
que o gozo deste bem por um determinado indivíduo não acabe por prejudicar nem
impedir que outros cidadãos venham a utilizá-lo. Há, ainda, um terceiro critério
delimitador: o da “não-distributividade”, ou seja, um bem jurídico será supraindividual
“quando for conceitual, real e juridicamente impossível dividi-lo em partes e atribuir
uma porção sua a um indivíduo”, pois todo “bem jurídico coletivo se caracteriza por
poder ser desfrutado por cada membro da sociedade, por isso não é possível relacioná-lo

32
HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal (Einführung in die
Grundlagen des Strafrechts). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 361.
33
HEFENDEHL, Roland. ¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros?: bienes jurídicos
colectivos y delitos de peligro abstracto. In Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 04-14
(2002), p. 04.
em todo ou em parte a um único setor da mesma”: cada cidadão deve ser beneficiado
por ele em igual medida.34
Em linha semelhante, Figueiredo Dias afirma que a verdadeira característica do
bem jurídico coletivo é que “ele pode ser gozado por todos e por cada um, sem que
ninguém deva poder ficar excluído desse gozo: nesta possibilidade de gozo reside o
interesse individual legítimo na integridade o bem jurídico coletivo”. Há, portanto, uma
convergência do bem jurídico coletivo com interesses individuais, que não é excluída
por seu caráter coletivo. Sinteticamente falando: o bem jurídico coletivo possui uma
dimensão difusa em relação aos usuários, sem que isso signifique, necessariamente, o
caráter difuso e universal do bem jurídico enquanto tal.35
Ainda, o bem jurídico supraindividual tutelado pelo crime de terrorismo deve ser
dotado de corporificação (v.g. sua expressão substanciável) e transcendência (v.g. tem
de existir como uma realidade anterior ao Direito, não sendo por ele construído).
Ademais, ele deve estabelecer uma relação de analogia material para com a
Constituição por meio de uma mútua referência e correspondência de sentido.36
Somente desta maneira o bem jurídico se enriquece em suas dimensões axiológica e
existencial, o que lhe garante, sobretudo, legitimidade.37

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«http://www.pucrs.br/edipucrs/Crimin.eSist.Jurid.PenaisContemp.II.pdf». Acesso em
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crime como ofensa ao bem jurídico). Coimbra: Coimbra Editora, 2005.

34
Ibidem. p. 04.
35
FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 150.
36
FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 114-123.
37
D’AVILA, 2010, p. 210.
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ofensa a bens jurídicos. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2009.

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Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007.

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