Breve Considerações Sobre o Direito Penal Do Inimigo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Procuradoria de Justiça Criminal

Secretário Executivo Vice-Secretário Executivo
Mágino Alves Barbosa Filho Júlio Cesar de Toledo Piza
Setor de Jurisprudência
Antonio Ozório Leme de Barros
José Roberto Sígolo
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__
ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ALGUMAS PALAVRAS
O BOLETIM DE JURISPRUDÊNCIA tem a honra de

apresentar aos seus leitores, neste número, notável trabalho produzido
pelo colega Alexandre Rocha Almeida de Moraes, Promotor de Justiça
integrante do Quadro do Ministério Público do Estado de São Paulo e
Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, acerca do Direito Penal do Inimigo, corrente doutrinária cujas
premissas, fundadas em inovadora leitura sociológica da realidade
contemporânea, têm sido objeto de intensos debates acadêmicos que
poderão produzir significativos reflexos sobre os sistemas penal e
processual brasileiros.
Lembramos a todos que o inteiro teor dos acórdãos aqui

publicados acha-se disponível, na rede mundial de computadores
(Internet), dentro das páginas do Supremo Tribunal Federal
(www.stf.jus.br) e do Superior Tribunal de Justiça (www.stj.jus.br).
Como sempre, críticas e sugestões serão bem-vindas e

poderão ser encaminhadas ao Setor de Jurisprudência da Procuradoria
de Justiça Criminal, por meio do seu endereço (pjc-juris@mp.sp.gov.br).
Bom proveito!
1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
DOUTRINA
BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE
O “DIREITO PENAL DO INIMIGO”
Alexandre Rocha Almeida de Moraes
Promotor de Justiça do Estado de São Paulo
e Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Autor do livro
“Direito penal do inimigo: a terceira velocidade do
direito penal” (Curitiba: Juruá, 2008)
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO. 2. PRINCIPAIS ASPECTOS DA SOCIEDADE MODERNA. 3. REFLEXOS DA
MODERNIDADE NO DIREITO PENAL. 4. A ‘TERCEIRA’ VELOCIDADE DO DIREITO PENAL.
5. CONCLUSÃO: LEGITIMIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO PENAL DO
INIMIGO
1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente estudo é traçar linhas gerais sobre a

mais polêmica política criminal dos últimos tempos: o ‘Direito Penal do
Inimigo’.
O ‘inimigo’, segundo a concepção idealizada por GÜNTHER
JAKOBS é o indivíduo que cognitivamente não aceita submeter-se às
regras básicas do convívio social. Para ele, dirá JAKOBS, deve-se pensar
em um Direito Penal excepcional, de oposição, um Direito Penal
consubstanciado na flexibilização de direitos e garantias penais e
processuais. Há que se pensar em um novo tratamento que a sociedade
imporá àquele que se comporta, cognitivamente, como seu inimigo. Um
tratamento que não se amolda às diretrizes do Direito Penal clássico, mas
que poderia ser, em tese, legitimado constitucionalmente.
Para se compreender uma formulação como esta, no entanto,
será necessária uma breve análise do contexto sociedade moderna: em
crise e geradora de novas demandas ao Direito Penal. Tal premissa é
2
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
essencial para a compreensão da nova escola emergente: o funcionalismo

penal (ponto de partida de JAKOBS para reformular a Teoria da Pena -
prevenção geral positiva ou integradora) e chegar à sua concepção de
‘Direito Penal do Inimigo’.
Iniciamos, pois, o presente estudo, com o primeiro objetivo do
Direito Penal, com a proposição de BINDING de obter a compreensão do
Direito do seu tempo,1 com a concepção de que todo conhecimento
depende do contexto histórico.2
O Direito não é filho do céu, mas um fenômeno histórico, um
produto cultural da humanidade.
O Direito é, pois, antes de tudo, o raio-x da ética social. E o
Direito Penal, como medida extrema de manutenção da ordem e de
pacificação social é, por excelência, o reflexo da moral de um povo. É,
justamente por sua inexorável ligação à configuração social, o mais
dinâmico dos ramos do Direito;3 aquele que eterniza a dialética entre
segurança da sociedade e liberdade do cidadão.
BECCARIA, rememorado por GARCIA, já advertia que “o
homem cede uma parcela mínima da sua liberdade, para tornar possível a
vida em coletividade (...)”. 4
Tais premissas são lógicas e óbvias, mas necessárias para se
entender que criticar as bandeiras que diferenciam e delimitam o conceito
de ‘Direito Penal do Inimigo’, ignorando os novos paradigmas que
permeiam a sociedade moderna, é criticar superficialmente, sem o
necessário respaldo científico.
Assim, antes de julgamentos precipitados, necessários
avaliarmos a questão sob dois enfoques básicos: as características da
sociedade moderna que inevitavelmente alteraram os parâmetros do
1
BONFIM, Edílson Mougenot. Direito Penal da Sociedade. São Paulo: Oliveira Mendes, Livraria Del Rey, 1997, p.
59
2
JAKOBS, Günther. Ciência do Direito e Ciência do Direito Penal, in Coleção Estudos de Direito Penal. v. 1. São
Paulo: Manole, Trad. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, 2003, p. 5
3
MELLO, Dirceu de. São Paulo: Aula Proferida no Curso de Mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, 1° sem. 2004
4
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4ª ed., v. I, Tomo I, 38ª tir. São Paulo: Max Limonad, 1976,
p. 54
3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Direito Penal clássico de matiz iluminista e a metodologia utilizada por

GÜNTHER JAKOBS.
2. PRINCIPAIS ASPECTOS DA SOCIEDADE MODERNA
É certo que qualquer pesquisa é resultado de uma seleção

arbitrária e fragmentária de informações5 e, conforme lição de RUSSEL,
“antes de tudo, devemos lembrar que é muito precário ver a própria
época numa perspectiva adequada”.6
De qualquer sorte, como é cediço, o mínimo ético de uma
sociedade é proporcional ao Direito vigente: quanto maior a necessidade
do uso do Direito, maior o indício de que o povo está moralmente em
crise. É plausível, portanto, a suposição de que quanto menor a
necessidade do uso do Direito, mais elevada está a virtude dos homens de
determinada sociedade. E, no simples dizer de JEAN-CLAUDE
GUILLEBAUD, “quando uma sociedade perde pontos de referência, quando
os valores compartilhados – e, sobretudo, uma definição elementar do
bem e do mal – se desvanecem, é o Código Penal que os substitui”,7 ainda
que a um custo altíssimo para a liberdade.
Assim, qual seria o retrato da projeção humana nos tempos
modernos? Que configuração social e que Direito Penal estão sendo
projetados e criados e que, paradoxalmente, despertam tantas críticas?
A sociedade rotulada de ‘pós-moderna’, ‘pós-industrial’ e
‘globalizada’ tem na comunicação instantânea, no avanço tecnológico e na
crise do homem, permeados por um modelo de Estado que prima pela
maximização de riquezas e eficiência econômica, seus novos paradigmas.
Atualmente, as notícias policiais veiculadas de forma sensacionalista
transformam questões cruciais para a sociedade em banalidades
esquecidas logo após o primeiro intervalo comercial: corrupção, abuso de
autoridade, ‘Estados paralelos’, institucionalização da ‘Lei de Gerson’,
5
BONFIM, Direito Penal..., p. 11
6
RUSSEL, Bertrand. História do Pensamento Ocidental. 6ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, prefácio, passim
7
Apud SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades
pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Série as Ciências Criminais no Século XXI – v. 11, Trad. Luiz
Otavio de Oliveira Rocha, 2002, p. 59
4
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ladrões de colarinho branco, pedófilos grisalhos, grades na residência do

cidadão de bem, apenas para citar alguns exemplos.
As características da sociedade moderna8 são, pois,
fundamentais para se entender a evolução do Direito, as consequências
de seus almejados objetivos e a profunda transformação dos fins da
sanção penal, de modo a antecipar uma conclusão: o Direito Penal
moderno9 vem operando com códigos corrompidos e buscando metas que
estão além de seus limites operativos. São marcas dos novos paradigmas
que marcam a realidade atual:
a) a ineficiência do Estado em executar políticas públicas básicas, o
que acentua os índices de criminalidade;
b) a ineficiência do Estado em fiscalizar e executar adequadamente
o sistema penitenciário, o que vem ensejando a mitigação do Direito
Penal clássico, com a adoção do Direito de segunda velocidade
(mitigação da pena de prisão e adoção de penas alternativas, como
substituição ao pesado custo do sistema carcerário e fiscalizador), o
que, ademais, vem contribuindo para o aumento da reincidência;
c) o aumento da sensação subjetiva de insegurança da população,
em virtude do avanço tecnológico dos meios de comunicação (hoje,
com a televisão, internet etc., se sabe em São Paulo de um crime de
latrocínio ocorrido há alguns minutos no subúrbio do Rio de Janeiro,
aumentando a sensação de insegurança coletiva). Isso tudo
agravado pela forma sensacionalista com que a mídia antecipa
8
BOBBIO, MATTEUCCI e PASQUINO lembram que “a complexidade é conseqüência, por um lado, da
diversificação do aparelho produtivo em três setores (monopólio, concorrencial e estatal) e da conseqüente
segmentação do mercado de trabalho; por outro, da multiplicação de aspirações, necessidades e
comportamentos no campo da reprodução da força-trabalho, a que há de corresponder uma ação política
profundamente diversificada. Ao tradicional aparelho político-representativo do Estado agregam-se assim
funções econômicas, orientadas à valorização dos diversos setores do capital, ou seja, do capital global, e
funções sociais, tendentes a assegurar, através das várias formas da política social, a integração da força-
trabalho no equilíbrio do sistema político-econômico. Esta mudança de conotações nas relações entre ‘político’ e
‘econômico’ foi a origem da crise dos princípios fundamentais do Estado legislativo de direito: a) do princípio da
supremacia do poder legislativo; b) da legalidade da atividade executiva do Estado, que há de dar-se segundo
as formas preestabelecidas da lei universal e abstrata; c) do controle de legitimidade, isto é, da conformidade
com a lei, exercido pela atividade judiciária”. (apud BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco. Dicionário de política. 6ª. ed. v. I, Brasília: UNB, 1994, p. 405-406)
9
Expressão cunhada por WINFRIED HASSEMER (apud CONDE, Francisco Muñoz. De nuevo sobre el ‘Derecho
Penal del enemigo’. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 16)
5
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
julgamentos e veicula notícias – como um autêntico produto de

mercado10;
d) uma sociedade marcada pelo risco, em decorrência dos avanços
da tecnologia (novos meios de transportes, de comunicação etc.),
incrementando, na legislação penal, novos tipos de perigo abstrato e
omissivos impróprios como respostas aparentemente adequadas
para evitar tais riscos;
e) aumento considerável da demanda penal, diante da tutela dos
interesses difusos e coletivos e outros decorrentes das ‘novidades’
da era pós-industrializada (econômicos, de informática, etc.);
f) globalização econômica que vem intensificando as desigualdades
sociais e incrementando no Direito, novos conceitos, com novos
tipos penais, com o abandono de consagradas figuras, tudo em
nome da eficiência econômica;
g) a utilização do Direito Penal como instrumento para soluções
aparentemente eficazes a curto prazo, mediante o fisiologismo de
políticos que acabam hipertrofiando o sistema penal, criando uma
colcha de retalhos legislativa incongruente e despropositada;
h) o desprestígio de outras instâncias para a solução de conflitos
que poderiam ser, a princípio, retirados da tutela do Direito Penal
(como o Direito Administrativo)11;
i) o considerável aumento do descrédito da população nas
instituições e na possibilidade de mudança a curto prazo que,
acentuadas pela crise do próprio homem, vem fomentando a criação
de ‘Estados paralelos’, à margem da ordem jurídica posta,
aumentando e fortalecendo organizações criminosas, proliferando a
justiça ‘pelas próprias mãos’ (linchamentos, grupos de extermínio
10
“Pesquisa elaborada pelo Datafolha e divulgada no início de 2000 demonstra que a sensação de violência
supera os dados reais. ‘Os números mostram que, apesar do percentual de pessoas assaltadas ou roubadas na
cidade ter ficado estável nos últimos meses, 79% dos entrevistados achavam que esses crimes haviam
aumentado em novembro (de 1999). Só 18% opinaram que o número de furtos, roubos e agressões continuou
igual (Folha, 06/02/2000, p. 3-3)’ (apud GOMES, Luiz Flávio; BIANHINI, Alice. O Direito Penal na Era da
Globalização. Série As Ciências Criminais no Século XXI, vol. 10, São Paulo: Revisa dos Tribunais, 2002, p. 76)
11
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-
industriais, in Série as Ciências Criminais no Século XXI. São Paulo: Revista dos Tribunnais, v. 11, Trad. Luiz
Otavio de Oliveira Rocha, 2002, p. 57
6
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
etc.), desmobilizando os movimentos sociais e desarticulando os

mecanismo de resistência à miséria etc.12
Em síntese, a crise das demais formas de controle social –

tantos as formais (Legislativo, Órgãos Públicos de Segurança, Executivo e
desenvolvimento de políticas públicas), quanto as informais (família,
igreja, escola), a presença de gestores atípicos da moral (associações
ecológicas, feministas, de consumidores, de vizinhos, pacifistas,
antidiscriminatórias ou, em geral, as organizações não-governamentais) e
a transição do Estado de bem-estar social com a institucionalização de
uma sociedade de classes passivas (pensionistas, desempregados,
destinatários de serviços públicos, consumidores, etc. que se convertem
em ‘cidadãos’ e que passam a exigir do Poder Político a tutela dos seus
novos interesses, até então, estranhos ao sistema jurídico), geraram,
como vem gerando, inevitáveis demandas ao Direito Penal, criando novos
bens jurídicos e interesses que, como se sabe, o Direito Penal é incapaz,
por si só, de resolver e processar com eficiência.
Nesse esteio, as frustrações advindas da incapacidade do
sistema normativo em processar as demandas geram um verdadeiro
círculo vicioso: frustração — nova lei penal — frustração — nova lei penal
etc.
Ademais, a globalização, a comunicação instantânea e a
tecnologia criaram um paradoxo: ampliou-se, de um lado, a eficácia do
homem para viver nos mais variados ambientes, colocando-o, de outra
parte, cada vez mais dependente do uso da ciência e da técnica, como
também tornou iminente o risco, aumentando a sensação subjetiva de
insegurança e os focos de criminalidade.
Essas novas demandas da modernidade e os avanços
tecnológicos repercutiram diretamente no bem-estar individual. A
sociedade tecnológica, cada vez mais competitiva, passou a deslocar para
a marginalidade um grande número de indivíduos, que imediatamente são
percebidos pelos demais como fonte de riscos pessoais e patrimoniais,
consolidando-se, pois, o conceito de ‘sociedade de risco’.
12
CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na Sociedade Complexa. Apresentação e ensaio de Raffaele De
Giorgi, São Paulo: Max Limonad, 2000, p.54
7
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Esses elementos deram azo ao surgimento de um ‘Direito

Penal do risco’ (Riskostrafrecht) que, longe de aspirar conservar o seu
caráter fragmentário, como ultima ratio, tem se convertido em sola ratio,
mais precisamente um Direito Penal expansivo.
Além disso, os riscos modernos, acentuados pelas inovações
trazidas à humanidade (globalização da economia e da cultura, meio
ambiente, drogas, o sistema monetário, movimentos migratórios,
aceleração do processamento de dados etc.), invariavelmente geram uma
reação irracional e irrefletida por parte dos atingidos: disso decorre a
insegurança e o medo que têm impulsionado frequentes discursos
postulantes de uma tutela da segurança pública, em detrimento de
interesses puramente individuais.
Em tempos como esses, o julgamento não é feito em uma
atmosfera serena, equilibrada, fechada às excitações e incitações,
gerando uma sensação subjetiva de insegurança muito maior do que ela
objetivamente se revela.
Não bastasse isso, enquanto anteriormente germinaram
instrumentos de proteção da intimidade e da vida privada, o novo sistema
penal do Estado neoliberal, replicante do vigilantismo eletrônico, é
extremamente invasivo e cultua a delação, cujo estatuto ético virou-se
pelo avesso.
De outra parte, MORAES Jr. nos adverte sobre o perigo da
ingênua e romântica crença de que a vida em sociedade pode prescindir
de um estatuto repressivo: “sendo a agressão aos direitos fundamentais
evitável com o simples recurso a campanhas educativas (notoriamente
ineficazes) e estratégias de nivelamento social (de complexa e lenta
implementação) – acaba dando alimento à ilusão totalitária, na medida
em que gera, no curto prazo, insegurança, desconfiança no Estado de
Direito e conduz à anomia, a antecâmara do Estado-Policial.” 13
Logo, por constatação lógica, “é compreensível que a opinião
pública recorra, supersticiosamente, à panacéia do terror punitivo”. 14
13
DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Corrêa Leite de. Crime e Castigo – Reflexões Politicamente Incorretas.
Campinas: Millennium, 2002, p.27
14
Ibid., p. 38
8
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Além disso, é preciso enfrentar um paradoxo que esta longe

de constituir mero exagero ou ficção: o surgimento e institucionalização
de uma criminalidade organizada e do terrorismo.
O paradigma do Direito Penal clássico (indivíduo) foi rompido
pelo conceito de macrocriminalidade e o aumento da criminalidade se
verifica tanto entre as organizações criminosas quanto na criminalidade de
massa e das ruas.
Contrabando organizado de armas de guerra, participação de
policiais nos crimes mais horrorosos, guetização dos ricos, privatização
dos serviços de segurança e conflito violento entre policiais, delinquentes
e vítimas: ainda que a sensação de insegurança coletiva às vezes não
tenha razão de ser, a segurança pública se converteu em pretensão social
legítima e, desta forma, a sociedade exige que o Estado e, em particular o
Direito Penal, ofereça uma resposta.
O tempo, dizia SEBASTIÃO CARLOS GARCIA, “é o árbitro
supremo das épocas e das quadras históricas da sociedade humana”.15 O
testemunho ocular dos fatos sociais e a falta de perspectiva temporal da
história, por certo, impedirão a compreensão dos motivos que levam à
busca da retomada de um Direito Penal iluminista e garantista ao invés de
uma crescente produção legislativa permeada por tipos abertos, de perigo
abstrato e omissivos impróprios e por frequentes antecipações da tutela
penal, privilegiando a proteção de bens e interesses questionáveis à
institucionalização de um ‘Direito Penal do Inimigo’.
Os novos tempos e a consequente transformação do Direito
Penal, seja para tutela de novas demandas, seja para mudança da sua
dogmática até então pautada no modelo clássico, nos remetem a
BARRETO, que ironicamente asseverava: “o que aos olhos do indivíduo,
que não vai além do horizonte da torre de sua paróquia, se mostra
estacionário e permanente, aos olhos da humanidade, isto é, do ponto de
vista histórico, se deixa reconhecer como fugaz e passageiro”.16
Daí a sempre moderna lição do antigo brocardo: ubi societas,
15
apud DIP, Ricardo; MORAES Jr., Volney Corrêa Leite de. Crime e Castigo – Reflexões Politicamente
Incorretas. Campinas: Millennium, 2002, apêndice da obra, p. 252
16
BARRETO, Tobias. Introdução Ao Estudo do Direito: Política Brasileira, São Paulo: Landy, 2001, p. 62-63
9
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ibi jus (onde está a sociedade está o Direito). Melhor ainda o ensinamento
de VON LISZT: “é a vida, e não o Direito, que produz o interesse; mas só
a proteção jurídica converte o interesse em bem jurídico”; argumentando
ainda que “a necessidade origina a proteção, e, variando os interesses,
variam também os bens jurídicos quanto ao número e quanto ao
gênero”.17
A revolução mercantil e o colonialismo (séculos XV e XVI), a
revolução industrial e o neocolonialismo (séculos XVIII e XIX) e,
atualmente, a revolução tecnológica e a globalização (séculos XX e XXI)
formam três momentos diferentes do poder planetário. Os períodos de
inquisição (século XV), os períodos derivados do iluminismo penal (séculos
XVIII e XIX) e os períodos do positivismo peligrosista dão lugar, agora, a
um período de incerteza no Direito Penal.
A única certeza que temos, como alerta DIP, é a inegável
“crise do Direito Penal iluminista”.18
3. REFLEXOS DA MODERNIDADE NO DIREITO PENAL
DAMÁSIO, parafraseando ERIC HOBSBAWN,19 cunhou a

expressão: “a queda do muro de Berlim em 09 de novembro de 1989
encerrou o século XX e da mesma forma, a densidade do conteúdo
histórico do 11 de setembro tornou-se capaz de demarcar o início de um
novo período na História mundial”.20
Com efeito, o atentado de 11 de setembro de 2001, em Nova
Iorque, retrata o marco deste novo período,21 e os atentados de 11 de
17
VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal Allemão. Rio de Janeiro: F. Briguet & C.,1899, Trad. José Hygino
Duarte Pereira, Tomo I, p. 94
18
DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 159
19
HOBSBAWN, Eric. A Era dos Extremos. O breve século XX – 1914-1991. 2ª ed. São Paulo: Companhia das
Letras, Trad. Marcos Santarrita, 1997, op. cit.
20
JESUS, Damásio Evangelista de. Breves Considerações sobre a Prevenção ao Terrorismo no Brasil e no
Mercosul, Justiça Criminal em Tempos de Terror. São Paulo: Auditório Julio Fabbrini Mirabete, Escola Superior
do Ministério Público, 05 out. 2004, p. 7
21
PIOVESAN, PIMENTEL, e PANDJIARJIAN aduziram que “se para os internacionalistas o pós-1945 foi o marco
para uma nova era -a da reconstrução de direitos-, o pós-2001 parece surgir também como novo marco
divisório na história da humanidade”, eis que segundo elas, restou colocada a dialética a ser enfrentada pela
questão: “como enfrentar o paroxismo do terror e respeitar os avanços civilizatórios da ‘era dos direitos’?
10
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
março de 2004, em Madri, e, mais recentemente, de 07 de julho de 2005,

em Londres, aparentam ter institucionalizado esta nova era de ‘combate
ao inimigo’.22
CANCIO MELIÁ,23 por sua vez, sintetiza as características
principais desta política criminal praticada nos últimos tempos, utilizando
a terminologia ‘expansão do Direito Penal’, aventada na obra ‘Direito
Penal do Inimigo’, escrito em co-autoria com GÜNTHER JAKOBS: 1)
hipertrofia legislativa irracional (caos normativo); 2) instrumentalização
do Direito Penal; 3) inoperatividade, seletividade e simbolismo; 4)
excessiva antecipação da tutela penal (prevencionismo); 5)
descodificação; 6) desformalização (flexibilização das garantias penais,
processuais e execucionais); 7) prisionização (explosão carcerária).24
É inevitável reconhecer que a classe política e os discursos
criminológicos de ‘baixo custo’ fomentam novas leis assistemáticas e
incongruentes, criando um autêntico círculo vicioso. E o aumento
considerável da demanda penal, diante da tutela dos interesses difusos e
coletivos e outros decorrentes das ‘novidades’ da era pós-industrializada
(econômicos, de informática, etc.), são forjados muitas vezes de forma
vaga e imprecisa;
Além disso, a globalização econômica (que vem intensificando
as desigualdades sociais e incrementando no Direito, novos conceitos,
com novos tipos penais, com o abandono de consagradas figuras, em
nome da eficiência econômica) e o desprestígio de outras instâncias para
a solução de conflitos, vem forjando um novo paradigma de Direito Penal,
“Como garantir liberdades e direitos, ante o clamor público por segurança máxima? Como reagir aos recentes
ataques, que concretizam a retaliação militar e bélica? Combater o terror com instrumentos do próprio terror?
Como impedir que esse conflito se transforme no pretexto histórico a justificar o desencadeamento da já
anunciada ‘primeira guerra do século 21’? A deflagração da guerra não dilapidaria a ‘era dos direitos’ e acenaria
para uma possível instauração da ‘era do terror’?”. (‘Pós-2001: era dos direitos ou do terror?’PIOVESAN, Flávia;
PIMENTEL, Sílvia; PANDJIARJIAN, Valéria. Folha de São Paulo, 09 out. 2001, “Tendências/Debates”)
22
Vale ainda ressaltar, em menor dimensão e impacto para o Ocidente, os atentados de dezembro de 2004
(Bali) e de 01 de setembro na escola de Beslan (Rússia), dentre outros.
23
Profesor titular de Direito Penal da Universidad Autónoma de Madrid
24
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, Org./Trad. André Luís Callegari e Mereu José Giacomolli, 2005, p. 55; no mesmo sentido,
traduzido para o espanhol: MELIÁ, Manuel Cancio. ¿‘Derecho penal’ del enemigo?, publicado em: JAKOBS;
MELIÁ, Derecho penal del enemigo. Madri: Civitas, 2003, p. 57-102
11
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
cujas características, ao final, são elencadas como um modelo de “Direito

Penal do Inimigo”.
A deliberada política de criminalização, a intensificação dos
movimentos de descodificação, a aplicação indiscriminada da pena de
prisão e o endurecimento da fase executiva da pena, a excessiva
antecipação da tutela penal e a flexibilização de garantias penais e
processuais configuram exatamente o Direito Penal da modernidade.
Se o “Direito Penal do Inimigo” e essas citadas características
são ilegítimas e inconstitucionais, como enfrentar o paradoxo de ser
inconciliável se retomar um Direito Penal clássico e garantista diante das
mudanças da sociedade moderna?!
Em verdade, a utilização exclusiva da técnica legislativa do
Direito Penal clássico aparenta não se coadunar com a natureza dos bens
jurídicos transindividuais, com a necessidade de repressão dos graves
crimes transnacionais (terrorismo, organizações criminosas, lavagem de
capitais etc.) e com as novas figuras inerentes aos avanços tecnológicos
da modernidade (crimes de informática etc.).
Os reflexos no Processo Penal também foram inevitáveis:
métodos técnicos audiovisuais, utilização de dados informatizados,
presença de investigadores disfarçados ou infiltrados, invasão da
privacidade de terceiros, privatização da segurança e, finalmente, a
transação no Direito Penal.
Portanto, as características da sociedade pós-moderna, as
novas demandas alçadas ao Direito Penal, o incremento do risco e da
sensação de insegurança que, acentuados pelo papel da mídia e da
opinião pública, buscam soluções exclusivamente junto ao Direito Penal,
traçam o panorama da dogmática criminal da modernidade. Pautada pela
hipertrofia legislativa muitas vezes irracional e pela criação de tipos e de
instrumentos processuais que cada vez mais se distanciam do modelo
clássico, a dogmática penal mais recente revela uma política criminal que,
há algum tempo, JAKOBS denominou criticamente de ‘Direito Penal do
Inimigo’.
12
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
4. A ‘TERCEIRA’ VELOCIDADE DO DIREITO PENAL
Definir, segundo o sentido etimológico, é delimitar. 25
É preciso delimitar o objeto do estudo, entendendo-se o

conceito e amplitude de uma política criminal contemporânea que
GÜNTHER JAKOBS resolveu rotular de “Direito Penal do Inimigo”.
Com um tom inicialmente crítico e posteriormente conciliador
(possivelmente diante da inevitabilidade da expansão legislativa), JAKOBS
defende que o Estado pode proceder de dois modos contra os
delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem ou como
indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Daí surgirem
dois modelos diversos de Direito: um, no qual todas as garantias penais e
processuais devem ser respeitadas; outro, no qual se revela o ‘Direito
Penal do Inimigo’.
O “Direito penal do cidadão é um Direito penal de todos; o
Direito penal do inimigo é contra aqueles que atentam permanentemente
contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Cidadão é quem,
mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como
pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece
essa garantia”.26
Com base na construção de JAKOBS e diante das variações
que já vinham sendo incluídas no modelo clássico de inspiração iluminista,
SÁNCHEZ apresenta formalmente uma classificação que passou a ser
objeto de grandes debates por parte da doutrina nacional e internacional:
‘as velocidades do Direito Penal’.
A primeira, pautada no modelo liberal-clássico, traduz a idéia
de um Direito Penal da prisão por excelência, com manutenção rígida dos
princípios político-criminais iluministas; a segunda, contempla a
flexibilização proporcional de algumas garantias penais e processuais,
conjugada com a adoção de penas não privativas de liberdade -
pecuniárias ou restritivas de direitos; já a terceira velocidade,
representaria um Direito Penal da pena de prisão concorrendo com uma
25
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de Mera Conduta. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 15
26
GOMES, Direito Penal…, op. cit.
13
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e

critérios processuais, que constituem o modelo de ‘Direito Penal do
Inimigo’.27
Esta classificação de SÁNCHEZ, ainda que possa pecar por
generalizações ou pela imposição de rótulos a sistemas não exatamente
similares, apresenta de imediato uma vantagem: enxergar que uma
segunda velocidade de Direito Penal ou, mais precisamente, um modelo
pautado pela flexibilização de garantias penais e processuais (ainda que
com a cominação de penas alternativas à prisão), tenha se infiltrado e,
possivelmente, contaminado o modelo clássico, sem que houvesse
qualquer questionamento acerca de sua legitimidade.
Tal constatação, é preciso consignar, remete à seguinte
questão: a aceitação da flexibilização de garantias penais e processuais,
ainda que sem a imposição de pena privativa de liberdade, não teria
aberto as portas à legitimação de um Direito Penal de emergência para
casos graves e excepcionais?
MILANESE, bem observa que “todas esas características y
peculiaridades del Derecho penal moderno y los cambios de perspectivas
ocurridos en las sociedades postindustriales, que se caracterizan,
principalmente, por la globalización económica y por la integración
supranacional”, sugerem a construção de Direitos Penais de diferentes
velocidades.28
Acrescente-se a tais considerações, a criminalidade
organizada, o terrorismo e outros crimes graves afins que, conforme
brevemente demonstrado, há décadas fomentam a criação de novos
mecanismos na dogmática penal e novos artifícios processuais típicos de
uma ‘legislação de combate’. Todos esses ingredientes - conforme
constatou JAKOBS em 1985 e afirmou como inevitáveis em 1999 - vêm
permitindo a criação de um novo modelo de Direito Penal: o Direito Penal
de terceira velocidade.
O próprio JAKOBS, aliás, já dissera que “não se trata de
27
SÁNCHEZ, A Expansão..., p. 148
28
MILANESE, Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima. Disponível em
<http://www.derechopenalonline.com /index.php?id=13,119,0,0,1,0>, Acesso em 27 jul. 2005
14
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois

pólos de um só mundo ou de mostrar duas tendências opostas em um só
contexto jurídico-penal. Tal descrição revela que é perfeitamente possível
que estas tendências se sobreponham, isto é, que se ocultem aquelas que
tratam o autor como pessoa e aquelas outras que o tratam como fonte de
perigo ou como meio para intimidar aos demais”.29 Em outros termos: “O
Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito penal do
inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de segurança)
combate perigos”.30
Aceitar um ‘Direito Penal do Inimigo’, é importante repisar,
não implica, todavia, que tudo esteja permitido: “antes, é possível que se
reconheça no indivíduo uma personalidade potencial, de tal modo que na
luta contra ele não se possa ultrapassar a medida do necessário”.31
É preciso, ademais, consignar que GÜNTER JAKOBS, discípulo
de WELZEL tido como um dos mais respeitados e polêmicos juristas da
atualidade, idealizou o funcionalismo sistêmico pautado na Teoria dos
Sistemas de LUHMANN. Conforme já assinalado, tal teoria sustenta que o
Direito Penal tem a função primordial de reafirmar a vigência da norma. A
rigor esta é sua descrição do Direito Penal da normalidade ou o que ele
próprio denomina ‘Direito Penal do Cidadão’.
Já em uma palestra na Conferência do Milênio em Berlim
(1999), JAKOBS parece ter apresentado ao mundo, o conceito definitivo
de ‘Direito Penal do Inimigo’, levantando muitos questionamentos não só
na Alemanha, mas também nas regiões de língua portuguesa e espanhola,
conforme destaque de PRITTWITZ.32
Ocorre que em 1985,33 JAKOBS apresentara esse mesmo
conceito numa palestra proferida em um Seminário de Direito Penal, em
29
JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo…, p. 21
30
Ibid., p. 30
31
JAKOBS, La Ciência..., p. 30-31
32
PRITTWITZ, , Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências
atuais em direito penal e política criminal.São Paulo: Revista dos Tribunais. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, v. 47, mar./abr. 2004, Trad. Helga Sabotta de Araújo e Carina Quito, p. 41-42
33
Embora GRACIA MARTÍN registre que JAKOBS tenha anunciado, pela primeira vez, há mais de trinta anos
sua concepção sobre o ‘Direito Penal do Inimigo’ (GRACIA MARTÍN, op.cit.)
15
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Frankfurt, onde recebeu muito menos publicidade. 34
Como bem destaca APONTE, JAKOBS inicialmente elaborava

uma referência crítica à tendência que se constatava na Alemanha de se
criminalizar o ‘estado prévio à lesão de um bem jurídico’:
Esta tendencia se identificaba, críticamente, con las tendencias político-criminales

derivadas por ejemplo de la lucha contra el crimen organizado, pero el autor no se
refería explícitamente a la guerra. (Es importante aclarar que el lenguaje de la
confrontación armada radicaliza cualquier posición y es precisamente este
lenguaje el que hoy en día se expande en el mundo peligrosamente.35
Nesse trabalho JAKOBS afirmava, em tom quase trágico, que o

Direito Penal deixara de ser uma reação da sociedade ao fato criminoso
perpetrado por um de seus membros para tornar-se uma reação contra
um inimigo. Como consequência inevitável, já advertira JAKOBS que,
frente a um ‘Direito Penal do Inimigo’, não existe hoje uma alternativa
visível.36
Pautado pela hipertrofia legislativa irracional (caos normativo);
instrumentalização do Direito Penal; inoperatividade, seletividade e
simbolismo; excessiva antecipação da tutela penal (prevencionismo);
descodificação; desformalização (flexibilização das garantias penais,
processuais e execucionais); e, prisionização (explosão carcerária), o
‘Direito Penal do Inimigo’, conforme já assinalado, é o Direito Penal por
meio do qual o Estado confronta não os seus cidadãos, mas seus inimigos.
É preciso ressaltar, com arrimo em CONTRERAS, que a teoria
de JAKOBS é pautada pela Teoria dos Sistemas Sociais (Niklas Luhmann)
que tem por base a comunicação - a pessoa existe em função de sua
relação social:
La relación con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias

preferencias, sino que se obtiene mediante al menos una regla independiente de
34
Publicado na Revista de Ciência Penal – ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.
35
APONTE, Alejandro Cardona. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Günther Jakobs y
los avatares de un derecho penal de la enemistad. São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 51,
2004, p. 21-22; no mesmo sentido: APONTE, ¿Derecho Penal de Enemigo o Derecho Penal del Ciudadano?.
Bogotá: Monografias Jurídicas, Editorial Temis, v. 100, 2005
36
Id.
16
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
tales preferencias, de tal manera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla es
una norma social en sentido estricto: si se infringe, ello significa elegir una
configuración del mundo de cuya toma en consideración había sido precisamente
exonerado el otro.37
Nesse esteio, explicita JAKOBS que “quem por princípio se

conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento
pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser
combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito
dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena,
não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o
inimigo é excluído”.38
Em outros termos, quem não oferece segurança cognitiva
suficiente de comportamento pessoal, não só não pode esperar ser
tratado como pessoa, como também o Estado não deve tratá-lo como
pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança dos demais.
Portanto, no entender de JAKOBS, seria completamente errôneo
demonizar aquilo que aqui se tem denominado ‘Direito Penal do Inimigo’.39
Os inimigos não são pessoas para JAKOBS (“Feinde sind
aktuell Unpersonen”); são indivíduos que, não acatando as regras do
pacto social, não se comportam como pessoas que mantêm um cimento
cognitivo com as regras do Estado de Direito.
Para o jurista alemão, o conceito de ‘pessoa’ diz respeito à
forma pela qual se constrói o sistema social. Assim, ele expressamente
assevera que em “nenhum contexto normativo, e também o é o cidadão,
a pessoa em Direito é tal, – vigora – por si mesma. Ao contrário, também
há de determinar, em linhas gerais, a sociedade. Só então é real”.40
Com isso pretende frisar que “só é pessoa quem oferece uma
37
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo. El Derecho penal y procesal del enemigo. Las viejas y nuevas políticas de
seguridad frente a los peligros internos-externos, na obra “Dogmática Y Ley Penal - libro homenaje a Enrique
Bacigalupo”. Tomo I, Madri: Instituto Universitario de Investigación Ortega Y Gasset e Marcial Pons Ediciones
Jurídicas Y Sociales S.A., Cordenadores: Jacobo López Barja de Quiroga y José Miguel Zugarldía Espinar, 2004,
p. 693-720
38
JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 49-50
39
Ibid., p. 42-43
40
Ibid., p. 31
17
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, e isso como

conseqüência da idéia de que toda normatividade necessita de uma
cimentação cognitiva para poder ser real”,41 eis que “sem um mínimo de
cognição, a sociedade constituída juridicamente não funciona”; ou mais
precisamente, não somente a norma, mas também a pessoa necessita de
um ‘cimento cognitivo’.
Inexistindo essa garantia ou se ela é expressamente negada, o
Direito Penal passa, de uma reação da sociedade ante o crime de um de
seus membros, a uma reação contra um inimigo.42
Contudo, qualquer paralelismo com regimes totalitários ou a
simples comparação das similitudes com teorias antigas, por certo,
impede a observação do suporte metodológico diverso utilizado por
JAKOBS e, principalmente a constatação de que ele, em verdade,
apresenta já em 1985, uma crítica à hipertrofia legislativa e às alterações
que vinham sendo impostas à dogmática penal alemã.43
É importante repisar: em 1985, até com certo sarcasmo (ao se
adotar terminologia que facilmente seria hostilizada), JAKOBS pretendia
demonstrar que a legislação penal, sobretudo na Alemanha, já estava
contaminada por caracteres que ele definia como um modelo de Direito
Penal completamente diferente dos paradigmas do modelo liberal-clássico.
Em 1999, com a institucionalização e aparente legitimação desses novos
parâmetros, em vez de simplesmente legitimá-los e adotá-los (como
pretendem fazer crer alguns apressados críticos), JAKOBS parece concluir
que o retrocesso aos paradigmas exclusivamente clássicos seria
impossível. Dessa forma, advertiu para a necessidade de se delimitar e
diferenciar dois modelos de Direito Penal – ‘do cidadão’ e ‘do inimigo’, de
forma a evitar a completa contaminação do modelo de inspiração
iluminista.
Essa primeira conclusão parece nítida diante de uma
observação preocupante feita pelo próprio JAKOBS, no sentido de que
41
Ibid., p. 45
42
JAKOBS, La Ciencia…, p. 29-30
43
PRITTWITZ, op. cit., p. 42-43; no mesmo sentido, acerca do posicionamento inicialmente crítico de JAKOBS:
APONTE, op.cit., p. 11-12
18
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
uma grande parte do ‘Direito Penal do Cidadão’ já se entrelaçara com o

‘Direito Penal do Inimigo’.44
Firmadas tais ressalvas, é possível analisar sua teoria sem
juízos apriorísticos, para aí sim facultar uma análise crítica racional de sua
construção e de sua metodologia. Dirá JAKOBS:
O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é

daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física,
até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em
primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os
direitos. Neste sentido, o sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume
em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem
por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para
não fechar a porta a um posterior acordo de paz.45
Na concepção de JAKOBS, “o não-alinhado é um indivíduo

que, não apenas de maneira incidental, em seu comportamento
(criminoso grave) ou em sua ocupação profissional (criminosa e grave)
ou, principalmente, por meio de vinculação a uma organização
(criminosa), vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente
permanente, abandonou o direito e, por conseguinte, não garante o
mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta
por meio de sua conduta”.46 Melhor traduzindo sua construção:
Para a definição do autor como inimigo do bem jurídico, segundo a qual poderiam
ser combatidos já os mais prematuros sinais de perigo, embora isso possa não ser
oportuno no caso concreto, deve-se contrapor aqui uma definição do autor como
cidadão. O autor não somente deve ser considerado como potencialmente
perigoso para os bens da vítima, como deve ser definido também, de antemão,
por seu direito a uma esfera isenta de controle; e será mostrado que do status de
cidadão podem se derivar limites, até certo ponto firmes, para as antecipações de
punibilidade.47
44
JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 44
45
Ibid., p. 30
46
JAKOBS, Ciência…, p. 57
47
JAKOBS, Fundamentos do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, Trad. André Luís Callegari, 2003,
p. 111
19
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
SÁNCHEZ, no mesmo sentido, repisa a teoria de JAKOBS,

realçando:
O inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação

profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização,
abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira
incidental. Em todo caso, é alguém que não garante mínima segurança cognitiva
de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta.
(...) Se a característica do ‘inimigo‘ é o abandono duradouro do Direito e ausência
da mínima segurança cognitiva em sua conduta, então seria plausível que o modo
de afrontá-lo fosse com o emprego de meios de asseguramento cognitivo
desprovidos da natureza de penas.48
Para JAKOBS, é legítimo pensar que seria improvável que a

pena privativa de liberdade se converta na reação habitual frente a fatos
de certa gravidade se ela não contivesse esse efeito de segurança. Nessa
medida, a coação não pretende significar nada, mas quer ser efetiva. Que
ela não se dirija contra a pessoa em Direito, mas contra o indivíduo
perigoso: “nesse caso, a perspectiva não só contempla
retrospectivamente o fato passado que deve ser submetido a juízo, mas
também se dirige – e sobretudo – para frente, ao futuro, no qual uma
‘tendência a (cometer) fatos delitivos de considerável gravidade’ poderia
ter efeitos ‘perigosos’ para a generalidade (...)”.49
Criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados,
autores de delitos sexuais e de outras infrações penais perigosas são os
indivíduos potencialmente tratados como ‘inimigos’, aqueles que se
afastam de modo permanente do Direito e não oferecem garantias
cognitivas de que vão continuar fiéis à norma. Assim, por não aceitarem
ingressar no estado de cidadania, não podem participar dos benefícios do
conceito de ‘pessoa’. Uma vez que não se amoldam em sujeitos
processuais não fazem jus a um procedimento penal legal, mas sim a um
procedimento de guerra.50
48
SÁNCHEZ, A Expansão..., p. 149
49
50
GOMES, Direito Penal..., op. cit.
20
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
5. CONCLUSÃO: LEGITIMIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO

DIREITO PENAL DO INIMIGO
Surge com a Teoria do ‘Direito Penal do Inimigo’, o conceito de

terceira velocidade do Direito Penal. Mas, em verdade, não se trata de
uma teoria que será aplicável à sociedade mediante uma consequente
construção normativa. Ao contrário, representa, isto sim, um simples
retrato do que vem sendo construído em todo o mundo nos últimos anos.
O modelo clássico (pena de prisão e garantias penais e
processuais clássicas) já dera espaço ao Direito de segunda velocidade
(mitigação da pena privativa de liberdade e alternativa à pena de prisão,
ainda que a custo do devido processo legal) e agora assiste ao surgimento
teórico do que antes já impregnava as legislações, ou seja, de um Direito
de terceira velocidade, em que se conjugam a flexibilização de garantias
penais e processuais e a pena privativa de liberdade.
A ‘terceira velocidade’ passa, então, a ser criticada,51 de um
lado, pelas novas demandas e novos bens sujeitos à tutela penal, que
vêm permitindo, com frequência, flexibilizações dos tipos, inserções de
novas figuras de perigo abstrato e omissivas impróprias (sociedade do
risco), antecipações da tutela penal etc.; e, defendida, de outro lado, pela
sensação de insegurança que vem bradando por um maior rigorismo por
parte dos Poderes Legislativo e Judiciário.
O grande desafio da atualidade é, portanto, constituir a
legitimidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’, isto é, conciliar um modelo
eficaz de enfrentamento da criminalidade organizada transnacional com os
princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito. Como acentua
LUISI, “será possível enfrentar a criminalidade organizada, respeitando-se
as garantias do estado democrático de direito, e do seu direito penal
substantivo e adjetivo? Ou necessário se faz um direito penal e processual
penal de emergência, com sacrifício nas garantias individuais?”52
51
CONDE, v.g., tem discursado sobre o tema por todo o mundo nos últimos anos, proferindo conferências e
palestras na Espanha, Portugal, Itália, Alemanha, Chile, México, Uruguai, Nicarágua, Brasil, Estados Unidos e
Japão (apud CONDE, Francisco Muñoz. De nuevo sobre el ‘Derecho Penal del enemigo’. Buenos Aires:
Hammurabi, 2005, p. 34)
52
Ibid., p. 200-201
21
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
“A conseqüência mais lógica, previsível e perigosa desse

pipocar indiscriminado do terrorismo particularista, sem hora nem local
para irromper, é que se estabeleça, em contrapartida”, segundo
KUJAWSKI, “um terror de Estado, também de alcance universal”.53 Aliás, o
tão criticado JAKOBS reconhece que “a introdução de um cúmulo –
praticamente já inalcançável – de linhas e fragmentos de Direito penal do
inimigo no Direito penal geral é um mal, desde a perspectiva do Estado de
Direito”.54
Entretanto, com arrimo no próprio JAKOBS,
há que ser indagado se a fixação estrita e exclusiva à categoria do delito não

impõe ao Estado uma atadura – precisamente, a necessidade de respeitar o autor
como pessoa – que, frente a um terrorista, que precisamente não justifica a
expectativa de uma conduta geralmente pessoal, simplesmente resulta
inadequada. Dito de outro modo: quem inclui o inimigo no conceito de
delinqüente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturam os conceitos
‘guerra’ e ‘processo penal’. 55
Além disso, ele próprio sentencia:
Quem não quer privar o Direito penal do cidadão de suas qualidades vinculadas à
noção de Estado de Direito – controle das paixões; reação exclusivamente frente a
atos exteriorizados, não frente a meros atos preparatórios; a respeito da
personalidade do delinqüente no processo penal, etc. – deveria chamar de outra
forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se não se quer sucumbir,
isto é, deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida.
Portanto, o Direito penal conhece dois pólos ou tendências em suas regulações.
Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize
sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da
sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no
estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade.56
Terrorismo do ‘inimigo’ versus terrorismo de Estado – como

53
KUJAWSKI, Gilberto de Mello. Império e Terror. São Paulo: IBASA – Instituição Brasileira de Difusão Cultural
Ltda., 2003, p. 9-10
54
JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo..., p. 43
55
Ibid., p. 36-37
56
Ibid., p. 37
22
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
enfrentar esse dilema? Seria, diante do cenário da modernidade, ilegítimo

um modelo, ainda que excepcional, de ‘Direito Penal do Inimigo’? Ou
ainda, segundo SÁNCHEZ, não haveria espaço para ele diante da
delinquência patrimonial profissional, da delinquência sexual violenta e
reiterada ou de fenômenos como o terrorismo, que ameaçam solapar os
fundamentos últimos da sociedade constituída na forma de Estado?57
Uma resposta meramente negativa, pautada simplesmente
pelos fundamentos clássicos-iluministas esconderia a realidade: na prática
as legislações de todo o mundo já estão sendo permeadas por modelos,
institutos e características de um Direito Penal e Processual de terceira
velocidade.
Assim, como acentua JAKOBS, é inegável que um ‘Direito
Penal do Inimigo’ claramente delimitado é menos perigoso, na perspectiva
do Estado de Direito, que entrelaçar todo o Direito Penal com fragmentos
de regulações próprias de um Direito Penal de terceira velocidade.58 Do
mesmo modo, FRAGA acentua que
hay regulaciones propias del Derecho penal del enemigo que han comenzado a
entremezclarse con el Derecho penal del ciudadano, el derecho penal tradicional
que todos conocemos. Así, hay normas que apuntan a combatir a cierto tipo de
autores, que son incorporadas a los Códigos Penales con cierta apariencia de
legitimidad constitucional. Ahora bien, quien no quiera privar al Derecho penal
(llamémoslo de la normalidad) de todas sus características vinculadas al Estado
de Derecho, debe imponerse llamar de otro modo a aquello que hay que hacer
contra quienes se enfrentan permanente y sostenidamente contra el orden
jurídico; lo debería llamar derecho penal del enemigo. Puesto que por negar su
existencia, se producirá una contaminación aún más dañina. Es lo que ha venido
ocurriendo en Alemania o España con la punición de los actos preparatorios. Este
tipo de normas llevan implícito el tratamiento del imputado como individuo
peligroso y no como persona, es decir como enemigo. Así, aquel sujeto que lleva
a cabo un hecho delictivo tradicional (homicidio), recibe un trato más
correspondiente con el enemigo que con el ciudadano, puesto que se tipifica su
accionar desde la preparación, de manera que normas que son características de
un derecho penal del enemigo, se encuentran ya entremezcladas con el derecho
57
SÁNCHEZ, A Expansão…, p. 148
58
23
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
59
penal del ciudadano.
JAKOBS, sem enfrentar a fundo a questão e sem detalhar

como fazê-lo, afirma que é praticamente impossível juntar os tipos ideais
de um ‘Direito Penal do Cidadão’ e de um ‘Direito Penal do Inimigo’ em
uma configuração pura: “ambos os tipos podem ser legítimos”.60
Balanceamento de interesses ou a aplicação do Princípio da
Proporcionalidade poderiam justificar, como já vem ocorrendo, a aplicação
excepcional de um modelo de política criminal como essa. E, tanto o
discurso que se intitula politicamente correto (a prisão não recupera),
quanto o discurso que prega tolerância zero (ignorando que grande
parcela do aumento da criminalidade está na omissão do Poder Político e
das outras esferas de controle social, e não em um Direito Penal brando),
impedem o bom senso e a racionalidade que deveriam nortear o tema.
Em verdade, é preciso ressaltar e reforçar: a técnica
legislativa do Direito Penal, pautada pelos princípios clássicos e
iluministas, não consegue mais ter aplicação exclusiva, em virtude da
natureza dos bens jurídicos de terceira geração (transindividuais), em
razão dos novos tipos alçados à tutela do Direito Penal em decorrência dos
avanços tecnológicos, e diante da necessidade de repressão dos graves
crimes transnacionais da modernidade.
Ademais, as mudanças na dogmática penal e na política
criminal dos últimos anos vêm, invariavelmente, ensejando a flexibilização
de garantias penais e processuais, com excessiva antecipação da tutela
penal, perspectiva de um Direito menos garantista em detrimento de um
Direito Penal que busca abrandar riscos.
Assim, é inevitável, segundo se verifica em todo o planeta, a
adoção de um Direito Penal de terceira velocidade, máxime porque a
implementação de políticas alternativas de controle social demanda
tempo, e a criminalidade, sobretudo, organizada e transnacional, não
pode, neste momento, ser enfrentada com a dogmática tipicamente
clássica. Contudo, a construção de GÜNTHER JAKOBS tem de enfrentar
59
FRAGA, op.cit.
60
JAKOBS; MELIÁ, Direito Penal do Inimigo…, p. 49-50
24
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
um sério dilema, máxime em países subdesenvolvidos: como definir, e em

que circunstâncias, quem é ‘inimigo’ e como excluir um indivíduo do
conceito jurídico de ‘pessoa’ quando, por exemplo, o próprio Estado
impediu sua socialização, obstando quaisquer garantias cognitivas iniciais.
Nesse diapasão, a discussão acerca da legitimidade de um
‘Direito Penal do Inimigo’ passa a ser mais uma decisão política que
jurídica. Seria possível justificá-lo juridicamente, em casos concretos e
extremos, até mesmo com o balanceamento de interesses constitucionais.
É imperioso, pois, definir claramente quem deve ser tratado como
‘inimigo’ e em que circunstâncias uma política criminal dessa natureza
pode se justificar, sob pena de as bandeiras que simplesmente propugnam
por sua inconstitucionalidade revelarem-se inócuas frente à sistemática
incorporação ao ordenamento e à contaminação de toda a dogmática
penal.
Outrossim, é inegável que grande parte do Direito Penal da
normalidade (‘Direito Penal do Cidadão’) vem sendo contaminado e
entrelaçado com regras típicas do modelo de ‘Direito penal do Inimigo’.
Sem uma clara delimitação, os excessos e a falta de razoabilidade nas
medidas adotadas vêm colocando em risco o próprio conceito de Estado
Democrático de Direito. Assim, afinar o discurso para legitimar racional e
excepcionalmente uma política criminal diferente ao ‘inimigo’, dificultaria a
criminalização sorrateira e às ocultas, como tem ocorrido e como
fatalmente continuará ocorrendo e, de outra parte, fomentaria a busca de
uma alternativa ao superado modelo penal-clássico, com a fixação de
limites para o desenvolvimento de tendências autoritárias.
No cerne dessa dialética laxista/rigorista é, pois, fundamental
reconhecer que a adoção indiscriminada de um Direito simbólico oculta os
efetivos limites operativos do Direito Penal e dissimula a omissão do
Estado na adoção de políticas públicas e de outras formas de controle
social, essenciais para que um modelo de ‘Direito Penal do Inimigo’ seja,
mais que excepcional, efetivamente transitório.
MORAES Jr. advertia que “enquanto a política criminal não for
pensada a partir de uma realidade viva, nua e crua, em momento
histórico dado e em função de exigências morais ainda vigorantes (...);
25
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
enquanto inversamente, for concebida como material especulativo,

livresco, acadêmico, o laxismo penal continuará transitando com
desenvoltura, vendendo suas fantasias e entoando seu canto de sereia.”61
Com efeito, bandeiras não podem representar certificados de
isenção do dever de pensar e, nesse esteio, vale o bom senso de
HUNGRIA: “Nem escravos, nem déspotas. Nem o Estado exclusivamente
para o indivíduo, nem o indivíduo exclusivamente para o Estado, mas
ambos para a conquista e promoção do autêntico bem de cada um e de
todos, o que em última análise, é a própria finalidade do direito”.62 Ou
ainda, no dizer de CONDE e HASSEMER:
Un Derecho penal terrorista embrutece también a los demás procesos de

socialización (y a la inversa). Un sistema demasiado permisivo, que no imponga y
afirme sus normas seriamente, desplaza la solución del problema a otros sistemas
de control social, favoreciendo el surgimiento de instancias de control social
privado, es decir, de una justicia particular que imponga sus próprias normas,
sanciones y procedimientos.63
Esquecendo-se desses ensinamentos, alguns, em nome de

uma alardeada ‘liberdade do cidadão’ criticam de antemão a possibilidade
de um ‘Direito Penal do Inimigo’, sem pensar que ele já existe e, à
sorrelfa, vem adentrando nos sistemas penais de todo o mundo; outros,
sob o argumento da ‘segurança irrestrita da sociedade’, esquecem-se que
um ‘Direito Penal do Inimigo’ sem racionalidade e limites conduziria à
tirania e à supressão da liberdade dos indivíduos.
No entanto, a busca do equilíbrio – de uma política criminal
pro societate, moldada pelo bom senso e racionalmente apta a analisar a
legitimidade de um ‘Direito Penal do Inimigo’ - somente se inicia com o
conhecimento desse contexto contemporâneo: o do mundo pós-moderno,
pós-industrial e (pseudo) globalizado. Fugir ao debate ou procurar
deslegitimar a concepção de JAKOBS com simples menção de princípios e
61
DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 116
62
HUNGRIA Hoffbauer, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed. v. I, Tomo 1º,
arts. 1 a 10, p. 22
63
CONDE, Francisco Munõz; HASSEMER, Winfried. Introducción a la Criminologia. Valência: Tirant lo Blanch,
2001, p. 325
26
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
interesses tutelados pela Constituição aparenta ser inócuo.

Enfim, a discussão acerca da legitimidade de um ‘Direito Penal
do Inimigo’, em que pesem argumentos jurídicos favoráveis e contrários -
que passam pelo contexto da realidade social, pela dialética laxista-
rigorista, pelo balanceamento de interesses, pela relativização de direitos
por meio de uma ponderação proporcional de bens e pelo modelo efetivo
de Estado com suas ações e omissões - reflete, em verdade, a própria
crise que vive a sociedade moderna em todas as áreas de controle social.
Enfim, discutir a legitimidade e necessidade de um Direito
Penal de terceira velocidade vai além da busca de fundamentos
constitucionais ou legais. O debate deve se pautar pela serenidade, sem
juízos precipitados e sem radicalismos sectários. Deve-se, aliás, iniciar-se
com a aceitação da ideia ilustrada por DIP, no sentido de que todos
reconheçam que, em verdade, a crise do Direito Penal é, antes, “crise da
filosofia, crise de princípios, crise das almas”,64 uma crise refletida no
Direito Penal que esconde o caminho que se deve buscar.
Sabedores dos limites do Direito Penal, todos fatalmente
procurariam em outras searas, e não somente através do discurso
politicamente correto, soluções diversas ao problema da criminalidade. É
nítido o aperfeiçoamento pelo qual passaria o próprio Direito, evitando a
politização dos Magistrados, a redução do crime a critérios econômicos, a
utilização de uma Política Criminal meramente simbólica e, especialmente,
um Direito Penal de terceira velocidade que contamine toda a dogmática
em detrimento da liberdade do cidadão.
ΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩΩ
64
DIP; MORAES Jr., op.cit., p. 91-93
27
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

_________________________________________________________
PRIMEIRA TURMA
Composição:
Ministro Marco Aurélio - Presidente
Ministro Carlos Britto
Ministro Ricardo Lewandowski
Ministra Cármen Lúcia
Ministro Menezes Direito
________________________________________________________________
HC 96366 / RS - RIO GRANDE DO SUL

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 03/02/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009
EMENT VOL-02350-02 PP-00355
Parte(s)
PACTE.(S): UBIRACI TOBIAS SANTOS DA SILVA
IMPTE.(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FALTA GRAVE. PERDA

DOS DIAS REMIDOS: APLICAÇÃO DO ART. 118 DA LEI DE EXECUÇÕES
PENAIS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É entendimento
pacífico neste Supremo Tribunal que não há ilegalidade na consideração
de crime doloso cometido no decurso da execução penal como elemento
de avaliação da regressão de regime prisional. Precedentes. 2. Habeas
corpus denegado.
28
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Decisão: Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido de habeas

corpus; vencido o Ministro Marco Aurélio. 1ª Turma, 03.02.2009.
HC 94277 / SP - SÃO PAULO

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Publicação
EMENT VOL-02350-02 PP-00331
Parte(s)
PACTE.(S): CARLOS ALBERTO PEREIRA RODRIGUES
IMPTE.(S): CARLOS ALBERTO MANDU DA SILVA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE

INTIMAÇÃO QUANTO À DATA DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE
RELATIVA. FALTA DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.
PRECLUSÃO. ORDEM DENEGADA. I - A falta de intimação da defensoria
quanto à data de julgamento da apelação gera apenas nulidade relativa. II
- A alegação de eventual nulidade decorridos mais de oito anos do trânsito
em julgado da condenação importa no reconhecimento da preclusão. III -
Ordem denegada.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. 1ª

Turma, 03.02.2009.
HC 94237 / RS - RIO GRANDE DO SUL

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Publicação
EMENT VOL-02349-06 PP-01185
29
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Parte(s)
PACTE.(S): LUCIANO FERREIRA FERRAZ
IMPTE.(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL
OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I -
Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo
empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal
qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do
instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, §
2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova,
em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de
resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial
lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de
produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V
- A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis,
pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir
lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo
praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem
indeferida.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus; Unânime. 1ª

Turma, 16.12.2008.
30
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
_____________________________________________________
SEGUNDA TURMA
Composição:
Ministro Celso de Mello - Presidente
Ministra Ellen Gracie
Ministro Cezar Peluso
Ministro Joaquim Barbosa
Ministro Eros Grau
___________________________________________________________
RE 402717 / PR - PARANÁ
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 02/12/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
EMENT VOL-02348-04 PP-00650
Parte(s)
RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECDO.(A/S): DAVI MAKARAUSKY
ADV.(A/S): LUIZ EDUARDO DA SILVA
EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina,

feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da
transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era
investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova.
Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência
de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de
prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso.
Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes.
Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com
interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova
consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um
31
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal

específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se
predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a
gravou.
Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu do recurso

extraordinário, mas lhe negou provimento, nos termos do voto do Relator.
Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma,
02.12.2008.
RE 513446 / SP - SÃO PAULO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Publicação
EMENT VOL-02350-03 PP-00521
Parte(s)
RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECDO.(A/S): ANTONIO SOARES LEITE NETO
RECDO.(A/S): NELSON APARECIDO AGULHARE
ADV.(A/S): CARLOS ANTÔNIO LOPES
EMENTA: COMPETÊNCIA. Criminal. Ação penal. Crime contra a ordem

econômica. Comercialização de combustível fora dos padrões fixados pela
Agência Nacional do Petróleo. Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.176/91.
Interesse direto e específico da União. Lesão à atividade fiscalizadora da
ANP. Inexistência. Feito da competência da Justiça estadual. Recurso
improvido. Precedentes. Inteligência do art. 109, IV e VI, da CF. Para que
se defina a competência da Justiça Federal, objeto do art. 109, IV, da
Constituição da República, é preciso tenha havido, em tese, lesão a
interesse direto e específico da União, não bastando que esta, por si ou
por autarquia, exerça atividade fiscalizadora sobre o bem objeto do delito.
32
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu do recurso

extraordinário, mas lhe negou provimento, nos termos do voto do
Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores
Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 16.12.2008.
RE-AgR 517961 / RN - RIO GRANDE DO NORTE

AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Publicação
EMENT VOL-02350-03 PP-00534
Parte(s)
AGTE.(S): HORÁCIO DANTAS DE OLIVEIRA
ADV.(A/S): MARCUS ALÂNIO MARTINS VAZ
AGDO.(A/S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
NORTE
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Seguimento

negado. Ação penal. Homicídio doloso. Júri. Vício na citação, falta de
ciência de documentos e de intimação para a sessão do tribunal do júri.
Alegação de nulidades não acolhida diante da apreciação dos fatos à luz
de normas do Código de Processo Penal. Arguição de ofensa ao art. 5º,
incs. XXXV, XXXVIII, LIV e LV, da CF. Inconsistência. Questões jurídico-
normativas que apresentam ângulos ou aspectos constitucionais.
Irrelevância. Inexistência de ofensa direta. Agravo improvido. 1. Somente
se caracteriza ofensa à Constituição da República, quando a decisão
recorrida atribuir a texto de lei significado normativo que guarde
possibilidade teórica de afronta a norma constitucional. 2. É natural que,
propondo-se a Constituição como fundamento jurídico último, formal e
material, do ordenamento, toda questão jurídico-normativa apresente
ângulos ou aspectos de algum modo constitucionais, em coerência com os
predicados da unidade e da lógica que permeiam toda a ordem jurídica. 3.
Este fenômeno não autoriza que sempre se dê prevalência à dimensão
constitucional da quaestio iuris, sob pretexto de a aplicação da norma
33
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ordinária encobrir ofensa à Constituição, porque esse corte epistemológico

de natureza absoluta equivaleria à adoção de um atalho que, de um lado,
degradaria o valor referencial da Carta, barateando-lhe a eficácia, e, de
outro, aniquilaria todo o alcance teórico das normas infraconstitucionais.
4. Tal preponderância só quadra à hipótese de o recurso alegar e
demonstrar que o significado normativo atribuído pela decisão ao texto da
lei subalterna, no ato de aplicá-la ao caso, guarde possibilidade teórica de
afronta a princípio ou regra constitucional objeto de discussão na causa.
E, ainda assim, sem descurar-se da falácia de conhecido estratagema
retórico que, no recurso, invoca, desnecessariamente, norma
constitucional para justificar pretensão de releitura da norma
infraconstitucional aplicada, quando, na instância ordinária, não se
discutiu ou, o que é mais, nem se delineie eventual incompatibilidade
entre ambas.
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de

agravo, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, os Senhores Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa. 2ª
Turma, 16.12.2008.
HC 94958 / SP - SÃO PAULO

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Publicação
EMENT VOL-02347-04 PP-00734
Parte(s)
PACTE.(S): JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS
IMPTE.(S): ALUISIO LUNDGREN CORRÊA REGIS E OUTROS
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. PROVA

DA MATERIALIDADE DO DELITO ANTECEDENTE. DESNECESSIDADE,
BASTANDO A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO
34
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVO SUFICIENTE PARA O

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. Não é inepta a
denúncia que, como no caso, individualiza a conduta imputada a cada réu,
narra articuladamente fatos que, em tese, constituem crime, descreve as
suas circunstâncias e indica o respectivo tipo penal, viabilizando, assim, o
contraditório e a ampla defesa. A denúncia não precisa trazer prova cabal
acerca da materialidade do crime antecedente ao de lavagem de dinheiro.
Nos termos do art. 2º, II e § 1º, da Lei 9.613/1998, o processo e
julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro "independem do processo
e julgamento dos crimes antecedentes", bastando que a denúncia seja
"instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente",
mesmo que o autor deste seja "desconhecido ou isento de pena".
Precedentes (HC 89.739, rel. min. Cezar Peluso, DJe-152 de 15.08.2008).
Além disso, a tese de inexistência de prova da materialidade do crime
anterior ao de lavagem de dinheiro envolve o reexame aprofundado de
fatos e provas, o que, em regra, não tem espaço na via eleita. O
trancamento de ação penal, ademais, é medida reservada a hipóteses
excepcionais, como "a manifesta atipicidade da conduta, a presença de
causa de extinção da punibilidade do paciente ou a ausência de indícios
mínimos de autoria e materialidade delitivas" (HC 91.603, rel. Ellen
Gracie, DJe-182 de 25.09.2008), o que não é caso dos autos. Ordem
denegada.
Decisão: A Turma, à unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus,

nos termos do voto do Relator. Falou, pelo paciente, o Dr. Aluisio
Lundgren Corrêa Regis. Ausentes, justificadamente, neste julgamento,
os Senhores Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso. Presidiu, este
julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. 2ª Turma, 09.12.2008.
HC 96026 / RJ - RIO DE JANEIRO

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Publicação
35
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENT VOL-02347-05 PP-00854

Parte(s)
PACTE.(S): MÁRCIO BATISTA DA SILVA
IMPTE.(S): LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO(A/S)
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO DA DEFESA

DA DATA DA AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA POR CARTA
PRECATÓRIA. DESNECESSIDADE. PRONÚNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA.
DECISÃO DE ADMISSÃO DAS QUALIFICADORAS SATISFATORIAMENTE
FUNDAMENTADA. EXCESSO DE LINGUAGEM NO ACÓRDÃO QUE JULGOU O
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO NÃO CONFIGURADO. ORDEM
DENEGADA. 1. No presente habeas corpus os impetrantes colocam as
seguintes teses, também argüidas perante o Superior Tribunal de Justiça:
a) nulidade absoluta em razão da ausência de intimação da defesa técnica
acerca de depoimento de testemunha prestado por carta precatória; b)
violação aos arts. 239, 381, III e 408, do Código de Processo Penal, face à
total ausência de indícios de autoria; c) ausência de fundamentação
mínima do Juízo pronunciante no reconhecimento de duas qualificadoras;
e d) excesso de linguagem no acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, que negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto
pela defesa. 2. No que se refere especificamente à intimação da defesa
quanto à data da audiência para oitiva de testemunha no juízo deprecado,
registro que a jurisprudência consolidada desta Corte Suprema já
assentou que "A ausência de intimação para a oitiva de testemunhas no
juízo deprecado não consubstancia nulidade (precedentes). Havendo
ciência da expedição da carta precatória, como no caso, cabe ao paciente
ou a seu defensor acompanhar o andamento no juízo deprecado" (HC
89.159/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJ 13.10.2006). Precedentes:
HC 87.027/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 03.02.2006;
HC 84.655/RO, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 04.02.2005; HC
82.888/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 06.06.2003) 3. No que
tange à pronúncia, a decisão considerou exatamente a existência do crime
e de indícios de que o paciente teria participado do homicídio (art. 408,
CPP), não sendo caso de se esperar um juízo de certeza a esse respeito
diante da soberania do tribunal do júri. 4. Quanto à admissão das
36
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
qualificadoras, a decisão do Juiz de primeiro grau, apesar de sucinta, está

satisfatoriamente fundamentada. 5. Da leitura do voto de fls. 136/139,
verifica-se que a eminente Desembargadora apenas justificou, com
moderação e linguagem adequada, os motivos do seu convencimento em
relação à materialidade e aos indícios da autoria. 6. Habeas corpus
denegado.
Decisão: A Turma, à unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus,

nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, a
Senhora Ministra Ellen Gracie. 2ª Turma, 09.12.2008.
37
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

_______________________________________________________________
TERCEIRA SEÇÃO
Composição:
Arnaldo Esteves Lima
Felix Fischer
Laurita Vaz
Maria Thereza de Assis Moura
Napoleão Maia Filho
Nilson Naves
Paulo Gallotti (Presidente)
Paulo Medina*
Jorge Mussi
Og Fernandes
Celso Luiz Limongi (Desembargador do TJ/SP, convocado)
* temporariamente afastado
________________________________________________________________
Processo
CC 96533 / MG
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
2008/0127028-7
Relator(a)
Ministro OG FERNANDES
Órgão Julgador
S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento
05/12/2008
Data da Publicação/Fonte
DJe 05/02/2009
38
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Ementa
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E
JUIZ DE DIREITO. CRIME COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
CONTRA MULHER. AGRESSÕES MÚTUAS ENTRE NAMORADOS SEM
CARACTERIZAÇÃO DE SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE DA MULHER.
INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 11.340/06. COMPETÊNCIA DO JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL.
1. Delito de lesões corporais envolvendo agressões mútuas entre
namorados não configura hipótese de incidência da Lei nº 11.340/06,
que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em
condições de hipossuficiência ou vulnerabilidade.
2. Sujeito passivo da violência doméstica objeto da referida lei é a
mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde
que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de
afetividade, além da convivência, com ou sem coabitação.
2. No caso, não fica evidenciado que as agressões sofridas tenham
como motivação a opressão à mulher, que é o fundamento de
aplicação da Lei Maria da Penha. Sendo o motivo que deu origem às
agressões mútuas o ciúmes da namorada, não há qualquer motivação
de gênero ou situação de vulnerabilidade que caracterize hipótese de
incidência da Lei nº 11.340/06.
3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito do
Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete/MG.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal
de Justiça, A Seção, por maioria, conhecer do conflito e declarar
competente o Suscitado, Juízo de Direito do Juizado Especial Criminal
de Conselheiro Lafaiete - MG, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima
e Jorge Mussi.
Vencidos a Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/
MG) e o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer, Paulo
Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura e, ocasionalmente, o Sr.
39
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Ministro Nilson Naves.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Processo
CC 91980 / MG
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
2007/0275982-4
Relator(a)
Ministro NILSON NAVES
Órgão Julgador
S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento
08/10/2008
DJe 05/02/2009
Ementa
Violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha).
Namoro (não-aplicação).
1. Tratando-se de relação entre ex-namorados – vítima e agressor são
ex-namorados –, tal não tem enquadramento no inciso III do art. 5º da
Lei nº 11.340, de 2006. É que o relacionamento, no caso, ficou apenas
na fase de namoro, simples namoro, que, sabe-se, é fugaz muitas das
vezes.
2. Em casos dessa ordem, a melhor das interpretações é a estrita, de
modo que a curiosidade despertada pela lei nova não a conduza a ser
dissecada a ponto de vir a sucumbir ou a esvair-se. Não foi para isso
que se fez a Lei nº 11.340!
3. Conflito do qual se conheceu, declarando-se competente o
suscitado.
Acórdão
indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior
Tribunal de Justiça, retomado o julgamento após o voto-vista do Sr.
40
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Ministro Jorge Mussi, que acompanhou o Relator, conhecendo do

conflito e declarando competente o suscitado, por maioria, conhecer do
conflito e declarar competente o suscitado, o Juízo de Direito do
Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete – MG, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Vencidos os Srs. Ministros Napoleão Maia e Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ/MG), que deram pela competência
do suscitante, o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Conselheiro
Lafaiete – MG. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Felix Fischer,
Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura,
Jorge Mussi e Og Fernandes.
Ausentes, justificadamente, nesta assentada, os Srs. Ministros Felix
Fischer e Maria Thereza de Assis Moura.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
41
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
___________________________________________________________
QUINTA TURMA
Composição:
Napoleão Maia Filho (Presidente)
Felix Fischer
Laurita Vaz
Arnaldo Esteves Lima
Jorge Mussi
___________________________________________________________
Processo
HC 90371 / MG
HABEAS CORPUS
2007/0214660-9
Relator(a)
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
16/10/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS. FURTO DE VEÍCULO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
(QUEBRA DO VIDRO LATERAL DIREITO). INCIDÊNCIA DA FORMA
QUALIFICADA DO DELITO. ORDEM DENEGADA.
1. O rompimento ou a destruição de obstáculo, independentemente
da exterioridade ou não deste em relação à coisa objeto da subtração,
implica, em princípio, no reconhecimento do furto em sua forma
qualificada.
2. Sob qualquer ângulo que se aprecie o art. 155, § 4o., I do CPB,
não se constata referência sobre o obstáculo ser exterior ou próprio à
42
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
coisa subtraída, bastando que seja necessário à subtração que se

destrua ou se vença algo que atrapalhe a consecução do objetivo
delituoso.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a
ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves
Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Processo
HC 111468 / MG
HABEAS CORPUS
2008/0161254-0
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
16/10/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. LATROCÍNIO. PRISÃO PREVENTIVA
DECRETADA M 08.03.07. CUMPRIMENTO DO MANDADO CONSTRITIVO
EM 29.11.07. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
DECORRENTE DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CUSTÓDIA
CAUTELAR. DECRETO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. GARANTIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. SEGURANÇA DA
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUGA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
43
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.

CERTIFICADAS AUTORIA E MATERIALIDADE DO FATO. ORDEM
DENEGADA.
1. Sendo certa a autoria e materialidade do fato delituoso - que se
obtêm com a superveniência de sentença condenatória -, não há
legalidade na decisão que determina a custódia cautelar do paciente, se
presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP.
2. In casu, a segregação provisória foi determinada pelo Juízo de
Primeiro Grau e ratificada pelo Tribunal Estadual, para garantir a
instrução criminal, pois constatada ameaças a testemunhas e para
assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que o paciente ficou
foragido por largo período de tempo.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada.
Acórdão
Processo
RHC 24237 / ES
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
2008/0169111-1
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
16/10/2008
44
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
DJe 19/12/2008
Ementa
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E
CONCURSO DE PESSOAS EM CONCURSO MATERIAL COM OS CRIMES
DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ARTS. 157, § 2o., I E
II, 213 E 214, TODOS DO CPB). CRIME HEDIONDO. PRISÃO EM
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INADMISSIBILIDADE.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE
NEGADO. RÉU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
RECURSO IMPROVIDO.
1. O recorrente permaneceu preso durante toda a instrução criminal,
em face de sua prisão em flagrante por crime considerado hediondo.
2. A vedação a liberdade provisória aos acusados pela prática de
crimes hediondos ou equiparados, contida no art. 2°, inciso II, da Lei
8.072/90, segundo entendimento do Pretório Excelso acolhido por esta
5ª Turma, deriva do próprio texto da Constituição Federal (art. 5°,
inciso XLIII), que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações
penais, sendo, portanto, absolutamente legal a preservação da custódia
cautelar, nesses casos, mormente após o édito condenatório.
3. O entendimento dessa Corte é de que não tem direito de apelar em
liberdade o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal,
salvo quando o ato que originou a custódia cautelar é ilegal por não
possuir fundamentação idônea, o que não ocorreu no caso. A
conservação do réu na prisão é um dos efeitos da sentença
condenatória.
4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso, em
consonância com o parecer ministerial.
Acórdão
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar
provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e
Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
45
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Processo
HC 111382 / CE
HABEAS CORPUS
2008/0160055-9
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
16/10/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO
TRIPLAMENTE QUALIFICADO, HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO
E FURTO CIRCUNSTANCIADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA EM
CONCURSO DE PESSOAS. PACIENTE CONDENADO À PENA TOTAL DE
27 ANOS DE RECLUSÃO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE.
NEGATIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RÉU QUE
PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA POR 14 ANOS. INTENÇÃO
MANIFESTA DE FRUSTRAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM
DENEGADA.
1. O paciente permaneceu preso durante toda a instrução criminal,
em face de decisão devidamente fundamentada na existência dos
pressupostos da segregação cautelar previstos no art. 312 do CPP,
notadamente a necessidade de garantia da aplicação da lei penal, pois
o acusado evadiu-se do distrito da culpa logo após a prática delituosa,
permanecendo foragido por aproximadamente 14 anos.
2. O entendimento dessa Corte é de que não tem direito de apelar em
liberdade o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal,
salvo quando o ato que originou a custódia cautelar é ilegal por não
possuir fundamentação idônea, o que não ocorreu no caso.
46
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3. Ademais, a conservação do réu na prisão é um dos efeitos da

sentença condenatória. Precedentes.
4. Ordem denegada, em que pese o parecer ministerial em sentido
contrário.
Acórdão
Processo
HC 95457 / SP
HABEAS CORPUS
2007/0282314-7
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
16/10/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. HOMICÍDIO
CONSUMADO EM CONCURSO MATERIAL COM HOMICÍDIO TENTADO E
ABORTO. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE FORAGIDO POR 20 ANOS.
DECISÃO DE PRONÚNCIA QUE MANTEVE A CUSTÓDIA CAUTELAR.
GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DECRETO CONSTRITIVO
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ORDEM DENEGADA.
1. É fora de dúvida que a manutenção da constrição cautelar há de
explicitar a necessidade dessa medida vexatória, indicando os motivos
47
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
que a tornam indispensável, dentre os elencados no art. 312 do CPP,

como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.
2. In casu, presentes indícios fortes de autoria e reconhecida a
materialidade do delito, tanto que o réu foi pronunciado, a constrição
cautelar encontra-se justificada na necessidade de garantir a aplicação
da lei penal, pois o paciente evadiu-se do distrito da culpa, ficando
foragido por 20 anos, havendo notícia de que o mandado de prisão foi
cumprido em Pernambuco, local distante dos fatos, ocorridos no Estado
de São Paulo, o que evidencia a intenção de frustrar a efetiva aplicação
da lei penal. Precedentes do STJ.
3. Consoante entendimento já pacificado nesta Corte Superior, bem
como no Pretório Excelso, eventuais condições subjetivas favoráveis do
paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e
trabalho lícito, por si sós, não obstam a decretação da prisão
provisória, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a sua
manutenção, como se verifica no caso em apreço.
4. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.
Acórdão
Processo
AgRg no Ag 1006296 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2008/0016967-3
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
48
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
14/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ADESÃO A
PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA PUNIBILIDADE.
SÚMULA 83/STJ. DESPROVIMENTO.
1. Esta Corte tem o pacífico entendimento de que a adesão a
programa de recuperação fiscal apenas suspende a punibilidade do
crime de apropriação indébita tributária; a extinção só ocorrerá quando
quitado integralmente o débito.
2. Agravo Regimental desprovido.
Acórdão
provimento ao Agravo Regimental. Os Srs. Ministros Jorge Mussi,
Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
AgRg no REsp 1001333 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2007/0258581-9
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
14/10/2008
DJe 01/12/2008
49
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. R$ 70,00
(SETENTA REAIS) EM ESPÉCIE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. VALOR PEQUENO, MAS NÃO ÍNFIMO.
DESPROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte, nos crimes de furto, valoriza a
distinção entre ínfimo e pequeno valor, atribuindo apenas às condutas
que tiveram aquele por objeto material a atipicidade.
2. Na hipótese, foram furtados R$ 70,00 (setenta reais), valor que,
embora parco, não é ninharia a ponto de ser tido como um indiferente
penal.
3. Agravo regimental desprovido.
Acórdão
Processo
HC 92169 / RS
HABEAS CORPUS
2007/0237566-6
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
14/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
50
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA

CONDENATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. ADOÇÃO, PELO
TRIBUNAL, DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COMO RAZÃO DE
DECIDIR. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
APRECIAÇÃO DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. ORDEM DENEGADA.
1. As doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em
inúmeros precedentes, que a adoção pelo Relator do parecer do
Ministério Público ou dos termos da sentença como razão de decidir,
por si só, não acarreta a nulidade do acórdão, se no texto reproduzido
há exame de todas as teses recursais e fundamentação suficiente para
o deslinde da quaestio, como no caso concreto, uma vez que se limitou
a Apelação defensiva a postular a absolvição e o reconhecimento da
nulidade do laudo pericial, teses amplamente discutidas na sentença e
afastadas por meio de fundamentação idônea.
Agravo Regimental contra o indeferimento do pedido de liminar
prejudicado.
Acórdão
Processo
RHC 22848 / SP
2008/0000012-6
Relator(a)
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
51
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
07/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE
PROVISÓRIA. LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO.
FEITO COMPLEXO. RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que os
crimes hediondos são inafiançáveis. Não sendo possível a concessão de
liberdade provisória com fiança, com maior razão será a não-concessão
de liberdade provisória sem fiança.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei
8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade
provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08).
3. A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico
de drogas é insuscetível de liberdade provisória.
4. Tratando-se de feito complexo, com nove denunciados pela prática
de tráfico de entorpecentes e associação, decorrente da apreensão de
25 kg de maconha, é razoável a demora para o encerramento da
instrução criminal, não havendo falar em excesso de prazo.
Precedentes do STJ.
5. Recurso improvido.
Acórdão
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os
Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
RHC 22801 / SP
52
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2008/0002013-2
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
07/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE
HOMICÍDIO. PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. A prescrição regula-se pela pena aplicada, depois do trânsito em
julgado da sentença condenatória, ou, antes disso, pelo máximo da
pena cominada ao crime, em estrita obediência ao Código Penal.
2. A prescrição antecipada, ou prescrição pela pena em perspectiva,
carece de previsão legal, não havendo ser reconhecida.
3. Recurso improvido.
Acórdão
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os
Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz
Processo
HC 96673 / DF
HABEAS CORPUS
2007/0297518-3
Relator(a)
53
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
11/09/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA.
PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS
CONCRETOS. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS QUE REGEM A
MATÉRIA. REGIME MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 77, II, DO CÓDIGO PENAL.
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de
ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da
demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a
dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de
flagrante injustiça.
2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em
dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada,
da personalidade delituosa e das circunstâncias do crime. Destarte,
sua fixação acima do mínimo legal mostra-se proporcional à necessária
reprovação e prevenção do crime.
3. As circunstâncias avaliadas pelo juiz na fixação da pena-base devem
ser consideradas também na fixação do regime de cumprimento da
reprimenda e na concessão da suspensão condicional da pena (art. 77,
II, do CP), motivo por que inexiste constrangimento ilegal na aplicação
de regime mais rigoroso e na denegação da referida suspensão, caso
alguma das circunstâncias judiciais assim o recomende (art. 33, § 3º,
do Código Penal), como ocorre à espécie, tendo a pena-base sido
fixada, motivadamente, acima do mínimo legal.
4. Ordem denegada.
Acórdão
54
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs.
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Felix Fischer e Laurita Vaz
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Jorge Mussi.
Processo
HC 109876 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0142529-6
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
07/08/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E
EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA.
PRESCINDIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência majoritária da Terceira Seção do Superior Tribunal
de Justiça é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da
arma de fogo para a caracterização da causa de aumento de pena do
crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal), quando outros
elementos comprovem sua utilização.
2. Ordem denegada.
Acórdão
Tribunal
55
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros

Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Felix Fischer e Laurita
Vaz.
Processo
HC 118370 / RS
HABEAS CORPUS
2008/0226242-2
Relator(a)
Ministra LAURITA VAZ
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
18/12/2008
DJe 09/02/2009
Ementa
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. NOVA CONDENAÇÃO POR CRIME
COMETIDO DURANTE O LIVRAMENTO CONDICIONAL. UNIFICAÇÃO DAS
PENAS. REGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO. ALTERAÇÃO DO
PRAZO PARA OBTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. A superveniência de nova condenação definitiva, por crime cometido
no curso do livramento condicional, determina a regressão para regime
mais gravoso quando há modificação do requisito objetivo, mormente
porque o período em que o apenado permaneceu em liberdade,
revogada pela prática de novo crime, não é computado como pena
cumprida.
2. A unificação das execuções penais, quando não altera o requisito
objetivo, propicia ao condenado permanecer no regime de
cumprimento de pena em que se encontra, porém, altera o prazo para
56
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
a concessão de novos benefícios, que passa a ser calculado a partir do

somatório das reprimendas que restam a ser cumpridas.
3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
4. Ordem denegada.
Acórdão
ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia
Filho e Jorge Mussi votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Processo
HC 118379 / RS
HABEAS CORPUS
2008/0226318-9
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
18/12/2008
DJe 09/02/2009
Ementa
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL.
REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. DECISÃO FUNDAMENTADA
COM BASE NOS LAUDOS TÉCNICOS. POSSIBILIDADE.
1. Para aferição do requisito subjetivo para a concessão do benefício de
livramento condicional, não mais se exige, de plano, a realização de
exame criminológico, contudo uma vez realizado, observadas as
peculiaridades do caso concreto, este deve ser considerado para fins de
concessão ou negativa do benefício.
57
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2. Na hipótese, foi devidamente negado pelo Juízo das Execuções

Criminais e Tribunal a quo o pedido de livramento condicional, ante a
ausência de atendimento do requisito subjetivo, com fundamento nos
laudos técnicos e sua conclusão desfavorável ao Reeducando.
3. Ordem denegada.
Acórdão
ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia
Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Processo
REsp 819788 / MT
RECURSO ESPECIAL
2006/0028963-0
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
16/12/2008
DJe 09/02/2009
Ementa
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABUSO DE
AUTORIDADE E TORTURA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PODERES
DE INVESTIGAÇÃO. LEGITIMIDADE.
1. A oposição dos embargos de declaração para fins de
prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão,
contradição ou obscuridade, não constatadas no aresto vergastado, não
se vislumbrando, portanto, ofensa ao art. 619 do Código de Processo
58
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Penal.
2. A legitimidade do Ministério Público para conduzir diligências
investigatórias decorre de expressa previsão constitucional,
oportunamente regulamentada pela Lei Complementar n.º 75/93.
3. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial - titular
exclusivo da ação penal pública - proceder à coleta de elementos de
convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de
autoria, mormente quando se trata de crime atribuído a autoridades
policiais que estão submetidas ao controle externo do Parquet.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
Acórdão
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer
parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos
termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Arnaldo
Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Processo
HC 109192 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0135962-5
Relator(a)
Relator(a) p/ Acórdão
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
16/12/2008
DJe 16/02/2009
59
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Ementa
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA ORIUNDA DE FLAGRANTE
DELITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADO DIREITO DE
AGUARDAR O JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM LIBERDADE.
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA DOS PACIENTES. PRINCÍPIO DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA AFASTADA DIANTE DA CONDENAÇÃO DOS
RÉUS, APÓS A REGULAR INSTRUÇÃO PROCESSUAL. EFEITO
SUSPENSIVO DO RECURSO APELATÓRIO QUE CEDE DIANTE DA
PRISÃO PROVISÓRIA, EM CASOS COMO O DOS AUTOS, EM QUE OS
PACIENTES RESPONDERAM PRESOS À AÇÃO PENAL. ORDEM
DENEGADA.
1. Observa-se, no presente processo, que os pacientes responderam
sob custódia processual, decorrente de flagrante delito, a imputação
que lhes foi feita da prática do crime de extorsão e, ao final, receberam
sentença condenatória, após a devida instrução processual penal.
2. Assim, diante do contexto revelado nos presentes autos, não se
mostra razoável a assertiva de que milita em favor dos pacientes o
decantado princípio da presunção de inocência, tampouco a colocação
deles em liberdade, justamente após a sentença condenatória.
3. Diante de tais pressupostos, denega-se a ordem.
Acórdão
votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, denegar a ordem,
nos termos do voto do Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que
lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho os Srs. Ministros Jorge Mussi e Felix Fischer. Votaram vencidos os
Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Laurita Vaz, que concediam a
ordem.
Sustentou oralmente: Dr. Daniel Leon Bialski (p/ pactes).
Processo
HC 113996 / SP
HABEAS CORPUS
60
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
2008/0185175-8
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
11/12/2008
DJe 02/02/2009
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA.
VEDAÇÃO LEGAL. EXCESSO DE PRAZO. DILIGÊNCIAS REQUERIDAS
PELA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO.
SÚMULA 64/STJ. ORDEM DENEGADA.
1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o
tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável.
2. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança,
com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.
5. Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução
provocado pela defesa (Súmula 64/STJ).
6. Ordem denegada.
Acórdão
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz
61
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Processo
HC 116734 / MS
HABEAS CORPUS
2008/0214532-5
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
11/12/2008
DJe 02/02/2009
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI.
HOMICÍDIO SIMPLES CONSUMADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS CONCRETOS.
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AFERIÇÃO DO QUANTUM
ARBITRADO A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.
IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de
ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da
demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a
dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de
flagrante injustiça.
2. No caso, não se observa violação à regra legal contida nos arts. 59 e
68 do Código Penal, porque houve adequada fundamentação para a
fixação da pena-base acima do mínimo legal diante da existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis com base em dados concretos.
3. Vale reconhecer, ainda, que o montante fixado em 10 anos de
reclusão não se mostrou desproporcional, considerando o mínimo de 6
62
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
anos e o máximo de 20 anos para o delito de homicídio simples (art.

121, caput, do Código Penal).
4. No mesmo sentido, incabível a concessão da ordem para aumentar o
quantum fixado pelo sentenciante para a redução a título de
circunstância atenuante, porque tal proceder também implicaria revisão
inadmissível em sede de habeas corpus.
5. Com efeito, a legislação penal brasileira não prevê um percentual
fixo para a redução ou o aumento da pena-base no tocante às
circunstâncias atenuantes ou agravantes, cabendo ao julgador, dentro
de seu livre convencimento, sopesar o quantum a ser reduzido.
6. Ordem denegada.
Acórdão
Processo
AgRg no REsp 1042712 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2008/0064439-0
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
11/12/2008
DJe 02/02/2009
Ementa
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE
63
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA

REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O entendimento firmado pela Quinta Turma deste Tribunal é no
sentido de que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão
espontânea.
2. Agravo regimental improvido.
Acórdão
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e
Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
HC 113484 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0179917-4
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
24/11/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DE CULPA. COMPLEXIDADE
64
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
DO FEITO (EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS E ELEVADO NÚMERO

DE RÉUS). PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR
DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ART. 312 DO CPP. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. O excesso de prazo para o término da instrução criminal, segundo
pacífico magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve
ser aferido dentro dos limites da razoabilidade, considerando
circunstâncias excepcionais que venham a retardar a instrução criminal
e não se restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais.
2. Tem-se como justificada a exasperação do prazo na conclusão da
instrução criminal, tendo em vista tratar-se de ação penal complexa,
com grande número de réus denunciados (mais de 50) e a necessidade
de expedição de cartas precatórias para vários estados.
3. Uma vez demonstrada a prova da materialidade e indícios de
autoria, a prisão cautelar restou devidamente fundamentada na
garantia da ordem pública, em razão da expressiva quantidade de
droga apreendida (três toneladas) e a permanência na prática delitiva;
para assegurar a aplicação da lei penal, uma vez que foram registradas
diversas fugas e resistência à ação policial; e na conveniência da
instrução criminal, pois há fortes indícios da participação do paciente,
sendo este apontado com um dos líderes no Brasil da gigantesca
organização criminosa, o que, a teor do art. 312 do Código de Processo
Penal, é motivo suficiente para decretação da custódia.
4. Eventuais condições pessoais favoráveis não garantem o direito
subjetivo à revogação da custódia cautelar, quando a prisão preventiva
é decretada com observância do disposto no art. 312 do Código de
Processo Penal.
5. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o
tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável.
6. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança,
com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.
65
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

9. Ordem denegada.
Acórdão
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Felix Fischer e
Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
HC 110907 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0154118-1
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
20/11/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO
QUALIFICADO (DUAS VEZES), EM CONCURSO DE AGENTES, CONTRA
POLICIAIS MILITARES. PRISÃO PREVENTIVA EM 29.05.06. MOTIVAÇÃO
IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE
EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI DA CONDUTA CRIMINOSA.
SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO
CAUTELAR. DESNECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA
DE MUDANÇA DO QUADRO FÁTICO. PARECER DO MPF PELA
DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. É fora de dúvida que a manutenção da constrição cautelar há de
66
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
explicitar a necessidade dessa medida vexatória, indicando os motivos

que a tornam indispensável, dentre os elencados no art. 312 do CPP,
como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.
2. In casu, existem indícios suficientes de autoria e restou
comprovada a materialidade do delito, em face dos depoimentos
colhidos, do auto de prisão em flagrante e do laudo pericial que
comprovou os disparos contra a viatura em que estavam as vítimas,
policiais militares, tanto que já foi prolatada a sentença de pronúncia.
Além disso, a periculosidade e a audácia do paciente, exteriorizada na
gravidade in concreto do crime, cometido com a ajuda de menores e
dirigido a Policiais Militares, recomendam a manutenção da prisão para
garantia da ordem pública.
3. Consoante entendimento pacificado nesta Corte Superior, caso
persistam os motivos que ensejaram a decretação da prisão
preventiva, desnecessária se torna proceder à nova fundamentação
quando da prolação da sentença de pronúncia, mormente quando
inexistem fatos novos capazes de promover a soltura do acusado.
4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.
Acórdão
ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Felix Fischer, Laurita Vaz e
Processo
HC 114597 / MG
HABEAS CORPUS
2008/0192602-1
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
67
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
20/11/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
PRISÃO EM FLAGRANTE EM 28.06.08. LIBERDADE PROVISÓRIA.
VEDAÇÃO LEGAL. NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO
DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR JUSTIFICADA. GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. ATIVIDADE VOLTADA PARA MISTURA, EMBALAGEM E
DISTRIBUIÇÃO DE DROGAS. VARIEDADE E QUANTIDADE EXPRESSIVA
DE DROGAS APREENDIDAS (14 INVÓLUCROS DE COCAÍNA E 15
PAPELOTES DE MACONHA). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA
ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de
acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra
amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que é
norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à
Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei
11.464/2007.
2. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o
indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores
digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória,
nestes casos.
3. Ademais, no caso concreto, presentes indícios veementes de
autoria e provada a materialidade do delito, a manutenção da prisão
cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem
pública, uma vez que o paciente seria integrante de célula responsável
pela mistura, embalagem e distribuição de drogas, tendo sido flagrado
no momento em que embalava quantidade expressiva e variada de
entorpecente (14 invólucros de cocaína e 15 papelotes de maconha).
Acórdão
68
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Processo
HC 110486 / GO
HABEAS CORPUS
2008/0150044-0
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
20/11/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO.
FLAGRANTE EM 18.03.08. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO.
MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À ANÁLISE DA CORTE ESTADUAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO, ADEMAIS, NÃO
DEMONSTRADO. SÚMULA 64/STJ. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
INADMISSÍVEL NO MANDAMUS. LEGALIDADE DO FLAGRANTE.
LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. PACIENTE PRESO COM
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (APROXIMADAMENTE 3 KG DE
COCAÍNA E 500 GRAMAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA), ALÉM DE
OBJETOS E MATERIAIS PARA PRODUÇÃO/REFINO DE ENTORPECENTES
E UMA MOTOCICLETA ROUBADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A matéria relativa ao excesso de prazo não foi analisada pelo
Tribunal a quo; daí, porque, se mostra inadmissível seu exame nesta
Corte Superior, sob pena de inadmissível supressão de instância. Ainda
que assim não fosse, pelas informações prestadas pelo MM. Juiz
69
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
condutor do feito, verifica-se que a defesa contribuiu decisivamente

para eventual delonga, pois o paciente substituiu seus causídicos,
outros renunciaram ao mandato, sendo certo que a defesa prévia
somente foi ofertada após a intimação da Defensoria Pública. Incidência
da Súmula 64/STJ.
2. A ação de Habeas Corpus não comporta dilação probatória, dado o
seu rito célere e cognição sumária, voltados para afastar ilegalidade
manifesta que comprometa a liberdade de ir e vir do cidadão, razão
pela é inadmissível o exame de questões que demandam aprofundado
exame do conjunto fático-probatório, próprio do processo de
conhecimento, como a tese de inocência do acusado. Precedentes do
STJ.
11.464/2007. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e
suficiente para o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de
maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade
provisória, nestes casos.
4. Ademais, no caso concreto, presentes indícios veementes de
autoria e provada a materialidade do delito, restou demonstrada a
periculosidade do paciente, preso em flagrante com expressiva
quantidade de entorpecentes (3 kg de cocaína e 500 g de pasta base
de cocaína), além de farto material para refino e processamento da
droga e uma moto roubada, encontrando-se plenamente justificada a
manutenção da constrição cautelar para garantia da ordem pública.
5. Cuidando-se o tráfico de crime permanente, o ingresso em
residência onde preparada droga para distribuição não ofende a
inviolabilidade do domicílio, eis que caracterizada a hipótese
excepcionalizada pela Constituição no inciso XI do artigo 5º.
Precedentes do STJ.
Acórdão
70
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Processo
HC 102360 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0059879-7
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
20/11/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PACIENTE CONDENADO POR
TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APELAÇÃO MINISTERIAL
PROVIDA PARA CONDENAR O RÉU À PENA TOTAL DE 3 ANOS, 6 MESES
E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. PEDIDO
PARA QUE O PACIENTE AGUARDE EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM
JULGADO DA CONDENAÇÃO, POIS O ACUSADO PERMANECEU SOLTO
DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSOS ESPECIAL E
EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDOS DE EFEITO SUSPENSIVO.
INCIDÊNCIA DA LEI 8.038/90. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA,
EM QUE PESE O PARECER MINISTERIAL EM SENTIDO CONTRÁRIO.
1. Julgado o recurso de Apelação e provido o pleito da acusação para
a condenação do paciente, a interposição de quaisquer dos Recursos
Raros (RE e REsp.) não tem o efeito de suspender a execução da
71
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
decisão penal condenatória, como se depreende do art. 27, § 2o. da Lei

8.038/90 e da Súmula 267 desta Corte, segundo a qual, a interposição
de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória, não
obsta a expedição de mandado de prisão.
2. A tese já teve acolhida no colendo STF (HC 86.628/PR, Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA, DJU 3.2.2006 e HC 85.886/RJ, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, DJU 28.10.2005) e foi recentemente reafirmada em voto
capitaneado pelo eminente Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, (HC 90.645/PE, julgado em 11.09.07).
3. Ausente, por ora, constrangimento ilegal, pois a prisão é mera
decorrência da condenação.
4. Ordem denegada, em que pese parecer ministerial em sentido
contrário.
Acórdão
Processo
HC 110449 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0149911-4
Relator(a)
Ministro FELIX FISCHER
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
18/11/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
72
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. CARTEIRA

NACIONAL DE HABILITAÇÃO FALSA. TIPICIDADE DA CONDUTA.
DOCUMENTO GROSSEIRO. CRIME IMPOSSÍVEL. REEXAME DE PROVAS.
I - "Uso de documento falso (C. Pen., art. 304): não o descaracterizam
nem o fato de a exibição de cédula de identidade e de carteira de
habilitação terem sido exibidas ao policial por exigência deste e não por
iniciativa do agente - pois essa é a forma normal de utilização de tais
documentos -, nem a de, com a exibição, pretender-se inculcar falsa
identidade, dado o art. 307 C. Pen. é um tipo subsidiário." (HC 70.179/
SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de
24/06/1994).
II - Se o decisum condenatório afirmou, após realização de exame
pericial, que o documento utilizado era capaz de lesar a fé pública, não
há falar em absolvição por atipicidade da conduta, por falsificação
grosseira do referido documento. Entender de forma contrária, no
presente caso, exigiria necessariamente cotejo minucioso de matéria
fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus
(Precedentes).
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.
Acórdão
Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido
e, nessa parte, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo
Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Processo
HC 85604 / SP
HABEAS CORPUS
2007/0146484-0
Relator(a)
Órgão Julgador
73
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
18/11/2008
DJe 15/12/2008
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA
MENOR DE DEZESSEIS ANOS. ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL DAS
VÍTIMAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLUTA
INCAPACIDADE DE CONSENTIMENTO VÁLIDO.
Não se admite, como causa de extinção da punibilidade, nos crimes
contra os costumes, a união estável de vítima menor de 16 (dezesseis)
anos, por ser esta incapaz de consentir validamente acerca da
convivência marital (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso).
Ordem denegada.
Acórdão
Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho
e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
REsp 984570 / RS
RECURSO ESPECIAL
2007/0210090-3
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
18/11/2008
74
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
DJe 15/12/2008
Ementa
EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FALTA GRAVE. PRESCRIÇÃO
ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 109 DO CÓDIGO PENAL.
PRAZO BIENAL. INOCORRÊNCIA. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO
CRIME DOLOSO NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. FALTA GRAVE
CONFIGURADA. TRÂNSITO EM JULGADO DE EVENTUAL SENTENÇA
CONDENATÓRIA. DESNECESSIDADE.
I - É de dois anos o prazo prescricional para aplicação de sanção
administrativa disciplinar decorrente da prática de falta grave, no curso
da execução penal, uma vez que, ante a inexistência de legislação
específica acerca da matéria, aplica-se o disposto no art. 109 do Código
Penal, considerando-se, assim, o menor lapso temporal previsto
(Precedentes do STJ e do c. Pretório Excelso).
II - O dies a quo da contagem da marcha prescricional é a data da
consumação da falta disciplinar, sendo que, no caso de fuga do
estabelecimento prisional, por se tratar de infração disciplinar de
natureza permanente, a contagem tem como termo inicial a data da
recaptura do apenado, momento em que se tem como cessada a
permanência, nos exatos termos do art. 111, inciso III, do Código
Penal (Precedentes).
III - Na espécie, entre a data de recaptura do apenado e a
homologação judicial do respectivo procedimento administrativo de
apuração (PAD 1336/04), não transcorreu lapso temporal superior a 02
(dois) anos.
IV - No caso de cometimento de novo crime doloso, pelo apenado, a
caracterização da falta grave independe do trânsito em julgado de
eventual sentença condenatória, nos termos do art. 52 da LEP
(Precedentes).
Recurso especial provido para afastar a prescrição administrativa
quanto à falta apurada e determinar a regressão do apenado ao regime
mais gravoso.
Acórdão
75
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe

provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho
e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
HC 109825 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0142274-7
Relator(a)
Ministro JORGE MUSSI
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
11/11/2008
DJe 15/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA
AFERIÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO. POSSIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE DA LIMITAÇÃO PRESCRITA NO ART. 58 DA LEI DE
EXECUÇÃO PENAL. QUESTÃO DEFINIDA PELA SUPREMA CORTE.
SÚMULA VINCULANTE Nº 9. ORDEM DENEGADA.
1. É assente na jurisprudência deste Tribunal o entendimento no
sentido de que a prática de infração de natureza grave interrompe a
contagem do lapso para aferir o direito a benefícios.
2. A Suprema Corte pacificou a questão acerca da constitucionalidade
do art. 127 da LEP firmando o entendimento de que não se lhe aplica o
limite de 30 (trinta) dias previsto no art. 58 da mencionada lei, ao
sumular, em caráter vinculante, o seguinte verbete: "O disposto no
artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido
pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal
previsto no caput do artigo 58."
76
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3. Ordem denegada.
Acórdão
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão
Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
AgRg nos EDcl no REsp 969186 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL
2007/0165711-8
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
30/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA.
APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM, NA
HIPÓTESE. PRECEDENTES DO STJ E STF. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. As agravantes são de aplicação obrigatória, de sorte que o Julgador
não pode deixar de majorar a pena, existindo discricionariedade tão-
somente no tocante ao quantum a ser aplicado.
2. Somente se configura o odioso bis in idem quando o mesmo fato
utilizado para majorar a pena a título de reincidência, também for
tomado como circunstância judicial, nos exatos termos da Súmula 241
77
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
desta Corte, o que não ocorreu no caso concreto.

3. Precedentes do STJ e STF.
4. Agravo Regimental desprovido.
Acórdão
Processo
HC 87364 / PE
HABEAS CORPUS
2007/0169701-6
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS. LEI DE IMPRENSA. CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA
CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO, EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES,
PRATICADOS POR MEIO DA IMPRENSA (ARTS. 20, 21 E 22 C/C ART.
23, II, TODOS DA LEI 5.250/67). DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
ENTREVISTA CONCEDIDA NO DIA 19.05.04; REPRESENTAÇÃO
CRIMINAL OFERECIDA AO PARQUET ESTADUAL EM 17.08.04. ORDEM
DENEGADA.
1. As informações prestadas noticiam que houve manifestação
inequívoca do ofendido, dentro do prazo legal, para a instauração da
78
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
persecução penal, com a remessa ao Parquet Estadual de documento

intitulado Representação Criminal, com o relato dos fatos ocorridos e
indicação das normas penais supostamente violadas.
2. Havendo ofensa à honra de funcionário público, no exercício de
suas funções, por meio de órgão da imprensa, restará consubstanciada
hipótese de legitimidade concorrente - tanto do ofendido como do
Ministério Público, sendo a deste condicionada à representação, tal
como se dá na espécie.
3. Opina o MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada.
Acórdão
Processo
HC 105264 / PE
HABEAS CORPUS
2008/0091911-2
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS. POLICIAL MILITAR DENUNCIADO POR FORMAÇÃO DE
QUADRILHA E VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 288 E 325 DO
79
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
CPB). OPERAÇÃO AVELOZ DA POLÍCIA FEDERAL. CRIMES COMUNS

PRATICADOS FORA DAS FUNÇÕES MILITARES. INCOMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA CASTRENSE. ART. 9o. DO CPM. PRECEDENTE DESTA CORTE
SUPERIOR. ORDEM DENEGADA.
1. Conforme há muito pacificado nesta Corte Superior, somente
haverá a competência da Justiça Castrense quando da prática de delito
tipificado no próprio Código Penal Militar ou cometido por militar no
exercício de suas funções (art. 9o. da CPM), o que não se dá na
espécie.
2. Nos termos da denúncia oferecida, o paciente é integrante de uma
bem estruturada quadrilha voltada para a prática de homicídios e o
comércio de armas e munições.
3. Opina o MPF pelo conhecimento parcial do writ e, na extensão, pela
denegação da ordem.
4. Ordem denegada.
Acórdão
Processo
HC 109811 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0142248-1
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
80
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
DJe 01/12/2008
Ementa
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. LEI 10.792/03. PROGRESSÃO AO
REGIME SEMI-ABERTO. EXAME CRIMINOLÓGICO DISPENSADO PELO
JUÍZO DA EXECUÇÃO. EXIGÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. IMEDIATO RETORNO AO REGIME MAIS
SEVERO. NECESSIDADE. PACIENTE FORAGIDO. ORDEM DENEGADA.
LIMINAR CASSADA.
1. O advento da Lei 10.792/03 tornou prescindíveis os exames periciais
antes exigidos para a concessão da progressão de regime prisional e do
livramento condicional, bastando, para os aludidos benefícios, a
satisfação dos requisitos objetivo – temporal – e subjetivo – atestado
de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do
estabelecimento prisional.
2. O Supremo Tribunal Federal, todavia, no julgamento do HC 88.052/
DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 28/4/06, afirmou que "Não
constitui demasia assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei
nº 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP – para dele excluir a
referência ao exame criminológico –, que nada impede que os
magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o
entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do
caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente
motivada" (sem grifos no original).
3. A particularização da situação do sentenciado, pela qual se motiva a
necessidade da diligência com os indícios sobre a sua personalidade
perigosa, extraídos do caso concreto, constitui fundamentação idônea a
justificar a realização do exame criminológico.
4. Na hipótese dos autos, não é possível manter o paciente no regime
mais brando até a realização do exame criminológico, haja vista que,
consoante informado pela autoridade apontada como coatora, ele se
encontra foragido, fato que, em tese, constitui falta grave e obsta, por
si só, a concessão da benesse.
5. Ordem denegada. Liminar cassada.
Acórdão
81
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem, cassando a
liminar anteriormente deferida. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia
Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Processo
HC 113603 / PR
HABEAS CORPUS
2008/0181139-2
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 1º, PARÁGRAFO
ÚNICO, DA LEI 8.137/90. DELITO AUTÔNOMO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO-FISCAL. PRESCINDIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC
81.611/DF), a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal
constitui condição objetiva de punibilidade, consistindo elemento
fundamental à exigibilidade da obrigação tributária, tendo em vista que
os crimes previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são materiais ou de
resultado.
2. Nessa linha, consoante posicionamento da Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça (Rcl 1.985/RJ), deve ser reconhecida a
ausência de justa causa para a instauração de ação penal na pendência
82
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
de recurso na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo

do débito fiscal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 83.353-
5 e 86.120-2).
3. Na hipótese em exame, a conduta praticada pelo paciente amolda-se
à figura descrita no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.137/90, que
visa obrigar o contribuinte a apresentar determinados documentos
necessários à fiscalização tributária. Trata-se de crime omissivo
próprio, que não exige para sua configuração outra circunstância senão
a recusa do contribuinte em apresentar a documentação solicitada.
4. O delito previsto no referido parágrafo é autônomo e consuma-se
com o desatendimento à exigência da autoridade fiscal, após
transcorrido o prazo de 10 dias por ele fixado, não se exigindo para seu
reconhecimento que haja a supressão ou redução de tributo.
5. A conduta descrita no parágrafo único é autônoma em relação caput
do art. 1º da Lei 8.137/90, razão por que é prescindível o procedimento
administrativo-fiscal para que ocorra a exigibilidade da obrigação fiscal.
6. Ordem denegada.
Acórdão
votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr.
Ministro Felix Fischer.
Processo
HC 87477 / SP
HABEAS CORPUS
2007/0171762-1
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
83
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
28/10/2008
DJe 01/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 5 ANOS E 6 MESES DE
RECLUSÃO PELA PARTICIPAÇÃO NA PRÁTICA DE ROUBO DUPLAMENTE
QUALIFICADO (ART. 157, § 2o., I E II, C/C ART. 29, AMBOS DO CPB).
EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE CRIME DOLOSO. PORTE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE APENAÇÃO PARA O
CRIME. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. REGRESSÃO DE REGIME E PERDA DOS DIAS REMIDOS.
ART. 118, I DA LEP. PRECEDENTE DO STJ. WRIT PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, ORDEM DENEGADA.
1. Inexistindo manifestação do Tribunal a quo relativamente à
questão da atual inexistência de apenamento para o crime de porte de
entorpecente, sua análise, nesta Corte Superior importaria em
inadmissível supressão de instância.
2. Não há se falar em constrangimento ilegal na decisão que regrediu
o regime de cumprimento da pena da ora Paciente, do semi-aberto
para o fechado, quando comprovada a prática de falta grave - porte
ilícito de entorpecente - como previsto no art. 118, inciso I, da Lei de
Execução Penal (HC 104.427/RS, Rel(a). Min(a). LAURITA VAZ, DJU
04.08.08).
3. O fato de o paciente ter sido mantido em regime fechado, por falta
de vagas no sistema penitenciário, quando já autorizada sua
progressão para o semi-aberto, não retira do Juiz da Execução o poder
de determinar a regressão no caso de se verificar a ocorrência de falta
de natureza grave.
4. Opina o MPF pela conhecimento parcial do writ e, na extensão, pela
denegação da ordem.
5. Writ parcialmente conhecido e, na extensão, ordem denegada.
Acórdão
votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer
84
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
parcialmente do pedido e, nessa parte, denegar a ordem. Os Srs.

Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com
o Sr. Ministro Relator.
Processo
HC 111680 / RJ
HABEAS CORPUS
2008/0164177-1
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
DJe 15/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. QUADRILHA ARMADA. INTEGRANTE
DA MILÍCIA INTITULADA COMO LIGA DA JUSTIÇA. PACIENTE PRESO
EM FLAGRANTE EM 27.08.07 POR OUTRO CRIME. PRISÃO PREVENTIVA
DECRETADA EM 23.12.07. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
DECORRENTE DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CUSTÓDIA
CAUTELAR. IMPROCEDENTE. PERICULOSIDADE. MODUS OPERANDI.
AMEAÇA A TESTEMUNHAS E VÍTIMAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA.
1. A exigência de fundamentação do decreto judicial de prisão
cautelar, seja temporária ou preventiva, bem como do indeferimento
do pedido de liberdade provisória tem atualmente o inegável respaldo
da doutrina jurídica mais autorizada e da Jurisprudência dos Tribunais
do País, sendo, em regra, inaceitável que a só gravidade do crime
imputada à pessoa seja suficiente para justificar a sua segregação,
antes de a decisão condenatória penal transitar em julgado, em face do
85
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
princípio da presunção de inocência.

2. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e presentes suficientes
indícios de autoria, não há ilegalidade na decisão que determina a
custódia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo
art. 312 do CPP
3. In casu, além da materialidade do delito e de indícios suficientes de
autoria, a decretação da constrição cautelar fundou-se,
primordialmente, na necessidade de preservar a ordem pública e a
instrução criminal, em razão da real periculosidade do paciente que faz
parte de quadrilha armada (milícia intitulada como Liga da Justiça) que
causa grande temor na Região de Rio das Pedras (Zona Oeste do
Município do Rio de Janeiro), acusada de vários crimes, dentre eles:
extorsões, homicídios, exploração de transporte alternativo, ameaça e
lavagem de dinheiro; bem como o fato de o paciente já ter sido
condenado por extorsão qualificada e estar respondendo a dois outros
processos por homicídio qualificado consumado e tentado (este último,
por duas vezes), evidenciando, assim, a sua personalidade voltada para
o crime.
4. A preservação da ordem pública não se restringe às medidas
preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também
a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das
instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da
população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de
delinqüência.
5. Parecer do MPF pelo indeferimento da ordem.
6. Ordem denegada.
Acórdão
86
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Processo
HC 110295 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0147549-4
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. FURTO
OCORRIDO EM 2000. EVASÃO DA PACIENTE DO DISTRITO DA CULPA.
PRISÃO PREVENTIVA EM 17.09.07. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. DECRETO CONSTRITIVO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.
ORDEM DENEGADA.
1. O fato de a paciente ter se evadido do distrito da culpa, tendo
conhecimento de que estava sendo investigada, constitui
fundamentação idônea, capaz de justificar o decreto constritivo, por
demonstrar a necessidade de se assegurar a instrução criminal e
garantir a eventual aplicação da Lei Penal, sendo relevante anotar que
não há notícia do cumprimento do mandado prisional até a presente
data.
Acórdão
87
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Processo
HC 99362 / SP
HABEAS CORPUS
2008/0017557-7
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE APARELHO
DE SOM AUTOMOTIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA PELO
TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DE
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA
CORTE. ORDEM DENEGADA.
1. É pacífico o entendimento desta Corte de que a violação do veículo
para subtração de bens localizados em seu interior qualifica o furto (por
rompimento de obstáculo).
2. Inafastável, portanto, a qualificadora em questão se constatada a
destruição do vidro traseiro do automóvel da vítima para apoderamento
de aparelho CD player.
3. Parecer ministerial pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada.
Acórdão
88
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Processo
HC 113987 / MG
HABEAS CORPUS
2008/0185137-8
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
DJe 15/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO
EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS E FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. PACIENTE CONDENADO À PENA TOTAL DE 11 ANOS E 4
MESES DE RECLUSÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM
LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
SENTENÇA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. MANTIDA PELO
TRIBUNAL A QUO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.
1. Apesar de o paciente encontrar-se solto quando da prolação da
sentença condenatória, ao vedar o apelo em liberdade, o douto
Magistrado processante fundamentou a necessidade da custódia na
manutenção dos pressupostos da segregação cautelar previstos no art.
312 do CPP, especialmente na necessidade de assegurar a ordem
pública em razão de o paciente ser integrante de quadrilha, que
contava com a participação de menores, acusada da prática de
latrocínio, vários roubos, homicídios qualificados e porte ilegal de
armas e drogas; bem como pelo fato de o paciente já responder por
outras ações penais pela prática de crimes igualmente graves e
atentatórios à ordem pública, o que justifica o receio de reiteração da
prática criminosa.
2. Ademais, a conservação do réu na prisão é um dos efeitos da
89
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
sentença condenatória. Precedentes do STF e STJ.

Acórdão
Processo
HC 93855 / BA
HABEAS CORPUS
2007/0259526-0
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
28/10/2008
DJe 19/12/2008
Ementa
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 03.05.07. LIBERDADE
PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. NORMA ESPECIAL. LEI 11.343/2006.
EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (40 PEDRAS DE CRACK, 14
TROUXAS DE CRACK E 200 GRAMAS DE MACONHA), ALÉM DE DOIS
REVÓLVERES E 1 PISTOLA, MUNIÇÕES E BALANÇA DE PRECISÃO.
PERICULOSIDADE EVIDENCIADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
ORDEM DENEGADA.
90
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

11.464/2007.
2. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o
indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores
digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória,
nestes casos.
3. Ademais, na hipótese, a manutenção da custódia cautelar
encontra-se plenamente justificada na necessidade de garantia da
ordem pública, pois evidenciada a periculosidade do paciente, preso
com expressiva quantidade de drogas (40 pedras de crack, 14 trouxas
de crack e 200 gramas de maconha), além de dois revólveres e 1
pistola, munições e balança de precisão.
Acórdão
Processo
HC 91822 / SP
HABEAS CORPUS
2007/0235008-9
Relator(a)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
21/10/2008
DJe 09/12/2008
91
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Ementa
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA DE VEÍCULO. PENA-
BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL: 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO.
REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
DENEGADA.
1. Ausente constrangimento ilegal a ser sanado pela via do Habeas
Corpus, se a majoração da pena-base acima do mínimo legal e a
fixação do regime inicial mais gravoso, no caso, o semi-aberto, foram
devidamente justificadas pelo Julgador, em vista do reconhecimento de
circunstâncias judiciais desfavoráveis.
2. Com efeito, a particularidade de se tratar de receptação de veículo,
que pressupõe crime anterior grave, além de ter ficado comprovado
que o paciente era o dono da oficina especializada em desmanche de
veículos, fazendo dessa atividade o seu meio de vida, como bem
acentuou o acórdão impugnado, torna especialmente grave a conduta,
que, por isso, merece maior reprovação. Importante ressaltar que a
elevação ocorreu de forma moderada e proporcional, apenas em 6
meses acima do mínimo previsto na norma penal de regência (3 anos).
3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há ilegalidade na
fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente tem decidido
esta Corte.
4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos não se mostra adequada, quando não atendidos os requisitos
subjetivos do inciso III do art. 44 do Código Penal.
5. Precedentes do STJ.
Acórdão
92
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
___________________________________________________________
SEXTA TURMA
Composição:
Maria Thereza de Assis Moura
Nilson Naves (Presidente)
Paulo Gallotti
Paulo Medina*
Og Fernandes
Celso Luiz Limongi (Desembargador do TJ/SP, convocado)
*temporariamente afastado
___________________________________________________________
Processo
HC 118622 / RS
HABEAS CORPUS
2008/0228505-3
Relator(a)
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
03/02/2009
DJe 16/02/2009
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSAR OU INEXIGIR
LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. INOCORRÊNCIA.
MUTATIO LIBELLI NÃO CONFIGURADA. MERA EMENDATIO LIBELLI.
DESNECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES. ORDEM
DENEGADA.
1- É impossível a alegação de constrangimento ilegal, por inépcia da
93
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
denúncia, quando esta contém os requisitos necessários e possibilita

ampla defesa ao paciente.
2- Responde pela prática do crime de dispensar ou inexigir licitação fora
das hipóteses previstas em lei a pessoa que concorrer para a
consumação da ilegalidade.
3- O princípio da correlação entre a peça vestibular e a sentença é um
dos pilares do nosso processo penal, entretanto, tal princípio deve
coexistir com o da livre dicção do direito, jura novit curia, isto é, o juiz
conhece o direito, é ele quem cuida do direito, expresso na regra narra
mihi factum dabo tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito).
4- Se o fato criminoso está descrito na denúncia, ainda que não tenha
ali sido capitulado, pode o Juiz por ele condenar o acusado, posto que a
defesa é contra os fatos e não contra a capitulação do delito.
5- A emendatio libelli é procedida de ofício, tanto em primeiro como em
segundo grau de jurisdição, sem qualquer formalidade prévia.
6 - Ordem denegada.
Acórdão
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos
termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Nilson
Naves, Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes
votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr.
Ministro Nilson Naves. Sustentou oralmente Dr. JOSÉ PINTO DA MOTA
FILHO, pelo PACIENTE: SILVÉRIO LUERSEN.
Processo
HC 53083 / RS
HABEAS CORPUS
2006/0013343-6
Relator(a)
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
94
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Data do Julgamento
18/12/2008
DJe 16/02/2009
Ementa
HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO (APROXIMADAMENTE
QUARENTA). PROLAÇÃO DE SENTENÇAS ABSOLUTÓRIAS.
INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÕES PELA ACUSAÇÃO. JULGAMENTOS
DIVERGENTES (CONDENAÇÃO E MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO).
PRETENSÃO DE PREVALÊNCIA DAS DECISÕES ABSOLUTÓRIAS.
IMPOSSIBILIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR.
APRESENTAÇÃO DE MEMORIAL NA VÉSPERA DO JULGAMENTO.
INOVAÇÃO DE ALEGAÇÕES. INADMISSIBILIDADE. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. O fato de haver julgamentos em que o paciente foi absolvido e
outros nos quais condenado, embora por condutas aparentemente
semelhantes, não configura constrangimento ilegal, pois as decisões
condenatórias se fundaram no conjunto probatório e são fruto do livre
convencimento dos julgadores.
2. Não devem ser conhecidas matérias constantes em memorial
apresentado pela defesa na véspera de julgamento e que não foram
ventilados na petição inicial nem submetidas às instâncias ordinárias.
3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
Acórdão
de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente da ordem de
habeas corpus e nesta parte a denegar, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. A Sra. Ministra Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJ/MG) e os Srs. Ministros Nilson Naves e Maria Thereza
de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Presidiu o julgamento o
Sr. Ministro Nilson Naves. Dr(a). AURY LOPES JÚNIOR, pela parte
PACIENTE: EDUARDO RODRIGO DE BORTOLI STEFANELLO
95
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Processo
HC 43485 / SP
HABEAS CORPUS
2005/0065709-9
Relator(a)
Ministro PAULO GALLOTTI
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
28/06/2005
DJe 16/02/2009
Ementa
HABEAS CORPUS. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
INFLUÊNCIA NO ÂNIMO DOS JURADOS. INOCORRÊNCIA.
1. Não há constrangimento ilegal a ser reconhecido se a leitura do
acórdão não autoriza concluir que o ânimo dos jurados possa sofrer
influência em razão dos termos em que lavrado o acórdão, revelador da
preocupação em deixar clara a existência de elementos autorizadores
do juízo de pronúncia.
2. Habeas corpus denegado.
Acórdão
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos
ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Nilson Naves e Hamilton
Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Paulo Medina. Presidiu o julgamento o
Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Processo
96
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
HC 100874 / RJ
HABEAS CORPUS
2008/0042743-8
Relator(a)
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
09/12/2008
DJe 09/02/2009
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 157, § 3º,
1ª PARTE; 129, CAPUT, C/C 29 (DUAS VEZES), NA FORMA DO ART. 69
DO CÓDIGO PENAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA. MUTATIO LIBELLI.
ART. 384, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA
LESÃO CORPORAL, DE LEVE PARA GRAVE, DIANTE DE LAUDO
PERICIAL COMPLEMENTAR. FATO NOVO OBJETO DO CONTRADITÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO FEITO A PARTIR DO
ADITAMENTO. INTIMAÇÃO À DEFESA. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBSERVÂNCIA À AMPLA DEFESA.
PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INEXISTÊNCIA DE FATO
NOVO. MANUTENÇÃO NO CÁRCERE. CONSEQÜÊNCIA DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. INADAPTABILIDADE DO PACIENTE AO CONVÍVIO
SOCIAL. ORDEM DENEGADA.
1. Não há nulidade em aditamento à denúncia (mutatio libelli) quando
oferecida a oportunidade para a manifestação da defesa.
2. Se a defesa não se pronuncia sobre o aditamento, não há falar em
ocorrência de nulidade por violação à ampla defesa, diante da
preclusão.
3. É pacífico na jurisprudência desta Corte que, no processo penal, vige
o princípio do pas de nullité sans grief (art. 563, do CPP), sendo ônus
do interessado demonstrar o prejuízo a que teria sido submetido em
face da nulidade argüida, o que não ocorreu na hipótese.
4. Impossibilidade de expedição de alvará de soltura em favor do
97
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
BOLETIM DE
JURISPRUDÊNCIA
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
__

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
paciente, tendo em vista que a manutenção no cárcere é um dos

efeitos da condenação do réu que assim permaneceu durante o
processo, nos termos do artigo 393, I, do CPP.
5. Os pormenores do ato criminoso revelam acentuada periculosidade
do paciente e inadaptabilidade ao convívio social, sendo conveniente
manter-se sua segregação.
6. Ordem denegada.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima
de Justiça, após o voto-vista da Sra. Ministra Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ/MG), que denegou a ordem, no que
foi seguida pelo Sr. Ministro Nilson Naves, prosseguindo no
julgamento, a Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas
corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Jane
Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) e o Sr. Ministro Nilson
Naves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
98

Breve Considerações Sobre o Direito Penal Do Inimigo

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Breve Considerações Sobre o Direito Penal Do Inimigo

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Procuradoria de Justiça Criminal

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

O BOLETIM DE JURISPRUDÊNCIA tem a honra de

Lembramos a todos que o inteiro teor dos acórdãos aqui

Como sempre, críticas e sugestões serão bem-vindas e

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

O objetivo do presente estudo é traçar linhas gerais sobre a

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

essencial para a compreensão da nova escola emergente: o funcionalismo

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

Direito Penal clássico de matiz iluminista e a metodologia utilizada por

2. PRINCIPAIS ASPECTOS DA SOCIEDADE MODERNA

É certo que qualquer pesquisa é resultado de uma seleção

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

ladrões de colarinho branco, pedófilos grisalhos, grades na residência do

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

julgamentos e veicula notícias – como um autêntico produto de

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

etc.), desmobilizando os movimentos sociais e desarticulando os

Em síntese, a crise das demais formas de controle social –

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

Esses elementos deram azo ao surgimento de um ‘Direito

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

Além disso, é preciso enfrentar um paradoxo que esta longe

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

3. REFLEXOS DA MODERNIDADE NO DIREITO PENAL

DAMÁSIO, parafraseando ERIC HOBSBAWN,19 cunhou a

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

março de 2004, em Madri, e, mais recentemente, de 07 de julho de 2005,

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

cujas características, ao final, são elencadas como um modelo de “Direito

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

4. A ‘TERCEIRA’ VELOCIDADE DO DIREITO PENAL

Definir, segundo o sentido etimológico, é delimitar. 25

É preciso delimitar o objeto do estudo, entendendo-se o

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

Frankfurt, onde recebeu muito menos publicidade. 34

Como bem destaca APONTE, JAKOBS inicialmente elaborava

Esta tendencia se identificaba, críticamente, con las tendencias político-criminales

Nesse trabalho JAKOBS afirmava, em tom quase trágico, que o

La relación con al menos otro individuo no se basa solamente en las propias

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

Nesse esteio, explicita JAKOBS que “quem por princípio se

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, e isso como

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

uma grande parte do ‘Direito Penal do Cidadão’ já se entrelaçara com o

O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é

Na concepção de JAKOBS, “o não-alinhado é um indivíduo

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

SÁNCHEZ, no mesmo sentido, repisa a teoria de JAKOBS,

O inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação

Para JAKOBS, é legítimo pensar que seria improvável que a

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

5. CONCLUSÃO: LEGITIMIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO

Surge com a Teoria do ‘Direito Penal do Inimigo’, o conceito de

ano 2 - número 21 - 1° a 15 de março de 2009 pjc-juris@mp.sp.gov.br

“A conseqüência mais lógica, previsível e perigosa desse