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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
La responsabilidad extracontractual.
La expresión "responsabilidad" merece de por sí un análisis,
porque en el sentido amplio se emplea como algo que implica en
sí misma la culpabilidad de una persona; así, lo normal es decir
que un individuo es responsable de un hecho cuando ese hecho
le es imputable, es decir, cuando ha realizado ese hecho con
suficiente voluntad y discernimiento.
Es este precisamente el sentido que se le da a la expresión
"responsabilidad" en el derecho penal (también se le da esta
acepción en la moral).
En el derecho civil la situación es distinta, porque esta expresión
no es definida por su fundamento, sino por el resultado de ella y
al hablar de resultado nos estamos refiriendo a las
consecuencias jurídicas que un hecho produce para su autor. En
ese sentido se dice que una persona es responsable cuando está
obligada a indemnizar el daño que ha causado.
Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que
una persona tiene que reparar el perjuicio que otra persona ha
sufrido. Por eso es que en derecho civil se define la
responsabilidad como "la obligación que pesa sobre una persona
de indemnizar el daño sufrido por otra".
La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, dicho
de otro modo, varias pueden ser las fuentes de la
responsabilidad civil. Así, tenemos que son fuentes de la
responsabilidad civil:
1. - El contrato, originando la infracción de las
estipulaciones contractuales (responsabilidad
contractual).
2. - El delito y el cuasidelito civil, que originan la
responsabilidad delictual y cuasicontractual
aquiliana.
3. - Por último, también es fuente de responsabilidad civil
la ley, la cual origina la responsabilidad legal.
La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil
y de la ley, constituye la denominada "responsabilidad
extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y
cuasidelitos civiles. Los casos de responsabilidad legal son
excepcionales.
Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto
en el derecho civil como penal, y si bien es cierto que en ambas
ramas del derecho se trata siempre de hechos ilícitos, los que
constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales diferencias
entre sí que no es posible confundirlos. Así, el delito civil "es el
hecho ilícito cometido con la intención de dañar y que ha
causado injuria o daño en otra persona". El cuasidelito es el
hecho culpable cometido sin la intención de dañar y que ha
inferido injuria o daño a otra persona (arts.1437 y 2284).
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de
inferir injuria o daño a otra persona. Por ello, un hecho ilícito que
no causa injuria o daño a otra persona no constituye delito ni
cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito
es el deber de reparar el daño, y ello sólo es procedente cuando
el daño se ha causado: "sin daño no hay responsabilidad civil"
(así fluye de los arts.1437 y 2314).
El delito y cuasidelito civil se asemejan entre sí en que ambos
son hechos ilícitos, ambos causan daño y ambos producen
obligaciones.
La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intención
que el autor ha tenido. Así, el delito civil es el hecho ilícito
cometido con la intención de cometer daño; aquí la voluntad del
autor era causarle daño a otra persona. En cambio, el cuasidelito
se ha ejecutado sin intención de dañar. Lo que sucede es que el
delito civil supone dolo: el daño ha sido deseado por el autor del
hecho; en tanto que el cuasidelito civil supone culpa, es decir,
una falta de diligencia o de cuidado del autor. Es por eso que en
materia civil un mismo hecho puede ser delito o cuasidelito según
si ha habido o no intención de dañar a otra persona.
Esta distinción entre delito y cuasidelito es una distinción clásica
y tradicional, pero en realidad ella no presenta utilidad y, aún
más, hoy en día se sostiene que es totalmente inútil hacer esta
distinción, y también se señala que carece de justificación teórica
porque ambos son hechos ilícitos, porque uno y otro obligan al
o autor a reparar el daño causado en su totalidad y el monto de la
indemnización se regula atendiéndose al daño causado y no a la
naturaleza del hecho que originó el daño.
Luego, es muy posible que la indemnización causada por un
cuasidelito civil sea mayor a la originada en un delito civil. Es por
estas razones que el CC sometió a los delitos y cuasidelitos
civiles a una misma y única reglamentación en los arts.2314 y
siguientes. Estos hechos ilícitos pueden consistir en la ejecución
de un hecho, lo cual recibe el nombre de culpa in cometendo; o
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también pueden constituir una abstención, caso en cual se habla
de culpa in omitendo.
En el primer caso son de acción, como el que mata a otro
intencionalmente o el que hiere a otro al disparar un arma
imprudentemente. En el segundo caso estamos frente a una
omisión, como sería el caso de aquellas personas que estando
obligada a realizar una acción, no lo realiza.
El CC admite estas clasificaciones en varios artículos (2320,
2321, 2322, 2323), pero esta es una clasificación más bien
doctrinaria, porque desde el punto de vista práctico todas ellas
producen el mismo efecto y se rigen por las mismas reglas:
obligan al autor a indemnizar el daño causado si el hecho o la
abstención que lo originaron es ilícito.
Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal:
No obstante emplearse la misma denominación, ambos
conceptos difieren substancialmente. Lo esencial en el delito y
cuasidelito civil es el daño causado a otra persona o a la
propiedad de otro. En cambio, en materia penal el delito es toda
"acción u omisión voluntaria penada por la ley" y el cuasidelito
penal es "toda acción u omisión culpable penada por la ley"
(arts.1 y 2 CP). En el derecho penal una acción u omisión
voluntaria o culpable constituye delito o cuasidelito sólo cuando
está penada por la ley (como dicen los penalistas: nullum crimen
sine lege). En cambio, en el derecho civil, delitos y cuasidelitos
son hechos ilícitos que causan daño, de modo que si no hay
daño no hay delito o cuasidelito civil, pudiendo eso sí haber
delito o cuasidelito penal.
La explicación de esta distinción es la siguiente: se justifica en
que el hecho civilmente ilícito crea un problema de orden
privado, enfrentando al autor del daño con su víctima, el derecho
civil se preocupa de que la persona que ha experimentado el
daño obtenga la correspondiente reparación, es decir, enfoca el
delito y el cuasidelito civil como fuente de las obligaciones.
En cambio, en el hecho penalmente ilícito el conflicto se produce
entre el responsable de ese hecho y la sociedad; el derecho
penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado contra el
orden social y le importa defender a la sociedad en contra de
estos hechos penalmente ilícitos.
Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal
produce varias consecuencias:
a) Puede suceder que un mismo hecho constituya a la
vez delito o cuasidelito penal y civil, lo que va a
suceder cuando el hecho ilícito esté penado por la ley
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y cause un daño a otro, lo que sucede en el caso de
las lesiones, en el homicidio, en el hurto, robo, etc.
b) Otra consecuencia es que un hecho puede constituir
sólo delito o cuasidelito penal y no ser delito o
cuasidelito civil. Ello va a suceder cuando el hecho
esté penado por la ley pero no cause daño a la
persona o propiedad de otro, por ejemplo: delitos de
vagancia y mendicidad. Es por esta razón que en el
CP se dice que de todo delito nace una acción penal
para el castigo del culpable y puede nacer una acción
civil para obtener la reparación del daño, esto es, la
restitución de la cosa o su valor y la indemnización de
perjuicios. Esta acción civil va a nacer cuando el
hecho ilícito sea a la vez delito o cuasidelito penal y
civil.
c) La última consecuencia es que un hecho ilícito puede
constituir delito o cuasidelito civil sin constituir delito o
cuasidelito penal, lo que va a suceder cuando se trate
de un hecho que cause un daño pero que no está
penado por la ley.
Esta última situación es la que se presenta con mayor frecuencia
porque el concepto de delito o cuasidelito civil es más amplio
que el de delito o cuasidelito penal. Así por ejemplo: son de esta
calidad la ingratitud del donatario (art.1428), la injuria atroz del
alimentario (art.324), el fraude pauliano (art.2468).
La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y
cuasidelitos civiles tiene especial importancia en los tiempos
modernos y ella deriva del desarrollo industrial, de los diversos
medios de transporte, del uso de fuentes de energía, etc.; ello
porque el problema de la responsabilidad civil es obtener que
todo daño causado a la persona o propiedad de otro sea
reparado.
En definitiva, el problema se reduce a determinar quién tiene que
soportar el daño: el autor, la víctima u otra persona.
Las distintas clases de responsabilidad
La responsabilidad puede ser moral o jurídica.
La responsabilidad jurídica, a su vez, puede ser penal o civil.
La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o
legal.
La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o
cuasidelictual y, en general, recibe el nombre de aquiliana.
También puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad legal se llama también sin culpa.
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La responsabilidad moral se origina o proviene por la infracción
a normas morales o de carácter religioso y, en general, lo que
ella origina son problemas de conciencia para el infractor.
Por su parte, la responsabilidad jurídica proviene de un hecho
que causa daño a la persona o propiedad de otro.
También puede provenir de una omisión que produzca iguales
efectos, o bien, de un hecho penado por la ley por ser contrario
al orden social.
La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos
penales, y ella es independiente de el daño que el delito o
cuasidelito pueda producir. Existe esta responsabilidad penal aún
cuando el hecho no produzca daño alguno y la consecuencia de
ella es que acarrea sanciones penales cuya aplicación se
persigue y se hace efectiva mediante la acción penal que nace
de todo delito.
Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u
omisión que causa un daño a la persona o a la propiedad de otro
y esta responsabilidad civil puede ser contractual, delictual,
cuasidelictual y, en ciertos casos, legal, atendiendo esto al origen
de esta responsabilidad.
Para que exista responsabilidad civil es requisito indispensable
que se haya causado un daño, sea a la persona o a la propiedad
de otro y, este daño puede originarse en la violación o
incumplimiento de un obligación preexistente, o en la ejecución
de un hecho ilícito y, aún sin culpa alguna, como sucede en la
responsabilidad legal.
El efecto que de ella se deriva es la obligación de reparar el
daño causado. Debe tenerse presente que la responsabilidad
penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual pueden
coexistir respecto de un mismo hecho, ello sucede cuando el
delito o cuasidelito del cual derivan la responsabilidad civil y
penal sea a la vez delito o cuasidelito civil y penal, ello porque ha
inferido un daño a la persona o propiedad de otro y, además,
porque es una acción u omisión penada por la ley. Es lo que
sucede en el caso del hurto, del robo, de las lesiones, que son a
la vez delitos civiles y penales.
Pero, no obstante que pueden coincidir, estas
responsabilidades son independientes entre sí y su coexistencia
resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y
criminalmente delictuoso. La independencia de estas dos formas
de responsabilidad queda en claro en algunas disposiciones del
CC, como sucede en el art.2314 ("...sin perjuicio de..."); lo
mismo sucede en el art.10 CPP. Por otro lado, estas dos clases
de responsabilidad presentan diferencias:
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1. Hay diferencias en cuanto a la sanción, pues, tratándose de
delitos y cuasidelitos civiles, la sanción es la indemnización
del daño causado; en tanto que, en el caso de los delitos y
cuasidelitos penales, las sanciones son de carácter represivo
(presidio, reclusión, relegación, etc.). En este último caso, el
objeto de la sanción no es la reparación del daño que se ha
causado, sino que es el proteger a la sociedad de la acción
del delincuente.
2. Es también diferente la jurisdicción llamada a conocer y
juzgar una y otra clase de responsabilidad. Tratándose de la
responsabilidad penal, la jurisdicción le corresponde a los
tribunales con competencia en lo criminal; en tanto que de la
responsabilidad civil pueden conocer la justicia civil o la
criminal, a menos que la acción tenga por objeto la restitución
de la cosa o su valor, ya que en tal caso deben deducirse ante
el juez que conoce del proceso penal.
3. Hay también diferencias en cuanto a la capacidad para
incurrir en responsabilidad civil y en responsabilidad penal. En
materia penal la capacidad se adquiere a los 16 años,
siempre que el hechor haya actuado con discernimiento,
lográndose la plena capacidad penal a los 18 años. Entre los
16 y 18 años habrá responsabilidad para el autor si ha obrado
con discernimiento. En tanto que, en materia de
responsabilidad civil, la capacidad se adquiere a los 16 años,
debiendo si considerarse que los mayores de 7 y menores de
16 son civilmente responsables si han actuado con
discernimiento (art.2319).
4. Existen también diferencias en cuanto a las personas a
quienes afectan estas clases de responsabilidad. La
responsabilidad penal afecta exclusivamente a la persona del
delincuente, se trata de una responsabilidad personalísima y
por la naturaleza misma de esta responsabilidad y por las
sanciones que ella produce, sólo recae en las personas
naturales, no hay responsabilidad penal de las personas
jurídicas (art.39 CPP). En tanto que, la responsabilidad civil,
afecta al autor del daño y a sus herederos (art.2316 inc.1) y
2 puede afectar tanto a las personas naturales como a las
jurídicas.
5. También se distinguen en cuanto a las personas que pueden
perseguir la responsabilidad. La acción penal, cuando se trata
de delitos de acción penal pública, puede ejercerla toda
persona e incluso el juez puede perseguir de oficio esta
responsabilidad (con la excepción de los delitos de acción
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penal privada). En cambio, la acción civil de responsabilidad
compete a la persona que sufrió el daño y a sus herederos.
6. Por último, hay también diferencias en cuanto a la
prescripción. Respecto de la acción penal hay varios plazos,
dependiendo de la calificación que se le de al hecho
delictuoso y que va de los 6 meses hacia arriba. En cambio, la
acción civil tiene un único plazo de prescripción, que es de 4
años contados desde la perpetración del acto (art.2332).
La responsabilidad contractual proviene de la violación o
incumplimiento de un contrato y ella consiste en indemnizar al
acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la
obligación o su incumplimiento tardío o imperfecto (art.1556). En
la responsabilidad contractual existe un vínculo previo entre los
sujetos de esta responsabilidad, vínculo que es el contrato que
no se ha cumplido o que se ha cumplido en forma tardía o
imperfecta.
La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un
hecho ilícito, intencional o no, que ha inferido injuria a la persona
o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los delitos y
cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe
un vínculo jurídico previo entre el autor y su víctima que sirva de
fundamento a esta responsabilidad. La responsabilidad
contractual supone necesariamente la existencia de una
obligación anterior, ella se produce entre personas ligadas por un
vínculo jurídico preexistente y es la violación de este vínculo que
la responsabilidad sirve de sanción. En tanto que, la
responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de
una obligación previa entre el autor y la víctima. Se produce
entonces entre personas que son extrañas entre sí; por ello es
que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que
la responsabilidad contractual es solamente la sanción impuesta
por el incumplimiento de una obligación.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distinción
entre estas dos clases de responsabilidad (contractual y
extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de
responsabilidad son idénticas y ello porque ambas crean una
obligación: reparar el daño causado. Pero, Planiol va aún más
allá, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad suponen
una obligación anterior, que en la responsabilidad contractual
nace del contrato y en la extracontractual nace de la ley; y en
ambas la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de
las obligaciones. Afirma Planiol que el incumplimiento de una
obligación contractual constituye un hecho ilícito.
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No obstante, la mayoría de la doctrina no participa de esta
opinión, señalando que si bien es cierto que la culpa tanto
contractual como extracontractual es un hecho ilícito, no es
efectivo que ellas consistan en ambos casos en la violación de
una obligación anterior. Es claro que hay violación de una
obligación anterior en la responsabilidad contractual, pero no es
efectivo que ello suceda en la responsabilidad extracontractual,
porque en ésta no existe ningún vínculo jurídico previo entre el
autor del daño y la víctima del mismo.
Planiol funda su teoría en que hay un obligación preexistente
emanada de la ley, obligación que no es otra que la de no causar
daño a otro. Pero, esta concepción merece algunas críticas:
- no existe norma que establezca esta obligación.
- por otro lado, pareciera ser más un principio de carácter moral
que netamente jurídico.
Además, no puede dársele el sentido jurídico de obligación
porque ésta supone necesariamente un acreedor y deudor y en la
responsabilidad delictual y cuasidelictual no puede hablarse de
deudor y acreedor con anterioridad al hecho ilícito, toda vez que
las calidades de acreedor y deudor nacen después del hecho
ilícito.
Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la
reparación del daño causado, pero eso no obsta a su distinta
naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sanción al
incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos
que la ley atribuye a la fuerza obligatoria del contrato.
Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual
(extracontractual) se presentan numerosas diferencias, entre las
cuales caben destacar las siguientes:
a) En materia contractual la culpa admite graduaciones, así
hablamos de culpa grave, leve y levísima (art.44). En materia
de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas
graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa.
b) También se presentan distinciones con respecto al peso de la
prueba: en materia de responsabilidad contractual, habiendo
incumplimiento del deudor, se presume su culpa y le va a
corresponder al deudor, para poder exonerarse de
responsabilidad, el probar que actuó con la debida diligencia o
cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil la víctima va a tener que probar que el
daño que le fue causado es imputable a dolo o culpa del autor
del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.
c) Hay diferencias también en cuanto a la capacidad: en materia
contractual la plena capacidad se adquiere a los 21 años. En
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materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la
plena capacidad se alcanza a los 16 años, no obstante que el
menor de 16 y mayor de 7 es responsable si el juez determina
que actuó con discernimiento.
d) También hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la
responsabilidad contractual si varios deudores violan una
obligación contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos
que se hubiere pactado expresamente (art.1511). En cambio,
si hay varios autores de un delito o cuasidelito civil, van a
responder solidariamente del daño causado (art.2317).
e) En relación con la prescripción: la acción para perseguir la
responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito civil
prescribe en el plazo de 4 años, contados desde la
perpetración del hecho (art.2332). La acción para perseguir o
hacer efectiva la responsabilidad contractual prescribe
normalmente en 5 años (art.2515).
Cúmulo u opción de responsabilidad :
El nombre de "cúmulo" nos puede inducir a error, porque el
problema consiste en determinar si el incumplimiento de una
obligación emanada de un contrato da origen exclusivamente a
responsabilidad contractual, o si en el caso de que origina
también responsabilidad delictual o cuasidelictual, el acreedor
puede elegir una u otra clase de responsabilidad para obtener la
reparación del daño.
En caso de aceptarse esta opción se estaría permitiendo al
acreedor situar su caso personal en el terreno más conveniente
para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no obstante,
de hablar de cúmulo de responsabilidades, porque si esto se
permitiera se daría lugar en el fondo a una doble reparación del
mismo daño, lo cual implica un enriquecimiento sin causa.
El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor
elija una u otra responsabilidad. Desde el punto de vista práctico
esto significaría, en caso de aceptarse el cúmulo, que el
acreedor podría elegir la responsabilidad más conveniente a sus
intereses, porque ambas responsabilidades no están sometidas a
las mismas normas. Así, en el campo contractual el acreedor no
necesita probar la culpa del deudor, pero está limitado en cuanto
a la naturaleza de los perjuicios que debe demandar: solamente
en ciertos casos podrá demandar los perjuicios directos
imprevistos (sólo cuando prueba dolo), y no puede demandar los
indirectos. En cambio, en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual, quien sufrió el daño va a tener que probar la culpa
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o dolo, pero podrá demandar la indemnización de todo daño que
se le haya causado (art.2314).
La doctrina en general rechaza el cúmulo de responsabilidades,
sosteniendo que la infracción de una obligación contractual da
origen solamente a responsabilidad contractual. El acreedor cuyo
deudor viola o no cumple en la forma convenida o retarda el
cumplimiento de una obligación emanada del contrato, no puede
demandar perjuicios con arreglo a los arts.2314 y siguientes.
Permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y
perseguir la responsabilidad del deudor conforme a las normas
de los arts.2314 y sgtes. sería entrar a desconocer la fuerza
obligatoria del contrato y, aún más, sería desconocer aquellas
cláusulas en que las partes pudieran haber eximido o limitado la
responsabilidad del deudor.
Cabe recordar que conforme al art.1554 inc. final y art.1558 inc.
final, las partes pueden modificar las normas sobre
responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una
responsabilidad menor e, incluso, eximiéndolo de
responsabilidad.
El admitir el cúmulo de responsabilidad significaría desconocer la
validez y eficacia de estas cláusulas, porque si las partes han
eximido de toda responsabilidad al deudor o han limitado dicha
responsabilidad a cierta cantidad de dinero o han convenido que
sólo va a responder de culpa grave en caso de incumplimiento de
la obligación, no puede permitirse que se recurra a las normas de
los arts.2314 y sgtes. para hacer efectiva una responsabilidad
cuando lo ha eximido de ella, o para demandar una suma mayor
cuando se ha limitado la responsabilidad a una determinada
cantidad, o pretender una responsabilidad mayor cuando se ha
limitado a una cierta especie de culpa. La razón para no
aceptarlo está justamente en el art.1545: si ellos convinieron
determinada cosa, a ello hay que atenerse (fuerza obligatoria de
los contratos).
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual:
Para fundar la responsabilidad extracontractual existen
principalmente 2 tendencias o teorías:
I.- La teoría clásica o de responsabilidad subjetiva o por culpa.
II.- La teoría moderna, también llamada objetiva o sin culpa.
I.- Teoría de la responsabilidad subjetiva :
Para esta teoría, el fundamento de la responsabilidad que la ley
impone de indemnizar el daño causado es la culpabilidad del
agente, del autor del daño. Es precisamente la actitud ilícita del
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autor del delito o cuasidelito civil la que impone a éste la
necesidad de responder de su conducta.
Para esta teoría son 2 los requisitos fundamentales que deben
reunirse para que exista responsabilidad extracontractual:
1. El daño,
2. Que el daño se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha
provocado.
Se le denomina justamente teoría de la responsabilidad subjetiva
o por culpa porque el fundamento mismo de la obligación
indemnizatoria es la actuación ilícita del autor del daño.
Esta teoría subjetiva es la que sigue el CC francés y también el
CC chileno.
Según esta teoría, como las personas pueden actuar libre e
independientemente, cada una de ellas debe aprovechar los
beneficios que le reporta su actividad y soportar los daños que le
causa la naturaleza o el hecho ajeno. No basta, para esta teoría,
con que una persona sufra un daño en sí misma o en sus bienes
para que surja la obligación de repararlo.
Para que exista obligación de indemnizar ese daño, es necesario
que provenga del dolo o culpa del autor: sin dolo o culpa no hay
responsabilidad.
Josserand señala que el dolo y la culpa en materia de
responsabilidad extracontractual son una especie de pecado
jurídico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no
tiene responsabilidad.
Esta teoría subjetiva es criticada en la actualidad, señalándose
que ella se conformaba a los requerimientos de la sociedad de la
época de su formulación, pero que no responde en manera
alguna a los de la sociedad actual, ello porque en este sistema la
víctima de un daño va a poder obtener la reparación del daño
mismo sólo si prueba el dolo o la culpa del autor. De tal manera
que, si no logra probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a
ser rechazada, debiendo la víctima soportar la totalidad del
daño. Es precisamente esta prueba la que enfrenta a la víctima
del daño a un serio problema, porque en numerosos casos la
prueba de la culpa o del dolo es sumamente difícil y en otros es
imposible; así, por ejemplo, a un trabajador de una empresa que
sufre un accidente de trabajo le será sumamente difícil probar
que ese accidente se debió a culpa o dolo de la empresa.
Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta
teoría, se han buscado diversos caminos para palear sus
inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la doctrina,
sin alterar el fundamento subjetivo de esta teoría, han adoptado
diversas medidas y soluciones a los problemas que ella plantea.
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Así, en primer lugar, el legislador, para liberar a la víctima de la
prueba de la responsabilidad, ha establecido en su favor diversas
presunciones legales (en nuestro CC tales presunciones se
encuentran en los arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329). Cuando
existen estas presunciones, la víctima va a tener que probar
solamente los hechos de los cuales la ley deduce la culpa; luego,
establecidos estos hechos, se va a presumir la culpa de la
persona civilmente responsable y le va a corresponder a ella
probar que no hubo culpa para exonerarse de responsabilidad.
Estas presunciones pueden ser simplemente legales o de
derecho:
 Son simplemente legales en todos los artículos
señalados precedentemente.
 Son de derecho en los arts.2321 y 2327.
En segundo lugar, la jurisprudencia ha ampliado cada vez más el
concepto de culpa; así por ejemplo: se ha resuelto que el
ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y generar
responsabilidad; también se ha resuelto que hay culpa en el no
ponerse a tono con el progreso (ejemplo: empresario que trabaja
con máquinas obsoletas).
También se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la
responsabilidad delictual o cuasidelictual por la contractual, y ello
porque la responsabilidad contractual pone al acreedor en una
posición más ventajosa que la de la víctima en la responsabilidad
extracontractual, desde el momento en que el peso de la prueba
en la responsabilidad extracontractual recae o le incumbe al
deudor. Ahora, Cómo se hace esta sustitución? Partiendo de la
base de que ciertos contratos, además de las obligaciones y
derechos consignados en ellos, generan una obligación de
seguridad (es lo que sucedería con el contrato de trabajo, el cual
daría origen a una obligación de esta naturaleza, porque el
empleador está obligado a garantizar la seguridad de los
trabajadores, de tal modo que si se produce un accidente de
trabajo, él constituiría una infracción a este deber de seguridad,
posibilitando el cobro de la respectiva indemnización) y, en este
caso, el peso de la prueba no sería de cargo de la víctima, sino
que le correspondería al empleador, de tal forma que para
exonerarse de responsabilidad el empleador tendría que
acreditar que no hubo culpa.
II.- Teoría moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa:
También se la llama teoría del riesgo, ello porque no se atiende a
la conducta, a la culpabilidad del agente, sino que al resultado
material de esa conducta, es decir, al daño que se causa. Para
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esta teoría, la obligación de indemnizar exige fundamentalmente
la existencia de un perjuicio ocasionado a una persona por la
conducta del autor del daño. Se la denomina teoría del riesgo
porque a falta de culpa se funda en la idea de que toda persona
que desarrolla una actividad crea un riesgo de daño para los
demás (piénsese en un empresario de buces). Ahora, si ese
riesgo se concreta, es decir, si se produce el daño perjudicando
a una persona, el que creó la posibilidad de riesgo tiene que
indemnizar a la persona dañada, exista o no culpa, porque la
obligación de indemnizar se origina por el riesgo creado y no por
el acto que provoca el daño.
El problema que plantea esta teoría es la extensión que debe
dársele a esta noción, y al respecto hay diversas opiniones:
 Algunos diferencian entre actos normales y anormales,
originando la obligación de indemnizar sólo los
anormales.
 Otros consideran el problema desde un punto de vista
distinto y hablan del riesgo-beneficio, sosteniendo que
toda persona que desarrolla una actividad para
obtener beneficios para ella, tiene que responder,
como contrapartida de esos beneficios, de los daños
que le cause a otra persona.
Esta teoría es también criticada, siendo la principal el hecho de
que ella es peligrosa, porque si hay que reparar de todas
maneras el daño, puede producirse la idea de que ante el
derecho es indiferente actuar con o sin diligencia.
De modo que aún la persona más diligente, si causa un daño a
otro, va a tener que indemnizarlo, y para defenderse de esta
posibilidad de indemnizar todos estos daños y no actuar con la
diligencia debida, puede contratar seguros sobre la materia.
Por otro lado, hay que tener presente que el derecho civil se
funda principalmente en la teorías subjetivas, y en estas materias
no puede dejar de considerarse a la persona y a su accionar
para adoptar un criterio meramente material, considerándose
sólo el efecto que se ha producido.
Elementos de la responsabilidad extracontractual
De los arts.2284, 2314 uy 2319 se desprende que para que un
hecho genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es
necesario que concurran los siguientes elementos:
I.- Que el hecho u omisión provenga de dolo o culpa del autor.
II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil.
III.- Que el hecho u omisión cause un daño a la víctima.
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IV.- Que entre el hecho u omisión doloso o culpable y el daño
causado exista una relación de causalidad.
I.- Que el hecho u omisión provenga de culpa o dolo del autor:
Para que un hecho u omisión que causa daño a otra persona
genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, es
indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su
ejecución, porque en el sistema del CC origina responsabilidad el
hecho perjudicial liso y llano.
La clasificación en delito y cuasidelito civil se funda en las
diferencias de actitud del autor del daño, siendo todos sus demás
elementos comunes. La diferencia está en que en el delito civil
hay dolo, en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo
este aspecto, no existe ninguna otra diferencia entre ellos, hasta
tal punto que la responsabilidad no es mayor si hay dolo que si
hay culpa, porque la extensión o intensidad de la responsabilidad
se mide por el daño causado y no por el actuar del autor.
El dolo, definido en el art.44, existe cuando de parte del autor del
daño ha existido el propósito deliberado de causarlo, es decir,
cuando con la acción u omisión lo que se persigue es causar un
daño. El dolo presenta la particularidad de transformar en ilícito
todo acto, por lícito que éste haya sido en sí mismo.
Así, incluso el ejercicio de un derecho se hace ilícito cuando lo
único que se persigue es causarle un daño a otra persona.
El dolo se aprecia en concreto, según las circunstancias del
autor, porque el dolo incluye un elemento sicológico: la intención
de causar el daño y la prueba de este dolo le va a corresponder
a la víctima del daño, ello porque el dolo no se presume.
En cuanto a la culpa, el CC la define en el art.44, referida ella a
la culpa contractual, que es la única que admite las graduaciones
que ahí se señalan. Pero, el concepto mismo de culpa es igual
en ambas clases de responsabilidad. De todas las definiciones
que da el art.44, se puede concluir que la culpa es "la falta de
aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean
ordinariamente en sus actos o negocios propios". En cuanto a la
forma de apreciar la culpa, en la doctrina hay dos concepciones:
a) la de la culpa objetiva o en abstracto.
b) la de la culpa subjetiva o en concreto.
a) En la culpa en abstracto se compara la actitud del autor del
daño con la actitud que habría tenido una persona prudente
expuesta a la misma situación, es decir, aquí se adopta un
tipo ideal y se determina cómo habría reaccionado éste
enfrentado a la misma situación que dio origen al daño.
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b) En tanto que, en la culpa subjetiva o en concreto se procede
a determinar la situación personal del autor del daño al
tiempo del hecho que lo originó.
El CC chileno adopta la primera posición, esto es, la de la culpa
en abstracto, y establece también cuál es el sujeto ideal de
comparación, siendo éste el del buen padre de familia (art.44).
Es decir, en el sistema del CC lo que debe hacerse es comparar
la conducta del autor del daño con la que habría tenido un
hombre prudente de la misma profesión u oficio, colocado en el
mismo lugar, tiempo y circunstancias externas que el autor del
daño, y lo que habrá que determinar es si este tipo ideal habría
actuado o no en igual forma o habría tomado otras precauciones
que el autor del daño. Si se concluye que habría actuado de
modo diferente al autor del daño, hay culpa, en caso contrario
no.
Hay ciertas obligaciones que están establecidas por la ley o en
algún reglamento. Si el daño se produce por infracción a esta
obligación, no es necesario proceder a la apreciación de la culpa
del autor, porque en ese caso estamos ante lo que se denomina
"culpa contra la legalidad".
Lo que sucede es que es frecuente que el legislador o la
autoridad, con el fin de precaver accidentes o daños, dicte
ciertas normas prohibiendo la ejecución de determinados actos.
En tales casos, cuando una persona infringe esa prohibición, va a
existir culpa por el solo hecho de realizar el acto prohibido, o
bien, por no haber realizado lo ordenado por la ley, significando
aquello que no se ha dado cumplimiento por el autor del daño a
las medidas de prudencia o precaución establecidas por el
legislador para evitar la producción de un daño.
En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite
graduaciones, es decir, no se diferencian en esta materia entre
culpa grave, leve o levísima, como sucede en materia de
responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea
la culpa, hace al autor del daño responsable de la totalidad de
éste.
En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de
responsabilidad extracontractual, es que ella tiene que ser
probada por la víctima. La regla es diferente de aquella que se
aplica en responsabilidad contractual, en la cual la culpa se
presume y corresponde al deudor probar que no ha incurrido en
culpa (art.1547 inc.3). En materia de responsabilidad
extracontractual no existe una norma similar a la del art.1547
inc.3, por consiguiente, tiene que aplicarse la regla general en
materia probatoria que es el art.1698. Este hecho hace que sea
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difícil para la víctima obtener la reparación del daño causado, ya
que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que
aquí no existen limitaciones en materia de prueba porque se trata
de probar hechos, pudiendo por consiguiente, recurrirse a todos
y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo
limitaciones a la prueba testimonial, como sucede en la
responsabilidad contractual.
En relación con esto, hay que detenerse en 2 temas, que son:
1.- Las llamadas obligaciones de prudencia y las obligaciones de
resultado.
Esta es una elaboración de la doctrina y jurisprudencia
francesa. En las llamadas obligaciones de resultado o
determinadas la obligación es concreta, en el sentido de que
el deudor debe obtener un resultado determinado. En cambio,
en las obligaciones de prudencia, el deudor solamente se
obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a
conducirse con la prudencia que se requiere para obtener un
resultado determinado, pero no se obliga a obtener ese
resultado.
En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando
no se obtiene el resultado prometido y en las obligaciones de
prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no pone de su
parte toda la diligencia necesaria para obtener el resultado
que se busca. Esta diferencia tiene importancia en materia
probatoria, porque en las obligaciones de resultado el
acreedor no tiene nada que probar, el peso de la prueba
recae sobre el deudor, el cual va a tener que acreditar que se
obtuvo el resultado prometido y, en caso de no haberse
obtenido ese resultado, el deudor va a tener que probar que
ello no se debió a la culpa suya; en cambio, en las
obligaciones de prudencia va a haber que probar que el
deudor no actuó con la debida diligencia para obtener el
resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. La
importancia de esto es que ello no opera solamente en
materia de responsabilidad contractual, sino que también en
materia de responsabilidad extracontractual.
Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre
obligaciones de prudencia, llamadas también de medio, en
que el peso de la prueba corresponde al acreedor, y
obligaciones de resultado, en que el peso de la prueba recae
sobre el deudor.
2.- Las presunciones de culpa:
En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por no aceptar
esta distinción (obligaciones de medio y de resultado),
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fundándose en que en materia de responsabilidad
contractual el legislador en el art.1547, establece una
presunción de culpa. Como el problema de la prueba de la
culpa es complicado y se pone de cargo de quien ha sufrido
el daño el probar que el autor de ese daño actuó con culpa,
el legislador ha establecido presunciones de responsabilidad
para ciertos y determinados casos; así sucede, por ejemplo,
en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, de
responsabilidad por hecho de las cosas, en los casos de
accidentes de tránsito, etc.
En relación con esta materia se ha planteado entre nosotros
una discusión acerca de lo que establece el art.2329 inc.1
en relación con lo dispuesto en el art.2314 y que tiende a
determinar cuál es el alcance de la norma del art.2329.
Algunos estiman que esta norma lo único que hace es
reiterar lo establecido en el art.2314, norma que impone a
quien ha cometido un hecho ilícito la obligación de reparar el
daño que de el se deriva.
Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad
extracontractual) que en el art.2329 hay una presunción de
responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en que
el daño proviene de un hecho que por su naturaleza o por
las circunstancias en que ese hecho se realizó, puede
atribuirse a dolo o culpa del autor. Para ello, se funda
principalmente en 3 puntos para sustentar su tesis:
 En la ubicación del art.2329, el cual está situado
inmediatamente después de las presunciones de
responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas.
 En cuanto a la redacción del art.2329, esta norma nos dice
"...que pueda imputarse..." y no "que sea" imputable:
entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea
lógico entender que hubo culpa.
 Por último, argumenta con los ejemplos del art.2329, ya que
todos ellos suponen por sí solos que hubo culpa.
Sin embargo, estos no son los únicos casos de presunción de
responsabilidad, porque también existen algunas presunciones
de derecho de responsabilidad y es lo que sucede en los
casos de los arts.2321 y 2327. En esta materia hay que tener
cuidado en no confundir los casos de presunción de
responsabilidad con la llamada "responsabilidad objetiva",
porque cuando hay presunción de responsabilidad y se trata
de presunciones simplemente legales, el deudor puede
eximirse de responsabilidad acreditando que no hubo culpa de
parte suya; en cambio, en la responsabilidad objetiva, como la
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culpa no es elemento de esa responsabilidad, aún cuando el
deudor acredite su no existencia, va a ser igualmente
responsable. Donde hay una vinculación más estrecha con la
responsabilidad objetiva es con la presunción de derecho de
responsabilidad, porque ésta no admite la prueba de falta de
culpa.
El problema que plantea la noción de culpa es que ella es
relativa y va a depender normalmente de las circunstancias de
hecho existentes en el momento determinado. Sin embargo,
es posible señalar algunos casos generales de culpa, como
son los siguientes:
a) La infracción de la ley o de reglamento.
b) El abuso de derecho.
c) Las relaciones de vecindad.
d) La culpa por omisión.
a) El abuso de derecho:
La regla en esta materia es que si una persona actúa ejerciendo
un derecho que le corresponde, aunque cause daño a otro no
tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el ejercicio de un
derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho
cuando lo ejerce en forma abusiva. Esto es lo que configura la
llamada "teoría del abuso de derecho".
La doctrina no está de acuerdo en cuáles son los requisitos que
deben concurrir para que haya abuso de derecho, pero en
general se aceptan los siguientes requisitos:
1. - Tiene que existir un derecho: si una persona actúa
sin que exista un derecho y causa daño a otro, se está
ante los casos generales de responsabilidad.
2. - Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo
cual constituye la regla general. Pero, hay algunos
casos en que la ley le da a ciertos derechos el
carácter de absolutos, es decir, no les señala
limitación alguna: en estos derechos absolutos no
cabe el abuso de derecho. Como ejemplos de
derechos absolutos, podemos citar los siguientes:
 El derecho del padre o de la madre de autorizar el
matrimonio: estos no tienen que dar razones para
fundar su negativa.
 En materia de condición resolutoria tácita (art.1489):
el acreedor tiene un derecho absoluto, en cuanto
puede demandar el cumplimiento o la resolución del
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contrato a su arbitrio, en caso de no cumplirse por el derecho porque no acepta la renuncia que a una sociedad se
otro contratante lo pactado. hace en forma intempestiva o de mala fe.
3.- Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aquí es En otros casos, el legislador sanciona con la obligación de
donde se plantea el grave problema de esta teoría indemnizar perjuicios el ejercicio de acciones temerarias.
porque es sumamente difícil precisar cuándo hay Los tribunales han acogido la teoría del abuso de derecho
abuso en el ejercicio de un derecho. Hay autores que principalmente en relación con el ejercicio abusivo de acciones
incluso sostienen que no puede hablarse de abuso de criminales, como sería el caso del querellante que ejerce la
derecho, sino que lo que habría sería un exceso en su acción criminal a sabiendas de que el querellado es inocente. Se
ejercicio. Pero, hay legislaciones que señalan en qué ha sostenido por los tribunales que si del ejercicio de un derecho
casos puede entenderse que hay abuso de derecho; se deriva un daño, mediando dolo o culpa, éste se transforma en
así, en Alemania el CC en su art.226 dice que: "el un delito o cuasidelito civil.
ejercicio de un derecho no está permitido cuando no El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a
pueda tener otro fin que causar daño a otro". Esto quien ha hecho uso abusivo de sus facultades con la
prácticamente equivale al dolo, porque se entiende indemnización por los perjuicios que hubiere causado.
que habría abuso de derecho cuando ese derecho se
ejerce con el solo fin de causar perjuicios a otra
persona y sin reportarle utilidad al titular de ese
b) Culpa derivada de las relaciones de vecindad:
Las relaciones de vecindad plantean un problema en relación con
derecho.
el ejercicio de las facultades que confiere el derecho de dominio,
Otros, en doctrina, señalan que los derechos deben ejercerse de
porque una de las limitaciones que se señalan para el derecho de
buena fe, en el sentido de que el ejercicio del derecho no debe
dominio son las que derivan justamente de las relaciones de
sobrepasar el objeto en cuya consideración se otorgó ese
vecindad. Así, hay numerosos casos en que la obligación de
derecho al titular.
indemnizar los daños causados a vecinos se fundan en el abuso
Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitándose a
del derecho de dominio.
sancionar el abuso de derecho, y dejan al juez la calificación de
El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos
si hay o no abuso de derecho.
pueden ser muy frecuentes, lo cual nos lleva necesariamente a
En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri,
exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde con
se estima que el abuso de derecho no difiere de otros casos de
mayor frecuencia se pueden plantear estos problemas es en los
responsabilidad extracontractual, y sostiene que habrá lugar a él
inmuebles acogidos a la ley de propiedad horizontal (recordar
siempre que concurran los requisitos de la responsabilidad
que ésta no sólo se aplica a los edificios en altura, sino que
extracontractual, esto es, una acción u omisión, dolosa o
también a los condominios). Es por ello que la ley en materia de
culposa, que cause daño a otro y con la particularidad que la
propiedad horizontal exige la dictación de un reglamento de
acción va a corresponder al ejercicio de un derecho.
copropiedad, reglamento que generalmente contiene numerosas
El abuso de derecho a la luz de la legislación chilena: en nuestra
prohibiciones para prevenir molestias a las personas que viven
legislación no existen normas expresas relativas al abuso de
en el propio edificio, estableciéndose sanciones para el caso de
derecho, sólo hay algunas normas aisladas que dicen relación
infracción, sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios que
con esta materia. Hay casos, entre estas normas, en que al
procedan.
establecer derechos absolutos, el legislador no acepta el abuso
c) La culpa por omisión:
de derecho, como sucede por ejemplo con el art.1489. Hay otra
La culpa no sólo puede provenir de una acción, sino que también
circunstancias en las cuales el legislador hace aplicación de los
puede originarse en una omisión, es decir, por no actuar. Lo
principios del abuso de derecho.
normal en estos casos va a ser que la omisión se produzca en el
En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el
ejercicio de una determinada actividad, principalmente por no
abuso de derecho en situaciones no contempladas en la
adoptarse una precaución que debió tomarse o por preverse un
legislación, como sucede por ejemplo en el caso del art.2110:
determinado peligro. Algunos la llaman "culpa-negligencia", para
este es un caso en que el legislador consagra el abuso de
oponerla a la "culpa-imprudencia", que sería la culpa por acción.
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También se sostiene que hay culpa no sólo en la omisión, sino
también en la abstención de realizar un hecho, como sería el
caso de un médico que sin una razón fundada se niegue a
atender a un herido en un accidente.
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad :
Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y
otros que, no obstante existir culpa o dolo, hacen que no se
responda civilmente o que se modifique la responsabilidad. En el
primer caso, estamos ante las llamadas "eximentes de
responsabilidad" y, en el segundo, ante las llamadas "cláusulas
de irresponsabilidad".
Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea
civilmente responsable, pero en el fondo existen diferencias entre
ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad suponen la
ausencia de culpa o dolo en el autor; en cambio, en las cláusulas
de irresponsabilidad hay culpa o hay dolo, pero no se responde
de ellas porque así se ha convenido.
Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad
podemos señalar los siguientes:
1.- El caso fortuito.
2.- El estado de necesidad.
3.- El hecho de un tercero.
4.- La culpa de la víctima.
5.- Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente
de orden penal.
6.- Las convenciones de responsabilidad.
1.- El caso fortuito:
Está definido en el art.45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito
al imprevisto al que no es posible resistir...". Cuando hay caso
fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del daño y éste
queda eximido de toda responsabilidad. Es diferente el caso
fortuito que la ausencia de culpa, puesto que éste supone un
hecho imprevisto e irresistible, en tanto que en la ausencia de
culpa se ha probado que se actuó con la debida diligencia o
cuidado, siendo accidental el daño causado.
Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se
exima de responsabilidad, porque hay ciertos casos en que no
obstante haber caso fortuito, va a haber responsabilidad. Ello
sucede, en primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de
culpa (art.934); ello es así porque el caso fortuito exime de
responsabilidad cuando él es la única causa del daño. En
segundo lugar, el caso fortuito no exime de responsabilidad en
los casos que la ley establece y que veremos más adelante.
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2.- El estado de necesidad:
Es aquella situación que se plantea cuando una persona se ve
obligada a causar un daño a otra persona para evitar uno mayor
a sí misma o a un tercero. Aquí hay también un hecho
imprevisto, pero no es irresistible, sino que se puede resistir,
pero a costa de causar un daño a otra persona.
El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un
claro conflicto de intereses, porque por un lado está el interés de
aquél que para evitarse un daño a sí mismo o a otro, le causa un
daño a un tercero y, por otro lado, el interés de la víctima del
daño. De modo que el problema que plantea el estado de
necesidad es el de decidir cuál de estos intereses es el más
legítimo. Es comprensible la actitud de aquella persona que para
evitar un daño mayor opta por causarle un daño a un tercero que
es ajeno al hecho, pero también hay que considerar que el que
sufre el daño no ha tenido parte alguna en los hechos que lo
motivan y, en caso de aceptarse que el estado de necesidad sea
eximente de responsabilidad, ese tercero sufriría íntegramente el
daño.
La legislación chilena no contempla al estado de necesidad, por
ello, para acogerlo, debe hacerse una asimilación a alguna
situación reglamentada, como ausencia de culpa, caso fortuito,
etc.
3.- El hecho de un tercero:
Aquí hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la única
causa del daño:
a) Si el hecho del tercero es la única causa del daño, pero el
acto no es doloso ni culpable, no hay responsabilidad. Si es
doloso o culpable, se responderá en los casos de
responsabilidad por hecho ajeno; sino será caso fortuito y
responderá el tercero.
b) Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el daño,
debe distinguirse:
 Si en el autor del daño y en el tercero se dan los
requisitos de la responsabilidad, ambos son
responsables solidariamente.
 Si en el tercero no se dan los requisitos de la
responsabilidad, va a responder exclusivamente el
autor del daño, a menos que para él el hecho del
tercero sea un caso fortuito.
4.- La culpa de la víctima:
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No siempre los daños se producen debido a la culpa del autor del
daño, sino que a veces se origina la culpa en quien la sufre, esto
es, en la víctima. Cuando hablamos de culpa de la víctima,
tenemos que hacer una distinción y ver cuál es la causa del
daño:
a) Hay ciertos casos en que la única causa del daño es la culpa
de la víctima. En este caso, no hay responsabilidad para el
autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurría, por
ejemplo, si el peatón no cruza la calzada cumpliendo las
reglas del tránsito).
b) La otra situación es aquella en que hay un concurso de culpa,
hay tanto culpa de la víctima como del autor del daño. En este
caso, se aplica el art.2320, produciéndose una rebaja de la
indemnización, la cual se va a determinar por el tribunal
correspondiente.
5.- Las eximentes de responsabilidad:
Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay
ciertas circunstancias que eximen, atenúan o extinguen la
responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en materia
penal, no la tienen en materia de responsabilidad civil; así, se ha
resuelto que una sentencia absolutoria de responsabilidad penal,
si se ha fundado en circunstancias eximentes de responsabilidad
penal, no produce cosa juzgada en materia civil.
La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes
de responsabilidad penal en materia civil en 2 casos específicos:
en el estado de necesidad y en la legítima defensa.
Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes
penales en la responsabilidad civil, hasta el punto de que se ha
resuelto en la jurisprudencia que la amnistía que favorece al
autor de un delito no extingue su responsabilidad civil.
6.- Las convenciones sobre responsabilidad:
Esta es una materia que ha sido objeto de discusión tanto en la
responsabilidad contractual como en la extracontractual, y lo que
se discute es la validez de las cláusulas convencionales
destinadas a modificar o a suprimir la responsabilidad del autor
del daño. En nuestro país estas cláusulas son en general
aceptadas en materia de responsabilidad contractual, teniendo
como base lo dispuesto en el art.1547 inc.final. El problema se
plantea con la procedencia de estas cláusulas en materia de
responsabilidad extracontractual, esto es, en el campo de los
delitos y cuasidelitos civiles. Es posible que en algunos casos se
presenten también estas cláusulas en los hechos ilícitos, por
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ejemplo: si antes de una carrera de automóviles se conviene
entre los participantes la irresponsabilidad por los accidentes que
pudieran ocurrir.
En realidad, hay 2 clases de cláusulas o convenciones sobre
irresponsabilidad:
1. aquellas que eximen de toda obligación de indemnizar.
2. las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una
suma determinada.
Las cláusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las
eximentes de responsabilidad, pues en las eximentes el hecho
ilícito no existe, en tanto que en las cláusulas de
irresponsabilidad el hecho ilícito existe, pero sucede que el daño
derivado de él no se va a indemnizar total o parcialmente.
También son diferentes estas cláusulas de los seguros en favor
de terceros, porque cuando hay seguros en favor de terceros lo
que sucede es que hay un cambio de la persona a que hay que
indemnizar: aquí no va a indemnizar el autor del daño, sino que
el asegurador; en tanto que cuando existen estas convenciones
no hay obligación de indemnizar o esta se reduce.
La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha
sido sostener la ilicitud de estas cláusulas, ilicitud que se funda
en que las reglas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil son, en su mayor parte, de orden público y, por consiguiente,
no pueden ni modificarse, ni derogarse por los particulares.
En lo que si hay general acuerdo es en que después de cometido
el hecho ilícito la víctima pueda renunciar o transigir respecto de
las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no se admite
es que con anterioridad al hecho ilícito se establezca la
irresponsabilidad o se atenúe la responsabilidad del eventual
autor del daño.
Sin embargo, en los últimos tiempos ha surgido una tendencia
que dice que aquella posición incurre en una confusión de
algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos
aspectos de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil,
señalando que en materia penal sí está en juego el interés
social, el cual está representado por la represión del delito, pero
que en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles, en lo que
dice relación con la indemnización del daño causado, está en
juego sólo el interés personal de la víctima, la cual puede
perfectamente renunciar a la indemnización antes o después del
delito.
II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil:
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La regla general en esta materia es que toda persona natural o
jurídica es capaz de delito o cuasidelito civil. Sólo son incapaces
los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para
comprender el alcance del acto que están ejecutando. Ello es
así, pues, de acuerdo con el sistema seguido en esta materia por
el CC, sólo hay responsabilidad delictual o cuasidelictual civil
cuando la acción provenga de dolo o culpa del autor y, solamente
podrá haberlos cuando éste tenga voluntad, cuando se dé cuenta
de la trascendencia del acto que realiza.
Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia
de responsabilidad delictual o cuasidelictual es más amplia que
en materia de responsabilidad contractual, porque hay personas
que no pueden obligarse a través de un contrato porque no
tienen capacidad para celebrarlo, pero que si pueden resultar
obligadas como consecuencia de un delito o cuasidelito civil que
han cometido, siempre que tengan suficiente juicio y
discernimiento. Se funda esto en la idea de que los seres
humanos adquieren la noción del bien y del mal con mucha
anterioridad al momento en que llegan a adquirir la experiencia y
la madurez suficiente para poder actuar en los negocios jurídicos
y comprende la proyección y consecuencia de ello.
En el art.1447 se establece una distinción entre los absoluta y los
relativamente incapaces en materia contractual, norma ésta que
no tiene aplicación en el campo de los delitos y cuasidelitos
civiles, porque en esta materia hay reglas propias de la
responsabilidad extracontractual, las cuales, por ser normas
especiales, prevalecen por sobre las del art.1447, que es de
carácter general. La norma importante sobre capacidad en
materia de responsabilidad extracontractual es la del art.2319.
Se comete el error de denominar este requisito de capacidad
como "imputabilidad", lo cual acontece, por ejemplo, en los
arts.2328 y 2329. La imputabilidad en realidad supone que el
delito o cuasidelito civil ha sido cometido por una persona capaz,
de tal suerte que si no hay capacidad, desaparece la
responsabilidad.
La regla general en materia de responsabilidad extracontractual
es la capacidad para responder de los daños causados por un
hecho ilícito. Sólo hay 3 categorías de incapaces:
a) Los infantes: de acuerdo al art.26 CC, infante o niño
es todo aquel que no ha cumplido los 7 años.
b) Los dementes: aquí se plantea el problema
--totalmente teórico-- de si el demente es siempre
irresponsable o si tendría responsabilidad en el caso
de haber actuado en un intervalo lúcido, porque aquí
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no hay una regla como el art.465 en materia
contractual, que establece que el demente declarado
en interdicción no responde ni siquiera de los actos o
contratos ejecutados o celebrados en un intervalo
lúcido. Pero, ésta es una discusión teórica, porque la
psiquiatría no acepta la existencia de los intervalos
lúcidos.
c) Los mayores de 7 años y menores de 16, los cuales
pueden ser o no responsables según si han cometido o
no el hecho ilícito con o sin discernimiento. Si han
cometido el hecho ilícito con discernimiento, son
responsables; en caso contrario, no (art.2319).
Responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daños que
haya causado aún cuando la ebriedad lo tenga en un estado de
privación de razón (art.2318). Aquí se plantea también una
discusión de carácter doctrinaria, porque la ley establece esta
norma tomando como base el que el ebrio es el responsable de
su ebriedad, pero Qué sucede si el estado de ebriedad se debe a
obra de terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situación en
contra de su voluntad?. Tendrá o no responsabilidad en este
caso? La doctrina estima que no, pero la ley no hace distinción
alguna.
Ahora, la misma regla del art.2318 se aplica o debe aplicarse a
las personas que actúan bajo influencia de estupefacientes.
Responsabilidad del guardián del incapaz: los incapaces no
responden de los daños causados por ellos, pero pueden ser
responsables de esos daños la persona a cuyo cuidado estén;
así lo dice el art.2319 inc.1. La persona a cuyo cuidado está el
incapaz es responsable siempre y cuando pueda atribuírsele a
culpa de esa persona el origen del daño, esto es, a la falta de
cuidado o vigilancia que debió guardar respecto del incapaz.
Cuando hay responsabilidad de la persona a cuyo cuidado está el
incapaz, presenta la particularidad de que esta persona va a
poder repetir lo que se haya pagado en contra del incapaz. La
posibilidad de repetir lo que se ha pagado por un daño causado,
se concede sólo al que responde de un daño ajeno en el caso
que el autor del daño esté dotado de capacidad para cometer un
delito o cuasidelito civil (art.2325).
Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente
que hay una norma diferente de la que existe en materia penal
respecto de las personas jurídicas, porque éstas son incapaces
de delito o cuasidelito penal, ello, sin perjuicio de la
responsabilidad de la persona natural que haya actuado en el
delito; pero, si hay responsabilidad civil de las personas jurídicas
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(art.39 CPP), Cabe consignar que hay ciertas materias muy
especiales en que las personas jurídicas son responsables de
delitos o cuasidelitos penales, como ocurre en materia de
cambios internacionales.
III.- Que el hecho u omisión cause daño a otra persona:
La existencia del daño es requisito indispensable de la
responsabilidad extracontractual, porque lo que se persigue en
esta materia es precisamente la reparación del daño sufrido por
la víctima, de tal manera que en una determinada circunstancia
pueden concurrir todos los demás requisitos de
responsabilidad extracontractual: una acción u omisión, de parte
de una persona capaz, que haya actuado con dolo o culpa; pero,
si no hay daño, no hay delito o cuasidelito civil.
Es así, por ejemplo, que los delitos frustrados no originan
responsabilidad civil. A la inversa, hay situaciones como las que
se plantean en la responsabilidad objetiva en que hay una acción
u omisión, no hay culpa ni dolo, pero existe un daño: en este
caso, va a existir la obligación de indemnizar.
En consecuencia, el daño es el elemento fundamental en la
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. Para estos
efectos, daño "es todo detrimento que sufre un individuo en su
patrimonio o en su persona física o moral".
Para que el daño dé lugar a la indemnización de los perjuicios,
tiene que reunir ciertos requisitos:
- tiene que ser cierto,
- no tiene que haber sido ya indemnizado, y
- tiene que lesionar un derecho o interés legítimo.
a) Que el daño sea cierto (lo que se denomina "certidumbre de
daño"): esto significa, que sea real, efectivo, que tenga una
existencia concreta. Por esta razón es que no se acepta la
indemnización del daño eventual, es decir, de aquel daño que
no se sabe si va o no a existir; por ejemplo: una persona no
podría demandar perjuicios por la muerte de otra de quien
recibía ayuda ocasional o esporádica y de carácter
esporádico. En este caso, se trataría de un daño eventual,
porque esa ayuda, por sus características, podría cesar en
cualquier momento.
El problema que plantea el daño eventual es que el juez, por
la características de ese daño, no podría fijar su cuantía ni
su duración.
La exigencia de la certidumbre del daño no excluye la
indemnización del daño futuro, es decir, aquel que aún no se
ha producido, siempre que ese daño futuro sea cierto, es
decir, que no haya duda en orden a que ese daño se va a
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producir; así por ejemplo: el lucro cesante es un daño futuro
y no hay discusión acerca de la certidumbre del lucro
cesante.
b) El daño no tiene que haber sido indemnizado, es decir, es
improcedente el cúmulo de indemnizaciones. El principio en
esta materia es que no puede pedirse la indemnización o
reparación de un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos
casos en que la víctima tiene sólo acción por el total de los
perjuicios en contra de varias personas, como sucede con la
la acción solidaria contemplada en el art.2317. En estos casos,
una vez obtenida la reparación o indemnización total del
daño de una de esas personas, no pueden volverse a cobrar
los daños a otra de las personas obligadas.
Se plantea aquí el problema del cúmulo de indemnizaciones,
esto es, aquel caso en que la víctima ha obtenido de un
tercero ajeno al hecho ilícito la reparación total o parcial del
daño que ha sufrido, como por ejemplo: cuando ha sido
indemnizado por una compañía de seguros. La duda es si
podrá en este caso dirigirse también por los daños en contra
del autor del hecho ilícito. La solución más aceptada en esta
materia es que si la indemnización obtenida del tercero
extraño al hecho ilícito ha reparado totalmente el daño
sufrido, la obligación de indemnizar se extingue y no puede
exigirse nuevamente su reparación, aún cuando esto
signifique un beneficio para el autor del daño, ya que éste se
libera en todo o parte de la obligación de indemnizar,
porque, la regla general es que el tercero que ha pagado no
puede repetir en contra del autor del daño, a menos que la
víctima le ceda las acciones correspondientes o la ley se las
confiera (es justamente esto último lo que sucede en materia
de seguros).
c) El daño tiene que lesionar un derecho o interés legítimo:
el hecho ilícito puede lesionar derechos patrimoniales (como
el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor
de una persona). Puede ser que una persona víctima de un
hecho ilícito sobreviva a ese hecho ilícito y muera con
posterioridad sin haber cobrado su indemnización; en este
caso, el derecho a demandar la indemnización es transmitido
a sus herederos, porque la víctima adquirió el derecho a ser
indemnizada, de modo que ese derecho estaba en su
patrimonio y por eso pasa a sus herederos.
Pero, si la víctima del hecho ilícito fallece instantáneamente,
nada transmite a sus herederos, porque nada alcanzó a
adquirir; pero, en este caso, los herederos, personalmente
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ahora, podrían haber sufrido un daño como consecuencia del  No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean
fallecimiento de la víctima y, en este caso, si concurren los reparadoras en el sentido de hacer desaparecer el
requisitos legales para la indemnización de perjuicios, los daño, sino que en ciertos casos es compensadora del
herederos podrán demandar perjuicios, pero no los cobran en daño que se produjo, debiendo considerarse que
su calidad de herederos sino que en su calidad de víctimas también hay daños materiales que tampoco se pueden
del daño personal que ellos han experimentado. hacer desaparecer y, señalándose que la
indemnización, en el caso del daño moral, tiende a
Clasificación de los daños: hacer más llevadero el dolor por las satisfacciones que
Los daños admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas produce.
clasificaciones no tienen una gran importancia en materia de  La dificultad en establecer la indemnización y los
responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante posibles abusos a que ello pudiera prestarse no puede
en esta materia es que todo daño debe ser indemnizado. Es aquí servir de pretexto para negar la compensación, porque
inversa la situación a la que se plantea en la responsabilidad igual situación puede presentarse en los daños
contractual, en la cual hay limitaciones en cuanto a los daños que materiales.
se indemnizan.  Las normas sobre indemnización en materia de delitos
En materia de responsabilidad extracontractual hacen y cuasidelitos civiles son amplias y no hacen ninguna
excepción a este principio de que todo daño debe ser distinción, ordenando indemnizar todo daño: arts.2314
indemnizado los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de y 2389.
indemnización, porque falta un requisito de la responsabilidad  Por otro lado, en el art.2331 se niega expresamente la
extracontractual, cuál es la relación de causalidad entre el hecho
indemnización del daño moral y, si así lo hace en este
ilícito y el daño causado.
caso, es porque en los demás se acepta.
El problema que se planteaba en materia de responsabilidad
Prueba del daño: corresponde a la víctima la prueba del daño,
extracontractual y que puede considerarse hoy en día resuelto en
siendo la determinación del monto del mismo una cuestión de
ésta, es la procedencia de la indemnización del daño moral,
hecho.
problema que aún subsiste en materia de responsabilidad
contractual, porque una de las clasificaciones que admite el daño
IV.- La relación de causalidad:
es la que distingue entre daño material y daño moral, siendo el
Para que surja la obligación de indemnizar no basta con la sola
daño material aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en
concurrencia de los requisitos vistos, es decir, no es suficiente
su propia persona física, y el daño moral aquel que afecta los
que el autor del daño sea capaz, que haya actuado con culpa o
atributos o facultades morales o espirituales de la persona.
dolo y que se haya causado el daño, sino que además es
En general, el daño moral está configurado por el sufrimiento que
necesario que entre la culpa o el dolo y el daño exista una
experimenta una persona por una herida, una ofensa en su honor
relación de causalidad, es decir, que el daño causado sea el
o por la muerte de un ser querido. El daño moral puede
efecto o la consecuencia de el actuar doloso o culpable del
presentarse unido al daño material o en forma aislada o
autor.
independiente.
Este requisito está contemplado en nuestra legislación en dos
La procedencia de la indemnización del daño moral fue bastante
disposiciones fundamentales: arts.2314 y 2329 inc.1. El
discutida, argumentándose que la indemnización tiene por objeto
art.2314, al emplear la expresión "inferido" está denotando la
hacer desaparecer el daño que la persona ha experimentado y
exigencia de la relación de causalidad. Lo propio acontece con el
que, en el caso del daño moral, no es posible hacer desaparecer
art.2329, al emplear la expresión "imputarse".
ese daño. También se argumentaba con que es difícil establecer
La relación de causalidad tiene que concurrir, sea que el daño
la indemnización en el caso del daño moral. Si bien es cierto que
provenga de una acción u omisión, sea que se trate de una
las argumentaciones eran razonables, hoy en día se acepta en
responsabilidad simple o compleja. También debe estar presente
forma general la indemnización del daño moral en Chile materia
la relación de causalidad en la responsabilidad objetiva y en los
contractual por las siguientes razones:
casos de responsabilidad sin culpa; pero, en estos casos, la
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relación de causalidad se presenta en una forma distinta, porque
ella tiene que existir entre el hecho y el daño y no entre el daño y
la culpa o el dolo, como acontece en la responsabilidad
subjetiva.
Existe relación de causalidad cuando la acción u omisión
culpable o dolosa es la causa directa y necesaria del daño, de tal
forma que de no mediar el hecho u omisión culpable o doloso, el
daño no se habría producido. No tiene importancia a este
respecto que el daño tenga una o varias causas, o que se
produzcan coetáneamente con el hecho o con posterioridad. Lo
esencial es que el dolo o la culpa sea la causa directa y
necesaria del daño, de tal suerte que de no mediar ellos, el daño
no se habría producido.
Si el daño se hubiere producido de todos modos, aun sin el
hecho culpable o doloso, no hay relación de causalidad y el
hecho ilícito no habría sido la causa directa y necesaria del daño
causado.
En la relación de causalidad se nos presenta un problema:
cuando la causa del daño es una sola no hay mayor dificultad en
cuanto a la relación de causalidad, pero es frecuente que las
causas del daño sean múltiples y, aún más, estas varias causas
pueden presentarse en distintas formas; así, en algunos casos
ellas pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas, pero
presentándose en tal forma que si una de esas causas hubiere
faltado el daño no se habría producido.
En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un
hecho u omisión culpable o doloso para que exista relación de
causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el
elemento necesario y directo del daño, es decir, que sin él el
daño no se habría producido, aun cuando concurrieron los demás
hechos.
Esta situación es la que configura la llamada "teoría de la
equivalencia de las condiciones", llamada así porque todos los
hechos que han concurrido a producir el daño son considerados
como causa de todo el daño y, por consiguiente, como
equivalentes. Esta teoría fue formulada por Von Buri y hoy en día
es admitida por la generalidad de los autores.
Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teoría es la
aceptada por el CC en materia de responsabilidad por el hecho
ajeno. Indica que en este caso son causas del daño:
 El hecho ajeno que sería la causa inmediata,
 La falta de cuidado o vigilancia de la persona
civilmente responsable, que sería la causa mediata.
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Las dos causas han concurrido a la producción del daño y la falta
de vigilancia o cuidado del civilmente responsable ha sido tan
necesaria para la producción del daño que, si esta persona
hubiese tenido la debida diligencia o cuidado, el daño no se
habría producido.
En general, la jurisprudencia ha seguido esta teoría, la cual
presenta algunas ventajas:
1. juega en su favor la sencillez que ella presenta.
2. juega en su favor el que a través de ella se favorece a
la víctima, la cual no va a tener que estar analizando
una por una las condiciones que produjeron el daño.
No obstante, esta teoría también ha sido objeto de críticas,
principalmente porque su aplicación pudiera conducir en ciertas
circunstancias a situaciones absurdas; así, si hay muchas causas
de un mismo daño, algunas de mayor relevancia que otras, por
aplicación de esta teoría podría suceder que una causa
insignificante culpable o dolosa, entre varias otras de mayor
relevancia, pudiera llevar a la indemnización total del daño.
Por eso ha surgido otra teoría, la llamada "teoría de la causa
eficiente, adecuada o determinante". Su autor es Von Kries,
quien planteó que entre todas las causas que concurran a la
producción de un daño, debe elegirse aquella que normalmente
ha de producir el daño, es decir, aquella que entre varias causas
ha desempeñado un papel preponderante en la ocurrencia del
perjuicio. Sin embargo, esta teoría no ha sido generalmente
aceptada.
Ahora bien, la relación de causalidad puede ser mediata o
inmediata:
1. - Es inmediata cuando el daño deriva directamente del hecho
ilícito, es decir, cuando entre el hecho y el daño no se
interpone otra causa, como sería el caso de la persona que
manejando su automóvil atropella a otra y le da muerte
inmediatamente.
2. - Es mediata cuando entre el hecho ilícito y el daño se
interponen otras causas, las cuales también han influido en la
producción del daño, como sería el caso en que un vehículo
atropella a una persona a cuyas expensas vive otro individuo y
la víctima muere con posterioridad. Cronológicamente, aquí
se dan las siguientes situaciones:
- el atropello con consecuencia de lesiones,
- la muerte de la víctima,
- la pérdida que experimenta la persona que vivía a
expensas de la víctima.
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En el hecho, el que la relación de causalidad sea mediata o
inmediata, no tiene mayor relevancia, porque lo que importa es
que el daño sea la consecuencia directa y necesaria del hecho
ilícito, de tal suerte que si el hecho ilícito no se hubiere
presentado, el daño no se hubiere producido. La relación de
causalidad existe por mediato o alejado que sea el hecho ilícito,
de tal suerte que la relación de causalidad desaparece cuando el
daño no tenía por causa el hecho ilícito. Es lo que sucede
cuando con posterioridad al hecho ilícito, como el caso fortuito,
el hecho de la víctima o el hecho de un tercero, siendo esta
causa extraña la que en definitiva produce el daño. Así por
ejemplo, sucedería en el caso de una persona que ha sufrido
lesiones leves por un hecho ilícito, y esa persona muere porque
no se cuidó o porque hubo una negligencia médica. En este
caso, hubo hecho ilícito, pero la causa del daño (muerte) no es el
hecho ilícito, sino que es esta causa extraña (el no haberse
cuidado o la negligencia médica, en su caso).
Presunciones de responsabilidad o de culpa:
Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil es el de la prueba, especialmente
de la culpa, la cual recae sobre la víctima. Para palear los
problemas que ella presenta, el legislador ha establecido algunos
casos de presunciones de responsabilidad o presunciones de
culpa.
De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es
el aceptado por el CC), la víctima de un hecho ilícito tiene sobre
sí el peso de la prueba de la culpa o dolo del autor, lo cual
evidentemente presenta dificultades para la víctima. Para
atenuar estos inconvenientes y hacer más expeditos el ejercicio
de la acción que a la víctima le corresponde, el legislador en
ciertos casos supone la existencia de culpa, es decir, presume la
responsabilidad del autor del daño. Cuando estamos ante estas
presunciones, la víctima no debe probar ni el dolo ni la culpa,
solamente va a tener que acreditar la existencia del hecho que
produjo el daño, es decir, va a tener que probar los hechos de
los cuales la ley deriva la presunción. En este caso, se invierte el
peso de la prueba, porque no es la víctima la que va a tener que
probar la ausencia de culpa, es decir, debe acreditar que el daño
se debe a caso fortuito, culpa de la víctima o hecho de un
tercero.
Los casos de presunción de responsabilidad son agrupables en
tres categorías:
1. Presunciones de responsabilidad por hecho propio (art.2329).
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2. Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (art.2320,
2321 y 2322).
3. Presunciones de responsabilidad por hecho de las cosas
(arts.2323, 2324, 2326, 2327 y 2328).
a) Presunciones de responsabilidad por hecho propio:
Alessandri sostiene que en el art.2329 inc.1 se establece una
presunción de responsabilidad o de culpa por hecho propio,
opinión ésta que no es compartida por la doctrina y
jurisprudencia. Alessandri ve en esta disposición solamente una
repetición de la norma general consagrada en el art.2314.
El art.2329, en general, es una muestra de la concepción
subjetiva que, en materia de responsabilidad, inspira al CC,
destacando principalmente los 2 elementos fundamentales de
ésta: la culpa y el dolo.
Lo que sucede es que esta disposición en su inc.1 establece la
regla general en materia de responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo daño que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta".
Cuando el CC utiliza la expresión "malicia", se está refiriendo al
dolo y, con la expresión "negligencia", se está refiriendo a la
culpa.
Pero, esta norma del art.2329 añade en su inc.2: "son
especialmente obligados a esta reparación..." y hace una
enumeración de las personas obligadas a reparar. En cuanto a
esta enumeración, la norma se aparta de la regla general del
inc.1; ello, sostienen los autores, queda evidenciado por la
redacción del inc.2., quienes toman como base la expresión
"especialmente" y dicen que la norma se separa de la regla
general, porque se está refiriendo necesariamente a aquello que
se diferencia de lo genera y la singularidad que tiene esta
situación de apartarse la norma de la regla general es que, en
estos casos enumerados, hay una presunción de culpa del autor.
La importancia de establecer una presunción de culpa del autor
es que se modifican por este hecho las reglas generales en
materia de prueba de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil, porque en estos casos que enumera el art.2329, como se
presume la culpa del autor, la víctima no va a tener que entrar a
probar la culpa de éste, sino que es el autor del daño quien va a
tener que probar que actuó con la debida diligencia o cuidado.
Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil deriva de los accidentes causados
en la actualidad por vehículos motorizados y sucede que ya en el
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CP se establecieron normas para los accidentes causados por
vehículos de tracción mecánica o animal y en que resultaren
personas lesionadas o se produjere la muerte.
La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por
vehículos de tracción mecánica o animal en que resultare herido
un peatón, se presume la culpa del conductor del vehículo dentro
del radio urbano cuando el accidente se hubiere producido en el
cruce de las dos calzadas o en la extensión de los 10 metros
anteriores a la esquina; ocurrido el accidente en otro lugar que
no sea éste, se presume la culpa del peatón (art.492 CP). Por su
parte, la actual Ley del Tránsito (L.18290), consagra una serie de
presunciones de culpa en su art.172.
b) Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno:
La regla general en esta materia está dada en el art.2316: cada
persona responde por sus delitos o cuasidelitos o por la persona
de quien se es heredero. Es decir, la regla general es que la
persona responde por hecho propio y no por hecho ajeno.
Pero, hay casos de excepción, porque hay circunstancias en que
una persona va a entrar a responder por hechos ajenos, lo que
va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito está bajo el
cuidado o bajo la dependencia de la persona que va a responder
por el hecho ajeno: este es una caso de responsabilidad civil que
la ley presume (art.2320 inc.1).
El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en
que la ley estima que cuando una persona tiene a otra bajo su
cuidado o dependencia, aquélla tiene que vigilar a esta última
para evitar que cause daño. Pues bien, el legislador razona
sobre la base que es de suponer que si la persona que está al
cuidado o bajo la dependencia de otra causa un daño es porque
la persona que debía vigilarla no empleó el cuidado suficiente
para evitar que el hecho se produjera.. De modo que lo que la
ley hace es presumir en estos casos que el daño se produjo
porque no se empleó la debida diligencia para cuidar o controlar
a la persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere empleado
el daño no se habría producido.
Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno
es la culpa en que ha incurrido una persona que tenía a otra bajo
su cargo, cuidado o dependencia al no actuar con la debida
diligencia o cuidado, con la particularidad de que esta culpa se
presume y, por ende, no debe probarse por la víctima.
En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una
presunción de responsabilidad, la cual consiste en suponer que el
daño se produjo por culpa de la persona encargada de vigilar al
autor del daño y es esa culpa la que la ley presume.
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Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver
cuál es el principio que inspira a todas estas presunciones.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno:
1. - Tiene que haber un vínculo de subordinación o dependencia
entre el autor del daño y la persona responsable, o sea, que la
persona que comete el daño tiene que estar subordinada a la
persona que responde civilmente. El fundamento de esta
responsabilidad es la falta de vigilancia y, para que exista este
fundamento, es necesario que se tenga autoridad respecto de
la persona por quien se responde. El art.2320 es muy claro al
respecto al decir que se responde por los hechos de aquellos
que estuvieren a su cuidado.
En los casos que la ley señala, se presume la existencia de
este vínculo de subordinación; así por ejemplo: el padre, para
eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo, tendrá
que probar que no lo tenía a su cuidado y, en los demás
casos, el que invoca la responsabilidad va a tener que probar
el respectivo vínculo entre las personas.
2.- Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil,
tanto el hechor como el responsable: ello fluye del art.239,
norma que establece la capacidad como elemento del delito o
cuasidelito civil y exige la concurrencia de la capacidad sin
distinguir si se responde por hecho propio o por hecho ajeno
y, como la ley no distingue, el requisito se aplica a ambos
casos. Es decir, la persona que comete el hecho ilícito tiene
que ser capaz de delito o cuasidelito civil y también tiene que
ser capaz, en el mismo sentido, la persona que lo tenía a su
cuidado. En caso contrario, no hay responsabilidad por el
hecho ajeno.
Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es
incapaz, tiene aplicación el art.2319 y va a responder por este
hecho ilícito la persona que lo tiene a su cuidado, sólo si
puede imputársele negligencia.
La diferencia entre estas dos situaciones está en que si el
autor del daño es capaz, se presume la culpa de la persona
que lo tenía a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la víctima
va a tener la culpa del guardián, porque la ley exige como
requisito para su responsabilidad el que pueda imputársele
negligencia.
3.- La comisión de un hecho ilícito por la persona de cuyos actos
responde el guardián: en la responsabilidad por el hecho
ajeno se está respondiendo por el daño causado por la
persona por quien se responde derivado de un delito o
cuasidelito civil, es decir, respecto del hecho cometido por la
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persona por quien se responde, tienen que concurrir todos los
elementos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.
4.- La víctima va a tener que probar la culpa del subordinado o
dependiente: esto es así porque lo que la ley presume es la
culpa del guardián, es decir, de la persona que tiene a su
cargo a otra persona, pero no se presume la culpa del hechor
y por eso la víctima, para que se configure la otra presunción,
debe probar la culpa del hechor.
Casos de responsabilidad por hecho ajeno.
Algunos de los cuales están expresamente señalados en el
art.2320. Hay otros que pueden encuadrarse en el inc.1 del
art.2320 y, finalmente, también hay algunos que se encuentran
establecidos en otras leyes. Estos casos son los siguientes:
1. - La responsabilidad del padre o la madre por los hijos
menores que habiten con ellos. Para que se configure esta
responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a) Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de éste,
a la madre. Ello es así porque corresponde a los
padres el cuidado personal y la educación de sus
hijos (arts.222, 233 y 237). El legislador parte de la
base que si el hijo menor de edad ha cometido un
hecho ilícito, ello se debe a que los padres no han
cumplido su obligación de cuidado y educación y, en
este caso, la responsabilidad le corresponde en
primer lugar al padre, porque a él están
subordinados los hijos (art.219) y, en su defecto, a la
madre.
b) Tienen que ser hijos menores de 21 años. Por los hijos
mayores de edad no responden los padres, sino que
personalmente el autor del daño. Por esta razón, si
el hijo de familia comete un delito o cuasidelito civil y
tiene peculio profesional o industrial, no va a
responder el padre, porque cuando es así, ese hijo
se mira como mayor de edad (art.240).
Esta institución de la patria potestad (conjunto de
derechos que la ley confiere al padre sobre los
bienes del hijo) termina por la emancipación y no con
la obligación de cuidado del hijo, por consiguiente, no
elimina la responsabilidad por los hechos ilícitos de
él.
c) Que el hijo habite en la misma casa del padre o
madre: esta exigencia de la ley se basa en que
solamente puede exigirse esta obligación de
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vigilancia o cuidado del padre o la madre en el caso
que el hijo conviva con ellos, ya que si no viven
juntos es difícil que el padre o la madre puedan dar
cumplimiento a esa obligación. De tal suerte que si el
hijo no habita en la casa de su padre o madre, no va
a existir la presunción de responsabilidad, es decir, el
padre o la madre no van a responder de los delitos o
cuasidelitos civiles cometidos por el hijo menor, salvo
la situación excepcional que se contempla en el
art.2321, en el cual hay responsabilidad de los
padres por los actos del hijo, no obstante que no
habiten en la misma casa.
d) Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a
través del ejercicio de ésta, haya podido evitar el
hecho ilícito, porque si no fuere así no hay
responsabilidad para ellos (art.2320 inc. final).
De estos requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde
a los padres en el último caso y, lo que ellos deberán probar allí
es que no obstante su diligencia y cuidado no pudieron impedir el
hecho ilícito, prueba que no le es admisible en la situación que
contempla el art.2321. Las demás condiciones tienen que ser
probadas por la víctima del hecho ilícito.
2.- La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los
hechos del pupilo: para que se configure esta responsabilidad
es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de éste.
De tal manera que esta responsabilidad afecta a aquellos
guardadores a quienes se encomienda la tuición o el cuidado
personal del pupilo, porque no todo guardador tiene tuición o
el cuidado personal del pupilo, ya que hay algunos a quienes
lo que se encarga es la administración de los bienes del
pupilo, tal es la situación que se presenta con los curadores
de bienes, los curadores especiales y los curadores adjuntos.
De tal suerte que un curador de bienes no va a tener
responsabilidad por los hechos ilícitos que hubiere cometido
el pupilo por la sencilla razón de que él no tiene el cuidado
personal de éste (la curaduría de bienes está tratada en los
arts.473 y sgtes.).
Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no
existe la responsabilidad por hecho ajeno, es decir, no opera la
presunción de culpa y el guardador sólo va a responder si se
prueba su culpa conforme a las reglas generales (art.2319).
Ahora bien, no obstante existir esta presunción, el guardador
puede liberarse de la responsabilidad que recae sobre él
probando que no pudo evitar el hecho ilícito no obstante haber
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ejercido la autoridad que le corresponde y haber empleado el
cuidado a que estaba obligado en su calidad de tal (art.2320 inc.
final).
3.- La responsabilidad del marido por los hechos de la mujer: la
potestad marital, tal como la contempla el CC en la
actualidad, le confiere al marido ciertos derechos y
atribuciones sobre la persona y bienes de la mujer (art.131
inc.2). Esta situación de la potestad marital existe cualquiera
que sea el régimen matrimonial que exista entre los cónyuges.
En Chile, el régimen matrimonial normal es el de la sociedad
conyugal, de tal suerte que si al contraer matrimonio los
cónyuges nada dicen, va a haber entre ellos sociedad conyugal.
Pero, ellos pueden sustituir antes del matrimonio este régimen
por el de separación total o parcial de bienes y, durante el
matrimonio, pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal o
el de separación parcial por el de separación total de bienes.
Ahora, la existencia del régimen de separación total de bienes
altera las facultades del marido sólo en lo que se refiere a la
administración de los bienes de la mujer, conservando su
autoridad sobre la persona de la mujer y, siendo así, el marido
responde de los hechos ilícitos de la mujer no sólo cuando están
casados bajo el régimen de sociedad conyugal, sino que también
cuando están casados bajo el régimen de separación total de
bienes.
Hace excepción a esta responsabilidad el caso del divorcio, pero
el divorcio a que nos referimos es el que se establece en Chile
(arts.19 y sgtes. de la Ley de Matrimonio Civil), el cual no
produce la disolución del vínculo matrimonial, sino que solamente
libera a los cónyuges de la obligación de vivir juntos (por
definición, uno de los fines del matrimonio es que los cónyuges
vivan juntos: art.102). Para que cese esta obligación legal de
vivir juntos la ley contempla el divorcio, definido en el art.19 de la
Ley de Matrimonio Civil, que señala lo siguiente: "el divorcio no
disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en común de
los cónyuges". Al ser así, el marido no puede ejercer su
autoridad sobre la mujer y, al no poder ejercerla, es evidente que
no va a poder impedir la comisión de hechos ilícitos por parte de
ella y, es por ello que el legislador lo libera en ese caso de la
presunción de responsabilidad.
En la situación normal, esto es, cuando el marido y la mujer
viven juntos (operando la presunción de culpa), el marido puede
liberarse de su responsabilidad probando que con su autoridad
no pudo evitar el hecho ilícito (art.2320 inc.final).
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A la disolución de la sociedad conyugal operan las recompensas
(art.1748) y el marido va a poder obtener lo que pagó con bienes
propios por los perjuicios causados por la mujer.
4.- La responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por
sus discípulos: estas personas están afectadas por una
responsabilidad por los hechos ilícitos de sus discípulos
mayores o menores de edad (la ley no hace distinción). Pero,
esta responsabilidad existe y subsiste sólo mientras el
discípulo esté al cuidado del jefe de la escuela o colegio
respectivo.
También en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden
liberarse de su responsabilidad probando que no obstante su
autoridad no pudieron impedir el hecho.
5..- La responsabilidad de los artesanos y empresarios: según el
CC, se entiende por artesano la persona que ejerce un oficio
o arte meramente mecánico y, por empresario, la persona que
se encarga de la ejecución de una obra o explotación de un
determinado servicio o espectáculo.
Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilícitos de
sus aprendices o dependientes. Por aprendiz se entiende aquella
persona que se está iniciando en el conocimiento de un
determinado oficio y, por dependiente, la persona que está al
servicio de otra y sujeta a su autoridad. La responsabilidad de
los artesanos y empresarios por los hechos de los aprendices o
dependientes se refiere o comprende solamente los hechos
ejecutados por el aprendiz o dependiente mientras se encuentra
bajo la vigilancia o cuidado del artesano o empresario. Esto
implica que la víctima va a tener que probar que el delito o
cuasidelito civil se cometió mientras el aprendiz o dependiente se
encontraba bajo el cuidado del artesano o empresario. Pero, aún
cuando el hecho ilícito se cometiera mientras el aprendiz o
dependiente esté bajo la vigilancia del artesano o empresario,
éstos van a poder liberarse de responsabilidad probando que no
obstante su autoridad y cuidado, no pudieron impedir el hecho
ilícito.
6.- Otros casos fuera del art.2320: existe uno muy particular en
el art.2322, aquí el legislador emplea la expresión "amo",
entendiéndose por tal la persona que tiene a sus servicios a
empleados domésticos; y por "criados" o "sirvientes", las
personas empleadas en esos menesteres. El amo responde
sólo de los actos ejecutados por el sirviente o criado que se
realicen mientras este último desempeñe sus funcione,
labores o cumple las órdenes que se le han impartido.
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No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por éstos y
que sean ajenos a las funciones que les corresponden, ni
tampoco por los actos que importen un abuso de las funciones
que le corresponden al criado o dependiente.
El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de
responsabilidad por los hechos de sus criados o dependientes,
aún cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus funciones, si
prueba que esas funciones fueron ejercidas de un modo
impropio, que el civilmente responsable no podía prever ni
impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad que le
compete. Esto no significa que en esta situación no haya
responsabilidad, sino que significa que el amo no va a responder,
siendo el criado o dependiente el civilmente responsable.
7.- Casos fuera del CC: por ejemplo, en la Ley del Tránsito se
establece la responsabilidad por del propietario del vehículo
por los hechos ilícitos que haya cometido el conductor.
Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:
Produce única y exclusivamente efectos civiles: jamás tiene
efectos de carácter penal. Los efectos civiles que produce son:
1. - Se establece una presunción de responsabilidad, la cual
generalmente es simplemente legal.
2. - La víctima no solamente puede demandar perjuicios a la
persona responsable por el hecho ajeno, sino que también
puede demandar al autor del hecho ilícito y, además, el
tercero que paga la indemnización, puede repetir en contra
del autor del hecho ilícito pidiéndole la devolución de lo que él
hubiere pagado.
La razón del primer efecto está en que la responsabilidad por
hecho ajeno tiene por fundamento la idea que de parte del
responsable ha habido un descuido, una negligencia, es decir,
una culpa por falta de vigilancia de la persona que está sometida
a su autoridad y, es por ello que se presume la responsabilidad
de esta persona, presunción esta que es simplemente legal, ya
que la regla general en la materia nos la da el inc. final del
art.2320.
Pero, hay un caso en que la presunción no es simplemente legal,
sino que es presunción de derecho y es la presunción de
responsabilidad de los padres que se contempla en el art.2321.
El segundo efecto, no lo dice expresamente la ley, sino que se
deriva de la aplicación de las reglas generales, porque el autor
ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es plenamente
capaz en lo que dice relación con los hechos ilícitos y, por
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consiguiente, queda comprendido en las disposiciones generales
de los arts.2314 y 2329 inc.final.
Por lo demás, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la
posibilidad de dirigirse contra el hechor, es decir, si la víctima del
hecho ilícito no ha sido reparada por la persona civilmente
responsable, va a poder accionar en contra del autor del hecho
ilícito. No va a ser esta la situación frecuente y normal, porque la
presunción de responsabilidad se encuentra establecida, entre
otras razones, por la posible insolvencia del hechor o autor.
Basta analizar los casos de responsabilidad por hecho ajeno
contemplados en el art.2320 para concluir que en la mayor parte
de ellos el autor o hecho no tiene la capacidad económica
suficiente como para responder de los perjuicios que hubiere
causado.
Lo que no puede hacer la víctima del hecho ilícito es demandar
al hechor y al tercero civilmente responsable en forma conjunta,
porque la regla general en esta materia es que no existe
solidaridad, salvo en el caso del propietario de un vehículo, que
responde solidariamente con el conductor.
No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al
tercero responsable, la víctima podría hacerlo en forma
subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no puede
hacerlo.
Tampoco le está permitido por la ley el que pueda acumular la
responsabilidad por hecho ajeno proveniente de distintas causas,
como sería el caso de un hijo menor que a la vez es estudiante:
no podría acumular la responsabilidad del padre o de la madre y
la del director de la escuela o colegio.
Por último, la ley le reconoce a la persona civilmente
responsable el derecho de repetir lo que se ha pagado en contra
del hechor (art.2325). Para que exista este derecho a repetir por
parte del tercero civilmente responsable, deben concurrir
determinados requisitos:
a) El hecho ilícito tiene que haber sido cometido por
persona capaz.
b) Que el tercero civilmente responsable pague la
indemnización.
c) El hecho ilícito tiene que haberse cometido sin orden de
la persona que pretende repetir.
d) Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda
dirigirse el civilmente responsable.
e) Casos de presunción de responsabilidad por hecho de
las cosas: se presenta cuando ellas actúan con
independencia de la acción del hombre, esto es, por la
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fuerza misma de la naturaleza o por la falta de
intervención de la acción humana.
Aquí la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de
precaución por parte de la persona que tiene a su cuidado la
cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de vigilancia o
cuidado lo que constituye la culpa, la cual se presume,
mejorando con ello considerablemente la situación de la víctima.
Dentro de esta presunción de responsabilidad se puede
distinguir:
1. Responsabilidad por hecho de los animales,
2. Responsabilidad por ruinas de un edificio,
3. Daños causados por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio.
1.- Responsabilidad por hecho de los animales: está tratada en
los arts.2326 y 2327, disposiciones que establecen la
responsabilidad del dueño o de la persona que se sirve de un
animal ajeno por el daño causado por éstos, e incluso por
aquellos daños que causaren después de haberse soltado o
extraviado.
La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de
vigilancia de esas personas que deben mantener con el objeto de
evitar que el animal cause daño a otro. De tal suerte que si el
animal causa daño a un tercero, se presume que el dueño o el
que lo tenía bajo su responsabilidad no emplearon la debida
vigilancia o cuidado y les corresponde entrar a probar la
ausencia de culpa. La víctima nada deberá probar, porque la
culpa se presume.
Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueño
o del que tenía el animal bajo su responsabilidad ni siquiera es
admisible, como sucede en la situación contemplada en el
art.2327 respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio.
2.- La responsabilidad por ruina de un edificio: está tratada en
los arts.2323 y 2324. En estas disposiciones las expresiones
"edificio" y "ruina" están tratadas en un sentido muy amplio. La
palabra "edificio" se refiere a toda construcción que se adhiera al
suelo en forma permanente y "ruina" no implica necesariamente
la destrucción total de la obra.
Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha
omitido las reparaciones necesarias o ha faltado de alguna
manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es así
porque al propietario de un edificio le corresponde mantenerlo en
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buenas condiciones y, si no lo hace, el incumplimiento de esta
obligación se mira como una culpa del propietario.
Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado
del propietario, sino que a defectos en la construcción del
mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y,
para hacerla efectiva, habrá que considerar el respectivo
contrato de construcción.
3.- El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio: (art.2338)
Aquí debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio
(no debe estar adherida a éste), porque si así fuera no se estaría
en esta situación, sino que en la anterior, esto es, en el caso de
la ruina de un edificio con la consiguiente responsabilidad del
dueño. En este caso, la responsabilidad no es del dueño.
Características de la acción indemnizatoria.
Para obtener la reparación de los perjuicios, la víctima tiene una
acción indemnizatoria, la cual presenta las siguientes
características:
 Es una acción personal: se ejerce en contra de la persona
responsable del daño.
 Es siempre una acción mueble, porque tiene por objeto,
normalmente, el cobro de una suma de dinero y, en ciertos
casos, la ejecución de un hecho.
 Es una acción patrimonial y, como tal, es renunciable,
transable, prescriptible y susceptible de ser cedida.
LOS CONTRATOS
Una de las clasificaciones de los actos jurídicos es aquella que
distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos
bilaterales, atendiéndose para efectuar esta clasificación al
número de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del
derecho.
Es acto jurídico unilateral aquel que para formarse necesita de la
manifestación de voluntad de una sola parte y, es acto jurídico
bilateral, aquel que para su formación requiere del acuerdo de
voluntades de 2 o más partes.
Los actos jurídicos bilaterales también se llaman convenciones.
Por convención debemos entender "el acuerdo de voluntades que
tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones". A su vez, la noción de contrato, entre nosotros,
descansa esencialmente en el acuerdo de voluntades de las
partes y, queda ello en claro por la circunstancia de ser el
contrato un acto jurídico bilateral, esto es, una convención que
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crea obligaciones. Es decir, de acuerdo a la teoría contractual, la
voluntad de las partes tiene un poder soberano para engendrar
obligaciones: es la fuente de las obligaciones contractuales. Est
significa que la voluntad o la intención de las partes configura y
domina la formación o el nacimiento del contrato.
Pero, esta voluntad no solamente está presente en la formación
o nacimiento del contrato, sino que también lo está en los
efectos o consecuencias que del contrato derivan, porque en
materia contractual la voluntad de las partes no sólo interviene
en la generación del contrato, sino que es también la que genera
los derechos y obligaciones que del contrato surgen.
Esta concepción del contrato no es otra cosa que una
consecuencia de la doctrina de la autonomía de la voluntad y, es
justamente en base a esto que un fuerte sector de la doctrina
niega al matrimonio el carácter de contrato, no obstante que el
art.102 define al matrimonio precisamente como un contrato. Se
le niega el carácter contractual porque la voluntad de las
personas de los contrayentes solamente tiene intervención en el
acto inicial de la formación del matrimonio. Pero todos los
derechos y obligaciones que surgen del matrimonio no emanan
de la voluntad de las partes, sino que se encuentran establecidos
por el legislador.
Del mismo modo, se dice que este contrato contravendría la
norma del art.1545, según la cual los contratos pueden
invalidarse por el mutuo consentimiento de las partes, situación
que no se da con el matrimonio.
Lo importante es que la voluntad de las partes configura el
contrato, e incluso es la voluntad de las partes la que puede
crear contratos, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de
leasing.
Lo que sucede es que, desde el punto de vista de la perspectiva
voluntarista, en la formación del contrato intervienen dos ideas
básicas, que constituyen los principios de la autonomía de la
voluntad: son el consensualismo y la libertad contractual. La
teoría de la autonomía de la voluntad que propugna el
consensualismo en materia contractual no es partidaria de los
contratos solemnes.
Por otro lado, una vez creada la relación jurídica, esto es, el
contrato, como estructura jurídica y económica, juegan en él dos
principios fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato y el
efecto relativo del mismo, principios éstos que también
corresponden a la doctrina de la autonomía de la voluntad.
Hasta tal punto juega la voluntad en materia contractual que, en
caso de duda sobre el alcance de un contrato, sobre las
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consecuencias que éste produce o dudas sobre la extensión de
sus efectos, el juez va a tener que buscar cuál fue la intención
que las partes tuvieron al momento de celebrar el contrato,
porque al buscar esa intención, está tratando de buscar cuál era
la voluntad de éstos la contratar (art.1560).
Si comparamos la norma del art.1560 (norma esencial y básica
en materia de interpretación de los contratos) con la del art.19
(norma fundamental de la interpretación de la ley), veremos que
son diametralmente opuestas.
La razón del art.1560 es por la concepción de la teoría
voluntarista. Esta norma y la del art.1545 son las dos normas que
demuestran que el CC sigue esta teoría.
Concepto de Contrato en el CC:
El art.1437 parte señalando que las obligaciones nacen, entre
otras fuentes: "...del concurso real de voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones..." Por su parte,
el art.1438 da una definición de contrato, la cual es criticada por
la doctrina desde dos puntos de vista:
1. - Se dice que el legislador incurre en un error en la
terminología que emplea en el art.1438, error que también
está presente en el art.1437 y en otras disposiciones del CC,
en cuanto identifica o hace sinónimos los términos contrato y
convención. La expresión convención es mucho más amplia
que la expresión contrato, existiendo entre ambas una relación
de género a especie, siendo la convención el género y el
contrato la especie. La convención "es un acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones; en cambio, el contrato es "un acuerdo de
voluntades destinado a crear derechos personales y las
obligaciones correlativas".
La regla aquí es que todo contrato es una convención, pero no
toda convención es un contrato. Así por ejemplo, el pago es una
convención, mas no un contrato, pues está destinado a extinguir
obligaciones; la tradición es una convención, pero no un contrato.
Pero, esta identificación del contrato y la convención no es sólo
un error de nuestra legislación, sino que sucede también en el
CC alemán y en el CC italiano.
2.- La crítica más de fondo es la que se refiere a la redacción
misma del art.1438. La realidad de las cosas es que el objeto
del contrato son las obligaciones que él genera; pero, a su
vez, estas obligaciones tienen por objeto una o más cosas
que se tratan de dar, hacer o no hacer (art.1460).
De tal manera que cuando el legislador nos dice en el art.1438
que en el contrato "una parte se obliga para con otra a dar, hacer
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o no hacer alguna cosa", se está saltando en realidad una parte
de la figura, porque alude a la prestación de dar, hacer o no
hacer como objeto del contrato, no obstante que esa prestación
no es objeto del contrato, sino que es de la obligación.
Funciones que cumple el Contrato:
Como instrumento jurídico, el contrato cumple principalmente
dos clases de funciones principales:
1.- Funciones económicas.
2.- Funciones sociales.
1.- Función económica del contrato: el contrato, muchas veces,
se presenta como un instrumento jurídico sumamente simple,
que sirve para canalizar jurídicamente necesidades de
carácter elemental de los individuos, es especial las
necesidades de intercambios entre ellos y es así que
numerosos contratos dicen relación con negocios menores, de
trámite fácil y rápido, y en los que ni siquiera media la
conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se
presenta aquí el contrato en forma despersonalizada, apto
para el flujo permanente y constante de bienes y servicios
entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables
para la vida diaria de las personas, en tal forma que el
acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas
ocasiones.
Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se
celebran ya no con la intervención de dos seres humanos, sino
que de un ser humano y una máquina automática.
Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un
instrumento jurídico que permite a las partes la satisfacción de
necesidades bastante más complejas que las normales de la vida
cotidiana. Así, son numerosos los contratos que se celebran en
el campo de la computación, en materia de transferencia de
tecnología y en la actividad minera. En estos casos,
generalmente el contrato se va a celebrar después de largos y
difíciles tratos preliminares que tienen por objeto armonizar y
llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes,
situación ésta que se presenta especialmente cuando hay en
juego grandes sumas de dinero y también cuando la especie a
que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja.
Sea el contrato sumamente simple o complejo, éste cumple una
función de carácter económico, porque el principal vínculo de las
relaciones económicas entre las personas es el contrato. La
circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se
efectúa primordialmente a través de la celebración de contratos,
hasta tal punto que el mundo de los negocios y buena parte de la
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actividad económica no puede concebirse sin la noción o
injerencia del contrato. Es hasta tal punto importante por su
injerencia económica el contrato, que la vida de todas las
personas está plena de contratos que celebran permanentemente
y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello.
La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea
la naturaleza del régimen económico que esté vigente. Puede
suceder que alguno de los principios que informan el contrato
sufran algunas alteraciones como consecuencia del régimen
económico que esté vigente en un determinado momento, pero
su esencia básica subsiste como fenómeno social y económico.
Así, en caso de mayor intervención estatal se va a ver restringida
la autonomía de la voluntad en relación con un sistema que no
contemple dicha intervención.
2.- Función social del contrato: el contrato no sólo cumple con un
rol de satisfacer necesidades individuales de las personas,
sino que muchas veces es un medio para obtener la
cooperación o la colaboración entre los individuos.
En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la
educación, en la recreación, transporte urbano, existe una
cooperación entre diversas personas y en todas esas actividades
está presente la relación contractual.
Esta función social del contrato se hace patente principalmente a
contar de este siglo, porque durante el siglo 19 la aplicación
irrestricta y sin contrapeso del principio de la autonomía de la
voluntad permitía que el contratante más fuerte impusiera sus
condiciones al contratante más débil, lo cual motivó la
intervención del legislador, el que dictó normas para regular los
principales efectos de los contratos que socialmente tenían más
importancia.
Así, apareció el contrato dirigido, que estaba destinado a
cautelar los intereses de las personas que no tenían poder
negociador.
Pero, no siempre esta cooperación entre individuos viene
impuesta por la autoridad, sino que en muchas ocasiones dicha
cooperación resulta espontáneamente de los participantes en la
relación contractual.
Desde otro punto de vista, la función social del contrato también
se cumple por la aplicación del principio de la buena fe, que
impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de
corrección frente a la otra durante todo el proceso contractual,
es decir, durante las conversaciones preliminares hasta el
cumplimiento mismo de las obligaciones contractuales. Según
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esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se
obligó.
Pero, así como hay una función social y económica, partiendo de
estas dos grandes funciones, se pueden encontrar subfunciones
del contrato:
A) Función de cambio o circulación de los bienes: se realiza a
través del los contratos traslaticios de dominio, como son la
compraventa, la permuta, la donación y el aporte en sociedad.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja
del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato,
aisladamente considerado, no cumple por sí mismo esta función
de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de
adquirir tradición, porque mientras ésta no opera, no hay
transferencia de dominio.
Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de
los bienes no se cumple solamente a través de los contratos
traslaticios, sino que también se estaría cumpliendo a través de
los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque
estos contratos operarían un cambio temporal, pero de larga
duración, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedería con
el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de
leasing.
B) Función de crédito: función de carácter generalmente oneroso
y la cual opera a través de los contratos de mutuo, de
apertura de crédito y, en general, de todos los contratos
bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposición de
otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo
de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos,
excepcionalmente la función de crédito se cumple a través de un
contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.
C) Función de garantía: es frecuente que al contraer una
obligación, se exija por la contraparte que asegure el
cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución
y, aquí aparece la función de garantía del contrato; porque
mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y
fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la
obligación principal.
D) Función de custodia: se cumple a través de contratos que
tienen por objeto la guarda y conservación de bienes ajenos.
Es lo que sucede con el típico contrato de depósito y con
ciertos contratos atípicos o innominados bastante frecuentes
como el que se refiere al arrendamiento de cajas de
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seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelería en
relación al equipaje que se introduce al hotel, etc.
E) Función laboral: se cumple a través de las diversas variantes
que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se
logra esta función a través de este contrato, sino que también
a través de otros como el contrato de arrendamiento de
servicios y el mandato mercantil.
F)Función de previsión: la cumple por medio de contratos
destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de
esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que
presenta una amplia y diversa gama.
G)Función de recreación: son numerosos los contratos que
intervienen en el cumplimiento de esta función, por ejemplo: el
contrato de transporte para fines turísticos, el contrato de
hotelería. Hay veces que se combinan varios de estos en uno
solo, como sucede cuando se contrata un tour.
H) Función de cooperación: se presenta principalmente en
contratos intuito persona, como por ejemplo: en el mandato,
en que hay una cooperación entre mandante y mandatario;
también se nos presenta en las sociedades, especialmente en
las colectivas, en que varias personas ponen algo en común
con la mira de repartirse las utilidades que de ellos
provengan.
Requisitos del Contrato:
Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador
de obligaciones. Esto es lo único que exige nuestra legislación
positiva (arts.1437 y 1438). De estos artículos se constata que el
legislador no exige más que el acuerdo de voluntades de dos o
más partes destinado a crear obligaciones.
Hay autores que sostienen que no basta este acuerdo de
voluntades creador de obligaciones, sino que los intereses de las
partes tienen que ser contrapuestos. Pero, se argumenta en
contra que ello no es así, pues en la sociedad, que es un
contrato, los intereses de los socios no son contrapuestos. Puede
que sean intereses distintos, pero no contrapuestos, sino que por
el contrario, son coincidentes, porque todos los socios buscan la
utilidad que el negocio va a producir.
Otros autores (franceses), le dan el carácter de contrato
solamente a los actos jurídicos que crean obligaciones de efecto
temporal o transitorio, como sucede con el contrato de
compraventa y el de permuta. Estos autores le niegan el carácter
de contrato a aquellos actos jurídicos que además de crear
obligaciones producen otros efectos y crean situaciones jurídicas
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permanentes: el matrimonio, la adopción, la sociedad. Estos
actos jurídicos, además de crear obligaciones crean situaciones
permanentes destinadas a perdurar en el tiempo. La expresión
"contrato" comprende tanto a las convenciones que crean
obligaciones patrimoniales como aquellas que crean obligaciones
morales.
La obligatoriedad de los contratos
Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es
precisamente determinar cuál es el fundamento de la
obligatoriedad de los contratos. En realidad, este es un problema
que corresponde a la filosofía del derecho y respecto del cual
hay una gran disparidad de opiniones.
Así, hay algunos que encuentran este fundamento en una
exigencia de la vida social y consideran que ésta es la razón de
la obligatoriedad de los contratos, porque la contratación es un
imperativo de la vida social ya que a través del contrato se
realizan los diversos cambios de bienes que están destinados a
satisfacer las distintas necesidades de los seres humanos.
En realidad, esta explicación es bastante ambigua, porque en el
fondo es en esta forma que se explican todas las normas
jurídicas y, además, porque no se determina en forma clara
porqué se produce la obligatoriedad del contrato.
Otros autores, como Bentham, recurren a la idea de interés o
utilidad individual. Sostienen que lo que lleva a la persona a dar
cumplimiento a lo que promete es una razón de interés o utilidad
individual, de suerte que quienes contratan se sienten obligados
por el contrato y dan cumplimiento a las obligaciones emanadas
de él porque es útil para ellos realizar ese cumplimiento, ya que
si una persona no cumple las obligaciones emanadas del
contrato que celebra, corre el riesgo de que nadie quiera
contratar con ella, quedando así marginada o excluida de la
actividad económica y jurídica. Posiblemente esta explicación
pudiera ser valedera en comunidades sociales pequeñas, pero no
tiene clara fundamentación en sociedades complejas como la
actual.
Otros autores, como Puffendorf, fundamentan la obligatoriedad
en un pacto social tácito en virtud del cual cada individuo se ha
comprometido con los demás a cumplir fielmente la palabra que
ha empeñado.
Otros recurren a la idea de la veracidad, dicen que los seres
humanos están obligados a decir la verdad y a obrar en
conformidad a ella y este deber les alcanza cuando manifiestan
su voluntad de obligarse.
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Otros buscan este fundamento en la limitación que la persona
que contrata impone a su propia voluntad. Señalan que al
celebrar un contrato se van a originar derechos personales o
créditos y que cada uno de los que resulte obligados está por
este hecho renunciando o limitando su propia libertad y, en la
parte que renuncia o limita su libertad, queda sometido al otro
contratante. Esta renuncia no es amplia ni absoluta, sino que
dice relación solamente con los determinados actos que celebre
la persona. Esta renuncia se hace exclusivamente en favor del
otro contratante, de tal suerte que solamente él va a poder
penetrar y accionar en la esfera no libre del deudor.
Por último, hay quienes señalan que el fundamento de la
obligatoriedad de los contratos hay que buscarlo en una idea
totalmente distinta de las anteriores, idea que es la de la unidad
de la voluntad contractual. Señalan que las voluntades aisladas o
individuales de las personas no generan esta obligatoriedad que
produce el contrato, pero en el momento en que estas voluntades
individuales se declaran y son coincidentes, pierden cada una de
ellas su autonomía y se funden en una sola nueva voluntad, que
es de carácter unitario y denominada "voluntad contractual", que
es la que va a regir las relaciones que se originan entre las
partes contratantes sin que éstas puedan entrar a sustraerse de
esa voluntad contractual, porque ésta es totalmente
independiente de las voluntades individuales de las personas
consideradas en forma aislada.
El Consentimiento
El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una
base fundamental: el consentimiento de las partes. Por
consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o
más partes sobre el objeto jurídico".
Todo contrato, sin excepción alguna, cualquiera que sea su
naturaleza o calificación, cualquiera que sea la obligación u
obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes,
supone siempre el consentimiento de éstas, porque el contrato
nace del acuerdo de voluntades. Si no hay acuerdo de
voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato.
En doctrina, la falta de consentimiento produce la inexistencia del
contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se origine en
el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias:
a) Los derechos y obligaciones que nacen del contrato sólo
afectan a quienes han concurrido con su voluntad a la
celebración. En otras palabras, sólo las partes contratantes se
ven beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o
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afectadas por las obligaciones que emanan de él (es lo que
dice el art.1545). De tal modo que, todos aquellos que no han
consentido en la celebración del contrato son terceros ajenos
a él y, por consiguiente, no pueden invocar los derechos que
nacen del contrato, como tampoco les afectan las
obligaciones que él impone.
Esta es la regla general, pero no tiene carácter absoluto, porque
hay ciertos casos en que la ley, por consideraciones de interés
público o general, admite que ciertos contratos puedan afectar a
personas que no han concurrido con su voluntad a su
celebración. Esta situación excepcional se presenta en los
llamados "contratos colectivos",
definidos como aquellos que afectan y obligan a todos los
miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no
hayan consentido en el contrato, por el hecho de formar parte de
dicho grupo o colectividad.
El ejemplo más clásico de contrato colectivo es precisamente el
denominado "contrato colectivo de trabajo", que afecta a todos
los trabajadores involucrados en la negociación, aún cuando
ellos no concurran con su voluntad a su celebración. Esto es así,
porque si el legislador exigiere en forma rigurosa la aplicación
del principio de que el contrato obliga sólo a quienes han
consentido, serían muy numerosos los casos en que no habría
contrato, porque siempre va a haber alguien que se oponga a su
celebración y, lo que le interesa al legislador es que el interés de
la mayoría prime por sobre el de la minoría.
Esta no es la única excepción que se plantea al principio del
art.1545, ya que tenemos lo mismo en el convenio judicial de
acreedores, en que prima la voluntad de la mayoría por sobre la
de la minoría, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de
debentures.
Pero, la regla general sigue siendo que el contrato sólo obliga a
quienes concurrieron a su celebración.
b) Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho
patrimonial y contratos de derecho de familia. Hay también
determinados autores que en materia de derecho de familia
numerosos actos que se denominan contratos, no
corresponden a tales. Pero, en general, se señala lo siguiente:
en los contratos de derecho patrimonial el elemento
fundamental, la ley del contrato, es la voluntad de las partes.
Impera en esta materia el principio de la autonomía de la
voluntad, de tal suerte que las personas tienen plena libertad
para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente,
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para convenir y determinar su contenido, sus efectos y su
extinción.
La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos
creadores de derechos y obligaciones de carácter patrimonial.
Ello es así porque estos contratos dicen relación con bienes.
En materia de derecho de familia la situación no es la misma,
porque aquí quien señala los efectos del contrato es la ley y las
partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco atribuirle
efectos distintos. La duración del contrato está también
determinada por la ley y las partes tampoco pueden fijarle una
duración distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a
modalidades en la mayor parte de los casos: no puede haber
condición ni plazo en el matrimonio, ni en la adopción que
también presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos
contratos, el único aspecto contractual que encontramos en ellos
es que nacen del concurso de voluntades de las partes. Pero,
una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento),
termina la voluntad de las partes y ellas tienen que someterse a
los efectos que señala la ley para su respectivo contrato.
El principio de la autonomía de la voluntad rige con plena
amplitud en las relaciones patrimoniales relativas a los derechos
o créditos; porque, tratándose de derechos reales, el juego de la
voluntad de las partes no es tan absoluto. Así, el derecho de
dominio, recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, está
organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cómo se
adquiere el dominio, cuáles son los efectos de la adquisición y
cuáles son los derechos que él confiere. En pocas palabras, todo
lo concerniente a la organización de la propiedad está regulado
por la ley y en esto no tiene injerencia la voluntad de las partes,
porque éstas son normas de orden público. En cambio, en los
derechos personales la voluntad de las partes prácticamente no
tiene limitación alguna y puede desarrollarse en forma ilimitada y
sin restricciones.
Elementos de los Contratos:
Son aquellos a los cuales se refiere el art.1444, distinguiéndose
entre elementos esenciales, de la naturaleza del contrato y
accidentales.
1. - Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales
o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente.
2. - Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una cláusula especial.
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3. - Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales.
El principio de la autonomía de la voluntad:
Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya
que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a
este principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas
sobre aplicación, interpretación, efectos, etc.) se inspiran y
fundan en este principio, según el cual la voluntad de las partes
es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la
que establece las reglas por las cuales se van a regir las
relaciones que crea entre los individuos el vínculo contractual.
Pero, aún más, es la voluntad la que establece cuáles son esos
vínculos y los efectos que ellos producen.
El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de
voluntades de 2 o más partes y es este acuerdo el que determina
libremente el alcance, extensión, efectos y duración del contrato.
La voluntad está limitada por la ley sólo en casos excepcionales
y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de
cautelar el orden público o la moral. Esta facultad de las partes
que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores
restricciones el alcance y efecto de los contratos, constituye la
autonomía de la voluntad, definida como "la libre facultad de los
particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar
su contenido, efectos y duración".
Es en virtud de este principio que los particulares pueden
celebrar el contrato que más convenga a sus intereses, no
importando la circunstancia de si está o no reglamentado por la
ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos
distintos de los señalados por la ley y, aún más, en virtud de este
principio pueden llegar a modificar la estructura jurídica del
contrato. Así, las partes pueden darle el carácter de solemne a
un contrato que naturalmente es consensual, facultad que está
expresamente establecida por el legislador en los arts.1802
(compraventa) y 1921 (arrendamiento).
Es también en aplicación de este principio que las partes pueden
modificar las normas legales relativas a un contrato determinado,
pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o
alterar su contenido, efectos, duración o los derechos y
obligaciones que él genera.
Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en
materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes y
entran a aplicarse única y exclusivamente cuando éstas no han
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reglamentado determinadas materias: la ley en materia
contractual se aplica sólo en silencio de las partes.
También en este mismo principio está inspirada la regla
fundamental en materia de interpretación de los contratos,
porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato
estableciendo sus efectos, contenido, etc., la misión que va a
pesar sobre el juez en caso de un problema con un contrato
determinado, va a ser la de establecer cuál era la voluntad de las
partes al contratar. Por consiguiente, no puede el juez entrar a
crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo demás, así
lo dispone el art.1560.
Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no
significa que no tenga algunas restricciones o limitaciones, es
decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones
establecidas por el legislador encontramos las siguientes:
1. - Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la
esencia, porque en tal caso el contrato no produce efecto
alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que
nos dice el art.1444). En este caso, la voluntad no tiene el
poder suficiente para pasar por sobre los elementos
esenciales exigidos por la ley.
2. - La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato
que según la ley no puede existir.
3. - También ha limitaciones establecidas por el legislador y que
se fundan en el orden público o en la defensa de las buenas
costumbres o de la moral. Las partes no podrían celebrar un
contrato que atiente contra el orden público y, en general,
pasando por sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las
partes celebran un contrato que la ley prohibe, ese contrato
adolece de objeto ilícito conforme al art.1466 y, siendo así,
tiene por sanción la nulidad absoluta conforme al art.1682.
Esta idea o principio de la autonomía de la voluntad no es otra
cosa que el reflejo en materia contractual de los principios que
inspiraron a la revolución francesa. Se dice que si los derechos
son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la
satisfacción de sus necesidades, es lógico que éstos tengan
plena autonomía para desarrollar los actos que estiman más
convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas
limitaciones.
Según esto, la voluntad de las partes sólo puede ser limitada por
el legislador en casos extremos, de tal suerte que la intervención
tiene que reducirse al mínimo, porque en esta teoría se parte de
la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o
más personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad.
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Hay autores que han extremado esta teoría de la autonomía de
la voluntad llegando a sostener que muchas disposiciones legales
no son otra cosa que la interpretación que hace el legislador de
la presunta voluntad de los individuos, así por ejemplo: algunos
dicen que la sociedad conyugal como régimen matrimonial nace
a falta de otra estipulación, porque esa ha sido en el fondo la
voluntad de los contribuyentes. También dicen que al
establecerse en materia de sucesión intestada los órdenes
sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y
exponer cuál habría sido la voluntad del causante.
En realidad, esto que parece una verdadera exageración del
principio y la aplicación irrestricta del mismo, ha creado
problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la
voluntad toda fuerza creadora de obligaciones.
Se señala, entre otras críticas, que este principio parte de
supuesto de que quienes contratan se encuentra en un mismo
plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de
vista jurídico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos
que provoquen como consecuencia que una de las partes
imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estaría
desvirtuando uno de los fundamentos de este principio y, es
justamente por esta razón, que se ha producido la intervención
del legislador en materias contractuales, estableciendo
limitaciones a la voluntad de los contratantes y, así, han surgido
figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros.
Pero, no obstante las críticas y defectos que pueda presentar,
este principio sigue inspirando toda la estructura contractual.
Clasificación de los Contratos:
El CC en los arts.1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones
de los contratos. A estas clasificaciones tienen que agregarse
otras elaboradas por la doctrina.
1.- Contratos unilaterales y contratos bilaterales (art.1439):
En esta clasificación, el legislador atiende al número de partes
que resultan obligadas al generarse el contrato y no al número de
partes que se necesita para que el contrato se genere (para
generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato
es un acto jurídico bilateral).
En realidad, para hacer esta clasificación se atiende al número
de obligaciones que el contrato engendra y no al número de
partes que al momento de la formación del contrato quedan
obligadas.
Esta no es una clasificación de orden público y las partes pueden
darle libremente al contrato el carácter de uni o bilateral. En
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realidad, esta opinión de la doctrina parece factible en los
contratos unilaterales, pero no es posible en los contratos
bilaterales, porque éstos son bilaterales por su propia naturaleza.
Luego, las partes no podrían alterar este carácter, pero si
podrían darle a un contrato unilateral el carácter de bilateral. Así
por ejemplo, al contrato de mandato que normalmente es
unilateral, podrían darle el carácter de bilateral si lo hacen
remunerado (si no se establece remuneración, el contrato será
unilateral, así lo dispone el art.2117); lo mismo sucede en
materia de donaciones entre vivos.
El hecho de determinar si el contrato es uni o bilateral es una
cuestión de hecho a determinar por los jueces de la instancia. El
problema aquí es que existen contratos que al momento de
generarse producen obligaciones para una de las partes, pero
que en el transcurso de su existencia entran a obligar a la
contraparte; por ejemplo: el comodato al generarse obliga sólo al
comodatario (a la restitución de la especie entregada después de
terminado el uso de la misma), pero puede suceder que en el
transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de
conservación de cosa prestada y, en tal caso, surge para el
comodante la obligación de reembolsarle esos gastos. Lo mismo
puede suceder en el contrato de mandato, conforme a lo
dispuesto en el art.2158.
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola
de las partes y que en el transcurso del mismo hacen surgir
obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos
sinalagmáticos o bilaterales imperfectos". En el caso contrario
reciben el nombre de contratos analagmáticos o bilaterales
perfectos.
Importancia de la clasificación en uni y bilaterales :
Esta clasificación presenta un interés práctico porque hay reglas
distintas para ellos en muchos casos. Así, según la teoría
clásica, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de
una de las partes es la obligación de la contraparte, lo cual no se
presenta en los contratos unilaterales, por su misma naturaleza
(en éstos la causa tiene otra orientación).
De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se
desprenden numerosas consecuencias que establecen
diferencias entre los contratos uni y bilaterales; así por ejemplo:
la norma del art.1552 es aplicable sólo a los contratos
bilaterales, norma que establece el principio de que "la mora
purga a la mora", el cual, por su naturaleza, sólo es aplicable a
los contratos bilaterales; también tenemos a la condición
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resolutoria tácita del art.1489, la que se entiende exclusiva de los
contratos bilaterales.
2.- Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440):
Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a
la utilidad que el contrato reporta a los contratantes. Si sólo
reporta utilidad a uno de los contratantes, el cual nada da a
cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia; por el
contrario, si ambos contratantes se benefician o reportan utilidad
del contrato, éste será oneroso.
Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el
arrendamiento, el mandato cuando es remunerado y el mutuo
con intereses.
Son contratos gratuitos la donación, el comodato, el depósito, el
mandato cuando es gratuito y el mutuo sin intereses.
En esta clasificación a lo que se atiende no es a la reciprocidad
de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino que a la
reciprocidad de los beneficios. Así, hay contratos unilaterales,
como el mutuo con intereses, que imponen sólo obligaciones al
mutuario, pero es a la vez un contrato oneroso porque se
benefician ambas partes.
Si bien es cierto que los contratos bilaterales son onerosos, no
ocurre igual con los unilaterales. Ello es así porque el carácter
de oneroso no es de la esencia del contrato. Lo que sucede es
que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden darle uno u otro carácter.
Sin embargo, ésta no es una regla absoluta, porque hay ciertos
casos de contratos que por su esencia misma son gratuitos,
razón por la cual las partes no pueden alterar su estructura, es lo
que sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su
gratuidad, se transformaría en un contrato diferente. Pero, la
regla general, es que las partes pueden alterar el carácter del
contrato, salvo situaciones excepcionales.
Existe la tendencia a estimar que el contrato gratuito importa la
disminución del patrimonio de una de las partes (de aquella que
soporta el gravamen); pero esto puede ser así como también
puede no serlo. Importa una disminución patrimonial para quien
sufre el gravamen el más típico de los contratos gratuitos: la
donación. Pero, hay contratos que no importan una disminución
patrimonial y éstos constituyen aquellos contratos que en
doctrina se denominan "contratos desinteresados". Son contratos
gratuitos porque una sola de las partes reporta utilidad, pero la
contraparte no reporta una disminución de su patrimonio, porque
en esos contratos no hay una transferencia de bienes. Así, por
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ejemplo, en el mandato gratuito es evidente que se produce una
utilidad para el mandante y no existe disminución patrimonial
alguna para el mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin
intereses o en el comodato.
El problema que nos plantea esta clasificación es que en la
práctica es difícil determinar si un contrato es gratuito u oneroso,
porque para establecer si tiene una u otra calidad debe entrar a
considerarse la operación en su conjunto. Por consiguiente, va a
ser necesario analizar no solamente la utilidad material que se
produzca, sino que también la intención de los contratantes. De
ahí que habrá que atender a las relaciones preexistentes o
futuras entre las partes; así, por ejemplo, tratándose de prendas
e hipotecas, cuando es el propio deudor el que las constituye,
estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de
ambas partes. Pero, el problema se nos plantea cuando estas
cauciones son constituidas por terceros: si no hay ninguna clase
de remuneración para ese tercero, la constitución de la caución
va a ser un contrato gratuito, porque el tercero no va a reportar
utilidad alguna de él, sino que solamente lo hará la otra parte.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestión
de hecho, correspondiendo su calificación a los jueces de fondo.
Importancia de esta clasificación:
El distinguir si un contrato es gratuito u oneroso tiene importancia
porque ambas clases de contratos están sometidos a reglas
diversas, por ejemplo: en materia de error en la persona, la regla
general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es
perfectamente aplicable en los contratos onerosos, pero no en
los gratuitos, porque éstos no se celebran en consideración a la
persona y, si se produce un error, habrá vicio del consentimiento.
También hay una diferencia para efectos de determinar la
responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de las
obligaciones (art.1547).
Se diferencian también en materia de saneamiento de la
evicción. Por regla general, hay responsabilidad de saneamiento
en los contratos onerosos; en cambio, en principio, en los
gratuitos no se responde de la evicción (arts.1422, 1423 y 1435).
También se presentan diferencias en materia de acción pauliana
(art.2468).
Los contratos onerosos admiten una clasificación en:
a) contratos onerosos conmutativos.
b) contratos onerosos aleatorios.
Esta subclasificación se encuentra contemplada en el art.1441.
En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o
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pérdida debe existir para ambos contratantes; no puede ser
aleatorios sólo para una de las partes. La característica principal
de estos contratos es que en ellos lo que es ganancia para una
de las partes constituye una pérdida para la otra parte.
En materia de contratos onerosos la regla principal es que el
contrato sea conmutativo, siendo la excepción el contrato
aleatorio. El CC hace una enumeración de los contratos
aleatorios en el art.2258, la cual no tiene carácter taxativo.
Por otra parte, tenemos que los contratantes pueden darle el
carácter de aleatorio a un contrato que naturalmente no lo es, lo
que constituye una clara aplicación del principio de la autonomía
de la voluntad. Claro ejemplo de esta posibilidad la encontramos
en el contrato de compraventa (art.1813).
3.- Contratos principales y contratos accesorios (art.1442):
La regla general en esta materia es que los contratos sean
principales; la excepción la constituyen los accesorios.
El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a
un contrato principal, sin que tenga mayor importancia la
naturaleza de la obligación que garantiza. En general, todo
contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal es un contrato accesorio, ordinariamente
denominado "caución".
Importancia de esta clasificación: radica solamente en la
determinación de la extinción de los contratos principales y
accesorios, por aplicación del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal. De tal modo que extinguida la obligación
principal, se extingue el contrato accesorio (arts.2381 N.3, 2434
y 2516).
Pero, fuera de los contratos principales y accesorios existen
otros similares al contrato accesorios, ya que se trata de
contratos que para producir sus efectos necesitan de la
existencia de otro contrato, de tal suerte que si ese contrato no
llega a existir, no se produce el efecto de este otro: tales son los
llamados "contratos dependientes".
Es los que sucede con las capitulaciones matrimoniales, las que
pueden celebrarse antes del matrimonio por los contrayentes.
Estas capitulaciones tienen existencia jurídica desde el momento
mismo en que se celebran, pero sus efectos sólo se van a
producir desde el momento de la celebración del matrimonio.
Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato
dependiente no está destinado a asegurar el cumplimiento de un
contrato principal. Los contratos dependientes reciben esta
denominación porque ellos están subordinados en cuanto a sus
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efectos a otro contrato, pero su existencia no depende de otro
contrato.
4.- Contratos reales, solemnes y consensuales (art.1443):
La regla general aquí es que el contrato sea consensual. Los
contratos son reales o solemnes sólo en los casos expresamente
señalados por la ley. Si la ley no señala que el contrato es real o
solemne, el contrato va a ser consensual.
En los contratos consensuales, para que haya contrato es
necesario que las partes se hayan puesto de acuerdo en los
elementos esenciales de ese contrato.
Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no está
diciendo que este se perfecciona por el consentimiento de las
partes, ya que en todo contrato se requiere el consentimiento,
sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es
que en el contrato consensual basta con el solo consentimiento,
es decir, que no se necesita ningún otro elemento para el
perfeccionamiento del mismo.
Por su parte, contrato solemne es aquel que además del
consentimiento, requiere por disposición de la ley de la
observancia de ciertas formalidades, de tal modo que si no se da
cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce ningún
efecto civil. Lo que sucede es que en estos contratos no se
producen los efectos que le son inherentes mientras el
consentimiento no se preste por las partes en la forma que la ley
prescribe, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento a
las solemnidades, el consentimiento no se produce. Las
solemnidades pueden ser de distinta índole:
- instrumento público o privado.
- escrituración.
- la presencia de un funcionario.
Hay que tener presente que no todas las formas externas son
solemnidades, porque lo son solamente aquellas que la ley
prescribe en consideración a la naturaleza misma del acto o
contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o
calidad de las partes, no es una solemnidad propiamente tal, sino
una formalidad habilitante o de protección a ciertas personas.
Por eso, no siempre que estamos en presencia de una
formalidad el contrato será solemne, porque las formalidades
puede ser de distinta naturaleza:
1. solemnidades propiamente tales.
2. formalidades habilitantes.
3. formalidades por vía de prueba
4. formalidades por vía de publicidad.
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La que le da el carácter de solemne a un contrato es la ley.
Como ejemplo podemos citar los arts.155 N.1 (contrato de
promesa), art.1810 inc.2 (contrato de compraventa) y arts.2409 y
2410 (contrato de hipoteca). En todos estos contratos es la ley la
que les da el carácter de solemne. Pero, las partes pueden darle
el carácter de solemne a un contrato que legalmente no lo es: es
lo que sucede en el contrato de compraventa de bienes muebles
y en el contrato de arrendamiento cuando se pacta que se harán
por escrito (arts.1802 y 1921).
Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposición de la
ley que uno solemne por acuerdo de las partes, porque si la ley
así lo dispone y se omiten las solemnidades, el contrato va a ser
nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la
sola voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir
efectos aún cuando la solemnidad no se cumpla en la forma
convenida (arts.1802 y 1921).
El art.1443 dice que es solemne el contrato cuando está sujeto a
la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera
que sin ellas no produce ningún efecto civil. Este es, junto con el
art.1701, uno de los artículos en los cuales se basa Claro Solar
para sustentar la teoría de la inexistencia.
El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere. Se señala por la doctrina
que aquí hay una impropiedad en el lenguaje, porque el contrato
real se perfecciona por la entrega, concepto éste que es más
amplio y genérico que el de tradición, ya que la tradición es solo
una forma de entrega que sirve para transferir el dominio.
En los contratos reales el consentimiento de las partes se
manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar
el consentimiento de las partes.
Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se
perfeccionan por la entrega de cosa, hace excepción a esta regla
el contrato de mutuo, ya que este contrato se perfecciona
expresamente por la tradición de la cosa (art.2197).
Pero, los contratos de comodato, depósito y prenda se
perfeccionan por la entrega. En estos casos, si no hay entrega,
el legislador considera que no ha habido consentimiento y, por
consiguiente, no ha habido contrato.
Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que
éste responde a la naturaleza misma de las cosas, de tal modo
que, siendo la obligación del deudor la de restituir la cosa objeto
del contrato, dicho contrato nacerá solamente cuando ha habido
tal entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligación de
restituir.
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Es justamente ésta la gran crítica que se le hace a la concepción
del contrato real, pues es un absurdo el celebrar un contrato con
el único objeto de que la persona que reciba la cosa, tenga la
obligación de restituirla. La razón determinante por la cual se
entrega la cosa no es la obligación de restituirla, sino que es
otra:
1. - en el mutuo y en el comodato: que la persona pueda
consumir o usar la especie objeto del contrato,
respectivamente.
2. - en el depósito: que la persona cuida la especie
depositada.
3. - en la prenda: que la especie sirva de garantía a la
obligación respectiva.
Tampoco parece lógico sostener que la restitución de la cosa es
consecuencia de la entrega y que la restitución no pueda tener
lugar sino una vez que la cosa se ha entregado. No es necesario,
en realidad, que en el contrato real exista la entrega, sino que la
entrega es necesaria para que nazca la obligación de restituir. Lo
que sucede es que hoy en día todo el concepto de contrato real
está en crisis y, se señala que perfectamente puede un contrato
real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como el
arrendamiento (por ejemplo), que se perfecciona por el
consentimiento y en que la obligación de devolver la cosa surge
sólo una vez que la cosa ha sido entregada, esto es así porque si
el arrendador no cumple su obligación no puede surgir la
obligación del arrendatario de restituir la cosa.
Por eso, algunos sostienen que puede desaparecer la noción de
contrato real, pasando a ser éstos contratos consensuales y, en
los cuales la entrega no sería más que el cumplimiento de una
obligación.
Clasificaciones de los contratos doctrinarias:
1.- Contratos típicos o nominados y contratos atípicos o
innominados :
El CC reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del
art.1793. Pero, estos contratos que trata el CC no son los únicos
que existen, pues también hay otros contratos reglamentados en
el C de C y en leyes especiales dispersas. Aún más, existen
muchos otros contratos cuya fuente es la autonomía de la
voluntad y en la cual no hay prácticamente limitaciones y, por
consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginación
humana sea capaz de crear.
Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:
a) contratos reglamentados por la ley: en este caso, se
dice que el contrato es nominado, como ejemplos se
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pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato,
etc.
b) contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el
contrato será innominado. Los contratos innominados
pueden ser celebrados por las partes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad que autoriza
para la celebración de cualquier contrato siempre que
se respete la ley, el orden público y las buenas
costumbres.
Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse
cuántos son, porque ellos dependen de la imaginación del ser
humano.
Por qué normas se van a regir los contratos innominados?
1. - en primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a
aplicar.
2. - también se van a aplicar las normas generales a todo
contrato, sobre formación del consentimiento, causa y objeto
lícitos, etc.
3. - si aplicando las normas generales del contrato y las
estipulaciones de las partes nos encontramos con un vacío, se
recurre al contrato nominado más semejante, siempre que sus
normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.
En Chile, la celebración de contratos innominados es
perfectamente posible en virtud de lo que dispone el art.1545.
Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la
reunión de 2 o más contratos nominados, cada uno de los cuales
conserva su individualidad y está, por consiguiente, sometido a
sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo". En
esta circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o más
contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su
individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia
propia y puede incluso producirse la extinción de uno de estos
contratos subsistiendo el otro.
Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es
importante porque a veces nos enfrentamos a contratos
innominados que presentan las características de varios
contratos nominados. Así, por ejemplo, la persona que se va a
alojar a un hotel celebra un contrato de hospedaje, siendo éste
un contrato innominado que puede presentar las características
de varios contratos nominados:
- arrendamiento, por el uso de la habitación.
- depósito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje.
- compraventa, por los alimentos, etc.
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2.- Contratos de libre discusión y contratos de adhesión :
Esta clasificación atiende a la forma como se produce el acuerdo
de voluntades.
El contrato de libre discusión es aquel en que las partes estipulan
libremente las distintas cláusulas del contrato por su propia
voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el principio de
la autonomía de la voluntad.
El contrato de adhesión es aquel que se forma por la aceptación
por una de las partes de las condiciones que señala otra.
Mientras en el contrato de libre discusión hay una discusión
efectiva de las partes sobre las condiciones del contrato hasta
que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesión no
existe dicha discusión, sino que es una de las partes la que
impone a la otra las condiciones del contrato y ésta última sólo
se limita a aceptar o rechazar esas condiciones.
3.- Los contratos individuales y los contratos colectivos :
Aquí debe tenerse cuidado con la denominación, porque:
a) contrato individual es aquel que para su formación requiere el
consentimiento unánime de las partes que lo celebran. Lo que
caracteriza a este contrato es justamente que él se
perfecciona cuando todas las partes que intervienen en él han
dado su consentimiento.
b) En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los
miembros de un grupo o una colectividad, aunque no hayan
consentido en él y los afecta por el hecho de formar parte de
ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato
colectivo es que afecta a las personas que no han consentido
ni concurrido a su celebración. En tanto que en el contrato
individual todas las partes tienen que consentir, de tal forma
que este contrato sólo afectará a quienes han prestado su
consentimiento.
De modo entonces que contrato individual es aquel que se
celebra por la unanimidad de las partes y, contrato colectivo es el
que se celebra por la mayoría de los interesados. La regla
general es el contrato individual y la excepción el contrato
colectivo.
4.- Contratos de ejecución instantánea y contratos de tracto
sucesivo :
En los contratos de ejecución instantánea las obligaciones
nacidas del contrato se cumplen en un solo momento. En
cambio, en los contratos de ejecución sucesiva o de tracto
sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo
menos, consisten en prestaciones periódicas o continuas, esto
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es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En el contrato de imprevisión no se admite en los contratos de ejecución
ejecución instantánea la obligación se cumple en el momento instantánea.
preciso en que se realiza la prestación. Los efectos de los contratos:
El típico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de Se debe distinguir entre los efectos que se producen en:
arrendamiento. Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto 1.- Las partes.
sucesivo con los "contratos de ejecución escalonada o a plazo", 2.- Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir:
que son aquellos en que las obligaciones de las partes se a) Terceros absolutos.
cumplen por parcialidades y en distintas oportunidades, como
sería el caso de un contrato de compraventa cuando se ha
b) Terceros relativos.
convenido un plazo para pagar el precio. Este no es un contrato
1.- Efectos de los contratos entre las partes :
de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligación
La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las
se ha dividido en cuotas, cada una de las cuales se cumple en un
partes que lo celebraron. El CC no lo dice expresamente, a
momento determinado.
diferencia del CC francés que contempla una norma expresa que
Esta distinción tiene importancia en diversos aspectos:
señala que el contrato afecta sólo a las partes que concurrieron
a) en materia de condición resolutoria: el efecto retroactivo de la
a su celebración.
condición resolutoria se nos da en los contratos de ejecución
No obstante, la circunstancia de que no exista una norma
instantánea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos
expresa en este sentido en el CC chileno nos permite llegar a
últimos no hay efecto retroactivo de la resolución, sino que
una conclusión distinta, estimando los autores que si el legislador
ésta opera hacia adelante.
no señala expresamente esto es porque lo consideró totalmente
b) En materia de pérdida fortuita del objeto debido (en cuanto a
innecesario. El hecho que el contrato obligue sólo a las partes
sus efectos o consecuencias): en los contratos de ejecución
que lo celebraron es sólo la aplicación de un principio general,
instantánea la pérdida fortuita de la cosa debida produce
aquel principio que dice que nadie puede ser obligado sino en
como consecuencia que el deudor quede relevado de su
virtud de una declaración de voluntad (en el contrato esa
obligación (entregar la cosa), no sucediendo lo mismo con la
declaración la hacen las partes y no los terceros).
contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las
Los efectos que produce el contrato entre las partes se
obligaciones que de ellos emanan se desarrollan a través del
encuentran señalados en el art.1545, el que consagra entre
tiempo y la obligación de una de las partes supone la
nosotros el principio de la autonomía de la voluntad y ha
obligación de la otra, la extinción de la obligación de una de
planteado un problema respecto de las expresiones que se usan
estas o la imposibilidad de su ejecución produce la extinción
por el legislador en esta disposición, principalmente aquella parte
del contrato, o bien, su suspensión mientras dure el
que señala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto,
impedimento, según sea el caso.
hay dos posiciones en la doctrina:
c) Por último, existe en el derecho la llamada "teoría de la
1. Algunos estiman que aquí el legislador está señalando
imprevisión", la que sostiene que cuando se celebra un
que la obligatoriedad del contrato constituye una
contrato se hace en las condiciones existentes en ese
verdadera asimilación a la ley.
momento y que son las que las partes conocían al contratar,
2. Otra posición es la que niega esa asimilación total.
de tal suerte que si por circunstancias que las partes no
Esta posición sostiene que el contrato es una ley para los
pudieron prever al momento de celebrar el contrato se
contratantes porque no puede ser invalidado sólo por la voluntad
produce una modificación en las circunstancias, es posible
de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada
entrar a la revisión del contrato para su modificación.
por la voluntad de un individuo. Se afirma que sólo en este
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los países que
aspecto el contrato sería una ley, pero que en su esencia no es
aceptan esta teoría, sostienen que ella sólo es aplicable a los
tal.
contratos de tracto sucesivo, porque sólo en ellos es posible que
Otros señalan que la voluntad de las partes es la ley del contrato
las transformaciones económicas hagan más onerosa su
que éstas se dan a sí mismas y que va a producir una limitación
ejecución o cumplimiento; de tal suerte que la teoría de la
de la libertad en que cada una de las partes se encontraba antes
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de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a
la categoría de la ley, de tal suerte que la violación de la misma
tiene que ser sancionada al igual que la infracción de cualquier
ley a que estén sometidos esos convenios de los contratantes.
Se señala que hay una verdadera razón de orden público y de
interés social en este aspecto, ya que a través de él se obtiene el
fiel cumplimiento de las convenciones y es justamente este
aspecto el que ha motivado al legislador a señalar que los
contratos son una ley para los contratantes y que no pueden ser
invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
El art.1545 habla de "contratantes", entendiéndose por tales a
las personas que han concurrido a la celebración del contrato
contrayendo derechos y obligaciones, sea que concurran
personalmente o representadas.
Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que
consiste en que los contratos deben ejecutarse de buena fe,
principio éste que está consagrado en el art.1546 y que ha ido
adquiriendo cada vez mayor desarrollo.
2.- Efectos de los contratos respecto de terceros :
Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del
contrato. Todo el que no es parte es tercero. Dentro de estos
terceros hay que hacer una distinción entre ellos:
a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca están en
relación jurídica con las partes.
b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la
celebración del contrato entran en relación jurídica con alguna
de las partes, siendo afectados por el contrato.
A su vez, los terceros relativos pueden ser:
b.1 Sucesores a título universal.
b.2 Sucesores a título singular.
b.1 Los sucesores a título universal son los herederos
(art.1907). Los herederos son los continuadores de la
persona del causante y como tales entran a ocupar el
lugar que éste tenía. Representan al causante en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles. De aquí viene
aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para sí
y para sus herederos".
De modo entonces que la regla general es que el contrato
produce efecto respecto de los herederos. Pero, esta regla tiene
excepciones:
 no se ven afectados los herederos cuando las
obligaciones contraídas fueran intransmisibles.
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 tampoco se ven afectados cuando las
obligaciones emanan de un contrato intuito
persona, como ocurre con el contrato de
mandato, por ejemplo.
 tampoco se ven afectados cuando así se
hubiere estipulado expresamente.
b.2 Los sucesores a título singular (art.1104): el legatario es un
sucesor a título singular. Así, si una persona en su
testamento lega a otra un inmueble gravado con
hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el
contrato de hipoteca celebrado por el causante, de
modo que la contraparte va a poder ejercer la acción
hipotecaria en contra del legatario.
Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien
raíz gravado con hipoteca. En este caso, el comprador no
concurrió a la celebración del contrato de hipoteca, pero se va a
ver afectado por dicho contrato.
También en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a
título singular al cedente.
A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron
a la celebración del contrato y que con posterioridad no entran
en relación jurídica con las partes, no les puede afectar el
contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las
obligaciones que surjan del contrato. Pero, a este respecto
también hay excepciones:
1. - este principio tiene plena aplicación en materia de contratos
patrimoniales, pero no respecto de los contratos de familia.
2. - otra excepción de este efecto relativo de los contratos lo
encontramos en los contratos colectivos.
3. - La "estipulación en favor del otro", art.1449.
Un caso típico de estipulación en favor de otro es aquel en que
una persona (marido) celebra un contrato (seguro de vida) con
una compañía de seguros en beneficio de un tercero (cónyuge).
La situación excepcional que se plantea en el contrato de seguro
es precisamente que el contrato se celebra entre la compañía y
la persona que concurre a él, pero la prestación que emana de
ese contrato no puede ser demandada por el contratante, sino
que por la persona a quien se pretendió beneficiar con el seguro,
la cual no ha sido parte en el contrato.
En la estipulación en favor de otro intervienen tres partes :
a) El estipulante (marido).
b) El promitente (compañía).
c) El tercero beneficiario (cónyuge).
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Esta figura de la estipulación en favor de otro está contemplada
en el art.1449 en una forma amplia, ya que el legislador no le
impone limitaciones.
Requisitos que debe reunir la estipulación en favor de otro:
Los requisitos se analizan aquí en relación con las partes que
intervienen en esta figura jurídica:
1.- Requisitos respecto del estipulante: éste tiene que ser
capaz para celebrar el contrato objeto de la
estipulación. Por consiguiente, para analizar la
capacidad del estipulante habrá que ver en cada
caso cuál es el contrato que ha sido objeto de la
estipulación y, en base a ese contrato, determinar si
el estipulante es o no capaz para su celebración.
Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es
indispensable para que exista la estipulación: el estipulante no
debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios
del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un
mandato o de una gestión de negocios ya no vamos a estar en el
campo de la estipulación en favor de otro, sino que vamos a
estar en el ámbito del mandato o de la agencia oficiosa.
Justamente a esto se debe la redacción del art.1449, al señalar
"...aunque no tenga derecho para representarla...".
2.- Requisitos respecto del promitente: también debe
tener capacidad para celebrar el contrato prometido
y además tiene que tener la intención de crear el
derecho en favor del tercero.
3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario: en
relación con los requisitos que deben concurrir en el
tercero beneficiario hay que tener presente la
especial situación en que éste se encuentra, porque
dicho tercero no tiene injerencia o intervención en la
celebración del contrato, ya que éste se celebra
exclusivamente entre el promitente y el estipulante.
Esto tiene especial importancia en relación con la
capacidad que debe reunir el tercero beneficiario,
porque no se requiere que éste tenga capacidad para
contratar, ya que, como señalábamos, él no
interviene en la celebración del contrato; entonces,
no requiere capacidad de ejercicio, bastando que
tenga capacidad de goce. De ahí que lo más
frecuente, tratándose del contrato de seguro, por
ejemplo, es que éste se celebre en favor de
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personas que son absolutamente incapaces (como el
hijo impúber, por ejemplo).
Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en
la situación jurídica de poder adquirir el derecho establecido en
su favor, siendo esto de suma importancia y algo que
frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.
Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero
beneficiario tiene que ser persona determinada o no. En tiempos
pasados, la doctrina no aceptaba la estipulación en favor de
persona indeterminada, como tampoco en favor de personas
futuras (esto es, que no existen al momento de estipularse en
favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se
acepta la estipulación en favor de persona indeterminada o de
persona futura. Lo que se exige es que al momento de
reclamarse el derecho esa persona esté determinada y exista.
Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque
ocurre que una persona puede contratar un seguro de vida en
favor de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento,
caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan
la calidad de herederos al momento de fallecer el estipulante y,
no solamente a aquellos que existían cuando se realizó la
estipulación.
Naturaleza jurídica de la estipulación en favor de otro:
Uno de los problemas que plantea la estipulación en favor de
otro es el de determinar cuál es la naturaleza jurídica de esta
institución. Existen tres doctrinas o teorías principales que tratan
de explicarlas, siendo éstas:
1.- La doctrina de la oferta: que explica la estipulación en favor
de otro señalando que al celebrarse el contrato entre el
promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica
en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el
estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al aceptarlo lo
hace ingresar en su patrimonio.
El problema de esta teoría es que deja entregado todo el
sistema de la estipulación en favor de otro a las contingencias
que pueda sufrir la oferta:
 por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante,
que hace caducar la oferta.
 por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra
al patrimonio del estipulante, tenemos que aceptar
también que queda sometido a todas las contingencias
de ese patrimonio y, así, si el estipulante tiene muchos
acreedores, éstos podrían hacer valer su derecho
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sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha
incorporado el derecho que nace de la estipulación.
 donde más clara resulta esta contingencia es en el
seguro de vida, porque en este caso el beneficiario
acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no
puede hacerlo antes) y, si hubiera aquí una oferta, con
la muerte del estipulante se produciría la caducidad de
la misma. Luego, el beneficiario no podría aceptarlo.
2.- La doctrina de la gestión de negocios: para esta doctrina, el
estipulante no sería más que un gestor de negocios con
respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptación a
que se refiere el art.1449 (que tiene que dar el beneficiario
para la adquisición del derecho) no sería otra cosa que la
ratificación que hace el beneficiario de la gestión que el
estipulante realizó en su favor.
Esta teoría también ha sido objeto de críticas, porque no puede
considerarse lo mismo la estipulación en favor de otro que la
gestión de negocios:
a) porque si ambas fueran los mismo, no habría razón alguna
para que el legislador las hubiere tratado separadamente.
b) porque ambas presentan importantes diferencias:
 en la gestión de negocios el agente oficioso contrata a
nombre de otra persona; en cambio, en la estipulación
en favor de otro el estipulante contrata a nombre
propio, celebrando el contrato en forma personal, sin
atribuirse ninguna clase de representatividad.
 una vez efectuada la estipulación, no surge ningún
vínculo jurídico entre el estipulante y el tercero
beneficiario; en cambio, en la gestión de negocios
surgen vínculos jurídicos entre el agente oficioso y
aquella persona cuyos negocios se han gestionado
(arts.2286 y 2287).
3.- La doctrina de la creación directa de derecho en favor del
tercero beneficiario (teoría de la acción): es la más aceptada
y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el
estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio
del tercero beneficiario el derecho que confiere el contrato
celebrado.
Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la más
beneficiosa para el tercero, desde el momento en que desvincula
totalmente el derecho que surge de la estipulación de las
contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del
estipulante.
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Señalan los autores que esta teoría tiene plena aplicación entre
nosotros por lo dispuesto en el art.1449, que señala "...pero sólo
esta tercera persona podrá demandar lo estipulado...". De esta
parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre
nosotros en materia de estipulación en favor de otro la teoría de
la acción.
Efectos de la estipulación en favor de otro:
Se deben hacer las siguientes distinciones:
1.- Efectos entre el estipulante y el promitente.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero
1.- Efectos entre el estipulante y el promitente: tanto el
estipulante como el promitente son quienes concurren a la
celebración del contrato. Por consiguiente, por regla general, los
efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo
contrato, pero con ciertas características propias de la
estipulación en favor de otro, que son justamente las que le dan
una fisonomía propia:
La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el
cumplimiento de lo convenido. Es aquí donde nos encontramos
con una excepción a los principios generales del contrato, porque
en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido
son las partes que han concurrido a la celebración del contrato.
Pero, en la estipulación en favor de otro esta regla se altera
porque el art.1449 señala que solamente puede demandar lo
estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la
estipulación. Pero, Significa esto que el estipulante nunca va a
poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma directa
nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que
el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento de
lo convenido: ello se produce en caso que en la estipulación en
favor de otro se hubiere establecido una cláusula penal para el
caso de que el promitente no dé cumplimiento a lo convenido
(art.1536 inc.3).
Lo que sucede aquí es que, si bien el estipulante no puede
demandar directamente el cumplimiento de lo convenido,
estableciéndose una cláusula penal podría a través de ella el
estipulante llevar al promitente a dar cumplimiento a aquello que
se obligó.
El art.1536 inc.3 nos dice que en caso que el estipulante no
cumpla lo que se ha convenido en favor del tercero beneficiario,
la pena es válida, aunque la obligación principal no tenga efecto.
Se plantea aquí una situación excepcional, porque si bien el
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estipulante no puede demandar el cumplimiento, sucede que en
caso de no cumplir el promitente su obligación para con el
tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de
demandar la pena que se hubiera establecido para el caso de
incumplimiento. De modo que al establecerse una cláusula penal
el estipulante que normalmente no tiene ningún derecho pasa a
tenerlo en virtud del incumplimiento.
Esta situación tiene una contrapartida contemplada en el propio
art.1449 y consiste ella en que mientras no se produzca la
aceptación del beneficiario, puede el estipulante y promitente
revocar la estipulación, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad
pueden ejercerla solamente mientras no se haya producido la
aceptación del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o
tácita.
Esta facultad que confiere el art.1449 no es otra cosa que una
aplicación de la regla general que se nos da en el art.1567 inc.1,
cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones a la
resciliación.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero: el principal efecto
que se produce es que sólo el tercero beneficiario puede
demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es
justamente donde también tiene importancia la aceptación del
tercero, porque mientras éste no intervenga, las partes que
concurrieron a la celebración del contrato pueden revocarlo.
Debe tenerse en claro que la aceptación del tercero no crea el
derecho, sino que éste se creó con la celebración del contrato
entre el promitente y el estipulante, radicándose ese derecho de
inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, según la
teoría de la acción.
Entonces, la aceptación de este tercero tiene importancia porque
mientras ella no se produzca, estipulante y promitente pueden
revocar el contrato; pero, una vez producida dicha aceptación, no
es posible la revocación del mismo. Lo que sucede es que la
aceptación del tercero beneficiario es necesaria para la toma de
posesión del derecho y, como consecuencia de ello, impide la
revocación del promitente y del estipulante.
El art.1449 nos dice que la aceptación del tercero beneficiario
puede ser:
a) expresa, cuando se realiza en términos formales y explícitos.
b) tácita, constituyendo tal aceptación los actos que el tercero
sólo puede ejecutar en virtud del contrato que han
celebrado el promitente y el estipulante.
Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede
demandar la resolución del mandato en caso de incumplimiento
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por parte del promitente? La opinión generalizada es que no
puede hacerlo, porque la resolución sólo pueden demandarla los
contratantes y, el tercero beneficiario no forma parte del
contrato.
Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el
promitente puede oponerle al tercero beneficiario las mismas
excepciones que podría haber hecho valer en contra del
estipulante.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario: entre
ellos no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello,
porque de acuerdo con la teoría mayoritariamente aceptada, el
derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y
estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y,
por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del
estipulante.
4.- La promesa de hecho ajeno (art.1450):
En este caso, no hay una excepción a la regla general en materia
contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la
estipulación a favor de otro porque en ésta, en virtud de un
contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la
promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni
contrae obligación alguna. Por lo demás, lo dice así
expresamente el art.1450.
Es lógico que el tercero no contraiga obligación alguna, pues no
concurrió a la celebración del contrato (no prestó su
consentimiento en el contrato). De ahí que el tercero va a
resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ahí cuando
nace la obligación para el tercero, pues es en ese momento
cuando él manifiesta su voluntad de obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se
comprometió a que el tercero daría, haría o no haría alguna
cosa.
El promitente contrae una obligación de hacer, cual es el obtener
que el tercero ratifique. En realidad, aquí hay una modalidad en
la prestación de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de
ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulación a favor de otro, en la promesa de
hecho ajeno intervienen tres personas:
1. - El promitente, que es aquel que contrae la obligación
de hacer.
2. - El prometido o acreedor, que es quien puede
demandar el cumplimiento de la obligación de hacer.
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3. - El tercero, que es ajeno a esta relación hasta que
intervenga su aceptación o ratificación.
Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito
indispensable que el promitente no tenga la representación del
tercero, pues si el promitente es representante legal o
convencional del tercero, éste lisa y llanamente va a resultar
obligado en virtud del mecanismo de la representación
(art.1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicación general y no hay
limitaciones al respecto.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno:
Aquí debemos distinguir entre:
1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
2.-la ratificación del tercero.
1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el
estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por
ende, a las reglas que sean propias de ese contrato.
Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho
ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a
solemnidad de ninguna especie.
2.- En cuanto al tercero, para que éste resulte obligado tendrá
que cumplir las exigencias de la ratificación. Pero, si
miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a
señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado
y no señala las condiciones o requisitos que esa
ratificación debe reunir.
Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión
"ratificación" tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y
que van a constituir ratificación todos aquellos actos del tercero
que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha
otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el
acreedor.
La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto
es que si la promesa dice relación con bienes raíces o con
derechos reales constituidos en ellos, la ratificación tiene que
hacerse por escritura pública.
Efectos de la promesa de hecho ajeno:
Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones
de las diferentes partes que intervienen aquí:
a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningún efecto, salvo
que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a
otorgar su ratificación.
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b) Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones
jurídicas única y exclusivamente cuando el tercero ratifique.
La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la
clase de obligación prometida: el art.1450 nos dice que esta
obligación puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante
es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación,
tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier
otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente
su obligación procede en su contra la ejecución forzada e,
incluso, la indemnización de perjuicios en caso de
incumplimiento.
Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho
ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la
obligación de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no
ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la
obligación prometida y tampoco va a poder compeler al tercero
para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el
momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero
no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su
obligación de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor acción
de indemnización de perjuicios en contra del promitente.
Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos
perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el
caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a
través de una cláusula penal (recordar que la cláusula penal es
una valuación convencional y anticipada de los perjuicio, además
de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el art.1536
inc.2
Aquí se ha planteado un problema de interpretación, porque se
ha pretendido relacionar en forma directa el art.1536 inc.2 con el
art.1450, produciéndose la situación de que la redacción de
ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede,
así lo entiende la doctrina, es que aquí hay dos situaciones
distintas:
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena
para el caso en que el tercero no ratifique la obligación
prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente válida y
no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una
obligación principal (la cual tiene existencia) y es justamente la
que el art.1450 impone al promitente (la de obtener que el
tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del
promitente obliga a éste a la pena.
En segundo término, se señala con razón que el art.1536 no
tiene porque referirse a una situación como la descrita
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anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula
penal. Lo que sucede es que la situación que prevé el art.1536
es distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha
impuesto para el evento de que se incumpla la obligación del
tercero. Aquí, el promitente está garantizando, más que la
ratificación, el cumplimiento de la obligación por el tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay
cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aquí la
situación ya no es normal porque la obligación principal (aquella
que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella
habría nacido exclusivamente con la ratificación del tercero.
Lo que sucede es que la redacción del art.1536 es imprecisa,
porque el inc.2 aparece como una excepción a lo establecido en
el inc.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que
en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligación que no
alcanzó a nacer por falta de ratificación del tercero.
En la situación que contempla el art.1536 inc.2 pueden
presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el
promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la
obligación por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el
tercero ratifique (siendo así, nació su obligación) y que después
no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de
especial, porque desde el momento en que el tercero ratificó la
obligación a la cual se refería, la cláusula penal existe y no hay
problema.
La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque
aquí no va a existir la obligación principal, pero si va a tener
lugar la cláusula penal. La expresión "aunque" que emplea el
art.1536 es el fundamento de esta interpretación, lo que nos está
diciendo que aun cuando no haga ratificación se debe a la pena
y, con mayor razón, se va a deber la pena si hay ratificación y la
obligación no se cumple.
La Inoponibilidad
Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a
título singular, esto es, a aquellos terceros que después de la
celebración del contrato entran en relación jurídica con las partes
contratantes.
Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros
sucesores a título universal y los propios contratantes.
La expresión inoponibilidad es contraria al CC, no obstante que
el legislador usa términos semejantes, como por ejemplo: "no
podrá oponerse".
En relación con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al
contrato mismo y en cuanto a los efectos que éste produce,
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porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en sí: el
contrato inoponible es un acto jurídico plenamente válido en sí,
esto es, al cual no le faltan los requisitos de existencia o de
validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese
contrato no pueden oponerse a terceros y, ésta es justamente la
gran diferencia que existe entre la nulidad y la inoponibilidad.
Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese
contrato se extingue entre las partes y también respecto de
terceros y se considera como si ese contrato no se hubiere
celebrado jamás; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se
ataca o afecta la validez del contrato, produciendo éste todos
sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al
contrato de sus efectos respecto de terceros.
Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algún requisito
exigido para la validez del contrato. En cambio, hay
inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato válido, sólo
que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a
terceros.
Definición y clasificación de la inoponibilidad:
Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho
nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de
un acto jurídico".
Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia
respecto de terceros a un acto o contrato o a su revocación o
nulidad, son muy variadas y, por esta razón, se hace la siguiente
distinción:
- inoponibilidad por causa de forma,
- inoponibilidad por causa de fondo,
- inoponibilidad derivada de la pérdida de eficacia de un
contrato.
1.- Inoponibilidad por causa de forma:
Dentro de la clasificación de las formalidades se distinguen las
formalidades por vía de publicidad, cuyo objeto es dar a conocer
a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurídico,
permitiendo que éstos se enteren o tomen conocimiento de la
existencia de un contrato que pudiera afectarles. Si se cumple
con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos
terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros
estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se
cumpla con las formalidades de publicidad.
De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos
en el CC:
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a) Art.1707 inc.2==> está referido a las contraescrituras
públicas, las cuales, para producir efectos respecto de
terceros deben cumplir con ciertas formalidades de
publicidad:
 debe tomarse razón de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran con la
contraescritura.
 debe tomarse razón del traslado (copia) en cuya virtud
ha obrado el tercero.
Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pública
será inoponible respecto de terceros.
b) Art.2513 la sentencia que declara la prescripción adquisitiva
del dominio u otro derecho real tiene que inscribirse en el
Registro del Conservador; en caso contrario, no produce
efectos respecto de terceros. La inscripción aquí no juega el
rol de tradición del derecho, sino de formalidad de publicidad.
c) Arts.1901 y 1902 cesión de créditos (vista a propósito de la
cesión de derechos personales). La cesión no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros mientras no a sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ésta.
En materia procesal también encontramos formalidades de
publicidad: tratándose del embargo que recae sobre bienes
inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, éste no
produce efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe
en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones (esto es
importante para los efectos del art.1464 N.3).
2.- La inoponibilidad por causas de fondo:
Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las más
frecuentes, aquellas que derivan de:
a) inoponibilidad por falta de concurrencia.
Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a
un acto o contrato que la requería para producir sus efectos. Hay
en el CC algunos casos muy representativos de esta
inoponibilidad, siendo el más claro de ellos el que contempla el
art.1815: la venta de cosa ajena vale, pero ese contrato es
inoponible al dueño (el no concurrió con su voluntad a la
celebración de ese contrato). En este caso, el dueño podrá
intentar la acción reivindicatoria en contra del comprador.
También nos encontramos con esta clase de inoponibilidad a
veces en el mandato. Si el mandatario actúa dentro de los límites
del mandato no hay problema alguno: los actos que él ejecute
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van a afectar y obligar al mandante. Pero, si se extralimita o se
excede en los poderes que se le han otorgado, estos actos que
exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante,
porque éste no concurrió con su voluntad en este caso.
b) inoponibilidad por fraude.
Cuando dos personas celebran un contrato y este es inoponible a
terceros, en los casos en que ello es procedente, se presenta el
problema que las partes se pongan de acuerdo con el objeto de
perjudicar a esos terceros. Es lo que se nos presenta en la
simulación, figura jurídica en la cual las partes celebran un
contrato aparente y uno oculto o simulado, siendo el primero de
ellos para público conocimiento y, el segundo, para que produzca
efectos entre las partes. En este caso, los terceros no están
obligados a reconocer el acto oculto, pues éste le es inoponible,
ello sólo reconocen el acto aparente.
Justamente, el art.1707 tiene por objeto evitar esta situación.
Otra situación de inoponibilidad por fraude se presenta en la
llamada "acción pauliana", que permite a los acreedores dejar sin
efecto los actos realizados por su deudor en fraude de sus
derechos (art.2468).
3.- La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocación de un
acto o contrato
Puede suceder que se constituya una determinada situación
jurídica entre las partes, la cual afecte a terceros y que, con
posterioridad, dicha situación jurídica sea dejada sin efecto y, al
ser así, se produzca un daño o perjuicio para un tercero. Es la
situación que nos plantea la nulidad judicialmente declarada, la
cual opera con efecto retroactivo, volviendo las partes al estado
anterior al de la celebración del acto o contrato y da derecho en
contra de terceros que hubieren estado en relación jurídica con
las partes después del acto o contrato nulo.
Es la regla general, la cual tiene algunas excepciones
establecidas por el legislador:
a) El matrimonio putativo (art.122): declarada la nulidad de un
matrimonio las partes vuelven al estado anterior al de su
celebración, con todas las consecuencias que ello implica.
Una de las formas en que se trata de palear esta situación es
a través del matrimonio putativo: no hay efecto retroactivo de
la nulidad en este caso.
b) Art.2508: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a
las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra
todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.
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Efectos de la inoponibilidad:
En esta materia debemos hacer una diferencia entre:
- efectos respecto de las partes,
- efectos respecto de los terceros.
1. - Efectos respecto de las partes: el acto o contrato, aun
cuando sea inoponible, produce todos sus efectos entre las
partes.
2. - Efectos respecto de terceros: aun cuando el acto sea
perfectamente válido, no va a alcanzar a afectar a estos
terceros. Pero, a este respecto hay que tener en
consideración que cuando se priva de eficacia a un acto o
contrato respecto de terceros, es justamente en aquellos
casos en que existe interés por poder hacerlo valer respecto
de éstos y, no cabe duda que al ser inoponible el acto
respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir en
las relaciones entre los contratantes. Así, por ejemplo, si en la
venta de cosa ajena el dueño reivindica la cosa vendida y el
comprador se ve ante la amenaza de ser privado de todo o
parte de la cosa por una sentencia judicial, éste va a poder
hacer valer la "acción de garantía" que emana del contrato de
compraventa y, entonces, podrá citar de evicción al vendedor
para que éste comparezca en juicio y le indemnice de la
evicción, si ésta se produjere. En este caso, evidentemente la
inoponibilidad que se hace valer respecto del tercero va a
producir una consecuencia en las relaciones entre los
contratantes.
Por último, en este orden de ideas, la inoponibilidad se encuentra
establecida en interés del tercero. Por consiguiente, va a
depender del arbitrio de éste el hacer valer o no esta
inoponibilidad.
Si no tiene interés en hacerla valer, puede renunciar a ella,
porque la ley la establece en su interés y beneficio.
Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:
1. - Como acción, reclamando del acto inoponible. Así sucede,
por ejemplo, en la venta de cosa ajena cuando el verdadero
dueño hace valer la acción reivindicatoria.
2. - Como excepción, cuando se invoque en contra del tercero el
acto afecto a inoponibilidad, ya que en tal caso el tercero
podrá defenderse haciendo valer la inoponibilidad como
excepción. Esto es lo que va a suceder cuando no se dé
cumplimiento a alguna formalidad de publicidad, como
sucede, por ejemplo, en el caso del art.1707 si las partes del
contrato a través de una contraescritura pública modifican lo
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contenido en él, sin tomar razón de esta contraescritura al
margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha
obrado el tercero. Este tercero podrá defenderse alegando
que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por
no haberse cumplido con las formalidades de publicidad
respectivas.
Extinción de la inoponibilidad:
No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto
es, establecer reglas que abarquen todas las situaciones posibles
en cuanto a la extinción de la inoponibilidad.
Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad
se sanea por el cumplimiento de las formalidades que se
omitieron en su oportunidad.
También se puede señalar que toda inoponibilidad se extingue
por la respectiva renuncia de la misma, teniendo presenta que
dicha renuncia es de efectos relativos, esto es, que solamente
produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de
modo que otros terceros pueden perfectamente invocar esa
inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que tener muy en
cuenta la situación que se plantea respecto de la inoponibilidad
por falta de concurrencia, porque ella deriva de que una persona
no concurrió con su voluntad al acto o contrato y, por
consiguiente, sólo esa persona puede invocar la inoponibilidad.
En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la renuncia
el nombre de "ratificación".
La inoponibilidad también se sanea por prescripción, al
extinguirse la acción de inoponibilidad por el transcurso del
tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales de la
prescripción extintiva.
El Autocontrato.
Es una figura jurídica que se presenta cuando una misma
persona interviene en un negocio jurídico invistiendo dos o más
calidades jurídicas distintas.
Esta situación puede darse en los siguientes casos:
1. - Cuando una persona actúa por sí misma y, a la vez, como
representante legal o convencional de otra.
2. - Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato
como representante legal o convencional de dos o más
personas naturales o jurídicas.
El problema que plantea el autocontrato es que interviene en él
una sola persona asumiendo dos o más calidades jurídicas
distintas y es evidente que estas dos calidades representan
intereses distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido
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a esta contraposición de intereses que se plantea, es que los
autores en general no son muy partidarios de la autocontratación,
aceptándola solamente en determinadas condiciones:
a) Que el autocontrato no esté prohibido expresamente por la
ley, así por ejemplo, se prohibe a los curadores celebrar
ciertos contratos en que tengan interés los mismos o ciertos
parientes suyos (aquí se prohibe expresamente la
autocontratación).
b) Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en
que se permite la autocontratación; o bien, cuando no hay
contraposición de intereses en la gestión.
Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo
ciertos requisitos. Es lo que sucede en los casos previstos en los
arts.2144 y 2145.
Ahora bien, la doctrina nos señala que la situación de la
autocontratación es discutible en los casos en que ella no está
expresamente autorizada y que no hay duda de que no es
procedente cuando está expresamente prohibida. Pero, la
situación de validez o no de la autocontratación se plantea en
aquellos casos en que dicha figura no está prohibida ni
autorizada expresamente por el legislador y en que no hay
contraposición de intereses en la gestión. Algunos han pretendido
ver en las prohibiciones legales de la autocontratación una
manifestación de una regla general en esta materia para negar
validez a la misma.
Pero, la mayoría se inclina por reconocer validez a la
autocontratación cuando no hay contraposición de intereses y
ésta no está expresamente prohibida por el legislador, porque las
prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que
existe prohibición de autocontratación son precisamente aquellos
en que hay una clara contraposición de intereses. Por el
contrario, en los casos en que ella se permite no hay tal
contraposición de intereses. Por consiguiente, se estima que en
aquellos casos en que no hay una norma legal que prohiba o
permita la autocontratación, ella es procedente siempre y cuando
no haya contraposición de intereses.
Naturaleza jurídica de la autocontratación:
Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratación
es éste, ya que el hecho que intervenga una sola persona
produce cierta distorsión. Se ha llegado incluso a negar que
estemos aquí en presencia de un contrato, sosteniéndose que se
trataría de una acto jurídico unilateral, ya que concurre una sola
voluntad.
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En realidad, esto no es así, porque en ella concurren dos o más
voluntades, sólo que están representadas por una persona.
Donde está claro que no es posible la autocontratación es en
materia judicial, porque aquí hay una clara contraposición de
intereses.
Interpretación de los contratos.
Debemos tener en esta materia que el contrato es la
exteriorización de la voluntad de dos o más partes, ya que es ello
lo que informa todas las normas sobre interpretación contractual.
En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes
que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos
declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este
por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.
La interpretación de un contrato consiste en "esclarecer y
determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad
que forman el contrato". Aquí hay que partir señalando que toda
declaración de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser
interpretada, porque es sumamente difícil expresar una idea con
tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto.
Sistemas de interpretación de los contratos:
1. - Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema
toma en cuenta la voluntad declarada, esto es, aquello que las
partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las
mismas.
2. - Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema
considera la voluntad real existente tras la declaración de las
partes, porque esa declaración puede haberse hecho con una
mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La
verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la que está en
el fuero interno de la persona.
Ambos sistemas presentan inconvenientes:
 si estamos a la pura voluntad real, tenemos el
problema de poder establecer cuál era al momento de
contratar la voluntad real.
 si estamos solamente a la voluntad declarada,
corremos el riesgo de aceptar como voluntad
formadora del contrato una que no correspondía al
verdadero querer de las partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma
absoluta en la legislación, tomándose elementos de una y otra
teoría, prevaleciendo eso sí una sobre la otra.
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En el CC chileno se da mayor importancia a la intención de las
partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretación del
contrato es justamente la intención que los contratantes tuvieron
al celebrarlo (así lo consagra expresamente el art.1560).
Normas sobre interpretación de los contratos del CC:
Estas normas están contenidas en los arts.1560 a 1566. El
legislador siguió el sistema de fijar las reglas sobre la
interpretación de los contratos. En otros países, no es este el
sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la más amplia
libertad para la interpretación contractual.
 Primera regla, el art.1560 contiene la regla básica en materia
de interpretación contractual. Esta es una de las disposiciones
que consagra en nuestro país el principio de la autonomía de
la voluntad. La idea del legislador en esta materia es
diametralmente opuesta a la consagrada en materia de
interpretación de la ley. Se dice por los autores que esto es
así porque el CC parte de la premisa que el legislador sabe
expresarse en términos que reflejen claramente su
pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de
la premisa de que las partes contratantes muchas veces son
personas que no tienen un absoluto dominio del idioma y, por
consiguiente, lo que expresan en la mayoría de los casos no
guarda total relación con su intención.
Este mismo principio se encuentra consagrado en materia
testamentaria, ya que aquí también se hace prevalecer la
intención del testador por sobre lo literal de las palabras, ello
como consecuencia de ser el testamento una manifestación de
voluntad.
 Segunda regla: es la llamada de la aplicación de los términos
del contrato: art.1561. Nos dice el legislador aquí que, por
muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el
contrato, su aplicación tiene que restringirse solamente a la
materia que fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a
otras materias. Una aplicación de esta idea la encontramos
en el art.2462, en materia de transacción.
 Tercera regla: dice relación con el sentido efectivo y el sentido
inefectivo de las relaciones contractuales: art.1562. Aquí el
legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una
cláusula que es susceptible de dos interpretaciones:
- una en virtud de la cual esa cláusula va a producir un efecto, y
- otra que hace que la cláusula no produzca ningún efecto.
Señala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella
interpretación que permite que la cláusula produzca algún efecto;
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ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron
esa cláusula en el contrato es porque su voluntad es que ella
produzca alguna consecuencia y, siendo así, es lógico
interpretarla en tal sentido.
 Cuarta regla: está contenida en el art.1563 inc.1, según el
cual, salvo que aparezca la intención contraria, las cláusulas
de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la
naturaleza de éste.
 Quinta regla: en esta misma disposición se consagra otra
norma de interpretación, cual es que las cláusulas de uso
común se presumen, aun cuando ellas no se expresen
(art.1563 inc.2). Así por ejemplo, en el contrato de
compraventa es de uso común la cláusula en virtud de la cual
el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida,
obligación que comprende tanto al saneamiento de la evicción
como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en
análisis, aún cuando en dicho contrato no se incorpore esta
cláusula, por ser de uso común se presume.
 Sexta regla: art.1564 inc.1, según el cual las cláusulas de un
contrato tienen que interpretarse de manera que entre ellas
exista la debida correspondencia y armonía.
 Séptima regla: Art.1564 inc.2. En este inciso se contempla la
regla de interpretación por analogía, situación que se da
cuando entre las mismas partes de un contrato se han
celebrado otros contratos. En este caso, el art,1564 inc.2
permite que las cláusulas de un contrato sean interpretadas
por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y
sobre la misma materia.
 Octava regla: art.1564 inc.final. Se contempla aquí la regla de
interpretación por la aplicación práctica que las partes hayan
hecho de las cláusulas contractuales.
 Novena regla: art.1565. Esta regla permite interpretar el
contrato a través de los ejemplos que en él se contienen.
 Décima regla: el art.1566 establece una norma para la
interpretación de las cláusulas ambiguas, señalando que no
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a
favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la ambigüedad
proviene de la falta de una explicación que debió darse por
alguna de las partes que han extendido dicha cláusula, ésta se
va a interpretar en su contra.
La interpretación y la calificación jurídica de los contratos:
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Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica
de un contrato es una operación que se realiza normalmente
después de la interpretación del mismo y ella importa determinar
la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo
con su carácter en alguna de las categorías de contrato que
establece la ley, con los efectos propios del contrato.
En este análisis no tiene relevancia la calificación jurídica que las
partes hayan dado al contrato, porque dicha calificación se hace
atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se
desprende de la interpretación de las distintas cláusulas del
contrato. Se estima que solamente cuando se trate de dos
contratos muy afines y su contenido no contenga criterios
seguros para hacer la calificación, puede el juez recurrir a la
designación o calificación que las partes hayan dado a ese
contrato.
En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de
hecho, en tanto que la calificación del mismo es una cuestión de
derecho. El carácter obligatorio o no obligatorio de las normas de
interpretación contractual:
En doctrina y en la práctica se plantea la duda sobre si las
normas de interpretación contractual son meros consejos que el
legislador da al juez o si son normas de carácter obligatorio. Al
respecto, hay dos opiniones:
a) Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las
normas de interpretación contenidas en el CC, de tal forma
que si las viola, la Corte Suprema podría enmendar el fallo
por haberse dictado con infracción de ley.
b) En cambio, otros sostienen que las normas de interpretación
son obligatorias sólo en cuanto ordenan que para interpretar
el contrato hay que estarse a la intención de los contratantes;
pero, no son obligatorias en cuanto a señalar los elementos
que pueden servir como medios para interpretar el contrato.
La contratación entre cónyuges.
Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas
disposiciones: arts.131, 132, 135, 137, 1749 (inc.1) y 1796.
El problema que plantea la contratación entre cónyuges es que
en la legislación chilena no hay ninguna norma de carácter
general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para prohibirla.
Nuestro CC sigue aquí el precedente del CC francés.
Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la
contratación entre cónyuges, discusión que también se ha
planteado en el derecho francés.
Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general
en la materia, existen sí normas de carácter particular, algunas
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de ellas referidas expresamente a contratos celebrados entre
cónyuges permitiéndose su celebración y, otras, que prohiben
expresamente el contrato entre cónyuges.
Entre las normas que permiten la contratación entre cónyuges,
podemos citar las siguientes:
a) Arts.1751 y 162, referidos al mandato.
b) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca.
Entre las normas que prohiben expresamente la contratación
entre cónyuges podemos citar las siguientes:
a) Art.1796, referido a la compraventa.
b) Art.1889, referido a la permuta.
c) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones
irrevocables.
Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que
los cónyuges no pueden contratar entre sí, no habrían sido
necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados
contratos entre ellos. Además, hay contratos expresamente
permitidos por el legislador.
Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por
regla general, los contratos entre cónyuges son válidos, por no
encontrarse expresamente prohibidos por el legislador.
La tendencia general en la doctrina es precisamente la de
aceptar la validez de la contratación entre cónyuges.
Al parecer, lo que corresponde aquí, es analizar la contratación
entre cónyuges atendiendo el régimen matrimonial existente
entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar casados bajo
el régimen de sociedad conyugal, el régimen de separación total
o parcial de bienes, participación en los gananciales y, también,
pueden encontrarse casados en otra situación distinta, que es la
de divorciados, porque en Chile el divorcio es sin disolución de
vínculo.
Hay un sector de la doctrina que estima por estas
consideraciones que cuando hay sociedad conyugal no procede
la contratación entre cónyuges; ello, porque la sociedad conyugal
regla todas las relaciones que pueden plantearse entre
cónyuges. Basta como ejemplo considerar que todos los salarios
y emolumentos devengados de toda clase de empleo u oficio
ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 N.1).
Además, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a
título oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal
(art.1725 n.5).
O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos
los bienes, la mayoría de los cuales ingresan a ella. La
administración de esta sociedad conyugal corresponde al marido
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y, frente a terceros la sociedad y el marido se confunden,
apareciendo él solamente como dueño de los bienes sociales.
Además, hay que considerar que el legislador prohibe
expresamente todo contrato entre cónyuges que signifique el
desplazamiento de dominio del uno al otro; por ello establece la
nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las donaciones
irrevocables entre cónyuges.
Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad
conyugal establecen la forma en que los cónyuges pueden
aprovechar de las cosas personales y de las comunes y también
regula las relaciones de los cónyuges dentro de la sociedad
conyugal, no pudiendo alterarse por convención de las partes.
Quienes siguen esta opinión, estiman que la contratación entre
cónyuges es improcedente e innecesaria. Además, indican que
existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cónyuges se hace
imposible o queda desnaturalizado.
Otro argumento dado por quienes estiman que la contratación
entre cónyuges es improcedente está en el art.155. Se señala
por algunos que aquí se está autorizando la celebración de
determinados contratos entre cónyuges: el marido puede
oponerse a la separación de bienes prestando fianzas o
hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la
mujer.
Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la
constitución de la hipoteca a través del contrato, lo que en
realidad sucede es que el marido está ejerciendo un derecho que
la ley le confiere con el objeto de impedir la separación judicial
de bienes y que permite a la mujer mejorar su situación, ya que
en las normas de prelación la mujer tiene un privilegio de cuarta
clase y, al constituirse la hipoteca, pasaría a tener una de tercera
clase. Por consiguiente, no se trataría de un contrato hipotecario
normal, porque el fundamento del mismo no está en la voluntad
de las propias partes sino en lo que la ley establece.
No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundándose
en las normas que permiten la celebración de algunos contratos
entre cónyuges y en aquellos que lo prohiben, concluyen que no
obstante existir el régimen de sociedad conyugal, en general, la
contratación entre cónyuges es posible.
Ahora bien, si el régimen matrimonial es el de separación total
de bienes, al igual que si encuentran bajo el régimen de
participación en los gananciales la mujer casada administra sus
bienes con plena independencia del marido. Aquí, hay
prácticamente opiniones unánimes en la doctrina en orden a que
es perfectamente posible la contratación entre cónyuges, porque
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en este régimen no se plantean los problemas que surgen en la
sociedad conyugal. Si los cónyuges se encuentran divorciados a
perpetuidad marido y mujer podrán celebrar toda clase de
contratos y, ello es tan claro que, el propio art.1796 señala como
única excepción la de los cónyuges no divorciados
perpetuamente (en este caso es nulo el contrato de
compraventa).
El contrato de sociedad celebrado entre cónyuges .
La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un
contrato de sociedad entre ellos ha sido objeto de grandes
discusiones en la doctrina, porque se señala que si se celebra
este contrato y el régimen matrimonial entre los cónyuges es el
de sociedad conyugal, a través de ese contrato se estaría
alterando dicho régimen. Incluso más, algunos llegan a sostener
que el contrato de sociedad no es posible entre cónyuges, aun
cuando el régimen matrimonial entre ellos sea el de separación
total de bienes. No obstante, en la práctica - especialmente la
práctica bancaria -, lo que no se acepta es el contrato de
sociedad entre cónyuges casados en sociedad conyugal, no
haciéndose cuestión del mismo si el régimen es el de separación
total de bienes, pues en este caso se acepta la validez de dicho
contrato son mayores problemas.
Los contratos en particular.
1.- Contrato de promesa (art.1554):
La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho
contrato no produce obligación alguna. Excepcionalmente vale si
se cumplen ciertos y determinados requisitos señalados en la ley.
Naturaleza jurídica del contrato de promesa: uno de los
problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de
determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema:
1. La falta de antecedentes que puedan tomarse en
cuenta al efecto en el derecho romano,
2. La extensión con que puede aplicarse esta institución,
3. La diversidad de criterios con que las diversas
legislaciones enfrentan este contrato. Tal es así que el
propio CC sigue en esta materia un sistema que le es
particular y cuyos precedentes son desconocidos.
En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa,
existiendo sí ciertos pactos que podrían considerarse como el
antecedente histórico de la misma; pero esos pactos no eran lo
que hoy día se concibe como contrato de promesa, ya que eran
pactos de carácter solemne que obligaban al deudor a efectuar
una prestación futura.
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Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa
de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias
que inducen a su celebración. Se recurre generalmente a estos
contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que
impiden celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo
las partes interés en comprometerse de inmediato para la
conclusión futura del contrato prometido. Así, es sumamente
frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el
contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite
legal que impide su celebración inmediata, ello ocurre por
ejemplo:
a) cuando los herederos están deseosos de vender un inmueble
de la sucesión a una persona interesada en comprarlo y éstos
no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688.
En este caso, al no poder enajenar el inmueble
inmediatamente, se recurre al contrato de promesa de
celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las
partes se comprometen a efectuar a futuro el contrato
prometido.
b) de conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho
bien, se recurre a celebrar un contrato de promesa de
compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido
cuando se haya alzado el embargo.
c) durante un tiempo se recurrió a la celebración de contratos de
promesa respecto de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en
día, la Ley General de Construcciones y Urbanización, prohibe
expresamente la celebración de promesas sobre sitios no
urbanizados.
Los ejemplos relativos a la celebración del contrato de promesa
se multiplican en gran cantidad por el carácter de contrato
preparatorio general que ésta presenta, es decir, se celebra para
celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa
respecto de prácticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la
promesa cumple en el campo jurídico una función específica,
cual es la de crear un vínculo necesario y de seguridad orientado
hacia la conclusión de un contrato futuro, el que hoy no se quiere
o no se puede otorgar.
La regla general en esta materia, es que se puede celebrar
promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa.
Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver
problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohibe
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expresamente la celebración de promesa. Como ejemplo
podemos mencionar la Ley General de Construcciones y
Urbanización, la cual prohibe la celebración de un contrato de
promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya
ejecutado totalmente la urbanización. La misma norma
encontramos en el DL.3262, regula la enajenación de las
parcelas asignadas por la Corporación de Reforma Agraria,
debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a ésta.
Algunas definiciones:
1. - Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se
obligan a concluir un contrato futuro".
2. - Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes,
o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un
contrato futuro determinado".
3. - Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el
cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de
ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo
menos en sus elementos esenciales, estipulándose al mismo
tiempo un plazo y/o una condición, que fije su futureidad y,
concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su
ejecución forzada".
4. - La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a
celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el
evento de cierta condición" (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).
Particularidades del contrato de promesa:
El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en
nuestro ordenamiento jurídico particularidades que le son
totalmente propias y otras que le son comunes con las que
aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones.
Son las siguientes:
1. - No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato.
Materia que en otros ordenamientos es materia de discusión.
La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que
la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato.
La razón es que es fuente de derechos y obligaciones entre las
partes generadoras de la promesa.
2.- Es un contrato de carácter general. Por su intermedio puede
prometerse la celebración de un número ilimitado de
contratos, salvo las excepciones legales en que dicha
celebración se prohibe. La promesa como contrato
preparatorio es apta para preparar cualquier contrato,
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cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que esté
sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etc.
Se plantea en relación a esta particularidad un problema: este es
respecto de la exigencia del art.1554 n.4, problema que se
agudiza en los contratos innominados y respecto del cual
volveremos más adelante al tratar cada uno de los requisitos de
la promesa en particular.
3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art.1554
n.1: La promesa debe siempre constar por escrito. La
exigencia es la escrituración, independientemente de si la
promesa consta por instrumento público o privado.
Sanción por la infracción: la promesa no produce efecto alguno.
Ahora, aún cuando el contrato prometido sea convencional o
real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el n.1
del art.1554.
4.- Es un contrato principal. El art.1554, al reglamentarlo, no
subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya
contrato de promesa no se requiere la existencia de otro
contrato, pues el contrato prometido y la promesa son
independientes entre sí, no obstante su íntima relación.
Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de
promesa puede existir válidamente siempre que a su respecto
concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato
prometido no llegue a celebrarse nunca.
5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso
y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro
contrato. Es decir, a través de ella se está preparando la
celebración del contrato prometido.
6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato
de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin
ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia está
contemplada en el art.1554 n.3.
7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la
promesa está concebida como un contrato de aplicación
general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de
redacción del art.1554, queda en claro que la regla general es
que no se acepta del contrato de promesa reconociéndosele
ésta sólo cuando reúne los requisitos señalados en el mismo
precepto. Es decir, si no se cumple cualquiera de estos
requisitos, la promesa no es válida.
Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral:
Este es uno de los problemas que plantea el contrato de
promesa. Sobre el particular hay dos opiniones:
1.- No es válida. Se dan los siguientes argumentos:
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a) El art.1554 n.4 exige que en la promesa se especifique de tal
manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea
perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades que las
leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con
individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sería
determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que
desee celebrar y sus características. Esto implica darlo a
conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato,
de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. Así,
en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de
voluntades, de modo que si no existe no hay contrato. Ello
fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio
art.1793.
b) La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa
(típico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el
art.1554 n.2, ya que un contrato en que una parte se obliga a
vender y, la otra no contrae obligación, como consecuencia
trae su ineficacia.
c) En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda
exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el
contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la
aplicación del contrato, entonces, está subordinada a una
condición potestativa que depende de la mera voluntad del
comprador y que, por lo tanto, sería nula la obligación
contraída bajo esa condición conforme a lo dispuesto en el
art.1478 inc.1.
Pero este razonamiento, según Claro Solar, no es correcto, ya
que el art.1478 se refiere a una condición que consiste de la
mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, el único que se obliga
es el promisor (el que promete vender), y lo hace desde que se
celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador
no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino
que él se reserva el derecho de decidir si compra o no.
En lo que dice relación con el contrato de promesa, el presunto
comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda
obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra
parte la acepte o la rechace. Por último, señala que no debe
confundirse la promesa con el contrato prometido.
d)El último argumento es el razonamiento en orden a que la
nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar
contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia
de existir algunos actos o contratos como el "pacto de
retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que usa como
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argumento la posición contraria, ya que en estos contratos no
se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en
que ambas partes se obligan, o de casos de excepción
contemplados expresamente por el legislador.
Finalmente, cabe señalar, que toda esta doctrina discurre en
relación con el contrato de promesa unilateral de celebrar
contrato de compraventa, pero que sus argumentos son
aplicables a cualquier otro bilateral.
2.- Es válida
a) Se hacen cargo de la posición que estima que este contrato
no es posible en virtud de lo dispuesto en el art.1554 n.4,
porque si bien esa disposición exige la "especificación" del
contrato prometido, esto no significa que la promesa deba
tener la misma esencia y naturaleza del contrato que se
pretende celebrar. De ser así, no sería posible, por ejemplo,
en una promesa bilateral prometer la celebración de un
contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede
hacerse.
b) No existe disposición legal alguna que exija que en la
promesa las partes se obliguen recíprocamente.
c) Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:
 El art.1438, al definir el contrato no exige que pese
una obligación sobre ambas partes.
 Por su parte, el art.1439 indica que los contratos
pueden ser uni o bilaterales.
Además hay que recordar que en materia contractual prima el
principio de la autonomía de la voluntad, el cual autoriza incluso
para la celebración de contratos no regulados por la ley.
Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen
y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista
norma legal expresa estableciéndolo así. La interpretación de
esta norma debe ser restrictiva.
d)Dicen que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones
que revelan que el espíritu del legislador es aceptar en
materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones
unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881,
respecto del llamado "pacto de retroventa". En él se establece
una obligación unilateral, la cual se impone al comprador:
revender la cosa al primitivo vendedor.
e)Otra razón está en la historia fidedigna de la ley. Dicen que
atendiendo los precedentes en los cuales se basó el legislador
chileno para la elaboración del CC, se llega a la conclusión de
la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato
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bilateral, ya que nuestra fuente más importante, el CC
francés, acepta tal figura.
f)No hay razones morales, económicas o políticas, que puedan
haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral.
Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales
responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e
incluso sucede que el propio legislador ha ratificado
expresamente su propia validez, señalando a vía de ejemplo,
la Ley 2754 de 1913, que autorizó al Presidente de la
República para adquirir un bien raíz de acuerdo a un contrato
de promesa que ella misma señalaba y que era unilateral.
Contenía solamente una promesa de venta, no habiendo
adquirido el promitente-comprador obligación alguna.
Si el legislador aceptó su validez para el caso específico, se
demuestra con ello que no hay razón alguna como para sostener
la nulidad de la misma.
g)La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez
de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales:
Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Américo
Spedaletti y Luis Claro Solar.
Requisitos del Contrato de Promesa :
En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de
celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que
deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen
en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto
y causa lícita). Pero, además de estos requisitos generales
deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el
art.1554, los que son tanto de forma como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que
la omisión de cualquiera de ellos hace que la promesa no
produzca obligación alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios
términos del art.1554 se desprende que esta norma es especial e
imperativa, que los requisitos deben concurrir simultánea y
copulativamente y que la omisión de uno cualquiera de ellos
exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, produce la
nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682).
Análisis particular:
1.- Que la promesa conste por escrito (art.1554 n.1):
El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad
en la escrituración del contrato, ya en instrumento público ya en
uno privado. Si se omite la escrituración adolece de nulidad
absoluta (art.1443, 1554 y 1682) y, además, dicho contrato no va
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a poder probarse, porque para probar un acto solemne no se
admiten más medios de prueba que la respectiva solemnidad.
En una época se planteó la duda en relación a la exigencia de
este requisito. Se decía que la solemnidad del contrato de
promesa es que ésta conste por escrito, pero: Se mantiene esta
norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura
pública, como sucede, por ejemplo, con la promesa de
compraventa de un bien raíz?? En tiempos pasados se pensó
que cuando el contrato prometido debía constar por escritura
pública, también la promesa debía cumplir con dicha exigencia,
situación ésta que se da específicamente con la promesa de
compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta
opinión son:
a) El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la
naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La
especialidad de esta norma supera la del art.1554,
disposición que para el efecto tendría carácter
general.
b) También sostenían que había una especie de
accesoriedad del contrato de promesa respecto del
prometido que transmitiría el grado de solemnidad que
se exija.
c) Señalaban que la ejecución forzada de la obligación
prometida no podía traducirse en venta si no se exigía
la respectiva escritura pública.
En realidad, lo que aquí sucedía, era que quienes así opinaban
estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en
el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la
celebración del otro (el prometido).
Hoy en día, hay consenso en que el contrato de promesa basta
que conste "por escrito". Las razones en este sentido son:
a) Por la separación entre ambos contratos, cada uno de
los cuales tiene individualidad propia, estructura y
efectos distintos, de tal modo que no podrían aplicarse
a uno las normas del otro. En un caso particular, las
de la compraventa bienes raíces a la promesa de este.
b) El art.1554 n.1 es claro en cuanto a lo único que existe
es que la promesa conste por escrito. Cuando el
sentido de la ley es claro...
c) Por último, cuando el contrato prometido es a su vez
solemne, la misma ley nos señala cuando debe
cumplirse con esa solemnidad (art.1554 n.4).
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2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley
declara ineficaces (art.1554 n.2)
Lo primero que debemos establecer aquí es qué debemos
entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se
entiende en el sentido de que éste produzca efectos jurídicos,
esto es, establezca un vínculo jurídico entre las partes que
origine derechos y obligaciones entre ellas. Así, un contrato de
promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en
que se va a ejecutar un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz
porque adolecería de objeto ilícito.
Lo mismo ocurriría si por el contrato de promesa una parte se
obliga a hacer algo físicamente imposible.
Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el
propósito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea
en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la
ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para
celebrar contratos válidos en el futuro y no para llegar a la
celebración de contratos nulos e ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en
qué momento hay que considera la eficacia o ineficacia del
contrato prometido:
- si al momento de celebrarse la promesa,
- o al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de
promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la
promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la nulidad de la
promesa por infracción a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554.
Pero, la duda se plantea cuando el contrato prometido es
ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa,
pudiendo llegar a ser válido al tiempo de cumplirse ésta. El
contrato de promesa va a se válido en esta situación siempre
que las partes sujeten este contrato a la condición de que el
contrato prometido sea válido al momento de cumplirse la
promesa. Ejemplo de esta situación sería la siguiente: le vendo
el mueble embargado, pero con la condición de que al celebrarse
el contrato de compraventa se haya alzado el embargo.
La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de
celebrarse éste y no al momento de celebrarse el contrato de
promesa.
Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos
a analizar en relación con un ejemplo es el siguiente: qué sucede
en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente
a un incapaz, Habría que cumplir ya en el contrato de promesa
con las autorizaciones que la ley exige para la celebración del
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contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes
disposiciones:
a) el art.255 señala que "no se podrán enajenar ni
hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la
autorización del juez o con conocimiento de causa".
Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo
de familia, Habrá que obtener la autorización judicial
al celebrarse la promesa o podrá esperarse a la
celebración del contrato prometido para obtener dicha
autorización??
b) El art.1749 inc.2 señala que el marido no podrá
enajenar voluntariamente ni gravar los bienes raíces
sociales sin autorización de la mujer. Si el marido
promete vender o gravar un bien raíz social, Deberá
obtener la autorización de la mujer al momento del
contrato prometido o al momento de celebrar el
contrato definitivo??
c) El art.1745 inc.1 señala que "no se podrán enajenar
los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie, sino con
voluntad de la mujer y previo decreto del juez con
conocimiento de causa". Si el marido promete
enajenar un bien raíz de la mujer, Necesita contratar
con la autorización referida al momento de celebrar la
promesa o habrá de obtener dicha autorización cuando
celebra el contrato prometido??
El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se
exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al
momento de la celebración de la promesa y, llegado el momento,
ésta no se cumple, podría suceder que a través del cumplimiento
forzoso de las obligaciones emanadas del contrato de promesa
se prohiba dejar de lado dichas autorizaciones.
No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos
no es necesario cumplirlos en el contrato de promesa, sino que
en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan
además, de manera especial, en el Nº4 del art.1554, cuando
señala que en la promesa deba especificarse de tal modo el
contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto "...o
las solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si
pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor
razón podrán faltar estos otros requisitos que no son más que
formalidades.
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Distinta es la situación en que un incapaz relativo celebra por sí
un contrato de promesa: en ese caso habrá que cumplir
necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias
para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la
promesa adolecería de nulidad relativa por haberse omitido la
formalidad habilitante.
3.- Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de celebración del contrato (art.1554 n.3):
Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que
ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato
de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que
tiene que haber un tiempo o una condición que determine la
época en que las partes del contrato deben cumplir lo prometido.
La fijación de la época de la celebración del contrato prometido
debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de
una condición en el contrato de promesa, no existiendo ningún
impedimento para que concurran ambas clases de modalidades
en la promesa, esto es, que establezca un plazo y condición a la
vez, para que en defecto de la condición pueda celebrarse de
todas maneras el contrato prometido, ya que la condición puede
fallar.
Veamos cada una de estas formas de determinar la época de
celebración del contrato prometido:
 La condición: se puede determinar la época del contrato
prometido mediante el establecimiento de una condición.
El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser
determinadas o indeterminadas, Podrá el contrato de promesa
sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de
condiciones, o necesariamente tendrá que sujetarse a una
condición determinada??
Algunos sostienen que la condición a que se refiere el n.3 del
art.1554 debe ser determinada, esto es, "aquella en que de
producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrirá. Si
para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la
condición, no se fija época o plazo, estaríamos en presencia de
una condición indeterminada, y quienes participan de la opinión
en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor
de promesa a una convención celebrada bajo una condición de
esta especie.
El problema de la determinación o indeterminación de una
condición se ha planteado en la práctica en relación con una
cláusula bastante común en los contratos de promesa: aquellas
en que se establece que el contrato prometido (generalmente la
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compraventa) se va a celebrar tan pronto como el banco o
institución financiera apruebe al promitente comprador una
operación de crédito hipotecario para el adquirir lo que se vende.
Aquí, evidentemente hay una condición, pero es indeterminada,
pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se
sabe cuándo se va a producir.
Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa
celebrado bajo condición indeterminada, señalan que la intención
del legislador en el art.1554 n.3, fue la de no mantener las
condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas
caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador
no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstáculo
para que aquí se aplique la regla general. Agregan que en el
caso que las partes fijen una condición, lo que se requiere es que
sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es
decir, a la celebración del contrato prometido. Por ello no puede
sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando
contiene una condición determinada.
Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cuándo o
en qué fecha el acreedor podrá hacer efectiva la obligación que
emana de la promesa, o bien, cuándo podrá establecerse en
forma cierta que no se verificará, ya por que venció el plazo
estipulado, ya porque la condición no se cumplirá.
Indican además, que en lo que dice relación específicamente con
la condición que se refiere a la aprobación de un préstamo
hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que
cualquiera de las partes podrá requerir el pronunciamiento
respecto de si se otorga o no el precio.
Ahora, en la práctica se acostumbra y, con el objeto de evitar
problemas en relación con este aspecto, en aquellos casos en
que la promesa puede establecerse una condición indeterminada
o que pueda configurarse como tal, a señalar además un plazo
dentro del cual debe cumplirse dicha condición.
 El plazo: es la otra forma de determinar la época de
celebración del contrato prometido. El problema que aquí se
plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o
extintivo o siempre habrá de ser extintivo??
Opinión mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto
tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la
época en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligación
emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el
contrato prometido, y es precisamente ésta la finalidad
perseguida por el art.1554 n.3.
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Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse
en relación con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora;
así, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligación
sólo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo
es extintivo se puede exigir ese cumplimiento en cualquier
momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez
que haya vencido éste, ya que ahí se extingue el derecho.
En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte
cae en mora por su solo transcurso; en tanto, que si el plazo es
extintivo, según algunos, para que se produzca la mora, debe
requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; según
otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo.
Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se
pacta un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual
correrá después del vencimiento del primero y durante el cual se
podrá exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la
promesa a un plazo extintivo con la estipulación expresa de que
no será exigible ésta una vez vencido este plazo.
En lo que respecta a la mora, en la práctica se acostumbra a
señalar que las partes caerán en mora si no comparecen a firmar
la escritura en que se contiene el contrato prometido, en
determinada notaría, el día tanto y a tal hora, y que bastará para
acreditarlo un certificado del notario respectivo que así lo señale.
4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato
prometido que sólo falten para que sea perfecto la
tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban (art.1554 n.4):
Este requisito de la especificación del contrato prometido ha
originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la
jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensión
que debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse
por "especificación" del contrato prometido. Las distintas
posiciones son a saber tres:
1. - Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho
contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el
contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso
señalan, que debe estar presente el consentimiento de
obligarse, propio del contrato prometido.
2. - Otros sostienen que no se requiere que el contrato de
promesa haga una identificación tan acabada del prometido,
hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.
Señalan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen
todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar
futuros problemas sobre las diversas cláusulas que éste debe
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contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que
se ha prometido. Es decir, no se cumpliría con ello si sólo se
indican especificaciones que caractericen el contrato prometido
en sus especificaciones esenciales. Según esta opinión, lo que
debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera
casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese
momento se celebrara, bastaría con agregar a lo especificado el
consentimiento, sus solemnidades o la tradición, para que así
quedara perfecto.
3.- Se especifica el contrato prometido señalándose sus
elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester
indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es
en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad
de las partes en relación con el contrato que pretenden
celebrar a futuro. Señala esta opinión que los elementos de la
naturaleza los presume la ley y se entienden incorporados en
el contrato sin necesidad de cláusula especial. En cuanto a los
elementos accidentales, ellos son expresión de la autonomía
de la voluntad y, por lo tanto, dependerán exclusivamente de
lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte que
estos elementos nacerán sólo si las partes desean
incorporarlos al contrato y, si éstas nada dicen, dichos
elementos no formarán parte del respectivo contrato. Siendo
así, no puede entenderse que la falta de estos elementos de
carácter accidental, signifique que el contrato prometido no
está debidamente especificado, porque dicho contrato queda
especificado con aquellos elementos que le dan su propia
fisonomía y éstos son los elementos esenciales. Al menos, así
piensan ellos.
Efectos del contrato de promesa :
Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que
indica el art.1554 surge de él una obligación de hacer, que
consiste en la celebración del contrato prometido. Es a esto lo
que se refiere el inc.final del art.1554.
Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa
son generalmente distintos de los efectos que produce el
contrato prometido. Así, en la promesa de celebrar un contrato
de compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la
de celebrar el contrato prometido. En tanto que en la
compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el
art.1554 nos remite al artículo precedente, que se refiere
precisamente a las obligaciones de hacer, disposición que nos
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señala también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el
deudor de la obligación de hacer se constituye en mora, porque
nos dice que junto con la indemnización de la mora podrá pedir
el acreedor a elección suya cualquiera de las tres cosas que en
dicha disposición se señala. Pero de los tres números que
contempla el art.1553, sólo dos de ellos son aplicables en el
caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1
y 3. Pero, esta norma debe complementarse con aquellas del
CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer,
específicamente con la del art.532, que señala que "si el hecho
debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la
constitución de una obligación por parte del deudor, podrá
proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido
aquél, no lo hace dentro del plazo que le señala el tribunal".
Precisamente, aquí estamos ante un caso en que el juez,
asumiendo legalmente la representación del deudor, presta por él
el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.
Acción de resolución del contrato de promesa :
El art.1489 es una disposición de carácter general y, como tal, es
perfectamente aplicable al contrato de promesa.
Pudiera no entenderse así por la remisión que el legislador hace
en el art.1554 a las normas del art.1553, pero lo que sucede es
que esta última norma reglamenta los derechos que la ley otorga
al acreedor de la obligación de hacer para exigir forzadamente
su cumplimiento al deudor, es decir, la remisión del art.1554 al
artículo precedente sólo tiene por objeto destacar el tipo de
obligación que genera el contrato de promesa, que como
obligación de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de
acuerdo a lo señalado en el art.1553 (aplicándose en este caso
sólo los Ns.1 y 3).
De manera que esta remisión no implica una alteración de la
regla general contenida en el art.1489, aplicable en el caso de
incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente,
respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el
acreedor la alternativa que le confiere el art.1489, es decir:
1. - Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por
este camino tendrá que recurrir a lo dispuesto en el art.1553.
2. - Puede demandar la resolución del contrato de promesa.
En ambos casos podrá hacerlo con indemnización de perjuicio.
Mirando la situación desde el punto de vista del deudor,
demandado de cumplimiento o resolución del contrato de
promesa, éste perfectamente puede defenderse haciendo valer
"la excepción del contrato no cumplido" a que se refiere el
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art.1552, cuando el acreedor demandante no haya cumplido ni se
allanara a cumplir la obligación de hacer que a él le impone el
contrato de promesa en la forma y tiempo debidos.
2.- El contrato de compraventa:
Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa
y la otra a pagarla en dinero (art.1793).
El contrato de compraventa supone para su existencia
necesariamente dos partes: una, que se obligue a dar una cosa
(vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero
(comprador).
El CC no las ha definido limitándose en el art.1793 a señalar que
la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y la que se
obliga a pagarla comprador. Pero de los términos claros del
art.1793 se desprende sin lugar a dudas quién es cada una de
ellas en el contrato de compraventa.
Naturaleza o clasificación:
Según sus características, se clasifica:
1. - Es un contrato bilateral. Las partes se obligan
recíprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones
recíprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en
pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la
compraventa, pero no son las únicas. Las otras obligaciones
que existen en este contrato, son accesorias a estas dos
obligaciones esenciales, porque no existirían si alguna de
ellas no tuviere a su vez existencia.
Así, el vendedor tiene sobre sí la obligación de saneamiento, que
comprende el saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios (art.1837). Esta obligación no es otra cosa que una
consecuencia de la obligación del vendedor de dar la cosa.
Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en
dinero las que constituyen la esencia del contrato de
compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no
existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto
(art.1444).
2.- Es un contrato conmutativo por regla general: es conmutativo
en el sentido de que las obligaciones recíprocas de las
partes se miran como equivalentes. Pero, el carácter
conmutativo no es de la esencia del contrato de
compraventa; de modo que puede faltar este carácter
conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar
en otro contrato distinto.
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Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad
incierta de ganancia o pérdida y, en ese caso, el contrato no va a
ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.
3.- Es un contrato consensual, por regla general. Esto se
desprende del art.1801 inc.1, por excepción es solemne en
los casos a que se refiere el inc.2 del citado artículo.
4.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se
gravan recíprocamente, una en beneficio de la otra.
5.- Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin
necesidad de otro contrato. El contrato de compraventa no
está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.
Aspectos a destacar:
La regla general es que el contrato de compraventa sea
consensual y la excepción es que sea solemne. En estos casos
excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la
solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pública.
Esta solemnidad de acuerdo al art.1804 inc.2, se exige en la
venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una
sucesión hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta
mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pública.
Pero a este respecto hay que tener presente que tratándose del
contrato de compraventa de bienes raíces celebrada por ciertas
instituciones (específicamente el Serviu), la ley 14171 en su art.
67, suprimió la solemnidad de la escritura pública en los casos a
que se refiere y estableció un procedimiento especial de
otorgamiento de instrumento privado en el art. 68. Así, las ventas
que hace el Serviu, se efectúan por instrumento privado firmado
ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta
días, contado desde la fecha de su suscripción, hecho lo anterior
queda perfecto el contrato de compraventa.
Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un
título traslaticio de dominio y, aún más, es el típico ejemplo
(art.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en
Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el
dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen
derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el
comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como
contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio.
En Chile, para que se opere la adquisición del dominio, además
del contrato de compraventa, se requiere que se realice la
tradición de la cosa. Esta se hará por el art.684 (muebles) o por
el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia
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fundamental con el sistema francés, ya que en éste el derecho
de dominio se adquiere por la celebración del solo contrato de
compraventa, no siendo necesaria la tradición. Es por eso que
disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro de nuestro
sistema, pero sí en el francés, fuente del nuestro.
Problemas que derivan de la definición (art.1793):
Viendo detenidamente la definición veremos que en ella sólo se
indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa
y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice
sobre si el vendedor está o no obligado a transferir el dominio de
la cosa vendida al comprador. No obstante esto, la propia
definición en los términos que emplea nos señala que una de las
partes se obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede
ser comprensiva de la real obligación de esa parte, porque de
acuerdo con el art.1548 la obligación de dar contiene la de
entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen
cosas distintas a saber:
1. - La obligación de dar, por definición es aquella que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Es una obligación que puede ser contraída solamente por el
dueño de la cosa.
2.- La obligación de entregar, por su parte, no persigue la
transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la
tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo,
puede ser contraída por quien no es dueño de la cosa.
Es decir, en un sentido jurídico la obligación de dar implica la
transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de
la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligación de dar
comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de
cumplir la obligación de dar se hace por medio de la entrega de
la cosa que es objeto de esa obligación.
Pero no sucede lo mismo con la obligación de entregar, ya que
no toda obligación de esta naturaleza lleva envuelta la obligación
de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el
art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa,
pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa
vendida, cuando en realidad no es así, ya que la obligación del
vendedor es sólo la de entregar la cosa.
Alessandri señala que el sistema jurídico chileno no está
obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se
obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligación que
realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual
se desprende de numerosas disposiciones del CC: art.1815
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(reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas
situación de las disposiciones que regulan las obligaciones del
vendedor, entre otras
Sostienen algunos autores que aquí hubo un error del legislador
al emplear la expresión "dar" en el art.1793 y que en realidad
debió haber hablado de "entregar", término que habría expresado
con mucha mayor propiedad el carácter que la obligación del
vendedor tiene en nuestra legislación.
Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por
si solo la traslación del derecho de dominio de una parte a la otra
y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de
obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este
contrato es que da al comprador un título que le sirve para
adquirir el dominio.
El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un
título que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la
cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga
propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en
virtud del contrato sino que por la tradición o por la prescripción
según sea la circunstancia.
En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a
adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que
presentarse dos actos consecutivos, que son: el título y el modo
de adquirir. Mientras no se dé cumplimiento a todo este proceso
el dominio no se va a radicar en el comprador.
En síntesis, para que una persona llegue a ser dueño por este
procedimiento se requiere:
1. - Que se celebre el contrato de compraventa, del cual
nace la obligación de entregar la cosa vendida, es
decir, le da al comprador un título que lo habilita para
adquirir el dominio.
2. - Tiene que estar presente la tradición, que es el modo
de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir
la obligación nacida del contrato de compraventa.
Requisitos generales del contrato de compraventa :
Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto
es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa
lícitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato,
la compraventa debe reunir también ciertos requisitos esenciales
que le son propios y que son precisamente los que le dan su
fisonomía a este contrato. Estos elementos esenciales son:
1.- La cosa vendida,
2.- El precio.
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Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de
compraventa, o ésta no produce efecto alguno o degenera en un
contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444.
1.- La cosa vendida
Es el objeto de la obligación del vendedor y, por tal razón, ella no
puede faltar, ya que si falta no habría obligación del vendedor,
pues ella carecería de objeto y, siendo así, la obligación del
comprador carecería de causa, según la Teoría Clásica de la
Causa, en virtud de la cual la causa de la obligación de una de
las partes es la obligación de la contraparte.
Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habrá
contrato de compraventa, produciéndose la destrucción del
mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de
vista jurídico ni desde el punto de vista material, una venta en
que no haya cosa vendida.
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el
contrato de compraventa sea válido, ésta debe reunir los
siguientes requisitos:
a) tiene que ser comerciable,
b) tiene que ser real,
c) tiene que ser determinada o determinable,
d) la cosa vendida no debe ser del comprador.
a) La cosa vendida tiene que ser comerciable : sólo pueden
ser objeto del contrato de compraventa las cosas
comerciables, entendiéndose por tales a aquellas cuya
enajenación no esté prohibida por la ley. Es decir, son cosas
comerciables aquellas que pueden constituir un objeto lícito al
enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse
constituyen un objeto ilícito.
En relación a este punto nos encontramos con el art.1810, según
el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley". Si se
vende una cosa cuya enajenación está prohibida por ley nos
encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohibe, el
cual, por consiguiente, adolece de objeto ilícito (art.1466) y,
siendo así, su sanción va a ser la nulidad absoluta por el
art.1682.
Ejemplos de cosas cuya enajenación está prohibida por la ley:
1. Art.1464 Nº1: las cosas que no están en el comercio.
2. Art.1464 Nº2: los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otras personas.
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b)La cosa vendida tiene que ser real : esto significa que la cosa
vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de
celebrarse el contrato de compraventa, ya que si así no fuere,
dicho contrato carecería de objeto y, por consiguiente, dentro
de nuestro ordenamiento jurídico, según la tesis aceptada
mayoritariamente, adolecería de nulidad absoluta (arts.1461 y
1814).
Pero no solamente las cosas que existen al momento de la
celebración del contrato pueden ser objeto de éste, sino que
también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es
decir, las llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la
venta debe tener existencia material, de otro modo no podría
formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre
excepción respecto de las cosas que si bien no existen al tiempo
de celebrarse el contrato de compraventa, existirán con
posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una
vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia
material.
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real
y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa
que no existe en ese momento existirá posteriormente y entonces
se formará la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato
de compraventa será nulo absolutamente (según nuestro
ordenamiento jurídico) por falta de objeto. Sin embargo, hay
casos en que la venta de cosa futura es válida aunque la cosa no
llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es
la suerte o la esperanza.
En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura,
según sea que se venda la cosa misma que va a existir, o bien, la
esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o
producirse una cosa.
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la
venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condición
de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la
esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o
realizarse un hecho, la venta es aleatoria, reputándose perfecta
desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la
aleatoria en el art.1813. Atendiendo al tenor literal de nuestro
CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea
condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre
bajo la condición de que la cosa llegue a existir.
Pero el mismo artículo consagra la excepción a esta regla: aquel
caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se
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espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de
venta tiene cabida solamente cuando así lo expresan las partes o
cuando de la naturaleza misma del contrato aparece que lo
comprado fue la suerte.
Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es
condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la
venta es condicional, porque ello es más coincidente con el
carácter conmutativo del contrato de compraventa y, además,
porque la ley dice expresamente que la venta de cosa futura se
entiende hecha bajo condición de que la cosa exista. Establece
aquí el art.1813 una presunción a la cual el juez debe atenerse,
a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario,
cual sería:
 en primer término, que las partes hayan expresado en
el propio contrato de compraventa que éste tiene un
carácter aleatorio;
 en segundo término, que el carácter aleatorio del
contrato se desprenda de la propia naturaleza de éste.
Sólo existiendo esta prueba contra la presunción el juez va a
poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo
que significa establecer que no es un contrato cuya existencia
dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un
contrato puro y simple.
De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla
general), si la cosa no llega a existir falla la condición y no hay
contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y
simple o aleatoria, la obligación del vendedor es aleatoria,
debiendo cumplirla sólo si la cosa llega a existir; en tanto que la
obligación del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse
siempre.
c)La cosa vendida debe ser determinada o determinable : que
sea determinada nos está indicando que ella tiene que
consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una
cantidad determinada o determinable de un género también
determinado (art.1461).
La cosa vendida también puede consistir en una cuota de un
derecho que se tiene sobre la cosa conjuntamente con otras
personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho
pro indiviso. (1907).
Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una
universalidad jurídica, esto es, no puede comprender la totalidad
del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse
todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que
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se venda el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si
legislador lo prohibe expresamente en el art. 1811. Lo que la ley
prohibe es la venta de una universalidad jurídica, pero es posible
según el citado art. que una persona venda todos sus bienes
siempre que se designen o especifiquen por escritura pública,
aunque ésta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere
adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
De manera que en este caso la venta sólo va a comprender
aquellos bienes señalados en la escritura pública y no otros, de
suerte que cualquier estipulación en contrario va a adolecer de
nulidad. Si en la escritura pública se señalan todos los bienes de
una persona, esa venta va a ser válida y las cosas no
comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son
en la venta.
Pero, la regla que prohibe la venta de una universalidad jurídica
tiene una excepción: se admite y se acepta la venta de un
derecho real de herencia aún cuando ésta tiene el carácter de
universal y recae sobre una universalidad jurídica (art.1801
inc.2). La única exigencia en este caso es que dicha venta deba
hacerse por escritura pública.
D)La cosa vendida no debe pertenecer al comprador : esto
está expresamente dicho por el legislador en el art.1816. El
hecho de que el legislador establezca claramente que la venta
de cosa propia no vale, se debe a que ésta carecería de
causa, pues no se ve cuál sería el motivo jurídico o sicológico
que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya
le pertenece.
La venta de cosa ajena.
Dentro del ámbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta
de cosa ajena (art.1815): el hecho de que en Chile la venta de
cosa ajena sea válida es una consecuencia del carácter que
nuestra legislación le da al contrato de compraventa. En Chile,
el contrato de compraventa es generador de obligaciones para
ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor
sólo está obligado a proporcionar al comprador la posesión
pacífica y tranquila de la cosa. No está obligado el vendedor a
transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se
refiere el contrato. Es por ello que no hay obstáculo alguno para
que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa
que no les pertenece, el cual será válido siempre que en el
concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es
así porque en nuestro sistema jurídico la venta no es un acto de
enajenación, sino que es un acto creador de derechos y
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obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que pertenece
a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer
solamente ciertas obligaciones entre las cuales no está la de
transferir el dominio. La enajenación es cosa distinta, porque
enajenar es transferir el dominio, y sólo puede transferir el
dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.
Es justamente por este carácter que se da entre nosotros al
contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es válida,
siendo un justo título que posibilita al comprador para adquirir el
dominio por prescripción.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo
título, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y,
por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo título y
buena fe, y habiendo existido la tradición, podrá tener la calidad
de poseedor regular y adquirir el dominio por prescripción
ordinaria. Esto, salvo que se desvirtúe alguno de los elementos
de la posesión regular.
Efectos de la venta de cosa ajena :
Para estudiar esta materia debemos distinguir:
1.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al
comprador.
2.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al
comprador.
1. - Si el vendedor entregó la cosa vendida al comprador> en
este caso, el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar de
manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la
venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de
concurrencia.
Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa
ajena es perfectamente válido entre el comprador y el
vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueño, ya que
éste no concurrió con su voluntad a la celebración de ese
contrato. Es precisamente en mérito de esa inoponibilidad que
el verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida de
manos del comprador, pero hay dos casos en que ello no es
posible:
A)Cuando el verdadero dueño ha ratificado la venta
hecha por quien no era dueño de la cosa. Ello puede
perfectamente hacerse y, en caso de ser así, la
ratificación va a producir plenos efectos. Aún más, el
comprador va a tener en este caso su derecho desde
la fecha de celebración del contrato de compraventa y
no desde la fecha de la ratificación (art.1818).
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B)Cuando el comprador adquirió el dominio por
prescripción. Es a esta situación a la que se refiere el
art.1815 parte final (en relación con el art.2517).
2.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador
aquí también pueden verse diversas situaciones:
a) Que el verdadero dueño ratifique la venta. En este
caso no habrá problema de ninguna especie con el
contrato de compraventa sobre cosa ajena,
produciéndose sus efectos naturales.
b) Que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida de
manos del vendedor. En este caso, si el verdadero
dueño reivindica la cosa y el vendedor es desposeído
de ella, el comprador va a poder demandar la
resolución del contrato con la correspondiente
indemnización de perjuicios (art.1489).
Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos
como si fuera venta de cosa propia (art.1819):
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador
como verdadero dueño desde la fecha de la tradición".
La disposición concuerda con el art.682: si el tradente adquiere
después el dominio, se entenderá transferido desde el momento
de la tradición.
El inc.2 del art.1819 señala una consecuencia lógica: "por
consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después
de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sería de
cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del
comprador desde que le fue entregada.
2.- El precio
Es el objeto de la obligación del vendedor. Define lo que se
entiende por precio el art.1793 en su frase final: "el dinero que el
comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa,
tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el
contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habría
contrato por carecer éste de objeto (faltaría el objeto de la
obligación del vendedor).
Requisitos del precio en el contrato de compraventa :
1.- Tiene que ser real,
2.- Tiene que ser determinado,
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3.- Tiene que ser pactado en dinero.
1.- Tiene que ser real: esto significa que el precio tiene que ser
fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor
(vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador)
tiene la obligación de pagarlo.
Bajo estos términos no será precio real el simulado, ni tampoco
el irrisorio o ridículo, entendiéndose por tal a aquel que no
guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida,
de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito
serio entre las partes de que ese precio sea exigible.
Debe considerarse también que si bien el precio tiene que ser
real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el
valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre
los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurídica
solamente cuando da origen a la lesión enorme en materia de
compraventa de bienes raíces (arts.1889 y 1891).
2.- El precio tiene que ser determinado: lo que significa que
debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el
precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el
contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos
contenidos en el contrato (art.1461 incs.1 y 2).
Así por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de
plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por
los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso
se aplica la regla del art.1808.
Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier
modo explícito en el contrato y, ello, va a constituir una de las
materias objeto de la interpretación del contrato. En relación con
la determinación del precio, hay un principio fundamental, y es
que "jamás el precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los
contratantes" (art.1809 inc.2). En caso contrario, se estaría
yendo en contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1.
Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes
convengan que la fijación del precio quede en manos de un
tercero (art.1809 inc.1).
3.- El precio tiene que ser pactado en dinero : lo que la ley
exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no
es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que
después de celebrado el contrato de compraventa se produzca
en relación con el precio una novación o una dación en pago. En
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estos casos, si bien el precio se estipuló en dinero, no se va a
pagar en dinero.
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el
valor va a consistir en una cosa ,no vamos a estar ante un
contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta
(art.1897).
Puede darse como alternativa también que las partes convengan
un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie.
En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o
ante una permuta. La ley da la solución al problema, señalando
en el art.1794 que dice que "se entenderá permuta si la cosa
vale más que el dinero; y venta en el caso contrario".
Las solemnidades en el contrato de compraventa:
En esta materia debemos partir de un principio básico: el
contrato de compraventa es por regla general consensual, esto
es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el
precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas.
Sólo por excepción el contrato de compraventa se convierte en
solemne.
Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en
atención a la importancia de la cosa que es objeto de la
compraventa o en atención a la voluntad de las partes, hace que
este contrato que es consensual, pase a ser solemne.
Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el
consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que no
pueden faltar jamás en el contrato de compraventa. Pero, hay
otros que, aun cuando no son indispensables para que la
compraventa adopte forma material, si lo son para que adopte
forma jurídica. Esto requisitos que en ciertos casos se hacen
indispensables para la existencia misma del contrato de
compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas
formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato
produzca efectos jurídicos". Estas formalidades pueden
establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes.
Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de
compraventa, para perfeccionarse, además del consentimiento,
de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas
solemnidades que pueden ser legales o voluntarias.
El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la
voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias
que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una
solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de
las partes.
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1.- Solemnidades legales :
Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa
pueden dividirse en:
a) Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de
compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados
bienes taxativamente señalados por el legislador. Estas
solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las
requieren como requisito esencial para la existencia del
contrato.
b) Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas
que se celebran en determinadas condiciones o entre
determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades
tienen un carácter muy particular.
La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan
en consideración a la naturaleza del acto o contrato, sino en
atención al estado o calidad de las personas a quienes
pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que más
que estar frente a solemnidades, estamos aquí ante
formalidades especiales.
 Solemnidades legales ordinarias :
La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en
los siguientes contratos de compraventa:
1.- Contrato de compraventa de bienes raíces.
2.- Contrato de compraventa de censos.
3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia.
En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de
compraventa se otorgue por escritura pública. La posterior
inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces es la
tradición del derecho real y no tiene carácter de solemnidad.
En relación con esto, es menester considerar la situación que se
plantea con respecto a los inmuebles por adherencia y por
destinación. Si el contrato de compraventa versa sólo sobre
estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efectúa
separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia
de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por
anticipación. Por el contrario, si la venta comprende
conjuntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por
adherencia o destinación, estaremos en presencia de un contrato
de compraventa que versa sobre inmuebles.
La importancia de esta distinción radica en que si se venden
separadamente los inmuebles por adherencia o destinación del
predio a que acceden, se trataría de una venta de bienes
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muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas
para los muebles, bastando para que el contrato sea perfecto el
consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si
alguna escrituración se requiere, es sólo para los efectos
probatorios (art.1708 y 1709).
En lo que dice relación con la compraventa de bienes raíces, hay
una excepción, en virtud de la cual no es necesario que dicho
contrato se otorgue por escritura pública, conservando no
obstante el carácter de solemne, pues la escritura pública es
reemplazada por otra solemnidad. Esta situación es aquella a
que se refieren los arts.67 y 68 de la Ley.14171, de 26/10/60,
que establece que en las ventas, constitución de gravámenes y
alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de Vivienda
y Urbanización (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la
escritura pública. De manera que los contratos de compraventa
celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanización pueden
otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo
éste protocolizar de oficio esa escritura a más tardar al día
siguiente hábil al de su otorgamiento. Mientras no se efectúe esa
protocolización, el instrumento privado no produce efecto alguno.
Lo importante es que la ley señala que la no protocolización
oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad
legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada
por sentencia judicial.
 Solemnidades legales especiales :
Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas
formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o estado de la
persona a quien pertenece el bien que se vende.
Hay ciertos casos en que la venta de bienes raíces
pertenecientes a ciertos incapaces requiere además de la
escritura pública, la autorización judicial con conocimiento de
causa. A esta situación se refiere, por ejemplo, los arts.255 y
1754.
En otros casos se requiere la autorización judicial y, además,
pública subasta, como sucede en la venta de bienes raíces de
una persona sujeta a guarda (art.393 y 394).
Algunos han estimado que estas son solemnidades legales
especiales. Pero, la verdad es que no tienen este carácter, sino
que son formalidades exigidas en consideración a la calidad o
estado del dueño del bien que se vende.
Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay
notoria diferencia, porque la omisión de la escritura pública
--solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes
raíces-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este
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contrato; en cambio, la omisión de la formalidad legal tiene como
sanción la nulidad relativa del contrato de compraventa.
2.- Solemnidades voluntarias :
Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas
solemnidades voluntarias o convencionales, pues no hay
impedimento para que las partes convengan que una venta que
es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con
las solemnidad convenida por las partes, que puede consistir en
el otorgamiento de una escritura pública o privada. Se contempla
esta situación, en relación con la compraventa, en el art.1802.
El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho
para retractarse de la celebración del contrato hasta antes del
otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la
entrega de la cosa, entendiéndose que si se efectúa la entrega
sin haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se
ha dejado sin efecto la solemnidad.
Lo importante es que en estos casos la omisión del instrumento
convenido por las partes no produce la nulidad del contrato, ya
que sigue siendo consensual.
Situación de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo:
Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia,
constituye también un contrato de compraventa. Así lo han
entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el
art.1891.
Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos
diferencias:
1. - En la venta forzada el juez es el representante legal
del vendedor o deudor.
2. - En cuanto a la forma de establecer el precio, en la
compraventa voluntaria el precio se establece por un
acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la
venta forzada la situación es distinta, porque esta
venta se realiza en pública subasta y el precio se
establece por la pugna entre los interesados.
El contrato de compraventa y las arras:
Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras",
tratadas en los arts.1803 a 1805.
Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa:
En materia de capacidad para contratar y celebrar actos
jurídicos, en general, la norma fundamental en nuestro CC es el
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art.1446. De acuerdo con esta disposición, la regla general es
que las personas tengan capacidad, siendo la excepción el que
las personas sean incapaces. Para que exista una incapacidad es
necesario que ella se encuentre establecida por el legislador.
Este principio del art.1446 está reiterado por el legislador en el
art.1795.
En materia de compraventa y en relación con la incapacidad,
tiene plena aplicación aquella clasificación de las incapacidades
que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales
(art.1447).
Incapacidades especiales o particulares en la compraventa:
Están reglamentada en el CC en los arts.1796 a 1800, y son las
siguientes:
1. - Incapacidad para comprar y vender: el art.1796 señala que
"es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo
de familia".
En primer término, es nulo absolutamente el contrato de
compraventa celebrado entre cónyuges no divorciados
perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles,
corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si están
casados en régimen de separación conyugal o en régimen de
separación de bienes.
Sólo es válido el contrato entre ellos cuando están divorciados
perpetuamente. Luego, si el divorcio es temporal, el contrato va
a adolecer de nulidad absoluta (art.20 Ley de Matrimonio Civil).
La razón de la nulidad absoluta de este contrato está en que,
aún cuando los cónyuges estén casados en régimen de
separación de bienes y, con mayor razón, si lo están en el de
sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la
potestad marital sobre la mujer. Siendo así, se piensa por el
legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta
forma de presión sobre la mujer para inducirla a celebrar un
contrato de compraventa que le es desfavorable.
Fuera de éste, existe otro riesgo, que en realidad habría sido el
que el legislador trató de evitar a juicio del profesor, cual es que
los cónyuges celebrarán contratos de compraventa entre sí en
perjuicio de terceros.
En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad
marital y, por ende, se permite a los cónyuges divorciados
perpetuamente celebrar el contrato de compraventa.
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En segundo término, el art.1796 prohibe la celebración de la
compraventa entre padre o madre y el hijo de familia,
entendiéndose por este último al que está sometido a la patria
potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al
padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del hijo no
emancipado (art.240). Por consiguiente, si se celebra una
compraventa entre el padre o madre y un hijo emancipado, ese
contrato va a ser perfectamente válido.
Se refieren a la emancipación los arts.264 y sgtes. Una forma
de emancipación legal es por haber llegado el hijo a la mayoría
de edad (art.266 n.5).
Mención especial requiere la situación que se plantea cuando el
hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio, profesión o industria,
pues de conformidad al art.246, se mirará como mayor de edad
para la administración y goce de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de lo que dispone el art.255. Es decir,
para estos efectos se le considera como emancipado.
Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo de familia que tiene peculio profesional es válido en relación
con ese peculio profesional.
 Infracción a lo dispuesto en el art.1796:
Si se celebra una compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la
sanción será la nulidad absoluta de ese contrato por aplicación
de los arts.10, 1466 y 1682.
2.- Incapacidad para vender: se prohibe a los administradores de
establecimiento públicos vender parte alguna de los bienes
que administra y cuya enajenación no está comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de
expresa autorización de la autoridad competente (art.1797).
De manera entonces que si el administrador de un
establecimiento público hace una venta que no está comprendida
dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada
por al autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad
relativa, pues aquí no estamos en presencia de una norma
prohibitiva, sino que de carácter imperativo.
3.- Incapacidad para comprar
a) El art.1798 prohibe al empleado público comprar los bienes
públicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo
hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendría como
sanción la nulidad absoluta.
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b) Por otro lado, se prohibe a los jueces, abogados,
procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio
han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio,
aunque la venta se haga en pública subasta (art.1798 inc.2).
Si se contraviene esta norma se produce la nulidad absoluta.
El COT ha ampliado considerablemente el campo de
aplicación de esta prohibición, haciéndola extensiva a los
fiscales, defensores, relatores, secretarios y los demás
auxiliares de la administración de justicia (art.481 COT en
relación con el 321 COT).
Cabe aquí hacer referencia a la situación de la venta
realizada por un partidor dentro del juicio de partición y como
mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se
haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de
las partes en dicho juicio particional. El problema que se
plantea aquí es si esa venta cae o no dentro de la prohibición
del art.1798.
Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos
sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el art.1798 a
esta situación, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por
otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es
plenamente válida y lo han hecho sobre la base de que la
partición no es un juicio.
Otra situación es el pacto de cuota litis: está permitido a los
abogados y procuradores este pacto, esto es, aquél en virtud
del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en
pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a
prestarle. Lo único que se exige aquí es que la participación
del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.
c)El art.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y
curadores. Esta disposición nos está remitiendo al título
denominado "De la administración de los tutores y curadores",
en el cual hay una norma fundamental, el art.412, que se
refiere tanto a la enajenación de bienes muebles como a la de
los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso:
 tratándose de bienes muebles del pupilo, el tutor o
curador podrá comprarlos, pero con la autorización de
los demás guardadores o del juez en subsidio. Esta
autorización es un requisito exigido en consideración a
la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si
ella se omite, la sanción va a ser la nulidad relativa del
respectivo contrato (art.412 inc.2).
 Tratándose de bienes raíces del pupilo, el art.412
inc.2 establece una prohibición absoluta en virtud de la
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cual el tutor o curador y demás personas allí
designadas, no pueden adquirir bienes raíces del
pupilo, aunque tengan autorización judicial o de los
otros guardadores. Si se infringe esta norma, la
sanción será la nulidad absoluta del contrato, porque
se trata de la infracción a una norma prohibitiva.
d)Por último, el CC da reglas en materia de incapacidad de
mandatarios, síndicos y albaceas en el art.1800.
En relación con los albaceas (art.1270), se plantea un
problema. Hay una remisión que hace el art.1800 al art.2144;
por su parte, nos encontramos con otra disposición que es el
art.1294, se señala que "lo dispuesto en los artículos... y 412
se extenderá a los albaceas".
A la luz del art.2144 y tratándose de inmuebles, el albacea
podría comprarlos, requiriéndose para estos efectos
autorización expresa del causante. Pero si le aplicamos el
art.412, no podría comprar el albacea bienes inmuebles del
causante bajo ningún respecto.
Si concluimos que se aplica el art.2144 en virtud de la
remisión del art.1800, tendríamos que concluir que de la
autorización respectiva el albacea podría válidamente
comprar bienes raíces del causante; en cambio, si nos
atenemos al art.1294 y a la remisión que este artículo hace al
art.412, el albacea no podría adquirir bienes inmuebles del
causante y, si lo hiciere, la sanción sería la nulidad absoluta
del respectivo contrato.
Enfrentados a este problema de cuál norma prevalece, se ha
recurrido a la hermenéutica legal para su solución y, dentro de
ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima
sobre la general", concluyéndose que la norma a aplicar en
este caso es la del art.412, que es una norma de carácter
especial, en tanto que los arts.1800 y 2144 son de carácter
general.
Efectos del Contrato de Compraventa :
En general, los efectos de un contrato son derechos y
obligaciones que de ese contrato emanan. Así, una vez que se
ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez
que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio,
nacen para ambas derechos y obligaciones y son precisamente
las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos
y obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las
partes.
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De manera entonces que siendo la compraventa un contrato
bilateral, de ella surgen derechos y obligaciones tanto para el
vendedor como el comprador.
Son obligaciones esenciales del vendedor:
1.- La entrega de la cosa vendida al comprador,
2.- Sanear la cosa vendida al comprador.
Son obligaciones esenciales del comprador:
1.- Pagar el precio,
2.- Recibir la cosa comprada.
Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa,
pero solamente son de su esencia dos:
* la obligación del vendedor de entregar la cosa,
* la obligación del comprador de pagar el precio.
Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de
compraventa.
No hay obstáculo alguno para que las partes, fuera de las
obligaciones que se han indicado para el comprador y vendedor,
convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por
ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a
un fin determinado.
1.- Obligaciones del vendedor :
La obligación propia del vendedor y que nace del contrato de
compraventa por el solo hecho de su celebración y sin necesidad
de estipulación de las partes, vale decir, aquellas obligaciones
que establece la ley, son dos:
a) obligación de entregar la cosa,
b) obligación de saneamiento de la cosa.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras
obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones
señaladas, debiendo existir eso sí un convenio expreso, porque,
a falta de convenio, el vendedor sólo tiene las obligaciones que
establece la ley y dentro de la extensión que a ellas corresponde
(art.1824).
A) Obligación de entregar la cosa vendida :
Consiste en conferir al comprador la posesión legal y material de
la cosa a que se ha referido el contrato. No se trata en este caso
de la transferencia del dominio por las razones vistas a propósito
de la venta de cosa ajena.
De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una
especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene la
obligación de entregar la cosa, sino que además pesa sobre él la
obligación de conservarla hasta su entrega (art.1548). Es decir,
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tratándose de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos
obligaciones:
 la obligación del vendedor de conservar la especie o
cuerpo cierto hasta su entrega.
 la obligación del vendedor de conferir al comprador la
posesión legal y material de la cosa.
a) La obligación de conservación de la especie o cuerpo cierto
hasta su entrega: para que esta situación se presente, es
menester que no se trate de un contrato de ejecución
instantánea, sino que las partes hayan convenido un plazo
para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar un lapso
entre el momento de celebración del contrato y el de la
entrega de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a
permanecer el poder del vendedor.
El art.1548 impone al deudor (vendedor) la obligación de
custodia y conservación de la cosa que se debe, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que éste
se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la
responsabilidad del vendedor se extiende hasta la culpa leve si la
pérdida o deterioro de la cosa es culpable (art.1547).
En caso que la pérdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del
deudor, se entra a aplicar el art.1590 incs.1 y 2, lo mismo en
caso de que la cosa se destruya después que el comprador se ha
constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor
(comprador) debe recibir la cosa en el estado en que se
encuentra.
Si la pérdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del
deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor
(comprador). Luego, si se produce esta situación, se extingue la
obligación del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del
comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una
excepción, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si
la cosa perece antes del cumplimiento de la condición, el riesgo
es del vendedor (deudor) (arts.1550 y 1820).
b)Obligación de conferir al comprador la posesión legal y
material de la cosa vendida: es precisamente en esto en lo
que consiste la obligación de entregar que recae sobre el
vendedor. En relación con ella hay que distinguir:
 El vendedor es el dueño de la cosa vendida. La forma
en que el vendedor va a conferir la posesión al vendedor
al comprador es mediante la correspondiente tradición,
la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de
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la ley y según la naturaleza de la cosa (art.684 y 686).
Es por eso que el art.1824 dice que el vendedor tiene
que hacer la entrega o tradición, ello porque si el
vendedor es el dueño debe transferirse el dominio que
hasta ese momento tenía, es decir, en cuanto dueño
recae sobre él una obligación de dar (art.1548) y, como
tal comprende la de transferir el dominio.
Pero, en los casos en que la tradición se efectúa
mediante la inscripción del título en el Registro
Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta
tradición, porque al efectuarse ésta el vendedor va a
estar confiriendo al comprador tan solo la posesión legal
de la cosa y sobre él también recae la obligación de
conferir la posesión material de la misma.
 Caso en que el vendedor no es el dueño de la cosa:
también en este caso el vendedor va a conferir la
posesión al comprador mediante la tradición, pero
como no es el dueño de la cosa que vende, no va a
poder transferir ese derecho al comprador, solamente
lo va a poner en posesión de la cosa vendida (arts.682
y 683).
El vendedor al efectuar la tradición de la cosa, aún
cuando no sea dueño de ella, va a haber cumplido su
obligación y ello es tan importante que si después el
vendedor dueño de la cosa intenta en contra del
comprador la correspondiente acción reivindicatoria, el
comprador no va a poder demandar al vendedor el
cumplimiento o la resolución del contrato, porque la
obligación del vendedor ya está cumplida y, por ello es
que el comprador, ante una demanda de esta naturaleza
solamente va a poder citar de evicción al vendedor, es
decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su
defensa en el juicio correspondiente.
En el evento de que el comprador sea privado de todo o
parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de
evicción al vendedor, va a poder exigir a éste la
restitución del precio o de la parte que corresponda en
caso de que la evicción sea parcial, más las
indemnizaciones que establezca la ley.
Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa:
El legislador al reglamentar la compraventa no estableció normas
sobre el lugar en que debía hacerse la entrega de la cosa por el
vendedor. Por consiguiente, en esta materia habrá que remitirse
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a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el
pago (arts.1587, 1588 y 1589). De estas disposiciones se
desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada:
1. - En el lugar que han estipulado las partes,
2. - Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba
hacerse la entrega, se hará ésta en el lugar en que se
encontraba la cosa al momento de la celebración del acto o
contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.
3. - Si lo vendido es una cantidad determinada de un género
limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del deudor.
Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la
entrega:
Hay que distinguir algunas situaciones:
1. - Si el contrato de compraventa es puro y simple: en este caso
el vendedor tiene que efectuar la entrega tan pronto quede
perfecto el contrato de compraventa. Ello es así porque desde
ese momento se hace exigible la obligación de entregar del
vendedor cuando el contrato es puro y simple (art.1826 inc.1).
2. - Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetándolo a
un plazo o a una condición suspensiva. En este caso, el
vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del
plazo o cuando se cumpla la condición.
Tanto cuando hay plazo como cuando hay condición suspensiva,
la exigibilidad de la obligación queda en suspenso ante el
cumplimiento del plazo o de la condición, en su caso (art.1826).
Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega :
Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a
dos o más personas distintas, porque el establecer el tiempo de
la entrega va a determinar cuál de los contratos va a prevalecer.
De acuerdo con el art.1817, en el caso de que el vendedor haya
vendido una misma cosa a dos o más personas distintas, para
determinar cuál es el contrato que prevalece, hay que aplicar las
siguientes reglas:
a) Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas
personas: en este caso, es la venta celebrada con esa
persona la que prevalece.
b) Si la cosa ha sido entregada a dos o más personas:
prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le
entregó primero la cosa.
c) Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o más
compradores, va a prevalecer el título más antiguo.
Cuando el art.1817 dice "título más antiguo", se está
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refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, así
lo ha resuelto la jurisprudencia.
Tratándose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la
posesión a que se refiere el art.1817 es la posesión legal, es
decir, la que se confiere con la correspondiente inscripción. En
este caso, cabe considerar como título preferente a aquel que se
incluyó primero.
Tratándose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesión a
que se refiere el art.1817 es la posesión material.
Qué debe comprender la entrega
Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho
en el contrato.
Tratándose de bienes inmuebles, el art.1830 señala que la venta
de un inmueble por naturaleza va a comprender también la de los
inmuebles por adherencia o por destinación. Pero estos pueden
ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.
La entrega en materia de venta de predios rústicos:
La ley da normas especiales. Los predios admiten una
clasificación en: predios urbanos y rústicos. En esta clasificación,
en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a
la ubicación del inmueble, sino que al destino que ellos tengan.
De este modo, predios urbanos serán aquellos que están
destinados a la habitación o al uso industrial o comercial. Por su
parte, predios rústicos, son aquellos que están destinados al
cultivo agrícola, esto es, a la explotación de la tierra. El CC en
sus arts.1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios
rústicos, la cual varía según la forma en que se venda el predio.
Los predios rústicos pueden venderse de dos formas (inc.1
art.1831):
a) Como especie o cuerpo cierto,
b) Con relación a su cabida.
La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto,
siendo la excepción la venta de los mismos con relación a su
cabida. El legislador ha señalado que la venta se entiende hecha
con relación a su cabida en aquellos casos en que el contrato de
compraventa se expresa la extensión, superficie o cabida del
predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante
haberse señalado la cabida, estipulan expresamente que no va a
haber problema por la distinción entre la cabida real y la cabida
declarada (art.1831 inc.2).
La determinación de la cabida o superficie puede hacerse de
cualquier forma. Así, podrá hacerse indicándose la superficie
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total del predio, o bien, señalándose la de cada una de las partes
que la forman o componen.
La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda
vendido con relación a la cabida, no es suficiente que ésta se
indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la
compraventa se determine en relación a la cabida. Sin embargo,
los autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que
en ella no se está interpretando en la forma que corresponde al
art.1831.
Problemas que se pueden presentar con relación a la cabida
Si se vende un predio con relación a la cabida y el vendedor
entrega precisamente la superficie convenida en el contrato, no
se va a plantear problema de ninguna especie.
El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida
establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que
realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aquí
dos alternativas:
A) Que la cabida real sea menor que la declarada (art.1832
inc.2).
Hay que distinguir:
1. Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada
no excede de ese 10 por ciento. En este caso, el vendedor
está obligado a completar la cabida declarada y, si ello no
fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el
precio, porque ha entregado una extensión menor que la
declarada, ejemplo: cabida declarada sin hectáreas, valor de
cada hectárea= $1000; valor total= $100.000. Si en lugar de
entregar las 100 hectáreas (cabida declarada), el vendedor
sólo entrega 95 hectáreas (cabida real), tenemos que ver si la
cabida o extensión que falta para completar la cabida
declarada excede o no un 10 por ciento del valor de ésta:
extensión faltante==> 5 hectáreas a $1000 c/u= $5000.
10 por ciento de la cabida declarada= $10.000
En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la
cabida declarada no excede de un 10 por ciento del valor de
ésta.
2.En caso de que el valor de la extensión que falta para
completar la cabida declarada excede en un 10 por ciento el
valor de ésta, el comprador tiene un derecho alternativo:
a) aceptar la disminución del precio que hiciere el vendedor,
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b) demandar la resolución del contrato con indemnización de
perjuicios por incumplimiento de la obligación del vendedor.
Ejemplo: cabida declarada= 100 hectáreas==> $1.000 c/u.
Supongamos que en lugar de entregar las 100 hcts., el vendedor
sólo entrega 50.
La extensión faltante son 50 hcts. por un valor de $50.000. El 10
por ciento de la cabida declarada es de $10.000. En este caso,
el valor de la extensión que falta para completar la cabida
declarada, excede de un 10 por ciento del valor de la misma.
B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (art.1832
inc.1).
En este caso, lo que se entrega es una superficie más grande
que aquella que se señaló en el contrato de compraventa y, de
conformidad al art.1832 inc.1, también tenemos que hacer una
distinción:
1. - Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por
ciento del precio de la cabida real.
2. - Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por
ciento del precio de la cabida real.
En este último caso, el comprador está obligado a aumentar
proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hcts. a
$1.000 c/u, pero se entregaron 103 hcts (cabida real); extensión
sobrante==> 3 hcts, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento del
valor de la cabida real es de $10.300.
En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es inferior al
10 por ciento del precio de la cabida real y, por consiguiente, el
comprador va a estar obligado a aumentar el precio
proporcionalmente a las 3 hcts que recibió en exceso.
En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de
un 10 por ciento del precio de la cabida real, el comprador tiene
un derecho de opción:
 aumentar proporcionalmente el precio,
 desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirán
los perjuicio según las reglas generales, ejemplo: se
venden 100 hcts a $1000 c/u, pero en realidad se
entregan 130 hcts (cabida real). En consecuencia, la
extensión sobrante de 30 hcts por un valor de $30.000
y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de
$13.000. En este caso, el precio de las hcts dadas en
exceso es superior al 10 por ciento del precio de la
cabida real (que es de $130.000).
En síntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede
oscilar la distinción entre la cabida real y la cabida declarada,
margen que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10 por
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ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido
por parte del acreedor y el comprador va a poder, ejerciendo su
derecho de opción, demandar la resolución del contrato.
Venta como especie o cuerpo cierto.
La otra forma en que puede venderse un predio rústico y que
constituye la regla general, es como especie o cuerpo cierto. Se
produce esta forma de venta siempre que en el contrato de
compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando
expresándose ésta se declara que no va a alterar el precio, aun
cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada
(art.1831 inc.final).
La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en
dos formas:
1.- Sin señalamiento de linderos,
Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a
poder reclamar, cualquiera que sea la extensión o superficie que
se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la
obligación del vendedor (art.1833 inc.1).
2.- Con señalamiento de linderos.
Esta es la forma usual de venta de un predio rústico como
especie o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor está obligado
a entregar toda la extensión o superficie comprendida en los
deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma
regla del art.1833 inc.2, es decir, habrá que ver si el precio de la
extensión que falta excede o no de un 10 por ciento del precio de
la superficie comprendida en los linderos.
Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio.
Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja del precio o
desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirán los
perjuicios según las reglas generales). Lo anterior se desprende
de lo dispuesto en el inc.2 del art.1833.
Plazo de prescripción de estas acciones :
Sea que la venta del predio rústico se haga en relación con la
cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas en
los arts,1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 año, contado
desde la entrega (art.1834).
Se ha discutido a qué entrega se refiere el art.1834: a la entrega
material o a la entrega legal (que se efectúa mediante la
correspondiente inscripción del título en el Registro
Conservatorio)
Los tribunales han entendido que este plazo de un año se cuenta
desde la entrega real o material, porque solamente allí el
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comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o
superficie que se le ha entregado.
Esta prescripción, por tener un carácter especial, no se
suspende.
Aplicación de los arts.1832 y 1833 a las ventas de las
universalidades de derecho :
De conformidad al art.1835 "las reglas dadas en los artículos
referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o
mercaderías". Así por ejemplo: si se vende una biblioteca y al
entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar
las reglas de los arts.1832 y 1833, de acuerdo con el contenido
de las estipulaciones contractuales.
Los arts.1832 y 1833 y la lesión enorme:
Tratándose de inmuebles la aplicación de esta regla sobre la
venta en relación a la cabida de los artículos referido, no excluye
la aplicación de las normas sobre la lesión enorme, cuando ella
fuere procedente.
Gastos de la entrega:
Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa
vendida al comprador son de cargo del vendedor, a menos que
en el contrato se haya estipulado otra cosa (arts.1806 y 1805).
Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple
de la obligación de entregar:
Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligación de
entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien, que
la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustándose a lo
estrictamente estipulado.
Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no
se puede dejar sin efecto por la voluntad de una de las partes,
este incumplimiento por parte del vendedor no produce por sí
solo la extinción del contrato de compraventa. Muy por el
contrario, el contrato de compraventa subsiste plenamente
quedando entregado a la voluntad del comprador el hacerlo
subsistir o ponerle fin.
En el hecho, esta inejecución del contrato produce como
consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir entre
dos acciones que tienen objetivos distintos:
1. - Una acción que persigue la entrega de la cosa, es decir, el
cumplimiento de la obligación del vendedor.
2. - Otra, que persigue la resolución del contrato, esto es, poner
término al contrato de compraventa.
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Estas dos acciones se encuentran establecidas en el art.1826
inc.2, norma que no hace otra cosa que repetir lo establecido en
el art.1489.
Pero, aquí se nos plantea el problema de establecer cuándo se
entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su
obligación de entregar la cosa vendida. Hemos señalado que la
obligación del vendedor comprende la entrega de la cosa en el
lugar y tiempo convenido, con todos sus frutos y accesorios. En
otras palabras, esta obligación, además de la entrega
propiamente tal comprende un conjunto de varias otras cosas,
las cuales, consideradas globalmente, forman la obligación de
entregar. Por ello y, considerando que los arts.1826 inc.2 y 1489
establecen que él podrá ejercer cualquiera de las dos acciones
mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligación
de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera
de aquellas partes que conforma la obligación de entregar, da
derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la
resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de
perjuicios.
Además, reafirma esta opinión el hecho de que el art.1489
establece que "...lo pactado"; y lo pactado en el caso de la
compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en sí misma
como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo
convenido. Por consiguiente, el incumplimiento por el vendedor
de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la
posibilidad de ejercer cualquiera de las dos acciones
mencionadas.
Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en
caso de que el vendedor no cumpla su obligación de entregar, es
necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes
condiciones o requisitos:
1. - Que el deudor (vendedor) esté constituido en mora
de entregar.
2. - Que la mora sea imputable a hecho o culpa del
vendedor.
3. - Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que
se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un
plazo para efectuar dicho pago.
Si no concurre este último requisito, ante la demanda del
comprador el vendedor podrá oponer la excepción contemplada
en el art.1552 (que contempla el principio de que la mora purga
la mora).
Derecho de retención. La ley le confiere al vendedor un derecho
de retención, porque puede suceder que se celebre un contrato
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de compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar el
precio de inmediato y, una vez celebrado el contrato de
compraventa, se produzca una disminución de la fortuna del
comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del
precio. En este caso, el vendedor no está obligado a entregar la
cosa, aun cuando se haya estipulado un plazo para el pago del
precio, mientras no se pague el precio o se le asegure
convenientemente su pago (art.1826 inc.final).
B.- Obligación del vendedor de saneamiento de la cosa vendida :
Esta obligación se funda en el razonamiento lógico en orden a
que si alguien compra una cosa es para que ésta le sea útil, esto
es, para poder usarla según su naturaleza; y para poseerla con
tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesión.
En el fondo, esta obligación consiste en garantizar al comprador
una posesión pacífica y tranquila de la cosa que se vende y una
posesión útil.
Que la posesión sea pacífica y tranquila, significa que el
comprador no debe ver perturbada su posesión con las acciones
que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para
privarle de esa cosa.
Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios
ocultos que imposibiliten su uso por el comprador.
Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el
art.1837, al establecer que la obligación de saneamiento
comprende dos objetos:
1. - Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de
la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la
evicción".
2. - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que
configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".
 El saneamiento de la evicción :
Consiste en la obligación del vendedor de garantizar al
comprador la posesión pacífica de la cosa, esto es, una posesión
que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razón es
que se denomina también "obligación de garantía".
Cuándo entra a jugar esta obligación: cuando el comprador es
perturbado en su posesión por terceros que pretenden derechos
sobre la cosa vendida.
El art.1838 señala que hay evicción de la cosa comprada,
cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial.
Caracteres de la obligación de saneamiento de la evicción :
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a) Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa
(art.1444 y 1839). Lo es porque se entiende incorporada en el
contrato sin necesidad de una cláusula especial.
b) El vendedor no puede ejercer las acciones que se traducirían
en una perturbación o extinción de la posesión pacífica de la
cosa. Hay diversas disposiciones en el CC, como el art.1837,
1845 y 1849, de los cuales se desprende que es inconciliable
esta obligación de garantía con el ejercicio de la acción
reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al
comprador en su posesión pacífica de la cosa. Lo que sucede
es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae
la obligación de proteger o amparar al comprador frente a
pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor
razón el propio vendedor está obligado a no atacarlo en su
dominio y posesión pacífica de la cosa. La misma obligación
pesaría sobre los herederos del vendedor.
c) La obligación del vendedor de proteger o amparar al
comprador es patrimonial y, por este hecho, la obligación se
transmite a los herederos del vendedor y la acción a los
herederos del comprador.
Pero, para que haya evicción deben concurrir ciertos requisitos
que se desprenden de los arts.1838 y 1839:
1. - Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.
2. - Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta.
3. - Que la privación del todo o parte de la cosa sea por
sentencia judicial.
1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la
cosa. Se entenderá que esto sucede, no solo cuando
se quita el todo o una parte de la cosa que le fue
vendida, sino que también cuando por sentencia
judicial se declara en favor de un tercero la
existencia de un derecho anterior sobre la cosa que
limite de cualquier modo el dominio del comprador
de la cosa. Así, habrá privación total cuando se
vende una cosa y después el verdadero dueño de
ella ejerce la acción reivindicatoria contra el
comprador para privarlo de la cosa vendida y, se
ordena la restitución de la cosa a su verdadero
dueño. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la
acción de desposeimiento en contra del comprador y
en virtud de ella se priva al comprador de la cosa
que él compró.
Hay privación de parte de la cosa cuando se declara
en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa
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limitativo del derecho de dominio, como cuando se
establece que un tercero tiene un derecho de
usufructo sobre la cosa o la existencia de la
propiedad fiduciaria.
2.- La evicción tiene que originarse en una causa anterior
al contrato de compraventa. Este requisito está
contemplado en el art.1839 y se ajusta claramente a
la lógica y equidad, pues no sería lógico ni justo
hacer responsable al vendedor por hechos que se
han producido con posterioridad a la venta y en los
cuales a éste no ha cabido participación alguna. El
vendedor solamente podrá responder por las cosas
que hubieren sucedido con anterioridad al contrato
de compraventa y en los cuales él tuvo participación.
3.- Que la privación del todo o parte de la cosa sea por
sentencia judicial. Esto es precisamente lo que
caracteriza a la evicción. Si la privación del todo o
parte de la cosa no se hace por sentencia judicial, no
hay evicción, es decir, si alguien arrebata o quita
materialmente la cosa al comprador, éste va a poder
ejercer la acciones que la ley le confiere a ese
respecto: acción posesoria o reivindicatoria según
sea procedente. Pero no va a haber lugar a la
evicción, porque ésta requiere de sentencia judicial.
Es decir, para que haya evicción es necesario que un
tercero inicie un juicio en contra del comprador y, aún
más, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra
del comprador, que lo condene a entregar la cosa al
demandante o a reconocer en su favor un derecho
real limitativo del dominio.
Etapas que comprende el saneamiento de la evicción :
Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:
1. - Consiste en la obligación del vendedor de acudir en auxilio
del comprador para defenderlo en el juicio que se ha iniciado
en su contra.
2. - Una vez producida la evicción, es decir, después que el
comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa
vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las
indemnizaciones que correspondan.
Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la
evicción son diferentes en cuanto a su naturaleza y se
encuentran claramente separadas una de la otra, sucediéndose
en el tiempo en el mismo orden indicado.
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La primera de ellas, esto es, la obligación de amparo judicial, es
una obligación de hacer, entendiéndose por tal aquella que
consiste en la ejecución de un hecho, que en este caso sería:
amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado.
Es por esta razón que el art.1840 nos señala que la obligación de
saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor
fallece, puede exigirse el cumplimiento de la obligación de hacer
a cualquiera de sus herederos.
La segunda obligación que comprende el saneamiento de la
evicción, esto es, la de indemnizar, es una obligación de dar y,
como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De este
modo, en caso de fallecimiento de éste, puede exigirse dicha
obligación a prorrata de las cuotas que correspondan a los
herederos (art.1840 inc.2).
Análisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la
evicción:
1. - La obligación de amparo judicial. Si por un tercero que
pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una
acción en contra del comprador (como la reivindicatoria, por
ejemplo), puede suceder y, normalmente así será, que el
vendedor no tuviere conocimiento de las pretensiones de ese
tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de
evicción al vendedor por medio de un procedimiento especial
establecido en el CPC (arts.584 y sgtes.). Esta obligación de
citar al vendedor está contemplada en el art.1843.
La citación de evicción tiene que hacerse por el comprador al
vendedor antes de contestar la demanda. El efectuar esta
citación es de suma importancia, ya que si el comprador no lo
hace, el vendedor no va a ser responsable de la evicción. Por lo
demás, es lógico que así sea, porque si el vendedor no es citado
de evicción no toma conocimiento de las pretensiones del
tercero.
Citado de evicción, el vendedor puede adoptar dos actitudes:
 No comparece al juicio,
 Comparece al juicio.
Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:
 Si el vendedor citado legalmente de evicción no comparece en
juicio, es obligado al saneamiento de la evicción. Ello, porque
de su parte ha habido negligencia (art.1843 inc.3).
Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al
vendedor, éste no va a responder de la evicción en aquel caso
en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una
excepción que le favorecía (art.1843 inc.3).
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 Si el vendedor citado legalmente de evicción comparece en
juicio, puede adoptar dos actitudes:
a) Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la
conclusión que el tercero va a ganar el litigio, en ese
caso puede allanarse a la evicción, pagando al
comprador el precio y la correspondiente
indemnización (art.1845).
Pero, puede suceder que el comprador desee continuar
adelante con el juicio, lo cual puede hacer
perfectamente, pues es un derecho que le
corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el
litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de
las costas del juicio ni el valor de los frutos con que
hubo de satisfacer al tercero (art.1845).
b) Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor
llega a la conclusión que las pretensiones del tercero
carecen de fundamento, en ese caso, asume la
defensa del demandado. En este evento, la relación
procesal se va a mantener entre el tercero y el
vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones
en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el
comprador de ser parte principal en el proceso,
pudiendo intervenir, eso sí, como coadyuvante en
defensa de los derechos que le pertenecen (art.1844).
Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y,
de lo cual pueden resultar dos situaciones:
I. - El vendedor gana el litigio: esto significa que la
acción intentada por el tercero no prosperó. En tal
caso, de conformidad al art.1855, el vendedor no tiene
ninguna responsabilidad: no será obligado a la
indemnización de los perjuicios que la demanda
hubiere causado al comprador (es decir, el comprador
no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del
litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable a
hecho o culpa del vendedor).
II. - El vendedor pierde el litigio: termina aquí la primera
etapa de la obligación de saneamiento de la evicción,
es decir, finaliza la obligación de defender al
comprador y surge la obligación que pesa sobre el
vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De
manera entonces que esta segunda obligación nace
una vez evicta la cosa por sentencia judicial.
Qué comprende esta obligación de indemnizar (art.1847):
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Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor está obligado a aumento de valor en los arts.1849 y 1850, distinguiendo las
5 prestaciones en favor del comprador, las que comprenden la siguientes situaciones:
totalidad del saneamiento de la evicción y que son las siguientes: a) Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a
1. - La restitución del precio: el vendedor tiene que devolver mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos
íntegramente el precio recibido al comprador, aun cuando la de esa indemnización hay que distinguir:
cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la  Si estaba de buena fe, esto es, si desconocía
venta y la evicción (art.1847 N.1). las causas de la evicción al momento de la
Pero, como esto podría traducirse en un enriquecimiento sin venta, está obligado a indemnizar las mejoras
causa para el comprador, la ley establece que si ha habido necesarias o útiles que hubiera efectuado el
deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un comprador, pero sólo en caso que dichas
beneficio para el comprador, tiene que rebajarse mejoras no le hayan sido pagadas por el
proporcionalmente el precio (art.1848). tercero que intentó la acción, ya que puede
2.- La indemnización de las costas legales del contrato de venta suceder que el tercero demandante haya sido
que hubieren sido satisfechas por el comprador: esta condenado al pago de esas mejoras por
indemnización entonces no comprende cualquier gasto en que concepto de prestaciones mutuas (art.1849).
haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha  Si estaba de mala fe, esto es, conocía las
tenido que incurrir para el perfeccionamiento de la venta, causas de la evicción al celebrarse la
como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por compraventa, tiene que indemnizar al
consiguiente, no quedan comprendidos los gastos comprador todo aumento de valor que haya
convencionales. experimentado la cosa por concepto de
3.- La indemnización del valor de los frutos, que el comprador mejoras, incluido aun el reembolso de las
hubiere sido obligado a restituir al dueño (al tercero que mejoras voluptuarias (art.1849 inc.2).
obtuvo en el juicio). b) Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a
Pero esta obligación tiene una limitación: el vendedor no debe causas naturales, o al transcurso del tiempo, también
el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando debemos distinguir para los efectos de su
habiendo allanado a la demanda, el comprador decida indemnización:
continuar adelante con el juicio (art.1845). Es lógico que en  si el vendedor estaba de buena fe, tiene que
este caso no se responda porque el juicio se siguió en contra pagar al comprador el aumento que ha
de su opinión. experimentado la cosa, pero con la siguiente
4.- Indemnización de las costas del juicio: esta obligación limitación: no se abonará en lo que excediere
también tiene una limitación, que es la misma que en el caso la cuarta parte del precio de venta (art.1850).
anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si  si el vendedor estaba de mala fe tiene que
estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidió seguir
indemnizar todo aumento que experimente la
adelante con el litigio.
cosa por causas naturales o por el transcurso
5.- La indemnización del aumento del valor que la cosa evicta
del tiempo, sin limitación alguna (art.1850).
haya tomado en poder del comprador, aun por causas
Todo lo señalado anteriormente es aplicable a las ventas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.
voluntarias, porque tratándose de las ventas forzosas, de
Es lógico que este aumento de valor se indemnice, porque
acuerdo al art.1847, el vendedor debe una sola prestación: el
corresponde a un interés económico que se ha incorporado al
precio. Ello es así porque este contrato le ha sido impuesto al
patrimonio del comprador y, además, por que la evicción priva
vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad
al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta
no ha concurrido a la celebración del contrato y, por ello, no
indemnización se rige por reglas distintas, según cual sea la
puede imputarse la evicción a su culpa (art.1851).
causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador
Evicción parcial:
reglamentó minuciosamente la forma de indemnizar este
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Como su nombre lo indica, es la privación que sufre el
comprador de parte de la cosa que compró en virtud de una
sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de
compraventa.
Consecuencias de la evicción parcial:
Hay que establecer:
1. - La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse
si la parte evicta fue o no determinante en la celebración del
contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando
ella, el comprador no habría celebrado el contrato de
compraventa, en ese caso, éste tiene un derecho de opción:
 puede pedir la resolución del contrato de compraventa
con indemnización de perjuicio (art.1852 inc.final y
1853).
 puede pedir el saneamiento de la evicción parcial
(art.1854).
Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el
comprador habría celebrado el contrato de todas maneras, en
ese caso, éste sólo tiene derecho a pedir el saneamiento de la
evicción parcial y nada más (art.1854).
El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el
determinar si fue o no relevante en la celebración de la
compraventa, es una situación de hecho.
2.- Quién es el sujeto pasivo de la evicción: es importante
establecerlo porque éste no es solo el inmediato vendedor de
comprador que posee la cosa evicta, sino que también los
antecesores de él en el dominio (art.1841).
Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción:
1. - Prescripción: la obligación del vendedor de amparar
judicialmente a su comprador es imprescriptible. La
prescripción que el legislador establece en esta materia se
refiere a la obligación de saneamiento de la evicción, pero
sólo después que ésta se ha producido, es decir, una vez que
se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o
parte de la cosa.
En otras palabras, la prescripción sólo dice relación con la
obligación de pagar el precio y las indemnizaciones a que se
refiere el art.1847.
 Prescripción de la obligación de restituir el precio:
prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir,
3 o 5 años, según se trate de acción ejecutiva u
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ordinaria (art.2515). Para ver desde cuándo se cuenta
el plazo, hay que distinguir:
a) - si hay sentencia que privó al comprador de
todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la
fecha de esta sentencia que produce la
evicción (art.1856 inc.2).
b) - si no hay sentencia, porque el comprador
restituyó la cosa al tercero por haberse
allanado el vendedor a la demanda de éste, el
plazo corre desde la restitución de la cosa
(art.1856 inc.2).
 Prescripción de la obligación de pagar las restantes
indemnizaciones: prescribe en 4 años contados en la
misma forma señalada anteriormente.
2.- Renuncia. El comprador puede renunciar a la acción de
saneamiento por evicción porque ella mira a su solo interés y
ésta es un elemento de la naturaleza del contrato de
compraventa.
Esta renuncia tiene los siguientes alcances:
 el vendedor, aun cuando el comprador haya
renunciado a la acción de saneamiento, tiene que
restituir el precio, porque si no fuere así, habría un
enriquecimiento sin causa (art.1852). Pero, hay casos
en que el vendedor ni siquiera tiene la obligación de
restituir el precio:
a) Cuando el comprador compró la cosa a
sabiendas de que era ajena (art.1852 inc.3).
b) Cuando el comprador tomó sobre sí el riesgo
de la evicción, especificándolo (art.1852 inc.3).
La razón de esto es que en estas dos situaciones el contrato de
compraventa pasa a tener el carácter de aleatorio para el
comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando
los riesgos que presenta la evicción, por lo que cabe concluir que
va a ser menor que el que se habría convenido de no
presentarse dicha situación.
3.- Extinción por otras causas legales:
a) cuando el tercero que demanda y el comprador someten el
asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el árbitro
falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero
demandante (art.1846 nº1).
El fundamento de esto radica en que se está procurando por
este medio evitar la colisión entre el comprador y el tercero
para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que
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el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligación de
saneamiento.
b)Si el comprador perdió la posesión por su culpa y, de ello se ha
seguido la evicción (art.1846 n.2).
c)Cuando el comprador no citó de evicción al vendedor (art.1843
inc.3).
d)Cuando citado el vendedor de evicción, este no comparece,
pero el comprador pierde el juicio por no haberse hecho valer
una excepción o defensa que la pertenecía (art.1843 inc.3).
 Saneamiento de los vicios redhibitorios :
Este es el otro aspecto que comprende la obligación de
saneamiento que pesa sobre el vendedor. La obligación de
saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad
garantizar al comprador la posesión útil de la cosa en el sentido
de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su beneficio.
Esta posesión útil de la cosa va a desaparecer cuando se
presenta algún vicio oculto o redhibitorio.
El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores
señalan que "vicio redhibitorio es un defecto inherente a la cosa,
que existía al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que
impide total o parcialmente el uso natural de la cosa"
. b) cuando el comprador por su profesión u oficio ha
Vicios redhibitorios y error sustancial :
No debe incurrirse en equivocación de confundirlos. Error
sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial
de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este
último, hay un defecto o una imperfección inherente a la cosa en
sí misma y que tiene como consecuencia el hacerla inútil para su
uso natural (se trata, por consiguiente, de una situación objetiva).
En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado
concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad
esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones
inherentes (se trata de una situación de carácter subjetivo).
Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (art.1858):
1.- que el vicio haya existido al tiempo de la celebración del
contrato.
2.- que el vicio sea grave,
3.- que el vicio sea oculto.
1. - Que el vicio haya existido a la celebración del contrato: es
un requisito totalmente lógico, porque sólo de estos vicios
puede hacerse responsable al vendedor, ya que después del
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contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su
poder y, por consiguiente, ha salido de su cuidado.
Para que se configure este requisito no es necesario que el
vicio haya existido en toda su extensión magnitud o gravedad
al momento de la celebración del contrato, sino que basta que
exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con
posterioridad.
2.- Que el vicio sea grave: lo es cuando el defecto es de tal
naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la cosa.
Se trata aquí de una cuestión de hecho que el juez va a tener
que resolver en cada caso.
El N.2 del art.1858 da una pauta que puede servir al juez para
establecer si hay o no gravedad en el vicio: ello, según si
puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio,
hubiere o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un
precio menor.
3.- Que el vicio sea oculto: lo es cuando el comprador lo ignora
por no habérselo manifestado el vendedor.
Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante
el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes:
a) cuando ha habido negligencia del comprador para
conocer el vicio (art.1858 n.3).
podido fácilmente conocer el vicio (art.1858 n.3),
ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.
Cláusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son :
El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato
den a un vicio el carácter de redhibitorio, aun cuando éste no lo
sea naturalmente. El art.1863 dice que "las partes pueden por el
contrato...", luego el carácter redhibitorio que pueda atribuírsele
a un vicio se hace sólo en el contrato, no en una convención
posterior.
Efectos de los vicios redhibitorios :
Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el
comprador ante un vicio de esta naturaleza y que se traducen en
dos acciones que el comprador puede intentar en contra del
vendedor:
1.- La acción redhibitoria,
2.- La acción estimatoria o cuanti minoris.
El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley
le confiere al comprador (art.1860).
1. - La acción redhibitoria: es aquella por la cual el comprador
puede solicitar la resolución de la venta (art.1857).
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2. - La acción estimatoria o cuanti minoris: es la que la ley
confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja
proporcional del precio. En este caso, a diferencia del
anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se
produce una rebaja proporcional en el precio (art.1857).
La regla general es que el comprador tiene un derecho de opción
entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla tiene
excepciones, es decir, hay casos en que el comprador está
privado de este derecho de opción, pudiendo solamente ejercer
la acción estimatoria. Estos casos son los siguientes:
a) Cuando los vicios no son graves (art.1868).
b) Cuando la cosa perece después de celebrado el
contrato de compraventa, encontrándose en poder del
comprador y por culpa de éste (art.1862 inc.1). Pero,
si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma,
subsiste el derecho de opción para el comprador
(art.1862 inc.2).
El legislador ha considerado también la situación del vendedor
que sabía del vicio redhibitorio y guardó silencio al respecto (no
lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda
obligado no solo a la restitución de la cosa o a la rebaja del
precio, sino que también debe indemnizar perjuicios en favor del
comprador (art.1861).
Tratándose de las ventas forzadas, el legislador da una regla
especial en el art.1865, señalando que la acción redhibitoria no
tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera
declarado a petición del comprador.
Extinción de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios :
1. - Por renuncia: esta acción puede renunciarse porque la
obligación de saneamiento es un elemento de la naturaleza
del contrato. Pero, la renuncia de la acción de saneamiento
de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos
cuando esos vicios le eran conocidos y él no se lo manifestó
al comprador (art.1859).
2. - Por prescripción: a este respecto debemos distinguir si se
trata de bienes muebles o inmuebles. Respecto de los bienes
muebles la acción redhibitoria prescribe en el plazo de 6
meses. Respecto de los inmuebles, en un año.
En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos
plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los
contratantes. Se presenta aquí una distinción con el plazo de
prescripción del pacto comisorio en materia de compraventa por
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no pago del precio al tiempo convenido, pues en este caso la ley
fija un plazo máximo de prescripción y las partes sólo pueden
fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripción de la
acción redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa".
Por su parte, la acción estimatoria prescribe en el plazo de un
año para los muebles y 18 meses para los inmuebles (art.1869).
Este plazo también se cuenta desde la entrega real. El art.1869
nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos
tratándose de la acción estimatoria. Sin embargo, Alessandri
sostiene que también tratándose de esta acción las partes
pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta
facultad podría darse la situación que la acción estimatoria
prescribiría antes de la acción redhibitoria en el caso de que las
partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere,
hubieran ampliado el plazo de prescripción de esta última.
El legislador ha establecido una norma especial para el cómputo
del plazo de prescripción de la acción estimatoria para el caso
en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante
(art.1870).
2.- Obligaciones del Comprador:
1) - Recibir la cosa comprada,
2) - Pagar el precio.
Estas obligaciones están establecidas en los arts.1793, 1827 y
1871. La principal de estas obligaciones es la de pagar el precio,
señalándolo así expresamente el legislador en el art.1871.
1.- Obligación del comprador de recibir la cosa comprada :
Está establecida en el art.1827, que señala que si el comprador
se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que
pagarle al vendedor los gastos de alquiles de los almacenes,
graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Además,
establece el legislador que cesa la responsabilidad del vendedor
por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o
culpa grave. Esta obligación del comprador de recibir la cosa que
el compró no es más que la lógica consecuencia de la obligación
del vendedor de entregar la cosa vendida. Qué sucede si el
vendedor se niega a recibir la cosa comprada por él:
1) El vendedor puede pagar por consignación (arts.1598
y sgtes.).
2) El vendedor podrá pedir la resolución o el
cumplimiento del contrato por incumplimiento de la
obligación del vendedor de recibir la cosa comprada
(art.1489).
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2.- Obligación de pagar el precio:
Esta es la principal obligación del comprador (art.1871). Es un
requisito de la esencia del contrato de compraventa. En lo que
dice relación con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que
estarse a lo estipulado por las partes.
De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un
plazo o una condición, habría que atenerse a ese plazo o
condición. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas
generales indicadas en el art.1872. Sobre esto hay que tener
presente que el pago del precio no puede hacerse por
parcialidades (art.1591). Si de parte del vendedor hay resistencia
de recibir el pago, se puede pagar por consignación.
La ley confiere al comprador un derecho de retención del precio,
que se traduce en que la obligación de pagar el precio por el
comprador se suspende cuando éste deposita el precio en el
tribunal con la aprobación del juez, a causa de haberse
perturbado su posesión de la cosa o de existir acciones reales
sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aquí no de un
pago por consignación, sino de un depósito en el tribunal, lo que
es una retención judicial del precio que dura hasta que el
vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas
del juicio (art.1872 inc.2). Así por ejemplo, se ha resuelto que si
se trata de la compraventa de un inmueble y un tercero obtiene
una medida precautoria consistente en la prohibición de gravar o
enajenar el inmueble (lo cual se traduce en la prohibición de
hacer la tradición del mismo), el comprador perfectamente va a
poder hacer valer este derecho de retención.
Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el
vendedor va a poder demandar a su arbitrio el pago del precio o
la resolución del contrato, en ambos casos, con indemnización
de perjuicios. Es decir, va a poder poner en acción la condición
resolutoria tácita contemplada en el art.1489 y que se encuentra
reiterada en materia de compraventa en el art.1873.
Consecuencia de la resolución de la compraventa :
En esta materia hay algunas reglas especiales:
1. - La regla general en materia de resolución es que producida
ésta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio
(tiempo que va entre la celebración del contrato y su
resolución art.1488). Pero el contrato de compraventa,
cuando la resolución se produce por el no pago del precio, el
comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea
totalmente cuando no ha pagado nada, o parcialmente en
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proporción a la parte no pagada, en caso de que haya habido
un pago parcial (art.1875).
2. - La regla general en materia de resolución es que tratándose
del pago de expensas y deterioros se presume la buena fe del
deudor resolutorio. Pero, tratándose del contrato de
compraventa, se presume legalmente la mala fe del
comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe
lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de él ha
sufrido un deterioro tan grande que le impide pagar el precio
(art.1875 inc.3). El hecho de que se presuma legalmente la
mala fe del comprador significa que si éste no puede
comprobar lo contrario en los términos del art.1875 inc.3, se
le van a reembolsar solamente las expensas necesarias que
hubiere hecho, pero no las útiles ni las voluptuarias, pudiendo
en este caso, sí llevarse las materiales, siempre que
concurran los requisitos de los arts.910 y 911.
3. - Si hubiese habido arras, la resolución del contrato de
compraventa por no pago del precio faculta al vendedor para
retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si
las hubiera dado (art.1875).
4. - En el art.1876 inc.1 se señala que la resolución por el no
pago del precio, respecto a los efectos que produce en
relación con los terceros poseedores, se rige por los arts.1490
y 1491. Este inc.1 del art.1876 es totalmente inoficioso,
porque aún cuando nada hubiere dicho, de todos modos se
hubieran aplicado los artículos señalados. Pero, tiene
importancia el art.1876 por lo dispuesto en su inc.2, ya que
establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una
inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la
escritura se dice que se pagó el precio, ya que en tal caso se
admiten solamente dos pruebas en contrario:
 la de la nulidad de la escritura,
 la de la falsificación de la escritura.
Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que
entre las partes podrá probarse que no hubo pago del precio de
la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y
las únicas limitaciones que pudieran existir aquí son las de la
testimonial de acuerdo con el valor de la cosa (art.1708 y 1709).
Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante
haberse pagado, se va a poder pedir la resolución del contrato o
que se declare simulado.
Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa.
Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa,
podemos indicar.
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1.- El Pacto Comisorio (art. 1877 y sgtes.).
2.- El Pacto de Retroventa (art. 1881 y sgtes.).
3.- El Pacto de Retracto (art. 1886).
4.- Otros Pactos (art.1887).
Pacto Comisorio :
Es necesario hacer distinciones entre:
a) Doctrina
b) Derecho positivo.
a) En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es
"La estipulación que hacen las partes de que el contrato se
resolverá, si uno de ellos no cumple su obligación". Es decir,
el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la
estipulación expresa de la condición resolutoria tácita.
El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad, lo cual es
importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales,
toda vez que la condición resolutoria solamente procede en los
contratos bilaterales.
b)En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto
comisorio está definido y tratado en el contrato de
compraventa en relación con la obligación del comprador de
pagar el precio (art.1877). Luego, en estricto derecho, el
pacto comisorio se aplica solamente en la compraventa y
respecto de la obligación de pagar el precio. De no ser así, no
podría hablarse de pacto comisorio, y los tribunales en ciertos
casos así lo han entendido, hablando no de pacto comisorio
sino que de "condición resolutoria tácita expresada".
No obstante que ésta pareciera ser la doctrina correcta, se
acostumbra a denominar, como pacto comisorio, a la estipulación
expresa de la condición resolutoria tácita.
Para el análisis del pacto comisorio se debe distinguir :
1. - Pacto comisorio en el contrato de compraventa por
incumplimiento de la obligación de pagar el precio.
Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en
la estipulación de que si no se paga el precio se puede resolver
la compraventa, esto en cuanto al simple.
Es calificado, o con cláusula de resolución ipso facto en la
compraventa. No opera de pleno derecho sino que la
consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el
comprador para cumplir con su obligación, de pagar el precio, es
reducida, porque va a disponer de 24 horas contadas desde la
notificación judicial de la demanda.
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2.- Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por
incumplimiento de cualquiera otra obligación. Puede ser
simple o calificado.
Pacto de retroventa . Art.1881. y sgtes.
Concepto: " Es aquel por el cual el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al
comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulación lo que haya costado la compra".
Se trata entonces de una venta sujeta a una condición resolutoria
ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad del
acreedor (vendedor); luego, es válida.
En el fondo el pacto de retroventa es una caución, ya que el
comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se
le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se
hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el préstamo que se
le hizo al vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca,
se vende con pacto de retroventa.
Requisitos del Pacto de Retroventa.
1. - Tiene que estipularse al momento del contrato. El Art.1881,
nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de...", redacción ésta que nos está
indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la
celebración del contrato y no con posterioridad.
2. - Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que
pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla. En caso que
nada se diga a este respecto, ese precio será el mismo de la
compraventa.
3. - Debe señalarse un plazo dentro del cual el vendedor va a
poder recuperar la cosa que ha vendido (art.1885).
Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo,
porque ellas pueden estipular el plazo que deseen siempre que
no exceda de 4 años. Encontramos aquí una situación similar a
la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de
la obligación de pagar el precio de la compraventa por parte del
comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de
prescripción, siempre que no exceda de 4 años.
El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de
retroventa es si se trata de un plazo de prescripción o de
caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de
caducidad.
Efectos del pacto de retroventa.
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Aquí hay que distinguir algunas situaciones:
a. - Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la
cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo
ejercitar esta facultad.
En tal situación se consolida el derecho del comprador, es decir,
el comprador que tenía la calidad de dueño condicional pasa en
virtud de esta situación, a ser dueño puro y simple.
b.- Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida,
deberá ejercitar una acción judicial en contra del comprador
pidiendo la restitución de la cosa que vendió, debiendo, si
reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese
realizado en mejoras necesarias no teniendo responsabilidad
por las útiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que
indemnizar, el comprador al vendedor, los daños que se
hubieren originado por su hecho o culpa.(Art.1883.).
c.- Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera
presentarse dice relación con los terceros que pudiera haber
obtenido algún derecho sobre la cosa. La ley nos dice que
respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los
Arts.1490 y 1491.(1882).
Pacto de retracto.
Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condición
resolutoria que consiste en que, si dentro de cierto plazo, que no
puede pasar de un año, se presenta un tercero como comprador
ofreciendo un mejor precio que el que se estipuló en la
compraventa, se va a producir la resolución de ésta, a menos
que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos
términos".
Una vez producida la resolución en virtud del pacto de retracto,
se aplican a éste, las mismas reglas aplicables al pacto de
retroventa.
Otros pactos accesorios .
De conformidad a lo dispuesto en el Art.1887, pueden agregarse
al contrato de compraventa cualesquiera otros pactos
accesorios, siempre que sean lícitos.
Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales
de los contratos.
La rescisión de la venta por lesión enorme. .
La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesión
como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por objeto el
otorgar estabilidad a los contratos.
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Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta
como vicio la lesión enorme, siendo uno de ellos el contrato de
compraventa de bienes raíces.(Arts.1888 y 1891).
La lesión enorme en la compraventa consiste en: "Desproporción
grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de
la cosa vendida".
En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las
prestaciones de las partes, lo que se traduce en que una de las
partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra,
sufriendo esta última un perjuicio por la diferencia de valores.
Es justamente para proteger a las partes de esta situación, y
frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la
ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en
la compraventa la lesión enorme. Aún más, le da el carácter de
irrenunciable.
Requisitos para que opere.
1.- Que la lesión sea enorme en los términos del Art.1889.
La lesión debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le
interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las
prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de
utilidad y de pérdida, pero ese margen necesariamente debe
tener un límite. Es por esto que cuando reviste cierta gravedad,
esto es, cuando adquiere el carácter de enorme, el legislador
autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que
la lesión puede ser invocada por ambas partes, a saber:
a) Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida.
b) Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del que paga por
ella.
La regla del Art.1889, parte de una misma base para el
comprador y para el vendedor: La lesión resulta de la
comparación del verdadero precio de la cosa con el precio que
efectivamente se paga por ella.
El problema es aquí establecer Cuál es el Justo Precio?
El Art.1889 inc.2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del
contrato, siendo así, en el evento que se celebre un contrato de
promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio
se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa
CS.
2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión
enorme.
No toda compraventa puede rescindirse por lesión enorme, sino
que solamente la de Inmuebles, quedando así nuevamente el
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trato más preferente y resguardado que el legislador da a los
inmuebles por sobre los muebles.
El que la lesión enorme se admita sólo sobre los inmuebles tiene
además como razón, la de que los muebles cambian de valor con
mayor facilidad. Pero tratándose de Inmuebles, hay que tener
presente que la lesión enorme no se aplica a la venta de éstos
cuando ella se hace por el Ministerio de la Justicia (art.1891). La
razón es que en esas ventas hay una intervención del poder
judicial y además porque el precio se determina en pública
subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesión o abuso
por parte del comprador.
Efectos que produce la lesión enorme.
La parte que sufre los efectos de la lesión, sólo puede accionar
en contra de la contraparte pidiendo la rescisión de la venta. Es
decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones
mutuas como ocurre para el caso de la nulidad.
En cambio, el culpable de la lesión puede solicitar que se le
rebaje el precio o bien se le complete éste (según sea
comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer
subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la
diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la
lesión. Y aún más, este derecho puede ejercitarlo sólo una vez
que se ha dictado la sentencia que declara la rescisión.
(art.1890 inc.1).
Declarada la rescisión de la venta por lesión enorme por
sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesión
(culpable), tiene un derecho opcional:
a. - Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va
a subsistir el contrato, y debemos distinguir A quién es
imputable la lesión?
 Imputable al comprador: Este completa el precio
pagando la diferencia. Para establecer a cuanto
asciende la diferencia, ella debe permitir completar el
justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el
justo precio es de $1000. y el vendedor ha recibido
$400, el comprador debe completar $900, ya que ese
es el justo precio con deducción de la décima parte.
 Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el
exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que
pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta
el justo precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo
precio $1000, el comprador ha pagado $2500,
debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento
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lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe
restituir es de sólo $1400.
b.- Aceptar la rescisión enorme con todas sus consecuencias. Es
decir, se allana a ella, quedando así extinguido y sin efecto el
contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la
rescisión del mismo. Pero esta rescisión no es en realidad
una nulidad, sin embargo produce sus mismos efectos,
presentándose las siguientes diferencias:
 El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a
contar del día en que se notificó la demanda (art.1890
inc.2).
 Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por
la celebración del contrato (art.1890 inc.2).
 El comprador no está obligado a indemnizar los
deterioros de la cosa, salvo que se hubiere
aprovechado de ellos (art.1894).
 Los derechos reales con que el comprador haya
gravado la cosa antes de la rescisión, no caducan de
pleno derecho por la sola declaración de rescisión,
sino que el comprador va a tener que cancelar esos
gravámenes para devolver la cosa sin ellos al
vendedor (art.1895).
Extinción de la Acción Rescisoria.
1. - Por la destrucción de la cosa (art.1893). Esto es así, porque
producida la extinción de la cosa, ya no es posible su
restitución, y la restitución es el efecto propio de la rescisión
del contrato.
2. - Por la enajenación de la cosa (art.1893 inc.2). Si la cosa
vendida sale del patrimonio del comprador, no hay acción
rescisoria, siendo éste uno de los aspectos en que se
presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores (art.1689).
Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio
mayor al que él había pagado por la cosa, procede en su contra
una acción indemnizatoria, pero que no es acción rescisoria por
lesión enorme, Esta acción indemnizatoria, produce el efecto que
el comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un
límite, que es el justo precio de la cosa con deducción de un 10
por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le
pertenece lícitamente al comprador (art.1893 inc.2).
3.- Prescripción. Art.1896. La acción rescisoria por lesión
enorme, prescribe en 4 años contados desde la fecha del
contrato.
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3.- Contrato de permuta.
El legislador regla este contrato bajo el título " De La
Permutación", inmediatamente luego de la compraventa.
Por el contrato de Permuta, las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro (art.1897).
En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores
novedades ni problemas, porque prácticamente se rige por las
mismas normas que el contrato de compraventa:
1. - El Art.1898, dispone que el contrato de permuta por regla
general será consensual, salvo que la cosa permutada o
ambas sean bienes raíces o derechos hereditarios, en cuyo
caso se requiere escritura pública.
2. - Del Art.1899,se desprende que pueden permutarse las cosas
que pueden venderse.
3. - Del Art.1899.inc.2.se desprende que son hábiles para
celebrar el contrato de permuta las mismas personas que son
hábiles para celebrar el contrato de compraventa.
4. - El Art.1900, establece la regla general, cual es que las
disposiciones relativas a la compraventa son aplicables a la
permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta.
Cada permutante será considerado como vendedor de la cosa
que da.
De las cauciones.
Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que
este se traducía en que el deudor responde de su obligación con
la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema que aquí
puede plantearse es que puede producirse una disminución del
patrimonio del deudor, originando un daño a sus acreedores. Si
bien es cierto que existe la acción pauliana justamente para
situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción no
siempre es procedente, ya que si no se reúnen los requisitos del
art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que
tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde
la fecha del acto o contrato).
Había entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor
y evitar los posibles riesgos originados en la improcedencia de la
acción pauliana. Así el legislador, para asegurarse de todos
estos riesgos, estableció que el acreedor podría recurrir a las
cauciones las que se encuentran definidas en el Art.46.
Las cauciones admiten la siguiente clasificación :
1. - Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o
garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al
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cumplimiento de la obligación principal un bien determinado,
el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al
deudor o a un tercero.
Este tipo de caución, constituye un derecho real para el
acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas
cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada
persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como
caución es superior a la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
2.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para
el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crédito
en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.
4.- Contrato de hipoteca :
Concepto: (2407) La definición es bastante particular, porque
dice "es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que
no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".
Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué
es la hipoteca, sino que el legislador nos está dando una idea de
lo que se entiende por tal.
1. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual
establece ya una diferencia con la prenda.
2. - Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de
estar en poder del deudor, con lo cual está indicando otra
característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la
doctrina ha elaborado algunas definiciones:
Somarriva: es un derecho real que recae sobre un inmueble,
pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da
derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se
encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la
subasta".
La hipoteca reviste especial importancia por que es la caución a
que más se recurre, estimándose que ella es la que da más
garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de
destruir y, generalmente, no pierden valor.
En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco
exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para
prevenir eventuales riesgos de destrucción).
Características como derecho real:
1. - Es un derecho real (577).
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Pero, presenta una característica muy especial, que hace que
ella se diferencia de los demás: en los demás derechos reales es
una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la
cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen
mediante el uso o la tenencia de la cosa).
Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio
del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la
venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla
la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay
autores como Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario
tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan así
porque en éste no hay una relación directa entre el titular del
derecho y en la cosa en que éste recae, a diferencia de los de
primer grado en que tal relación existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre
la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que
este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de
persecución que le permite perseguir la finca hipotecada de
manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa
persona lo adquirió (2428).
2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418).
Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes
muebles, que son:
 la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de
registro.
 las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición
de este derecho se hace por la inscripción del título en el
Registro de Bienes Raíces (686).
Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el
acreedor es titular de dos derechos:
1) Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en
contra del deudor. De carácter mueble.
2) Un derecho accesorio, que es un derecho real e
inmueble: hipoteca.
En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el derecho
de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que
tomando como base esta característica y considerando que el
derecho principal es mueble, han estimado, por aplicación del
principio de lo accesorio, que la hipoteca también tendría
carácter mueble.
Pero, esa no es la opinión mayoritaria. Se sostiene que la
hipoteca mantiene su carácter de inmueble aun cuando la
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obligación principal sea mueble, afirmándose que la hipoteca
siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la
obligación principal.
3.- Es un derecho accesorio.
Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el
art.46. El que lo sea, importa por diversos aspectos:
a) la obligación principal tiene que ser válida, en caso
contrario, la hipoteca tampoco lo será.
b) con la hipoteca se puede garantizar toda clase de
obligaciones. Incluso más, se estima en la doctrina
que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas
en cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes
argumentos:
 la ley hace expresa alusión a ello en los
arts.2427 y 2431. Incluso, en esta última
disposición dice expresamente que la hipoteca
"puede limitarse a una suma determinada, con
tal que así se exprese inequívocamente". A
contrario sensu, esa disposición lleva a la
conclusión de se acepta que la obligación
pueda estar indeterminada en cuanto a su
monto, si no se expresa que se la limita a una
cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad
determinada recibe el nombre de "hipoteca de
máximo".
 Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza
que deben rendir los guardadores para entrar
en el desempeño de su cargo, puede ser
sustituida por la hipoteca, la cual debe
constituirse "con anterioridad" al ejercicio de
sus funciones. Pues bien, en este caso, la
hipoteca va a caucionar una obligación
indeterminada en cuanto a su monto, porque el
objeto de estas cauciones es garantizar el
buen desempeño del guardador en el ejercicio
de su cargo, y al comenzar éste a ejercer sus
funciones, no podemos saber cómo va a ser su
desempeño, pudiendo incluso darse la
situación que no resulte ninguna obligación
para el guardador, o bien, que efectivamente
surjan obligaciones para él como resultado de
su gestión. Siendo incierta la existencia de
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obligaciones, más incierto aún será saber su
monto.
En conclusión, aquí el legislador estaría
admitiendo constituir hipoteca para garantizar una
obligación posible.
 Se argumenta con el art.81 N.4 del
Reglamento del Conservador, que dice: "la
inscripción de la hipoteca contendrá la suma
determinada a que se extienda la hipoteca en
el caso de haberse limitado a determinada
cantidad".
Este es un requisito que sólo tiene aplicación
cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su
monto a determinada cantidad, por ende no
tendría aplicación este requisito cuando la
hipoteca es ilimitada.
No hay discusión en cuanto a que puedan
caucionarse "obligaciones indeterminadas en
cuanto a su monto". Pero, este mismo
razonamiento ha llevado a sostener que también
podría caucionarse con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto
es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento
los arts.2413 inc. final, 376 (que permite
caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y
455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca
para garantizar obligaciones indeterminadas en
cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos
enfrenta a otro problema cual es el siguiente:
 Validez de las cláusulas de garantía general hipotecaria.
Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se
traduce en establecer que todas las obligaciones presentes o
futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para
con el acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas que se
constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptándose en
principio su validez.
1.- No son válidas (Fernando Alessandri):
a) Hay que aplicar los principios generales del derechos por los
cuales el objeto de los actos jurídicos tiene que ser
determinado, y sucede que tratándose de estas cláusulas ello
no ocurre, por lo tanto, serían nulas.
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Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto esté
determinado "a lo menos en cuanto a su género", cosa que
tampoco sucede.
Esta argumentación adolece de un error, pues confunde el
objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca.
Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas
que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella
recae.
b)El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una
cantidad determinada, con tal que así se exprese
inequívocamente, de modo que podría entenderse que esa
cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma
disposición agrega que: "no se extenderá en ningún caso a
más del duplo del importe conocido presunto de la obligación
principal, aunque así se haya estipulado". Al prohibir dicha
extensión queda claro que es una ley prohibitiva.
c)De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripción
de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del
contrato a que accede, requisito este que no podría cumplir la
cláusula de garantía general hipotecaria, con lo cual quedaría
demostrada su improcedencia.
Este razonamiento es más aparente que real, porque el 2413
inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda
otorgarse antes o después del contrato a que acceda y, por ello,
la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que
hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el
contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o
coetáneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente
cuando se trata de un contrato futuro.
2.- Son válidas. (Somarriva, Meza Barros).
A) La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e
indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el
2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el
contrato a que accede.
B) Argumentan con el art.81 Nº4 del Reglamento.
C) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo
al derecho español.
D) El primero que hizo uso de esta cláusula era amigo de Bello y,
por ello, tiene que haber sabido que era válido aquello.
Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran
importancia porque gran parte de todo el crédito bancario opera
con este sistema, siendo también frecuente en materia de
créditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su
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ineficacia, se produciría el derrumbe del sistema financiero. Los
bancos recurren a este sistema por una razón de rapidez y
seguridad, pues esta cláusula garantiza obligaciones presentes y
futuras. Así, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez
que se pide un préstamo.
 Problema del art.2431: "Hipoteca de máxima".
Se le da tal nombre porque se faculta la "limitación de la
hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese
en forma inequívoca (condición).
Este artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
1. Para Somarriva: esta disposición da al deudor un derecho,
que consiste en poder solicitar la reducción de la hipoteca
cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal
suerte que si el acreedor no acepta esta reducción puede
recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la
limitación, es decir, puede hacerse por:
- como un acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviene el juez competente.
En este último caso, es necesario saber cuál es el procedimiento
a aplicar
Somarriva está por el procedimiento ordinario. Otros, por el
procedimiento sumario.
En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando
tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso; para garantizar
una obligación de poca monta; y especialmente cuando su deseo
es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.
El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podrá limitarse a una
determinada suma con tal que así se exprese inequívocamente;
pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido presunto de la obligación principal, aunque así se haya
estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta
disposición.
2.José Fabres sostiene que ésta es una obligación de carácter
prohibitivo, ya que está vedando que la hipoteca se extienda
en caso alguno a más del... Señala que el duplo del importe
de la obligación principal es una garantía más que suficiente
para cualquier tipo de obligación y que si hubieren
circunstancias especiales que requirieran una garantía
superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni
pudieron serlo, porque este debe mirar sólo lo general y lo
normal.
Además, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el
deudor, porque constituye una limitación a su derecho de dominio
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y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligación
determinada, significa que él no puede ser considerado por
eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos créditos.
Sin embargo, Somarriva tiene una interpretación distinta.
Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del
mencionado límite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se
reduzca la hipoteca y que, reducida ésta, deba hacerse una
nueva inscripción con cargo al deudor. El efecto que ello tendría
es que la primera inscripción no tendría eficacia sino hasta el
monto señalado en la segunda.
Afirma que esto es aplicable sólo a las obligaciones
indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su
monto, las partes sabían perfectamente a cuanto ascendía la
obligación al momento de la constitución de la hipoteca, de tal
modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo
clara conciencia de hasta donde se extendía su responsabilidad,
y si afectó un inmueble determinado para garantizar esa
obligación, lo hizo en consideración al monto de ello, situación
que no se da en las obligaciones indeterminadas.
4.- Constituye una limitación al derecho de dominio.
Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de
este carácter, porque una vez constituida el constituyente va a
ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el
momento en que no va a poder ejercerlas en forma que
perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si así lo
hiciere, se aplica el art.2427.
5.- Constituye principio de enajenación.
Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las
facultades que le confiere el dominio, hay principio de
enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo
puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.
6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.
Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una
preferencia. El art.2477 señala entre los créditos de tercera
clase a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación
sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se
cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias
hipotecas, la ley señala que ellas prefieren, según el orden de
sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripción.
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7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1).
Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas
hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la
obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella
está garantizada por ella. Esta indivisibilidad genera
consecuencias:
 Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada
una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de
la deuda.
Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por
enajenación parcial o se subdivide, el gravamen permanece
inmutable, tal división es inoponible al acreedor, ejecuta su
acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
 Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la
finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en
proporción a la obligación principal.
 Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los
deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada.
Art.1526 Nº1.
La CS señala que si son varios los poseedores de la cosa
hipotecada la acción debe dirigirse contra todos ellos.
La acción es indivisible, la hipotecaria, pero la obligación
principal es perfectamente divisible.
Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto
de uno no es respecto de otros, a menos que la obligación sea
solidaria. Art.2519.
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción
por el resto del crédito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca
por el principio de la indivisibilidad.
8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la
cosa.
Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para
diferenciarlo de la prenda.
Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan
cierta, sólo aparece en la prenda ordinaria, en prendas
especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la
tenencia de la cosa.
Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real
convencional, pero existe, además y en forma muy excepcional,
la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC,
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sino que en el CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las
adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se
va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan
adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al
contado. Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe
también inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.
Agrega dicho art., que podrá reemplazarse esta hipoteca por
otra caución suficiente calificada por el partidor.
Es la situación que se plantea en una partición en que a uno de
los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor
del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este
caso hay 2 alternativas:
A) - Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
B) - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la
hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese
exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el
conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de
inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo
tiempo la hipoteca.
Requisitos de la hipoteca legal.
A) - Que en un juicio particional se adjudique un inmueble.
B) - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por
ciento del haber probable del adjudicatario.
C) - Que el exceso no se pague de contado.
D) - Que se inscriba esta hipoteca.
Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo
referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras
inscribirse al igual que toda hipoteca.
Fuentes de la obligación de constituir Hipoteca .
Esta puede tener su origen en:
a) Voluntad de las partes.
b) Sentencia Judicial.
c) La Ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales,
salvo el caso de excepción contemplado en el CPC.
Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolución judicial, de
donde arranca la obligación de constituir hipoteca. Esto es lo que
sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una
resolución judicial que ordena constituir una caución de
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conservación y restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o
hipoteca.
En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual
que toda hipoteca, pero la fuente de la obligación, es distinta,
por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.
Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaración
unilateral de voluntad.
La mayoría de la doctrina estima que no lo es, y dan las
siguientes razones:
1. - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca,
consecuencialmente, se trata de una declaración bilateral de
voluntad.
2. - Los arts.2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al
carácter contractual de la hipoteca.
3. - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para
adquirirlo, es necesaria la tradición. La tradición, requiere de
un título, cual sería, en la especie, el contrato de hipoteca, y
si para hacer la tradición (que es una convención), se requiere
del acuerdo de voluntades, con mayor razón es necesario este
acuerdo para constituir el título que va a servir de
antecedente de ella.
Características del contrato de Hipoteca .
1. - Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor
y un tercero.
Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de
ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le
pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena,
quedando muy en claro, que no contrae obligación alguna
personal (art.2414 y 2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real
derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone
de dos acciones:
a) Una acción personal contra el patrimonio del deudor.
b) Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.
2.- Es un contrato unilateral.
Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca,
siendo su obligación, la de transferir al acreedor el derecho real
de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.
3.- Es un contrato accesorio.
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La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo
cumplimiento asegura. Pero, no hay obstáculo a que la hipoteca
se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).
4.- Puede ser gratuito u oneroso.
Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto
que los autores ni siquiera entran en el análisis del problema. Es
así, porque una u otra calificación es un aspecto de importancia
puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener
relevancia, es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción,
el legislador solucionó directamente el problema asimilando la
hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).
5.- Es un contrato solemne.
No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar
que la solemnidad es la escritura pública.(art.2409). Pero en
mérito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: La
inscripción, es sólo la tradición del derecho real o juega aquí un
doble papel (solemnidad y tradición)
 Algunos, sostienen que se requiere única y
exclusivamente como solemnidad la escritura pública,
jugando la inscripción el papel de tradición del
derecho real.
 Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades:
la escritura pública y la inscripción, la que además
juega el rol de tradición. Alessandri es quien sustenta
esta posición, en mérito de lo dispuesto en los
arts.2409 y 2410.
Esta opinión no es compartida por la mayor parte de la
doctrina que sostiene que dicha opinión no encuadra en
la idea del legislador sobre la materia. Para la mayoría
de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca sólo
está constituida por el otorgamiento de la escritura
pública y la inscripción sólo es la tradición del derecho
real de hipoteca. No tiene, según ellos, la inscripción el
carácter de solemnidad, de tal modo que el contrato de
hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la
escritura pública.
Los fundamentos de esta segunda opinión son:
a) Es claro que el art.2410 deberá ser además inscrita en el
Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendrá valor
alguno. Aquí justamente la posición de Alessandri incurre en
un error, porque esta norma no se está refiriendo al contrato
de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la
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menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca
tiene que hacerse la tradición del derecho real de hipoteca, lo
que se hace mediante la inscripción de la hipoteca en el
Registro Conservatorio.
La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace señalando que ella
es un derecho real; por ello, está fuera de discusión que el
art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se
refiere al contrato de hipoteca).
b)Argumentan también con el art.2411. Si se celebra un contrato
de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese
contrato, de acuerdo al art.2411 daría hipoteca sobre ese bien
siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el
2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente
válido antes de inscribirse en el registro.
c)También está el art.2419, que dice que la hipoteca sobre
bienes futuros es válida y que da derecho a hacerla inscribir a
medida que ello se adquiera. Está demostrando esta
disposición que hay contrato válido de hipoteca sobre bienes
futuros; que existe y que es válida desde el momento en que
da derecho a exigir la inscripción. Si se otorga el derecho de
exigir la inscripción al acreedor es porque existe contrato de
hipoteca.
d)Bello, en el Mensaje, dice que la tradición de los derechos
reales requiere de la inscripción y que el contrato puede
existir sin dicha inscripción; es decir, aquí da una regla
general aplicable perfectamente a materia hipotecaria.
e)Por último, si se sostiene que la inscripción es solemnidad del
contrato de hipoteca y además tradición del derecho real de
hipoteca, el acreedor estaría en una situación muy precaria,
ya que prácticamente no podría exigir el cumplimiento del
contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento es la tradición
del derecho real de hipoteca (el contrato no estaría perfecto
mientras no se efectúe la competente inscripción).
En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca
únicamente la escritura pública, el contrato queda perfecto desde
su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no
hace la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor, este
puede exigir su cumplimiento al deudor.
Elementos del contrato de hipoteca:
1. - El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni
novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento por medio
de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de
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hipotecar, requiere de mención expresa, ya que no está
comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato.
En relación con este punto se plantea el siguiente problema:
sabemos que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el
mandato para constituir hipoteca deberá ser también solemne o,
dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se
transmite esta solemnidad al mandato?? Durante bastante
tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy
la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este
caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que
dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en que
debe constituirse el mandato.
La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a
que en aquella época se aceptaba la teoría de la ficción en
materia de representación y era lógico que si el contrato
encargado era solemne, el mandato también tenía que ser
solemne. Sin embargo, hoy mayoritariamente no se acepta esta
teoría, sino que la de la representación modalidad de los actos
jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123.
2..- El objeto. En esta materia se aplica la regla general, posible
problema la aplicación del art.1464, especialmente el N.3,
pero en realidad no habría tal conflicto porque se puede
celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies
embargadas, ya que el solo contrato no importa tradición, lo
que no podría hacerse es la tradición del derecho real de
hipoteca.
3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener
presente el art.2414. Respecto de los incapaces, la ley da
algunas normas especiales:
- art.255 para el hijo de familia.
- art.393 para las personas sometidas a guarda.
- art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.
Bienes que pueden hipotecarse:
1. - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los
que pueden hipotecarse son los inmuebles por naturaleza y, al
hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los
inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420).
Pero, estos inmuebles por adherencia y destinación no pueden
hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque
al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad
de muebles, pasando a ser muebles por anticipación.
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Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya
que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y
vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo, la
hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo
con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente
reglamentada en el art.757.
2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta
disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que
se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera
indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en
verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La
constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que
por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos
y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder
percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y
embargue el usufructo.
3.- Pueden hipotecarse las naves. Está reglamentada en la Ley
3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50
toneladas de registro.
4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; está reglamentada en el
DL.1286 de 1975.
5.- Los bienes futuros (art.2419).
6.- De acuerdo al art.2416 también pueden hipotecarse los
bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual limitado
o rescindible.
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las
mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho.
Esta disposición es clara aplicación del principio de que nadie
puede transferir más derechos de los que tiene. Por otra parte, el
mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a
una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el
art.1491. Esto significa que si se produce la resolución del
contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero
sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y
otorgado por escritura pública.
7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa
común.
8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de
agua.
 Hipoteca de cosa ajena :
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No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de
los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de
cosa ajena es válida, fundando la negativa en los siguientes
argumentos:
a) El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus
bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la
expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el
constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes
hipotecados.
b) El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se
posean en propiedad o en usufructo.
Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la
hipoteca de cosa ajena adolecería de nulidad.
Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene
que es válida. Argumentos:
a) la regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de
los contratos sobre cosa ajena e, incluso más, de conformidad
a los arts.682 y 683 la tradición de una cosa hecha por quien
no es el verdadero, es válida, quedando el adquirente en la
misma condición en que estaba el tradente. No se da razón
alguna para que el CC en esta materia de hipoteca se aparte
de este principio que mantiene respecto de otros contratos.
b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite
expresamente, de tal modo que no se ve razón para no aplicar
un principio semejante en materia de hipoteca.
c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica que
el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio.
Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del
texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la
situación al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes"
prohiba la constitución de hipoteca sobre cosa ajena, porque
al dársele esa significación se la desnaturalice, porque no se
está refiriendo a bienes que sean del dominio del
constituyente, sino que se refiere a bienes que éste tenga en
su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no
dominio sobre ellos.
El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. El
art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su
prescripción por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al
decir esto, está diciendo que la prescripción aplicable puede ser
ordinaria o extraordinaria.
Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad,
de acuerdo con el art.704, sería un título injusto y, como tal
originaría posesión irregular, lo que llevaría a la prescripción
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extraordinaria, de lo cual resultaría que jamás podría adquirirse
por prescripción ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual iría
expresamente en contra del art.2502.
Por otro lado, el art.2417 admite la ratificación, la cual no es
procedente en el caso de nulidad absoluta.
Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son:
1. - Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por
prescripción.
2. - Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de
modo que podrá demandar la cancelación de la misma.
 La hipoteca de cuota :
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota
antes de la partición, es decir, durante la comunidad y para ver
qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la
partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el
bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la
caducidad de la hipoteca. Pero, aún en este caso, va a poder
subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se adjudicó
el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que
deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar razón al
margen de la inscripción hipotecaria.
Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la
comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se
hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae
sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.
 La hipoteca de pisos y departamentos :
Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a
la Ley 6071 (ley de propiedad horizontal). De acuerdo a los
arts.52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada piso y
departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o
departamento que le corresponda y, produciéndose la división del
inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de
consentimiento de los otros propietarios. El art.53 da una norma
particular y dice que la hipoteca constituida sobre un piso o
departamento que ha de construirse en un terreno en que el
deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la
inscripción y, al piso o departamento, desde que se construya,
sin necesidad de nueva inscripción.
Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos
presenta tres características de la diferencia de la hipoteca
común:
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Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el
edificio piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo y,
en aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es
posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de
los otros propietarios.
Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido,
en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la
hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba
anteriormente.
Adquisición del derecho real de hipoteca:
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradición,
2.- Prescripción,
3.- Sucesión por causa de muerte,
4.- Cesión,
5.- Subrogación en el crédito hipotecario.
1. - Por tradición: se efectúa mediante la inscripción del título en
el Registro pertinente del Conservador de Bienes Raíces de la
comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado el
inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54
Reglamento).
Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81
Reglamento.
a) Individualización del acreedor y deudor, sean personas
naturales o jurídicas.
b) es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por
el cual se constituyó la hipoteca y el archivo en que dicho
contrato se encuentra.
c) Individualización del bien raíz hipotecado.
d) Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello
deberá ser especificado indicándose la cantidad a que fue
limitada.
e) Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes
Raíces. Esta exigencia es esencial, su omisión acarrea la
nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría
establecer el orden de prelación si hubieren varias hipotecas
sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido
que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de
la inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador.
La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que
mediante la inscripción misma o del contrato respectivo
puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la
inscripción.
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2.- Por prescripción: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena
es válida, pudiendo adquirirse por prescripción en el caso en
que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715,
2512, 2513).
La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse
en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto
de terceros (art.52 Reglamento).
3.- Por sucesión por causa de muerte: la hipoteca tiene carácter
accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que ha
fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo
principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente
con éste, adquirirán el derecho accesorio que lo garantiza
(hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad
de inscripción en el Registro.
4.- Cesión del crédito hipotecario: la cesión de un crédito
comprende también las cauciones que lo garantizan;
consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con
hipoteca, también la va a comprender (art.1906). Esta es una
aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del
cedente al cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito,
sin necesidad de practicar una nueva inscripción. Sin embargo,
Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe
hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor.
Sostiene que es claro que la cesión de un crédito comprende
también la de sus accesorios, pero señala que sus accesorios
deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son
propios y particulares y, por lo tanto, si el crédito está
caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto
jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del derecho
real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea
accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el
crédito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca
que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que
debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para
su tradición.
Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del
derecho personal y acá estamos en la cesión del derecho real de
hipoteca.
5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario: traspasa al
acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que
tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto
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con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza
(arts.1610 y 1612).
Cosas a las cuales se extiende la hipoteca :
Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien
raíz hipotecado en sí mismo, sino que se extiende a los
inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los aumentos
y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de
arrendamiento que devengue el inmueble y a las
indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho
inmueble.
En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse
que es requisito que estos pertenezcan al dueño del inmueble
hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales y no se
verían afectados por la hipoteca.
Los inmuebles por destinación (570) tienen este carácter por
voluntad del dueño y tal como éste les confirió ese carácter,
también puede quitárselos enajenándolos a un tercero, dejando
desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero
esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el acreedor no
haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el
inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.
En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos
en la hipoteca por la misma razón anterior (art.568). Lo que si
puede hacer el dueño es enajenar o gravar separadamente estos
inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso
pasan a ser muebles por anticipación(art.571), y quedan
liberados de la hipoteca.
También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el
inmueble (art.2421).
También comprende la renta de arrendamiento de los bienes
hipotecados (art.2422) y la indemnización debida a los
aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro
para cuyo evento fue asegurado.
En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este
respecto una subrogación entre el monto del seguro y la especie
asegurada, de tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a
ser subrogada por la indemnización que pague el asegurador.
Efectos de la hipoteca .
1. - Respecto del dueño de la cosa hipotecada :
Se distinguen dos situaciones:
A)Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria.
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En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el
propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el
dominio.
Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de
disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el
art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que se
puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación en
contrario.
Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo
tiempo se conviene una prohibición de gravar y enajenar, el
constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta
cláusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.
Ahora, la pregunta es: Por qué el legislador admite en el
art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados
con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en contrario ??
La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al
acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con
hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de
manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva
hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor,
porque estas prefieren entre sí según el orden de sus fechas.
Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para
pagarse respecto de los posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado
a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble
hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan
dos condiciones:
 Que el contrato de arrendamiento conste en escritura
pública.
 Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de
la hipoteca art.1965 inc.2.
Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a
respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el
acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de
todas las facultades inherentes al dominio. Pero sólo puede
ejercitarlas en términos tales que ello no implique un menoscabo
de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del
dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere
ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica
cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o
jurídicamente.
La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso
a caso fortuito.
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B) Derechos del acreedor después de ejercer la acción
hipotecaria.
El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien
hipotecado y desde ahí, cesa la facultad del propietario de gozar
y disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por
el art.1964 n.3.
La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos
fundamentales:
- Derecho de venta.
- Derecho de persecución.
- Derecho de preferencia.
 Derecho de venta (art.2424).
El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el
art.2397 da este derecho al prendario.
En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones:
a) Una acción personal en contra del deudor. Esta se
hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir,
sobre todo su patrimonio.
b) Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo
respecto del inmueble gravado con hipoteca.
Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor
propiamente tal, ella se confunde con la acción personal.
Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción
hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada.
La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento
ordinario o según el procedimiento ejecutivo.
- Ejecutivo: Cuando la obligación consta en un título
ejecutivo. art.434.CPC.
- La acción hipotecaria es siempre real; emana de un
derecho real.
- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble
hipotecario, sea o no el deudor principal.
Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto
del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de
subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca
hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y
se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate,
este debe tasarse. Tasación es: Avalúo fiscal para la contribución
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de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe por
peritos.
El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo
estipulado en las bases del remate al respecto.
Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el
remate, el inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien
puede optar entre esta adjudicación o que se le saque
nuevamente a remate pero con un precio inferior.
 Derecho de Persecución .
Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del
deudor, la acción hipotecaria se confunde con la acción personal.
Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero,
aparece con claridad la acción hipotecaria porque contra ese
tercero no pudo la acción personal. A su respecto nace para el
acreedor el derecho de persecución (art.2428).
Así, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el
dominio o posesión del inmueble hipotecado sin haberse obligado
personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso más
claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con
hipoteca.
En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para
garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos
situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la
deuda:
A) si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer
poseedor y en su contra procede el derecho de
persecución.
B) si se ha obligado personalmente a la deuda, para la
cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto
expreso, no es un tercero poseedor, debiendo
perseguírsele igual que al deudor principal
 Fiador Hipotecario.
No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la
deuda. La característica del tercer poseedor es que él, no se
obliga personalmente a la deuda.
El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya
que el art.2429, le niega esta posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el
derecho de persecución cesa si existe purga de la hipoteca y en
casos de expropiación por causa de utilidad pública.
 Acción de Desposeimiento:
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Es la acción hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer
poseedor del inmueble hipotecado.
Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del
título para determinar el procedimiento a seguir en su contra.
Pero, tratándose de acción de desposeimiento, existe un
procedimiento especial,art.758 a 763.
Esta acción es inmueble.art.580.
El procedimiento usado para entablar la acción de
desposeimiento es que el acreedor tiene que notificar al tercer
poseedor de la finca hipotecada. De ahí, éste tiene un plazo de 3
días para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada.
a. - Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del
acreedor.art.2429.
b. - Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el
inmueble a disposición del tribunal antes de que haya
vencido el plazo de 10 días contados desde la
notificación de la demanda. Este abandono no
constituye dación en pago, no hay transferencia de
dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca
a disposición del tribunal para que este lo remate y
con su producto le pague al acreedor. Con esto, el
tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.
c. - No hace nada. Aquí es donde opera la acción de
desposeimiento. Se tramitará según el procedimiento
ejecutivo, si el acreedor tiene un título ejecutivo. Y
conforme al procedimiento ordinario, si carece de
aquel.
El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es
desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No
puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se
haya personalmente obligado a ello.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la
finca o que es desposeído de ella.Art.2429.inc.final.
 Derecho de preferencia.
La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es
especial y recae sobre el inmueble hipotecado. Así, si el valor
del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la
deuda, el déficit va como valista. (quinta clase).art.2490.
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren
por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden
material de las inscripciones.
Extinción de la hipoteca .
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- Por vía consecuencial o de consecuencia.
- Por vía principal.
1. - Por vía consecuencial. Cuando se produce la extinción de la
obligación principal, se extingue también la hipoteca , por el
principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que
extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca:
Cuando hay novación de la obligación principal y reserva de
las hipotecas. Art.1964.
2. - Por vía principal. Cuando no obstante subsistir el crédito que
garantiza la hipoteca, ella desaparece, produciéndose su
extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567.
Renuncia de la hipoteca :
El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto
relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligación
principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, pero no al revés. Si se renuncia a la
hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal.
La renuncia debe hacerse por escritura pública.
Ello es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad
para enajenar. art.2434.
Purga de la Hipoteca.
Es una situación especial que consiste en la extinción de la
Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate
en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los
acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de
emplazamiento al verificarse el remate.
Si acá no se obtiene para pagar a todos los acreedores
hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no
alcanzaron a pagarse. Acá, se produce la extinción de la
hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal.
Puede ocurrir que un inmueble esté gravado con varias hipotecas
y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los
acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que
alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán
extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de
extinción es precisamente el haberse pagado la obligación que
caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los
requisitos de la ley, también se extinguen. Respecto de estas se
ha producido la Purga de la Hipoteca.Art.2428. Pero estos
acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la
purga, mantienen una acción personal.(subsiste).
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La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante
(adquirente).
Requisitos de la Purga.
1. - Pública subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble
en pública subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta
pública subasta se produzca como consecuencia de un juicio.
Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca.
Aquí se plantea un problema (pública subasta) en relación al
CPC, ya que el Art.499, se pone en la situación de que no se
presenten postores al remate, señalando que si se produce tal
situación, puede suceder una de las dos siguientes cosas:
a. - Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de
la tasación.
b. - Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo
aprobado y que no puede ser más que 1/3 de la
tasación.
En la situación a.- el problema que se presenta es que quien pida
la adjudicación, no sea el primer acreedor hipotecario sino, uno
de grado posterior. La pregunta es Qué sucede con las hipotecas
de grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca ??
Hay que distinguir:
 Si la adjudicación opera en favor del primer acreedor
hipotecario y se han reunido los requisitos de la purga,
esta se produce en el sentido que si el valor de la
adjudicación no alcanza para pagar a los acreedores
de grado posterior, sus hipotecas se extinguen.
 Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la
purga de la hipoteca no se produce, ello por lo
dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un
derecho de opción a los acreedores de grado anterior
a aquel que favorece el remate: o pagarse con el
producto del remate; o mantener sus hipotecas.
2.- Notificación de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice
expresamente que para que se produzca la purga de la
hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los
acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el
remate, para que tomen las providencias necesarias para que se
obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses pues
permite el pago de un crédito.
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Es importante señalar que debe notificarse a todos los
acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que
produce el remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, éste no se
produzca, lo que puede deberse a distintas razones. Entre ellas,
la falta de postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose
día y hora al efecto, habrá que citar nuevamente a los
acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es
necesario que sea personal ya que puede ser por cédula o por el
estado (más usado).
3.- Transcurso del término de emplazamiento: Esto se entiende
entre la notificación de los acreedores y el día del
remate.art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues
parece que se refiere a que entre la notificación y la fecha de
la subasta debe transcurrir un término "igual" al de
emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.
Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la
orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los
acreedores serán pagados en el orden de prelación.
Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores
La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de
hipoteca, quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la
hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de
manos del tercero adquirente.
La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de
los acreedores.art.1610, de tal suerte que si se saca nuevamente
a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el
subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las
hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no el precio
pagado por él.
En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo
modificaciones " si por un acreedor de grado posterior, se
persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o
los acreedores de grado preferente citados según el art.2428
CC, pueden, o exigir el pago de sus créditos con el producto del
remate según sus grados o , conservar sus hipotecas sobre la
finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver CPC).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores
hipotecarios, porque la modificación consiste en que los
acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de
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sus créditos con el producto de la subasta o, conservar sus
hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado
posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para
ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado
preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima
que optan por pagarse con el precio de la subasta.
Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este
derecho de opción, algunos autores estiman que deben concurrir
2 condiciones, siendo en realidad solo una:
a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que
la posea. Ello no tiene lugar si se persigue en contra
de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es
correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492
inc.1º, el art.762 agrega que lo señalado en el art.492
se aplicará también al caso en que se persiga la finca
hipotecada en contra de terceros poseedores.
b) Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de
grado preferente, pueden optar entre conservar sus
hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo
es, sólo puede demandar el pago con el producto de la
subasta.
Cancelación de la hipoteca .
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de
su extinción. Puede producirse en 3 formas :
a) Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan
la hipoteca, ejemplo: el deudor pagó.
b) Resolución judicial: por ejemplo, cuando se expropia un
inmueble por causa de utilidad pública. Aquí el deudor puede
demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación.
c) También se cancela por resolución judicial cuando se declara
la nulidad de la hipoteca, cuando se produce la purga de la
hipoteca.
Posposición de la hipoteca:
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario
consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase
a ser preferente. Esta posposición tiene que hacerse por
escritura pública y se requiere una nueva inscripción (no basta la
anotación marginal).
El contrato de fianza
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El art.2335 señala que la fianza es una obligación accesoria, en
virtud de la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La
fianza en realidad no es una obligación como dice el art.2335,
sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el
acreedor y el fiador (el deudor aquí no tiene participación).
Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligación principal
total o parcialmente, es como consecuencia de la celebración del
contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del
contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor
principal.
La fianza es una garantía personal, a diferencia de la hipoteca y
de la prenda que son garantías reales. En virtud de esta garantía
personal el acreedor puede perseguir su crédito en los bienes del
deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos
derechos de prenda general que garantizan una obligación:
- en los bienes del deudor,
- en los bienes del fiador.
La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer
contradictorio con lo dispuesto en el art.2336. Pero, lo que dicho
artículo prescribe es que la obligación de rendir fianza puede
emanar de la voluntad, de una resolución judicial o de la ley;
pero, siempre se constituye a través de un contrato. El art.2336
se refiere a la fuente de la obligación de rendir fianza.
Características de la fianza:
1. - Es consensual:
Excepcionalmente adquiere carácter solemne, como ocurre por
ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores
para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2),
la cual se otorga por escritura pública (art.374); del mismo modo
ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por
escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad
provisional de los procesados.
2.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte.
Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con
el acreedor, obligación que consiste en que el fiador va a cumplir
la obligación principal en caso de que ella no sea cumplida por el
deudor principal.
3.- Es un contrato naturalmente gratuito.
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Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor,
sufriendo el fiador el gravamen.
 En caso de pactarse una remuneración entre acreedor
y fiador pasa a ser contrato de seguro.
 También podría pactarse una remuneración entre el
deudor y el fiador. En este caso no se está ante un
contrato de fianza, sino ante un contrato innominado
distinto, porque el contrato de fianza en su esencia
requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no
entre fiador y deudor.
4.- Es un contrato accesorio.
Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza
presenta la característica que el fiador no puede obligarse a más
de lo que se obligó el deudor principal, ni tampoco puede
obligarse en términos más gravosos que el deudor (art.2343).
Que el fiador no se obligue a más de lo que se obligó el deudor
principal, ni se obligue en términos más gravosos que éste, no
significa que no pueda obligarse en forma más eficaz que el
deudor principal. Así, aún cuando la obligación principal no la
tenga el fiador, puede garantizar su fianza como hipoteca
(art.2344 inc.2).
5.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a
los herederos (art.2352).
6.- No es condicional.
Seria condicional si se obligara el fiador sólo si el deudor
principal no cumple. La obligación del fiador es pura y simple, no
condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario
que el deudor principal este constituido en mora.
7.- No se presume. Art.2347.
La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor
de lo expresado. La redacción no es afortunada, pues en
realidad lo que se quiere señalar es que no hay fianza tácita, se
requiere una manifestación expresa de voluntad del fiador.
Requisitos del contrato de fianza :
Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes
a éstos, requiriendo sí una obligación principal por su carácter de
accesorio:
a) Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza
se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Pero
aquí se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo que
sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al
fiador, la ley exige que la voluntad de éste sea manifestada
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expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser
tácita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al señalar
que la fianza no se presume se está refiriendo a la persona
que se obliga como fiador.
b) Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obligarse
como tal. El art.2342 da una norma sobre capacidad que
deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores.
Con la última modificación en materia de capacidad de la mujer
casada, si el marido se constituye como fiador, para que la
fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la
autorización judicial; en caso contrario, dicha fianza afectará a
los bienes del marido.
c)Objeto de la fianza: la obligación principal puede ser de dar,
hacer o no hacer; pero la obligación que emana de la fianza
es siempre una obligación de dar y, aún más, de dar una
suma de dinero (art,2343 incs.2 y 4).
Así, si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a
realizar la prestación, sino que se obliga garantizando el pago de
los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor.
d)Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la
causa de la obligación queda fuera del contrato de fianza.
El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales :
1. - La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una
suma de dinero (art.2343 inc. final).
Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto,
o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el
deudor principal no cumpla su obligación, no se está ante un
contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el
mayor de los casos, ante una cláusula penal.
2.- Se requiere una obligación principal a la que acceda la
fianza. Esta obligación principal puede ser de distinta
naturaleza:
 art.2338 (civil o natural).
 art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).
 la obligación afianzada puede ser de dar, hacer o no
hacer.
 Puede afianzarse la obligación de un fiador. Art.2335
(subfianza)
 Pueden afianzarse obligaciones contraídas por
personas naturales o jurídicas.
 Puede tratarse de obligaciones determinadas o
determinables.
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 Puede afianzarse una obligación futura. El fiador
podrá retractarse mientras la obligación principal no
exista. El fiador es responsable sólo hasta el monto de
la obligación que se haya contraído hasta ese
momento. Art.2339.
Clasificación de la fianza:
A) - En cuanto a su origen (art.2336):
a) Convencional.
b) Judicial (arts.932, 1292, 1313).
c) Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777).
Se atiende aquí al origen de la obligación del deudor principal de
rendir fianza, no al origen de la obligación del fiador que es
siempre convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la
convencional (art.2336).
No obstante lo que dice este artículo, se presentan entre ellas
ciertas diferencias:
 de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la
judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La
convencional no puede suplirse en contra de la
voluntad del acreedor.
 en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio
de excusión (art.2358 N.4).
2.- Fianza simple y fianza solidaria:
A) Fianza simple: ésta se somete a las normas generales, no
presentando particularidad (los acreedores, ávidos de
garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza).
B) Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos:
 con respecto del deudor.
 con respecto a los otros fiadores, si hay dos o más.
Si es solidaria con relación a los otros fiadores su efecto es que
impide oponer el beneficio de excusión (es decir, el que permite
que estos fiadores pidan que se les persiga sólo por su cuota).
Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia
respecto del beneficio de excusión.
Según vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que
como fiador y codeudor solidario. En este último caso, se aplican
las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja
establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene interés en
la obligación (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que
no tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás
codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un
codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.
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3.- Fianza civil y fianza comercial:
Esta clasificación se hace atendiendo a la naturaleza de la
obligación a que accede la fianza. Tiene importancia establecer
si la fianza es civil o comercial pues:
 la fianza civil es consensual.
 la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito
(art.820 C de C).
4.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:
En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus
bienes para asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones
personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que
se le deben:
una acción contra el deudor principal,
otra acción contra el fiador.
En las otras dos fianzas, además de obligarse el fiador como tal,
constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligación. En
estos casos, el acreedor, además de la acción personal emanada
de la fianza, va a disponer de la acción real que emana de la
prenda hipoteca, según sea.
5.- Fianza limitada y fianza ilimitada:
Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma
determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el
fiador toma sobre sí.
Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas
obligaciones o la cuantía de su responsabilidad. Cuando la
fianza es limitada el fiador responde sólo hasta el monto de la
suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367
inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a más de la obligación
principal.
Tratándose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la
extensión de ésta en el art.2437, de acuerdo con el cual el fiador
se obliga al monto de la obligación principal, intereses y costas.
Obligación de rendir fianza:
Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza.
Sin embargo, el deudor está obligado a constituir fianza a
petición del acreedor en los casos siguientes:
A) - Cuando así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor
(art.2348 N.1).
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B) - Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago
y su capacidad económica) ha disminuido en términos tales
que haga temer el no cumplimiento de la obligación (art.2438
N.2).
C) - Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente
del país con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no
deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones
(art.2348 N.3).
D) - Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2439).
Calidades del fiador (art.2350):
A) Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342).
B) Debe tener o señalar domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
C) Debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la
fianza.
El art.2350 señala cuáles son los bienes que se consideran y los
que no se consideran para estos efectos Por regla general solo
se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y
cuando la deuda afianzada es módica.
Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se
consideran:
1. - Los inmuebles embargados.
2. - Los inmuebles litigiosos.
3. - Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.
4. - Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas.
5. - Los inmuebles sujetos s condición resolutoria.
6. - Si el fiador está recargado de deudas que ponen en peligro
no sólo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se
considerarán sus otros inmuebles.
Efectos de la Fianza.
1.- Efectos entre fiador y acreedor.
2.- Efectos entre fiador y deudor.
3.- Efectos entre los cofiadores.
1.- Efectos entre fiador y acreedor :
Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:
a) aquellos que se producen antes de que el acreedor demande
al fiador.
b) aquellos que se producen después de haber entablado dicha
demanda.
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a)Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al
fiador: puede el fiador pagar la deuda en los mismos términos
que el deudor principal (art.2353). Pero, si el fiador paga la
deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder
repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere
exigible esa obligación (art.2373).
Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador
espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de
acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde
que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra
el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor
no lo hace (lo retarda), no será responsable el fiador de la
insolvencia posterior del deudor principal.
b)Efectos que se producen después que el acreedor demande al
fiador: para que el acreedor demande al fiador se requiere
que la obligación sea exigible. La acción que entable el
acreedor va a depender de la naturaleza del título (si tiene
título ejecutivo, acción ejecutiva).
Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas,
que son:
I.- El beneficio de excusión.
II.- El beneficio de división.
III.- La excepción de subrogación.
IV.- Las excepciones reales y las personales.
I.- El beneficio de excusión :
Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la
obligación se persiga primero en los bienes del deudor principal y
en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha
obligación (art.2357).
También se da a este beneficio el nombre de "beneficio de
orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la
responsabilidad del deudor principal y después la del fiador.
Este beneficio de excusión es facultativo para el fiador
(art.2357). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede
oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor está
obligado a practicar la excusión aún cuando el fiador no la haga
valer.
 Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de
excusión:
 Cuando lo hubiere renunciado expresamente
(arts.2358 N.1 y 2360).
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 Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario
(art.2358 N.2).
 Cuando la obligación afianzada es una obligación
natural. Ello, porque el objeto del beneficio de
excusión es que se persiga primero al deudor principal
y, si la obligación es natural, el acreedor no tiene
acción contra el deudor principal.
 Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial
(art.2358 Nº4).
 Casos en que el acreedor está obligado a practicar la
excusión no obstante que el fiador no haga valer el beneficio:
 Cuando así se haya pactado expresamente entre
fiador y acreedor.
 Cuando el fiador se obligó a pagar en forma expresa e
inequívocamente lo que el acreedor no pudiere
obtener del deudor principal (art.2365 inc.2).
Obligándose de esta manera el fiador, no va a ser
responsable de la insolvencia del deudor concurriendo
las circunstancias siguientes:
- que el acreedor haya tenido medios suficientes
para hacerse pagar.
- que haya sido negligente en servirse de ellos.
Requisitos del beneficio de excusión:
A) Que el fiador no esté privado del beneficio.
B) Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC
se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio
de excusión:
 en el juicio ordinario: como excepción dilatoria
(arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del término de
emplazamiento para contestar la demanda.
 en el juicio ejecutivo: en el escrito de oposición a la
ejecución (arts.464 N.5 y 465 CPC).
C)Que el fiador le señale al acreedor bienes del deudor para
perseguir el cumplimiento de la obligación. Al respecto, hay
que considerar que:
 no se tomarán en cuenta para la excusión los bienes a
que se refiere el art.2359.
 Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean
en tal cantidad que permitan el pago total de la
obligación (art.2364). Pero si deben ser de tal
cantidad que permitan obtener un resultado serio y
apreciable.
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Costos de la excusión:
Por su parte, el art.2361 señala que el acreedor tiene derecho
para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.
El beneficio de la excusión no puede oponerse sino una sola vez
(art.2363 inc.1). Por ende, el fiador debe señalar todos los
bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder
señalar otros bienes nuevamente si los designados son
insuficientes o si la excusión no produjere resultado, salvo que
hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal
(art.2363 inc.2).
El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias: se
plantea una situación especial aquí con la obligación solidaria
porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso
de que la obligación principal sea solidaria), el fiador reconvenido
tendrá derecho para que se ejerza no sólo en los bienes de aquél
que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).
Beneficio de excusión del subfiador :
Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede
oponer el beneficio de excusión tanto respecto del deudor
principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que
persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no
obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (art.2336).
Efectos del beneficio de excusión:
1. - Como excepción dilatoria que es, suspende la entrada en
juicio.
2. - Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador,
debiendo dirigirse contra el deudor principal.
3. - Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para
pagar la totalidad de la obligación, ésta se extingue
parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte
insoluta (art.2364).
4. - Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la
deuda, se produce la extinción de la obligación y la fianza.
II.- Beneficio de división :
En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados
a una misma deuda, cada uno deberá pagar su parte o cuota en
ella, salvo que la obligación sea solidaria o indivisible (art.1511).
La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios
fiadores de una misma deuda, cada uno está obligado a pagar la
parte o cuota que le quepa (art.2367).
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La división de la deuda entre los codeudores se produce de
pleno derecho.
Requisitos para oponer el beneficio de división:
A) Deben concurrir varios fiadores.
B) Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la
fianza solidaria no da derecho a este beneficio.
C) Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una
misma obligación.
El beneficio de división no sino una consecuencia del carácter de
conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los
fiadores.
Formas de la división: en cuanto a la división de la deuda, la
regla general es que sea por partes iguales, salvo dos
situaciones:
 aquella en que el fiador ha caído en insolvencia. En ese
caso, la insolvencia grava a los demás fiadores, pero
debe tenerse en cuenta que el fiador no ha caído en
insolvencia cuando tiene un subfiador, porque éste va a
responder por él (art.2380).
 cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una
cantidad determinada. En este caso, su responsabilidad
se va a extender hasta la concurrencia de dicha
cantidad. (art.2367).
III.- Excepción de subrogación :
Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de
éste (art.1610 N.3). Para que el fiador pueda subrogarse
eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones.
Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el
caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor.
En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la
demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u
otros fiadores por medio de subrogación legal (art.2355). Tal
sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera
en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el
fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue
totalmente (art.2381 n.2).
IV.- Excepciones reales y personales (art.2354):
El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir,
las inherentes a la obligación, y también las personales suyas, no
las personales del deudor.
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2.- Efectos entre el fiador y el deudor :
Hay que distinguir la situación antes y después que el fiador haya
hecho el pago.
a) Antes de efectuar el pago: el fiador tiene derecho a que el
deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o
le consigne medios de pago para responder de la obligación
(art.2369). El fiador tiene estos derechos en los casos
señalados en el art.2369 (son 5 casos).
El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por
consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario
que intervenga la voluntad del acreedor.
Otro aspecto a destacar aquí es que antes de efectuar el pago
de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso
mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen
separadamente la misma deuda:
1. - Si el deudor pagó sin dar aviso al fiador, será responsable
para con éste de lo que, por ignorar que la obligación estaba
extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor
tendrá acción contra el acreedor por el pago indebido (el
deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el
acreedor).
2. - Si el fiador pagó sin dar aviso al deudor, se produce una
doble consecuencia (art.2377):
 en caso que el deudor pague la deuda por su parte, no
tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá
intentar contra el acreedor la acción del deudor por el
pago indebido (art.2377 inc.2).
 el pago precipitado del fiador puede privar al deudor
de las excepciones que pudo oponer el acreedor.
Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando
éste intente las acciones encaminadas al reembolso
(art.2377 inc.1).
- excepciones reales: son las inherentes a la
obligación principal.
- excepciones personales: son las que
provienen de circunstancias particulares del
obligado.
b)Derecho del fiador después de haber realizado el pago: el
fiador tiene en contra del deudor dos acciones:
1.- La acción del reembolso que emana de la fianza (art.2370).
2.- La acción subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.
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1. - Acción de reembolso: esta es una acción propia del fiador,
llamada también acción personal, a diferencia de la acción
subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo
lugar pasa a ocupar.
Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene
derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, más intereses y
gastos, pudiendo también comprender el reembolso la
indemnización de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.
Los requisitos para poder ejercer la acción de reembolso son:
a) Que el fiador haya extinguido la obligación por un medio
oneroso como el pago u otro medio equivalente que implique
una disminución patrimonial para el fiador. En caso contrario,
no tiene acción de reembolso (art.2374).
b) Que el pago del fiador sea un pago útil, es decir, que
produzca la extinción de la deuda (art.2375 n.3).
c) Que el fiador no esté privado de esta acción. Se encuentra
privado de ella:
 Cuando ha afianzado una obligación natural (art.2375
n.1).
 Cuando ha afianzado la deuda en contra de la
voluntad del deudor principal. Pero, en este caso,
tiene acción de reembolso cuando el pago ha
producido la extinción de la obligación.
 Cuando pago la deuda sin dar aviso al deudor y éste
pago a su vez (art.2377 inc.2).
d)Que la acción se ejerza en tiempo oportuno, es decir, después
de haber pagado el fiador la deuda: en general podrá
ejercerla inmediatamente después de haberlo verificado.
Encontramos una excepción en el art.2373.
Contra quién se dirige esta acción de reembolso??
1. - Si hay un solo deudor y un solo fiador, la acción se dirige
contra el deudor.
2. - Si hay varios deudores de una obligación mancomunada y un
solo fiador, la acción se dirige contra cada deudor por su
cuota.
3. - Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige
contra cualquiera de ellos por el total.
Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado sólo
a uno de ello, sólo contra él puede dirigirse (art.2372).
2.- La acción subrogatoria (arts.1610 Nº3 y 2429):
Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta acción:
A) cuando la obligación principal es natural.
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B) cuando el fiador pagó y no dio aviso al deudor y éste,
ignorando la extinción de la obligación, pagó de nuevo
(art.2377).
Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de
reembolso :
1. - La acción de reembolso le corresponde al fiador por derecho
propio. En cambio, por la acción subrogatoria el fiador está
ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de
que le sustituye y ocupa su lugar.
2. - La acción de reembolso comprende todo los que el fiador
pagó al acreedor, más intereses y gastos, y también los
perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la acción
subrogatoria comprende sólo lo que efectivamente se pagó al
acreedor.
3. - La acción de reembolso es una acción sin garantías. En
cambio, la acción subrogatoria tendrá las garantías y
privilegios de que gozaba la obligación principal.
3.- Efectos entre los cofiadores :
Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de
pleno derecho y en cuota iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar:
A) En caso de insolvencia de un cofiador.
a) Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada.
 derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde:
beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado.
El art.22378 dispone que "el fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los cofiadores".
Supóngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga
$250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos
del acreedor contra los demás fiadores.
En cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor
principal, por medio del ejercicio de la acción personal o de la
acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá
intentarse contra el subfiador. El art.2380 dispone: "el subfiador,
en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es
responsable de las obligaciones de éste para con los otros
cofiadores".
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Extinción de la Fianza.
A) - Por vía consecuencial: cuando se extingue la obligación
principal.
B) - Por vía principal: la fianza se extingue por vía directa por los
modos generales de extinguirse las obligaciones (arts.1567 y
2381) y, además:
 por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por
el acreedor al fiador.
 en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de
subrogarse.
El contrato de mandato.
El art.2116 lo define como "el contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
La regla general es que los actos jurídicos pueden realizarse por
medio de mandato, el cual incluso es procedente en el
matrimonio (art.103).
Elementos del mandato.
1. Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre
mandatario y mandante.
2. Es un contrato de confianza, de manera que si muere el
mandante o mandatario se extingue el mandato. Además se
puede extinguir por revocación y por renuncia.
Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la
afectio societatis es a la sociedad.
3. Se confía la gestión de uno o mas negocios. Gestión de
negocios implica que pueden ser objeto del mandato la
administración y ejecución de negocios de carácter jurídico y
de índole económico, con carácter lucrativo o de interés, es
decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a actuaciones de
carácter económico.
Pueden ser objeto del mandato: Arts.2132 y 2143.
 Conservación de un patrimonio.
 Administración de una industria o empresa.
 Ejecución de un negocio económico o de interés.
 Ejecución de un negocio jurídico.
4. El negocio encargado se ejecuta por cuantía y riesgo del
mandante, bajo su responsabilidad, o sea, el negocio produce
utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al
mandatario. (Incluso en el caso del art.2151).
Temas relacionados con el mandato.
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 Mandato y representación .
Por regla general el mandatario es representante del mandante y,
por ello, los efectos del mandato se producen para el mandante y
no para el mandatario.
Sin embargo, esta característica de llevar envuelta la
representación no es de su esencia, porque el mandatario puede
perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del
mandante (art.2151). En estas circunstancias queda obligado
para con el co-contratante el mandatario y no el mandante. Lo
que sucede es que la representación es un elemento de la
naturaleza del mandato, no de su esencia, con todas las
consecuencias inherentes a ello.
Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de
representación es que el mandato solamente dice relación con
actos jurídicos. El mandato no se refiere a actos de carácter
material.
Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber
mandato sin representación (art.2151) y representación sin
mandato (art.1448).
 Mandato y contrato de trabajo .
Si bien en manos una persona encarga una función a otra, son
varias las diferencias:
1. Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de
un vinculo de subordinación o dependencia, que se manifiesta
en el obedecimiento de ordenes, horarios, etc. En el mandato
el mandatario tiene mayor libertad, están en una situación de
igualdad jurídica.
2. En el contrato de trabajo la obligación de cumplir es personal,
en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo,
pudiendo cumplirse personalmente o por delegación.
3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de
trabajo jamas será gratuito.
 Mandato y agencia oficiosa .
La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que
administra sin consentimiento de otro lo obliga.
En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La
diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de
voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales,
así la obligación la determinarán las partes, o supletoriamente la
ley, riguiéndose por el art.1445. No ocurre así en la agencia
oficiosa.
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El mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el
agente oficioso o gerente no tiene remuneración.
El art.2287 señala la similitud de las obligaciones, siendo tantas
que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa..
Art.2122.
Características del mandato:
1. - Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia
de establecer uno u otro carácter radica especialmente en la
determinación de la responsabilidad del mandatario, que será
mayor cuando el mandato sea remunerado.
Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo
que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta
conclusión del art.2158 N.3, que establece entre las obligaciones
del mandante la de "pagar la remuneración estipulada o usual".
El pago de la remuneración usual se ha entendido que se aplica
cuando las partes no han estipulado una remuneración, lo cual
lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.
2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es
unilateral y si es remunerado será bilateral. Art.2158.
Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el código ha
ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por
ejemplo si no se rinde cuantía el mandante puede pedir rendición
de cuentas.
El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se
resuelva el mandato, si se había realizado el acto encargado,
éste no se ve influido.
3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y
2124). Algunos sostienen que el art.2124 es una norma
superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que
perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene
importancia esta norma porque contiene una regla especial,
cual es que aún después de perfeccionado el mandato, el
mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante
esté en condiciones de ejecutar por sí mismo el encargo o de
cometerlo a otra persona.
En relación con el mandato y con la formación del
consentimiento del mismo, cabe tener presente que aquí se
presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio
constituye manifestación de voluntad (art.2125).
El problema que se ha planteado con el carácter consensual del
mandato, es si dicho carácter se mantiene cuando el negocio que
se ha encargado al mandatario es solemne. Seguirá en este caso
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el mandato siendo consensual o deberá revestir todo el carácter
de solemne??
La doctrina está dividida en esta materia:
A) .- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir
las mismas solemnidades que el contrato
encomendado. Se fundan para ello en que si bien el
mandato es regularmente consensual, de acuerdo con
lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece
que se exceptúa el caso en que debe constar de
instrumento auténtico y no vale, en tal evento, la
escritura privada.
B) - Otros estiman que esta doctrina es errada y que el
mandato mantiene su carácter consensual aún cuando
el acto encargado sea solemne. Afirman que la
doctrina contraria confunde el mandato con el negocio
para el cual el mandato se confiere, conservando en
todo caso el mandato su carácter consensual.
Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en
general. Así, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil"
sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes
convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas
solemnidades, como sucede con el mandato para contraer
matrimonio (art.103).
4.Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio
cuando se sujeta la remuneración al éxito del encargo.
5.Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.
6.Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error
en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo
terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los
derecho y obligaciones de las partes no se transmiten.
Art.2163 Nº5.
7.Puede ser civil, judicial o comercial, rigiéndose el último por el
Código de Comercio. El mandato comercial puede revestir
tres formas: comisión, mandato de actores y mancebos y
correduría.
 Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisión.
a) La comisión no termina con la muerte del comitente.
Art.240 CCom.
b) La comisión no puede ser renunciada unilateralmente.
Arts.241 y 246 CCom.
c) El comisionista tiene mayor responsabilidad que el
mandatario.
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d) La comisión no puede delegarse.
e) El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom.
f) En la comisión la rendición de cuentas debe concordar
con las anotaciones contables, lo contrario hace
presumir la estafa.
 Diferencias entre el mandato civil y el judicial.
1.- El mandato judicial es solemne.
2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario
judicial.
3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.
Personas que intervienen en el mandato.
1.- Mandante .
Puede ser una persona natural o jurídica, de hecho las personas
jurídicas son representadas por mandatarios.
Un punto de tradicional discusión es si es o no necesario el
interés personal del mandante en el negocio que encomienda. La
mayoría de la doctrina estima que no, pues la ley así no lo exige.
Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato.
Art.2116.
El negocio encomendado puede interesar al mandante, al
mandatario o a un tercero pero no sólo al mandatario, pues en tal
caso es un mero consejo . Art.2119. Si interesa a un tercero
puede el mandante actuar con o sin autorización del tercero. Si
hay autorización hay un contrato en que el mandante asume el
rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin
autorización hay agencia oficiosa. Art.2120.
El art.2121 agrega que, en general, la simple recomendación no
es mandato. El juez decidirá, según las circunstancias, si es
mandato o recomendación, y en caso de duda será
recomendación.
En general, la recomendación de negocios de negocios ajenos
no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero
puede ser extracontractual según el art.2119 inc.2º.
Capacidad del mandante .
Debe considerarse en un doble aspecto:
 Para celebrar el contrato de mandato:
El CC no señala normas especiales, cabe aplicar por tanto las
reglas generales. Así se aplica el art.1445.
Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o
relativa según sea la situación.
 Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga.
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No lo dice la ley, pero así resulta a la lógica. El mandante debe
ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si
faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.
Efecto de los actos con mandante incapaz .
La doctrina en general señala que el acto sería nulo. D. Stitchkin
analiza este punto y establece una serie de distinciones:
 Entre mandante y mandatario.
Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes
vuelven al estado anterior.
Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar
si había buena o mala fe:
1. Si actuó de buena fe hay agencia oficiosa. Art.2127.
2. Si actuó de mala fe, simplemente el mandato es nulo y
opera el art.1688 sobre actos o contratos celebrados
por incapaces.
 Entre mandante y terceros.
Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada
interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple,
lo demandarán a él. Art.2151.
Si actuó a nombre del mandante, los terceros demandarán a el
mandante, pudiendo oponer la excepción de su incapacidad.
Pluralidad de mandantes .
Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las
reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Arts.1438 y
2126.
En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo
la responsabilidad es solidaria. Art.299 CCom.
2.- Mandatario .
Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona
natural o jurídica.
El mandatario, por regla general, carece de interés directo en el
negocio que se le encomienda. Se pueden dar varias situaciones
según a quien interesa el negocio:
1. Si interesa solo al mandante, hay mandato. Arts.2126 y 2120.
2. Si interesa sólo a terceros, hay mandato. Art.2120.
3. Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Art.2120.
4. Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Art.2120.
5. Si interesa a todos, hay mandato. Art.2120.
6. Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Art.2120.
7. Si interesa sólo al mandatario, es un solo consejo y no hay
mandato. Art.2119.
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Capacidad del mandatario.
De acuerdo con el art.2128, el mandatario puede ser un incapaz
relativo y la razón de esto es que la incapacidad relativa se
encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y
cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen
su patrimonio, sino el del mandante.
Si una persona confía una gestión de negocios a un
relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que éste
puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para
proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger
a quien tiene plena capacidad.
Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque
carecen totalmente de voluntad (art.2128). Este artículo sólo
menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen
que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o
sea, debería incluirse aquí también a los disipadores que se
encuentran en interdicción de administrar lo suyo. Sin embargo,
hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable
solamente a los menores adultos, excluyéndose al disipador,
porque éste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe
recordar aquí que también se le excluye en el art.1470 en
materia de obligaciones naturales.
Lo anterior debe entenderse en relación a tres situaciones
diferentes:
 En las relaciones mandante mandatario:
Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el
encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el
mandatario podría alegar su incapacidad frente al mandante al
momento de exigírsele rendición de cuentas.
 En las relaciones mandatario terceros.
Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado
por su representante legal, de lo contrario es nulo.
Si el mandatario actúa en representación del mandante el acto
es valido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del
principio de la representación modalidad.
 En las relaciones mandante terceros.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando
sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.
Pluralidad de mandatarios.
El art.2126 lo permite, y el art.2127 señala que si son varios
mandatarios puede que el mandante divida la gestión, o bien que
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no lo haga. En el ultimo caso los mandatarios pueden dividirse a
menos que el mandante lo prohiba.
Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestión ante el
mandante.
Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el
mandato, o si cumplen erróneamente, son responsables
solidariamente. Art.2317.
Prohibición de dividir el mandato.
El art.2127 señala que si habiendo varios mandatarios, a estos
se les prohibe dividir el encargo, lo que hacen separadamente es
nulo.
Esta solución no es correcta según René Ramos, pues hay que
distinguir:Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.
1. Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si
inoponible al mandante.
Si los mandatarios dividieron la gestión ellos no han cumplido
con una obligación de hacer, y por ende deben indemnizar
pagando al mandante.
Obligaciones del mandatario.
1. Efectuar el encargo como un buen padre de familia.
2. Debe rendir cuentas del negocio.
Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede
renunciar siempre que no haya comenzado el encargo y si el
mandante puede cumplir por si mismo el encargo o
encomendarlo a otra persona. Art.2167.
El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no
cumple, por aplicación del principio “excepción del contrato no
cumplido”.
El mandatario puede también liberarse si no le es posible el
cumplimiento. Art.2150: Esto porque el mandatario tiene
obligación de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad
absoluta de hacer.
Puede abstenerse de la ejecución del mandato si fuere
perniciosa al mandante. Art.2149. Por ende el mandato debe ser
moral, física y lícitamente posible.
Clasificación del mandato
1. El mandato puede ser general o especial .
Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades
del mandatario serán distintas según la especie de mandato de
que se trate:
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1. - El mandato es general cuando se otorga para todos los
negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o
más excepciones (art.2130). Las facultades del mandatario
general están indicadas en el art.2132, disposición que señala
que el mandatario general puede ejecutar actos de
administración y de conservación, haciendo una enumeración
no taxativa de los actos de administración.
No puede el mandatario general ejecutar actos de disposición, ni
tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial. El
legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus
facultades, ha establecido que aún cuando en el mandato se
señale que el mandatario puede obrar como mejor le parezca,
no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera
poder especial. Son muchos los actos para los cuales el
mandatario requiere de un poder especial: para donar,
transigir, comprometer, etc.
2. - Mandato especial es aquel que comprende uno o más
negocios especialmente determinados (art.2130).
2. De acuerdo a sus facultades tenemos: Art.2131.
 Mandato de simple administración.
 Mandato para actuar como mejor le parezca.
 Mandato de libre administración.
 Mandato especial.
Las regla general es el art.2131. Hay que ceñirse a los términos
del mandato. El art.268 CCom aplica el mismo principio.
Así, por regla general debe ejecutarse el mandato con los
medios que el mandante determine. Art.2134.
La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del
mandatario es un problema de interpretación del contrato, y
determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia,
esta es una situación de hecho y por tanto no hay casación en el
fondo.
Esta regla general del art.2131 en cuanto a ceñirse
rigurosamente a los términos del mandato tiene excepciones:
A) Art.2134 inc.2º. No se cumple rigurosamente el mandato,
pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se
utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se
obtiene completamente el objeto del mandato.
B) Art.2147 inc.1º. Puede el mandatario alterar el mandato para
que sea mas beneficioso o menos gravoso al mandante.
C) Art.2148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor
latitud el mandato cuando no está en condición de consultar al
mandante.
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D) Art.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de
cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por caso
fortuito o fuerza mayor, deberá tomar el partido que mejor
convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.
E) Art.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el
mandato si la ejecución es manifiestamente perniciosa al
mandante
F) Art.268 CCom. El comisionista debe suspender la ejecución y
dar aviso al comitente si cumpliendo literalmente causa grave
daño a éste.
1.- Mandato de libre administración .
El art.2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto
ellos pueden alterar estas facultades.
 Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del
mandato.
 Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican.
Cuando el mandato se refiere a la administración de los
negocios del mandante
 No es taxativo (“como son”)
Este mandatario tiene dos limitaciones:
A) Solo pueden realizarse actos de administración.
B) Los actos de administración deben corresponder al
giro ordinario del mandato.
Se entiende por actos de administración los que tienden a la
conservación del patrimonio. Esto no significa que el mandatario
no pueda realizar ciertos actos de disposición, siempre que ellos
estén dentro del giro del mandato.
Para determinar las facultades del mandatario deberá
determinarse el giro ordinario del negocio.
El art.2132 pone ejemplos de facultades en su inc.2º:
 Pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante
pertenecientes los uno y los otros al giro ordinario.
 Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones
posesorias e interrumpir las prescripciones en lo
tocante a dicho giro.
 Contratar las reparaciones de las cosas que
administra.
 Comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros objetos
de industria que le hayan encomendado.
Casos de facultades especiales que establece la ley.
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A) Art.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeñas
gratificaciones.
B) Art.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para
transigir. El art.7º también lo establece para el mandatario
judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones
sobre los que se puede transigir.
Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es
inoponible.
El art.2141 señala que la facultad de transigir no comprende la
de comprometer, pues son facultades distintas.
C) El art.2142 exige poder especial para vender, pero si se
faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir
el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es
inoponible.
El tercero adquirente puede adquirir por prescripción. Si la cosa
la vende el mandatario o nombre propio es venta de cosa
ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por
prescripción ordinaria.
Daniel Peñailillo opina que si la persona esta facultada para
vender también lo está para hacer la tradición.
D)Si se está facultado para vender, también se está para hacer
promesa de venta.
E)La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.
F)La doctrina estima que se requieren facultades especiales para
ceder. Art.2143.
G)En relación con los intereses hay reglas especiales en el
art.2146.
2.- Mandato para actuar como mejor le parezca. Art.2133.
No por ello se entenderá autorizado para alterar la esencia del
mandato, ni para los actos que exigen poder o cláusula especial.
Deberá el mandatario regirse por los medios que el mandante
indica.
3.- Mandato con cláusula de libre administración . Art.2133 inc.2º.
Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece
que pueden desarrollarse bajo esta cláusula. Por ejemplo
arts.1629 y 1580.
Delegación del mandato.
1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohibe . Art.2135
Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla
es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es
un elemento de la naturaleza del mandato.
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Los efectos de la delegación debemos analizarlos desde distintos
puntos de vista:
 Entre el mandante y el mandatario.
El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus
facultades. En todo caso este mandatario no delega la
responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde
de los hechos del delegado como de los suyos propios.
 Entre mandante y delegado.
Estas relaciones no están claras en el CC, por eso se distinguen:
A) Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato
celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la
delegación, y el delegado responde al mandatario, y el
mandante no tiene acciones directas contra el
delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario
tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.
B) Si el mandatario delega a nombre del mandante este
tiene acción directa contra el delegado, y el delegado
responde ante el mandante.
 Entre el mandatario y el delegado.
A)Si el mandatario delega a nombre propio se produce un
nuevo mandato.
B)Si el mandatario delega a nombre del mandante, el
delegado se obliga con el mandante
 Entre mandante y terceros.
Se dice que el art.2136, al señalar que la delegación no
autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante
no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que
para que el delegado represente al mandante el mandatario
requiere facultad especial para delegar.
Daniel Peñailillo opina que el delegado representa al mandante,
luego si se puede delegar, los actos del delegado obligan al
mandante. Por eso cuando el art.2136 dice “no autorizada” es
que la delegación prohibida no afecta al mandante a menos que
se ratifique. No habría que entender el art.2136 en su tenor
literal.
2.- El mandante autoriza la delegación . Art.2137
 Que se le indique al mandatario expresamente la persona del
delegado. Si el mandatario delega cumplió su encargo.
Entonces tenia una opción, o cumplir el encargo o delegar.
Así, si delega cumple su gestión y se produce un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado.
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 Que no se le indique al mandatario la persona del delegado.
Art.2135 inc.2º. En este caso si el delegado es notoriamente
incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que
cuando no se autoriza expresamente.
3.- El mandante prohibe la delegación . Art.2136.
Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene acción de
perjuicios por los actos que le afectan a él mismo. También se
subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del
delegado.
Prohibiciones a que está sujeto el mandatario.
1. - Art.2127.
2. - Art.2144. No puede comprar para si las cosas que se le
indica vender, ni comprar cosas propias que se le ordena
comprar, salvo que se le autorice. La sanción es la nulidad
relativa.
3. - Art.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las
condiciones que expresan estos artículos.
4. - Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de
autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad
habrá que estarse a los términos del mandato:
 Si el mandato entrega esta facultad es claro que se
puede.
 Si el mandato no confiere expresamente esta facultad
se entiende que si se puede, con ciertas excepciones:
- Cuando la ley lo prohibe.
- Cuando la autocontratación es peligrosa para el
mandante.
 Si el mandato prohibe la autocontratación la sanción
es la inoponibilidad.
Extralimitación de las facultades del mandatario.
Este punto se debe estudiar relacionado con:
 El mandante. Art.2154. El mandatario sólo responde ante el
mandante.
 Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el
mandante está ajeno a los efectos del contrato. Los efectos
sólo se producen entre terceros y el mandatario. Si el
mandatario contrato a nombre del mandante éste no se obliga
respecto de terceros a menos que ratifique. Art.2160.
Responsabilidad del mandatario frente a terceros.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros
entendieron que contrataban con él, y ello no es así debido a que
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el mandatario se excedió en sus facultades, los terceros tienen
acción de indemnización de perjuicios. Art.2154 Nºs1 y 2.
Ratificación del mandato.
Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por éste
es inoponible al mandante. Art.2160 inc.final.
Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones
ratificándolas expresa o tácitamente, obligaciones contraídas a
su nombre. Art.2160 inc.2º.
La ratificación es un acto unilateral en virtud del cual una
persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas
en su nombre por otra persona que carecía de poder suficiente.
Puede ser expresa o tácita, es un acto jurídico irrevocable,
pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable.
Mandato aparente .
El CC no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el
art.2173, en aquel caso en que el mandato se ha extinguido y
sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de
dicha extinción. Este art.2173 regula tres situaciones:
 Mandatario y terceros de buena fe.
 Solo el tercero de buena fe.
 Ambos de mala fe.
Obligaciones del mandatario.
1. Cumplimiento del encargo.
2. Está obligado a actuar dentro de los límites y facultades con
que se le haya otorgado el mandato (art.2131).
Es decir, el mandatario tiene que ceñirse rigurosamente a los
términos del mandato, salvo en el caso que las leyes le
autoricen para obrar de otro modo.
Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante
ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren
emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros
medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero
siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto
del mandato (art.2134 inc.2).
Por otro lado, si el mandatario está impedido o se haya en la
imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las
instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse
en agente oficioso, pero pesa sobre él la obligación de
adoptar las providencias conservativas que requieran las
circunstancias. Además, como no puede dejar al mandante
expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto
oportunamente los medios de que debe hacer uso el
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mandatario, éste en tal caso deberá actuar en la forma que
más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio (art.2150 inc.2).
3.Rendir cuenta:
Entre las obligaciones del mandatario está la de rendir cuenta
de su gestión (art.2155) y que distingue al mandato del
arrendamiento de servicios, porque en éste el arrendatario no
tiene la obligación de rendir cuenta.
Corresponde al mandatario sea que haya contratado por si o
en representación del mandante. Es mas importante esta
obligación si el mandante actúa a nombre propio. En este
ultimo caso, a través de la rendición de cuenta debe traspasar
al mandante todos los bienes, derechos y obligaciones
derivados del contrato celebrado.
La rendición puede producirse extrajudicialmente cuando las
partes están de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendición de
cuentas será judicial.
Para esto último el mandante debe recurrir a la justicia
ordinaria, pidiendo se designe un arbitro de derecho porque
es materia de arbitraje forzoso. Art.227 Nº3 COT.
Si el mandatario alega que no está obligado a rendir cuenta,
se suspenden los tramites de nombramiento de árbitros, se
abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligación de
rendir cuenta.
Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser
documentadas, aunque el mandante puede exonerar al
mandatario de esta obligación porque está establecida en su
interés. Pero, si lo exime de esta obligación, ello no significa
que el mandatario quede liberado de los cargos que el
mandante justifique en su contra (art.2155).
La acción del mandante para exigir la rendición de cuentas es
personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se
puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus
herederos.
La acción de rendición de cuentas prescribe en cinco años
como acción ordinaria y tres años como ejecutiva, según el
art.2515, contado desde que la obligación se hizo exigible.
Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al
mandante, éste podrá intentar acción reivindicatoria para que
se le restituya la cosa, según el art.915.
El mandatario deberá los intereses de los dineros que hubiere
empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del
saldo que resulte en contra de él, desde que se constituya en
mora.
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Responsabilidad del mandatario :
Se reglamenta en el art.2129 principalmente. Según esta
disposición, el mandatario responde de culpa leve, pero si el
mandato es remunerado se ha estimando que respondería
también de la culpa levísima; estimándose también que si el
mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su debiera
ser menor que la culpa leve, no obstante que el CC no dice que
vaya a responder de culpa grave.
El CC se refiere en el art.2153 a la situación de las especies
metálicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del
mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel
moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla
del art.2153, debiendo tenerse presente que el papel moneda es
posterior a la dictación del CC.
El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del
deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto hay una regla
especial en el art.2152, que establece que el mandatario por un
pacto especial puede tomar sobre sí la responsabilidad de la
solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. Esta es una situación de carácter
excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos
propiamente ante un contrato de mandato, sino que más bien
ante un contrato innominado que tendría aspectos propios del
mandato, como también del contrato de seguro y de fianza.
Obligación del mandante .
Las obligaciones están establecidas en el art.2158. No son de la
esencia, pueden faltar.
La única obligación esencial, que no está en el art.2158, el
mandante debe tomar sobre si los efectos jurídicos y económicos
de los negocios encomendados al mandatario. Art.2160.
El art.2160 es incompleto, pues da a entender que el mandante
solo cumple las obligaciones contraídas a su nombre, pero
también debe cumplir las obligaciones contraídas por el
mandatario a titulo propio. Art.2116.
Efectos del mandato respecto de terceros.
Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a
nombre del mandante.
 A su propio nombre.
El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario
y terceros. Ellos concurrieron a la celebración.
No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede
dirigirse contra los terceros. Art.2151.
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En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante
los créditos, bienes, acciones y obligaciones que proceden. Los
créditos los traspasa a través de las reglas de la cesión de
créditos.
 A nombre del mandante.
Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el
mandante. Art.2158 y 1448.
Extinción del mandato.
El mandato se extingue por causas normales y por el
cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especificas en
el art.2163:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición
prefijada para la terminación del mandato. Se trata de un
mandato sujeto a plazo o condición.
3. Por la revocación del mandante.
Es importante, es una consecuencia del carácter de contrato de
confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar.
Art.2165.
El efecto se produce desde que el mandatario toma
conocimiento de ella. Art.2173. A los terceros no les afecta
mientras no queden informados, y los que contratan de buena
fe no los afecta la revocación.
Para que tomen conocimiento y no estén de buena fe se aplica el
art.2173 inc.final. Si le pagaron y no hay medidas de
publicidad, está bien recibido el pago.
La revocación puede ser expresa o tácita. Art.2164. En la tácita
se encarga del mismo negocio a distinta persona.
Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario.
Porque mientras no se toma conocimiento no produce efectos.
Art.2165.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.
7. Por interdicción del mandante o mandatario.
8. Por cesación de funciones del mandante, si el mandato fue
dado en el ejercicio de ellas.
En general, todas las veces que el mandato expira por causa
ignorada por el mandatario, lo que éste hizo después de
terminado el mandato será valido dando derecho a los terceros
en contra del mandante. Esto es lo que se denomina “mandato
aparente”. Art.2173.
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El inc.2º del 2173 señala que si el mandatario sabia que terminó
el contrato es responsable frente a terceros y al mandante.
Pacto de irrevocabilidad.
Puede establecerse en el mandato que éste es irrevocable. En
principio este pacto es licito, porque la ley no lo prohibe, sin
embargo, no se acepta en el mandato general de administración
de bienes.
Los efectos del pacto son:
1. Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan
al mandante aun cuando se hubiere producido revocación.
2. El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a
través de otro mandatario el mismo negocio, porque no
estaría cumpliendo el pacto.
Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido
expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido
conferido en interés del mandatario y terceros.
Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de
un contrato al cual el mandato accede como condición prevista
por las partes para darle cumplimiento total.
Contrato de Arrendamiento.
El art.1915 define este contrato, señalando que el arrendamiento
es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente,
la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado. En concepto del legislador
existen tres tipos o clases de arrendamiento:
a). La concesión de goce de una cosa, o arrendamiento de
cosas.
b). la confección de obra.
c). la prestación de un servicio o arrendamiento de servicios.
Las disposiciones que el Código Civil establece en relación a los
empleados domésticos se encuentran derogadas por el Código
del Trabajo.
Características generales del arrendamiento.
1)- Es un contrato consensual, porque basta que las partes
se pongan de acuerdo respecto a sus elementos esenciales
para que se formalice y surjan las obligaciones que de él
derivan. Sin embargo, es de gran importancia su escrituración
porque:
 La actual legislación, en materia de arrendamiento de
bienes raíces urbanos, prescribe que, si el contrato es
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solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al
canon de arriendo, se presumirá que la renta será la
que declare el arrendatario. Esta presunción
simplemente legal admite prueba en contrario. Art.20
Ley 18.101.
 Existe la limitación de la prueba de testigos respecto
de aquellos actos o contratos que contiene la entrega
o promesa de una cosa que valga mas de dos
unidades tributarias, que es plenamente aplicable a
este contrato. Art.1709.
 Por la norma del art.1962 es importante que el
contrato conste en escritura pública si se refiere a
bienes raíces, para hacerlo oponible al tercer
adquirente. Además, si se inscribe en el registro de
Hipotecas y Gravámenes, es oponible al acreedor
hipotecario, siempre que dicha inscripción sea anterior
a la inscripción hipotecaria.
 Tratándose de predios rústicos, el contrato debe
celebrarse por instrumento publico o privado, y en este
ultimo caso se requiere presencia de testigos mayores
de 18 años. Art.5 DL 993.
 En materia de administración de bienes raíces y según
veremos, si el administrador quiere celebrar un
contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años
dependiendo de si el predio es urbano o rústico
respectivamente, se requiere autorización judicial, o
autorización de la mujer casada en sociedad conyugal,
en su caso.
En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son
libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes,
y dar al contrato el carácter de solemne. Si se convino escritura
pública, su no otorgamiento da derecho para retractarse del
contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes
de la entrega de la cosa arrendada. Art.1921. Si intervienen
arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
Es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario
publique en el periódico avisos en los cuales ofrece una
propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el
mismo inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son
ofertas al público, y se encuentran reguladas por los arts.99 y
siguientes del C. de Com. El arrendador tendrá libertad para
elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero
aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este
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contrato, se perfecciona en el acto y no podría el arrendador
retractarse. Es frecuente que, posteriormente se presente otra
persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la
expectativa de celebrar un contrato mas beneficioso, conviene
con éste un nuevo contrato. En la práctica el primitivo
arrendatario tendrá todas las acciones legales para lograr una
adecuada y completa indemnización de perjuicios, en la medida
que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ahí la
importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptación por
escrito de la calidad de arrendatario.
2)- Es un contrato bilateral, por ende las obligaciones que de
él nacen ligan a ambas partes recíprocamente. El arrendador
debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución de
la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al
ser bilateral tiene importancia la condición resolutoria tácita
en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir
la pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
3)- Se trata de un contrato de tracto sucesivo, por ende al
aplicarle el art.1489, en vez de resolución procederá el
término del contrato. No seria valido convenir un pacto
comisorio calificado en el contrato arrendamiento de predios
urbanos con cláusula de “ipso facto”, puesto que la ley 18.101
en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los
arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos
derechos, el término del arriendo, el que debe solicitarse
judicialmente por el arrendador.
4)- Es un contrato oneroso, que tiene por objeto la utilidad
de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del
otro, siendo normalmente las prestaciones de carácter
conmutativo y equivalentes. No existe la lesión enorme en
caso de que se pague una renta muy superior al valor de la
misma, sin embargo, es posible aplicar las normas sobre
lesión establecidas en el art.1544 en materia de cláusula
penal, precepto que dispone en su inc.1º que cuando por el
pacto principal una de las partes se obligó a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda el duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.
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5)- Es un contrato nominado porque se encuentra
reglamentado en la ley, y además esta normativa es de
carácter exhaustivo, dejando muy poco a la creación de los
particulares.
6)- Es un contrato entre vivos, porque está destinado a
producir sus efectos en vida de sus autores, y sus
obligaciones son transmisibles, por lo que continúan
produciéndose sus efectos aun después de la muerte de
cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente
la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se
trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre
lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de servicios y,
a veces, en la ejecución de una obra.
7)- Es un contrato personal, porque subsiste por si mismo,
sin requerir de otra convención, sin perjuicio de que se
acostumbra a garantizar las obligaciones del arrendatario
para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que
procedan, siendo esta cauciones naturalmente accesorias.
8)- Constituye un titulo de mera tenencia. Art.714.
Partes del contrato de arrendamiento.
En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento,
prestando su consentimiento, el art.1919 señala que en el
arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama
arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios
urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios
rústicos colono. Arts.1970 y 1979.
En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se
denomina artífice y, en ciertos casos, empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador
recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel
que confía las cosas para el transporte; la persona a quien van
dirigidas consignatarios; y el que efectúa el transporte
acarreador.
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo.
1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de
usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de
una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en
cambio el derecho del arrendatario es solo personal, siendo el
arrendatario un mero tenedor de la cosa arrendada.
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2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario,
y no tiene obligaciones correlativas con éste, en cambio, el
arrendatario tiene un crédito en contra del arrendador para
que le proporcione el goce de la cosa, a través de
prestaciones de tracto sucesivo.
3. El usufructo esta cautelado con una acción real, la
reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, sólo
confiere acciones personales.
4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en
cambio el derecho de usufructo, por ser de carácter personal,
se extingue por la muerte del usufructuario.
5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando
se extingue, está regido por reglas especiales (arts.795 al
802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el
contrato y en subsidio por la ley.
6. El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del
contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su
derecho real en cosa ajena.
7. El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o
gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en
cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente
oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia
propio del negocio, que de no estar presente degeneraría en
otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.
Elementos esenciales del arrendamiento .
1. El consentimiento:
Es el acuerdo de voluntades recaído en la naturaleza del
contrato, el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es
consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el
precio. No es necesario un documento que lo respalde, pero el
instrumento es importante por tratarse de una formalidad
probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo
general, no admite la testimonial en juicios de arrendamiento
cuando no existe una prueba escrita o un principio de ésta.
También puede ser conveniente celebrarlo por escritura publica e
inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces entre los títulos
que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden
disponer de un titulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el
cumplimiento de las mutuas obligaciones y, además, en caso de
enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a
respetar el arriendo, e incluso debe ser respetado por los
acreedores hipotecarios cuando el contrato se encuentra inscrito
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con antelación a la inscripción hipotecaria, por disponerlo así el
art.1962.
 El consentimiento y el arrendamiento como acto de
administración.
Tradicionalmente se ha considerado al contrato de
arrendamiento como un acto de administración y no de
disposición, es por ello que para arrendar a través de un
mandatario o representante basta que se hayan otorgado las
facultades del art.2132. Sin embargo, podría cuestionares esta
facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya
que en estos casos, el contrato podría envolver una verdadera
disposición de la cosa. Es por ello que en Francia, según
expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es
nulo. La jurisprudencia considera como perpetuos los
arrendamientos de duración superior a 99 años.
En caso de que el contrato se celebre a través de intermediarios,
se aplica la norma del art.106 del C. de Com., que señala que el
contrato propuesto por intermedio de corredor se entenderá por
perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren
pura y simplemente la propuesta.
Los intermediarios no tiene facultades de administración sino que
tan sólo contactan a las partes interesadas en el negocio o
contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato.
 Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.
Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato
mismo, sino en atención a la calidad de las personas que los
celebran, con la excepción del arrendamiento de predios rústicos
regido por el DL 993, que debe celebrarse por instrumento
publico o privado, y en este ultimo caso requiere la presencia de
testigos mayores de 18 años.
Los artículos 1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al
régimen de la sociedad conyugal en que se protegen los
intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada
administración ordinaria, o se protegen los derechos del marido
cuando se tiene lugar la administración extraordinaria realizada
por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero
en el caso de la mujer hay una normativa especial.
A)- El art.1756 dispone que sin autorización de la
mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la
tenencia de los bienes raíces rústicos por mas de ocho
años, ni de los urbanos por mas de cinco años,
incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el
marido.
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B)- Por su parte el 1761 señala que la mujer
administradora no podrá dar en arriendo los inmuebles
sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus
herederos estarán obligados al cumplimiento de los
pactado por un espacio de tiempo que no pase de los
limites señalados en el inc.4º del art.1749. Este
arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar mas
tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido
especialmente autorizada por la justicia, previa
información de utilidad.
Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los
guardadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas
a su cargo, en el art.407, norma que también se aplica a la
administración de los bienes de los hijos de familia, por expresa
disposición del art.256. Fuera de la limitación indicada, en todo
caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podrá
extenderse por mas números de años que los que falten al pupilo
para cumplir 18 años.
La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es
la inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, en
lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en
su caso, conforme lo establecen los artículos 1756 y 1761.
Otra situación que debemos considerar es la establecida en el
art.142 inc.1º, el cual establece que una vez que un bien raíz ha
sido declarado bien familiar no se podrá enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes
familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo
mismo regirá para la celebración de contratos que, como el
arrendamiento, sólo concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar. La sanción si se celebre un
contrato de arrendamiento sin la autorización del cónyuge no
propietario es la nulidad relativa.
2. La cosa arrendada.
Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda
declaración de voluntad: ser licito, determinado, existir o esperar
que exista, y no debe ser consumible dada la naturaleza del
contrato.
El art.1916 del CC nos indica la regla general en esta materia, al
disponer que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas
corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse,
excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena
fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso
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de evicción. Esta norma es muy similar a la de la compraventa.
En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son
validos, ello, sin perjuicio de los derechos del dueño, el que
podrá reclamar la cosa. El arrendador deberá indemnizar por la
privación total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa
arrendada. En consecuencia, y de conformidad al art.1916 ya
mencionado, no son susceptibles de arriendo:
1. Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe.
2. Los derechos personalísimos.
3. Las cosas consumibles
3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento.
Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede
ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se
contengan datos que sirvan para determinarlo. El precio puede
consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa
arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota o parte alicuota de cada cosecha. Esta
última forma de pago recibe el nombre de aparcería, siendo
común en el arrendamiento de predios rústicos.
El art.1917 se refiere al precio, y señala que el precio puede
consistir ya en dinero ya en frutos naturales de la cosa
arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se
llama renta cuando se paga periódicamente. Agrega el art.1918
que el precio podrá determinarse de los mismos modos que el
contrato de vente, esto es, por los contratantes de común
acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al
arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podrá
hacerlo por él cualquiera otra persona en que convinieren los
contratantes. En ningún caso podrá dejarse el precio al arbitrio
de uno de los contratantes.
El contrato de arrendamiento de cosas.
De conformidad al art.4º del CC las disposiciones contenidas en
el titulo XXVI del libro IV del CC, se aplicarán en todo lo no
previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes,
decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.
Efectos del arrendamiento de cosas para el arrendador.
1. Entrega de la cosa arrendada.
En el art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en
arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de
tradición reconocidas por la ley. La disposición es atinada
tratándose de bienes muebles, pero no de los bienes raíces, en
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que para efectuar la tradición se requiere inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces. Siendo este contrato un titulo de
mera tenencia, y tratándose de la propiedad raíz bastaría con la
entrega de las llaves; sin embargo, como afirmamos
anteriormente es importante la inscripción para que se respete el
arriendo en los términos dispuestos en el art.1962.
 Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.
El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa,
por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para
el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador
debe responder de la siguiente manera:
A) Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para
que ha sido arrendada, el arrendatario puede pedir el termino
del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932.
B) Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la
destrucción es solo en parte, el juez decidirá según las
circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato,
o concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el
art.1932 inc.2º. Esta disposición es especial, ya que todo
daño debe ser indemnizado, tanto el daño emergente como el
lucro cesante, pero, en este caso, solo procede responder por
el daño efectivo. Es lógico que el legislador de esa época lo
estableciera así, porque no se advertía la perdida de una
ganancia legítimamente esperada para el arrendatario.
Hoy día nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una
habitación y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya
no existe, sería justo que el arrendador respondiera por el
lucro cesante.
C) Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de
prejuicios cuando el vicio ha tenida una causa anterior al
contrato. La indemnización comprende solo el daño
emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del
arrendador al tiempo del contrato o tal que debió preverlo o
por su profesión conocerlo. Art.1933 inc.2º.
El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los
siguientes casos:
I. Si el contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el
arrendador a sanearlo.
II. Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia
de su parte.
III. Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio,
designándolo. Art.1934.
En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un
tratamiento análogo a los de la compraventa, toda vez que
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ambos contratos tienen estructuras semejantes, diferenciándose
principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio.
Sin embargo, el arrendamiento de cosas se superpone a la
venta, porque los beneficios jurídicos que buscan las partes son
análogos; por lo tanto, muchos elementos de ésta se trasladan al
arrendamiento: la evicción, los vicios redhibitorios, la condición
resolutoria tácita, etc.
 La entrega de la cosa arrendada cuando se contrato por
varios arrendatarios.
En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa.
El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es
preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no
valdrá; si a ninguno, el titulo anterior prevalecerá. Art.1922.
 Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa
arrendada.
A.- Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del
arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario
tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnización de
perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo
conocimiento de que el arrendador se encontraba
imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene
de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de
indemnizar y solo podrá solicitar el termino del contrato.
B.- En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el
arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario
tendrá derecho a obtener indemnización de perjuicios, a
menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente
para este la utilidad del contrato; en este caso, además de la
indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el
retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en
este caso no hay mora. Arts. 1925 y 1926.
 Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada.
Se aplican las normas generales. El contrato se iniciará en la
época prefijada en él y, a falta de estipulación, inmediatamente
después de su celebración. En cuanto al lugar se aplican las
disposiciones de los artículos 1587, 1588 y 1589, es decir, el
lugar designado en la convención y a falta de designación en el
lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse
la obligación. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio
entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste
en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las
partes dispongan de común acuerdo otra cosa.
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2. Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido
arrendada .
No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino
que el arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la
cosa prolongado en el tiempo, hasta el termino del arriendo.
Art.1927.
En razón de esta obligación, tiene a su cargo las reparaciones
que sean del caso, a excepción de las locativas, que
corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las
locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa
arrendada. Art.1927 inc.2º. En todo caso las partes pueden
alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la
costumbre local, corresponde solventar al arrendatario, y que no
sean las necesarias o útiles.
 Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento.
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de
servir para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas
reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para
su fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el
arrendatario pero el arrendador debe reembolsarle siempre que
concurran los presupuestos que señala el art.1935, esto es:
A.- Que no sean necesarias por culpa del
arrendatario.
B.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a
menos que la noticia no hubiere podido darse a
tiempo.
C.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas
oportunamente.
D.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las
reparaciones de que se trata.
En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada,
se distinguen:
1. - Las mejoras útiles, que se encuentran definidas en el art.909
inc.2º, a propósito de la acción reivindicatoria, siendo aquellas
que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deberá
reembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen,
con la expresa condición de abonarlas. Art.1936. Si no se
hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá
separar y llevarse los materiales siempre que sea sin
detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador
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este dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales
considerados separadamente.
2. Las mejoras voluptuarias, definidas en el art.911 inc.2º, son
aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, como
jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la
cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una
proporción insignificante. Estas mejoras en el contrato se
arrendamiento jamas se indemnizan. El arrendatario podrá
llevárselas en conformidad a las reglas generales.
3. Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la
cosa .
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser
tranquilo y pacifico, por eso se exige por la ley que el arrendador
garantice al arrendatario que lo librará de toda perturbación de
que sea víctima por parte de terceros y, por supuesto, debe
abstenerse él mismo de perturbar al arrendatario. Existe,
entonces, una doble obligación:
A.- No turbar el mismo el derecho del arrendatario.
B.- Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de
terceros.
 Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa
arrendada.
En conformidad al art.1929, el arrendador será responsable no
solo de su propia conducta sino que también de la de aquellas
personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen
turbaciones se dará origen a la correspondiente indemnización
de perjuicios.
La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la
forma de la cosa arrendada o la ejecución de trabajos en ella,
disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podrá, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa
arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o
embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, como pueden
ser indispensables la reparaciones, el inc.2º agrega que si se
trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente
diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le
priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá
derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a
proporción de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la
cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que
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se tomo el arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento.
El arrendatario tendrá derecho a la indemnización de perjuicios
en los siguientes casos:
A.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya
existía al tiempo del contrato, desconocida del
arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal
que tuviere antecedentes para temerla o por su
profesión debiese conocerla. Art.1928 inc.4º.
B.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por
mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el
contrato de arrendamiento sin grave molestia o
perjuicio del arrendatario. Art.1928 inc.5º.
 Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.
Pueden ser de hecho o de derecho:
A.- Son de hecho aquellas que importan ejecución de actos
materiales que no implican pretensiones de derecho. Estas no
imponen al arrendador ninguna responsabilidad, art.1930
inc.1º, y es el arrendatario el que deberá preocuparse de
perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del daño.
B.- Las turbaciones de derecho, en cambio, implican que hay
un tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa
arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre,
o bien deduce una acción reivindicatoria para reclamar el todo
o parte de la cosa. Como se ve afectado el derecho del
arrendador, este debe necesariamente intervenir. En
conformidad al art.1931, esta acción debe dirigirse en contra
del arrendador, y el arrendatario tiene la obligación de
notificarle a éste toda turbación o molestia, y si la omitiera o
dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se
sigan al arrendador. Art.1931 inc.2º.
Esta obligación del arrendatario está en relación con el art.896
cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa
debe declara el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene. En realidad, se trata de la evicción aplicada al
contrato de arrendamiento.
 Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa
arrendada.
A.- Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo
tiene derecho a una rebaja en el precio o canon de
arrendamiento. Art.1932 in.2º.
B.- Si la perturbación es considerable podrá pedir la
terminación del contrato. Art.1930 inc.3º. Además tiene
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derecho a obtener indemnización de perjuicios si la causa del
derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido
conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo
fue del arrendatario, o siendo conocida de éste intervino
estipulación especial de saneamiento respecto de ella. Si la
causa del referido derecho no era no debía ser conocida del
arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el
arrendador a abonar el lucro cesante. Art.1930 Incs.4º y 5º.
Derecho legal de retención del arrendador.
Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o
renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude. En
consecuencia, puede hacer uso de este derecho, en los
siguientes casos:
1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos
o espíritu de contrato.
2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al
arrendatario.
3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.
5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.
El art.1942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del
precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este
pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o
provisto y que le pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen
a menos de prueba contraria.
Por su parte el art.598 del CPC otorga un derecho especial al
arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de
retención, a través del cual, podrá solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de policía para impedir que los objetos sobre los
cuales puede recaer la retención sean extraídos de la propiedad
arrendada.
Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador
en cualquier tiempo, incluso después de dictada sentencia
definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento
de cumplirse éste. Su tramitación es incidental y por cuerda
separada.
Efectos del contrato de arrendamiento para el arrendatario.
1. El pago de la renta .
El art. 1942 señala en su inc.1º que el arrendatario es obligado al
pago del precio o renta. Según señalamos, la fijación del precio
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se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa.
No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio.
Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al
monto o canon del arriendo después de que se haya efectuado la
entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estará al precio
que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre
el arrendador y el arrendatario por partes iguales. Art.1943.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante
un contrato verbal, presume que la renta es la que declara el
arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no
corresponde a la realidad.
 Epoca del pago del precio.
En la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la
costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en
conformidad a las reglas del art.1944, esto es:
1. Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses
anticipados y, por lo general, dentro de los cinco o
diez primeros días.
2. Predios rústicos, por años.
3. Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se
arrienda por cierto numero de años, meses días, cada
una de las pensiones periódicas se deberá
inmediatamente después de la expiración del
respectivo día, mes o año.
4. Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta
luego que termine el arrendamiento. Este es el caso
de las casas de veraneo, en que se acostumbra
apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra
al termino del contrato.
 Efectos del incumplimiento en el pago de la renta.
El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho
alternativo del art.1489. En caso de que se ponga término al
arrendamiento por culpa del arrendatario, deberá éste el pago de
la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando
hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo
hubiera terminado sin desahucio.
Sin embargo, el art.1945 dispone que podrá eximirse de este
pago proporcionando bajo se responsabilidad persona idónea
que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto
fianza u otra seguridad competente. Este es un caso de
subrogación personal, que importaría una suerte de novación por
cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de
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contrato, pero con la particularidad que habría una obligación
legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el
cesionario.
2. El uso de la cosa según los testimonios o espíritu del
contrato.
La forma de usar la cosa será, en primer termino, la estipulada.
A falta de estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de
los contratantes y al natural destino de la cosa, según lo dispone
el art.1938, el cual señala que el arrendatario es obligado a usar
la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en
consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos,
o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que debían presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador
reclamar la terminación del arriendo con indemnización de
perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el
arriendo. En caso de controversia toca al juez decidir cual es el
destino que deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en
consideración las circunstancias del caso particular. Como puede
apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el
legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta
fuente del derecho en este tipo de contratos.
3. El cuidado de la cosa como un buen padre de familia .
En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde
de culpa leve. El art.1939 expresa esta idea al decir que el
arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado
de un buen padre de familia. Faltando a esta obligación,
responderá de los perjuicios y aun tendrá el derecho de poner fin
al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. Es
decir, todo dependerá de la magnitud de la infracción,
acarreando solo la infracción grave el termino del contrato en la
cosa. El deterioro solo autoriza para solicitar indemnización de
perjuicios.
El arrendatario, además, no solo responde de su propia culpa,
sino también de la culpa de su familia, huéspedes y
dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relación con
el 2320, el que señala que toda persona es responsable no solo
de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.
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 La cesión y subarriendo.
En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan
las hipótesis de la cesión del contrato y del subarriendo. De
acuerdo al art.1946 el arrendatario no tiene la facultad de ceder
el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya
expresamente concedido; pero en este caso no podrá el
cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros términos
que los estipulados con el arrendatario directo.
En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato
de arrendamiento con un tercero pasando él a tener la calidad de
subarrendador y el otro contratante la calidad de
subarrendatario.
En cambio, en la cesión se cede o transfiere a un tercero el
derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para
el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se
crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador,
conservando este ultimo todas las cauciones que tendría el
contrato cedido.
El art.5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de
arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación a plazo
fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad
del arrendatario de subarrendar,, salvo estipulación en contrario,
en cuyo caso este podrá poner termino anticipado al contrato sin
la obligación de pagar renta por el periodo que falte. A contrario
sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo
inferiores a un año no se subentiende la facultad de subarrendar,
y deberá mencionarse ella expresamente.
4. Las reparaciones locativas.
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar
aquellos que son una consecuencia normal del goce que el
arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde
solventarlas al arrendatario determinándose por la costumbre del
lugar. Arts.1927 y 1940.
El art.1940 expresa que el arrendatario es obligado a las
reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas
las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro
que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de
sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albañales y acequias, rotura de cristales, etc. Excepcionalmente
el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones
locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o
caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.
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5. Restitución de la cosa arrendada.
El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto,
este debe restituir la cosa al termino del arriendo. Así lo dispone
el art.1947 al señalar que el arrendatario es obligado a restituir la
cosa al fin del arrendamiento.
 Forma de restitución de la cosa arrendada.
La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada,
tomando en consideración el deterioro propio del uso y goce
legítimos. Art.1947. Si las partes han dejado constancia de como
se entregó la cosa no habrá problema, pero si no lo han señalado
la ley establece una presunción en el sentido de que se
entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un
estado satisfactorio, admitiéndose, en todo caso, prueba en
contrario. Art.1947 inc.3º.
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo
materialmente a disposición del arrendador. Si es inmueble, el
art.1948 establece que se desocupará la propiedad enteramente,
poniéndola a disposición del arrendador a través de la entrega
de las llaves.
 El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del
arrendatario.
La expiración del plazo estipulado en el contrato de
arrendamiento no es suficiente para ponerle termino. Es un caso
de excepción al art.1551, porque la ley exige que se requiera
igualmente al deudor para constituirlo en mora. Así lo dispone el
art.1949 dispone que para que el arrendatario sea constituido en
mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento
del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si
requerido no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento
de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él
completa como injusto detentador.
Derecho legal de retención del arrendatario.
Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al
arrendatario, los que dan origen a indemnizaciones. Para
seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al
arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa
arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le
asegure debidamente el pago.
Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia
del DL 964 por el limite legal de renta. Las partes, en muchos
casos, se excedían del limite legal pactando rentas superiores a
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la permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones
de pago por rentas impagas, el arrendatario se excepcionaba
interponiendo “la compensación” por rentas pagadas en exceso,
solicitando además la retención del inmueble arrendado.
El derecho de retención del arrendatario se encuentra
consagrado en el art.1937, y procede cuando el arrendador
adeuda:
1. Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador
turbando y embarazando el goce para el arrendatario.
Se incluye en este ítem la mutación de la cosa
arrendada. Art.1928.
2. Turbación de que sea víctima el arrendatario a
consecuencia de los derechos que terceros justifiquen
sobre la cosa arrendada. Art.1930 inc.4º.
3. Mal estado de la cosa arrendada. Art.1928 inc.4º.
4. Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el
consentimiento del arrendador y con la expresa
condición de abonarlas. Art.1936 inc.1º.
5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento.
Art.12 DL 964, art.2º transitorio ley 18.101.
El arrendatario deberá hacer valer se derecho de retención en la
audiencia de contestación y avenimiento en la cual será
necesario que se reconvenga y solicita según se explica en el
capitulo relativo al procedimiento, obviamente, la retención sólo
procede si aun detenta la propiedad.
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho
de retención en caso de extinción involuntaria del derecho del
arrendador sobre la cosa arrendada, según lo establece el
art.1937 inc.2º. Esta extinción sólo podría deberse a caso
fortuito o la expropiación.
Instituciones de importancia.
1. La tácita reconducción .
Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento
de bienes raíces por el consentimiento tácito de ambas partes.
Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario
continúa detentando el inmueble comportándose como tal, esto
es, pagando la renta y el arrendador recibiéndola. Es decir, las
partes se comportan como arrendador y arrendatario, y por ello,
el legislador entiende que es su voluntad perseverar en el
contrato.
El CC admite, en términos muy restringidos, la tácita
reconducción, y la trata en el art.1956, el que establece que si la
cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del
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arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de
tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren
manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su
intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el
contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por
mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el
necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos
pendientes en los predios rústicos.
De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la tácita
reconducción es menester:
1. Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.
2. Que el arrendatario conserve la tenencia de la
propiedad.
3. Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del
arrendador, una renta correspondiente a un periodo
posterior del a la extinción del contrato.
4. Que las partes hayan demostrado por hechos
inequívocos su intención de perseverar en el contrato.
La tácita reconducción constituye una excepción, siendo la regla
general la no renovación del contrato por la llegada del plazo. La
tácita reconducción supone un nuevo contrato, es por ello que se
extinguen las cauciones que terceros constituyeron para
garantizar el arrendamiento. Así lo dispone el art.1957, el que
señala que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e
hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las
obligaciones resultantes de su renovación.
En este sentido, la tácita reconducción tendría efectos análogos
a la novación, que produce la extinción de las cauciones, salvo
reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor,
en el caso de las cauciones reales, según lo señala el art.1642.
2.La inoponibilidad del arriendo.
Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o
madre de familiar como administradores de los bienes del hijo, o por el
marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro
cónyuge, si exceden los plazos de duración dispuestos por la ley, son
inoponibles para el representado, y se podrá solicitar el término del mismo
y la restitución de la cosa arrendada.(Arts.1969, 407, 1749, 1756 y 1761
del CC).
3.La cláusula de no enajenar la cosa arrendada.
Según el art.1964 del CC, la cláusula de no enajenar la cosa arrendada
no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al
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arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación
natural. Resulta claro y congruente que admitir este tipo de cláusulas
permitiría llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sería
contrario a toda libertad contractual del Código que, además busca la
mayor transparencia y facilidad a la libre circulación de los bienes.
También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se admite
doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una
duración limitada en el tiempo. El legislador la permite en la donación, en
razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de
disposición del nudo propietario, sino del usufructuario, quien sólo tiene un
derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso,
que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a
pasar a otro por el evento de la condición resolutoria ordinaria cumplida.
Así, el propietario fiduciario tendría limitada temporalmente su facultad de
disposición porque, o bien deberá entregar la propiedad a otro en el caso
de cumplirse la condición, o bien se consolidará su dominio, si ésta se
encuentra fallida. En este último caso, el modo, expresado en la cláusula
de no enajenar, caduca.
4.El embargo de la cosa arrendada.
La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no
pone fin al arriendo. El art.1965 del CC así lo dispone al decir que si por el
acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en
la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo
dispuesto en el art.1962 del CC. De este modo, si la cosa embargada lo
ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe
respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el
subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habrá
de respetar el arriendo que conste por escritura pública, aunque no se
haya inscrito o su inscripción sea posterior a la hipoteca y mientras se
realiza la subasta, el contrato subsiste.
5.El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos.
El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los
actos jurídicos puede celebrarse personalmente o a través de
mandatarios o representantes legales. Es interesante destacar que,
tratándose de representaciones legales si la cosa arrendada es una
propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del administrador, en
relación a este contrato. En efecto, de conformidad a las normas que
regulan las tutelas y curatelas, por las cuales también se rige la patria
potestad por disponerlo así el art.256 del CC, existen limitaciones en
cuanto a la duración de este contrato. el art.407 del CC dispone que no
podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios
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rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de
cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a
los 18 años.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el
que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los
límites señalados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita,
la sanción para el caso de excederse en los plazos aquí indicados no es
otra que la inoponibilidad.
Es interesante destacar que, según lo estableció la Ley Nº 19.221, la
mayoría de edad quedó fijada a los 18 años. Esta ley recién comenzó a
regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta entonces la mayoría de
edad a los 21 años.
De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos
contratos celebrados por representantes legales bajo la vigencia de la ley
anterior, en que teníamos que entender que el tope en el período de
duración del arriendo no podía sobrepasar la mayoría de edad del pupilo.
Habiéndose rebajado esta mayoría a los 18 años, automáticamente se
debería producir una disminución en los plazos de los contratos
celebrados. Sin embargo, estimamos que no se puede dar esta
interpretación, ya que en conformidad al art.22 de la Ley de Efecto
Retroactivo, en todo contrato deben entenderse incorporadas las leyes
vigentes a la época de su celebración, de manera que deben respetarse
los compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 años, a pesar de
haber éste alcanzado ya su mayoría de edad. Esta interpretación también
se ajusta al art.1946 del CC, que incorpora la buena fe como una
obligación para las partes.
En lo que se refiere a la administración de la sociedad conyugal ordinaria,
efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por la mujer,
también hay limitaciones en cuanto a los períodos de duración del
arrendamiento estableciéndose, al igual que en materia de guardas, que
estos arriendos no podrán exceder de 5 años si son bienes urbanos y de 8
si son rústicos. En conformidad a la reforma introducida por la Ley Nº
18.802 al art.1756 del CC, en estos plazos también se comprenden las
prórrogas que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos límites no
pueden ser vulnerados a través de sucesivas renovaciones del contrato de
arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos
celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real
identidad de la persona del arrendatario, con simulación relativa y perjuicio
patrimonial para el representado.
6.El pacto comisorio en el arrendamiento.
No habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el
contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este
último y tratándose de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, a nuestro
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juicio no sería posible porque el legislador establece que los derechos que
se confieren al arrendatario son irrenunciables, y lógicamente dentro de
estos derechos está el de que la restitución de la propiedad debe
solicitarse jurídicamente, lo que no se condice con los efectos inmediatos
de un pacto comisorio calificado pactado por los contratantes en un
contrato distinto a la compraventa. Estimamos que la sanción, en caso de
que se pacte, es la nulidad absoluta.
La expiración o término del contrato de arrendamiento de cosas.
El art.1950 del CC señala que el arrendamiento de cosas expira de los
mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más
adelante se expresarán.
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
1. La destrucción total de la cosa arrendada
Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta
debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues
su obligación deja de tener causa y objeto. Si la destrucción se debe a
hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste llama al goce
de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar
perjuicios. Si la destrucción no es total el juez decidirá atendidas las
circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932, inc. 2º del CC).
2. La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo
La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el
contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo, o la
duración del mismo está determinada por la naturaleza del servicio; esto
es, existe un plazo tácito, o bien su término está determinado por la
costumbre del país.
En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso
jure” al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración
de voluntad de las partes, según lo dispone el artículo 1954 del C. Civil.
Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley Nº
18.101, artículo 3º y 4º, hoy en día toda restitución de un bien raíz urbano
necesariamente debe hacerse por la vía judicial, es decir, habrá que
notificar el término del contrato y conjuntamente pedir la devolución del
inmueble arrendado.
El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá
mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a
través del denominado desahucio. El artículo 1951 del CC señala que si
no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es
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determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o
por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino
desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente. El
artículo 1953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una sola
de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado
tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se
observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su
voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha
dicho.
El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas
Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de
las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es un acto
unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art. 588 CPC). El
extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio
extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de
cosas muebles.
El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre
judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de
la correspondiente notificación. El art. 588 del CPC dispone que el
desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el
decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia
anticipada a que se refiere el art. 1951 del CC.
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así lo
señala el artículo 1952 del C. Civil, el cual establece que el que ha dado
noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el
consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto
jurídico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el
consentimiento del otro contratante.
La anticipación del desahucio
La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la
debida antelación. Se entiende, entonces, por la anticipación del
desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra
parte la intención de no perseverar en el arrendamiento. La anticipación se
ajustará al período o medida de tiempo que se regula para los pagos.
Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será
respectivamente con una antelación de una día, de una semana, de un
mes (1951, inc.2º del CC). El desahucio empezará a correr al mismo
tiempo que el próximo período (1951, inc.3º del mismo Código). Si el
arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1976
del CC dispone que el desahucio debe darse con una anticipación de un
período entero de los designados por la convención o la ley para el pago
de la renta. Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la
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antelación del desahucio en el art.1985, señalando que no habiendo
tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con
anticipación de un año, para hacerlo cesar. El año se entenderá del modo
siguiente:
El día del año en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará
como el día inicial de todos los años sucesivos, y el año de anticipación se
contará desde ese día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún
tiempo antes.
Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la
época de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan
en el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo
de permanencia del arrendatario en la propiedad
3. La extinción del derecho del arrendador
Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el
arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus
obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la
cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador
pueden ser varias, y tener lugar con ocasión de una fuerza mayor o caso
fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia
para determinar la posible indemnización de perjuicios.
 La extinción involuntaria del derecho del arrendador.
Lo reglamenta el art.1958 del CC, que dispone que extinguiéndose el
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa
independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de
cumplirse el tiempo para que su duración se hubiere estipulado.
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador,
señalando que sólo indemniza el de mala fe; es decir, aquel arrendador
que sabe incierta la duración de su derecho, por ejemplo aquel que
conoce la existencia de un fideicomiso o una condición resolutoria que lo
afecta. El art.1959 del CC prescribe que cuando el arrendador ha
contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su
derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en
todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria,
no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del
arriendo en virtud de la resolución del derecho. Pero si teniendo una
calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto,
será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya
contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
El art.1960 del CC se pone en el caso de que la causa de expiración del
derecho del arrendador sea una expropiación. En este caso, para que el
contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo autoriza al
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arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de
presumir que sin la parte que falta no habría contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo
para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. S i la
causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o
si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años,
todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por
escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por
el Estado o la corporación expropiada (art. 1960 CC).
 La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos.
El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o
también si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se
resuelve el contrato que le sirvió de título para su adquisición. Para
determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no
obligado a respetar el arriendo:
1. Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo.
Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo
establece el art.1961 del CC, el cual establece que extinguiéndose el
derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende
la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella
hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no
haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al
arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el
derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios
estarán los que sufra el subarrendatario, y así lo señala el art.1963 del
CC al decir que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la
extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos
precedentes, deban resarcirle, se contarán los que el subarrendatario
sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios
a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario. El
arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las
pensiones anticipadas:
Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero
puede obtener la indemnización del subarrendador, o lograr que éste le
ceda sus acciones. Además la ley ordena la devolución de las rentas
que se hubieren anticipado.
2. Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo.
El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo,
porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador señala
los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo. A ellos
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se refiere el art. 1962 del C. Civil, el cual señala tres casos, estando
obligados a respetar el arriendo:
A.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador por un título lucrativo.
Título lucrativo es sinónimo de título gratuito, y por ello en
este número se comprende al heredero, al legatario y al
donatario.
El heredero es el continuador de la persona del causante y,
como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los
contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los
cuales están los que emanan del arriendo (art.1097 del CC).
El legatario también es un tercero relativo, ya que está
recibiendo un legado. En este caso, la cosa arrendada en el
estado y con las cargas que tiene.
El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no
estuviese obligado a respetar el contrato originaría una
responsabilidad de indemnización para el donante, lo que no
se concilia con el carácter gratuito de su acto.
Además, si fuera de un modo diferente, en la práctica se
podría prestar para burlar los derechos de terceros.
B.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a
título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por
escritura pública, exceptuados los acreedores
hipotecarios”(Ver DFL Nº 252, texto refundido y sistematizado
de la Ley General de Bancos, publicado en el DO del 4 de
abril de 1960, art. 101).
Señalamos en su oportunidad que el contrato de
arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene
importancia que se otorgue por escritura pública en atención a
que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo
adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.
C.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido
otorgado por escritura pública, inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la
inscripción de dicha escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el
arriendo por el conocimiento de la situación contractual de la
propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son
públicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno
conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad
hipotecada.
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En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está
obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al
arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad
alguna y no deberá pagar indemnización
4. Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento.
A.- La sentencia judicial de término de contrato, (art.1950 Nº 4 del
CC). Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o
arrendatario reclamen el término del mismo, por incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contraídas.
B.- La insolvencia del arrendatario, conforme lo señala el art.1968 del
CC y sólo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario,
prestando fianza a satisfacción del arrendador, el arrendador tiene el
derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene acción de
perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas
generales.
Esta disposición señala en su inc.1º que la insolvencia declarada del
arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de
cosas, porque precisamente la “insolvencia declarada” a que se refiere
el Código es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento,
prestando fianza a satisfacción del acreedor. Mas esta facultad de los
acreedores sólo podrán ejercerla en la junto de planificación, y hasta
entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la
resolución del contrato si el síndico no se ha decidido por la
continuación del giro
C.- Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que
impidan el goce de ella en todo o en parte, según lo establece el
art.1928 del CC, sin perjuicio de los derechos del arrendatario
consagrados en el art.1962 del mismo cuerpo legal.
5. Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario.
Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá
indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente estará
obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término
del contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer
cesar el arriendo.
Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea
que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra
seguridad competente (art.1945 CC).
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 Restitución anticipada de la cosa arrendada.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta
hasta el fin del contrato. El art.1955 CC establece que cuando el
arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las
partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario
estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese,
aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.
1.- Arrendamiento de bienes raíces urbanos.
El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas
generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se
consignan en el párrafo 5 del Título XXVI, denominado “Reglas
particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros
edificios”.
Rige además la Ley Nº 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo
de 1982, que derogó el DL Nº 964, de 12 de abril de 1975, y que consta
de 5 Títulos y dos artículos de disposiciones transitorias que analizaremos.
El Título I trata del ámbito de aplicación de la ley; el II el desahucio y
restitución, el III de la Competencia y del Procedimiento; el IV de
Disposiciones Generales; y el V de Disposiciones Varias. Al contrato de
arrendamiento propiamente tal le son aplicables los arts. 1915 y siguientes
del CC, en lo no reglado por la ley Nº 18.101, por aplicación del principio
de supletoriedad contenido en el art. 4º del CC.
La ley Nº 18.101 ámbito de aplicación.
A.- Los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;
B.- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen
terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea. Lo
dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.
Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su art.2º, los
siguientes bienes raíces:
 Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud
agrícola, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de
explotación;
 Inmuebles fiscales;
 Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses,
por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas
y para fines de descanso o turismo.
 Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones
derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus
parroquianos; y
 Estacionamientos de automóviles o vehículos;
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No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que
se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán
de acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en
comento.
1.- Presunción en el monto de la renta.
Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que
declara el arrendatario.
El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de
arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumirá
que la renta será la que declare el arrendatario. Como explicábamos
anteriormente, se trata de una presunción simplemente legal.
2.- La mora en el pago de la renta de arrendamiento.
La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se
presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un
plazo razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el
art.1977 del CC.
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no
pagarse la renta en la oportunidad convenida, la acción es enervada
cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo
prestando una garantía real o personal. Si el contrato está regido por la
ley Nº 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo
contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se
calcularán sobre la suma adeudada más el reajuste.
3.- Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios.
El art.12 del CC establece que pueden renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Por lo antedicho, el art.19 de la ley en comento es excepcional, en el
sentido que consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario.
Es por ello que, cuando se solicita la aprobación de un avenimiento ante el
Juzgado que está conociendo de un juicio regido por estas normas,
normalmente se provee “Téngase por aprobado en lo que no fuere
contrario a derecho”. Así queda firme todo aquello que no implique una
renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley Nº 18.101.
4.- Reajuste de las devoluciones de dinero.
Los pagos o devoluciones de dinero s harán reajustados en la misma
proporción que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la
fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se
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haga. El art.21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o
devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de
arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma
proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre
la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se
hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente
adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior.
5.- Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el
pago.
Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en
la Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del
inmueble. Se le comunicará al arrendador por carta certificada la
existencia del depósito, conforme lo señala el art.23, el cual señala que en
caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a
otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º, del
Título XIV, del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la
Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador,
por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará
hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia
será calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus
derechos ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero del art.1956
del CC, esto es la tácita reconducción. Esta es una forma especial y
excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago por
consignación. Además, tratándose de rentas de arrendamiento periódicas
se aplica el art.1601 inc.5º del CC, que dispone que cuando se trata del
pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma
obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se
depositará en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas
ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarán en Tesorería,
como lo establece la ley Nº 18.101, y no será necesaria la oferta de las
siguientes a la que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma
señalada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el
problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente hará el
arrendador a través del procedimiento correspondiente.
6.- Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.
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La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse
reajustada de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor.
7.- Desahucio y restitución en la ley 18.101.
En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio:
A.- No tiene que ser fundado, y
B.- tiene que ser judicial. Art.3º.
 Plazos de desahucio.
1. Contratos mes a mes y de duración indefinida.
El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificación
de la demanda, y se aumentará en dos meses por cada año completo que
el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. El plazo no puede durar mas
de 12 meses. Art.3º.
2. Contratos a plazo fijo que no exceden de un año.
El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificación de la
demanda. Art.4º.
En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del
plazo, pagando la renta de arrendamiento solo hasta el día en que ella se
efectúe.
3. Contratos aplazo fijo por mas de un año.
En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el
art.1976 CC, que establece la regla general remitiéndose al art.1944. El
art.1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de
cosas.
La ley Nº 18.101 y su articulado transitorio.
Esta ley derogó la renta máxima legal contemplada en DL Nº 964 de
1975, que era el 11% del avalúo fiscal. La actual normativa que regula el
arrendamiento de predios urbanos no contiene ninguna limitación al monto
de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en
virtud de lo dispuesto en el art. 2º transitorio de la ley Nº 18.101, que
reproduce las limitaciones contenidas en el DL Nº 964, todos los contratos
que se celebraron durante los 4 años subsiguientes al 29 de enero de
1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y al igual que anteriormente,
modificado los avalúos, automáticamente se modifica la renta. Los gastos
comunes y servicios de suministros no se comprenden en la renta. Ello sin
perjuicio de que subsisten contratos por el DL Nº 964, respecto de los
cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta máxima legal.
1.- Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento.
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Art.2º transitorio de la ley Nº 18.101. Estas limitaciones tienen el carácter
de transitorias, es decir, se aplican en un período intermedio o transitorio
de una legislación a otra, con el fin de matizar el cambio tan profundo en
la liberalización de las rentas y están referidas a los contratos de
arrendamiento de bienes raíces urbanos que se celebren durante los 4
años subsiguientes al 29 de enero de 1982, fecha de la publicación de la
ley, las que se regirán por las siguientes normas, en materia de renta:
 La renta anual máxima no podrá exceder el 11% del avalúo fiscal para
el pago del impuesto territorial.
Si se modificaren los avalúos vigentes para el pago de dicho tributo, la
renta de arrendamiento se reajustará automáticamente en la misma
proporción en que se hubieren modificado los avalúos respectivos,
pudiendo el arrendador cobrar hasta dicha renta sin necesidad de
convención modificatoria especial (art.2º transitorio de la ley Nº
18.101).
En la misma disposición se impone al Servicio de Impuestos Internos
la obligación de establecer de oficio en el Rol General de Avalúos y en
los recibos de contribuciones la renta anual máxima de arrendamiento
aplicable a los inmuebles en general.
 La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o
dependencias, se determinará separadamente para cada una de ellas
y no podrá exceder, en conjunto, de la renta máxima total de todo el
inmueble (art.2º transitorio, Nº 2, ley Nº 18,101).
Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes
podrá solicitar al Servicio de Impuestos Internos la fijación de la renta
de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble.
 El subarrendador sólo podrá cobrar al o a los subarrendatarios la renta
proporcional a la renta máxima legal correspondiente a todo el
inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se subarriendo todo
el inmueble se vuelve a la regla anterior (art.2º transitorio, Nº 3, ley Nº
18.101).
 Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la
renta de estos últimos se fijará separadamente del inmueble y no
podrá exceder de un 30% de la renta máxima. Sin embargo, si la renta
máxima no excediere de una unidad de fomento, no podrá cobrarse
renta alguna por el arriendo de los bienes muebles (art.2º transitorio,
Nº 4, ley Nº 18.101).
 El arrendador no podrá, directa o indirectamente, exigir al arrendatario,
convenir con éste, ni percibir una renta superior a la máxima legal, ni el
pago anticipado de más de un mes de dicha renta (art.2º transitorio, Nº
5, ley Nº 18.101).
 Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero
o en especies, de una vez o periódicamente, por cualquier concepto
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que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se considerará
como tal (art.2º transitorio, Nº 6, ley Nº 18.101).
 Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas
anteriormente señaladas son nulas absolutamente y el arrendador
será obligado a restituir lo percibido, con el interés corriente, desde la
fecha de su percepción (art.2º transitorio, Nº 8, ley Nº 18.101).
 El propietario que haya adquirido un bien raíz por intermedio del
Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo o a través de cualquier
institución o entidad que financie la compra de bienes raíces mediante
la concesión de mutuos hipotecarios reembolsables periódicamente,
que no posea otro dentro del mismo departamento, tendrá derecho a
percibir por tales inmuebles una renta igual al dividendo que pague a la
respectiva asociación u organismo (art.2º transitorio Nº 10, ley Nº
18.101).
 La renta no comprende los gastos por los servicios de calefacción,
agua potable, agua caliente, gas, energía eléctrica, ni los gastos por
servicios comunes de que goce el arrendatario, incluyéndose en ellos
los correspondientes a la administración de los bienes comunes.
El precio de estos servicios y gastos deberá determinarse
independientemente de la renta, no podrá significar lucro o beneficio
para el arrendador y, cuando sea percibido por éste, deberá
expresarse en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de
arrendamiento.
Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y
servicios a que se refiere este número, devolverá el exceso al
arrendatario, con más interés corriente desde la fecha de su
percepción y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza
experimentada por el Indice de Precios al Consumidor, determinada
por el Instituto Nacional de Estadísticas (art.2º transitorio, Nº 9; ley Nº
18.101).
Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta
de arrendamiento del art.2º transitorio de la ley Nº 18.101:
1. Las edificaciones cuyo certificado de recepción final se haya otorgado
por la Municipalidad respectiva con posterioridad al 12 de abril de
1975;
2. Los construidos conforme al DFL Nº 2, de 1959, o a la ley Nº 9.135;
3. Todas las viviendas cuyos avalúos, para los efectos del pago del
impuesto territorial, sean superiores a cuatrocientas seis unidades de
fomento;
4. Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y
cines, y en general, a actividades lucrativas.
Esta norma transitoria es una repetición de la contenida en el DL Nº 964.
2.- Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.
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El art.2º transitorio de la ley Nº 18.101, en su Nº 7, faculta al arrendador
para que exija al arrendatario una caución de sus obligaciones mediante
una garantía, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser
superior a un mes de renta.
Estas normas si bien están dentro de la normativa transitoria, son de
aplicación actual y permanente.
La citada disposición es del tenor siguiente. ”El arrendador podrá exigir al
arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garantía que
deberá ser en dinero y, en tal caso, ésta no podrá exceder de un mes de
renta”.
Concluido el arriendo, si procede la devolución de la garantía, el
arrendador debe restituirla reajustada en la misma proporción o variación
que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor determinado
por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anteprecedente a la
entrega de ella y el mes anteprecedente a su devolución.
Si las partes estipularen una garantía o pago que excede lo señalado
anteriormente, se sanciona dicha convención con la nulidad absoluta, y las
sumas que el arrendador hubiere percibido con infracción de la ley, deberá
devolverlas con el interés corriente desde la fecha de su respectiva
percepción.
Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que
la garantía no puede imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual
que el arrendatario pretenda no pagar el último mes que permanece en la
propiedad aduciendo que la garantía responderá a esa renta.
Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia
ordinaria, reservando la garantía para su fin, y devolviéndola sólo una vez
constatado el buen estado de la propiedad.
2.- El arrendamiento de predios rústicos
Al contrato de arrendamiento de predios rústicos se le aplican las normas
del Código Civil contenidas en el Título XXVI, párrafo 6, en su calidad de
supletorias al DL 993 del 24 de Abril de 1975, modificado por el DL. Nº
2.567, del 22 de mayo de 1979.
El DL Nº 993 derogó el DFL Nº 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal
que regulaba el arrendamiento de predios rústicos.
Ambito de aplicación del DL 993
El DL Nº 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios
rústicos y cualquiera otra convención que tenga por objeto su explotación
por terceros, así como también las medierías o aparcerías (art.1º del DL
993 y art. 1º del DFL Nº 9; el artículo 12 del DL 993 señaló que debe
entenderse por mediería a aparcería).
Para estos efectos se entenderá por predios rústicos el definido como tal
en la Ley 16.640, esto es, todo inmueble susceptible de uso agrícola,
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ganadero o forestal, esté comprendido en zonas rurales o urbanas (art.1º,
Título preliminar).
El DL Nº 993 no tiene aplicación al arrendamiento de:
1. Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es
inferior a una hectárea física (predios urbanos);
2. Arrendamiento de terrenos fiscales, y
3. Contrato de arrendamiento, aparcería o mediería a que se
refiere el art.8º de la Ley 17.729.
Además, su articulado único transitorio dispuso que los contratos de
arrendamiento, de mediería o de cualquiera otra forma de explotación por
terceros vigilantes a la fecha de publicación del presente decreto ley,
continuarán rigiéndose por las disposiciones del DFL Nº 9, de 26 de enero
de 1968, o por las disposiciones anteriores al mismo, según el caso, salvo
en lo que dice relación con los derechos eventuales de prórroga del
contrato y de compra preferencial del predio por parte del arrendatario, los
que se entenderán extinguidos.
Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rústicos.
El contrato de arrendamiento de predios rústicos se celebra por escritura
pública o privada; siendo necesario en este último caso la presencia de
dos testigos, mayores de 18 años.
Además, el DL 993 impone la obligación al arrendador de declarar en la
misma escritura si está afecto al impuesto de primera categoría sobre la
base efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen
de renta presunta para efectos tributarios (inc.2º, art.5º, DL 993).
Si el arrendador no cumple con esta obligación se lo sanciona con la
imposibilidad de que el documento o contrato se haga valer ante las
autoridades judiciales y administrativas, y, no tendrá mérito ejecutivo
mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la
declaración referida (inc.3º, art.5º, DL 993).
La renta en el DL Nº 993
En relación a la renta, el DL 993 no contiene normas especiales,
aplicándose supletoriamente a lo que establezcan las partes, lo prescrito
en los arts. 1978 y siguientes del CC.
Sin embargo, el DL 993 en su art.11, dispone que la mora en el pago de la
renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre
las cuales medien treinta días, para cesar inmediatamente el arriendo, si
el arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago
dentro de un plazo razonable que no bajará de 30 días.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la ación aludida en el inciso
precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la
audiencia de contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día
hábil siguiente a la última notificación.
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Demandando el pago de las rentas, se entenderán siempre comprendidas
en la acción, las de igual naturaleza a las reclamadas, se devenguen
durante la tramitación del juicio, hasta que la restitución se efectúe. En lo
demás, el procedimiento se seguirá en conformidad con lo dispuesto en el
art.611 del Código de Procedimiento Civil.
(Estos últimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el
DO de 5 de abril de 1979).
Como puede apreciarse la norma es idéntica a la contenida en el art.1978
del Código Civil diferenciándose sólo en el plazo, que es más largo por la
naturaleza del negocio agrícola.
Duración del contrato de arrendamiento de predios rústicos.
El DL 993 no establece un término mínimo de duración. El contrato tendrá
la duración que las partes hayan acordado, y en defecto de estipulación, el
tiempo podrá ser determinado por el servicio especial a que se destine la
cosa o por la costumbre.
Es destacable que en el contrato de arrendamiento cobra singular
relevancia la costumbre, como fuente formal del derecho y, en este caso
su aplicación es ajustada a la lógica, porque de otro modo el contrato
duraría indefinidamente.
Incapacidad especial establecida en el DL 993
El art.3º del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar
este contrato, la que constituye una prohibición en atención a la seguridad
nacional. En efecto, la citada disposición prescribe que en las zonas
fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el presente
decreto ley, con personas naturales o jurídicas extranjeras. Esta
disposición constituye una excepción al art.57 del CC, relativo a la
igualdad de las personas, que señala que la ley no reconoce diferencias
entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los
derechos civiles que regla este Código. El art.6º del DL 993 también
contenía una serie de limitantes, disposición que fue derogada por el DL
2.567, de 22 de marzo de 1979, del Ministerio de Agricultura, publicado en
el Diario Oficial de 5 de abril de 1979.
Efectos del contrato de arrendamiento de predios rústicos.
Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurídico crea derechos y
obligaciones recíprocas para las partes que lo celebran.
 Las obligaciones del arrendador.
A. Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la
estipulada se aplica el art.1978 del CC sobre aumento o disminución
del precio o renta, o la rescisión del contrato, el que dispone que el
arrendador es obligado a entregar el predio rústico en los términos
estipulados. Si la cabida fuere diferente de la estipulada, habrá lugar al
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aumento o disminución del precio o la renta, o la rescisión del contrato,
según lo dispuesto en el Título de la compraventa. Se puede pactar
que se arriende como cuerpo cierto y así se salva este problema.
B. Asegurar al arrendatario el uso y goce pacífico de la cosa arrendada.
 Las obligaciones del arrendatario
1. Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el
colono o parcelero debe pagar la renta convenida. Pero, como es
frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y obtener una
cosecha y con su comercialización para el arriendo, el legislador ha
dispuesto en el art.1983 del CC que el colono no tiene derecho para
pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. La razón
es absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede
quedar ligada a los éxitos o fracasos del negocio emprendido por el
arrendatario.
En este sentido, el legislador se apartó del contrato de arrendamiento de
predios rústicos, romanos, donde se aplicaba una especie de teoría de la
imprevisión, permitiendo al arrendatario o colono diferir el pago de la
renta, si el año agrícola había sido malo
Ahora bien, distinta es la situación cuando entre arrendatario y arrendador
ha mediado un contrato como el de sociedad o la aparcería. En este caso
la misma disposición dispone, en su inc.2º, que se exceptúa el colono
aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el
arrendatario y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que
por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los
frutos, salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono
aparcero en contribuir con su cuota de frutos.
2. El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teoría del
deber de cuidado que informa nuestro ordenamiento, consiste en que
el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre de familia, y si
así no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o
el deterioro del fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad
competente, y aún, hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos
graves (art.1979 CC).
El caso grave tendrá que calificarlo el juez de la causa, siendo una
circunstancia de hecho.
El art.8º del DL 993 agrega que el arrendatario estará obligado a dar
cumplimiento a todas las obligaciones contractuales, legales o
reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales
existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que
sirvan para su explotación. Esta norma es de gran importancia,
destacándose en ella la preocupación que el legislador tiene por la
ecología, lo que no es extraño a nuestra normativa civil. Además, el art.9º,
del mismo cuerpo legal, le da la facultad al arrendador para solicitar la
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terminación anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere esta
norma.
Por su parte, el art.1982 del CC vela también por el derecho del
arrendador al disponer que el colono cuidará de que no se usurpe ninguna
parte del terreno arrendado, y será responsable de su omisión en avisar al
arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensión y linderos
de la heredad. Esta norma atribuye responsabilidad al arrendatario por la
omisión, consistente en no noticiar al arrendador de la usurpación del
predio.
3. Restituir el predio arrendado al término del contrato. Si el
arrendamiento incluía ganado, se debe restituir el mismo número de
cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no existieran en
el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagará la
diferencia en dinero. Además, el arrendador no estará obligado a
recibir animales que no estén aquerenciados en el predio, conforme lo
establece el art.1984 del CC. En este tipo de arrendamiento se
produce una figura análoga a la del cuasiusufructo, porque el
arrendatario se hace dueño de los animales y asume el riesgo. En
relación al ganado, este arrendamiento es un título traslaticio de
dominio, por lo que procede aplicarse en este contrato, en el caso del
riesgo, el aforismo romano que dice :”las cosas perecen para su
dueño”.
Subarriendo y cesión del arrendamiento de predios rústicos
El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar,
a menos que se le haya expresamente autorizado pero, en este caso, no
podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros
términos que los estipulados con el arrendatario directo (art. 1946 CC).
Esta disposición es reiterada en el artículo 7º del DL 993, la que dispone
que queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio
que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial
de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin la autorización previa y
por escrito del propietario.
Si el arrendatario infringiere esta prohibición del art. 7º del DL 993, el
arrendador estará expresamente facultado para solicitar la terminación
anticipada del contrato, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9º del
mismo cuerpo legal.
El legislador no hace sino aplicar el art.1489 del CC esto es, la condición
resolutoria tácita, ante un incumplimiento en un contrato bilateral.
Protección forestal en los arrendamientos de predios rústicos
El legislador del año 1855 manifestó ya su preocupación por la
mantención de los árboles y bosques, no siéndole ajena la problemática
ecológica que hoy se plantea como novedad. Es por ello que, al tratar las
obligaciones del arrendatario, dispone en el art.1980 del CC que el colono
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es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques,
limitando el goce de ellos a los términos estipulados.
Agrega en el inc.2º que no habiendo estipulación, el colono debe limitarse
a usar el bosque en los objetos que conciernan al cultivo y beneficio del
mismo fundo, pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o
carbón. Por su parte, el art.1981 del mismo cuerpo legal reglamenta que
la facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de
derribar los árboles para aprovechar del lugar ocupado por ellos; salvo
que así se haya expresado en el contrato. El art.8º del DL 993, ya
señalado, también se preocupa de esta problemática, en términos muy
amplios. El arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a
todas las obligaciones contractuales, legales y reglamentarias sobre
protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a los
existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que
sirvan para su explotación. El art.9º del DL Nº 993 reafirma la importancia
de esta obligación facultando al arrendador para solicitar la terminación
anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere la misma, en
cuyo caso, se deberá acompañar a la demanda el informe técnico en que
se funda, el que deberá ser elaborado por un profesional debidamente
inscrito en el Colegio respectivo.
Expiración del contrato de arrendamiento de predios rústicos.
Si no hubiere fijado un término de restitución, el arrendamiento de predios
rústicos expira conforme a las normas generales del contrato de
arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes desahuciarlo. A falta de
estipulación en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del art.1985 del
CC que impone la obligación de desahuciar con la anticipación de un año,
entendiéndose el año del modo siguiente: El día del año en que principió
la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los
años sucesivos, y el año de anticipación se contará desde este día inicial,
aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes.
Extinción del derecho del arrendador en arrendamiento de predios
rústicos.
Esta causal de extinción propia de este tipo de contratos, está reglada en
el art.10 DL 993. Señala que si el arrendador vendiere o transfiriere a
cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a
mantener los términos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de éste con
el arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos el
DL no distingue si la extinción del derecho fue a título gratuito u oneroso y
no señala ningún requisito para que el adquirente deba respetar el
arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de arrendamiento
tenga, respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenación.
El contrato para la ejecución de una obra material
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De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto
“ejecutar una obra”, de ahí que el contrato de arrendamiento para la
ejecución de una obra material se puede definir como “Aquel en que las
partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la
otra a pagar por ella un precio determinado”.
La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.
En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos
frente a un arrendamiento, puesto que puede ocurrir que el artífice no sólo
realice la obra sino que además proporcione los materiales necesarios
para la ejecución de la misma, es por ello que el art.1996 del CC nos
aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el
contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición
de que se apruebe la obra.
El contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene
importancia para la teoría de riesgo, esto es, el peligro de la cosa
pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya
constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encargó
la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es
aportada por el artífice, aún cuando el que encargó la obra haya aportado
también una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia
principal es aportada por el que encarga la obra sería un arrendamiento.
En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será
venta o arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal.
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas
con algunas particularidades:
 La pérdida de la materia recae sobre su dueño, esto es, sobre quien
ordenó la obra, pero el artífice es responsable cuando la materia
perece por su culpa o por la de las personas que le sirven. Art.2000
incs.1º y 2º CC: ”La pérdida de la materia recae sobre su dueño”.
Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó
la obra pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la
materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven”.
 Al perecer la obra el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su
culpa o de las personas que le sirven. En este sentido comparte riesgo
con la persona que le encargó la obra.
 El riesgo es íntegramente del que encargó la obra, esto es, pierde los
materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado en los
siguientes casos:
* Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;
* Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y
aprobarla, y
* Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que
encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice
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por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya
dado aviso oportuno (art.2000, inc.3º CC).
El precio en el contrato de ejecución de obra material.
El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han
pactado se estará esta determinación, la que normalmente será un precio
fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes
de la obra. El art.1997 del CC señala que si no se ha fijado precio se
presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga
por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare
equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para que se someta a la
decisión de peritos es menester que las partes no hayan acordado un
precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a
normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en
que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicación
tratándose de arrendamiento.
Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio. es
por ello que, el art.1998 del CC expresa que si se ha convenido en dar a
un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse
a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse
procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos. La hipótesis
propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no
ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se ha procedido
a ejecutar la obra, ya que allí lisa y llanamente determinará el precio
también un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una
estimación adecuada.
Efectos del contrato de arrendamiento de obra material
 La parte que encarga la obra está obligada a:
1. Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento
del artífice, el que la encargó deberá declarar si la aprueba o no, con
la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir
los riesgos de la cosa, según se explicara anteriormente.
También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido
que la obra se apruebe por partes, art.2001 del CC.
2. Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad
convenida. A falta de estipulación, será exigible una vez concluida la
obra y debidamente aprobada.
 El artífice está obligado a:
1. Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (art.2002 del
CC). Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado
debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que decidan.
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Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser
obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la
indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o
en dinero.
El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material.
Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de
perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se
haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución.
1. Si el incumplimiento es del artífice, deberá hacer de nuevo la obra o
pagar indemnización. Los materiales deberá reembolsarlos con otros
de igual calidad y cantidad o su precio en dinero.
2. Si el incumplimiento es del que encargó la obra, debe resarcir al
artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo
hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999 del CC).
La extinción del contrato de arrendamiento de obra material
Se aplican las reglas generales. Existen dos causales específicas:
1. Manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra, caso en
el cual deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe
indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio
alguno. art.1999, inc.2º del CC. Por consiguiente, el que encargó la
obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por
ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en
la obra.
2. Muerte del artífice. En conformidad al art.2005 del CC, todos los
contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte
del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados,
que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó
será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en
razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando
en consideración el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. En
consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de las
partes, el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en
cambio, quién encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa
genérica: el precio en dinero.
Contratos para la construcción de edificios
En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por
toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la
construcción, en este segundo caso, se aplican las normas generales del
contrato de arrendamiento de confección de obra material, cuando se
trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un
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precio único y prefijado se aplica una normativa especial y que, según
Alessandri “constituyen la reglamentación de lo que en el derecho se llama
contrato de empresa y que se define como: aquél por el cual una persona
llamada empresario, toma a su cargo la construcción de un edificio, por un
precio prefijado”
Normas especiales del contrato para construcción de edificios
 El precio no variará, según el art.2003 del CC, por haberse encarecido
los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un
precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
 El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se
presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado
en el Nº 2 del art2003 que si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos que no pudieron preveerse,
deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si
éste rehusa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no
preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por
esta razón corresponda. En relación a esta disposición se discute si es
un caso excepcional de reconocimiento de la teoría de la imprevisión o
bien de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez
podrá intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y
fijará, si procede, un aumento del precio por la obra realizada,
interviniendo directamente en el contrato.
 La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina
la obra y ésta ha sido reconocida y aprobada. Pero la ley ha
establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la
construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y
estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años
contados desde la entrega y que se refieran a:
1. - Vicios o defectos de la construcción;
2. - Vicios del sueldo que el empresario o las personas por él
empleadas hayan debido conocer en razón de su oficio; y
3. - Vicio de los materiales
El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega,
pero el art.19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa
que la prescripción correrá desde la fecha de la recepción definitiva de la
obra por la Dirección de Obras Municipales.
Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construcción de
edificios.
El art.2004 del CC dispone que las reglas de los Nºs 3, 4 y 5 del art.2003
del mismo cuerpo legal, se extienden a los que se encargan de la
construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.
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Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y
errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de
construcción.
Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
dispone que los firmantes de los planos serán responsables de los
defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto
aprobado, y añade el art.77 que las acciones contra los arquitectos,
ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran
afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán
en cinco años contados desde la recepción definitiva de la obra por la
Dirección de Obras Municipales.
El arrendamiento de servicios
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a
prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio
determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte
que paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio puede consistir en:
- arrendamiento de servicios inmateriales;
- arrendamiento de criados domésticos, y
- arrendamiento de transporte.
1.- El arrendamiento de servicios inmateriales
Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la
inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual
referida a ciertas formas de transferencias de tecnología en los artículos
2006 al 2012 del CC.
Clases de arrendamiento de servicios inmateriales.
1. Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de
obra: El legislador, en el art.2006 del CC, hace aplicable a este tipo de
contrato la normativa especial contenida en los arts.1997, 1998, 1999
y2002 del CC, referida a la confección de una obra material, y que ya
han sido analizadas. Además, en la misma disposición nos da
ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de
mano, al indicar: ”como una composición literaria, o la corrección
tipográfica de un impreso”.
2. Servicios que consisten en una larga serie de actos: El art.2007 del CC
expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie
de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa,
secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se
sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos
mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislación
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laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los
horarios y la subordinación.
3. Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al art.2012
del CC los artículos precedentes se aplican a los servicios que según
el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren
de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y
carreras que suponen largos estudios, a que está unidad la facultad
de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros,
constituyen un verdadero mandato, pero sólo el abogado tiene la
representación de su cliente en virtud del poder que éste confiere en el
mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y
subsidiariamente, al arrendamiento de servicios.
El art.109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a
las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere
un título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.
2.- El arrendamiento de criados domésticos.
Se aplican las normas de la legislación laboral.
3.- El arrendamiento de transporte.
El art.2013 del CC lo define como un contrato en que una parte se
compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer
transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y
toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo
de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o
cargas se llama empresario de transportes.
La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la
persona a quien se envía, consignatario.
Este contrato en la actualidad se rige básicamente por el Código de
Comercio, el que en su art.171 señala que las disposiciones del presente
Título (“Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables”) son
obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la
denominación que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se
obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías. Es decir, las
disposiciones del Código Civil sólo son subsidiarias o supletorias.
Efectos del arrendamiento de transporte.
Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas
son, para el que se encarga de hacer el transporte:
1. - Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y
tiempo estipulado.
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2. - Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y
paraje estipulado (art.2016 del CC), y
3. - Velar por la persona o cosa que transporta.
Esta última es de gran importancia porque se ha aplicado por analogía a
otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el
cual, a falta de reglamentación expresa, se ha dicho que debe
subentenderse en él la obligación de proporcionar “seguridad”, en los
términos reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en día la
tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio
acarrean crear una situación de riesgo, llevan implícita esta obligación de
seguridad aunque el texto positivo nada diga.
El art.2014 del CC, impone al empresario de transporte las obligaciones
del acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de
las personas que emplea. Por su parte, el art.2015 del CC agrega que el
acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la
persona por la mala calidad del carruaje o navío en que se verifica el
transporte. Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la
carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio
de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio
hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.
 Las obligaciones para el cargador o consignantes son:
1. Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar
la mitad del precio o flete (art.2019 del CC),
2. Pagar el precio o flete del transporte (art.2018 del CC), y
3. Reparar los daños ocasionados (art.2018 del CC).
Término del contrato.
Normalmente terminará una vez concluido el transporte, Esto es,
entregada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido.
Pero la ley prevé el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone
que no se pone fin al contrato. El art.2020 del CC señala que la muerte
del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se
transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto
generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.
Cesión de Derechos .
La cesión de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho
por acto entre vivos.
Trata el titulo XXV del libro IV de tres materias diferentes:
 Cesión de créditos personales.
 Cesión del derecho de herencia.
 Cesión de derechos litigiosos.
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De este modo, la denominación del titulo no es exacta; sugiere
que se tratará de un modo general la cesión de todo tipo de
derechos.
En verdad, se ocupa de ciertos créditos o derechos personales;
no trata de la cesión de los derechos reales sino solo del de
herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente,
pueden ser reales o personales.
Cesión de créditos personales.
Concepto de créditos personales.
La expresión “créditos personales” es redundante. Los créditos
son necesariamente personales en el sentido de que solo pueden
reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola disposición de
la ley han contraído la obligación correlativa. Art. 578.
Con esta expresión el legislador ha querido significar cierto tipo
de créditos en que se encuentra precisamente determinado el
acreedor, denominados, por lo mismo, “nominativos”.
Tipos de créditos.
En principio, todos los créditos son transferibles, excepto
aquellos que tienen un carácter personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión varia según la forma del
titulo en que consta el crédito. Desde este punto de vista los
créditos pueden ser:
 Nominativos: son aquellos en que se indica con toda precisión
la persona del acreedor y que no son pagaderos sino
precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el
crédito del vendedor contra el comprador por el precio.
 A la orden: son aquellos en que el nombre de la persona del
titular se antepone la expresión “a la orden” u otra
equivalente.
Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a
quien ésta ordene o designe. Las letras de cambio, los
pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.
 Al portador: son aquellos en que no se designa la persona del
acreedor o llevan la expresión “al portador”. De este tipo son
los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en
que no se han borrado las expresiones “al portador”.
Que cesión rige el Código Civil.
El Código reglamenta solo la cesión de créditos nominativos.
El art.1908 prescribe que las disposiciones de este titulo no se
aplicarán a las letras de cambio, pagares a la orden, acciones al
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portador y otras especies de transmisión que se rigen por el
Código de Comercio o por leyes especiales.
La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso
(art.164 C. de Com.)que es un escrito puesto al dorso de la letra
de cambio y demás documentos a la orden por el cual se
transfiere el dominio del documento o, mas bien dicho, del
crédito de que da constancia (art.655 del C. de Com.).
Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición
manual”. Art.164 del C. de Com.
Naturaleza jurídica de la cesión.
La ubicación en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento,
sugiere que la cesión de derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En
suma, la cesión es la tradición de los derechos personales o
créditos.
 Por de pronto, el art.1901 establece la forma como se
perfecciona la cesión, entre cedente y cesionario “a cualquier
titulo que se haga”.
La disposición deja en claro que la cesión requiere de un titulo y
que este puede adoptar diversas formas. Un crédito puede
cederse, en efecto, a titulo de compraventa, de permuta, de
donación, de aporte en sociedad.
 El art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que
contrae el cedente en la cesión “a titulo oneroso”. Con ello
queda claro, una vez mas, que es menester un titulo, que
también puede ser gratuito, caso en el que el cedente no
contrae ninguna de la obligaciones que señala la disposición
citada.
 En fin, el art.1901 reproduce casi literalmente la regla del
art.699: la tradición de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del titulo hecha
por el cedente al cesionario”.
Formalidades de la cesión.
Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser
enfocadas desde un doble ángulo: entre las partes y respecto de
terceros.
Perfecta la cesión entre las partes, aun puede no estarlo
respecto del deudor cedido y de terceros.
1.- Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.
El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato,
no es suficiente para que se perfeccione la cesión.
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Como no se concibe la entra del crédito, cosa incorporal, el
legislador la ha reemplazado por la entrega del titulo.
Por este motivo, el art.1901, dispone que la cesión de un crédito
personal, a cualquier titulo que se haga, no tendrá efecto entre
cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del titulo.
En virtud de este entrega del titulo, el cesionario se convierte,
frente al cedente, en titular del crédito.
Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo
el traspaso del derecho, con designación del nombre del
cesionario bajo la firma del cedente. Art.1903.
Situación de los créditos que no constan por escrito.
La entrega del titulo supone que el crédito cedido conste por
escrito ¿La imposibilidad de efectuar la entrega supone que no
pueden cederse los créditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejará sustraídos del comercio una
apreciable cantidad de derechos personales, contrariando el
espíritu general de la legislación.
En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el
crédito servirá de titulo que habrá de entregarse al cesionario.
2.- Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y
terceros.
La entrega del titulo deja perfecta la cesión entre las partes, esto
es, entre el cedente y cesionario.
Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y
de terceros, es menester que se notifique al deudor o este
acepte la cesión.
Mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el
deudor y terceros el titular del crédito continua siendo el cedente.
El art.1905 establece que, en general, se considerará existir el
crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.
La misma disposición prevé dos consecuencias particulares de
este principio general:
1. El deudor podrá paga validamente al cedente;
2. Los acreedores del cedente podrán embargar el
crédito que se reputa pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la
cesión es inoponible al deudor y a terceros.
Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor cedido y
terceros.
El art.1902 dispone que la cesión no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste.
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Importa destacar que los requisitos que señala el art.1902 no son
copulativos. Basta la notificación del deudor o la aceptación del
mismo.
 Notificación del deudor. La cesión se perfecciona respecto de
terceros y del propio deudor, en primer termino, por la
notificación de éste:
1. La notificación del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse
personalmente previa resolución judicial. El art.47 del CPC
previene que esta forma de notificación se utilizará siempre
que la ley disponga que se notifique a una persona para la
validez de ciertos actos.
2. La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al
cesionario. El cesionario está primordialmente interesado en
que la notificación se practique y, además, tiene el titulo del
crédito que la ha sido entregado por el cedente. No hay
inconveniente para que se cometa este encargo al cedente
que, en tal caso, se reputará como un representante del
cesionario.
3. La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos
generales de toda notificación personal; además deberá
cumplir con lo dispuesto en el art.1903, debiendo hacerse con
exhibición del titulo, que llevará anotado el traspaso del
derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del
cedente.
 Aceptación del deudor. La cesión se perfecciona igualmente,
respecto del deudor y terceros, por la aceptación del primero.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. La primera consistirá
en una explícita declaración del deudor de que aprueba la
cesión; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la
litiscontestacion con el cesionario, un principio de pago al
cesionario, etc. Art.1904.
La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa
orden judicial, marca con toda exactitud el momento en que se
ha perfeccionado la cesión respecto del deudor y de terceros.
El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de
forma.
Prestada la aceptación verbalmente surgirá el problema de
probarla. Para este efecto regirán las limitaciones de la prueba
testimonial de los arts.1708 y 1709.
Si la aceptación consta en instrumento privado, quedará
plenamente probada respecto del deudor cuando el documento
sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
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Respecto de terceros, el documento no adquirirá fecha cierta
sino desde que ocurra alguno de los hechos previstos en el
art.1703. La aceptación no puede hacerse valer respecto de
terceros sino desde que el instrumento en que consta adquiere
fecha cierta a su respecto.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar
como su acreedor al cesionario, mientras los terceros pueden
continuar reputando al cedente.
Nuestro Código se ha apartado, sin provecho, de su modelo
habitual al Código Francés, el que si exige que la aceptación del
deudor conste de un acto autentico.
Efectos de la cesión.
Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos.
Primero será menester examinar el alcance o extensión de la
cesión. En seguida será preciso considerar la responsabilidad
que con motivo de la cesión contrae el cedente.
1. - Extensión de la cesión.
El art.1906 establece que la cesión de un crédito comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones
personales del cedente.
En suma, el cesionario gozara del crédito en los mismos
términos que el cedente.
Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales
del cedente. Se exceptúa la nulidad relativa que, de acuerdo con
el art.1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la
establece la ley y sus cesionarios.
 Situación de la excepción de compensación. De ordinario es
indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o
aceptación. La distinción solo ofrece interés para decidir si
puede el deudor cedido oponer al cesionario una
compensación que habría podido oponer al cedente.
El art.1659 inc.1º dispone que el deudor que acepta sin
reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus
derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al
cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere
podido oponer al cedente.
Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al
cesionario los créditos adquiridos contra el cedente
posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones
reciprocas.
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Pero tampoco puede compensar al deudor los créditos que
adquirió antes de la aceptación y que hubiera podido oponer
al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia
de la compensación.
Cuando la cesión se perfecciona por la notificación la
situación es distinta, el deudor podría oponer al cesionario
todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido
en contra del cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser
exigibles sino después de la notificación. Art..1659 inc.2º.
2.- Responsabilidad del cedente.
La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la
cesión depende de si el titulo es gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente
cuando la cesión es a titulo gratuito, no le cabe ninguna
responsabilidad al cedente.
Dispone el art.1907 que el cesionario de un crédito a titulo
oneroso se hace responsable de su existencia al tiempo de la
cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia futura,
sino solo de la presente, salvo que se comprenda
expresamente la primera.
De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin
necesidad de especial estipulación, el cedente responde de
que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea
responsable de la solvencia del deudor. A falta de esta
estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos
de la insolvencia del deudor cedido.
La estipulación que hace responsable al cedente de la
insolvencia del deudor comprende naturalmente sólo su
insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia
futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art.1907 en que consiste la responsabilidad del
cedente, debiendo reembolsar al cesionario el precio o
emolumento que le hubiere reportado la cesión.
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras
responsabilidades como, por ejemplo, la obligación de
indemnizar perjuicios al cesionario.
Cesión del derecho de herencia.
La cesión de un derecho de herencia o legado presupone
necesariamente que se haya abierto la sucesión.
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El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el
consentimiento de la misma persona (art.1463). Los pactos
sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito y, por lo
mismo, de nulidad absoluta.
Maneras de efectuar la cesión.
La cesión puede hacerse de dos maneras:
1. Especificando los bienes comprendidos en la cesión.
2. Sin especificar los bienes de que se compone la
herencia o legado.
Las reglas del párrafo 2º del titulo “De la cesión de derechos”
son aplicables sólo cuando falte la especificación de los efectos
que integran la herencia o legado.
No se hace cuestión de los bienes que forman la herencia o
legado; se transfiere el derecho de suceder a titulo de heredero
o legatario.
Efectos de la cesión.
Por efectos de la cesión el cesionario adquiere todos los
derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.
El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la
calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda
investido, desde el momento de la apertura de la sucesión.
1. El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de
la sucesión; debe hacerle entrega de los bienes comprendidos
en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no
juzgó necesario señalarlo.
2. Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya
percibido, los créditos que haya cobrado, los precios recibidos
por la enajenación de bienes sucesorios, etc. El art.1910
inc.2º dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de
los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios,
será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
3. El cesionario deberá reembolsar al cedente los costos
necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en
razón de la herencia. Art. 1910 inc.2º.
4. El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El art.1910
inc.3º establece que cediéndose una cuota hereditaria se
entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que
se haya estipulado otra cosa.
Las mismas reglas se aplican al legatario.
Responsabilidad del cedente.
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La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se
verifique a titulo gratuito u oneroso.
El cedente a titulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o,
en otros términos, no debe ninguna garantía al cesionario.
En cuanto a la cesión onerosa, el art.1909 dispone que el que
ceda a titulo oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales
bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos
que así se haya estipulado; solo garantiza o asegura al
cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la
herencia o legado.
Responsabilidad del cesionario ante terceros.
El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o
legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continua siendo responsable. Los
acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer
abstracción de la cesión.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá
derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra
el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le
aceptarían como deudor y se estaría en presencia de una
“delegación perfecta novatoria”.
Como se efectúa la tradición del derecho de herencia.
La cuestión se ha debatido latamente en un aspecto particular
del problema, y es si al hacerse la tradición del derecho de
herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse
inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces.
Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz
determinado de la sucesión, la tradición de efectúa por la
inscripción del titulo. La discusión en cuanto a la manera de
efectuar la tradición del derecho de herencia gira en torno a la
enajenación de esta misma, como universalidad jurídica. Ningún
artículo del Código Civil dispone como debe o puede efectuarse
la tradición del derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas
que proponen soluciones.
Doctrina de Leopoldo Urrutia.
Según este autor, la tradición de la herencia no exige la
inscripción conservatoria, aun cuando comprenda bienes raíces.
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Siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende
bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados
o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien
mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda
bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el
art.686 para la tradición de ella, pues esta última disposición se
refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los
bienes raíces, y aunque la herencia comprenda estos no
adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de
bien abstracto o sui generis.
Quienes siguen esta teoría agregan que el art.686 es inaplicable
porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos
reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y
ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de
dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro derecho positivo no
puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma
autónoma o independiente del derecho de dominio. Art.577 y
1268.
Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de
herencia, corresponde aplicar las generales del titulo “De la
tradición”. En conformidad con estas, la tradición del derecho de
herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la
intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del art.670 incs.1º
y 2º.
En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho
de herencia si en la escritura pública de la venta de este derecho
el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador,
entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato,
ejercite por si y como dueño dichos derechos en el juicio de
nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no
se inscribió el titulo, medió otra forma de tradición suficiente en
derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o
una cuota de ella en virtud del titulo traslaticio constituido por el
contrato.
Doctrina de José Ramón Gutiérrez.
Según esta teoría la tradición de la herencia exige la inscripción
conservatoria cuando aquella comprende bienes raíces. Según
esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble
según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse,
porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre
cada una de las especies singulares que la componen.
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La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los
bienes o especies que la componen.
 Si solo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa
mueble y su tradición deberá efectuarse por uno de los
medios que el art.684 indica para la tradición de las cosas
corporales muebles.
 Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles,
será cosa inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme
al art.686 por la inscripción del titulo en el Registro del
Conservador.
 Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter
mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al
art.686.
La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende
según sea mueble o inmueble la cosa en que recae. Art.580.
La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de
justicia considera que la tradición del derecho de herencia no
exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces; basta
cualquier medio que revele la intención del tradente de
transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman
que si la herencia comprende bienes raíces, la cesión de ella no
puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el registro
conservador.
Cesión de derechos litigiosos.
Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto
de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en
juicio.
El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando
un derecho tiene el carácter de litigioso, se entiende litigioso un
derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que
se notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2º.
De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:
1. Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de
que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el
derecho pueda ser materia de discusión, sea que el proceso
haya comenzado o está por intentarse.
2. Que se haya judicialmente notificado la demanda. La
notificación de la demanda marca el momento en que el
derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este
carácter subsistirá mientras no se pronuncie una decisión
judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.
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Cuando hay cesión de derecho litigiosos.
La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea
objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesión de
derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en
juicio.
La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho
mismo, sino la pretensión, bien o mal fundada, de obtener una
determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio.
En otros términos. La cesión de derechos litigiosos versa sobre
la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito.
El art.1911 inc.1º no deja dudas al respecto al señalar que se
cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es
el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.
Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente
aleatorio, puesto que el equivalente de la prestación que
suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o
perdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o
personales. La ley no establece ninguna distinción.
Quien puede ceder el derecho litigioso .
Solo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de
derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran.
1. El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es,
al demandado. Fluye de aquí que el demandante es el
cedente de los derechos litigiosos.
2. El art.1912, por su parte, declara que es indiferente que sea
el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en
todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.
Forma de hacer la cesión.
No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de
derechos litigiosos.
No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del titulo. El
derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta en
ningún titulo.
Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de
apersonarse el cesionario al juicio, acompañando al titulo de la
cesión.
Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es
menester que le sea notificado. El derecho de retracto supone
que el demandado esté enterado de la cesión, y el art.1913 se
refiere a esta notificación.
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Titulo de la cesión.
La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos
títulos.
El art.1912 establece que es indiferente que la cesión hay sido a
titulo de venta o permutación.
La cesión puede igualmente efectuarse a titulo gratuito. El
art.1913 prevé que, en tal caso, el cesionario carece del derecho
de rescate.
Efectos de la cesión.
Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.
1. - Efectos de la cesión entre el cedente y cesionario.
 El cedente se desprende de los derechos que le
correspondían como demandante en el juicio y el cesionario
adquiere tales derechos.
No obstante esto, el art.1912 expresa que es indiferente que sea
el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. De esta
manera, una vez efectuada la cesión el juicio puede
proseguirlo el cedente o el cesionario.
 No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la
suerte del juicio; así lo dispone expresamente el art.´1911. El
cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las
contingencias del litigio.
2.- Efectos de la cesión respecto del demandado.
Aquí surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede
definirse como la facultad del demandado de liberarse de la
prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al
cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de
la cesión.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la
especulación de los adquirentes de litigios y de disminuir el
numero de pleitos.
Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia
de dos requisitos:
 La cesión se haya efectuado a titulo oneroso. El
demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que
este haya dado por el derecho cedido. Art.1913 inc.1º.
Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un titulo que
importe un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesión a titulo de vente, el deudor abonará el
precio pagado al cedente; verificada a titulo de
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permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente
recibió a cambio de los derechos litigiosos.
El demandado deberá, además, los intereses desde la
fecha en que se haya notificado al deudor. Art.1913
inc.1º.
 El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el
plazo perentorio de nueve días que señala el art.1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate
después de transcurridos nueve días desde la
notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia.
Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:
a). En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el
reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra
parte, la cesión gratuita no puede constituir un acto de
especulación. Art.1913 inc.2º.
b). En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia.
En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede
como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la
justicia le ha invitado a adquirir el derecho. Art.1913 inc.2º.
c). En las cesiones que van comprendidas en la enajenación
de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o
accesión. Art.1913 inc.2º.
d). En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario
por un coheredero o copropietario de un derecho que es
común a los dos. La cesión en este caso pone fin a un estado
de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible.
Art.1913 Nº1.
e). En la cesión que se hace a un acreedor de pago de lo
que le debe el cedente. El cesionario obtiene en pago de su
crédito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor
carece de otros bienes. Art.1913 Nº2.
f). En la cesión que se hace al que goza de un inmueble como
poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el
derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro
del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a
un juicio que amenaza su posesión o impide su goce seguro y
tranquilo. Art.1913 Nº3.