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3. UN MODELO DE IMPLEMENTACIÓN
5
NEUMAN, ELIAS, “Mediación y conciliación Penal”, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 8
6
NEUMAN, ELIAS, “Mediación y conciliación Penal”, cit, pág. 96
7
NEUMAN, ELIAS, “Mediación y conciliación Penal”, cit, pág. 26
8
EIRAS NORDENSTAHL, ULF CHRISTIAN, “Mediación Penal. De la práctica a la teoría”. Editorial
Histórica, Buenos Aires, 2005, pág. 54-55
9
ALVAREZ, Gladys S., “La mediación y el Acceso a Justicia”, cit, pág. 303
En lo que respecta al modelo de implementación del servicio de Mediación en el
ámbito Penal, varias son las cuestiones que deben tenerse en cuenta. Expondremos
aquellas que desde nuestra práctica institucional en la Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires hemos detectado como importantes.
En primer lugar cabe señalar que en los diferentes sistemas las derivaciones de
casos son realizadas por los Fiscales y Jueces del ámbito penal. Por ejemplo, el Código
Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 41 establece la obligación
tanto para el juez como para el fiscal de hacer saber a la víctima acerca de la existencia
de los mecanismos alternativos de solución de conflictos que el mismo establece,
algunos entienden que el mismo derecho le asiste al imputado de una contravención, por
lo que él también debió ser incluido en el texto 10. Asimismo, la Jurisprudencia de la
antigua Cámara Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires estableció
que si las partes no hubiesen propuesto la conciliación o la autocomposición el juez
debe procurarla, (…) es obligatorio para la jurisdicción intentar arribar a una solución
del conflicto alternativa a la imposición de una pena. (…) Es obligatorio para todos los
actores del proceso judicial contravencional –y no sólo para los jueces- agotar las
instancias necesarias para componer el conflicto mediante soluciones alternativos a la
imposición de una pena11. Los mecanismos alternativos que establece el artículo antes
referenciado son la conciliación, la autocomposición y la mediación. También establece
que estos mecanismos pueden concretarse en cualquier estado del proceso y que el juez
debe homologar los acuerdos y declarar extinguida la acción contravencional.
En materia penal, el Código de Procedimiento de la Ciudad de Buenos Aires en
su artículo 204 establece que en cualquier momento de la investigación preparatoria
el/la Fiscal podrá (…) proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas
para la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o en los
casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes,
invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición. No
procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos
en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I -Delitos contra la vida) y Título III
(Delitos contra la Integridad Sexual), y en los casos de las Lesiones establecidas en el
artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar
conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho -artículo 8° de la Ley
N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar. No se admitirá una nueva
mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o
no haya transcurrido un mínimo de dos (2) años de la firma de un acuerdo de resolución
alternativa de conflicto penal en otra investigación. En caso de acuerdo el/la Fiscal
dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite.
Si bien al artículo establece que el fiscal “podrá proponer otras alternativas para
la solución del conflicto”, lo cierto es que el articulo 91 del código citado al referirse al
objeto de la investigación preparatoria establece que el Ministerio Público Fiscal
practicará la investigación preparatoria con la finalidad de arribar a la solución del
conflicto por cualquiera de las vías legalmente previstas o promover o desechar la
realización del juicio. A tal fin, el/la Fiscal deberá disponer la investigación para, entre
otros objetivos, propiciar la utilización de los medios alternativos de resolución de
conflictos legalmente previstos. Es decir que el Ministerio Público Fiscal tiene como
manda arribar a la solución del conflicto. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito
10
LUCANGIOLI, OSCAR A., “Nuevo Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, Comentado. Anotado. Concordado”. Editorial García Alonso, Buenos Aires, 2005, pág. 132
11
LUCANGIOLI, OSCAR A., “Nuevo Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires”, Comentado. Anotado. Concordado”, cit., pág. 133
contravencional, que prevé que el juez homologue el acuerdo y de por extinguida la
acción contravencional, la ley procedimental en materia penal establece que en caso de
acuerdo el fiscal dispondrá el archivo de las actuaciones.
Encontrándose legalmente establecido este objetivo para la actuación de jueces y
fiscales, resulta necesario que el Estado garantice la prestación efectiva del servicio de
mediación de una manera rápida, eficiente y gratuita.
En este sentido consideramos como el más adecuado para la implementación de
la mediación penal el sistema que se conoce como anexo a los tribunales 12, donde la
capacitación de los mediadores, la administración, monitoreo y evaluación del servicio
se realiza desde adentro de la administración de justicia, y la dependencia funcional de
los mediadores es con relación a algún órgano de esa administración.
Esto permite construir modelos y protocolos propios de intervención sobre la
base de las necesidades y particularidades que presentan los conflictos que puedan
llegar desde el ámbito jurisdiccional.
En cuanto a la dependencia del organismo que presta los servicios de mediación
en el ámbito penal se han diseñado varias formas, algunos servicios como el de la
Provincia de Buenos Aires están instrumentados en el ámbito del Ministerio Público. En
otros, como es el caso de varias de las provincias, dependen de los Tribunales
Superiores o, como el servicio de la Ciudad de Buenos Aires, depende del Consejo de la
Magistratura.13
Sobre el particular se ha dicho que uno de los aspectos centrales del proceso de
mediación es que quien lo conduce debe resguardar su imparcialidad frente a las partes.
Esto supone, de más esta decir, que el mediador no debe involucrarse con ninguna de las
partes intervinientes en el proceso, ni, tampoco, con ninguno de los actores
institucionales intervinientes. Por ello, debe preservarse de las decisiones de los
Ministerios Públicos, manteniendo su autonomía funcional 14, razones de imparcialidad y
de mantenimiento de la “igualdad de armas” así lo aconsejan.
En efecto, a nuestro entender, ni el Ministerio Público Fiscal ni el Ministerio
Público de la Defensa ni el Ministerio Público Tutelar podrían asumir ese rol, habida
cuenta que ellos, por su función propia, atienden intereses sólo de alguna de las partes
involucradas en el conflicto. El interés de los denunciantes coincide, en parte, con el de
los fiscales, pero se contrapone con el de los denunciados, que a su vez, si así lo
necesitaran o quisieran podrían requerir la asistencia de un defensor oficial, mientras
que el asesor de menores e incapaces atiende los intereses de estos menores e incapaces.
Como se señalara antes, en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, el servicio de
mediación penal depende del Consejo de la Magistratura.
La gran cantidad de causas derivadas a mediación que se atienden en este
servicio hace que el mismo presente una masividad importante. Así, durante el año 2010
se han gestionado 8243 audiencias de medición. El 60% de las derivaciones
corresponde a la materia penal y representa el 21% del total de ingresos al fuero Penal,
12
ALVAREZ, Gladys Stella, “La mediación y el Acceso a Justicia”, cit. , pág. 155
13
JUNTA FEDERAL DE CORTES Y SUPERIORES TRIBUNALES DE LAS PROVINCIAS
ARGENTINAS Y CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES –Ju.Fe.Jus-, “Mediación en el ámbito
judicial. Normas Implementadas para la mediación anexa, conectada o relacionada con los tribunales
argentinos”, 2da. Edición Actualizada, cit. http://www.csjn.gov.ar/. Mapa de Acceso a la Justicia
14
OTAMENDI, SANTIAGO, “La mediación desde el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos
Aires”, Reflexiones. A cinco años de la creación del Cuerpo de Mediadores del Poder Judicial de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, Consejo de la
Magistratura, Buenos Aires, 2011, pág. 12.
Contravencional y de Faltas, mientras que el restante 40% corresponde a la materia
contravencional y representa el 5% del total de ingresos contravencionales.15
Ahora bien, la característica señalada nos lleva a advertir respecto de un
problema que, en general, se presenta en las instituciones, la mecanización o
estandarización de las respuestas técnicas. Con esto queremos decir que tenemos que
estar atentos para que los servicios de mediación no sean del estilo “más de lo mismo”.
La experiencia indica que, en orden a la aplicación del instituto de la mediación en
contextos institucionales, se generan algunas tensiones que necesariamente deben
abordarse con el diseño de dispositivos adecuados a las particularidades que presenten
las distintas jurisdicciones. Para ello, el mediador tiene, entre sus obligaciones éticas, la
de capacitarse y estar permanentemente actualizado. Pero también la de reflexionar
sobre su práctica. En definitiva, cualquier servicio de mediación que se encare desde lo
institucional debe tener en cuenta estas cuestiones, lo cual implicará, en muchos casos,
emprender acciones instituyentes de ciertas prácticas que no son comunes en algunas
instituciones.
Otro aspecto muy importante para la prestación de este tipo de servicios es
contar con un adecuado sistema informático de gestión, que permita darle eficiencia a
la prestación, donde la participación de los distintos operadores esté al servicio del
encuentro de las partes y el mediador.
15
RICCI, MILENA, “Gestión, resultados y proyecciones del sistema alternativo de solución de conflictos
penales y contravencionales del Poder Judicial de la C.A.B.A.”, Reflexiones. A cinco años de la creación
del Cuerpo de Mediadores del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, Poder Judicial de la Ciudad
de Buenos Aires, Consejo de la Magistratura, , Buenos Aires, 2011, pág. 15.
para que las partes puedan hablar con la garantía necesaria de que lo que comenten no
puede ser utilizado en ningún otro ámbito.
Ahora bien, cuando el mediador realiza su encuadre técnico, en primer lugar
verifica con las partes su voluntad de participar en el proceso; luego explica el principio
de confidencialidad y su alcance, debiendo comprometerse todos los participantes a
respetarlo como así también cuál será su rol; y finalmente las reglas para participar.
Sin embargo, este encuadre se complementa con la permanente verificación por
parte del mediador de que no existan en las partes limitaciones subjetivas para transitar
el proceso y eventualmente acordar. Estas limitaciones subjetivas se refieren a que las
partes no tengan impedimentos para dialogar y comunicarse en igualdad de condiciones.
Se trata de innumerables cuestiones que abren una casuística que se relaciona con la
intimidad y debe permanecer amparada por el principio de confidencialidad y su contra
partida para el mediador que es el deber de mantener el secreto profesional, salvo las
excepciones antes referenciadas.
4.2. Gratuidad
La mediación penal debe ser gratuita, en efecto teniendo en cuenta que el Estado
a través del Poder Judicial tiene el monopolio del ejercicio del poder punitivo, no puede
depositar ese ejercicio en manos de los particulares, por lo que los servicios de
mediación en el ámbito penal deben ser accesibles a todos los ciudadanos por igual,
para ello deberá garantizar su gratuidad.
4.4. Interdisciplina
Finalmente, y en punto a las características, nos gustaría hacer una mención al
tema de la interdisciplina. Si bien algunos señalan que la mediación penal debe ser
interdisciplinaria y, de hecho, algunas legislaciones establecen como obligatorio la
intervención de equipos técnicos interdisciplinarios 16, esta es una característica que ha
despertado algunas discusiones que aún están vigentes y en proceso de desarrollo.
16
Art. 67 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sin embargo es necesario señalar que frente a la cada vez más creciente
complejidad de los conflictos humanos resulta adecuado pensar que su abordaje
necesita de la mirada de varias disciplinas, es decir que los servicios de mediación
deben dar cuenta de ello, incorporando profesionales de otras ramas que puedan aportar
una mirada diferente.
5.1. Derivación
La derivación de los casos a mediación penal, según la legislación comparada
nacional, está a cargo de los fiscales o jueces, con consentimiento de los denunciantes o
víctimas; algunos entienden que también los defensores pueden solicitar la derivación a
un proceso de mediación, de hecho muchos jueces en el ámbito de la justicia de la
Ciudad de Buenos Aires derivan a mediación ante la solicitud de la defensa.
5.6. Seguimiento.
En relación a este punto corresponde señalar que resulta muy importante realizar
el seguimiento del acuerdo, ya que su cumplimiento o incumplimiento puede acercarnos
un dato más cualitativo respecto del procedimiento. Pero además, en algunos casos,
resulta legalmente necesario tal como veremos en el siguiente punto.
Este seguimiento puede ser realizado por la misma oficina de mediación que
atendió los casos, por alguna oficina perteneciente a la jurisdicción o por oficinas
externas.
Con relación al nivel de cumplimiento de los acuerdos de los servicios de
mediación, podemos señalar que se encuentra en un 64 % promedio de los casos.17
17
Estudio Exploratorio realizado por el Equipo Interdisciplinario de la Oficina de Acceso a la Justicia y
Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos
Aires, sobre los acuerdos cerrados durante los meses de Mayo de 2010; Noviembre de 2010 y Junio de
2011.-
proceso, que el caso no es mediable tal como lo pusimos de manifiesto al tratar los
principios de voluntariedad y confidencialidad.
6. CONCLUSION
Finalizando este breve recorrido y a veinte años del dictado del decreto que
impulsó la institucionalización y desarrollo de la mediación, podemos decir que esto se
está logrando ampliamente. En efecto, actualmente, a excepción de las Provincias de La
Pampa, La Rioja y Santa Cruz, que no tienen Centros de Medición propios o
supervisados por el Poder Judicial, el resto ha implementado algún sistema de
mediación. Pero además de ello, creemos que el objetivo más importante es la
posibilidad de dar mejores respuestas al ciudadano democratizando la vida en sociedad,
propiciando el diálogo frente al conflicto y la cultura de la participación, como así
también complementando la actividad de los tribunales. Para ello, debemos estar atentos
en cuanto a la calidad de los servicios de mediación que se prestan.