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PROCEDIMIENTO CONCESIONAL DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Gonzalo Arévalo Cunich


Profesor de Derecho de Aguas
Pontificia Universidad Católica de Chile

I. INTRODUCCIÓN

El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio


de la inmensa mayoría de las actividades económicas. Es por ello, que este recurso cada
vez adquiere más importancia, se ha vuelto en un recurso valioso económicamente y
esencial en términos de servicios y necesidades sociales.

En nuestra legislación las aguas son bienes nacionales de uso público. Así, lo
dispone expresamente el artículo 5º del Código de Aguas, al disponer que las aguas son
bienes nacionales de uso público y que se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones que dicho ordenamiento
establece.

Al respecto, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 589 del Código Civil,
“Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda". Agrega
el inciso 2º que "Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, se
llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”.

Consecuente con lo anterior, se puede afirmar que todas las aguas terrestres
ubicadas dentro del territorio de la República son susceptibles de dominio, sin embargo,
el único titular de ese derecho es el Estado. Se quiso de este modo, y al igual que en
materia minera, otorgar al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas, otorgando a
los particulares solo el aprovechamiento de ellas.

Las premisas básicas sobre las cuales descansa todo el sistema legal de las aguas en
Chile son, en primer término, la calificación jurídica de ellas como bienes nacionales de
uso público, declaración contenida en el artículo 5º del Código de Aguas y en el artículo
595 del Código Civil; y, en segundo lugar, la circunstancia de que los derechos de
aprovechamiento que se otorgan por la ley o la autoridad para usar y gozar de ellas son
derechos reales que gozan de garantía constitucional, como se aprecia de lo dispuesto
en el artículo 6º del Código de Aguas y en el artículo 19 Nº 24, inciso final, de la
Constitución Política de la República.

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De acuerdo a lo señalado anteriormente, la utilización de las aguas se hace previa
constitución de un derecho de aprovechamiento, el que surge de un acto de la autoridad
o de una declaración de la ley.

II. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL DE DERECHOS DE


APROVECHAMIENTO DE AGUAS

A) Concepto de procedimiento administrativo

Todo procedimiento administrativo constituye un sistema racional y lógico que


determina la secuencia de actos que debe realizar la administración y los interesados
para los efectos de la obtención de un derecho de aprovechamiento de aguas.

Asimismo, puede señalarse que procedimiento es el conjunto de medios


destinados a asegurar la efectividad de los derechos de las personas. De esta forma,
conforman el procedimiento las diversas etapas que dan cuenta de la acción de los
organismos de la Administración del Estado.

Al respecto, cabe destacar que el artículo 18 de la Ley Nº 19.880, que Establece


Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial Nº 37.570, de fecha 29 de mayo
de 2003, define el procedimiento administrativo como una sucesión de actos trámite
vinculados entre sí, emanados de la Administración, y, en su caso, de particulares
interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo.

Agrega, el inciso segundo de la norma indicada, que todo procedimiento


administrativo consta de tres etapas, a saber: a) Etapa de Iniciación; b) Etapa de
Instrucción, y c) Etapa de Finalización.

En suma, el procedimiento es la manera o forma ordenada de conducir una


tramitación, que en el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas, se encuentra
claramente regulado en el párrafo primero del Título I, del Libro II del Código de Aguas.

B) Concepto de expediente administrativo

El conjunto de formalidades externas a que se sujeta un procedimiento


administrativo, da origen a un expediente, en el que deben encontrarse acompañadas y
agregadas todas las presentaciones, escritos, informes, técnicos y legales, y en general,
todas las diligencias que de oficio ordene la autoridad administrativa, en relación con
una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas u otras que sean de competencia
de la Dirección General de Aguas.

Al respecto es importante señalar que el inciso tercero del artículo 18 de la Ley Nº


19.880, dispone que "Todo procedimiento administrativo deberá constar en un

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expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados
por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha
y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las
actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los
interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones
a que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de
ocurrencia o egreso".

Concluye el inciso final del artículo 18 indicado, señalando que el órgano


administrativo correspondiente, deberá llevar un registro actualizado, escrito o
electrónico, al que podrán tener acceso en forma permanente los interesados, y en el
que deberán constar las actuaciones realizadas en el expediente administrativo, con
indicación de la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío.

C) Procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas

a) Función pública

Primeramente, debemos señalar que el ejercicio de las atribuciones jurídicas con


que está dotada una autoridad administrativa constituye una función, esto es, una
obligación de dar cuenta de su efectivo servicio al fin para el cual fue creada, de justificar
su utilización y de justificar que ha actuado en conformidad a Derecho sobre la base de
unos hechos, actos o conductas dados.

Así, las funciones de un servicio son los fines de bien público que la ley ha radicado
en el ámbito de su acción, y para el cumplimiento de los cuales ha dotado a sus
autoridades y funcionarios de las potestades inherentes.

La función, en consecuencia, importa la obligación de cumplir el fin racionalmente


y lleva consigo una asignación de poder, legalmente regulado, para asegurar su eficiente
cumplimiento. Ahora bien, las atribuciones implícitas en la función, en cuanto configuran
una forma de poder, dan origen a decretos y resoluciones de las autoridades
administrativas.

b) Procedimiento concesional para el otorgamiento de derechos de


aprovechamiento de aguas

El procedimiento administrativo para la constitución originaria de derechos de


aprovechamiento de aguas se encuentra constituido por un conjunto de actos
relacionados entre sí que la autoridad administrativa realiza con un fin determinado,
cual es la creación de un acto administrativo terminal, y que está precedido por actos
preparatorios o instrumentales y seguidos de otros que tienen carácter material y
formal.

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Así, el procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas es un
procedimiento administrativo reglado que da origen a un acto administrativo
(Resolución del Director General de Aguas o Decreto Supremo del Presidente de la
República, según corresponda), que hace nacer en favor de un particular un derecho de
aprovechamiento.

De esta forma, el derecho de aprovechamiento es una concesión por medio de la


cual se crea en favor del concesionario el derecho a ejercer una posesión exclusiva sobre
un bien público, como es el caso de las aguas que como se ha dicho son bienes
nacionales de uso público.

Este procedimiento se encuentra regulado y conformado por normas


constitucionales que resguardan la legalidad del procedimiento y los principios
fundamentales en los que está inspirado el actuar de la administración. Así, el artículo 6º
de la Constitución Política de la República señala que los órganos del Estado deben
someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Este
precepto consagra el principio de legalidad constitucional de los órganos de la
administración.

Dicho precepto resulta obligatorio, no sólo para los integrantes de los órganos de
la Administración del Estado, sino que también a toda persona, institución o grupo. De
modo tal, que toda infracción a la norma indicada, dará lugar a las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.

Por su parte, el artículo 7º de la Constitución, en lo que acertadamente el profesor


Eduardo Soto Kloss denomina la “Regla de Oro del Derecho Público Chileno, establece
ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o de las leyes”. La
misma norma dispone que “los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia en la forma que
prescribe la ley”.

Así, los órganos del Estado, entre ellos los órganos de la administración, actúan
válidamente en el derecho si lo hacen dentro de su competencia, previa investidura
regular de sus integrantes y en la forma que prescriba la ley. De este modo, la actuación
de los órganos de la administración importa el ejercicio de potestades jurídicas
administrativas que la Constitución les ha conferido con la finalidad de concretar la
función administrativa, en especial a través de la dictación de actos administrativos.

Este principio se encuentra ratificado por lo señalado en el artículo 2º de la Ley Nº


18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que
dispone que los órganos de la Administración del Estado deberán someter su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más

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atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes.

En relación con esta materia, debe tenerse presente lo previsto en el artículo 38 de


la Constitución, en el sentido que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado, de sus organismos y municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

III. PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL

Principios en materia procesal administrativa, son el conjunto de bases o


resguardos mínimos que deben estar presentes en todo procedimiento, con el objeto de
regular y condicionar los actos de la administración y de los particulares.

Dentro de estos principios, podemos destacar los siguientes:

a) La seguridad, esto es, que proporcione a las partes que intervienen en el


procedimiento la oportunidad de alegar y probar sus derechos en absoluta y perfecta
igualdad de condiciones.

b) La brevedad, o sea, que el procedimiento esté exento de trámites inútiles que


puedan dificultar la pronta constitución del derecho solicitado, y la oportuna resolución
de las controversias suscitadas durante la tramitación del procedimiento.

En relación con este principio se encuentra el denominado de la no formalización,


en virtud del cual el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo
que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia
indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.

c) La economía precedimental, en el sentido que los participantes en el


procedimiento concesional tengan que efectuar los menores desembolsos pecuniarios
posibles para obtener el derecho de aprovechamiento, o para hacer valer los
fundamentos de las oposiciones, en su caso.

d) La actividad, entendiendo por tal dotar a la Administración del mayor numero


posible de atribuciones, a objeto de que dentro del procedimiento, pueda tener un
papel activo y de dirección efectiva del mismo.

e) La imparcialidad, en términos tales que la Administración debe actuar con


objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la
substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

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f) La inexcusabilidad, de forma tal que la Administración se encuentra obligada a
dictar una resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que
sea su forma de iniciación.

g) Principio conclusivo, que se funda en que todo procedimiento administrativo se


encuentra destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie
sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.

Ahora bien, y en lo referente al procedimiento administrativo para la concesión de


derechos de aprovechamiento de aguas supone la regulación de las relaciones jurídicas
entre la autoridad y el particular interesado o afectado al aumentar la esfera de
relaciones entre la administración y los particulares, la relación jurídica administración-
particular, hace entrar en juego no sólo nuevos intereses, sino verdaderos derechos en
estos últimos; dichos derechos no pueden ser desconocidos por la administración y por
eso las resoluciones que ésta adopta, y el camino que sigue para pronunciarlas, tienden
al igual que los tribunales, a la consecución del orden público, a la realización del
derecho, en otras palabras, a la actuación y cumplimiento de la voluntad concreta de la
ley.

El fin al cual debe orientarse el procedimiento administrativo, al obtener una


decisión o pronunciamiento de la autoridad, es la declaración o constitución de un
derecho. Respecto de este objetivo es que se pueden percibir principios básicos que le
dan validez. Estos principios son:

1. Radicación

De conformidad al artículo 130 del Código de Aguas las solicitudes de derecho de


aprovechamiento de aguas deben presentarse ante la oficina de la Dirección General de
Aguas del lugar o ante el Gobernador Provincial respectivo. Esto significa que si en el
lugar donde se encuentra ubicado el derecho de aprovechamiento que se solicita, existe
oficina de la Dirección General de Aguas, la solicitud debe presentarse en esa oficina. En
caso contrario, la petición debe presentarse en la gobernación provincial respectiva, que
es aquella que tiene competencia en la provincia donde se encuentra el derecho que se
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solicita.

Pues bien, si el procedimiento se inicia ante la Dirección General de Aguas todos


los trámites posteriores deben continuar efectuándose ante ella, y en caso contrario, si
el procedimiento se ha iniciado ante una gobernación provincial tanto las oposiciones
como las respuestas a ellas, deben forzosamente continuarse ante esa misma
gobernación.

1
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).

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Según el mismo principio, en caso que fuese necesario modificar o rectificar una
solicitud, la modificación o rectificación debe presentarse ante la misma autoridad
administrativa que recibió la solicitud primitiva.

En aquellos casos en que la solicitud haya sido presentada ante la gobernación


provincial respectiva, ésta deberá remitir los antecedentes a la Dirección General de
Aguas, dentro de los plazos que establece el artículo 133 del Código de Aguas.

2. Publicidad

En virtud de este principio todos aquellos que tengan algún tipo de relaciones sean
directas o indirectas con las solicitudes y el posterior actuar de la administración, pueden
tomar oportuno conocimiento de los actos de terceros y de la autoridad que pudieren
afectarlos.

Este principio se manifiesta y concreta en la exigencia de notificar y publicar


solicitudes, resoluciones administrativas, oposiciones, etc. La publicidad en el
procedimiento concesional, es un requisito de validez del mismo. Así la ausencia de
notificación al afectado en el procedimiento administrativo seguido ante la autoridad de
aguas, vicia las actuaciones en él realizadas y, en consecuencia, invalida las resoluciones
que se hubiesen dictado, tanto más cuando la legislación de aguas expresamente
dispone que al constituirse derechos de aprovechamiento no se perjudiquen o
menoscaben derechos de terceros.

En relación con el principio en estudio, cabe tener presente lo previsto en el


artículo 3 de la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado,
que dispone que los órganos de Administración del Estado deberán observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio
del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de los
grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando
el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad
con la Constitución Política y las leyes.

Es así, que en los procedimientos administrativos los órganos de la administración


del Estado, deberán dar cumplimiento a los principios de transparencia y publicidad, de
forma tal de permitir y promover el conocimiento, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en él. En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en
la ley o en sus reglamentos, son públicos los actos administrativos de dichos órganos y
los fundamentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial. (artículo
16 de la Ley Nº 19.880).

También, es importante destacar lo previsto en el artículo 11 bis de la ley citada,


en el sentido que los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el

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principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y
especiales que lo regulan.

Es así, que la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que


permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos
de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.

De esta forma, son públicos los actos administrativos de los órganos de la


Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial.

Sin embargo, en aquellos casos de documentos o antecedentes que contengan


información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del
órgano requerido, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, deberá comunicar
mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información
correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos
solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo
de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, la cual se entenderá
practicada al tercer día de despachada la correspondiente carta certificada. La oposición
deberá presentarse por escrito y no requerirá expresión de causa. Deducida la oposición
en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la
documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial en contrario, dictada
conforme al procedimiento que establece la propia ley.

En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede


a la publicidad de dicha información, a menos que el jefe superior requerido estime
fundadamente que la divulgación de la información involucrada afecta sensiblemente los
derechos o intereses de los terceros titulares de la misma. El jefe superior del órgano
requerido deberá pronunciarse sobre la petición, sea entregando la documentación
solicitada o negándose a ello, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde
la formulación del requerimiento, o desde la expiración del plazo concedido al tercero
afectado, en el caso previsto en el inciso séptimo.

El jefe superior del órgano requerido deberá proporcionar la documentación que


se les solicite, salvo que concurra alguna de las causales que establece el inciso siguiente,
que le autorizan a negarse. En este caso, su negativa a entregar la documentación
deberá formularse por escrito y fundadamente, especificando las razones que en cada
caso motiven su decisión.

Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos
o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales
o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de

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las funciones del órgano requerido; la oposición deducida en tiempo y forma por los
terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos
requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes
requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según
calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, y el que la
publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional. Uno o más reglamentos
establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que
obren en poder de los órganos de la Administración del Estado.

Finalmente, el artículo 11 ter. de la citada ley establece el procedimiento para


reclamar en contra de la resolución del órgano de la Administración que no dé lugar a la
publicidad de la documentación requerida por razones distintas de las indicadas por la
ley.

Es importante tener presente que el legislador ha distinguido entre el


conocimiento de los documentos que integran un expediente destinado a producir un
acto administrativo, por una parte, y el acceso a los actos administrativos terminales, por
la otra.

Así, y de acuerdo a los claros términos de lo previsto en los artículos 17, letra a) y
21 de la Ley N° 18.880, el derecho a tomar conocimiento del estado de la tramitación del
procedimiento, en cualquier momento, se confiere sólo a quienes tengan la condición de
“interesados” y comporta la facultad de obtener copia autorizada de los documentos
que rolan en el expediente administrativo respectivo.

Por su parte, cualquier persona puede acceder a los actos administrativos cuya
tramitación se encuentre finalizada, salvas las excepciones establecidas en el artículo 13
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de la Ley N° 18.575.

3. Gratuidad

En virtud de este principio, se quiere evitar todo gasto inútil o hacer incurrir en
gastos injustificados a quienes solicitan de la administración una actuación que la ley ha
requerido para la obtención o para el ejercicio de un derecho. Ello, no significa que toda
gestión o trámite que se realice esté exento de gastos, solamente se justifica en la
medida que lo solicite el interesado, pues cuando la gestión proviene a iniciativa de la
Dirección General de Aguas es este Servicio quién lo debe sufragar.

De otro lado, el principio de la gratuidad supone que en el procedimiento


administrativo de concesión de derechos de aprovechamiento de aguas, las actuaciones

2
Nota: Ver dictamen N° 55.331, de 5 de noviembre de 2004. Gaceta Jurídica
N° 293, año 2004, página 276.

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de los órganos de la administración del Estado que intervienen en él, especialmente
aquellas emanadas de la Dirección General de Aguas, son gratuitas para los interesados,
salvo que exista una disposición legal que disponga lo contrario. (artículo 6° de la Ley Nº
19.880).

Asimismo, la ausencia de solemnidades, la brevedad de los plazos fijados para


publicaciones, presentar solicitudes, y formular oposiciones es otra expresión más del
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principio estudiado, pues de esta forma se abaratan los costos de tramitación.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017, que modifica el actual
Código de Aguas, se perfecciona el sistema de remates de solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas, cuando existen dos o más peticiones sobre las mismas aguas
y no hubiese recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, evento en el
cual los interesados deberán concurrir a un remate de los derechos, adjudicándoselos
aquellos que ofrezcan una mayor cantidad de dinero por los mismos.

4. Oficialidad

Este principio indica la impulsión de oficio a que está obligada la administración


como encargada de la satisfacción de las necesidades públicas, misión que se le impone
como un deber jurídico. De allí que el procedimiento administrativo asuma un carácter
inquisitivo, y no meramente dispositivo. La administración se encuentra, pues, en el
deber jurídico de realizar toda la actividad necesaria para la satisfacción del bien común,
cualquiera sea la actividad. Al interesado o peticionario le corresponde la iniciativa en
cuanto a dar origen a este procedimiento, presentar publicaciones y oponerse según
corresponda. Mientras que la Dirección General de Aguas es la que debe determinar las
medidas técnicas que deben efectuarse en todos los asuntos sometidos a su
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conocimiento.

En relación con lo anterior, cabe señalar que de conformidad con lo previsto en el


artículo 7° de la Ley Nº 19.880, los procedimientos administrativos, dentro de los cuales
se incluye el concesional de derechos de aprovechamiento de aguas, se encuentran
sometidos al criterio de la celeridad, entendiendo por tal el que el procedimiento sea
impulsado de oficio en todos sus trámites.

En virtud de lo anterior, las autoridades y órganos de la Administración del Estado


deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y
en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y
removiendo todo obstáculo que pudiera afectar a su pronta y debida decisión.

3
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
4
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).

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5. Justo y debido procedimiento

La garantía constitucional del debido proceso se encuentra consagrada en el


artículo 19 Nº 3° de la Constitución Política de la República, el que en su inciso 5º
dispone que: “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso legalmente tramitado, corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

De este modo, toda autoridad que ejerza jurisdicción, dentro de las cuales no sólo
se encuentran los tribunales de justicia, sino que también otros organismos como la
Contraloría General de la República, el Servicio de Impuestos Internos, y por cierto, la
Dirección General de Aguas, debe observar y someterse a las normas legales que regulan
la substanciación justa y racional de los juicios y contiendas.

El principio indicado es una lógica consecuencia de otra importante garantía


constitucional, como es la de la “igualdad ante la ley”, con la que se pretende que toda
persona que recurra ante los tribunales ordinarios de justicia, o ante autoridades
administrativas que en virtud de la Constitución y la ley ejerzan jurisdicción, para la
protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurídica, sin que
existan privilegios y sin que sean admisibles discriminaciones de ningún tipo.

Así, para que una resolución de la autoridad judicial o administrativa, sea válida
requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de un proceso previo, legalmente tramitado. En virtud de ello, toda


resolución debe haber sido pronunciada, luego de haber oído previamente a las partes, y
que ellas hayan rendido, o al menos tenido la posibilidad de rendir sus pruebas.

b) Que la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. En caso que la ley
nada diga, corresponderá a la autoridad, antes de resolver la cuestión controvertida,
cumplir con la exigencia constitucional del racional y justo procedimiento, puesto que en
caso contrario, dicho acto podrá ser declarado nulo por la justicia ordinaria.

De este modo, todos los procedimientos judiciales en materia de aguas que


pasarán a indicarse deben cumplir con los elementos que constituyen un “racional y
justo procedimiento”, los que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

1. Notificación y audiencia al afectado, pudiendo procederse en su rebeldía ante su


no comparecencia, luego de haber sido válidamente notificado.

2. Posibilidad de que ambas partes presenten sus pruebas, la recepción de ellas, y


su examen por el tribunal.

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3. Que la sentencia sea dictada dentro de un plazo razonable.

4. Que la sentencia sea dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo.

5. Que exista la posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior que
también sea igualmente imparcial y objetiva.

De lo expuesto se sigue también, que todos los órganos jurisdiccionales, sólo


pueden ejercer sus facultades en el ámbito del justo y debido proceso.

En consecuencia, si se desconoce este principio, no sólo se vulnera una garantía


fundamental consagrada en nuestra Carta Fundamental, sino que también importa que
el órgano administrativo (la Dirección General de Aguas), actúe fuera de la órbita de su
competencia.

A todo lo anterior, debe agregarse que el principio del justo y debido


procedimiento supone no sólo el fiel cumplimiento de las normas que regulan la
tramitación del procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento, sino que
además, que la resolución terminal se encuentre conforme a derecho.

En fin, este principio, supone también, que las exigencias que puede establecer la
administración deben ser racionales, justas, iguales para todos. También importa que los
actos administrativos deben emitirse en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos
establecidos en la ley.

Esta garantía constitucional tiene por objeto impedir expresiones de ilicitud o


abierta arbitrariedad en el juzgamiento, a fin de asegurar un juicio justo que conduzca a
una decisión que se asiente en motivos y fundamentos razonables.

Finalmente, y en virtud del principio de eficiencia funcional consagrado en los


artículos 5° y 8° de la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del
Estado, los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos. Así, la Dirección
General de Aguas debe procurar que sus gestiones y actuaciones se cumplan dentro de
plazos razonables, de modo tal que en caso de cualquier demora injustificada
corresponde adoptar las medidas tendientes a determinar la responsabilidad
administrativa de los funcionarios causantes de la demora.

6. Principio de la bilateralidad de la audiencia

En íntima relación con el principio del justo y debido procedimiento, se encuentra


el de la bilateralidad de la audiencia, que tiene por objeto que tanto el peticionario,
como los opositores y en general todos los que participen en el procedimiento
concesional deben tener las mismas oportunidades para efectuar sus alegaciones y
probanzas en defensa sus derechos en absoluta y perfecta igualdad de condiciones.

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7. Principio de impugnabilidad y jerarquía

El principio de la impugnabilidad tiene su fundamento en el hecho que todo acto


administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos o
judiciales establecidos en la ley (artículo 15 de la Ley Nº 19.880). En efecto, en el caso del
Código de Aguas, las resoluciones del Director General de Aguas o de los funcionarios de
su dependencia que obren en virtud de una delegación que el citado funcionario les
haya otorgado, son susceptibles de recursos de reconsideración (artículo 136 del Código
de Aguas), ante el propio Director General de Aguas, y del recurso de reclamación
(artículo 137 del Código de Aguas), ante la Corte de Apelaciones ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna.

8. Principios de la eficiencia y eficacia

Entre los principios jurídicos públicos inspiradores de la Administración del Estado,


consagrados positivamente en nuestra Constitución Política, se encuentran los de la
eficacia y eficiencia del Estado, que se traduce en lo que se ha dado en llamar la
“Servicialidad del Estado”, contenida en el artículo 1°, inciso 4° de la Carta Fundamental,
y en cuya virtud, corresponde al Estado procurar el bien común, contribuyendo a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de sus integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto
de los derechos y garantías que el propio texto constitucional establece.

En igual sentido, se encuentra lo previsto en el artículo 3° de la Ley Nº 18.575,


sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone como deber de la
Administración atender las necesidades públicas en forma continua y permanente y
fomentar el desarrollo del país, a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere
la Constitución y las leyes, y de aprobar, ejecutar y controlar las políticas, planes
programas y acciones de alcance regional y comunal.

Así, el principio de la eficacia tiene por finalidad que la Administración utiliza en


forma eficaz de los recursos disponibles, minimizando su empleo. Por otra parte, a
través del principio de la eficiencia, la Administración debe conseguir sus objetivos con el
menor consumo posible de recursos.

Como puede advertirse, nuestro actual ordenamiento constitucional ha


establecido las normas necesarias, a través de las cuales se ha pasado de una concepción
pasiva de la Administración a una concepción de una Administración actuante o activa,
para que los servicios mejoren, para que las realizaciones sean satisfactorias, para que
las obras surjan, etc. En suma, el Orden Constitucional exige a la Administración actuar
en aras de remover con eficacia los obstáculos que impiden el pleno desarrollo de las
personas naturales o jurídicas.

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En suma, el fundamento último de los principios de la eficiencia y eficacia, es que
los proyectos de las personas efectivamente se ejecuten, que las obras surjan, etc., para
lo cual, constituye un deber de la Administración tener una actuación que facilite e
impida con eficacia los obstáculos que puedan surgir en las tramitaciones que se realizan
ante ella.

Finalmente, cabe señalar que los principios indicados suponen la existencia de


derechos subjetivos anteriores al reconocimiento estatal, de forma tal que el Estado se
obliga a respetar los derechos y garantías establecidas por el constituyente, derechos
que obviamente deben ejercerse en la forma indicada en la Constitución Política de la
República, y sin que ello menoscabe los derechos de terceros.

IV. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL DE DERECHOS DE


APROVECHAMIENTO DE AGUAS

A) Etapa petitoria

Esta etapa comienza con lo que se denomina el impulso procedimental, esto es,
con una pretensión de un particular formulada ante la administración. Este impulso
procedimental es muy importante por cuanto constituye el inicio del procedimiento
concesional.

La etapa petitoria comprende todos aquellos actos que configuran el impulso


procedimental, y que pone en movimiento el ejercicio de las potestades públicas de la
administración del Estado con fines normativos. La posibilidad que tiene cualquier
particular de presentar solicitudes a la administración, que tengan por objeto obtener un
derecho de aprovechamiento de aguas, se encuentra amparada por un derecho que
tiene su configuración propia y distinta; y que se conoce como el derecho de petición.

a) Normas constitucionales en que se funda la Etapa Petitoria del procedimiento


concesional de derechos de aprovechamiento de aguas

1. Derecho de petición

Esta etapa, se encuentra fundada en normas constitucionales que regulan el


derecho de petición. Al respecto, el profesor Eduardo Soto Kloss define la petición como
el requerimiento expreso y formal que una persona natural o jurídica hace a un
determinado órgano administrativo con el objeto que este emita un pronunciamiento o
decisión confiriéndole un derecho o reconociéndole una determinada situación jurídica,
decisión que la administración debe adoptar según un procedimiento administrativo
determinado.

Así, el artículo 19 Nº 14 de la Constitución Política de la República asegura a todas


las personas “el derecho a presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de

14
interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes”.

Esta norma constituye un instrumento eficaz con el objeto evitar, de parte de la


Administración, conductas o actitudes de desidia, tramitación lenta y engorrosa. En
virtud de ella, el peticionario de un derecho de aprovechamiento se encuentra
amparado desde la fase inicial del procedimiento concesional.

De este modo, la Administración al momento de recibir las peticiones, se


encuentra en la necesidad de satisfacer el interés público que existe de por medio. De
allí surge la obligatoriedad de dar respuesta a las solicitudes en forma oportuna, para
5
cuyo efecto el Código de Aguas ha establecido un plazo máximo en su artículo 134.

2. Garantía de igualdad ante la ley

El artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República consagra la garantía


de igualdad ante la ley. En virtud de ella, en Chile no existen ni personas ni grupos
privilegiados, de tal forma que la administración no puede establecer en el
procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas discriminaciones
arbitrarias de ningún tipo, como tampoco establecer privilegios en favor de algunos
peticionarios respecto de otros

b) Normas constitucionales que garantizan la libertada para acceder a un derecho


de aprovechamiento de aguas

1. Derecho a la propiedad

El artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República consagra el derecho


constitucional de la libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación
toda y la ley lo declare así. Agrega la norma en su inciso 2 que una ley de quórum
calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

El Tribunal Constitucional ha señalado que "El ámbito de aplicación del numeral 23


del artículo 19 de la Constitución Política de la República es el correspondiente al
derecho a la adquisición de bienes cuya propiedad no se tiene, consagrando una plena
libertad para adquirirlos, con la sola limitación de aquellos que la naturaleza ha hecho

5
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).

15
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
6
declare así".

En igual sentido, la Excma. Corte Suprema ha sentenciado que "lo que reconoce la
Constitución en el artículo 19 Nº 23 es la aptitud genérica y sin discriminaciones que
tienen los particulares para adquirir todo tipo de bienes protegiendo esta posibilidad
eventual de exclusiones unilaterales de la autoridad de ciertos bienes, reconociéndose
así el derecho prioritario de los particulares frente al Estado para impedir que éste
pueda ejercer limitaciones abusivas o arbitrarias a esta libertad de incrementar la
propiedad privada".7 (Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, Revista de Derecho y
Jurisprudencia Nº 85, sec. 5, pág. 186).

Precisado lo anterior, cabe tener presente que la norma constitucional entiende


por bienes no solamente las cosas corporales, sino que también las incorporales, como
es el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas.

Así, en virtud de la norma constitucional mencionada, nadie puede ser impedido


de acceder a un derecho de aprovechamiento por actos arbitrarios de parte de la
autoridad, pues en dicha caso los afectados podrían entablar la acción jurisdiccional de
resguardo, esto es, un recurso de protección.

2. Derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la


moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la
regulen

El artículo 19 Nº 21 de la Constitución establece “el derecho a desarrollar cualquier


actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas que la regulen”.

En virtud del mencionado precepto constitucional se asegura a todas las personas


el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica, sea que lo haga en
forma personal, en sociedad o en cualquier otra forma de asociación siempre que ésta
sea lícita, con la única condición de respetar las normas que regulan la actividad de que
se trate, y que la actividad económica no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional.

Como puede advertirse, el fundamento de la garantía indicada se encuentra en dar


resguardo a la libertad económica, dando amplia protección a la iniciativa privada, y
fijando con absoluta precisión la forma y condiciones en que el Estado puede entrar a

6
Tribunal Constitucional, Rol Nº 115, de 3 de diciembre de 1990, considerandos 21 y
22.
7
Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº 85, sec.
5, pág. 186.

16
intervenir en actividades empresariales, imponiéndole las condiciones que permitan
proteger los principios que regulan la iniciativa privada y la subsidiariedad del Estado.

De esta forma, cualquier persona que requiera para desarrollar una determinada
actividad económica, del recurso hídrico, tiene el derecho a solicitar a la Dirección
General de Aguas un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas.

c) Requisitos de ejercicio de las presentaciones ante la Dirección General de Aguas

La tramitación de una solicitud de derecho de aprovechamiento comienza con una


presentación ante el Director General de Aguas o ante el Gobernador Provincial
respectivo, según corresponda, la que debe cumplir con los requisitos específicos que
establece el artículo 140 del Código de Aguas, dentro de los que cabe destacar aquellos
que revisten el carácter de esenciales, cuya omisión implica la denegación de la petición.

Estos requisitos esenciales son los siguientes:

1. El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del


álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su naturaleza, esto es, si son superficiales
o subterráneas, corrientes o detenidas y la provincia en que están ubicadas o que
recorren.

Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna en que se ubicará la


captación y el área de protección que se solicita;

2. La cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de


tiempo

Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se


necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el
volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos;

3. El o los puntos donde se desea captar el agua.

Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado en el álveo, se


entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la intersección del nivel de
aguas máximas de dicha obra con la corriente natural.

En el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de


restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución;

4. El modo de extraer las aguas

5. La naturaleza del derecho que se solicita, esto es, si es consuntivo o no

17
consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o alternado con
otras personas, y.

6. En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de agua


superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 5, el
solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de
agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección
General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios
para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una
declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen.

Este último requisito es exigido a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017,


que modifica al actual Código de Aguas, y atendida su importancia, pasaremos a referirnos a
ella.

1. Concepto de memoria explicativa

La nueva ley no define lo que debemos entender por memoria explicativa, sin
embargo señala alguna de sus características, las que nos permite formular una definición
de ella.

Así, podemos decir que la memoria explicativa es un documento que reviste la


naturaleza de una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se
incorporan y por medio de la cual el peticionario de un derecho de aprovechamiento indica
la cantidad de agua que necesita extraer y el uso que dará a las aguas sobre las que solicita
un derecho de aprovechamiento

2. Personas que deben presentar la memoria explicativa

Los titulares de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas que se


encuentren pendientes a la fecha de publicación de la nueva ley, deberán acompañar a la
Dirección General de Aguas la memoria explicativa en los siguientes casos:

a) Tratándose de solicitudes de derechos de aprovechamiento no consuntivos, en que


se solicite en una o más presentaciones, un volumen superior a 100 litros por segundo, en el
caso de peticiones que correspondan a las Regiones Primera a Metropolitana, ambas
inclusive, y a 500 litros por segundo en el caso del resto de las Regiones.

b) En caso de solicitudes de derechos de aprovechamiento consuntivos en que se


solicite en una o más presentaciones, un volumen superior a 10 litros por segundo, en el
caso de peticiones que correspondan a las Regiones Primera a Metropolitana, ambas
inclusive, y a 50 litros por segundo en el caso del resto de las Regiones.

En consecuencia, los titulares de solicitudes de derechos de aprovechamiento de

18
aguas cuyos caudales en una o más presentaciones sean inferiores a los indicados en los
numerales 1 y 2 anteriores, no estarán obligados a presentar a la Dirección General de
Aguas la memoria explicativa.

Al respecto, cabe destacar que la norma indicada se refiere a solicitudes cuyos


caudales “en una o más presentaciones sean inferiores a…………”., de modo tal que si una
persona es titular de más de una solicitud y la suma de las ellas excede los caudales mínimos
afectos a la carga de presentar la memoria explicativa, deberá acompañar dicho documento
a la Dirección General de Aguas.

3. Naturaleza de la memoria explicativa

La memoria explicativa se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad


de los antecedentes que en ella se incorporen, con todas las consecuencias legales que ello
supone.

4. Sanción por el incumplimiento de la obligación de acompañar la memoria explicativa

La ley no establece una sanción específica por el incumplimiento de la obligación de


presentar la memoria explicativa, pero ella no puede ser otra que la denegación de la
solicitud, atendido lo previsto en el artículo 43 de la Ley N° 19.880, sobre bases generales de
los procedimientos administrativos.

En efecto, el incumplimiento por parte del interesado de una carga establecida por la
ley, supone un ánimo de abandono del procedimiento para obtener un derecho de
aprovechamiento de aguas, siendo para ello necesario que la Dirección General de Aguas
aperciba al interesado para que dentro del plazo que le señale acompañe la memoria
explicativa.

5. El uso que se dará a las aguas señalado en la memoria no condiciona la utilización


de las aguas, luego de constituido el derecho de aprovechamiento de aguas

De acuerdo a los claros términos de lo previsto en el numeral 7° del artículo 149 del
Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento constituido de conformidad a dicha
norma, no quedará en modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los
sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen
pertinentes.

d) Publicidad de las solicitudes presentadas ante la Dirección General de Aguas

Una vez presentada la solicitud el interesado debe proceder a su costa a efectuar


las publicaciones que ordena el artículo 131 del Código de Aguas, esto es, por una sola

19
vez en el Diario Oficial, los días primero o quince de cada mes o el primer día inmediato
si aquellos fueren feriados, y en forma destacada en un diario de Santiago.

Además, las presentaciones que no correspondan a la Región Metropolitana se


deben publicar, además, en un diario o periódico de la provincia respectiva y si no lo
hubiere, en uno de la capital de la región correspondiente.

Las publicaciones deben efectuarse dentro del plazo fatal de 30 días contados
desde la fecha de su presentación.

Además, y de conformidad con la Ley N° 20.017, la presentación o extracto se


difundirá, a costa del interesado, al menos tres veces por una radioemisora de cobertura
regional, dejándose constancia de ello en el medio de comunicación respectivo.

De conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 131 del Código de


Aguas, las publicaciones pueden efectuarse íntegramente o en un extracto que debe
contener, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia. A este respecto,
debe señalarse que el desarrollo jurisprudencial de la Contraloría General de la
República y de la Dirección General de Aguas ha determinado que los datos necesarios
para la acertada inteligencia de la petición son aquellos establecidos en el artículo 140
Código de Aguas.

B) Etapa de Instrucción o de Actos Trámite

De conformidad con la definición legal dada en el artículo 34 de la Ley Nº 19.880,


“los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la determinación, conocimiento y
comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse el acto”.

Ahora bien, la etapa de actos de instrucción o de actos trámite, tiene por objeto la
determinación de los hechos en que se fundamentará la resolución del Director General
de Aguas, o el decreto del Presidente de la República, en su caso, por medio de la cual se
concederá o denegará el derecho de aprovechamiento solicitado.

Además, en esta etapa se estudian y ponderan todos los antecedentes y estudios


acompañados a la Dirección General de Aguas, como también los estudios que el citado
Servicio realice con el objeto de que el acto administrativo terminal se encuentre
debidamente fundado, tal como lo exige el artículo 134 del Código de Aguas.

Esta etapa se encuentra inspirada en diversos principios. Así, se tiene el de la


oficialidad que se trasunta en los estudios técnicos que la Dirección General de Aguas
ordena realizar, como también la exhibición de documentos, decretar inspecciones
oculares, etc.

20
También, en esta etapa se encuentra presente el principio de la bilateralidad de la
audiencia, que tiene por objeto que tanto los peticionarios como los eventuales
opositores, cuenten con las mismas posibilidades y oportunidades para presentar
antecedentes, informes técnicos y, en general, todos los demás documentos que
estimen pertinentes.

Cuando no se hubieren presentado oposiciones corresponde a la Dirección General


de Aguas estudiar los antecedentes y si lo estima pertinente, sea de oficio o por medio
de una solicitud del interesado, tiene las facultades para decretar las inspecciones
oculares, solicitar aclaraciones y pedir los informes que estime correspondientes para
mejor resolver (artículo 134 del Código de Aguas). Estas actuaciones las decreta la
Dirección General de Aguas, mediante resolución fundada, pues con esto se persigue
evitar exigencias que pudieran ser excesivamente onerosas para los interesados.

Si la Dirección General de Aguas estima necesario practicar inspección ocular


determinará la suma que el interesado debe consignar para cubrir los gastos de esta
diligencia (artículo 135 del Código de Aguas).

Esta inspección ocular o visita a terreno, puede tener distintos objetivos, como
son: efectuar mediciones de caudales (aforos), verificar la existencia de otros derechos
de aprovechamiento en el sector, constatar que los datos y antecedentes
proporcionados por el peticionario en su solicitud y publicaciones sean correctos, que el
punto de captación se encuentre correctamente definido, etc.

En relación con la materia, es importante dejar claramente establecido que la


determinación de la disponibilidad del recurso es una materia que es de competencia de
la Dirección General de Aguas, para lo cual debe efectuar las mediciones y estudios que
sean necesarios para dicha determinación.

C) Etapa Resolutiva

Esta etapa tiene por acto principal la resolución administrativa que pone término
al procedimiento, por cuanto con dicho acto se resuelve la pretensión administrativa del
particular. Este acto además es el punto de referencia y centro de todos los actos
procedimentales, sean anteriores, preparatorios o posteriores. No existiendo
oposiciones en este procedimiento, la resolución que constituye los derechos de
aprovechamiento es un acto administrativo más, pero, en el evento de existir
controversia ésta adquiere los caracteres de una verdadera sentencia definitiva que
resuelve el asunto sometido al conocimiento de la Dirección General de Aguas.

A) Resolución constitutiva del derecho de aprovechamiento

En nuestra legislación el derecho de aprovechamiento se constituye


originariamente por acto de autoridad, esto es, por resolución del Director General de

21
Aguas o por decreto supremo del Presidente de la República en los casos excepcionales a
los que se refiere el artículo 148 del Código de Aguas. La posesión de los derechos así
constituidos se adquiere con la competente inscripción.

Asimismo, y según lo previsto en el artículo 22 del Código de Aguas el derecho de


aprovechamiento sólo se puede constituir sobre aguas existentes en fuentes naturales y
en obras estatales de desarrollo del recurso.

Pues bien, y una vez terminada la tramitación de la solicitud de derecho de


aprovechamiento, la Dirección General de Aguas estudia los antecedentes que forman
parte del expediente administrativo respectivo y si se cumplen los presupuestos
previstos por el legislador, debe proceder a la constitución del derecho de
aprovechamiento solicitado.

En la actual legislación de aguas de nuestro país, la autoridad no puede denegar


una solicitud de derecho de aprovechamiento cuando el peticionario cumple con lo
requisitos establecidos en la ley. Existen garantías y principios en nuestro ordenamiento
jurídico que obligan a la administración a otorgar los derechos de aprovechamiento
cuando se cumplen las condiciones establecidas para ello.

Los presupuestos establecidos por el legislador para la constitución de derechos de


aprovechamiento, son los que pasan a indicarse, y se encuentran contenidos en los
artículos 22 y 141 inciso final del Código de Aguas:

1. Que exista caudal disponible

La disponibilidad del recurso puede ser de dos clases:

a) Disponibilidad física o material.

b) Disponibilidad jurídica.

La diferencia entre una y otra radica en que en el punto en que se está solicitando
el derecho de aprovechamiento es posible que escurra o que exista materialmente la
cantidad de agua que se está pidiendo. Esa es la disponibilidad física o material.

Sin embargo, puede ocurrir que sobre esos recursos hídricos, no obstante existir
ellos físicamente, no sea posible constituir nuevos derechos de aprovechamiento.
Entonces, a la cantidad de recursos sobre los que es efectivamente posible constituir
nuevos derechos de aprovechamiento se le denomina disponibilidad jurídica.

Respecto de la determinación de la disponibilidad del recurso, nuestra legislación


de aguas, dispone que ella debe ser determinada por la autoridad (Dirección General de
Aguas). En virtud de ello, y atendido que la norma jurídica (Código de Aguas y Resolución

22
DGA Nº 425, de 2007), remite a criterios técnicos, nos encontramos ante una potestad
reglada y no discrecional, precisamente por cuanto la utilización de reglas técnicas
permiten necesariamente una apreciación objetiva que no puede dejar margen alguno a
8
elección.

Así, en estos casos la actividad administrativa se encuentra plenamente reglada


por la norma (Código de Aguas y Resolución DGA Nº 425, de 2007), aunque
aparentemente pueda estimarse que no es así, en atención a que la norma utiliza un
concepto jurídico que es indeterminado (que la disponibilidad haya sido comprobada).
Pero ello, como se ha dicho, sólo es aparente y a simple primera vista, ya que la propia
norma está remitiendo a una serie de criterios extrajurídicos, procediéndose así a una
determinación legal indirecta.

De lo anterior, se desprende que la finalidad de la norma no es dejar a la


Administración un margen de apreciación para que ésta opere sobre la base de
valoraciones subjetivas, sino que, por el contrario, obligar a la Administración a realizar
una valoración objetiva, conforme a las reglas técnicas aplicables al caso.

El carácter reglado de la actividad administrativa y la inexistencia de margen de


discrecionalidad en este tipo de apreciaciones deriva de lo que M. Martín González,
llama la "objetividad técnica", esto es, si una determinada técnica es científica y, por
tanto, por definición, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no
dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es evidente que no pueda
en este aspecto hablarse "de completa discrecionalidad, sino que corresponde, por el
contrario, hablar poco menos que de regulación o sujeción a ciertas normas, las que en
este caso son normas técnicas".

2. Que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros

Una de las bases y presupuesto fundamental del Derecho de Aguas chileno es el


absoluto respeto por los derechos constituidos o reconocidos, es por ello que el artículo
22 del Código de Aguas dispone expresamente que al momento de constituirse un
derecho de aprovechamiento, en ningún caso pueden perjudicarse o menoscabarse
derechos de terceros.

3. Que la solicitud sea legalmente procedente

Significa que la solicitud haya sido legalmente tramitada; esto es, que contenga
todas y cada una de las menciones que exige el artículo 140 del Código de Aguas; que
haya sido publicada dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su presentación en
los diarios que ordena el Código de Aguas; que la solicitud se haya publicado

8
M. Martín González, en su obra "El Grado de Determinación Legal de los Conceptos
Jurídicos" (RAP, número 54, 1967, página 227).

23
íntegramente o que, si se publicó en extracto, que éste contenga todos los datos
necesarios para una acertada inteligencia por parte de los terceros de lo que se está
pidiendo; que si se presentaron oposiciones, éstas hayan sido rechazadas y que no
existan recursos pendientes en contra de tales resoluciones; que se hayan obtenido las
autorizaciones de otros organismos públicos que tienen competencia en el
procedimiento concesional, como es el caso de la Dirección de Fronteras y Límites del
Estado, el Ministerio de Bienes Nacionales, y las Municipalidades.

Asimismo, debe señalarse que la resolución por medio de la cual se constituye un


derecho de aprovechamiento deberá necesariamente contener los requisitos
establecidos en el artículo 149 del Código de Aguas.

B) Atribuciones de la autoridad para limitar el caudal y denegar parcialmente


solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas

1. Facultades del Director General de Aguas para limitar los caudales solicitados

El Director General de Aguas si no se dan los casos señalados en el inciso primero


del artículo 142 del Código de Aguas (situación de remate de derechos de
aprovechamiento de aguas), podrá, mediante resolución fundada, limitar el caudal de una
solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia
entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el
peticionario en la memoria explicativa señalada en el numeral 6° del artículo 140 del
mismo ordenamiento, y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre
caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de
aprovechamiento de aguas. Dicha tabla será fijada mediante decreto supremo firmado
por los Ministros de Obras Públicas, Minería, Agricultura y Economía.

Para que el Director General de Aguas pueda ejercer esta facultad es necesario la
concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;

b) Que no concurran las circunstancias que dan lugar al remate de derechos de


aprovechamiento de aguas;

c) Que manifiestamente no hubiera equivalencia entre el caudal solicitado, atendidos


los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa a que alude el numeral 6°
del artículo 140 del Código de Aguas, y aquellos señalados en la tabla de equivalencias
entre caudales de agua y usos, que reflejan las prácticas habituales en el país en materia
de aprovechamiento de aguas.

24
2. Facultad del Director General de Aguas para constituir derechos de
aprovechamiento en condiciones distintas de las solicitadas

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, cabe señalar que la nueva ley


(artículo 147, inc. 4°) faculta además al Director General de Aguas para constituir los
derechos de aprovechamiento en condiciones distintas de las solicitadas, cuando por
razones de disponibilidad del recurso ello no sea procedente.

En efecto, el Director General de Aguas podrá constituir los derechos de


aprovechamiento por caudales inferiores a los solicitados o con características diferentes,
siendo necesario para ello contar con el consentimiento expreso del interesado.

Así, será posible constituir en calidad de eventual un derecho de aprovechamiento


solicitado como permanente; otorgar un derecho en carácter de discontinuo, no obstante
haberse solicitado como continuo, etc.

3. Facultad del Director General de Aguas en materia de aguas subterráneas

El Director General de Aguas, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66,
67, 129 bis 1 y 141 inciso final, del Código de Aguas, procederá a la constitución de
derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del
respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo,
considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones
de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público.

4. Facultades del Presidente de la República para denegar parcialmente solicitudes


de derecho de aprovechamiento de aguas

Cuando sea necesario reservar el recurso hídrico para el abastecimiento de la


población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de
solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales y de interés
nacional, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, con informe de
la Dirección General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petición de derecho
de aprovechamiento. Este decreto se publicará por una sola vez en el Diario Oficial, el día
primero o quince de cada mes, o el primer día hábil inmediatamente siguiente si aquéllos
fueran feriados.

Para que el Presidente de la República pueda ejercer esta facultad es necesario la


concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;

25
b) Que no concurran las circunstancias que dan lugar al remate de derechos de
aprovechamiento de aguas;

c) Que el recurso hídrico deba ser reservado para el abastecimiento de la población


por no existir otros medios para obtener el agua, o que se trate de solicitudes de derechos
de aprovechamiento no consuntivos, y

d) Que la medida del Presidente de la República se encuentre fundada en


circunstancias excepcionales y de interés nacional y previo informe de la Dirección General
de Aguas.

Ahora bien, y según lo dispone el artículo 147 ter. del Código de Aguas, el afectado
por un decreto del Presidente de la República que disponga la denegación parcial de una
petición de derecho de aprovechamiento podrá reclamar de él ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de su
publicación.

A dicha reclamación (artículo 137 del Código de Aguas), les serán aplicable, en lo
pertinente, las normas contenidas en el Título XVIII del Libro I del Código de
Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelación en segunda
instancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual
deberá informar al tenor del recurso.

La interposición del recurso de reclamación no suspenderá el cumplimiento de la


resolución, salvo orden expresa que disponga la suspensión.

5. Situación excepcional prevista en el artículo 148 del Código de Aguas

Según lo dispone el artículo 148 del Código de Aguas, el Presidente de la República


se encuentra facultado para que, en el caso del inciso primero del artículo 142 del mismo
ordenamiento, con informe de la Dirección General de Aguas y por circunstancias
excepcionales y de interés general, pueda constituir directamente el derecho de
aprovechamiento.

Esta norma se encontraba en el Código de Aguas antes de la modificación, la que ha


sido mantenida. Ahora bien, es importante distinguir esta facultad de aquella que el
artículo 147 ter del mismo ordenamiento también le confiere al Presidente de la
República.

Efectivamente, en el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 148 del Código


de Aguas, el Presidente de la República, dada la situación de remate, impide que éste se
lleve a efecto y constituye directamente el derecho de aprovechamiento en favor de una
de las personas que había solicitado un derecho de aprovechamiento, siendo necesario

26
para ello que la decisión se encuentre fundada en circunstancias excepcionales y de
interés general y previo informe de la Dirección General de Aguas.

Por el contrario, en la situación del artículo 147 ter, no concurren las causales de
remate y el Presidente de la República se encuentra facultado para denegar parcialmente
solicitudes de derechos de aprovechamiento en ciertos casos, los que como ya vimos son:

a) En aquellos casos en que el recurso hídrico deba ser reservado para el


abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, y

b) En el caso de solicitudes de derechos de aprovechamiento no consuntivos.

En ambos casos, la medida indicada deberá encontrarse fundada en circunstancias


excepcionales y de interés nacional y previo informe de la Dirección General de Aguas.

Ahora bien, para que el Presidente de la República pueda ejercer la facultad del
artículo 148 es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

1. Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;

2. Que concurran las circunstancias que dan lugar al remate de derechos de


aprovechamiento de aguas;

3. Que la medida del Presidente de la República se encuentre fundada en


circunstancias excepcionales y de interés general y previo informe de la Dirección General
de Aguas.

C) Del remate de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas

1. Requisitos de procedencia del remate de derechos de aprovechamiento

Para que sea procedente el remate de las solicitudes de derechos de


aprovechamiento, deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos:

a) Que existan dos o más solicitudes de derechos de aprovechamiento pendientes a la


fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley;

b) Que dichas solicitudes pendientes se hayan presentado dentro del plazo de 6


meses desde la presentación de la primera;

c) Que todas las solicitudes se refieran a las mismas aguas, y

27
d) Que no exista caudal suficiente para satisfacer todos los requerimientos.

2. Procedimiento de remate

Si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud, se


hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos
suficientes para satisfacer todos los requerimientos (artículo 142 del Código de Aguas), la
Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la
existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará
a un remate de estos derechos. Las bases de remate determinarán la forma en que se
llevará a cabo dicho acto.

La citación se hará mediante un aviso, publicado en extracto en un matutino de


Santiago y en un diario o periódico de la comuna, provincia o capital de la región en que
se encuentra ubicada la sección de la corriente o la fuente natural en la que se solicitó la
concesión de derechos.

En dicho aviso se indicarán la fecha, hora y lugar de la celebración de la subasta,


debiendo mediar, a lo menos, diez días entre la última publicación y el remate. La
Dirección General de Aguas comunicará por carta certificada los antecedentes antes
señalados, a los solicitantes que dentro del plazo establecido en el inciso primero del
artículo 142 del Código de Aguas, hubieren presentado solicitudes sobre las mismas aguas
involucradas en el remate. La misma notificación podrá efectuarla a la respectiva
organización de usuarios. En estos avisos y las comunicaciones señaladas, la Dirección
General de Aguas deberá señalar el área que queda comprometida, desde el punto de
vista de la disponibilidad para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de
aguas una vez que se adjudiquen los derechos involucrados en el remate. La omisión del
envío de la carta certificada a que se refiere el presente inciso no invalidará el remate
respectivo, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario que incurrió
en tal omisión.

El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que
se refiere el inciso 2º del artículo 141 del Código de Aguas. El Director General de Aguas
podrá ordenar la acumulación de los procesos.

3. Personas que pueden participar en el remate

La subasta de los derechos de aprovechamiento solicitados (artículo 144 del Código


de Aguas), la efectuará el funcionario que designe el Director General de Aguas y a ella
podrán concurrir las personas que hubieren presentado la solicitud dentro del plazo
señalado en el inciso primero del artículo 142, el Fisco y cualquiera de las instituciones del
sector público en igualdad de condiciones. Si la solicitud recae sobre aguas superficiales
podrá concurrir, además, cualquier persona.

28
De conformidad a lo previsto en el artículo 144 del Código de Aguas, pueden
participar en el remate:

a) Los que hayan solicitado derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas,
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 142 del Código de Aguas:

b) El Fisco y cualquiera de las instituciones del sector público en igualdad de


condiciones, y

c) Tratándose de aguas superficiales, podrá concurrir cualquier persona.

4. Las ofertas

En esta materia, no existen modificaciones y por tanto debemos estarnos a lo


señalado en el artículo 143 del Código de Aguas, que dispone que las ofertas se
efectuarán sobre la base de un precio al contado; sin embargo, el o los adjudicatarios
podrán pagar el valor de la adjudicación en anualidades iguales y en un plazo que no
exceda de diez años.

Las bases de licitación establecerán los antecedentes y condiciones que el Director


General de Aguas estime conveniente, los reajustes e intereses que se aplicarán al saldo
del precio y las cauciones y garantías que se estimen pertinentes. Estas condiciones se
incluirán, en todo caso, en el extracto a que se refiere el artículo anterior.

Las bases establecerán también, las sanciones por incumplimiento de las


condiciones específicas que se exijan a los adjudicatarios.

5. Forma de efectuar el remate

En esta materia, tampoco existen modificaciones, razón por la cual debemos


remitirnos al artículo 145 del Código de Aguas, que dispone que el caudal disponible
deberá dividirse, para los efectos del remate, en unidades no superiores a lo pedido en la
solicitud que menos cantidad requiera.

El derecho de aprovechamiento por cada unidad se adjudicará al mejor postor y así


sucesivamente hasta que se termine el total del caudal ofrecido.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, quien obtenga en el remate una


cuota tendrá derecho a que se le adjudique, por el mismo precio, el número de unidades
que desee hasta completar la cantidad que haya solicitado.

6. Adjudicación de los derechos de aprovechamiento en el remate

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero del artículo 144 del Código de Aguas,
los solicitantes que se adjudiquen el derecho de aprovechamiento, podrán imputar al pago

29
del precio del remate los costos procesales que hubiesen incurrido en la tramitación de sus
solicitudes, que correspondan a los gastos de publicación de las mismas efectuadas de
conformidad a la ley y aquéllos originados con ocasión de la inspección ocular que señala el
artículo 135 del mismo Código.

Terminada la subasta (artículo 147 del Código de Aguas), el funcionario encargado


de ella levantará un acta que se incorporará a la resolución que constituya el derecho a
que se refiere el artículo 149 del mismo ordenamiento.

En dicha acta se dejará constancia expresa del acuerdo entre el adjudicatario y la


Dirección General de Aguas.

7. Remate de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas provisionales

Finalmente, debemos referirnos a una nueva norma establecida por el Código de


Aguas, la que se encuentra contenida en el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo, y que
se refiere al remate de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas
que bajo la legislación actual puedan ser constituidos como provisionales.

Es así, que el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo establece que: “Los derechos de
aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de
publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles
entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de
uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de
acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código
de Aguas”.

D) Requisitos que debe contener la resolución en cuya virtud se constituye un


derecho de aprovechamiento

El Código de Aguas dispone en su artículo 149 que el acto administrativo en cuya


virtud se constituya el derecho contendrá:

1. El nombre del adquirente;

2. El nombre del álveo o individualización de la comuna en que se encuentre la


captación de las aguas subterráneas que se necesita aprovechar y el área de protección;

3. La cantidad de agua que se autoriza extraer, expresada en la forma prevista en el


artículo 7º de este Código;

4. El o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla;

30
5. El desnivel y puntos de restitución de las aguas si se trata de usos no consuntivos;

6. Si el derecho es consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual,


continuo o discontinuo o alternado con otras personas, y

7. Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del


respectivo derecho, y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el
medio ambiente o proteger derechos de terceros.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de
aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en modo
alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a
cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes.

E) Notificación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas

De conformidad al artículo 139 del Código de Aguas las resoluciones de la


Dirección General de Aguas se notificarán en el domicilio del afectado en la forma
dispuesta en los artículos 44, inciso 2º y 48, del Código de Procedimiento Civil. Estas
notificaciones las efectuará el funcionario que se designe en la respectiva resolución,
quien tendrá el carácter de Ministro de Fe para esa actuación y todos sus efectos.

En la primera presentación el interesado deberá designar un domicilio dentro de


los límites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la
presentación, designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun
cuando de hecho lo haya cambiado.

Si no se hace esta designación la resolución se entenderá notificada desde la fecha


de su dictación.

Ahora bien, y atendida la importancia de esta materia, a continuación


procederemos a efectuar un análisis de los fundamentos y alcances del artículo 139 del
Código de Aguas

En efecto, la norma indicada se encuentra contenida en el párrafo primero del


Título I, del Libro Segundo de dicho ordenamiento, se refiere a diversas materias
relacionadas con la forma de notificar las resoluciones que emita la Dirección General de
Aguas.

Es así, que el inciso primero de la norma en estudio dispone la forma en que deben
notificarse las resoluciones de ese Servicio. Por su parte, el inciso segundo establece que
el interesado en la primera presentación deberá designar un domicilio dentro de los
límites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la
presentación, designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun

31
cuando de hecho lo haya cambiado. En fin, el inciso final señala la sanción para aquel
interesado que no fije domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en que hizo la
presentación.

Del análisis del artículo 139 del Código de Aguas, se desprende que constituye una
obligación del interesado:

a) Fijar en la primera presentación, un domicilio dentro de los límites urbanos del


lugar donde funciones la oficina que haya efectuado la presentación.

b) La designación del domicilio indicado se entenderá subsistente mientras no


haga otra.

c) En el evento que no designe domicilio dentro de los límites urbanos del lugar
donde se efectuó la presentación, el interesado incurre en la sanción establecida en el
inciso final de la norma en análisis, esto es, que la resolución que corresponda, se
entienda notificada desde la fecha de su dictación.

Si se analiza con detenimiento la norma en estudio podrá fácilmente apreciarse


que ella contempla expresamente la posibilidad de que el interesado, cambie de
domicilio durante la tramitación de la solicitud respectiva, evento en el cual deberá
comunicar dicho cambio de domicilio a la autoridad (Dirección General de Aguas). No
otra cosa significa lo señalado en el inciso segundo de la norma al señalar el legislador….
“…………designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun cuando
de hecho lo haya cambiado”.

Dicho en otros términos, si un peticionario fija un domicilio en la primera


presentación, puede cambiarlo si lo estima pertinente, estando para ello, expresamente
facultado por la ley.

Si el legislador permite expresamente la posibilidad de cambiar domicilio, es obvio,


que también admite la posibilidad de que un interesado que no haya fijado domicilio
dentro de los límites urbanos del lugar donde efectuó la primera presentación, lo haga
en una presentación posterior, dentro de los límites urbanos del lugar donde tiene su
domicilio la oficina de la Dirección General de Aguas en que se tramita la solicitud.

F) Actuación de la Contraloría General de la República

Las resoluciones que constituyen derechos de aprovechamiento deben ser


examinadas en sus fundamentos legales por la Contraloría General de la República, a
través del respectivo trámite de toma de razón.

En efecto, los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República, le


otorgan plena competencia a la Contraloría General de la República para ejercer el

32
control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administración, lo que se
materializa fundamentalmente a través de la toma de razón de los decretos y
resoluciones de los jefes de Servicios Públicos.

Asimismo, el artículo 10 de la Ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la


Contraloría General de la República, confirma lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de la
Carta Fundamental.

De esta forma, corresponde a la Contraloría General de la República, estudiar si los


actos administrativos han sido emitidos por la autoridad competente, en el ejercicio de
las facultades conferidas por la ley, tal como lo ordenan los artículos 6° y 7° de la
Constitución, y habiéndose dado cumplimiento a las normas que regulan la materia, en
la especie, el procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas.

Ahora bien, el citado artículo 10 de la Ley Nº 10.336, faculta a la Contraloría


General de la República para eximir del trámite de toma de razón a aquellos decretos o
resoluciones que se refieran a otras materias que no considere esenciales, las que se
encuentran señaladas en la Resolución Nº 520, de 1996 del Sr. Contralor General de la
República, publicada en el Diario Oficial del día 14 de diciembre del mismo año.

Es importante destacar, que el hecho que algunas materias no se encuentren


sometidas al trámite de toma de razón, no implica que respecto de ellas la autoridad
administrativa no deba conformarse a la Constitución Política y a las leyes. Así, el inciso
2° artículo 7° de la Resolución Nº 520, de la Contraloría General de la República dispone
expresamente que los decretos y resoluciones exentas, quedarán a disposición del
Organismo Contralor para su ulterior examen.

En igual sentido, el artículo 8° de la misma resolución indica que la exención de


toma de razón será sin perjuicio del cumplimiento de otras medidas de control que
disponga el Contralor General de la República, en el ejercicio de sus atribuciones, con el
objeto de asegurar la legalidad de los actos de la administración y de hacer efectivas las
responsabilidades que procedan.

En virtud de lo anterior, cualquier administrado que se sienta agraviado con un


acto de la Administración exento del trámite de toma de razón, que estime contrario a
derecho, puede recurrir a la Contraloría General de la República para el amparo de sus
derechos, por cuanto a dicho Organismo de Control le corresponde por mandato
constitucional y legal, velar por la juridicidad de los actos de la Administración, para lo
cual se encuentra dotada de las más amplias potestades.

Finalmente, es importante señalar que dentro del ejercicio de las funciones


fiscalizadoras de la Contraloría General de la República se encuentra la de emitir
dictámenes jurídicos sobre las materias sometidas a su control. De esta forma, la
circunstancia de que un determinado acto o resolución se encuentre exento del trámite

33
de toma de razón no lo libera de las atribuciones de control de legalidad que la
Constitución Política de la República y las leyes asignan a dicho Organismo Fiscalizador.

Los dictámenes emitidos por la Contraloría General de la República, según lo


dispone el artículo 9° de la Ley N° 10.336, son obligatorios para los funcionarios públicos.
Es más, de la interpretación armónica de lo previsto en los artículos 6, 9, 17 y 19 del
citado ordenamiento, ha permitido a la doctrina nacional estar conteste en el hecho que
los dictámenes vinculan a quienes los solicitan, y a quienes deban aplicarlos, y no sólo a
ellos, sino que también a quienes siendo particulares se relacionan con la
Administración.9 .

En relación con lo anterior, cabe señalar que la Contraloría General de la República


no sólo interpreta las normas administrativas al cumplir su función de emitir informes en
derecho en las materias en las cuales la Ley Nº 10.336, le confiere esta facultad, sino que
también aplica dichas leyes y reglamentos al ejercer las demás acciones fiscalizadoras
que le encarga su Ley Orgánica para controlar la actividad de la Administración. De este
modo, la citada Entidad Fiscalizadora tanto al emitir los dictámenes que precisan el
alcance de las diversas disposiciones legales y reglamentarias, como al verificar la
constitucionalidad o legalidad de los Decretos Supremos y Resoluciones de los Jefes de
Servicio, debe fijar el correcto y genuino sentido de las normas constitucionales, legales
y reglamentarias que regulan el quehacer de los diversos organismos públicos.

G) Resoluciones exentas del trámite de toma de razón

Existen actos administrativos emitidos dentro del procedimiento concesional de


derechos de aprovechamiento de aguas, como es el caso de las resoluciones que se
pronuncian sobre oposiciones deducidas en contra de solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas. Lo mismo ocurre, con las resoluciones que se pronuncian
sobre recursos de reconsideraciones en contra de resoluciones de la Dirección General
de Aguas, y finalmente, también se encuentran exentas del trámite de toma de razón,
las resoluciones que deniegan solicitudes de derechos de aprovechamiento. Todo lo cual
por disponerlo así el artículo 2°, Nº 14 de la Resolución Nº 520, de 1996, de la
Contraloría General de la República.

Ahora bien, y como se ha dicho, el hecho de encontrarse dichas resoluciones


exentas del trámite de toma de razón, ello no exime a la autoridad administrativa
(Dirección General de Aguas) de observar integralmente el marco jurídico conformado
por el Código de Aguas y por la Resolución DGA Nº 341, de 2005, que establece normas
de exploración y explotación de aguas subterráneas, puesto que la exención aludida es
sin perjuicio de otras medidas de control que disponga el Contralor General de la
República, en el ejercicio de sus atribuciones, con el objeto de asegurar la legalidad de
los actos de la Administración y hacer efectivas las responsabilidades que procedan.

9
(Eduardo Soto Kloss, El Recurso de Protección, 1982, pág.377.

34
Es por lo anterior, que las atribuciones que se ejercen mediante resoluciones
exentas del trámite de toma de razón, exigen de un especial cuidado en lo referente al
control interno de su legalidad, ya que respecto de ellas sólo rigen los controles externos
de reemplazo o los especiales previstos para dicho efecto por las normas pertinentes de
la Contraloría General de la República, todos los cuales operan con posterioridad a su
ejecución (Instrucciones sobre Control Interno a los Jefes de Servicios y Organismos
afectos a la fiscalización de la Contraloría General de la República).

H) Reducción a escritura pública de la resolución que constituye el derecho

De conformidad al artículo 150 del Código de Aguas la resolución que otorgue el


derecho de aprovechamiento debe reducirse a escritura pública que es suscrita por el
interesado y el funcionario que se designe al efecto y una copia de ella deberá inscribirse
en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente.

I) Inscripción de la resolución constitutiva del derecho de aprovechamiento en el


Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente

De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del artículo 20 del código de aguas, la


posesión de los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos originariamente
por acto de autoridad (resolución del Director General de Aguas o decreto supremo del
Presidente de la República) se obtiene por la competente inscripción.

El artículo 114 del código de aguas que enumera los títulos de inscripción
obligatoria en el registro de propiedad de aguas, indica en su número 4º a las escrituras
públicas que contengan el acto formal del otorgamiento definitivo de un derecho de
aprovechamiento.

En el caso de las aguas superficiales las inscripciones deben practicarse en el


Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces que tenga
competencia en la comuna en que se encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en
el cauce natural, por cuanto así lo dispone expresamente el artículo 118 del Código de
Aguas.

En el caso de las aguas subterráneas y embalsadas, las inscripciones deben


practicarse en el Registro de Propiedad de Aguas que tenga competencia en la comuna
donde se encuentre ubicada la obra de captación o embalse. Si el embalse comprende
dos o más comunas, será competente aquel donde se encuentra ubicada la obra de
entrega.

35
J) Amparo constitucional de los derechos de aprovechamiento constituidos en
conformidad a la ley.

Según lo dispone el artículo 6º del Código de Aguas, el derecho de


aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y
goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el citado
ordenamiento. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su
titular, quién podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.

Por su parte, el artículo 19 Nº 24, inciso 11 de la Constitución Política de la


República establece que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

El mismo numeral 24, del artículo 19, de la Constitución Política agrega que nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general
o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador".

V. LA DIRECCION GENERAL DE AGUAS COMO JUEZ ESPECIAL

A) Facultades jurisdiccionales de la Dirección General de Aguas

En caso que existan oposiciones en el procedimiento concesional, éste deja de ser


tal, para transformarse en un proceso, esto es, un conjunto de operaciones mediante las
cuales se obtiene la solución de un litigio.

En este caso la administración no es parte del conflicto, ella adquiere el papel de


órgano con facultades jurisdiccionales y la introducción del proceso como herramienta
para la solución de conflictos se debe a la necesidad de dar eficacia real a la norma.

El interesado a quién el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento lo


perjudique intentará la oposición como facultad que tiene una persona para traspasar
un conflicto al proceso, esto es, para utilizar dicho medio para solucionarlo.

Algunos pueden suponer que al no señalarse taxativamente a la Dirección General


de Aguas como órgano jurisdiccional, ésta carecería de la capacidad de constituirse como
tribunal especial; sin embargo por diversas razones de orden material y constitucional,
se puede sostener que la administración en este caso es un tribunal especial, en
atención a las razones que pasan a indicarse:

a) Existe la errada creencia de que por el hecho de ser la administración parte del
Poder Ejecutivo, ella no puede ejercer atribuciones jurisdiccionales. Es así, que existen

36
muchos casos en los cuales un órgano dependiente de la administración ejerce funciones
jurisdiccionales.

b) Por otra parte, debe señalarse que en este caso es la función la que califica al
órgano y no el órgano a la función. La Constitución Política de la República señala en su
artículo 73 “que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y
hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por
la ley”. Por tanto la jurisdicción entendida, como el poder que tienen los tribunales de
justicia para resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada los conflictos
de relevancia jurídica, es determinada por la ley. Ella es la encargada de señalar cuales
son los tribunales de justicia.

Al respecto, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 130 del Código de


Aguas al señalar que toda “cuestión o controversia relacionada con la adquisición de
derechos de aprovechamiento...” está claramente indicando que la Dirección General de
Aguas debe resolver los conflictos relativos a la adquisición de derechos de
aprovechamiento y en este caso actuará como tribunal especial.

Así, la Dirección General de Aguas se encuentra dotada de facultades


jurisdiccionales, como se desprende de lo previsto en los artículos 130, 134 y 136 del
Código de Aguas, en relación con el artículo 73 de la Constitución Política de la
República, pues debe dirimir las cuestiones sometidas a su decisión (art. 134); toda
“cuestión o controversia relacionada con la adquisición de derechos de
aprovechamiento...” (art. 130), y resolver recursos de reconsideración en contra de
resoluciones del Director General de Aguas, o de funcionarios que actúen en virtud de
una delegación de éste (art. 136). Pues bien, en el ejercicio de dichas facultades
jurisdiccionales, la resolución que emitan los funcionarios de la Dirección General de
Aguas debe encontrarse fundado en un procedimiento previo, y el que además, debe
encontrarse legalmente tramitado.

c) Asimismo, la calificación del órgano jurisdiccional de la Dirección General de


Aguas cumple con los requisitos establecidos por la Constitución. En efecto, es un
tribunal preestablecido (el artículo 19 Nº 3 de la Constitución señala que nadie puede ser
juzgado sino por el tribunal que le señala la ley), que actúen de acuerdo a como lo
expresa el artículo 7º, esto es, dentro de su competencia y en la forma establecida por la
10
ley.

B) Oposiciones a solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas

En el procedimiento concesional tanto el peticionario del derecho de


aprovechamiento como los terceros que se sientan afectados con la solicitud pueden

10
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993.

37
exponer los argumentos y antecedentes de carácter técnico y jurídico, sobre los cuales
descansan sus defensas y pretensiones, finalizando esta fase con una resolución que
dirime la cuestión controvertida.

De acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas los terceros que se sientan
afectados en sus derechos pueden oponerse dentro del plazo de 30 días contado desde
la fecha de la última publicación.

El peticionario tiene el plazo de 15 días para dar respuesta a la oposición.

De acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas pueden deducir oposiciones las
personas que se sientan afectadas en sus derechos con la petición, ello ocurre cuando se
tienen derechos constituidos o reconocidos en la fuente natural desde la cual se solicitan
los derechos de aprovechamiento. También puede oponerse la junta de vigilancia
respectiva, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 141 del mismo código.

Los opositores deben ser personas que efectivamente se sientan afectadas en sus
derechos para lo cual deberán acreditar a través de los medios de prueba legales los
perjuicios que dicen sufrir.

Corresponde a la Dirección General de Aguas resolver las oposiciones presentadas


en el procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento, tal como lo dispone
el artículo 134 del Código de Aguas. Para tal efecto, dicho Servicio dicta la resolución
correspondiente, acogiendo o denegando las oposiciones deducidas.

Mención especial requiere la situación prevista en el inciso 3º del artículo 141 del
Código de Aguas, que establece lo que se ha dado en llamar oposición tácita: ello ocurre
cuando dentro del plazo fijado por la ley para oponerse, se presentaren dos o más
solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pida para sí
parte o el total de ellas y no haya recursos suficientes para satisfacer todos los
requerimientos. De tal forma que si sobre un mismo caudal se presenten más de dos
solicitudes, no habiendo la posibilidad de constituir la totalidad de los derechos
solicitados deberá procederse al remate de esos caudales, materia que se encuentra
regulada en los artículos 142 y siguientes del Código de Aguas.

C) Impugnación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de


Aguas

1. Recurso de reconsideración

a) Objeto del recurso

Por la interposición de este recurso se solicita de la autoridad que, de acuerdo con


los nuevos antecedentes hechos valer, se deje sin efecto la resolución cuestionada.

38
Las causales para que ello así ocurra son amplias y van desde consideraciones de
tipo jurídico como la ilegalidad manifiesta del acto cuestionado, hasta consideraciones
de carácter técnico. En síntesis, lo que se persigue es que el acto no produzca efecto
alguno.

b) Quiénes pueden interponer el recurso de reconsideración

En primer lugar, pueden interponer el recurso de reconsideración en contra de


resoluciones de la Dirección General de Aguas, los interesados en la tramitación
correspondiente, a saber:

1. Quienes promuevan el procedimiento, sea como titulares de derechos o


intereses individuales o colectivos, como es el caso de un peticionario de un derecho de
aprovechamiento de aguas.

2. Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por las decisiones que en el mismo se adopten.

3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados


por las resoluciones que se emitan en el procedimiento administrativo.

c) Plazo para interponer el recurso de reconsideración

Según lo establece el artículo 136 del Código de Aguas, el recurso de


reconsideración debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días contados desde
la notificación de la resolución respectiva.

Ahora bien, y de conformidad al artículo 139 del Código de Aguas, las resoluciones
de la Dirección General de Aguas deben notificarse en el domicilio del afectado en la
forma dispuesta en los artículos 44 inciso 2º y 48 del Código de Procedimiento Civil. Si el
interesado no hubiese designado domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en
que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación, las resoluciones de la
Dirección General de Aguas se entienden notificadas desde la fecha de su dictación.

Al respecto, es importante destacar que la Corte de Apelaciones de Santiago ha


dictaminado que las resoluciones de la Dirección General de Aguas, cuando así lo señala
la ley, se entienden notificadas desde la fecha de su dictación, y se encuentra ajustado a
derecho que tal Dirección rechace un recurso de reconsideración presentado fuera del
plazo de 30 días que establece el artículo 136 del Código de Aguas, contado desde la
fecha señalada. (Sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de Apelaciones
de Santiago recaída en el recurso de reclamación deducido por la empresa Sitac contra la
Dirección General de Aguas por haber emitido la resolución Nº 1 de 1992.)

39
En el mismo sentido, es interesante señalar que en sentencia de fecha 28 de
agosto de 1991, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17
de septiembre del mismo año por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de
protección deducido por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la Dirección
General de Aguas de la IX Región, Rol Nº 345-91, se estableció que carece de relevancia
que la Dirección General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no
finiquitado el trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República de las
resoluciones que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por
notificadas, atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de
Aguas, que está referido expresamente a la fecha de dictación de la resolución, sin
ninguna alusión al trámite de toma de razón.

d) Efectos de la interposición del recurso de reconsideración

La interposición del recurso de reconsideración no suspende el cumplimiento de la


resolución, salvo orden expresa que disponga la suspensión, como es el caso de las
ordenes de no innovar, así lo dispone expresamente el inciso 2º del artículo 137 del
Código de Aguas.

e) Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración procede en contra de las resoluciones


administrativas que dicte el Director General de Aguas, funcionarios de su dependencia
o quienes obren en virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las
atribuciones conferidas por la ley. (artículos 136 y 137 del Código de Aguas).

f) Procedimiento al cual se somete el recurso de reconsideración

El Código de Aguas nada dice acerca del procedimiento a que se somete el recurso
de reconsideración, por lo que, debe estarse a las reglas generales de tramitación de las
presentaciones que se hacen a la Administración. En consecuencia:

1. El recurso debe presentarse en la Oficina de Partes de la Dirección General de


Aguas en Santiago, por cuanto de conformidad al artículo 136 del Código de Aguas este
recurso se presenta ante el Director General de Aguas.

No obstante lo anterior, la Dirección General de Aguas no hace cuestión si el


recurso de reconsideración es presentado en la Oficina que emitió la resolución que es
objeto del recurso.

2. Ingresado el recurso de reconsideración, la Dirección General de Aguas


examinará si éste se interpuso dentro del plazo establecido en la ley. En caso afirmativo
procederá a su estudio.

40
3. En caso que haya sido presentado fuera del plazo fatal de 30 días se lo declarará
extemporáneo, procediéndose a denegarlo por resolución exenta.

De conformidad al artículo 136, inciso segundo del Código de Aguas, el Director


General de Aguas deberá resolver el recurso de reconsideración dentro del plazo de 30
días contados desde la recepción del mismo, para cuyo efecto debe emitir resolución
respectiva.

El recurso de reconsideración es el típico caso de la Administración como tribunal


especial, en los términos del artículo 73 de la Constitución Política de la República.

Dicha resolución podrá ser exenta o sujeta al trámite de toma de razón, según
corresponda.

a) Estará sujeta al trámite de toma de razón en caso que se acoja un recurso de


reconsideración y por medio de ello deba dejarse sin efecto una resolución que estuvo
sujeta a dicho trámite.

b) Será exenta si se deniega el recurso de reconsideración.

c) Del mismo modo, también será exenta la resolución que acoge un recurso de
reconsideración en contra de una resolución de esa naturaleza.

En contra de la resolución que deniegue el recurso de reconsideración es


procedente el recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva, tal como
lo dispone el artículo 137 del Código de Aguas. El plazo para interponer este recurso es
de 30 días contados desde la notificación de la resolución recurrida o desde la
notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según
corresponda.

2. Recurso de Reclamación en contra de las resoluciones de la Dirección


General de Aguas

a) Objeto del recurso

El recurso de reclamación en contra de las resoluciones del Director General de


Aguas tiene por objeto obtener de la Corte de Apelaciones respectiva la modificación
total o parcial del acto impugnado, en la medida que éste ocasione un perjuicio
reparable con esta solución; o la nulidad de la resolución impugnada, debiendo en este
caso, anularse todos los actos pronunciados como consecuencia de la resolución
cuestionada.

b) Quiénes pueden deducir el recurso de reclamación

41
Constituyen presupuestos de los recursos aquellos elementos y condiciones
subjetivos y objetivos existentes con anterioridad a la impugnación para que ésta sea
admisible.

Ahora bien, y en lo referente al sujeto activo del recurso de reclamación, cabe


señalar que sólo pueden recurrir aquellas personas que sean "legitimados", esto es, los
que copulativamente reúnan las calidades de "interesados" y de "agraviados".

La legitimación se encuentra en relación directa con el interés que el administrado


tenga en el acto administrativo, objeto del recurso de reclamación y que lesione un
derecho subjetivo o un interés legítimo causándole un agravio.

En la doctrina emanada del derecho comparado, el "interés" que habilita para


interponer un recurso como el de reclamación, debe ser, primeramente legítimo, el que,
a su vez, puede ser directo o inmediato, y personal del reclamante.

El que el interés sea directo o inmediato, supone que esté relacionado al instante
y derechamente la interés o conveniencia del recurrente, sin que medie condición o
impedimento previo alguno que obste a su detentación o goce, esto es, el interés debe
ser actual y no eventual, también debe ser real y no presunto.

Por su parte, que el interés sea personal, supone que sea propio del recurrente y
de una situación jurídica suya, sea que ésta sea colectiva o individual, pero, en todo caso,
privada y no pública o popular.

En lo referente, al otro presupuesto el "agravio", podemos señalar que la


concurrencia del mencionado requisito en el sujeto activo o recurrente es lo que lo
legitima para la interposición del recurso. Ahora bien, en el recurso de reclamación
debemos entender por agravio el hecho que una resolución de la Dirección General de
Aguas le sea desfavorable a una persona, ya sea total o parcialmente.

Una resolución puede ser desfavorable, en la forma y en el fondo. Lo será en la


forma, cuando diga relación al contenido de forma de la resolución de la Dirección
General de Aguas impugnada. A su vez, lo será de fondo, cuando diga relación con lo
efectivamente solicitado a la autoridad administrativa.

De esta forma, para que exista agravio basta que exista una diferencia subjetiva u
objetiva entre la pretensión del recurrente y el pronunciamiento de la autoridad, para
que el agravio se produzca.

Por el contrario, no pueden deducir un recurso de reclamación aquellas personas


que han sido ajenas al procedimiento administrativo seguido ante la Dirección General
de Aguas.

c) Tribunal competente

42
De conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código de Aguas las
resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de
30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga
en el recurso de reconsideración, según corresponda.

d) Plazo para interponerlo

1. El recurso de reclamación debe interponerse dentro del plazo de treinta días


contados desde la notificación de la resolución o desde la notificación de la resolución
que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda, por cuanto así lo
establece el mencionado artículo 137 del Código de Aguas.

2. De lo anterior se sigue que para deducir un recurso de reclamación no es


necesario que previamente se haya deducido el de reconsideración establecido en el
artículo 136 del Código de Aguas.

3. En esta materia, es importante tener presente que las resoluciones de la


Dirección General de Aguas deben notificarse en el domicilio del afectado en la forma
dispuesta en los artículos 44 inciso 2º y 48 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo
dispone expresamente el artículo 139 del Código de Aguas.

Sin embargo, si el interesado no designare domicilio dentro de los límites urbanos


del lugar en que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación, la
resolución se entenderá notificada desde la fecha de su dictación (artículo 139 inciso
final del Código de Aguas).

Sobre la materia existe jurisprudencia que es interesante destacar:

a) En sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de Apelaciones de


Santiago recaída en el recurso de reclamación deducido por la empresa Sitac contra la
Dirección General de Aguas por haber emitido la Resolución Nº 1 de 1992 se señala “Las
resoluciones de la Dirección General de Aguas, cuando así lo señala la ley, se entienden
notificadas desde la fecha de su dictación, y se encuentra ajustado a derecho que tal
Dirección rechace un recurso de reconsideración presentado fuera del plazo de 30 días
que establece el artículo 136 del Código de Aguas, contado desde la fecha señalada”.

b) Otra sentencia que es interesante destacar es aquella de 28 de agosto de 1991,


de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17 de septiembre del
mismo año por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de protección deducido
por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la Dirección General de Aguas de la IX
Región, Rol Nº 345-91, en la que se estableció “que carece de relevancia que la Dirección
General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no finiquitado el
trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República de las resoluciones

43
que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por notificadas,
atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Aguas, que está
referido expresamente a la fecha de dictación de la resolución, sin ninguna alusión al
trámite de toma de razón”.

e) Efectos de la interposición del recurso

La interposición de la reclamación no suspenderá el cumplimiento de la resolución,


salvo que exista orden expresa que disponga la suspensión, como es el caso de la orden
de no innovar. (artículo 137 inciso segundo del Código de Aguas).

Lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 137 del Código de Aguas se


encuentra en plena concordancia con el principio básico en materia contencioso-
administrativa, plenamente aceptado por la doctrina, en orden de que la interposición
de recursos jurisdiccionales en caso alguno suspende la vigencia de los actos y procesos
administrativos impugnados a través de ellos.

Así, y a título meramente ilustrativo se puede citar a distinguidos profesores de


Derecho Administrativo, que explican con detalle el referido principio:

1. Don Patricio Aylwin Azocar, en su obra “Derecho Administrativo”, al referirse a la


Teoría del Acto Administrativo y Contencioso Administrativo, Editorial Universitaria,
1969, página 78 de la citada obra dice expresamente: “50. Efectos de la ejecutoriedad de
los actos administrativos. Dijimos que la ejecutoriedad de los actos administrativos
puede hacerse efectiva no obstante los recursos pendientes que haya en su contra.
Normalmente, contra los actos de la administración proceden recursos legales, ya sea
ante la propia autoridad o ante los tribunales que ejercen su control jurisdiccional. En
principio estos recursos no suspenden la ejecución del acto administrativo. Empleando
un lenguaje procesal, podría decirse que estos recursos proceden en el solo efecto
devolutivo, como regla general.

Esto es perfectamente claro en el principio “solve et repete” que opera en aquellos


actos que ordenan una prestación pecuniaria a un particular. En virtud de este principio,
cuando el particular quiere reclamar o interponer algún recurso contra el acto, está
obligado a pagar previamente la suma exigida. Si el recurso es resuelto favorablemente
al particular, la administración le devuelve lo pagado en exceso. Es lo que suele suceder
con los pagos de multas o impuestos, cuando el particular no está conforme con su
monto”.

2. Don Enrique Silva Cimma, “Derecho Administrativo, Chileno y Comparado”,


Editorial Jurídica, 1995. Así, por ejemplo, en la página 102 de dicha obra se dice
expresamente: “Hay un efecto consubstancial al acto administrativo: la ejecutoriedad. El
acto se ejecuta por la Administración sin recurrir a otros poderes. En cambio, en el

44
Derecho Común la ejecución de los actos que celebran los particulares corresponde a los
tribunales ordinarios.

La Administración puede ejecutar el acto que emane de ella misma. El principio de


la ejecutoriedad es de la esencia del acto administrativo.

Con todo y sin dejar de tener siempre este principio el mismo significado –el de
habilitar a la Administración a que ejecute por sí misma sus propios actos -, el de la
ejecutoriedad propiamente y el de la ejecutividad -, según sea el tipo de acto
administrativo de que se trate.

Así mediante la primera denominación – la ejecutoriedad propiamente tal – se


alude al efecto ya referido cuando es generado por el acto administrativo que importa
una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, vg. un nombramiento, una
expropiación; mediante la segunda – la ejecutividad – se hace referencia al mismo efecto
cuando es originado por manifestaciones de voluntad administrativa que no producen
necesariamente un efecto jurídico, como ocurre con los actos certificatorios o de
registro.

En suma, la ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que producen


efectos jurídicos y la ejecutividad se vincula a las actuaciones administrativas o
concreciones de ejercicio de competencias, aun cuando no impliquen una decisión
propiamente activa.

Pero está claro que el efecto administrativo de decisión es el de la ejecutoriedad.


Es el efecto más importante de él. La propia Administración ejecuta su acto”.

3. Don Enrique Sayagües Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, Montevideo,


1953. En la página 490 de esta obra dice: “318 Ejecutoriedad (1). En principio el acto
administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando
requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general (2).
Esta peculiar característica del acto administrativo se denomina ejecutividad (3).

No debe confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la


administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o
pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a las medidas de coerción.

La posibilidad de la administración de ejecutar directamente sus propios actos


tiene sólidos fundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento público y
como tal se presume válido (4) y hace plena fe (art. 1.574, C. Civil), hasta tanto se
demuestre lo contrario. Por consiguiente, el lógico que pueda cumplirse a pesar de las
impugnaciones que se formulen, máxime que su ejecución tiende a satisfacer
necesidades públicas (5), y sin perjuicio de la responsabilidad en que la administración
incurra si el acto o los hechos de ejecución fueren ilícitos”.

45
4. De don Hugo Caldera Delgado, “El Acto Administrativo”. Editorial Jurídica, 1981.
En la página 86 señala: “7 La Insuspensibilidad. Es una consecuencia de la imperatividad
del acto administrativo. Además, ella está en relación directa, con otro de los efectos
potenciales o, más bien, características del acto, cual es su insuspensibilidad o
recurribilidad en contra de los actos administrativos.

La regla general de la impugnabilidad del acto administrativo tiene como


contrapartida que los efectos del acto impugnado no se paralizan o suspenden. La
extinción de los efectos del acto impugnado sólo tendrá lugar si la Administración,
haciéndose cargo de la inconveniencia del contenido del acto o de su ilegalidad o
antijuricidad, decide revocarlo e invalidarlo, procediendo a dictar, según las
circunstancias, un acto de contrario imperio revocatorio o invalidatorio. Lo mismo
acontece cuando la vía de impugnación utilizada haya sido la jurisdiccional, en cuyo caso
los efectos del acto se extinguirán en el momento en que quede ejecutoriada la
sentencia que declare su nulidad.

Durante el procedimiento de impugnación, sea que éste tenga lugar dentro de un


procedimiento administrativo contencioso administrativo, los efectos del acto seguirán
produciéndose normalmente”.

5. De doña Mónica Madariaga Gutiérrez, “Seguridad Jurídica y Administración


Pública en el Siglo XXI”, Editorial Jurídica 1993. En la página 123 señala: “En este sentido,
y conforme indicáramos en su oportunidad, ya el dictamen N 49.825, de 1964, emanado
de dicha Contraloría, había precisado que si con posterioridad a la toma de razón se
llegare a comprobar que la medida dispuesta no se encuentra ajustada a derecho, o está
basada en presupuestos irregulares, la autoridad emisora del acto está en el imperativo
de dejar sin efecto – invalidar – su decisión ilegítima, pese a que el decreto o resolución
respectivo hubiese sido regularmente cursado por ella.

Esta doctrina interpretativa es consecuencia del principio básico de derecho


administrativo que señala que todo acto emanado de una autoridad competente, y que
reúna en sí los requisitos necesarios para que sean posibles las consecuencias que le son
propias, debe ser considerado como un acto legítimo en relación al precedente
ordenamiento jurídico. Porque la presunción de legitimidad provee a la certeza en la
aplicación de las normas en cuanto permite el cumplimiento inmediato de los actos
administrativos, “impidiendo toda dilación o suspensión de su obligatoriedad debida al
ejercicio de un recurso interpuesto en su contra por un particular”. Ello ocurre como
consecuencia normal de la presunción, que no cesa hasta tanto no se demuestre lo
contrario.

Los efectos señalados son propios de la denominada “ejecutoriedad del acto


administrativo”. Los autores de derecho público han estado acordes en cuanto a que
este principio de ejecutoriedad determina la incompetencia temporal de la autoridad

46
jurisdiccional para conocer del acto de potestad pública antes de su ejecución, lo que no
es sino una aplicación concreta del aforismo “solve et repete”, que se traduce en un
“cúmplase primero con lo ordenado y reclámese enseguida”.

El principio indicado tiene dos excepciones:

1. Orden expresa que disponga la suspensión, como es el caso de las ordenes de no


innovar (artículo 137 inciso segundo del Código de Aguas).

2. Nunca se suspenderá el cumplimiento de la resolución reclamada cuando haya


sido dictada en los casos de la construcción de ciertas obras hidráulicas (artículo 296
inciso segundo del Código de Aguas).

f) Actos administrativos en contra de los cuales procede

1. Procede en contra de las resoluciones administrativas que dicte el Director


General de Aguas, funcionarios de su dependencia o quienes obren en virtud de una
delegación que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley
(artículos 136 y 137 del Código de Aguas).

También procede en contra de las resoluciones fundadas dictadas por la Dirección


General de Aguas en cumplimiento de las normas dadas respecto de la construcción de
ciertas obras hidráulicas (artículo 296 del Código de Aguas).

g) Notificación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas

De conformidad al artículo 139 del Código de Aguas las resoluciones de la


Dirección General de Aguas se notificarán en el domicilio del afectado en la forma
dispuesta en los artículos 44, inciso 2º y 48, del Código de Procedimiento Civil. Estas
notificaciones las efectuará el funcionario que se designe en la respectiva resolución,
quien tendrá el carácter de Ministro de Fe para esa actuación y todos sus efectos.

En la primera presentación el interesado deberá designar un domicilio dentro de


los límites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la
presentación, designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun
cuando de hecho lo haya cambiado. Si no se hace esta designación la resolución se
entenderá notificada desde la fecha de su dictación.

La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en igual sentido. Así, la


Sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
recaída en el recurso de reclamación deducido por la empresa Sitac en contra la
Dirección General de Aguas por haber emitido la Resolución Nº 1 de 1992, señaló que:
“Las resoluciones de la Dirección General de Aguas, cuando así lo señala la ley, se
entienden notificadas desde la fecha de su dictación, y se encuentra ajustado a derecho

47
que tal Dirección no dé lugar a un recurso de reconsideración presentado fuera del plazo
de 30 días que establece el artículo 136 del Código de Aguas, contado desde la fecha
señalada”.

También, la sentencia de fecha 28 de agosto de 1991, de la Iltma. Corte de


Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17 de septiembre del mismo año por la
Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de protección deducido por Endesa S.A. en
contra del Director Regional de la Dirección General de Aguas de la IX Región, Rol Nº
345-91, se estableció que: “carece de relevancia que la Dirección General de Aguas haya
prescindido de la circunstancia de estar o no finiquitado el trámite de toma de razón por
la Contraloría General de la República de las resoluciones que motivaron el recurso de
protección, para los efectos de darlas por notificadas, atendido el claro tenor de lo
dispuesto en el artículo 139 del Código de Aguas, que está referido expresamente a la
fecha de dictación de la resolución, sin ninguna alusión al trámite de toma de razón”.

h) Tramitación

Dispone el inciso 2° del artículo 137 del Código de Aguas que serán aplicables a la
tramitación del recurso de reclamación, en lo pertinente, las normas contenidas en el
Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del
recurso de apelación en segunda instancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la
Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso.

1. Presentado el reclamo, el secretario debe certificar en él la fecha e ingresarlo al


libro de Rol (artículo 200 del Código de Procedimiento Civil).

2. La sala tramitadora examinará en cuenta si el reclamo es admisible y si ha sido


interpuesto en el término legal (artículo 213 del Código de Procedimiento Civil).

2.1. Si encuentra mérito para declararlo inadmisible o extemporáneo, lo declarará


así desde luego o traerá los autos en relación para dilucidar el punto (artículos 196 y 213
del Código de Procedimiento Civil).

2.2. Si lo declara inadmisible ordenará archivar la reclamación.

2.3. Si lo declara admisible le dará la tramitación correspondiente.

3. La Corte dará traslado a la Dirección General de Aguas por un plazo razonable. Al


respecto, estimamos que lo que corresponde es que la Corte solicite informe de la
Dirección General de Aguas, por cuanto ésta no es parte sino que organismo recurrido.
Lo anterior, no obsta a que la mencionada Repartición pueda hacerse parte y defender
su posición ante las Cortes de Apelaciones respectivas.

4. Evacuado el traslado o en su rebeldía, traerá los autos en relación para su vista.

48
i) Intervención de terceros en el recurso de reclamación

La doctrina es unánime para sostener que terceros son aquellas personas que sin
ser partes directas en el juicio, intervienen en él por tener un interés actual en sus
resultados.

Asimismo, son terceros coadyuvantes aquellos que sostiene pretensiones


armónicas con la de alguna de las partes litigantes.

Es de común ocurrencia que terceros tengan un interés en los resultados del


recurso de reclamación, sea para que éste sea acogido o denegado por la Corte de
Apelaciones respectiva. Así, ocurre por ejemplo, cuando la Dirección General de Aguas
ha constituido un derecho de aprovechamiento en favor de una persona, y la resolución
respectiva ha sido objeto de un recurso de reclamación. En este caso, a la persona a la
que se le otorgó el derecho, obviamente, tiene interés en que la legalidad y procedencia
de dicha resolución sea confirmada por el tribunal que conozca y falle del recurso.

La intervención de los terceros en el recurso de reclamación se rige por las normas


procesales contenidas en el Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, sobre
reglas comunes a todo procedimiento. Los Jueces que no lo resuelvan de ese modo
cometen falta que debe enmendarse a través del recurso de queja, debido a que el
artículo 137 del Código de Aguas que rige la reclamación no tiene disposición en
11
contrario.

j) Fallo del recurso

1. El Código de Aguas nada estipula al respecto, por lo que en consecuencia debe


estarse en todo a las reglas supletorias que establece el Código de Procedimiento Civil.

2. De conformidad a lo previsto en el artículo 158 del Código de Procedimiento


Civil, la resolución que resuelve un recurso de reclamación tiene la naturaleza de una
sentencia definitiva.

k) Recursos

1. Aplicándose las normas comunes a todo procedimiento, podría concluirse que


en contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva que resuelve un recurso de
reclamación en contra del Sr. Director General de Aguas, procede el recurso de apelación
(artículo 187 del Código de Procedimiento Civil).

11
Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1985 de la Excma. Corte Suprema. Rev. de
Derecho y Jurisprudencia Nº 3 de 1985, pág. 106.

49
Sin embargo, la Excma. Corte Suprema ha fallado que atendida la naturaleza del
procedimiento al que se somete al recurso de reclamación no resulta admisible la
apelación en contra de la resolución que se pronuncia sobre aquél.12

2. En contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva que resuelve un recurso


de reclamación en contra del Sr. Director General de Aguas, proceden los recursos de
casación en la forma y en el fondo, de acuerdo a los artículos 767 y 768 del Código de
Procedimiento Civil.

3. Finalmente, en contra de la resolución de la Corte de Apelaciones respectiva que


se pronuncie acerca de un recurso de reclamación procede eventualmente el recurso de
queja ante la Excma. Corte Suprema, en los términos de la ley Nº 19.374, publicada en el
Diario Oficial Nº 35.097, de 18 de febrero de 1995. Artículo 1º Nº 18 y artículo 1º
transitorio.

VI. SITUACIONES ESPECIALES DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA


LA CONSTITUCIÓN ORIGINARIA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

A) Remate de solicitudes pendientes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N°


20.017

La Ley N° 20.017 establece el mecanismo de remate para resolver las solicitudes de


derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas que se encontraren
pendientes a la fecha de su entrada en vigencia y que fueren incompatibles entre sí.

Así, y según lo dispone el artículo 1° transitorio, inciso 2°: “todas las solicitudes de
derecho de aprovechamiento que a la fecha de publicación de la presente ley se encuentren
pendientes de resolver y que sean incompatibles entre sí según lo dispone el inciso primero
del artículo 142 de este Código, serán objeto de uno o varios remates públicos que al efecto
realizará la Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento señalado en los
artículos 142, 143. 144, 145, 146 y 147 del Código de Aguas”.

1. Requisitos de procedencia del remate

Para que sea procedente el remate de las solicitudes de derechos de


aprovechamiento pendientes, deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos:

a) Que existan dos o más solicitudes de derechos de aprovechamiento pendientes a la


fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley;

12
Rev. Fallos del Mes Nº 320 de 1985, sent. 2, pág. 370). Lo anterior fue ratificado
por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 22 de septiembre de 1993, recaído en
la causa Rol Nº 21.725.

50
b) Que dichas solicitudes pendientes se hayan presentado dentro del plazo de 6
meses desde la presentación de la primera;

c) Que todas las solicitudes se refieran a las mismas aguas, y

d) Que no exista caudal suficiente para satisfacer todos los requerimientos.

2. Procedimiento de remate

Si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud, se


hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos
suficientes para satisfacer todos los requerimientos (artículo 142 del Código de Aguas), la
Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la
existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará
a un remate de estos derechos. Las bases de remate determinarán la forma en que se
llevará a cabo dicho acto.

La citación se hará mediante un aviso, publicado en extracto en un matutino de


Santiago y en un diario o periódico de la comuna, provincia o capital de la región en que
se encuentra ubicada la sección de la corriente o la fuente natural en la que se solicitó la
concesión de derechos.

En dicho aviso se indicarán la fecha, hora y lugar de la celebración de la subasta,


debiendo mediar, a lo menos, diez días entre la última publicación y el remate. La
Dirección General de Aguas comunicará por carta certificada los antecedentes antes
señalados, a los solicitantes que dentro del plazo establecido en el inciso primero del
artículo 142 del Código de Aguas, hubieren presentado solicitudes sobre las mismas aguas
involucradas en el remate. La misma notificación podrá efectuarla a la respectiva
organización de usuarios. En estos avisos y las comunicaciones señaladas, la Dirección
General de Aguas deberá señalar el área que queda comprometida, desde el punto de
vista de la disponibilidad para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de
aguas una vez que se adjudiquen los derechos involucrados en el remate. La omisión del
envío de la carta certificada a que se refiere el presente inciso no invalidará el remate
respectivo, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario que incurrió
en tal omisión.

El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que
se refiere el inciso 2º del artículo 141 del Código de Aguas. El Director General de Aguas
podrá ordenar la acumulación de los procesos.

3. Personas que pueden participar en el remate

51
La subasta de los derechos de aprovechamiento solicitados (artículo 144 del Código
de Aguas), la efectuará el funcionario que designe el Director General de Aguas y a ella
podrán concurrir las personas que hubieren presentado la solicitud dentro del plazo
señalado en el inciso primero del artículo 142, el Fisco y cualquiera de las instituciones del
sector público en igualdad de condiciones. Si la solicitud recae sobre aguas superficiales
podrá concurrir, además, cualquier persona.

De conformidad a lo previsto en el artículo 144 del Código de Aguas, pueden


participar en el remate:

a) Los que hayan solicitado derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas,
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 142 del Código de Aguas:

b) El Fisco y cualquiera de las instituciones del sector público en igualdad de


condiciones, y

c) Tratándose de aguas superficiales, podrá concurrir cualquier persona.

4. Remate de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas provisionales

Finalmente, debemos referirnos a una nueva norma establecida por el Código de


Aguas, la que se encuentra contenida en el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo, y que
se refiere al remate de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas
que bajo la legislación actual puedan ser constituidos como provisionales.

Es así, que el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo establece que: “Los derechos de
aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de
publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles
entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de
uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de
acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código
de Aguas”.

B) Adecuación de las solicitudes de derechos de aprovechamiento a la nueva ley

La Ley N° 20.017, que aprueba las modificaciones al Código de Aguas establece


cambios importantes respecto de la normativa anterior, específicamente en lo referente
al caudal solicitado y al uso que se le dará a las aguas, de forma tal que todas las
solicitudes pendientes de tramitación a la fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley,
deberán ajustarse a ella.

Así, el inciso primero del artículo 1°, transitorio nuevo dispone que: “Las solicitudes
de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes, deberán ajustarse a las

52
disposiciones de esta ley, para lo cual el Director General de Aguas requerirá de los
peticionarios los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin”.

Como puede advertirse, la norma indicada exige que todas las solicitudes de
derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentren pendientes deberán ajustarse
a las disposiciones de la nueva ley, para lo cual el Director General de Aguas se encuentra
facultado para requerir a los propietarios de esas peticiones los antecedentes y la
información que sea necesaria para dicho fin.

Ahora bien, dicha norma se encuentra en armonía con aquella que introduce
modificaciones al artículo 140 del Código de Aguas, y más específicamente con los
numerales 2° y 6° de ella.

En efecto, y como es sabido el artículo 140 del Código de Aguas, establece los
requisitos que deben contener las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas:

Así, que el nuevo numeral 2° del artículo 140 del Código de Aguas señala: “La
cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo
Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se necesita
extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen
total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos”.

Por su parte, el numeral 6° dispone: “En el caso que se solicite, en una o más
presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales
de los artículos 129 bis 4 y 129 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa
en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará.
Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan
los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se
presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella
se incorporen”.

La norma contenida en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Aguas merece un
detenido análisis, atendida su importancia, razón por la cual pasaremos a referirnos a ella,
como asimismo a algunos conceptos que se desprenden de ella.

C) Disposiciones transitorias nuevas en materia de aguas subterráneas

El artículo 4° transitorio de la Ley N° 20.017 dispone que la Dirección General de


Aguas constituirá derechos de aprovechamiento permanentes sobre aguas subterráneas
por un caudal de hasta dos litros por segundo, para las Regiones Primera a Metropolitana,
ambas inclusive y hasta 4 litros por segundo en el resto de las Regiones, sobre captaciones
que hayan sido construidas antes del 30 de junio de 2004.

53
Las solicitudes deberán ser presentadas hasta seis meses después de la entrada en
vigencia de la presente ley.

El artículo 5° transitorio de la misma ley establece los requisitos necesarios para la


constitución de los derechos de aprovechamiento en los términos indicados:

1. La solicitud se hará mediante un formulario que la Dirección General de Aguas


pondrá a disposición de los peticionarios para estos efectos, y se presentará ante la
oficina de este Servicio del lugar, o ante el Gobernador respectivo.

2. El peticionario, al momento de presentar la solicitud, deberá adjuntar al


formulario que alude el número anterior, un documento que acredite el dominio del
inmueble en que se ubique la captación, o la autorización de su dueño que conste en un
documento firmado ante notario. Si la obra de captación se encuentra en un bien
nacional de uso público, deberá adjuntarse la autorización del organismo bajo cuya
administración éste se encuentre. Tratándose de un bien fiscal, deberá acompañarse
autorización del Ministerio de Bienes Nacionales. Asimismo, junto con su solicitud, el
peticionario deberá acompañar todos los documentos que acrediten la antigüedad de la
obra y el caudal susceptible de ser constituido. En caso que no disponga de documentos
que avalen su solicitud, deberá acompañar una declaración jurada acerca de la fecha de
construcción de la captación.

3. Una vez ingresada la solicitud, la Dirección General de Aguas deberá realizar una
visita a terreno, a fin de verificar la existencia de la obra de captación, el caudal posible de
extraer y si ella cumple con la antigüedad requerida por el artículo anterior. La Dirección
General de Aguas podrá solicitar a los interesados los fondos necesarios para cubrir los
gastos a que dé lugar la visita a terreno.

4. Las obras de captación deberán estar situadas fuera de las zonas señaladas en el
inciso segundo del artículo 63.

5. Cumplidos los requisitos señalados en el presente artículo, la Dirección General


de Aguas constituirá el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, para lo cual
podrá dictar una o varias resoluciones que incluyan un conjunto de solicitudes
involucradas.

Si las solicitudes no cumplen con los requisitos exigidos, deberán ser denegadas, y
en contra de ellas podrán interponerse los recursos a que se refieren los artículos 136 y
137 del Código de Aguas.

6. La Dirección General de Aguas publicará, en su oportunidad, el hecho de haberse


dictado la resolución que constituyó los derechos en conformidad con lo dispuesto por el
presente artículo. La publicación se efectuará por una sola vez en el Diario Oficial los días

54
1 ó 15 del mes que corresponda, en un plazo máximo de dos meses contados desde la
fecha de toma de razón de la respectiva resolución.

En contra de la resolución podrán deducirse los recursos a que se refieren los


artículos 136 y 137 del Código de Aguas, dentro del plazo de treinta días contados desde
la fecha de la publicación de la resolución respectiva.

D) Procedimiento excepcional para solicitudes pendientes

Es importante destacar que el artículo 3º transitorio de la Ley N° 20.017 establece que


la Dirección General de Aguas constituirá derechos de aprovechamiento, según
corresponda, con el carácter de consuntivos, definitivos, permanentes y de ejercicio
continuo, hasta por un caudal de dos litros por segundo, respecto de solicitudes que hayan
sido presentadas hasta el 1 de enero de 2000, y que se encuentren pendientes de
resolución, o con recursos sin resolver a la fecha de publicación de la presente ley.

Para constituir el derecho de aprovechamiento en virtud de lo dispuesto en este


artículo, se requerirá que se cumpla sólo con los siguientes requisitos:

1. La solicitud deberá contener las menciones a que se refiere el artículo 140 del
Código de Aguas.

2. Se deberá acreditar que se han realizado las publicaciones de conformidad con lo


dispuesto en el artículo 131 del Código de Aguas.

3. En caso de aguas subterráneas, se deberá acreditar el dominio del predio donde se


ubica el pozo o la autorización del dueño del terreno que conste en un documento firmado
ante notario. Si la obra de captación se encuentra en un bien nacional de uso público,
deberá adjuntarse la autorización del organismo bajo cuya administración éste se
encuentre. Tratándose de un bien fiscal, deberá acompañarse autorización del Ministerio de
Bienes Nacionales.

4. Se deberá demostrar el alumbramiento de las aguas en la obra de captación.

5. Se deberá demostrar que las obras de captación no se encuentren ubicadas en las


zonas señaladas en el inciso segundo del artículo 63.

Cumplidos los requisitos señalados en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas


constituirá el derecho de aprovechamiento de conformidad con lo dispuesto en el inciso
primero del presente artículo.

55
E) Caudal ecológico

Según lo dispone el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, la Dirección General de
Aguas al constituir un derecho de aprovechamiento de aguas debe velar por la
preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello
establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se
constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes
para cada fuente superficial.

a) Concepto de caudal ecológico mínimo

Caudal ecológico es aquel caudal mínimo que deben contener las fuentes naturales
superficiales, para los efectos de la preservación de la naturaleza y la protección del
medio ambiente, esto es, para la protección de la flora y fauna y los ecosistemas
existentes en ellas.

b) Derechos afectos al caudal ecológico

Conforme a lo términos del artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, el caudal
ecológico sólo podrá afectar a los nuevos derechos que se constituyan. Sin embargo,
desde hace más de una década a la fecha, la Dirección General de Aguas ha constituido
derechos de aprovechamiento sujetos al respeto de un caudal ecológico mínimo.

c) Determinación del caudal ecológico

El caudal ecológico mínimo lo determinará la Dirección General de Aguas y no


podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente
superficial.

d) Situaciones excepcionales

En casos calificados, y previo informe favorable de la Comisión Regional de Medio


Ambiente respectiva, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado,
fijar caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación establecida en el
inciso anterior, no pudiendo afectar derechos de aprovechamiento existentes.

Si la respectiva fuente natural recorre más de una Región, el informe será evacuado
por la Comisión Nacional del Medio Ambiente. El caudal ecológico que se fije en virtud de
lo dispuesto en el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas no podrá ser superior al cuarenta
por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial”.

56
PROCEDIMIENTO CONCESIONAL DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Gonzalo Arévalo Cunich


Profesor de Derecho de Aguas
Pontificia Universidad Católica de Chile

I. INTRODUCCIÓN

El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio


de la inmensa mayoría de las actividades económicas. Es por ello, que este recurso cada
vez adquiere más importancia, se ha vuelto en un recurso valioso económicamente y
esencial en términos de servicios y necesidades sociales.

En nuestra legislación las aguas son bienes nacionales de uso público. Así, lo
dispone expresamente el artículo 5º del Código de Aguas, al disponer que las aguas son
bienes nacionales de uso público y que se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones que dicho ordenamiento
establece.

Al respecto, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 589 del Código Civil,
“Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda". Agrega
el inciso 2º que "Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, se
llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”.

Consecuente con lo anterior, se puede afirmar que todas las aguas terrestres
ubicadas dentro del territorio de la República son susceptibles de dominio, sin embargo,
el único titular de ese derecho es el Estado. Se quiso de este modo, y al igual que en
materia minera, otorgar al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas, otorgando a
los particulares solo el aprovechamiento de ellas.

Las premisas básicas sobre las cuales descansa todo el sistema legal de las aguas en
Chile son, en primer término, la calificación jurídica de ellas como bienes nacionales de
uso público, declaración contenida en el artículo 5º del Código de Aguas y en el artículo
595 del Código Civil; y, en segundo lugar, la circunstancia de que los derechos de
aprovechamiento que se otorgan por la ley o la autoridad para usar y gozar de ellas son
derechos reales que gozan de garantía constitucional, como se aprecia de lo dispuesto
en el artículo 6º del Código de Aguas y en el artículo 19 Nº 24, inciso final, de la
Constitución Política de la República.

1
De acuerdo a lo señalado anteriormente, la utilización de las aguas se hace previa
constitución de un derecho de aprovechamiento, el que surge de un acto de la autoridad
o de una declaración de la ley.

II. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL DE DERECHOS DE


APROVECHAMIENTO DE AGUAS

A) Concepto de procedimiento administrativo

Todo procedimiento administrativo constituye un sistema racional y lógico que


determina la secuencia de actos que debe realizar la administración y los interesados
para los efectos de la obtención de un derecho de aprovechamiento de aguas.

Asimismo, puede señalarse que procedimiento es el conjunto de medios


destinados a asegurar la efectividad de los derechos de las personas. De esta forma,
conforman el procedimiento las diversas etapas que dan cuenta de la acción de los
organismos de la Administración del Estado.

Al respecto, cabe destacar que el artículo 18 de la Ley Nº 19.880, que Establece


Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial Nº 37.570, de fecha 29 de mayo
de 2003, define el procedimiento administrativo como una sucesión de actos trámite
vinculados entre sí, emanados de la Administración, y, en su caso, de particulares
interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo.

Agrega, el inciso segundo de la norma indicada, que todo procedimiento


administrativo consta de tres etapas, a saber: a) Etapa de Iniciación; b) Etapa de
Instrucción, y c) Etapa de Finalización.

En suma, el procedimiento es la manera o forma ordenada de conducir una


tramitación, que en el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas, se encuentra
claramente regulado en el párrafo primero del Título I, del Libro II del Código de Aguas.

B) Concepto de expediente administrativo

El conjunto de formalidades externas a que se sujeta un procedimiento


administrativo, da origen a un expediente, en el que deben encontrarse acompañadas y
agregadas todas las presentaciones, escritos, informes, técnicos y legales, y en general,
todas las diligencias que de oficio ordene la autoridad administrativa, en relación con
una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas u otras que sean de competencia
de la Dirección General de Aguas.

Al respecto es importante señalar que el inciso tercero del artículo 18 de la Ley Nº


19.880, dispone que "Todo procedimiento administrativo deberá constar en un

2
expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados
por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha
y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las
actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los
interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones
a que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de
ocurrencia o egreso".

Concluye el inciso final del artículo 18 indicado, señalando que el órgano


administrativo correspondiente, deberá llevar un registro actualizado, escrito o
electrónico, al que podrán tener acceso en forma permanente los interesados, y en el
que deberán constar las actuaciones realizadas en el expediente administrativo, con
indicación de la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío.

C) Procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas

a) Función pública

Primeramente, debemos señalar que el ejercicio de las atribuciones jurídicas con


que está dotada una autoridad administrativa constituye una función, esto es, una
obligación de dar cuenta de su efectivo servicio al fin para el cual fue creada, de justificar
su utilización y de justificar que ha actuado en conformidad a Derecho sobre la base de
unos hechos, actos o conductas dados.

Así, las funciones de un servicio son los fines de bien público que la ley ha radicado
en el ámbito de su acción, y para el cumplimiento de los cuales ha dotado a sus
autoridades y funcionarios de las potestades inherentes.

La función, en consecuencia, importa la obligación de cumplir el fin racionalmente


y lleva consigo una asignación de poder, legalmente regulado, para asegurar su eficiente
cumplimiento. Ahora bien, las atribuciones implícitas en la función, en cuanto configuran
una forma de poder, dan origen a decretos y resoluciones de las autoridades
administrativas.

b) Procedimiento concesional para el otorgamiento de derechos de


aprovechamiento de aguas

El procedimiento administrativo para la constitución originaria de derechos de


aprovechamiento de aguas se encuentra constituido por un conjunto de actos
relacionados entre sí que la autoridad administrativa realiza con un fin determinado,
cual es la creación de un acto administrativo terminal, y que está precedido por actos
preparatorios o instrumentales y seguidos de otros que tienen carácter material y
formal.

3
Así, el procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas es un
procedimiento administrativo reglado que da origen a un acto administrativo
(Resolución del Director General de Aguas o Decreto Supremo del Presidente de la
República, según corresponda), que hace nacer en favor de un particular un derecho de
aprovechamiento.

De esta forma, el derecho de aprovechamiento es una concesión por medio de la


cual se crea en favor del concesionario el derecho a ejercer una posesión exclusiva sobre
un bien público, como es el caso de las aguas que como se ha dicho son bienes
nacionales de uso público.

Este procedimiento se encuentra regulado y conformado por normas


constitucionales que resguardan la legalidad del procedimiento y los principios
fundamentales en los que está inspirado el actuar de la administración. Así, el artículo 6º
de la Constitución Política de la República señala que los órganos del Estado deben
someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Este
precepto consagra el principio de legalidad constitucional de los órganos de la
administración.

Dicho precepto resulta obligatorio, no sólo para los integrantes de los órganos de
la Administración del Estado, sino que también a toda persona, institución o grupo. De
modo tal, que toda infracción a la norma indicada, dará lugar a las responsabilidades y
sanciones que determine la ley.

Por su parte, el artículo 7º de la Constitución, en lo que acertadamente el profesor


Eduardo Soto Kloss denomina la “Regla de Oro del Derecho Público Chileno, establece
ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o de las leyes”. La
misma norma dispone que “los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia en la forma que
prescribe la ley”.

Así, los órganos del Estado, entre ellos los órganos de la administración, actúan
válidamente en el derecho si lo hacen dentro de su competencia, previa investidura
regular de sus integrantes y en la forma que prescriba la ley. De este modo, la actuación
de los órganos de la administración importa el ejercicio de potestades jurídicas
administrativas que la Constitución les ha conferido con la finalidad de concretar la
función administrativa, en especial a través de la dictación de actos administrativos.

Este principio se encuentra ratificado por lo señalado en el artículo 2º de la Ley Nº


18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que
dispone que los órganos de la Administración del Estado deberán someter su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más

4
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes.

En relación con esta materia, debe tenerse presente lo previsto en el artículo 38 de


la Constitución, en el sentido que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado, de sus organismos y municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

III. PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL

Principios en materia procesal administrativa, son el conjunto de bases o


resguardos mínimos que deben estar presentes en todo procedimiento, con el objeto de
regular y condicionar los actos de la administración y de los particulares.

Dentro de estos principios, podemos destacar los siguientes:

a) La seguridad, esto es, que proporcione a las partes que intervienen en el


procedimiento la oportunidad de alegar y probar sus derechos en absoluta y perfecta
igualdad de condiciones.

b) La brevedad, o sea, que el procedimiento esté exento de trámites inútiles que


puedan dificultar la pronta constitución del derecho solicitado, y la oportuna resolución
de las controversias suscitadas durante la tramitación del procedimiento.

En relación con este principio se encuentra el denominado de la no formalización,


en virtud del cual el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo
que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia
indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.

c) La economía precedimental, en el sentido que los participantes en el


procedimiento concesional tengan que efectuar los menores desembolsos pecuniarios
posibles para obtener el derecho de aprovechamiento, o para hacer valer los
fundamentos de las oposiciones, en su caso.

d) La actividad, entendiendo por tal dotar a la Administración del mayor numero


posible de atribuciones, a objeto de que dentro del procedimiento, pueda tener un
papel activo y de dirección efectiva del mismo.

e) La imparcialidad, en términos tales que la Administración debe actuar con


objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la
substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

5
f) La inexcusabilidad, de forma tal que la Administración se encuentra obligada a
dictar una resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que
sea su forma de iniciación.

g) Principio conclusivo, que se funda en que todo procedimiento administrativo se


encuentra destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie
sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.

Ahora bien, y en lo referente al procedimiento administrativo para la concesión de


derechos de aprovechamiento de aguas supone la regulación de las relaciones jurídicas
entre la autoridad y el particular interesado o afectado al aumentar la esfera de
relaciones entre la administración y los particulares, la relación jurídica administración-
particular, hace entrar en juego no sólo nuevos intereses, sino verdaderos derechos en
estos últimos; dichos derechos no pueden ser desconocidos por la administración y por
eso las resoluciones que ésta adopta, y el camino que sigue para pronunciarlas, tienden
al igual que los tribunales, a la consecución del orden público, a la realización del
derecho, en otras palabras, a la actuación y cumplimiento de la voluntad concreta de la
ley.

El fin al cual debe orientarse el procedimiento administrativo, al obtener una


decisión o pronunciamiento de la autoridad, es la declaración o constitución de un
derecho. Respecto de este objetivo es que se pueden percibir principios básicos que le
dan validez. Estos principios son:

1. Radicación

De conformidad al artículo 130 del Código de Aguas las solicitudes de derecho de


aprovechamiento de aguas deben presentarse ante la oficina de la Dirección General de
Aguas del lugar o ante el Gobernador Provincial respectivo. Esto significa que si en el
lugar donde se encuentra ubicado el derecho de aprovechamiento que se solicita, existe
oficina de la Dirección General de Aguas, la solicitud debe presentarse en esa oficina. En
caso contrario, la petición debe presentarse en la gobernación provincial respectiva, que
es aquella que tiene competencia en la provincia donde se encuentra el derecho que se
1
solicita.

Pues bien, si el procedimiento se inicia ante la Dirección General de Aguas todos


los trámites posteriores deben continuar efectuándose ante ella, y en caso contrario, si
el procedimiento se ha iniciado ante una gobernación provincial tanto las oposiciones
como las respuestas a ellas, deben forzosamente continuarse ante esa misma
gobernación.

1
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).

6
Según el mismo principio, en caso que fuese necesario modificar o rectificar una
solicitud, la modificación o rectificación debe presentarse ante la misma autoridad
administrativa que recibió la solicitud primitiva.

En aquellos casos en que la solicitud haya sido presentada ante la gobernación


provincial respectiva, ésta deberá remitir los antecedentes a la Dirección General de
Aguas, dentro de los plazos que establece el artículo 133 del Código de Aguas.

2. Publicidad

En virtud de este principio todos aquellos que tengan algún tipo de relaciones sean
directas o indirectas con las solicitudes y el posterior actuar de la administración, pueden
tomar oportuno conocimiento de los actos de terceros y de la autoridad que pudieren
afectarlos.

Este principio se manifiesta y concreta en la exigencia de notificar y publicar


solicitudes, resoluciones administrativas, oposiciones, etc. La publicidad en el
procedimiento concesional, es un requisito de validez del mismo. Así la ausencia de
notificación al afectado en el procedimiento administrativo seguido ante la autoridad de
aguas, vicia las actuaciones en él realizadas y, en consecuencia, invalida las resoluciones
que se hubiesen dictado, tanto más cuando la legislación de aguas expresamente
dispone que al constituirse derechos de aprovechamiento no se perjudiquen o
menoscaben derechos de terceros.

En relación con el principio en estudio, cabe tener presente lo previsto en el


artículo 3 de la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado,
que dispone que los órganos de Administración del Estado deberán observar los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio
del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativas, y garantizará la debida autonomía de los
grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando
el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad
con la Constitución Política y las leyes.

Es así, que en los procedimientos administrativos los órganos de la administración


del Estado, deberán dar cumplimiento a los principios de transparencia y publicidad, de
forma tal de permitir y promover el conocimiento, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en él. En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en
la ley o en sus reglamentos, son públicos los actos administrativos de dichos órganos y
los fundamentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial. (artículo
16 de la Ley Nº 19.880).

También, es importante destacar lo previsto en el artículo 11 bis de la ley citada,


en el sentido que los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el

7
principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y
especiales que lo regulan.

Es así, que la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que


permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos
de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.

De esta forma, son públicos los actos administrativos de los órganos de la


Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial.

Sin embargo, en aquellos casos de documentos o antecedentes que contengan


información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del
órgano requerido, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, deberá comunicar
mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información
correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos
solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.

Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo
de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, la cual se entenderá
practicada al tercer día de despachada la correspondiente carta certificada. La oposición
deberá presentarse por escrito y no requerirá expresión de causa. Deducida la oposición
en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la
documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial en contrario, dictada
conforme al procedimiento que establece la propia ley.

En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede


a la publicidad de dicha información, a menos que el jefe superior requerido estime
fundadamente que la divulgación de la información involucrada afecta sensiblemente los
derechos o intereses de los terceros titulares de la misma. El jefe superior del órgano
requerido deberá pronunciarse sobre la petición, sea entregando la documentación
solicitada o negándose a ello, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde
la formulación del requerimiento, o desde la expiración del plazo concedido al tercero
afectado, en el caso previsto en el inciso séptimo.

El jefe superior del órgano requerido deberá proporcionar la documentación que


se les solicite, salvo que concurra alguna de las causales que establece el inciso siguiente,
que le autorizan a negarse. En este caso, su negativa a entregar la documentación
deberá formularse por escrito y fundadamente, especificando las razones que en cada
caso motiven su decisión.

Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar la entrega de los documentos
o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales
o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de

8
las funciones del órgano requerido; la oposición deducida en tiempo y forma por los
terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en los documentos
requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes
requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, según
calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido, y el que la
publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional. Uno o más reglamentos
establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que
obren en poder de los órganos de la Administración del Estado.

Finalmente, el artículo 11 ter. de la citada ley establece el procedimiento para


reclamar en contra de la resolución del órgano de la Administración que no dé lugar a la
publicidad de la documentación requerida por razones distintas de las indicadas por la
ley.

Es importante tener presente que el legislador ha distinguido entre el


conocimiento de los documentos que integran un expediente destinado a producir un
acto administrativo, por una parte, y el acceso a los actos administrativos terminales, por
la otra.

Así, y de acuerdo a los claros términos de lo previsto en los artículos 17, letra a) y
21 de la Ley N° 18.880, el derecho a tomar conocimiento del estado de la tramitación del
procedimiento, en cualquier momento, se confiere sólo a quienes tengan la condición de
“interesados” y comporta la facultad de obtener copia autorizada de los documentos
que rolan en el expediente administrativo respectivo.

Por su parte, cualquier persona puede acceder a los actos administrativos cuya
tramitación se encuentre finalizada, salvas las excepciones establecidas en el artículo 13
2
de la Ley N° 18.575.

3. Gratuidad

En virtud de este principio, se quiere evitar todo gasto inútil o hacer incurrir en
gastos injustificados a quienes solicitan de la administración una actuación que la ley ha
requerido para la obtención o para el ejercicio de un derecho. Ello, no significa que toda
gestión o trámite que se realice esté exento de gastos, solamente se justifica en la
medida que lo solicite el interesado, pues cuando la gestión proviene a iniciativa de la
Dirección General de Aguas es este Servicio quién lo debe sufragar.

De otro lado, el principio de la gratuidad supone que en el procedimiento


administrativo de concesión de derechos de aprovechamiento de aguas, las actuaciones

2
Nota: Ver dictamen N° 55.331, de 5 de noviembre de 2004. Gaceta Jurídica
N° 293, año 2004, página 276.

9
de los órganos de la administración del Estado que intervienen en él, especialmente
aquellas emanadas de la Dirección General de Aguas, son gratuitas para los interesados,
salvo que exista una disposición legal que disponga lo contrario. (artículo 6° de la Ley Nº
19.880).

Asimismo, la ausencia de solemnidades, la brevedad de los plazos fijados para


publicaciones, presentar solicitudes, y formular oposiciones es otra expresión más del
3
principio estudiado, pues de esta forma se abaratan los costos de tramitación.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017, que modifica el actual
Código de Aguas, se perfecciona el sistema de remates de solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas, cuando existen dos o más peticiones sobre las mismas aguas
y no hubiese recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, evento en el
cual los interesados deberán concurrir a un remate de los derechos, adjudicándoselos
aquellos que ofrezcan una mayor cantidad de dinero por los mismos.

4. Oficialidad

Este principio indica la impulsión de oficio a que está obligada la administración


como encargada de la satisfacción de las necesidades públicas, misión que se le impone
como un deber jurídico. De allí que el procedimiento administrativo asuma un carácter
inquisitivo, y no meramente dispositivo. La administración se encuentra, pues, en el
deber jurídico de realizar toda la actividad necesaria para la satisfacción del bien común,
cualquiera sea la actividad. Al interesado o peticionario le corresponde la iniciativa en
cuanto a dar origen a este procedimiento, presentar publicaciones y oponerse según
corresponda. Mientras que la Dirección General de Aguas es la que debe determinar las
medidas técnicas que deben efectuarse en todos los asuntos sometidos a su
4
conocimiento.

En relación con lo anterior, cabe señalar que de conformidad con lo previsto en el


artículo 7° de la Ley Nº 19.880, los procedimientos administrativos, dentro de los cuales
se incluye el concesional de derechos de aprovechamiento de aguas, se encuentran
sometidos al criterio de la celeridad, entendiendo por tal el que el procedimiento sea
impulsado de oficio en todos sus trámites.

En virtud de lo anterior, las autoridades y órganos de la Administración del Estado


deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y
en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y
removiendo todo obstáculo que pudiera afectar a su pronta y debida decisión.

3
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).
4
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).

10
5. Justo y debido procedimiento

La garantía constitucional del debido proceso se encuentra consagrada en el


artículo 19 Nº 3° de la Constitución Política de la República, el que en su inciso 5º
dispone que: “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso legalmente tramitado, corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

De este modo, toda autoridad que ejerza jurisdicción, dentro de las cuales no sólo
se encuentran los tribunales de justicia, sino que también otros organismos como la
Contraloría General de la República, el Servicio de Impuestos Internos, y por cierto, la
Dirección General de Aguas, debe observar y someterse a las normas legales que regulan
la substanciación justa y racional de los juicios y contiendas.

El principio indicado es una lógica consecuencia de otra importante garantía


constitucional, como es la de la “igualdad ante la ley”, con la que se pretende que toda
persona que recurra ante los tribunales ordinarios de justicia, o ante autoridades
administrativas que en virtud de la Constitución y la ley ejerzan jurisdicción, para la
protección de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurídica, sin que
existan privilegios y sin que sean admisibles discriminaciones de ningún tipo.

Así, para que una resolución de la autoridad judicial o administrativa, sea válida
requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de un proceso previo, legalmente tramitado. En virtud de ello, toda


resolución debe haber sido pronunciada, luego de haber oído previamente a las partes, y
que ellas hayan rendido, o al menos tenido la posibilidad de rendir sus pruebas.

b) Que la ley haya establecido un racional y justo procedimiento. En caso que la ley
nada diga, corresponderá a la autoridad, antes de resolver la cuestión controvertida,
cumplir con la exigencia constitucional del racional y justo procedimiento, puesto que en
caso contrario, dicho acto podrá ser declarado nulo por la justicia ordinaria.

De este modo, todos los procedimientos judiciales en materia de aguas que


pasarán a indicarse deben cumplir con los elementos que constituyen un “racional y
justo procedimiento”, los que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

1. Notificación y audiencia al afectado, pudiendo procederse en su rebeldía ante su


no comparecencia, luego de haber sido válidamente notificado.

2. Posibilidad de que ambas partes presenten sus pruebas, la recepción de ellas, y


su examen por el tribunal.

11
3. Que la sentencia sea dictada dentro de un plazo razonable.

4. Que la sentencia sea dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo.

5. Que exista la posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior que
también sea igualmente imparcial y objetiva.

De lo expuesto se sigue también, que todos los órganos jurisdiccionales, sólo


pueden ejercer sus facultades en el ámbito del justo y debido proceso.

En consecuencia, si se desconoce este principio, no sólo se vulnera una garantía


fundamental consagrada en nuestra Carta Fundamental, sino que también importa que
el órgano administrativo (la Dirección General de Aguas), actúe fuera de la órbita de su
competencia.

A todo lo anterior, debe agregarse que el principio del justo y debido


procedimiento supone no sólo el fiel cumplimiento de las normas que regulan la
tramitación del procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento, sino que
además, que la resolución terminal se encuentre conforme a derecho.

En fin, este principio, supone también, que las exigencias que puede establecer la
administración deben ser racionales, justas, iguales para todos. También importa que los
actos administrativos deben emitirse en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos
establecidos en la ley.

Esta garantía constitucional tiene por objeto impedir expresiones de ilicitud o


abierta arbitrariedad en el juzgamiento, a fin de asegurar un juicio justo que conduzca a
una decisión que se asiente en motivos y fundamentos razonables.

Finalmente, y en virtud del principio de eficiencia funcional consagrado en los


artículos 5° y 8° de la Ley Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del
Estado, los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos. Así, la Dirección
General de Aguas debe procurar que sus gestiones y actuaciones se cumplan dentro de
plazos razonables, de modo tal que en caso de cualquier demora injustificada
corresponde adoptar las medidas tendientes a determinar la responsabilidad
administrativa de los funcionarios causantes de la demora.

6. Principio de la bilateralidad de la audiencia

En íntima relación con el principio del justo y debido procedimiento, se encuentra


el de la bilateralidad de la audiencia, que tiene por objeto que tanto el peticionario,
como los opositores y en general todos los que participen en el procedimiento
concesional deben tener las mismas oportunidades para efectuar sus alegaciones y
probanzas en defensa sus derechos en absoluta y perfecta igualdad de condiciones.

12
7. Principio de impugnabilidad y jerarquía

El principio de la impugnabilidad tiene su fundamento en el hecho que todo acto


administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos o
judiciales establecidos en la ley (artículo 15 de la Ley Nº 19.880). En efecto, en el caso del
Código de Aguas, las resoluciones del Director General de Aguas o de los funcionarios de
su dependencia que obren en virtud de una delegación que el citado funcionario les
haya otorgado, son susceptibles de recursos de reconsideración (artículo 136 del Código
de Aguas), ante el propio Director General de Aguas, y del recurso de reclamación
(artículo 137 del Código de Aguas), ante la Corte de Apelaciones ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna.

8. Principios de la eficiencia y eficacia

Entre los principios jurídicos públicos inspiradores de la Administración del Estado,


consagrados positivamente en nuestra Constitución Política, se encuentran los de la
eficacia y eficiencia del Estado, que se traduce en lo que se ha dado en llamar la
“Servicialidad del Estado”, contenida en el artículo 1°, inciso 4° de la Carta Fundamental,
y en cuya virtud, corresponde al Estado procurar el bien común, contribuyendo a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de sus integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto
de los derechos y garantías que el propio texto constitucional establece.

En igual sentido, se encuentra lo previsto en el artículo 3° de la Ley Nº 18.575,


sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que dispone como deber de la
Administración atender las necesidades públicas en forma continua y permanente y
fomentar el desarrollo del país, a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere
la Constitución y las leyes, y de aprobar, ejecutar y controlar las políticas, planes
programas y acciones de alcance regional y comunal.

Así, el principio de la eficacia tiene por finalidad que la Administración utiliza en


forma eficaz de los recursos disponibles, minimizando su empleo. Por otra parte, a
través del principio de la eficiencia, la Administración debe conseguir sus objetivos con el
menor consumo posible de recursos.

Como puede advertirse, nuestro actual ordenamiento constitucional ha


establecido las normas necesarias, a través de las cuales se ha pasado de una concepción
pasiva de la Administración a una concepción de una Administración actuante o activa,
para que los servicios mejoren, para que las realizaciones sean satisfactorias, para que
las obras surjan, etc. En suma, el Orden Constitucional exige a la Administración actuar
en aras de remover con eficacia los obstáculos que impiden el pleno desarrollo de las
personas naturales o jurídicas.

13
En suma, el fundamento último de los principios de la eficiencia y eficacia, es que
los proyectos de las personas efectivamente se ejecuten, que las obras surjan, etc., para
lo cual, constituye un deber de la Administración tener una actuación que facilite e
impida con eficacia los obstáculos que puedan surgir en las tramitaciones que se realizan
ante ella.

Finalmente, cabe señalar que los principios indicados suponen la existencia de


derechos subjetivos anteriores al reconocimiento estatal, de forma tal que el Estado se
obliga a respetar los derechos y garantías establecidas por el constituyente, derechos
que obviamente deben ejercerse en la forma indicada en la Constitución Política de la
República, y sin que ello menoscabe los derechos de terceros.

IV. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL DE DERECHOS DE


APROVECHAMIENTO DE AGUAS

A) Etapa petitoria

Esta etapa comienza con lo que se denomina el impulso procedimental, esto es,
con una pretensión de un particular formulada ante la administración. Este impulso
procedimental es muy importante por cuanto constituye el inicio del procedimiento
concesional.

La etapa petitoria comprende todos aquellos actos que configuran el impulso


procedimental, y que pone en movimiento el ejercicio de las potestades públicas de la
administración del Estado con fines normativos. La posibilidad que tiene cualquier
particular de presentar solicitudes a la administración, que tengan por objeto obtener un
derecho de aprovechamiento de aguas, se encuentra amparada por un derecho que
tiene su configuración propia y distinta; y que se conoce como el derecho de petición.

a) Normas constitucionales en que se funda la Etapa Petitoria del procedimiento


concesional de derechos de aprovechamiento de aguas

1. Derecho de petición

Esta etapa, se encuentra fundada en normas constitucionales que regulan el


derecho de petición. Al respecto, el profesor Eduardo Soto Kloss define la petición como
el requerimiento expreso y formal que una persona natural o jurídica hace a un
determinado órgano administrativo con el objeto que este emita un pronunciamiento o
decisión confiriéndole un derecho o reconociéndole una determinada situación jurídica,
decisión que la administración debe adoptar según un procedimiento administrativo
determinado.

Así, el artículo 19 Nº 14 de la Constitución Política de la República asegura a todas


las personas “el derecho a presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de

14
interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes”.

Esta norma constituye un instrumento eficaz con el objeto evitar, de parte de la


Administración, conductas o actitudes de desidia, tramitación lenta y engorrosa. En
virtud de ella, el peticionario de un derecho de aprovechamiento se encuentra
amparado desde la fase inicial del procedimiento concesional.

De este modo, la Administración al momento de recibir las peticiones, se


encuentra en la necesidad de satisfacer el interés público que existe de por medio. De
allí surge la obligatoriedad de dar respuesta a las solicitudes en forma oportuna, para
5
cuyo efecto el Código de Aguas ha establecido un plazo máximo en su artículo 134.

2. Garantía de igualdad ante la ley

El artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República consagra la garantía


de igualdad ante la ley. En virtud de ella, en Chile no existen ni personas ni grupos
privilegiados, de tal forma que la administración no puede establecer en el
procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas discriminaciones
arbitrarias de ningún tipo, como tampoco establecer privilegios en favor de algunos
peticionarios respecto de otros

b) Normas constitucionales que garantizan la libertada para acceder a un derecho


de aprovechamiento de aguas

1. Derecho a la propiedad

El artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República consagra el derecho


constitucional de la libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación
toda y la ley lo declare así. Agrega la norma en su inciso 2 que una ley de quórum
calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

El Tribunal Constitucional ha señalado que "El ámbito de aplicación del numeral 23


del artículo 19 de la Constitución Política de la República es el correspondiente al
derecho a la adquisición de bienes cuya propiedad no se tiene, consagrando una plena
libertad para adquirirlos, con la sola limitación de aquellos que la naturaleza ha hecho

5
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993).

15
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
6
declare así".

En igual sentido, la Excma. Corte Suprema ha sentenciado que "lo que reconoce la
Constitución en el artículo 19 Nº 23 es la aptitud genérica y sin discriminaciones que
tienen los particulares para adquirir todo tipo de bienes protegiendo esta posibilidad
eventual de exclusiones unilaterales de la autoridad de ciertos bienes, reconociéndose
así el derecho prioritario de los particulares frente al Estado para impedir que éste
pueda ejercer limitaciones abusivas o arbitrarias a esta libertad de incrementar la
propiedad privada".7 (Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, Revista de Derecho y
Jurisprudencia Nº 85, sec. 5, pág. 186).

Precisado lo anterior, cabe tener presente que la norma constitucional entiende


por bienes no solamente las cosas corporales, sino que también las incorporales, como
es el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas.

Así, en virtud de la norma constitucional mencionada, nadie puede ser impedido


de acceder a un derecho de aprovechamiento por actos arbitrarios de parte de la
autoridad, pues en dicha caso los afectados podrían entablar la acción jurisdiccional de
resguardo, esto es, un recurso de protección.

2. Derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la


moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la
regulen

El artículo 19 Nº 21 de la Constitución establece “el derecho a desarrollar cualquier


actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas que la regulen”.

En virtud del mencionado precepto constitucional se asegura a todas las personas


el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica, sea que lo haga en
forma personal, en sociedad o en cualquier otra forma de asociación siempre que ésta
sea lícita, con la única condición de respetar las normas que regulan la actividad de que
se trate, y que la actividad económica no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional.

Como puede advertirse, el fundamento de la garantía indicada se encuentra en dar


resguardo a la libertad económica, dando amplia protección a la iniciativa privada, y
fijando con absoluta precisión la forma y condiciones en que el Estado puede entrar a

6
Tribunal Constitucional, Rol Nº 115, de 3 de diciembre de 1990, considerandos 21 y
22.
7
Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia Nº 85, sec.
5, pág. 186.

16
intervenir en actividades empresariales, imponiéndole las condiciones que permitan
proteger los principios que regulan la iniciativa privada y la subsidiariedad del Estado.

De esta forma, cualquier persona que requiera para desarrollar una determinada
actividad económica, del recurso hídrico, tiene el derecho a solicitar a la Dirección
General de Aguas un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas.

c) Requisitos de ejercicio de las presentaciones ante la Dirección General de Aguas

La tramitación de una solicitud de derecho de aprovechamiento comienza con una


presentación ante el Director General de Aguas o ante el Gobernador Provincial
respectivo, según corresponda, la que debe cumplir con los requisitos específicos que
establece el artículo 140 del Código de Aguas, dentro de los que cabe destacar aquellos
que revisten el carácter de esenciales, cuya omisión implica la denegación de la petición.

Estos requisitos esenciales son los siguientes:

1. El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del


álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su naturaleza, esto es, si son superficiales
o subterráneas, corrientes o detenidas y la provincia en que están ubicadas o que
recorren.

Tratándose de aguas subterráneas, se precisará la comuna en que se ubicará la


captación y el área de protección que se solicita;

2. La cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de


tiempo

Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se


necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el
volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos;

3. El o los puntos donde se desea captar el agua.

Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicado en el álveo, se


entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la intersección del nivel de
aguas máximas de dicha obra con la corriente natural.

En el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de


restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución;

4. El modo de extraer las aguas

5. La naturaleza del derecho que se solicita, esto es, si es consuntivo o no

17
consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o alternado con
otras personas, y.

6. En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de agua


superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 5, el
solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de
agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección
General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios
para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una
declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen.

Este último requisito es exigido a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.017,


que modifica al actual Código de Aguas, y atendida su importancia, pasaremos a referirnos a
ella.

1. Concepto de memoria explicativa

La nueva ley no define lo que debemos entender por memoria explicativa, sin
embargo señala alguna de sus características, las que nos permite formular una definición
de ella.

Así, podemos decir que la memoria explicativa es un documento que reviste la


naturaleza de una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se
incorporan y por medio de la cual el peticionario de un derecho de aprovechamiento indica
la cantidad de agua que necesita extraer y el uso que dará a las aguas sobre las que solicita
un derecho de aprovechamiento

2. Personas que deben presentar la memoria explicativa

Los titulares de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas que se


encuentren pendientes a la fecha de publicación de la nueva ley, deberán acompañar a la
Dirección General de Aguas la memoria explicativa en los siguientes casos:

a) Tratándose de solicitudes de derechos de aprovechamiento no consuntivos, en que


se solicite en una o más presentaciones, un volumen superior a 100 litros por segundo, en el
caso de peticiones que correspondan a las Regiones Primera a Metropolitana, ambas
inclusive, y a 500 litros por segundo en el caso del resto de las Regiones.

b) En caso de solicitudes de derechos de aprovechamiento consuntivos en que se


solicite en una o más presentaciones, un volumen superior a 10 litros por segundo, en el
caso de peticiones que correspondan a las Regiones Primera a Metropolitana, ambas
inclusive, y a 50 litros por segundo en el caso del resto de las Regiones.

En consecuencia, los titulares de solicitudes de derechos de aprovechamiento de

18
aguas cuyos caudales en una o más presentaciones sean inferiores a los indicados en los
numerales 1 y 2 anteriores, no estarán obligados a presentar a la Dirección General de
Aguas la memoria explicativa.

Al respecto, cabe destacar que la norma indicada se refiere a solicitudes cuyos


caudales “en una o más presentaciones sean inferiores a…………”., de modo tal que si una
persona es titular de más de una solicitud y la suma de las ellas excede los caudales mínimos
afectos a la carga de presentar la memoria explicativa, deberá acompañar dicho documento
a la Dirección General de Aguas.

3. Naturaleza de la memoria explicativa

La memoria explicativa se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad


de los antecedentes que en ella se incorporen, con todas las consecuencias legales que ello
supone.

4. Sanción por el incumplimiento de la obligación de acompañar la memoria explicativa

La ley no establece una sanción específica por el incumplimiento de la obligación de


presentar la memoria explicativa, pero ella no puede ser otra que la denegación de la
solicitud, atendido lo previsto en el artículo 43 de la Ley N° 19.880, sobre bases generales de
los procedimientos administrativos.

En efecto, el incumplimiento por parte del interesado de una carga establecida por la
ley, supone un ánimo de abandono del procedimiento para obtener un derecho de
aprovechamiento de aguas, siendo para ello necesario que la Dirección General de Aguas
aperciba al interesado para que dentro del plazo que le señale acompañe la memoria
explicativa.

5. El uso que se dará a las aguas señalado en la memoria no condiciona la utilización


de las aguas, luego de constituido el derecho de aprovechamiento de aguas

De acuerdo a los claros términos de lo previsto en el numeral 7° del artículo 149 del
Código de Aguas, el derecho de aprovechamiento constituido de conformidad a dicha
norma, no quedará en modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los
sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen
pertinentes.

d) Publicidad de las solicitudes presentadas ante la Dirección General de Aguas

Una vez presentada la solicitud el interesado debe proceder a su costa a efectuar


las publicaciones que ordena el artículo 131 del Código de Aguas, esto es, por una sola

19
vez en el Diario Oficial, los días primero o quince de cada mes o el primer día inmediato
si aquellos fueren feriados, y en forma destacada en un diario de Santiago.

Además, las presentaciones que no correspondan a la Región Metropolitana se


deben publicar, además, en un diario o periódico de la provincia respectiva y si no lo
hubiere, en uno de la capital de la región correspondiente.

Las publicaciones deben efectuarse dentro del plazo fatal de 30 días contados
desde la fecha de su presentación.

Además, y de conformidad con la Ley N° 20.017, la presentación o extracto se


difundirá, a costa del interesado, al menos tres veces por una radioemisora de cobertura
regional, dejándose constancia de ello en el medio de comunicación respectivo.

De conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 131 del Código de


Aguas, las publicaciones pueden efectuarse íntegramente o en un extracto que debe
contener, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia. A este respecto,
debe señalarse que el desarrollo jurisprudencial de la Contraloría General de la
República y de la Dirección General de Aguas ha determinado que los datos necesarios
para la acertada inteligencia de la petición son aquellos establecidos en el artículo 140
Código de Aguas.

B) Etapa de Instrucción o de Actos Trámite

De conformidad con la definición legal dada en el artículo 34 de la Ley Nº 19.880,


“los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la determinación, conocimiento y
comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse el acto”.

Ahora bien, la etapa de actos de instrucción o de actos trámite, tiene por objeto la
determinación de los hechos en que se fundamentará la resolución del Director General
de Aguas, o el decreto del Presidente de la República, en su caso, por medio de la cual se
concederá o denegará el derecho de aprovechamiento solicitado.

Además, en esta etapa se estudian y ponderan todos los antecedentes y estudios


acompañados a la Dirección General de Aguas, como también los estudios que el citado
Servicio realice con el objeto de que el acto administrativo terminal se encuentre
debidamente fundado, tal como lo exige el artículo 134 del Código de Aguas.

Esta etapa se encuentra inspirada en diversos principios. Así, se tiene el de la


oficialidad que se trasunta en los estudios técnicos que la Dirección General de Aguas
ordena realizar, como también la exhibición de documentos, decretar inspecciones
oculares, etc.

20
También, en esta etapa se encuentra presente el principio de la bilateralidad de la
audiencia, que tiene por objeto que tanto los peticionarios como los eventuales
opositores, cuenten con las mismas posibilidades y oportunidades para presentar
antecedentes, informes técnicos y, en general, todos los demás documentos que
estimen pertinentes.

Cuando no se hubieren presentado oposiciones corresponde a la Dirección General


de Aguas estudiar los antecedentes y si lo estima pertinente, sea de oficio o por medio
de una solicitud del interesado, tiene las facultades para decretar las inspecciones
oculares, solicitar aclaraciones y pedir los informes que estime correspondientes para
mejor resolver (artículo 134 del Código de Aguas). Estas actuaciones las decreta la
Dirección General de Aguas, mediante resolución fundada, pues con esto se persigue
evitar exigencias que pudieran ser excesivamente onerosas para los interesados.

Si la Dirección General de Aguas estima necesario practicar inspección ocular


determinará la suma que el interesado debe consignar para cubrir los gastos de esta
diligencia (artículo 135 del Código de Aguas).

Esta inspección ocular o visita a terreno, puede tener distintos objetivos, como
son: efectuar mediciones de caudales (aforos), verificar la existencia de otros derechos
de aprovechamiento en el sector, constatar que los datos y antecedentes
proporcionados por el peticionario en su solicitud y publicaciones sean correctos, que el
punto de captación se encuentre correctamente definido, etc.

En relación con la materia, es importante dejar claramente establecido que la


determinación de la disponibilidad del recurso es una materia que es de competencia de
la Dirección General de Aguas, para lo cual debe efectuar las mediciones y estudios que
sean necesarios para dicha determinación.

C) Etapa Resolutiva

Esta etapa tiene por acto principal la resolución administrativa que pone término
al procedimiento, por cuanto con dicho acto se resuelve la pretensión administrativa del
particular. Este acto además es el punto de referencia y centro de todos los actos
procedimentales, sean anteriores, preparatorios o posteriores. No existiendo
oposiciones en este procedimiento, la resolución que constituye los derechos de
aprovechamiento es un acto administrativo más, pero, en el evento de existir
controversia ésta adquiere los caracteres de una verdadera sentencia definitiva que
resuelve el asunto sometido al conocimiento de la Dirección General de Aguas.

A) Resolución constitutiva del derecho de aprovechamiento

En nuestra legislación el derecho de aprovechamiento se constituye


originariamente por acto de autoridad, esto es, por resolución del Director General de

21
Aguas o por decreto supremo del Presidente de la República en los casos excepcionales a
los que se refiere el artículo 148 del Código de Aguas. La posesión de los derechos así
constituidos se adquiere con la competente inscripción.

Asimismo, y según lo previsto en el artículo 22 del Código de Aguas el derecho de


aprovechamiento sólo se puede constituir sobre aguas existentes en fuentes naturales y
en obras estatales de desarrollo del recurso.

Pues bien, y una vez terminada la tramitación de la solicitud de derecho de


aprovechamiento, la Dirección General de Aguas estudia los antecedentes que forman
parte del expediente administrativo respectivo y si se cumplen los presupuestos
previstos por el legislador, debe proceder a la constitución del derecho de
aprovechamiento solicitado.

En la actual legislación de aguas de nuestro país, la autoridad no puede denegar


una solicitud de derecho de aprovechamiento cuando el peticionario cumple con lo
requisitos establecidos en la ley. Existen garantías y principios en nuestro ordenamiento
jurídico que obligan a la administración a otorgar los derechos de aprovechamiento
cuando se cumplen las condiciones establecidas para ello.

Los presupuestos establecidos por el legislador para la constitución de derechos de


aprovechamiento, son los que pasan a indicarse, y se encuentran contenidos en los
artículos 22 y 141 inciso final del Código de Aguas:

1. Que exista caudal disponible

La disponibilidad del recurso puede ser de dos clases:

a) Disponibilidad física o material.

b) Disponibilidad jurídica.

La diferencia entre una y otra radica en que en el punto en que se está solicitando
el derecho de aprovechamiento es posible que escurra o que exista materialmente la
cantidad de agua que se está pidiendo. Esa es la disponibilidad física o material.

Sin embargo, puede ocurrir que sobre esos recursos hídricos, no obstante existir
ellos físicamente, no sea posible constituir nuevos derechos de aprovechamiento.
Entonces, a la cantidad de recursos sobre los que es efectivamente posible constituir
nuevos derechos de aprovechamiento se le denomina disponibilidad jurídica.

Respecto de la determinación de la disponibilidad del recurso, nuestra legislación


de aguas, dispone que ella debe ser determinada por la autoridad (Dirección General de
Aguas). En virtud de ello, y atendido que la norma jurídica (Código de Aguas y Resolución

22
DGA Nº 425, de 2007), remite a criterios técnicos, nos encontramos ante una potestad
reglada y no discrecional, precisamente por cuanto la utilización de reglas técnicas
permiten necesariamente una apreciación objetiva que no puede dejar margen alguno a
8
elección.

Así, en estos casos la actividad administrativa se encuentra plenamente reglada


por la norma (Código de Aguas y Resolución DGA Nº 425, de 2007), aunque
aparentemente pueda estimarse que no es así, en atención a que la norma utiliza un
concepto jurídico que es indeterminado (que la disponibilidad haya sido comprobada).
Pero ello, como se ha dicho, sólo es aparente y a simple primera vista, ya que la propia
norma está remitiendo a una serie de criterios extrajurídicos, procediéndose así a una
determinación legal indirecta.

De lo anterior, se desprende que la finalidad de la norma no es dejar a la


Administración un margen de apreciación para que ésta opere sobre la base de
valoraciones subjetivas, sino que, por el contrario, obligar a la Administración a realizar
una valoración objetiva, conforme a las reglas técnicas aplicables al caso.

El carácter reglado de la actividad administrativa y la inexistencia de margen de


discrecionalidad en este tipo de apreciaciones deriva de lo que M. Martín González,
llama la "objetividad técnica", esto es, si una determinada técnica es científica y, por
tanto, por definición, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no
dependen de la apreciación personal de un sujeto individual, es evidente que no pueda
en este aspecto hablarse "de completa discrecionalidad, sino que corresponde, por el
contrario, hablar poco menos que de regulación o sujeción a ciertas normas, las que en
este caso son normas técnicas".

2. Que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros

Una de las bases y presupuesto fundamental del Derecho de Aguas chileno es el


absoluto respeto por los derechos constituidos o reconocidos, es por ello que el artículo
22 del Código de Aguas dispone expresamente que al momento de constituirse un
derecho de aprovechamiento, en ningún caso pueden perjudicarse o menoscabarse
derechos de terceros.

3. Que la solicitud sea legalmente procedente

Significa que la solicitud haya sido legalmente tramitada; esto es, que contenga
todas y cada una de las menciones que exige el artículo 140 del Código de Aguas; que
haya sido publicada dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su presentación en
los diarios que ordena el Código de Aguas; que la solicitud se haya publicado

8
M. Martín González, en su obra "El Grado de Determinación Legal de los Conceptos
Jurídicos" (RAP, número 54, 1967, página 227).

23
íntegramente o que, si se publicó en extracto, que éste contenga todos los datos
necesarios para una acertada inteligencia por parte de los terceros de lo que se está
pidiendo; que si se presentaron oposiciones, éstas hayan sido rechazadas y que no
existan recursos pendientes en contra de tales resoluciones; que se hayan obtenido las
autorizaciones de otros organismos públicos que tienen competencia en el
procedimiento concesional, como es el caso de la Dirección de Fronteras y Límites del
Estado, el Ministerio de Bienes Nacionales, y las Municipalidades.

Asimismo, debe señalarse que la resolución por medio de la cual se constituye un


derecho de aprovechamiento deberá necesariamente contener los requisitos
establecidos en el artículo 149 del Código de Aguas.

B) Atribuciones de la autoridad para limitar el caudal y denegar parcialmente


solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas

1. Facultades del Director General de Aguas para limitar los caudales solicitados

El Director General de Aguas si no se dan los casos señalados en el inciso primero


del artículo 142 del Código de Aguas (situación de remate de derechos de
aprovechamiento de aguas), podrá, mediante resolución fundada, limitar el caudal de una
solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia
entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el
peticionario en la memoria explicativa señalada en el numeral 6° del artículo 140 del
mismo ordenamiento, y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre
caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de
aprovechamiento de aguas. Dicha tabla será fijada mediante decreto supremo firmado
por los Ministros de Obras Públicas, Minería, Agricultura y Economía.

Para que el Director General de Aguas pueda ejercer esta facultad es necesario la
concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;

b) Que no concurran las circunstancias que dan lugar al remate de derechos de


aprovechamiento de aguas;

c) Que manifiestamente no hubiera equivalencia entre el caudal solicitado, atendidos


los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa a que alude el numeral 6°
del artículo 140 del Código de Aguas, y aquellos señalados en la tabla de equivalencias
entre caudales de agua y usos, que reflejan las prácticas habituales en el país en materia
de aprovechamiento de aguas.

24
2. Facultad del Director General de Aguas para constituir derechos de
aprovechamiento en condiciones distintas de las solicitadas

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, cabe señalar que la nueva ley


(artículo 147, inc. 4°) faculta además al Director General de Aguas para constituir los
derechos de aprovechamiento en condiciones distintas de las solicitadas, cuando por
razones de disponibilidad del recurso ello no sea procedente.

En efecto, el Director General de Aguas podrá constituir los derechos de


aprovechamiento por caudales inferiores a los solicitados o con características diferentes,
siendo necesario para ello contar con el consentimiento expreso del interesado.

Así, será posible constituir en calidad de eventual un derecho de aprovechamiento


solicitado como permanente; otorgar un derecho en carácter de discontinuo, no obstante
haberse solicitado como continuo, etc.

3. Facultad del Director General de Aguas en materia de aguas subterráneas

El Director General de Aguas, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66,
67, 129 bis 1 y 141 inciso final, del Código de Aguas, procederá a la constitución de
derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del
respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo,
considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones
de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público.

4. Facultades del Presidente de la República para denegar parcialmente solicitudes


de derecho de aprovechamiento de aguas

Cuando sea necesario reservar el recurso hídrico para el abastecimiento de la


población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de
solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales y de interés
nacional, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, con informe de
la Dirección General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petición de derecho
de aprovechamiento. Este decreto se publicará por una sola vez en el Diario Oficial, el día
primero o quince de cada mes, o el primer día hábil inmediatamente siguiente si aquéllos
fueran feriados.

Para que el Presidente de la República pueda ejercer esta facultad es necesario la


concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;

25
b) Que no concurran las circunstancias que dan lugar al remate de derechos de
aprovechamiento de aguas;

c) Que el recurso hídrico deba ser reservado para el abastecimiento de la población


por no existir otros medios para obtener el agua, o que se trate de solicitudes de derechos
de aprovechamiento no consuntivos, y

d) Que la medida del Presidente de la República se encuentre fundada en


circunstancias excepcionales y de interés nacional y previo informe de la Dirección General
de Aguas.

Ahora bien, y según lo dispone el artículo 147 ter. del Código de Aguas, el afectado
por un decreto del Presidente de la República que disponga la denegación parcial de una
petición de derecho de aprovechamiento podrá reclamar de él ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de su
publicación.

A dicha reclamación (artículo 137 del Código de Aguas), les serán aplicable, en lo
pertinente, las normas contenidas en el Título XVIII del Libro I del Código de
Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del recurso de apelación en segunda
instancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General de Aguas, la cual
deberá informar al tenor del recurso.

La interposición del recurso de reclamación no suspenderá el cumplimiento de la


resolución, salvo orden expresa que disponga la suspensión.

5. Situación excepcional prevista en el artículo 148 del Código de Aguas

Según lo dispone el artículo 148 del Código de Aguas, el Presidente de la República


se encuentra facultado para que, en el caso del inciso primero del artículo 142 del mismo
ordenamiento, con informe de la Dirección General de Aguas y por circunstancias
excepcionales y de interés general, pueda constituir directamente el derecho de
aprovechamiento.

Esta norma se encontraba en el Código de Aguas antes de la modificación, la que ha


sido mantenida. Ahora bien, es importante distinguir esta facultad de aquella que el
artículo 147 ter del mismo ordenamiento también le confiere al Presidente de la
República.

Efectivamente, en el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 148 del Código


de Aguas, el Presidente de la República, dada la situación de remate, impide que éste se
lleve a efecto y constituye directamente el derecho de aprovechamiento en favor de una
de las personas que había solicitado un derecho de aprovechamiento, siendo necesario

26
para ello que la decisión se encuentre fundada en circunstancias excepcionales y de
interés general y previo informe de la Dirección General de Aguas.

Por el contrario, en la situación del artículo 147 ter, no concurren las causales de
remate y el Presidente de la República se encuentra facultado para denegar parcialmente
solicitudes de derechos de aprovechamiento en ciertos casos, los que como ya vimos son:

a) En aquellos casos en que el recurso hídrico deba ser reservado para el


abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, y

b) En el caso de solicitudes de derechos de aprovechamiento no consuntivos.

En ambos casos, la medida indicada deberá encontrarse fundada en circunstancias


excepcionales y de interés nacional y previo informe de la Dirección General de Aguas.

Ahora bien, para que el Presidente de la República pueda ejercer la facultad del
artículo 148 es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

1. Que exista una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas, sea que ésta se
haya encontrado pendiente al momento de la entrada en vigencia de la ley que aprobó la
reforma al Código de Aguas, o que se trate de una nueva solicitud;

2. Que concurran las circunstancias que dan lugar al remate de derechos de


aprovechamiento de aguas;

3. Que la medida del Presidente de la República se encuentre fundada en


circunstancias excepcionales y de interés general y previo informe de la Dirección General
de Aguas.

C) Del remate de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas

1. Requisitos de procedencia del remate de derechos de aprovechamiento

Para que sea procedente el remate de las solicitudes de derechos de


aprovechamiento, deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos:

a) Que existan dos o más solicitudes de derechos de aprovechamiento pendientes a la


fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley;

b) Que dichas solicitudes pendientes se hayan presentado dentro del plazo de 6


meses desde la presentación de la primera;

c) Que todas las solicitudes se refieran a las mismas aguas, y

27
d) Que no exista caudal suficiente para satisfacer todos los requerimientos.

2. Procedimiento de remate

Si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud, se


hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos
suficientes para satisfacer todos los requerimientos (artículo 142 del Código de Aguas), la
Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la
existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará
a un remate de estos derechos. Las bases de remate determinarán la forma en que se
llevará a cabo dicho acto.

La citación se hará mediante un aviso, publicado en extracto en un matutino de


Santiago y en un diario o periódico de la comuna, provincia o capital de la región en que
se encuentra ubicada la sección de la corriente o la fuente natural en la que se solicitó la
concesión de derechos.

En dicho aviso se indicarán la fecha, hora y lugar de la celebración de la subasta,


debiendo mediar, a lo menos, diez días entre la última publicación y el remate. La
Dirección General de Aguas comunicará por carta certificada los antecedentes antes
señalados, a los solicitantes que dentro del plazo establecido en el inciso primero del
artículo 142 del Código de Aguas, hubieren presentado solicitudes sobre las mismas aguas
involucradas en el remate. La misma notificación podrá efectuarla a la respectiva
organización de usuarios. En estos avisos y las comunicaciones señaladas, la Dirección
General de Aguas deberá señalar el área que queda comprometida, desde el punto de
vista de la disponibilidad para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de
aguas una vez que se adjudiquen los derechos involucrados en el remate. La omisión del
envío de la carta certificada a que se refiere el presente inciso no invalidará el remate
respectivo, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario que incurrió
en tal omisión.

El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que
se refiere el inciso 2º del artículo 141 del Código de Aguas. El Director General de Aguas
podrá ordenar la acumulación de los procesos.

3. Personas que pueden participar en el remate

La subasta de los derechos de aprovechamiento solicitados (artículo 144 del Código


de Aguas), la efectuará el funcionario que designe el Director General de Aguas y a ella
podrán concurrir las personas que hubieren presentado la solicitud dentro del plazo
señalado en el inciso primero del artículo 142, el Fisco y cualquiera de las instituciones del
sector público en igualdad de condiciones. Si la solicitud recae sobre aguas superficiales
podrá concurrir, además, cualquier persona.

28
De conformidad a lo previsto en el artículo 144 del Código de Aguas, pueden
participar en el remate:

a) Los que hayan solicitado derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas,
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 142 del Código de Aguas:

b) El Fisco y cualquiera de las instituciones del sector público en igualdad de


condiciones, y

c) Tratándose de aguas superficiales, podrá concurrir cualquier persona.

4. Las ofertas

En esta materia, no existen modificaciones y por tanto debemos estarnos a lo


señalado en el artículo 143 del Código de Aguas, que dispone que las ofertas se
efectuarán sobre la base de un precio al contado; sin embargo, el o los adjudicatarios
podrán pagar el valor de la adjudicación en anualidades iguales y en un plazo que no
exceda de diez años.

Las bases de licitación establecerán los antecedentes y condiciones que el Director


General de Aguas estime conveniente, los reajustes e intereses que se aplicarán al saldo
del precio y las cauciones y garantías que se estimen pertinentes. Estas condiciones se
incluirán, en todo caso, en el extracto a que se refiere el artículo anterior.

Las bases establecerán también, las sanciones por incumplimiento de las


condiciones específicas que se exijan a los adjudicatarios.

5. Forma de efectuar el remate

En esta materia, tampoco existen modificaciones, razón por la cual debemos


remitirnos al artículo 145 del Código de Aguas, que dispone que el caudal disponible
deberá dividirse, para los efectos del remate, en unidades no superiores a lo pedido en la
solicitud que menos cantidad requiera.

El derecho de aprovechamiento por cada unidad se adjudicará al mejor postor y así


sucesivamente hasta que se termine el total del caudal ofrecido.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, quien obtenga en el remate una


cuota tendrá derecho a que se le adjudique, por el mismo precio, el número de unidades
que desee hasta completar la cantidad que haya solicitado.

6. Adjudicación de los derechos de aprovechamiento en el remate

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero del artículo 144 del Código de Aguas,
los solicitantes que se adjudiquen el derecho de aprovechamiento, podrán imputar al pago

29
del precio del remate los costos procesales que hubiesen incurrido en la tramitación de sus
solicitudes, que correspondan a los gastos de publicación de las mismas efectuadas de
conformidad a la ley y aquéllos originados con ocasión de la inspección ocular que señala el
artículo 135 del mismo Código.

Terminada la subasta (artículo 147 del Código de Aguas), el funcionario encargado


de ella levantará un acta que se incorporará a la resolución que constituya el derecho a
que se refiere el artículo 149 del mismo ordenamiento.

En dicha acta se dejará constancia expresa del acuerdo entre el adjudicatario y la


Dirección General de Aguas.

7. Remate de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas provisionales

Finalmente, debemos referirnos a una nueva norma establecida por el Código de


Aguas, la que se encuentra contenida en el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo, y que
se refiere al remate de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas
que bajo la legislación actual puedan ser constituidos como provisionales.

Es así, que el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo establece que: “Los derechos de
aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de
publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles
entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de
uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de
acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código
de Aguas”.

D) Requisitos que debe contener la resolución en cuya virtud se constituye un


derecho de aprovechamiento

El Código de Aguas dispone en su artículo 149 que el acto administrativo en cuya


virtud se constituya el derecho contendrá:

1. El nombre del adquirente;

2. El nombre del álveo o individualización de la comuna en que se encuentre la


captación de las aguas subterráneas que se necesita aprovechar y el área de protección;

3. La cantidad de agua que se autoriza extraer, expresada en la forma prevista en el


artículo 7º de este Código;

4. El o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla;

30
5. El desnivel y puntos de restitución de las aguas si se trata de usos no consuntivos;

6. Si el derecho es consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual,


continuo o discontinuo o alternado con otras personas, y

7. Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del


respectivo derecho, y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el
medio ambiente o proteger derechos de terceros.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de
aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en modo
alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a
cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes.

E) Notificación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas

De conformidad al artículo 139 del Código de Aguas las resoluciones de la


Dirección General de Aguas se notificarán en el domicilio del afectado en la forma
dispuesta en los artículos 44, inciso 2º y 48, del Código de Procedimiento Civil. Estas
notificaciones las efectuará el funcionario que se designe en la respectiva resolución,
quien tendrá el carácter de Ministro de Fe para esa actuación y todos sus efectos.

En la primera presentación el interesado deberá designar un domicilio dentro de


los límites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la
presentación, designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun
cuando de hecho lo haya cambiado.

Si no se hace esta designación la resolución se entenderá notificada desde la fecha


de su dictación.

Ahora bien, y atendida la importancia de esta materia, a continuación


procederemos a efectuar un análisis de los fundamentos y alcances del artículo 139 del
Código de Aguas

En efecto, la norma indicada se encuentra contenida en el párrafo primero del


Título I, del Libro Segundo de dicho ordenamiento, se refiere a diversas materias
relacionadas con la forma de notificar las resoluciones que emita la Dirección General de
Aguas.

Es así, que el inciso primero de la norma en estudio dispone la forma en que deben
notificarse las resoluciones de ese Servicio. Por su parte, el inciso segundo establece que
el interesado en la primera presentación deberá designar un domicilio dentro de los
límites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la
presentación, designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun

31
cuando de hecho lo haya cambiado. En fin, el inciso final señala la sanción para aquel
interesado que no fije domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en que hizo la
presentación.

Del análisis del artículo 139 del Código de Aguas, se desprende que constituye una
obligación del interesado:

a) Fijar en la primera presentación, un domicilio dentro de los límites urbanos del


lugar donde funciones la oficina que haya efectuado la presentación.

b) La designación del domicilio indicado se entenderá subsistente mientras no


haga otra.

c) En el evento que no designe domicilio dentro de los límites urbanos del lugar
donde se efectuó la presentación, el interesado incurre en la sanción establecida en el
inciso final de la norma en análisis, esto es, que la resolución que corresponda, se
entienda notificada desde la fecha de su dictación.

Si se analiza con detenimiento la norma en estudio podrá fácilmente apreciarse


que ella contempla expresamente la posibilidad de que el interesado, cambie de
domicilio durante la tramitación de la solicitud respectiva, evento en el cual deberá
comunicar dicho cambio de domicilio a la autoridad (Dirección General de Aguas). No
otra cosa significa lo señalado en el inciso segundo de la norma al señalar el legislador….
“…………designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun cuando
de hecho lo haya cambiado”.

Dicho en otros términos, si un peticionario fija un domicilio en la primera


presentación, puede cambiarlo si lo estima pertinente, estando para ello, expresamente
facultado por la ley.

Si el legislador permite expresamente la posibilidad de cambiar domicilio, es obvio,


que también admite la posibilidad de que un interesado que no haya fijado domicilio
dentro de los límites urbanos del lugar donde efectuó la primera presentación, lo haga
en una presentación posterior, dentro de los límites urbanos del lugar donde tiene su
domicilio la oficina de la Dirección General de Aguas en que se tramita la solicitud.

F) Actuación de la Contraloría General de la República

Las resoluciones que constituyen derechos de aprovechamiento deben ser


examinadas en sus fundamentos legales por la Contraloría General de la República, a
través del respectivo trámite de toma de razón.

En efecto, los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República, le


otorgan plena competencia a la Contraloría General de la República para ejercer el

32
control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la Administración, lo que se
materializa fundamentalmente a través de la toma de razón de los decretos y
resoluciones de los jefes de Servicios Públicos.

Asimismo, el artículo 10 de la Ley Nº 10.336, Orgánica Constitucional de la


Contraloría General de la República, confirma lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de la
Carta Fundamental.

De esta forma, corresponde a la Contraloría General de la República, estudiar si los


actos administrativos han sido emitidos por la autoridad competente, en el ejercicio de
las facultades conferidas por la ley, tal como lo ordenan los artículos 6° y 7° de la
Constitución, y habiéndose dado cumplimiento a las normas que regulan la materia, en
la especie, el procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento de aguas.

Ahora bien, el citado artículo 10 de la Ley Nº 10.336, faculta a la Contraloría


General de la República para eximir del trámite de toma de razón a aquellos decretos o
resoluciones que se refieran a otras materias que no considere esenciales, las que se
encuentran señaladas en la Resolución Nº 520, de 1996 del Sr. Contralor General de la
República, publicada en el Diario Oficial del día 14 de diciembre del mismo año.

Es importante destacar, que el hecho que algunas materias no se encuentren


sometidas al trámite de toma de razón, no implica que respecto de ellas la autoridad
administrativa no deba conformarse a la Constitución Política y a las leyes. Así, el inciso
2° artículo 7° de la Resolución Nº 520, de la Contraloría General de la República dispone
expresamente que los decretos y resoluciones exentas, quedarán a disposición del
Organismo Contralor para su ulterior examen.

En igual sentido, el artículo 8° de la misma resolución indica que la exención de


toma de razón será sin perjuicio del cumplimiento de otras medidas de control que
disponga el Contralor General de la República, en el ejercicio de sus atribuciones, con el
objeto de asegurar la legalidad de los actos de la administración y de hacer efectivas las
responsabilidades que procedan.

En virtud de lo anterior, cualquier administrado que se sienta agraviado con un


acto de la Administración exento del trámite de toma de razón, que estime contrario a
derecho, puede recurrir a la Contraloría General de la República para el amparo de sus
derechos, por cuanto a dicho Organismo de Control le corresponde por mandato
constitucional y legal, velar por la juridicidad de los actos de la Administración, para lo
cual se encuentra dotada de las más amplias potestades.

Finalmente, es importante señalar que dentro del ejercicio de las funciones


fiscalizadoras de la Contraloría General de la República se encuentra la de emitir
dictámenes jurídicos sobre las materias sometidas a su control. De esta forma, la
circunstancia de que un determinado acto o resolución se encuentre exento del trámite

33
de toma de razón no lo libera de las atribuciones de control de legalidad que la
Constitución Política de la República y las leyes asignan a dicho Organismo Fiscalizador.

Los dictámenes emitidos por la Contraloría General de la República, según lo


dispone el artículo 9° de la Ley N° 10.336, son obligatorios para los funcionarios públicos.
Es más, de la interpretación armónica de lo previsto en los artículos 6, 9, 17 y 19 del
citado ordenamiento, ha permitido a la doctrina nacional estar conteste en el hecho que
los dictámenes vinculan a quienes los solicitan, y a quienes deban aplicarlos, y no sólo a
ellos, sino que también a quienes siendo particulares se relacionan con la
Administración.9 .

En relación con lo anterior, cabe señalar que la Contraloría General de la República


no sólo interpreta las normas administrativas al cumplir su función de emitir informes en
derecho en las materias en las cuales la Ley Nº 10.336, le confiere esta facultad, sino que
también aplica dichas leyes y reglamentos al ejercer las demás acciones fiscalizadoras
que le encarga su Ley Orgánica para controlar la actividad de la Administración. De este
modo, la citada Entidad Fiscalizadora tanto al emitir los dictámenes que precisan el
alcance de las diversas disposiciones legales y reglamentarias, como al verificar la
constitucionalidad o legalidad de los Decretos Supremos y Resoluciones de los Jefes de
Servicio, debe fijar el correcto y genuino sentido de las normas constitucionales, legales
y reglamentarias que regulan el quehacer de los diversos organismos públicos.

G) Resoluciones exentas del trámite de toma de razón

Existen actos administrativos emitidos dentro del procedimiento concesional de


derechos de aprovechamiento de aguas, como es el caso de las resoluciones que se
pronuncian sobre oposiciones deducidas en contra de solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas. Lo mismo ocurre, con las resoluciones que se pronuncian
sobre recursos de reconsideraciones en contra de resoluciones de la Dirección General
de Aguas, y finalmente, también se encuentran exentas del trámite de toma de razón,
las resoluciones que deniegan solicitudes de derechos de aprovechamiento. Todo lo cual
por disponerlo así el artículo 2°, Nº 14 de la Resolución Nº 520, de 1996, de la
Contraloría General de la República.

Ahora bien, y como se ha dicho, el hecho de encontrarse dichas resoluciones


exentas del trámite de toma de razón, ello no exime a la autoridad administrativa
(Dirección General de Aguas) de observar integralmente el marco jurídico conformado
por el Código de Aguas y por la Resolución DGA Nº 341, de 2005, que establece normas
de exploración y explotación de aguas subterráneas, puesto que la exención aludida es
sin perjuicio de otras medidas de control que disponga el Contralor General de la
República, en el ejercicio de sus atribuciones, con el objeto de asegurar la legalidad de
los actos de la Administración y hacer efectivas las responsabilidades que procedan.

9
(Eduardo Soto Kloss, El Recurso de Protección, 1982, pág.377.

34
Es por lo anterior, que las atribuciones que se ejercen mediante resoluciones
exentas del trámite de toma de razón, exigen de un especial cuidado en lo referente al
control interno de su legalidad, ya que respecto de ellas sólo rigen los controles externos
de reemplazo o los especiales previstos para dicho efecto por las normas pertinentes de
la Contraloría General de la República, todos los cuales operan con posterioridad a su
ejecución (Instrucciones sobre Control Interno a los Jefes de Servicios y Organismos
afectos a la fiscalización de la Contraloría General de la República).

H) Reducción a escritura pública de la resolución que constituye el derecho

De conformidad al artículo 150 del Código de Aguas la resolución que otorgue el


derecho de aprovechamiento debe reducirse a escritura pública que es suscrita por el
interesado y el funcionario que se designe al efecto y una copia de ella deberá inscribirse
en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente.

I) Inscripción de la resolución constitutiva del derecho de aprovechamiento en el


Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente

De conformidad a lo previsto en el inciso 1º del artículo 20 del código de aguas, la


posesión de los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos originariamente
por acto de autoridad (resolución del Director General de Aguas o decreto supremo del
Presidente de la República) se obtiene por la competente inscripción.

El artículo 114 del código de aguas que enumera los títulos de inscripción
obligatoria en el registro de propiedad de aguas, indica en su número 4º a las escrituras
públicas que contengan el acto formal del otorgamiento definitivo de un derecho de
aprovechamiento.

En el caso de las aguas superficiales las inscripciones deben practicarse en el


Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces que tenga
competencia en la comuna en que se encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en
el cauce natural, por cuanto así lo dispone expresamente el artículo 118 del Código de
Aguas.

En el caso de las aguas subterráneas y embalsadas, las inscripciones deben


practicarse en el Registro de Propiedad de Aguas que tenga competencia en la comuna
donde se encuentre ubicada la obra de captación o embalse. Si el embalse comprende
dos o más comunas, será competente aquel donde se encuentra ubicada la obra de
entrega.

35
J) Amparo constitucional de los derechos de aprovechamiento constituidos en
conformidad a la ley.

Según lo dispone el artículo 6º del Código de Aguas, el derecho de


aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y
goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el citado
ordenamiento. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su
titular, quién podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.

Por su parte, el artículo 19 Nº 24, inciso 11 de la Constitución Política de la


República establece que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

El mismo numeral 24, del artículo 19, de la Constitución Política agrega que nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general
o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador".

V. LA DIRECCION GENERAL DE AGUAS COMO JUEZ ESPECIAL

A) Facultades jurisdiccionales de la Dirección General de Aguas

En caso que existan oposiciones en el procedimiento concesional, éste deja de ser


tal, para transformarse en un proceso, esto es, un conjunto de operaciones mediante las
cuales se obtiene la solución de un litigio.

En este caso la administración no es parte del conflicto, ella adquiere el papel de


órgano con facultades jurisdiccionales y la introducción del proceso como herramienta
para la solución de conflictos se debe a la necesidad de dar eficacia real a la norma.

El interesado a quién el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento lo


perjudique intentará la oposición como facultad que tiene una persona para traspasar
un conflicto al proceso, esto es, para utilizar dicho medio para solucionarlo.

Algunos pueden suponer que al no señalarse taxativamente a la Dirección General


de Aguas como órgano jurisdiccional, ésta carecería de la capacidad de constituirse como
tribunal especial; sin embargo por diversas razones de orden material y constitucional,
se puede sostener que la administración en este caso es un tribunal especial, en
atención a las razones que pasan a indicarse:

a) Existe la errada creencia de que por el hecho de ser la administración parte del
Poder Ejecutivo, ella no puede ejercer atribuciones jurisdiccionales. Es así, que existen

36
muchos casos en los cuales un órgano dependiente de la administración ejerce funciones
jurisdiccionales.

b) Por otra parte, debe señalarse que en este caso es la función la que califica al
órgano y no el órgano a la función. La Constitución Política de la República señala en su
artículo 73 “que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y
hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por
la ley”. Por tanto la jurisdicción entendida, como el poder que tienen los tribunales de
justicia para resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada los conflictos
de relevancia jurídica, es determinada por la ley. Ella es la encargada de señalar cuales
son los tribunales de justicia.

Al respecto, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 130 del Código de


Aguas al señalar que toda “cuestión o controversia relacionada con la adquisición de
derechos de aprovechamiento...” está claramente indicando que la Dirección General de
Aguas debe resolver los conflictos relativos a la adquisición de derechos de
aprovechamiento y en este caso actuará como tribunal especial.

Así, la Dirección General de Aguas se encuentra dotada de facultades


jurisdiccionales, como se desprende de lo previsto en los artículos 130, 134 y 136 del
Código de Aguas, en relación con el artículo 73 de la Constitución Política de la
República, pues debe dirimir las cuestiones sometidas a su decisión (art. 134); toda
“cuestión o controversia relacionada con la adquisición de derechos de
aprovechamiento...” (art. 130), y resolver recursos de reconsideración en contra de
resoluciones del Director General de Aguas, o de funcionarios que actúen en virtud de
una delegación de éste (art. 136). Pues bien, en el ejercicio de dichas facultades
jurisdiccionales, la resolución que emitan los funcionarios de la Dirección General de
Aguas debe encontrarse fundado en un procedimiento previo, y el que además, debe
encontrarse legalmente tramitado.

c) Asimismo, la calificación del órgano jurisdiccional de la Dirección General de


Aguas cumple con los requisitos establecidos por la Constitución. En efecto, es un
tribunal preestablecido (el artículo 19 Nº 3 de la Constitución señala que nadie puede ser
juzgado sino por el tribunal que le señala la ley), que actúen de acuerdo a como lo
expresa el artículo 7º, esto es, dentro de su competencia y en la forma establecida por la
10
ley.

B) Oposiciones a solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas

En el procedimiento concesional tanto el peticionario del derecho de


aprovechamiento como los terceros que se sientan afectados con la solicitud pueden

10
Carlos Frías Tapia, El Procedimiento Concesional en Materia de Aguas Públicas
Superficiales, Revista de Derecho de Aguas, volumen IV, 1993.

37
exponer los argumentos y antecedentes de carácter técnico y jurídico, sobre los cuales
descansan sus defensas y pretensiones, finalizando esta fase con una resolución que
dirime la cuestión controvertida.

De acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas los terceros que se sientan
afectados en sus derechos pueden oponerse dentro del plazo de 30 días contado desde
la fecha de la última publicación.

El peticionario tiene el plazo de 15 días para dar respuesta a la oposición.

De acuerdo al artículo 132 del Código de Aguas pueden deducir oposiciones las
personas que se sientan afectadas en sus derechos con la petición, ello ocurre cuando se
tienen derechos constituidos o reconocidos en la fuente natural desde la cual se solicitan
los derechos de aprovechamiento. También puede oponerse la junta de vigilancia
respectiva, tal como lo dispone el inciso 2º del artículo 141 del mismo código.

Los opositores deben ser personas que efectivamente se sientan afectadas en sus
derechos para lo cual deberán acreditar a través de los medios de prueba legales los
perjuicios que dicen sufrir.

Corresponde a la Dirección General de Aguas resolver las oposiciones presentadas


en el procedimiento concesional de derechos de aprovechamiento, tal como lo dispone
el artículo 134 del Código de Aguas. Para tal efecto, dicho Servicio dicta la resolución
correspondiente, acogiendo o denegando las oposiciones deducidas.

Mención especial requiere la situación prevista en el inciso 3º del artículo 141 del
Código de Aguas, que establece lo que se ha dado en llamar oposición tácita: ello ocurre
cuando dentro del plazo fijado por la ley para oponerse, se presentaren dos o más
solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pida para sí
parte o el total de ellas y no haya recursos suficientes para satisfacer todos los
requerimientos. De tal forma que si sobre un mismo caudal se presenten más de dos
solicitudes, no habiendo la posibilidad de constituir la totalidad de los derechos
solicitados deberá procederse al remate de esos caudales, materia que se encuentra
regulada en los artículos 142 y siguientes del Código de Aguas.

C) Impugnación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de


Aguas

1. Recurso de reconsideración

a) Objeto del recurso

Por la interposición de este recurso se solicita de la autoridad que, de acuerdo con


los nuevos antecedentes hechos valer, se deje sin efecto la resolución cuestionada.

38
Las causales para que ello así ocurra son amplias y van desde consideraciones de
tipo jurídico como la ilegalidad manifiesta del acto cuestionado, hasta consideraciones
de carácter técnico. En síntesis, lo que se persigue es que el acto no produzca efecto
alguno.

b) Quiénes pueden interponer el recurso de reconsideración

En primer lugar, pueden interponer el recurso de reconsideración en contra de


resoluciones de la Dirección General de Aguas, los interesados en la tramitación
correspondiente, a saber:

1. Quienes promuevan el procedimiento, sea como titulares de derechos o


intereses individuales o colectivos, como es el caso de un peticionario de un derecho de
aprovechamiento de aguas.

2. Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por las decisiones que en el mismo se adopten.

3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados


por las resoluciones que se emitan en el procedimiento administrativo.

c) Plazo para interponer el recurso de reconsideración

Según lo establece el artículo 136 del Código de Aguas, el recurso de


reconsideración debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días contados desde
la notificación de la resolución respectiva.

Ahora bien, y de conformidad al artículo 139 del Código de Aguas, las resoluciones
de la Dirección General de Aguas deben notificarse en el domicilio del afectado en la
forma dispuesta en los artículos 44 inciso 2º y 48 del Código de Procedimiento Civil. Si el
interesado no hubiese designado domicilio dentro de los límites urbanos del lugar en
que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación, las resoluciones de la
Dirección General de Aguas se entienden notificadas desde la fecha de su dictación.

Al respecto, es importante destacar que la Corte de Apelaciones de Santiago ha


dictaminado que las resoluciones de la Dirección General de Aguas, cuando así lo señala
la ley, se entienden notificadas desde la fecha de su dictación, y se encuentra ajustado a
derecho que tal Dirección rechace un recurso de reconsideración presentado fuera del
plazo de 30 días que establece el artículo 136 del Código de Aguas, contado desde la
fecha señalada. (Sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de Apelaciones
de Santiago recaída en el recurso de reclamación deducido por la empresa Sitac contra la
Dirección General de Aguas por haber emitido la resolución Nº 1 de 1992.)

39
En el mismo sentido, es interesante señalar que en sentencia de fecha 28 de
agosto de 1991, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17
de septiembre del mismo año por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de
protección deducido por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la Dirección
General de Aguas de la IX Región, Rol Nº 345-91, se estableció que carece de relevancia
que la Dirección General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no
finiquitado el trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República de las
resoluciones que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por
notificadas, atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de
Aguas, que está referido expresamente a la fecha de dictación de la resolución, sin
ninguna alusión al trámite de toma de razón.

d) Efectos de la interposición del recurso de reconsideración

La interposición del recurso de reconsideración no suspende el cumplimiento de la


resolución, salvo orden expresa que disponga la suspensión, como es el caso de las
ordenes de no innovar, así lo dispone expresamente el inciso 2º del artículo 137 del
Código de Aguas.

e) Resoluciones en contra de las cuales procede el recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración procede en contra de las resoluciones


administrativas que dicte el Director General de Aguas, funcionarios de su dependencia
o quienes obren en virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las
atribuciones conferidas por la ley. (artículos 136 y 137 del Código de Aguas).

f) Procedimiento al cual se somete el recurso de reconsideración

El Código de Aguas nada dice acerca del procedimiento a que se somete el recurso
de reconsideración, por lo que, debe estarse a las reglas generales de tramitación de las
presentaciones que se hacen a la Administración. En consecuencia:

1. El recurso debe presentarse en la Oficina de Partes de la Dirección General de


Aguas en Santiago, por cuanto de conformidad al artículo 136 del Código de Aguas este
recurso se presenta ante el Director General de Aguas.

No obstante lo anterior, la Dirección General de Aguas no hace cuestión si el


recurso de reconsideración es presentado en la Oficina que emitió la resolución que es
objeto del recurso.

2. Ingresado el recurso de reconsideración, la Dirección General de Aguas


examinará si éste se interpuso dentro del plazo establecido en la ley. En caso afirmativo
procederá a su estudio.

40
3. En caso que haya sido presentado fuera del plazo fatal de 30 días se lo declarará
extemporáneo, procediéndose a denegarlo por resolución exenta.

De conformidad al artículo 136, inciso segundo del Código de Aguas, el Director


General de Aguas deberá resolver el recurso de reconsideración dentro del plazo de 30
días contados desde la recepción del mismo, para cuyo efecto debe emitir resolución
respectiva.

El recurso de reconsideración es el típico caso de la Administración como tribunal


especial, en los términos del artículo 73 de la Constitución Política de la República.

Dicha resolución podrá ser exenta o sujeta al trámite de toma de razón, según
corresponda.

a) Estará sujeta al trámite de toma de razón en caso que se acoja un recurso de


reconsideración y por medio de ello deba dejarse sin efecto una resolución que estuvo
sujeta a dicho trámite.

b) Será exenta si se deniega el recurso de reconsideración.

c) Del mismo modo, también será exenta la resolución que acoge un recurso de
reconsideración en contra de una resolución de esa naturaleza.

En contra de la resolución que deniegue el recurso de reconsideración es


procedente el recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva, tal como
lo dispone el artículo 137 del Código de Aguas. El plazo para interponer este recurso es
de 30 días contados desde la notificación de la resolución recurrida o desde la
notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según
corresponda.

2. Recurso de Reclamación en contra de las resoluciones de la Dirección


General de Aguas

a) Objeto del recurso

El recurso de reclamación en contra de las resoluciones del Director General de


Aguas tiene por objeto obtener de la Corte de Apelaciones respectiva la modificación
total o parcial del acto impugnado, en la medida que éste ocasione un perjuicio
reparable con esta solución; o la nulidad de la resolución impugnada, debiendo en este
caso, anularse todos los actos pronunciados como consecuencia de la resolución
cuestionada.

b) Quiénes pueden deducir el recurso de reclamación

41
Constituyen presupuestos de los recursos aquellos elementos y condiciones
subjetivos y objetivos existentes con anterioridad a la impugnación para que ésta sea
admisible.

Ahora bien, y en lo referente al sujeto activo del recurso de reclamación, cabe


señalar que sólo pueden recurrir aquellas personas que sean "legitimados", esto es, los
que copulativamente reúnan las calidades de "interesados" y de "agraviados".

La legitimación se encuentra en relación directa con el interés que el administrado


tenga en el acto administrativo, objeto del recurso de reclamación y que lesione un
derecho subjetivo o un interés legítimo causándole un agravio.

En la doctrina emanada del derecho comparado, el "interés" que habilita para


interponer un recurso como el de reclamación, debe ser, primeramente legítimo, el que,
a su vez, puede ser directo o inmediato, y personal del reclamante.

El que el interés sea directo o inmediato, supone que esté relacionado al instante
y derechamente la interés o conveniencia del recurrente, sin que medie condición o
impedimento previo alguno que obste a su detentación o goce, esto es, el interés debe
ser actual y no eventual, también debe ser real y no presunto.

Por su parte, que el interés sea personal, supone que sea propio del recurrente y
de una situación jurídica suya, sea que ésta sea colectiva o individual, pero, en todo caso,
privada y no pública o popular.

En lo referente, al otro presupuesto el "agravio", podemos señalar que la


concurrencia del mencionado requisito en el sujeto activo o recurrente es lo que lo
legitima para la interposición del recurso. Ahora bien, en el recurso de reclamación
debemos entender por agravio el hecho que una resolución de la Dirección General de
Aguas le sea desfavorable a una persona, ya sea total o parcialmente.

Una resolución puede ser desfavorable, en la forma y en el fondo. Lo será en la


forma, cuando diga relación al contenido de forma de la resolución de la Dirección
General de Aguas impugnada. A su vez, lo será de fondo, cuando diga relación con lo
efectivamente solicitado a la autoridad administrativa.

De esta forma, para que exista agravio basta que exista una diferencia subjetiva u
objetiva entre la pretensión del recurrente y el pronunciamiento de la autoridad, para
que el agravio se produzca.

Por el contrario, no pueden deducir un recurso de reclamación aquellas personas


que han sido ajenas al procedimiento administrativo seguido ante la Dirección General
de Aguas.

c) Tribunal competente

42
De conformidad con lo previsto en el artículo 137 del Código de Aguas las
resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de
Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro del plazo de
30 días contados desde su notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga
en el recurso de reconsideración, según corresponda.

d) Plazo para interponerlo

1. El recurso de reclamación debe interponerse dentro del plazo de treinta días


contados desde la notificación de la resolución o desde la notificación de la resolución
que recaiga en el recurso de reconsideración, según corresponda, por cuanto así lo
establece el mencionado artículo 137 del Código de Aguas.

2. De lo anterior se sigue que para deducir un recurso de reclamación no es


necesario que previamente se haya deducido el de reconsideración establecido en el
artículo 136 del Código de Aguas.

3. En esta materia, es importante tener presente que las resoluciones de la


Dirección General de Aguas deben notificarse en el domicilio del afectado en la forma
dispuesta en los artículos 44 inciso 2º y 48 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo
dispone expresamente el artículo 139 del Código de Aguas.

Sin embargo, si el interesado no designare domicilio dentro de los límites urbanos


del lugar en que funciona la oficina donde se haya efectuado la presentación, la
resolución se entenderá notificada desde la fecha de su dictación (artículo 139 inciso
final del Código de Aguas).

Sobre la materia existe jurisprudencia que es interesante destacar:

a) En sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de Apelaciones de


Santiago recaída en el recurso de reclamación deducido por la empresa Sitac contra la
Dirección General de Aguas por haber emitido la Resolución Nº 1 de 1992 se señala “Las
resoluciones de la Dirección General de Aguas, cuando así lo señala la ley, se entienden
notificadas desde la fecha de su dictación, y se encuentra ajustado a derecho que tal
Dirección rechace un recurso de reconsideración presentado fuera del plazo de 30 días
que establece el artículo 136 del Código de Aguas, contado desde la fecha señalada”.

b) Otra sentencia que es interesante destacar es aquella de 28 de agosto de 1991,


de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17 de septiembre del
mismo año por la Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de protección deducido
por Endesa S.A. en contra del Director Regional de la Dirección General de Aguas de la IX
Región, Rol Nº 345-91, en la que se estableció “que carece de relevancia que la Dirección
General de Aguas haya prescindido de la circunstancia de estar o no finiquitado el
trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República de las resoluciones

43
que motivaron el recurso de protección, para los efectos de darlas por notificadas,
atendido el claro tenor de lo dispuesto en el artículo 139 del Código de Aguas, que está
referido expresamente a la fecha de dictación de la resolución, sin ninguna alusión al
trámite de toma de razón”.

e) Efectos de la interposición del recurso

La interposición de la reclamación no suspenderá el cumplimiento de la resolución,


salvo que exista orden expresa que disponga la suspensión, como es el caso de la orden
de no innovar. (artículo 137 inciso segundo del Código de Aguas).

Lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 137 del Código de Aguas se


encuentra en plena concordancia con el principio básico en materia contencioso-
administrativa, plenamente aceptado por la doctrina, en orden de que la interposición
de recursos jurisdiccionales en caso alguno suspende la vigencia de los actos y procesos
administrativos impugnados a través de ellos.

Así, y a título meramente ilustrativo se puede citar a distinguidos profesores de


Derecho Administrativo, que explican con detalle el referido principio:

1. Don Patricio Aylwin Azocar, en su obra “Derecho Administrativo”, al referirse a la


Teoría del Acto Administrativo y Contencioso Administrativo, Editorial Universitaria,
1969, página 78 de la citada obra dice expresamente: “50. Efectos de la ejecutoriedad de
los actos administrativos. Dijimos que la ejecutoriedad de los actos administrativos
puede hacerse efectiva no obstante los recursos pendientes que haya en su contra.
Normalmente, contra los actos de la administración proceden recursos legales, ya sea
ante la propia autoridad o ante los tribunales que ejercen su control jurisdiccional. En
principio estos recursos no suspenden la ejecución del acto administrativo. Empleando
un lenguaje procesal, podría decirse que estos recursos proceden en el solo efecto
devolutivo, como regla general.

Esto es perfectamente claro en el principio “solve et repete” que opera en aquellos


actos que ordenan una prestación pecuniaria a un particular. En virtud de este principio,
cuando el particular quiere reclamar o interponer algún recurso contra el acto, está
obligado a pagar previamente la suma exigida. Si el recurso es resuelto favorablemente
al particular, la administración le devuelve lo pagado en exceso. Es lo que suele suceder
con los pagos de multas o impuestos, cuando el particular no está conforme con su
monto”.

2. Don Enrique Silva Cimma, “Derecho Administrativo, Chileno y Comparado”,


Editorial Jurídica, 1995. Así, por ejemplo, en la página 102 de dicha obra se dice
expresamente: “Hay un efecto consubstancial al acto administrativo: la ejecutoriedad. El
acto se ejecuta por la Administración sin recurrir a otros poderes. En cambio, en el

44
Derecho Común la ejecución de los actos que celebran los particulares corresponde a los
tribunales ordinarios.

La Administración puede ejecutar el acto que emane de ella misma. El principio de


la ejecutoriedad es de la esencia del acto administrativo.

Con todo y sin dejar de tener siempre este principio el mismo significado –el de
habilitar a la Administración a que ejecute por sí misma sus propios actos -, el de la
ejecutoriedad propiamente y el de la ejecutividad -, según sea el tipo de acto
administrativo de que se trate.

Así mediante la primera denominación – la ejecutoriedad propiamente tal – se


alude al efecto ya referido cuando es generado por el acto administrativo que importa
una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos, vg. un nombramiento, una
expropiación; mediante la segunda – la ejecutividad – se hace referencia al mismo efecto
cuando es originado por manifestaciones de voluntad administrativa que no producen
necesariamente un efecto jurídico, como ocurre con los actos certificatorios o de
registro.

En suma, la ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que producen


efectos jurídicos y la ejecutividad se vincula a las actuaciones administrativas o
concreciones de ejercicio de competencias, aun cuando no impliquen una decisión
propiamente activa.

Pero está claro que el efecto administrativo de decisión es el de la ejecutoriedad.


Es el efecto más importante de él. La propia Administración ejecuta su acto”.

3. Don Enrique Sayagües Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, Montevideo,


1953. En la página 490 de esta obra dice: “318 Ejecutoriedad (1). En principio el acto
administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando
requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general (2).
Esta peculiar característica del acto administrativo se denomina ejecutividad (3).

No debe confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la


administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o
pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a las medidas de coerción.

La posibilidad de la administración de ejecutar directamente sus propios actos


tiene sólidos fundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento público y
como tal se presume válido (4) y hace plena fe (art. 1.574, C. Civil), hasta tanto se
demuestre lo contrario. Por consiguiente, el lógico que pueda cumplirse a pesar de las
impugnaciones que se formulen, máxime que su ejecución tiende a satisfacer
necesidades públicas (5), y sin perjuicio de la responsabilidad en que la administración
incurra si el acto o los hechos de ejecución fueren ilícitos”.

45
4. De don Hugo Caldera Delgado, “El Acto Administrativo”. Editorial Jurídica, 1981.
En la página 86 señala: “7 La Insuspensibilidad. Es una consecuencia de la imperatividad
del acto administrativo. Además, ella está en relación directa, con otro de los efectos
potenciales o, más bien, características del acto, cual es su insuspensibilidad o
recurribilidad en contra de los actos administrativos.

La regla general de la impugnabilidad del acto administrativo tiene como


contrapartida que los efectos del acto impugnado no se paralizan o suspenden. La
extinción de los efectos del acto impugnado sólo tendrá lugar si la Administración,
haciéndose cargo de la inconveniencia del contenido del acto o de su ilegalidad o
antijuricidad, decide revocarlo e invalidarlo, procediendo a dictar, según las
circunstancias, un acto de contrario imperio revocatorio o invalidatorio. Lo mismo
acontece cuando la vía de impugnación utilizada haya sido la jurisdiccional, en cuyo caso
los efectos del acto se extinguirán en el momento en que quede ejecutoriada la
sentencia que declare su nulidad.

Durante el procedimiento de impugnación, sea que éste tenga lugar dentro de un


procedimiento administrativo contencioso administrativo, los efectos del acto seguirán
produciéndose normalmente”.

5. De doña Mónica Madariaga Gutiérrez, “Seguridad Jurídica y Administración


Pública en el Siglo XXI”, Editorial Jurídica 1993. En la página 123 señala: “En este sentido,
y conforme indicáramos en su oportunidad, ya el dictamen N 49.825, de 1964, emanado
de dicha Contraloría, había precisado que si con posterioridad a la toma de razón se
llegare a comprobar que la medida dispuesta no se encuentra ajustada a derecho, o está
basada en presupuestos irregulares, la autoridad emisora del acto está en el imperativo
de dejar sin efecto – invalidar – su decisión ilegítima, pese a que el decreto o resolución
respectivo hubiese sido regularmente cursado por ella.

Esta doctrina interpretativa es consecuencia del principio básico de derecho


administrativo que señala que todo acto emanado de una autoridad competente, y que
reúna en sí los requisitos necesarios para que sean posibles las consecuencias que le son
propias, debe ser considerado como un acto legítimo en relación al precedente
ordenamiento jurídico. Porque la presunción de legitimidad provee a la certeza en la
aplicación de las normas en cuanto permite el cumplimiento inmediato de los actos
administrativos, “impidiendo toda dilación o suspensión de su obligatoriedad debida al
ejercicio de un recurso interpuesto en su contra por un particular”. Ello ocurre como
consecuencia normal de la presunción, que no cesa hasta tanto no se demuestre lo
contrario.

Los efectos señalados son propios de la denominada “ejecutoriedad del acto


administrativo”. Los autores de derecho público han estado acordes en cuanto a que
este principio de ejecutoriedad determina la incompetencia temporal de la autoridad

46
jurisdiccional para conocer del acto de potestad pública antes de su ejecución, lo que no
es sino una aplicación concreta del aforismo “solve et repete”, que se traduce en un
“cúmplase primero con lo ordenado y reclámese enseguida”.

El principio indicado tiene dos excepciones:

1. Orden expresa que disponga la suspensión, como es el caso de las ordenes de no


innovar (artículo 137 inciso segundo del Código de Aguas).

2. Nunca se suspenderá el cumplimiento de la resolución reclamada cuando haya


sido dictada en los casos de la construcción de ciertas obras hidráulicas (artículo 296
inciso segundo del Código de Aguas).

f) Actos administrativos en contra de los cuales procede

1. Procede en contra de las resoluciones administrativas que dicte el Director


General de Aguas, funcionarios de su dependencia o quienes obren en virtud de una
delegación que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley
(artículos 136 y 137 del Código de Aguas).

También procede en contra de las resoluciones fundadas dictadas por la Dirección


General de Aguas en cumplimiento de las normas dadas respecto de la construcción de
ciertas obras hidráulicas (artículo 296 del Código de Aguas).

g) Notificación de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas

De conformidad al artículo 139 del Código de Aguas las resoluciones de la


Dirección General de Aguas se notificarán en el domicilio del afectado en la forma
dispuesta en los artículos 44, inciso 2º y 48, del Código de Procedimiento Civil. Estas
notificaciones las efectuará el funcionario que se designe en la respectiva resolución,
quien tendrá el carácter de Ministro de Fe para esa actuación y todos sus efectos.

En la primera presentación el interesado deberá designar un domicilio dentro de


los límites urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la
presentación, designación que se considerará subsistente mientras no haga otra, aun
cuando de hecho lo haya cambiado. Si no se hace esta designación la resolución se
entenderá notificada desde la fecha de su dictación.

La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en igual sentido. Así, la


Sentencia de 18 de diciembre de 1992 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
recaída en el recurso de reclamación deducido por la empresa Sitac en contra la
Dirección General de Aguas por haber emitido la Resolución Nº 1 de 1992, señaló que:
“Las resoluciones de la Dirección General de Aguas, cuando así lo señala la ley, se
entienden notificadas desde la fecha de su dictación, y se encuentra ajustado a derecho

47
que tal Dirección no dé lugar a un recurso de reconsideración presentado fuera del plazo
de 30 días que establece el artículo 136 del Código de Aguas, contado desde la fecha
señalada”.

También, la sentencia de fecha 28 de agosto de 1991, de la Iltma. Corte de


Apelaciones de Temuco, confirmada con fecha 17 de septiembre del mismo año por la
Excma. Corte Suprema, relativa a un recurso de protección deducido por Endesa S.A. en
contra del Director Regional de la Dirección General de Aguas de la IX Región, Rol Nº
345-91, se estableció que: “carece de relevancia que la Dirección General de Aguas haya
prescindido de la circunstancia de estar o no finiquitado el trámite de toma de razón por
la Contraloría General de la República de las resoluciones que motivaron el recurso de
protección, para los efectos de darlas por notificadas, atendido el claro tenor de lo
dispuesto en el artículo 139 del Código de Aguas, que está referido expresamente a la
fecha de dictación de la resolución, sin ninguna alusión al trámite de toma de razón”.

h) Tramitación

Dispone el inciso 2° del artículo 137 del Código de Aguas que serán aplicables a la
tramitación del recurso de reclamación, en lo pertinente, las normas contenidas en el
Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, relativas a la tramitación del
recurso de apelación en segunda instancia, debiendo, en todo caso, notificarse a la
Dirección General de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso.

1. Presentado el reclamo, el secretario debe certificar en él la fecha e ingresarlo al


libro de Rol (artículo 200 del Código de Procedimiento Civil).

2. La sala tramitadora examinará en cuenta si el reclamo es admisible y si ha sido


interpuesto en el término legal (artículo 213 del Código de Procedimiento Civil).

2.1. Si encuentra mérito para declararlo inadmisible o extemporáneo, lo declarará


así desde luego o traerá los autos en relación para dilucidar el punto (artículos 196 y 213
del Código de Procedimiento Civil).

2.2. Si lo declara inadmisible ordenará archivar la reclamación.

2.3. Si lo declara admisible le dará la tramitación correspondiente.

3. La Corte dará traslado a la Dirección General de Aguas por un plazo razonable. Al


respecto, estimamos que lo que corresponde es que la Corte solicite informe de la
Dirección General de Aguas, por cuanto ésta no es parte sino que organismo recurrido.
Lo anterior, no obsta a que la mencionada Repartición pueda hacerse parte y defender
su posición ante las Cortes de Apelaciones respectivas.

4. Evacuado el traslado o en su rebeldía, traerá los autos en relación para su vista.

48
i) Intervención de terceros en el recurso de reclamación

La doctrina es unánime para sostener que terceros son aquellas personas que sin
ser partes directas en el juicio, intervienen en él por tener un interés actual en sus
resultados.

Asimismo, son terceros coadyuvantes aquellos que sostiene pretensiones


armónicas con la de alguna de las partes litigantes.

Es de común ocurrencia que terceros tengan un interés en los resultados del


recurso de reclamación, sea para que éste sea acogido o denegado por la Corte de
Apelaciones respectiva. Así, ocurre por ejemplo, cuando la Dirección General de Aguas
ha constituido un derecho de aprovechamiento en favor de una persona, y la resolución
respectiva ha sido objeto de un recurso de reclamación. En este caso, a la persona a la
que se le otorgó el derecho, obviamente, tiene interés en que la legalidad y procedencia
de dicha resolución sea confirmada por el tribunal que conozca y falle del recurso.

La intervención de los terceros en el recurso de reclamación se rige por las normas


procesales contenidas en el Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, sobre
reglas comunes a todo procedimiento. Los Jueces que no lo resuelvan de ese modo
cometen falta que debe enmendarse a través del recurso de queja, debido a que el
artículo 137 del Código de Aguas que rige la reclamación no tiene disposición en
11
contrario.

j) Fallo del recurso

1. El Código de Aguas nada estipula al respecto, por lo que en consecuencia debe


estarse en todo a las reglas supletorias que establece el Código de Procedimiento Civil.

2. De conformidad a lo previsto en el artículo 158 del Código de Procedimiento


Civil, la resolución que resuelve un recurso de reclamación tiene la naturaleza de una
sentencia definitiva.

k) Recursos

1. Aplicándose las normas comunes a todo procedimiento, podría concluirse que


en contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva que resuelve un recurso de
reclamación en contra del Sr. Director General de Aguas, procede el recurso de apelación
(artículo 187 del Código de Procedimiento Civil).

11
Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1985 de la Excma. Corte Suprema. Rev. de
Derecho y Jurisprudencia Nº 3 de 1985, pág. 106.

49
Sin embargo, la Excma. Corte Suprema ha fallado que atendida la naturaleza del
procedimiento al que se somete al recurso de reclamación no resulta admisible la
apelación en contra de la resolución que se pronuncia sobre aquél.12

2. En contra del fallo de la Corte de Apelaciones respectiva que resuelve un recurso


de reclamación en contra del Sr. Director General de Aguas, proceden los recursos de
casación en la forma y en el fondo, de acuerdo a los artículos 767 y 768 del Código de
Procedimiento Civil.

3. Finalmente, en contra de la resolución de la Corte de Apelaciones respectiva que


se pronuncie acerca de un recurso de reclamación procede eventualmente el recurso de
queja ante la Excma. Corte Suprema, en los términos de la ley Nº 19.374, publicada en el
Diario Oficial Nº 35.097, de 18 de febrero de 1995. Artículo 1º Nº 18 y artículo 1º
transitorio.

VI. SITUACIONES ESPECIALES DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA


LA CONSTITUCIÓN ORIGINARIA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

A) Remate de solicitudes pendientes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N°


20.017

La Ley N° 20.017 establece el mecanismo de remate para resolver las solicitudes de


derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas que se encontraren
pendientes a la fecha de su entrada en vigencia y que fueren incompatibles entre sí.

Así, y según lo dispone el artículo 1° transitorio, inciso 2°: “todas las solicitudes de
derecho de aprovechamiento que a la fecha de publicación de la presente ley se encuentren
pendientes de resolver y que sean incompatibles entre sí según lo dispone el inciso primero
del artículo 142 de este Código, serán objeto de uno o varios remates públicos que al efecto
realizará la Dirección General de Aguas, de acuerdo al procedimiento señalado en los
artículos 142, 143. 144, 145, 146 y 147 del Código de Aguas”.

1. Requisitos de procedencia del remate

Para que sea procedente el remate de las solicitudes de derechos de


aprovechamiento pendientes, deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos:

a) Que existan dos o más solicitudes de derechos de aprovechamiento pendientes a la


fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley;

12
Rev. Fallos del Mes Nº 320 de 1985, sent. 2, pág. 370). Lo anterior fue ratificado
por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 22 de septiembre de 1993, recaído en
la causa Rol Nº 21.725.

50
b) Que dichas solicitudes pendientes se hayan presentado dentro del plazo de 6
meses desde la presentación de la primera;

c) Que todas las solicitudes se refieran a las mismas aguas, y

d) Que no exista caudal suficiente para satisfacer todos los requerimientos.

2. Procedimiento de remate

Si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud, se


hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos
suficientes para satisfacer todos los requerimientos (artículo 142 del Código de Aguas), la
Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la
existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará
a un remate de estos derechos. Las bases de remate determinarán la forma en que se
llevará a cabo dicho acto.

La citación se hará mediante un aviso, publicado en extracto en un matutino de


Santiago y en un diario o periódico de la comuna, provincia o capital de la región en que
se encuentra ubicada la sección de la corriente o la fuente natural en la que se solicitó la
concesión de derechos.

En dicho aviso se indicarán la fecha, hora y lugar de la celebración de la subasta,


debiendo mediar, a lo menos, diez días entre la última publicación y el remate. La
Dirección General de Aguas comunicará por carta certificada los antecedentes antes
señalados, a los solicitantes que dentro del plazo establecido en el inciso primero del
artículo 142 del Código de Aguas, hubieren presentado solicitudes sobre las mismas aguas
involucradas en el remate. La misma notificación podrá efectuarla a la respectiva
organización de usuarios. En estos avisos y las comunicaciones señaladas, la Dirección
General de Aguas deberá señalar el área que queda comprometida, desde el punto de
vista de la disponibilidad para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de
aguas una vez que se adjudiquen los derechos involucrados en el remate. La omisión del
envío de la carta certificada a que se refiere el presente inciso no invalidará el remate
respectivo, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario que incurrió
en tal omisión.

El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que
se refiere el inciso 2º del artículo 141 del Código de Aguas. El Director General de Aguas
podrá ordenar la acumulación de los procesos.

3. Personas que pueden participar en el remate

51
La subasta de los derechos de aprovechamiento solicitados (artículo 144 del Código
de Aguas), la efectuará el funcionario que designe el Director General de Aguas y a ella
podrán concurrir las personas que hubieren presentado la solicitud dentro del plazo
señalado en el inciso primero del artículo 142, el Fisco y cualquiera de las instituciones del
sector público en igualdad de condiciones. Si la solicitud recae sobre aguas superficiales
podrá concurrir, además, cualquier persona.

De conformidad a lo previsto en el artículo 144 del Código de Aguas, pueden


participar en el remate:

a) Los que hayan solicitado derechos de aprovechamiento sobre las mismas aguas,
dentro del plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 142 del Código de Aguas:

b) El Fisco y cualquiera de las instituciones del sector público en igualdad de


condiciones, y

c) Tratándose de aguas superficiales, podrá concurrir cualquier persona.

4. Remate de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas provisionales

Finalmente, debemos referirnos a una nueva norma establecida por el Código de


Aguas, la que se encuentra contenida en el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo, y que
se refiere al remate de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas
que bajo la legislación actual puedan ser constituidos como provisionales.

Es así, que el inciso 3° del artículo 1° transitorio nuevo establece que: “Los derechos de
aprovechamiento solicitados que se encuentren pendientes de resolver a la fecha de
publicación de la presente ley que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 y 66 del
Código de Aguas puedan ser constituidos en carácter de provisional y que sean incompatibles
entre sí según lo dispone el inciso primero del artículo 142 de este Código, serán objeto de
uno o varios remates públicos que al efecto realizará la Dirección General de Aguas, de
acuerdo al procedimiento señalado en los artículos 142, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código
de Aguas”.

B) Adecuación de las solicitudes de derechos de aprovechamiento a la nueva ley

La Ley N° 20.017, que aprueba las modificaciones al Código de Aguas establece


cambios importantes respecto de la normativa anterior, específicamente en lo referente
al caudal solicitado y al uso que se le dará a las aguas, de forma tal que todas las
solicitudes pendientes de tramitación a la fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley,
deberán ajustarse a ella.

Así, el inciso primero del artículo 1°, transitorio nuevo dispone que: “Las solicitudes
de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes, deberán ajustarse a las

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disposiciones de esta ley, para lo cual el Director General de Aguas requerirá de los
peticionarios los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin”.

Como puede advertirse, la norma indicada exige que todas las solicitudes de
derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentren pendientes deberán ajustarse
a las disposiciones de la nueva ley, para lo cual el Director General de Aguas se encuentra
facultado para requerir a los propietarios de esas peticiones los antecedentes y la
información que sea necesaria para dicho fin.

Ahora bien, dicha norma se encuentra en armonía con aquella que introduce
modificaciones al artículo 140 del Código de Aguas, y más específicamente con los
numerales 2° y 6° de ella.

En efecto, y como es sabido el artículo 140 del Código de Aguas, establece los
requisitos que deben contener las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas:

Así, que el nuevo numeral 2° del artículo 140 del Código de Aguas señala: “La
cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo
Tratándose de aguas subterráneas, deberá indicarse el caudal máximo que se necesita
extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen
total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos”.

Por su parte, el numeral 6° dispone: “En el caso que se solicite, en una o más
presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales
de los artículos 129 bis 4 y 129 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa
en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará.
Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan
los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se
presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella
se incorporen”.

La norma contenida en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Aguas merece un
detenido análisis, atendida su importancia, razón por la cual pasaremos a referirnos a ella,
como asimismo a algunos conceptos que se desprenden de ella.

C) Disposiciones transitorias nuevas en materia de aguas subterráneas

El artículo 4° transitorio de la Ley N° 20.017 dispone que la Dirección General de


Aguas constituirá derechos de aprovechamiento permanentes sobre aguas subterráneas
por un caudal de hasta dos litros por segundo, para las Regiones Primera a Metropolitana,
ambas inclusive y hasta 4 litros por segundo en el resto de las Regiones, sobre captaciones
que hayan sido construidas antes del 30 de junio de 2004.

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Las solicitudes deberán ser presentadas hasta seis meses después de la entrada en
vigencia de la presente ley.

El artículo 5° transitorio de la misma ley establece los requisitos necesarios para la


constitución de los derechos de aprovechamiento en los términos indicados:

1. La solicitud se hará mediante un formulario que la Dirección General de Aguas


pondrá a disposición de los peticionarios para estos efectos, y se presentará ante la
oficina de este Servicio del lugar, o ante el Gobernador respectivo.

2. El peticionario, al momento de presentar la solicitud, deberá adjuntar al


formulario que alude el número anterior, un documento que acredite el dominio del
inmueble en que se ubique la captación, o la autorización de su dueño que conste en un
documento firmado ante notario. Si la obra de captación se encuentra en un bien
nacional de uso público, deberá adjuntarse la autorización del organismo bajo cuya
administración éste se encuentre. Tratándose de un bien fiscal, deberá acompañarse
autorización del Ministerio de Bienes Nacionales. Asimismo, junto con su solicitud, el
peticionario deberá acompañar todos los documentos que acrediten la antigüedad de la
obra y el caudal susceptible de ser constituido. En caso que no disponga de documentos
que avalen su solicitud, deberá acompañar una declaración jurada acerca de la fecha de
construcción de la captación.

3. Una vez ingresada la solicitud, la Dirección General de Aguas deberá realizar una
visita a terreno, a fin de verificar la existencia de la obra de captación, el caudal posible de
extraer y si ella cumple con la antigüedad requerida por el artículo anterior. La Dirección
General de Aguas podrá solicitar a los interesados los fondos necesarios para cubrir los
gastos a que dé lugar la visita a terreno.

4. Las obras de captación deberán estar situadas fuera de las zonas señaladas en el
inciso segundo del artículo 63.

5. Cumplidos los requisitos señalados en el presente artículo, la Dirección General


de Aguas constituirá el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, para lo cual
podrá dictar una o varias resoluciones que incluyan un conjunto de solicitudes
involucradas.

Si las solicitudes no cumplen con los requisitos exigidos, deberán ser denegadas, y
en contra de ellas podrán interponerse los recursos a que se refieren los artículos 136 y
137 del Código de Aguas.

6. La Dirección General de Aguas publicará, en su oportunidad, el hecho de haberse


dictado la resolución que constituyó los derechos en conformidad con lo dispuesto por el
presente artículo. La publicación se efectuará por una sola vez en el Diario Oficial los días

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1 ó 15 del mes que corresponda, en un plazo máximo de dos meses contados desde la
fecha de toma de razón de la respectiva resolución.

En contra de la resolución podrán deducirse los recursos a que se refieren los


artículos 136 y 137 del Código de Aguas, dentro del plazo de treinta días contados desde
la fecha de la publicación de la resolución respectiva.

D) Procedimiento excepcional para solicitudes pendientes

Es importante destacar que el artículo 3º transitorio de la Ley N° 20.017 establece que


la Dirección General de Aguas constituirá derechos de aprovechamiento, según
corresponda, con el carácter de consuntivos, definitivos, permanentes y de ejercicio
continuo, hasta por un caudal de dos litros por segundo, respecto de solicitudes que hayan
sido presentadas hasta el 1 de enero de 2000, y que se encuentren pendientes de
resolución, o con recursos sin resolver a la fecha de publicación de la presente ley.

Para constituir el derecho de aprovechamiento en virtud de lo dispuesto en este


artículo, se requerirá que se cumpla sólo con los siguientes requisitos:

1. La solicitud deberá contener las menciones a que se refiere el artículo 140 del
Código de Aguas.

2. Se deberá acreditar que se han realizado las publicaciones de conformidad con lo


dispuesto en el artículo 131 del Código de Aguas.

3. En caso de aguas subterráneas, se deberá acreditar el dominio del predio donde se


ubica el pozo o la autorización del dueño del terreno que conste en un documento firmado
ante notario. Si la obra de captación se encuentra en un bien nacional de uso público,
deberá adjuntarse la autorización del organismo bajo cuya administración éste se
encuentre. Tratándose de un bien fiscal, deberá acompañarse autorización del Ministerio de
Bienes Nacionales.

4. Se deberá demostrar el alumbramiento de las aguas en la obra de captación.

5. Se deberá demostrar que las obras de captación no se encuentren ubicadas en las


zonas señaladas en el inciso segundo del artículo 63.

Cumplidos los requisitos señalados en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas


constituirá el derecho de aprovechamiento de conformidad con lo dispuesto en el inciso
primero del presente artículo.

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E) Caudal ecológico

Según lo dispone el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, la Dirección General de
Aguas al constituir un derecho de aprovechamiento de aguas debe velar por la
preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para ello
establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo afectará a los nuevos derechos que se
constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones naturales pertinentes
para cada fuente superficial.

a) Concepto de caudal ecológico mínimo

Caudal ecológico es aquel caudal mínimo que deben contener las fuentes naturales
superficiales, para los efectos de la preservación de la naturaleza y la protección del
medio ambiente, esto es, para la protección de la flora y fauna y los ecosistemas
existentes en ellas.

b) Derechos afectos al caudal ecológico

Conforme a lo términos del artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, el caudal
ecológico sólo podrá afectar a los nuevos derechos que se constituyan. Sin embargo,
desde hace más de una década a la fecha, la Dirección General de Aguas ha constituido
derechos de aprovechamiento sujetos al respeto de un caudal ecológico mínimo.

c) Determinación del caudal ecológico

El caudal ecológico mínimo lo determinará la Dirección General de Aguas y no


podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente
superficial.

d) Situaciones excepcionales

En casos calificados, y previo informe favorable de la Comisión Regional de Medio


Ambiente respectiva, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado,
fijar caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación establecida en el
inciso anterior, no pudiendo afectar derechos de aprovechamiento existentes.

Si la respectiva fuente natural recorre más de una Región, el informe será evacuado
por la Comisión Nacional del Medio Ambiente. El caudal ecológico que se fije en virtud de
lo dispuesto en el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas no podrá ser superior al cuarenta
por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial”.

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