LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

INMUEBLE EN EL PERU

Salvador Andrés Vásquez Olivera

Profesor de Derecho Civil
de la Universidad Nacional
de San Agustín de Arequipa

Imaginemos que Pedro compra una casa por escr1itura pública y la ocupa de inmediato.
Después de un mes recibe la visita de Juan, que viene a tomar posesión, como propietario,
de dicho inmueble.
Comparados los sendos títulos de propiedad, Pedro advierte que el título de Juan es de
fecha posterior y con derecho inscrito. Empleando un poco de sentido común le manifiesta
que ese título no tiene ningún valor, porque en la fecha que celebró ese contrato, él ya había
celebrado con anterioridad otro con el propietario; por lo que quien le vendió ya no era
propietario, y como nadie puede dar lo que no tiene, el único título válido es el suyo. Sin
embargo, es vencido en juicio.
Ahora supongamos que leemos el artículo 1135 de nuestro Código Civil vigente, relativo a
la concurrencia de acreedores de bien inmueble, que dice: "Cuando el bien es inmueble y
concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se
prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o en defecto de
inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso; el
título que conste de documento de fecha cierta más antigua", y pedimos comentario a un
neófito en Derecho y a un abogado. El inexperto nos podría decir que se. trata de reglas
para una especie de carrera de cuatrocientos metros planos con obstáculos, con diferentes
partidas, un mínimo de dos corredores y un máximo indefinido de ellos, cuya ansiada meta
es el Registro. El abogado nos diría que se trata de un mal necesario del sistema de
transferencia del derecho de propiedad inmueble imperante en nuestra patria.
Precisamente, el tema que nos convoca, es el de "La transferencia de propiedad inmueble
en el Perú".

La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reinvindicar un

bien, norma la primera parte del artículo 923 del Código Civil peruano de 1984. .."
"La propiedad es la que ha fundado las sociedades humanas. Es ella la que ha vivificado,
extendido, engrandecido nuestra propia existencia. El derecho de propiedad, es un derecho
fundamental sobre el cual todas las instituciones sociales reposan, y que para cada
individuo es tan precioso como la vida misma, ya que él le asegura los medios de
conservarla" (1). Así nos habla Portalis, integrante de la Comisión nombrada por Bonaparte
para elaborar el Proyecto del Código Civil Francés de 1804. "Cuanto más justas y sabias
son las leyes sobre la propiedad, el Estado será más floreciente y feliz" (2), nos dice Faure.
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En las primeras épocas era necesario tradición y ocupación corporal para consumar una
transferencia de propiedad.

Baudry Lacantinerie (3), sostiene que en el Derecho Romano el vendedor no contrata la

obligación de hacer al comprador propietario; él se obliga solamente a hacerle tener la cosa
vendida, a procurarle la pacífica posesión a título de propietario. Así se explica la validez
de la venta de la cosa ajena.

Baudry Lacantinerie junto con Saignat (4), sostiene que en Roma los contratos no
transferían nunca la propiedad, De igual parecer son Marcadé, Planiol, Ripert, Colin,
Capitant y Troplong.

Marcadé (5), manifiesta que en Roma y en el Antiguo Derecho Francés, la venta no tenía
por efecto, de parte del vendedor, sino el de crear contra él la obligación de procurar al
comprador el libre disfrute de la cosa, y no la propiedad misma.

Marcadé (6) y Troplong (7) llegan a afirmar que en el Derecho Romano, si se pactaba,
dentro de un contrato de compraventa, que operase la tranferencia de propiedad, ésta
hubiera sido un contrato innominado.

Según los artículos 1582 y 1583 del Código de Napoleón, la propiedad pasa del vendedor al
comprador por el solo acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no
haya sido entregada todavía ni pagado el precio.

Examinemos los artículos:

Artículo 1582: "La compraventa es una convención por la cual uno se obliga a entregar
una cosa; y el otro a pagarla-. Puede hacerse por documento auténtico o privado".

Artículo 1583: "Es perfecta entre las partes, y la propiedad se adquiere de pleno derecho
por el comprador, con respecto al vendedor, desde el instante en que se conviene sobre la
cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada todavía ni pagado el precio".

Marcadé (8), sostiene que la transmisión de la propiedad es hoy en día el objeto de la venta.
De ahí que, la venta de la cosa ajena, válida en Roma y en el Antiguo Derecho Francés, es
declarada nula en el artículo 1599 del Código de Napoleón.
Dicho artículo 1599 reza: "La venta de bien ajeno es nula; puede dar lugar al abono de
daños y perjuicios cuando el comprador haya ignorado que la cosa fuera de otro".
Hasta aquí la transferencia de propiedad inmueble en el Derecho Romano, en el Antiguo
Derecho. Francés y en el actual Derecho Francés a partir de la dación del Codeo . .;'
Ahora abordemos el tema en el Perú.
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Según el Código Civil de 1852, artículo 1305 que define el contrato de compraventa,
artículo 1306 que establece el carácter consensual de la transferencia de propiedad de los
bienes y artículo 1308 que señala que en la venta simple pasa la propiedad de la cosa al
comprador, aún antes de su entrega y pago del precio y se refiere en general, a" la cosa", sin
hacer ninguna distinción entre muebles e inmuebles, aplicando el principio de que no es
posible distinguir donde la ley no lo hace, podemos afirmar que la transferencia de
propiedad de los bienes tanto muebles como inmuebles se producía al momento de la
celebración del contrato de compraventa. Se seguía, pues, puntualmente el modelo francés.

Analicemos los artículos:

Artículo 1305: "La venta es un contrato en que uno se obliga a entregar una cosa y otro a
pagarla.

Puede hacerse por escritura pública, por privada, por cartas, de palabra, por sí mismo, o por
medio de apoderado".

Artículo 1306: "Desde que los contratantes convienen en la cosa y en el precio, queda
perfeccionada la venta, aunque aquella no haya sido entregada, ni éste pagado".

Artículo 1308: "En la venta simple pasa la propiedad de la cosa al comprador, aún antes de
su entrega y pago del precio".

El Código Civil de 1936, en el artículo 1172, ratifica el principio del artículo 1308 del
Código Civil de 1852, pero sólo para bienes inmuebles.
Respecto a los bienes muebles, del artículo 1173, relativo a la concurrencia de acreedores
de bien mueble, al normar será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo
tradición de la cosa mueble, se puede concluir que éste es el modo para que opere la
transferencia de propiedad de los mismos.
Pues, para el Código Civil de 1936, la transferencia de propiedad de bienes inmuebles
operaba con el solo acuerdo de voluntades o celebración del contrato, y la de los bienes
muebles por la tradición.

Examinemos los artículos:

Artículo 1172: "La sola obligación de dar cosa inmueble determinada, hace al acreedor
propietario de ella, salvo pacto en contrario".

Artículo 1173: "Si la cosa cierta que debe entregarse es mueble, y la reclamasen diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se hubiere obligado a entregarla, será preferido el
acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de ella, aunque su título sea posterior.
Si el deudor no hizo tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha
anterior, salvo que el de alguno de los acreedores conste de instrumento público".
El Código Civil de 1984, se mantiene en lo estipulado por el Código Civil de 1936. Dedica
el artículo 947 a la transferencia de propiedad de bien mueble y el artículo 949 a la
transferencia de propiedad de bien inmueble, mejorado sustancialmente en su redacción al
sustituir la expresión genérica "la sola obligación de dar", contenida en su antecedente el
artículo 1172; por la frase "la sola obligación de enajenar".
Por tanto, actualmente en el Perú, la propiedad de los bienes inmuebles, se transfiere por la
sola obligación de enajenar, mas, para oponerla a terceras personas, es necesario su
transcripción en el Registro, y la propiedad de los bienes muebles se transfiere por la
tradición.

Analicemos los artículos:

Artículo 947: "La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa
con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente".

Artículo 949: "La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario".
La discusión nace al tratar de armonizar los artículos 949, relativo a la transferencia de
propiedad de bien inmueble, del artículo 1529, relativo a la definición del contrato de
compraventa.
Desde la dación del Código Civil Vigente, connotados estudiosos del Derecho, han vertido
al respecto valiosos puntos de vista:

Jack Bigio Chrem (9): Entre las partes, el contrato de compraventa de un inmueble es al
mismo tiempo el título de adquisición y el modo de adquisición.
Título y modo coinciden, pues, en términos generales. El agregado "salvo disposición legal
diferente" permite armonizar adecuadamente las soluciones previstas en los artículos 949 y
1135, que aluden, respectivamente, a dos modos distintos de adquirir la propiedad: el
contrato o modo ordinario y la inscripción o modo excepcional de adquirir la propiedad
inmobiliaria.
Alfredo Bullard González (10): En el inmueble no registrado entra a tallar el azar, y con
ello la irracionalidad. Estaríamos entonces ante la ausencia de un auténtico derecho de
propiedad.
Un sistema de transferencia de propiedad coherente debe dar al adquiriente la certeza de
poder excluir a cualquier otro pretendido adquiriente, es decir, una posibilidad de exclusión
total.
La norma del artículo 949 recoge la teoría francesa según la cual el mero consentimiento
tiene la facultad de transmitir la propiedad al adquiriente. Pero cualquier abogado sabe que
esto no es así y que el postulado propuesto en el 949 no funciona en la realidad. El simple
contrato nada significa para los fines de exclusión absoluta, y que si quería sentirse un
auténtico propietario debería tomar las medidas y previsiones necesarias para inscribir
inmediatamente su adquisición en los Registros Públicos. Pues el 949 sólo crea una
propiedad relativa.
Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cárdenas Quirós (11): Del artículo 949 se deriva
que, el sólo acuerdo de voluntades, en el caso de los bienes inmuebles, basta para transmitir
el dominio.

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La "disposición legal diferente" no puede entenderse referida al caso previsto por el artículo
1135, sino a supuestos como el, de, la Ley Orgánica de Barrios Marginales N° 13517, que
en su artículo 28 establece que el único título 'que acredita el derecho de propiedad privada
sobre terrenos, parcial o totalmente integrantes de un barrio marginal; es el inscrito en el
Registro de la Propiedad Inmueble con carácter definitivo, conforme a ley. .
Miguel Torres Méndez (12): Según el artículo 1529 la compraventa tanto mobiliaria como
inmobiliaria, no es traslativa sino obligatoria.
Según el artículo 949 la compraventa inmobiliaria" es traslativa y no obligatoria.
De acuerdo al artículo 949, hay dos situaciones en las cuales la transferencia de propiedad
de los inmueble s no opera con la sola obligación de ' enajenar, como estatuye esta norma:
Estas excepciones son: el pacto en contrario y la disposición legal diferente.
El artículo 1529 es una excepción del 949. Es decir, para el vigente Código Civil peruano,
la propiedad de los inmuebles se tranfiere con la sola obligación de enajenar, como
establece el artículo 949, vale decir, con la sola celebración del contrato, (ya que éste es el
que crea dicha obligación ); salvo para el caso de la compraventa, por cuanto para el caso
concreto de este contrato, cuando éste versa sobre un inmueble, la tranferencia de
propiedad de este bien no la produce la compraventa, pues el artículo 1529 establece que
ella no transfiere derecho alguno, sino simplemente crea la obligación de transferir. Pues
"norma especial prima sobre norma general". Por analogía el modo sería la tradición.
En ningún contrato típico la propiedad inmobiliaria se transfiere con la sola obligación de
enajenar como dispone el artículo 949, ya que siempre hay de por medio una disposición
legal diferente (artículos 1529, 1602 Y 1621) excepción o salvedad prevista por el propio
artículo 949. Este artículo sólo se aplica para los contratos atípicos.
Felipe Osterling Parodi y Marío Castillo Freyre (13): No existe contradicción alguna
entre el artículo 1529, que establece que el vendedor se obliga a transferir la propiedad del
bien al comprador, y el artículo 949, a través del cual se expresa que la sola obligación de
enajenar un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición
legal diferente o pacto en contrario. La primera de las normas es propia del Derecho de los
Contratos (vale decir, de las relaciones obligatorias), en tanto que la segunda es propia de
los Derechos Reales. Lo que ocurre es que técnicamente el contrato genera obligaciones.
En este caso, el contrato genera la obligación de transferir la propiedad, obligación que
nace del contrato y que no debe confundirse con él, obligación que la ley da por ejecutada"
como rezago de los dispositivos que al respecto contenía el Código Napoleón.
Como es de verse las normas contenidas en los artículos 949, 1135 Y 1529 son el ojo de la
tormenta. Los puntos de vista son dispares. La polémica seguirá cada vez más ardorosa,
mientras se mantenga en nuestro ordenamiento legal el sistema francés de transferencia de
propiedad
Para optar por el sistema del registro, previamente es preciso la ejecución del catastro en
todo el país.
Es necesario imponer en nuestra patria el sistema de la inscripción registral, exigiendo ésta
como requisito constitutivo de todos los derechos reales que se establezcan sobre la
propiedad inmueble inscrita.

De esta manera se descartaría, por ejemplo, la posibilidad de la venta del mismo bien a
varios adquirientes, la venta de lo ajeno, la venta de un bien gravado como desgravado, la

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venta de un bien en condominio como de propietario único, la venta de un bien social como
bien propio, esto dentro del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales.
Mientras se ejecuta el catastro, no podemos quedamos cruzados de brazos. Debe normarse
ya, que los derechos reales que se establezcan sobre los inmuebles inscritos, sólo operará
mediante la inscripción correspondiente, y el de los inmuebles no inscritos por la tradición.
De lo contrario podríamos pasamos otros 50 años esperando el catastro. .
Para terminar digamos con los maestros Max Arias Schreiber Pezet y Carlos Cárdenas
Quirós: "Hay que sacudirse creativamente del conservadorismo que impera en esta materia,
para beneficio no sólo de nuestro sistema jurídico, sino también del país. Ellos nos lo
exigen".