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1. La usucapión:
Es la adquisición de las cosas por su prolongada posesión.
Era un modo de adquirir exclusivo de los ciudadanos y de los latinos que gozaran del ius commercium.
Actualmente se le llama prescripción adquisitiva.
Existía ya en la época de las XII Tablas para corregir las consecuencias de una defectuosa adquisición
del dominio, principalmente si al poseedor se le hubiera hecho la traditio de una cosa mancipi, o a
favor de quien recibió una cosa por mancipatio de quien no era dueño de la cosa. En ambos casos
quien recibió la cosa no se convertía en dueño inmediatamente pero, si la poseía durante un año en
el caso de los muebles y dos si era inmueble, se convertía en propietario quiritario.
Requisitos:
a) Respecto del objeto son usucapibles todas las cosas privadas, con algunas excepciones. No son
usucapibles las res furtivae (cosas hurtadas), los fundos poseído con violencia ni todas aquellas
cosas cuya enajenación este prohibida.
b) Respecto de la posesióndebe tratarse de una posesión civil, basada en una justa causa, que da
al poseedor una apariencia justificada de dominio.
Son justas causas:
- Cuando la entrega no produce el efecto de traspasar el dominio por falta de algún otro requisito.
Si lo recibió porque lo compró a alguien que no es dueño, lo poseerá pro emptore; si por
donación, pro donato; si en pago, pro soluto.
- Pro derelicto, si está poseyendo una cosa mancipi abandonada (también nec mancipi según los
proculeyanos).
- Pro legato, en el legado vindicatorio, cuando el testador legó una cosa que no le pertenecía.
- También es justa causa el decreto del pretor que coloca a una persona en posesión de un bien.
- En el derecho postclásico, del análisis de la justa causa devienen dos requisitos: el justo título,
fundamento al apoderamiento del poseedor; y la buena fe, que consiste en que el usucapiente
inicie su posesión con la convicción de que no está vulnerando el derecho de otro.
c) Respecto del tiempo las XII Tablas exigían la posesión de un año para cosas muebles y de dos
años para inmuebles. Durante este lapso de tiempo la posesión debe correr
ininterrumpidamente; de lo contrario debe comenzar a contarse el plazo nuevamente.
La praescriptio longi temporis del derecho honorario: la usucapión era un modo civil respecto de
bienes itálicos; no era aplicable a los fundos provinciales. En situaciones análogas a los casos de
usucapión del ius civile, los magistrados de provincia admitían que, ante la demanda del propietario
provincial, el que estaba poseyendo el fundo se defendiera por medio de una praescriptio, siempre
que hubiera estado poseyendo el fundo por al menos 10 o 20 años, según si el propietario estuviera
dentro o fuera de la provincia.
La prescripción adquisitiva en el derecho justinianeo: en la obra de Justiniano se utilizó el término
usucapio para la adquisición de muebles y el término praescriptio respecto de inmuebles. Además de
la nueva formulación de los requisitos para usucapir, Justiniano aumentó los plazos del antiguo
derecho civil, por lo que la posesión debía ser de 3 años para adquirir el dominio de muebles, y
durante 10 o 20 años respecto de inmuebles, según si el dueño vivía dentro o fuera de la provincia.
La praescriptio longissimi temporis: fundada en el principio de que todas las acciones mueren si se
dejan transcurrir 30 años sin ejercerlas, se permitió a quien poseyera la cosa por 30 años oponerse a
la acción reivindicatoria, sin que se le exigiera un justo titulo, bastando con su buena fe al momento
de iniciar la posesión.
2. La tradición:
Es el Derecho real que consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa (tradens) a otra persona
(accipiens), habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y, por la otra, la
capacidad e intención de adquirirlo.
Requisitos: para que la tradición produzca un efecto adquisitivo de dominio, debe reunir
copulativamente las siguientes condiciones:
a) En el derecho romano clásico, debía tratarse de una cosa corporal. Más tarde se aceptó la
tradición de derechos señalada como una quasi-traditio.
b) En el derecho arcaico y clásico, que la cosa fuera nec mancipi. Si era mancipi, el accipiens sólo
recibía la cosa in bonis, pudiendo luego adquirirla por usucapión.
c) El tradens debe ser dueño de la cosa, ya que nadie puede transferir más derechos de los que
tiene; y estar facultado para transferir su dominio, esto implica que sea plenamente capaz y que
no esté afecto a ninguna prohibición especial.
d) El accipiens debe ser capaz de adquirir el dominio, ya que al recibirlo interviene su voluntad.
e) Que la entrega se efectúe con el consentimiento de ambas partes.
f) Que la entrega tenga una justa causa, es decir, un antecedente considerado apto y suficiente para
producir la adquisición del dominio.
En cuanto a la causa de la entrega, ésta es la que permite calificar a la tradición. Las consecuencias de
la entrega dependerán del acto que le sirve de antecedente, del título que justifica la entrega. Las
causas que justifican a la tradición fueron llamadas “iusta causa traditionis” (hoy, títulos traslaticios
de dominio): compraventa, donación, permuta, la dote, mutuo, pago, etc.
La entrega de la cosa se hará normalmente mano a mano, denominada “tradición real”. También se
aceptaron otras formas de entrega, denominadas “tradiciones simbólicas”. Estas son:
- La tradición ficticia, cuando el adquirente recibe otra cosa que simboliza a la entregada o se hace
una señal que permite deducir la entrega.
- Tradición longa manus, mostrando la cosa al adquirente, por ejemplo un predio.
- Tradición brevi manus, en que no hay traslado material de la cosa porque ya está en poder del
adquirente. De tenedor se convierte en dueño.
- Tradición de constituto possessorio, en la situación inversa, como cuando el que la vende se
queda con ella en calidad de arrendatario.
En el derecho chileno sigue la tradición romana. El dominio se adquiere únicamente en el momento
que opera la tradición. Es la forma usual de adquirir el dominio, es el modo derivativo por excelencia,
el más frecuente. Nuestro Código Civil mantiene las mismas formas de efectuar la tradición
señaladas, pero sólo en el caso de los muebles. Respecto de los inmuebles, la forma de realizar la
tradición es mediante la inscripción en el registro de propiedad que lleva el Conservador de Bienes
Raíces del lugar donde se ubica el inmueble.
4. El usufructo:
Es el derecho real de usar de las cosas de otro y de percibir sus frutos, sin alterar su sustancia.
El titular del derecho se denomina usufructuario; la cosa gravada pasa a llamarse cosa fructuaria.
Supone la existencia de al menos dos derechos reales: el de usufructuario a quien corresponde el ius
utendi y el ius fruendi, y el de propietario a quien le queda la facultad de disposición. Pero ni aún le
corresponde todo el ius abutendi, ya que no puede disponer de la cosa de forma tal que perjudique el
goce del usufructuario.
Existiendo un usufructo sobre la cosa, la propiedad queda tan limitada que recibe la denominación de
“nuda propiedad” y su titular es el nudo propietario.
Características:
a) Es un derecho real: se ejerce respecto de cualquier persona, incluso en contra del propietario.
b) Es un derecho personalísimo: el usufructuario no puede ceder su derecho real, sólo puede ceder
su goce sobre la cosa.
c) Tiene como duración máxima la vida del usufructuario; si es una persona jurídica se fijo el límite
de cien años.
d) Puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles.
e) La cosa debía ser no consumible. Al usufructo sobre cosas consumibles se denomino quasi-
usufructo.
f) Es un derecho divisible.
El usufructo se constituye:
a) Por convención: nace de la voluntad de ambas partes (propietario y usufructuario). El modo que
debe operar es la traditio (en época antigua, seguramente, la in iure cessio).
b) Por testamento, como legado vindicatorio
c) Por adjudicatio, en los juicios de partición
d) Por usucapión
e) Por ley (dº postclásico)
f) Por deductio, cuando el enajenante transfiere solo la nuda propiedad, reservándose el usufructo
(hoy en día denominada “por reserva”).
El usufructo se extingue:
a) Por consolidación, cuando el usufructuario se hace dueño de la cosa gravada.
b) Por renuncia del usufructuario.
c) Por no uso o usucapio libertatis: un año para los muebles y dos para los inmuebles. En el derecho
justinianeo, diez años entre presentes y veinte entre ausentes.
d) Por destrucción de la cosa gravada.
e) Por muerte o capitis deminutio máxima o media del usufructuario.
f) Por cumplimiento de la condición resolutoria o expiración del plazo.
El usufructuario tiene la facultad de usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza. Además, hace suyos
los frutos naturales y civiles. Le pertenecen todos los frutos naturales que perciba durante el ejercicio
de su derecho, incluso los que estaban pendientes a su inicio; los frutos pendientes al término del
usufructo pertenecen al propietario de la cosa. Los frutos civiles se devengan día a día, el
usufructuario tendrá derecho a todos los que se devenguen mientras su derecho este vigente, se
hayan o no cobrado efectivamente.
El usufructuario tiene derecho a ejercer las servidumbres constituidas a favor del predio. Asimismo,
está obligado a respetar las servidumbres pasivas.
Las obligaciones del usufructuario son naturalmente a favor del nudo propietario, y se refieren a la
conservación de la cosa y a su restitución cuando el usufructo finalice. El usufructuario es un mero
tenedor de la cosa, pero amparado por su derecho real; por lo tanto, tiene las obligaciones de
conservar la cosa, sufragando los gastos necesarios y restituirla al termino de su derecho.
En el cuidado de la cosa responde hasta de la culpa leve.
Las cosas objeto del cuasiusufructo pertenecen al cuasiusufructuario y por tanto puede consumirlas.
Su única obligación es restituir otras tantas de la misma especie al término de su derecho.
Para proteger al dueño, el pretor creo la “cautio usufructuaria”, estipulación en la que el
usufructuario se comprometía a: usar de la cosa con arbitrio de buen varón, y a restituirla al término
del usufructo.
6. La hipoteca:
Es un derecho real de garantía que se constituye a favor de un acreedor para asegurar el
cumplimiento de una obligación. Esta garantía se constituye gravando determinados bienes, de tal
manera que si la obligación principal no se cumple, la cosa hipotecada será vendida para pagar con su
precio al acreedor.
El traspaso de la tenencia de la cosa al acreedor, a diferencia de la prenda, no se verifica al
constituirse el derecho real, sino cuando la obligación garantizada ha quedado incumplida. Hasta
entonces, la cosa continúa en poder del propietario, quien puede darla nuevamente en garantía e
incluso enajenarla, ya que en este caso el adquirente la recibirá con el gravamen.
Incumplida la deuda, el acreedor hace efectivo el ius possidendi, que le permite perseguir la cosa en
manos de quien esté, y luego el ius distrahendi, para hacerla vender en juicio y pagar su crédito en
forma preferente.
Su origen aparece en los arrendamientos de fundos. El arrendatario convenía con el arrendador que
los animales, esclavos y aperos de labranza garantizaban el pago de la renta y no podían retirarse
antes de realizar dicho pago. El pretor concedía al arrendador que había celebrado el pacto el
interdicto Salviano para ponerse en posesión de los bienes, igual que si el arrendatario se los hubiera
entregado en prenda. Más tarde, otro pretor otorgó la acción Serviana, que permitía dirigirse no sólo
contra el arrendatario, sino que también en contra de cualquiera que tuviera los bienes en su poder.
Esta modalidad se extendió a cualquier obligación y respecto de todo tipo de bienes, cuando las
partes así lo habían pactado.
A esta forma de garantía se llamo hipoteca y a la acción se llamo acción hypothecaria o quasi
Serviana.
En el derecho moderno, la hipoteca recae sobre bienes inmuebles o naves. Por el contrato de
hipoteca se constituye la garantía, pero la cosa permanece en poder de su propietario. En definitiva,
los derechos son los mismos que en las instituciones romanas.
La hipoteca no da ninguna facultad de goce al acreedor.
23. El pago:
El pago o solución es la prestación de lo que se debe.
En el derecho antiguo encontramos dos formas:
a) El pago per aes et libram, forma solemne de extinguir obligaciones, con la presencia del acreedor,
el deudor, el librepens y cinco testigos. El deudor golpeaba con un trozo de cobre la balanza que
sostenía el librepens, y pagaba al acreedor.
b) El pago por aceptillatio, se realizaba ante cinco testigos, y el deudor preguntaba al acreedor:
¿tienes por recibido lo que te prometí?; si el acreedor responde “sí, lo tengo por recibido”, se
extinguía la obligación.
Posteriormente, el pago pasó a ser simplemente la prestación de lo que se debe, sujeto a reglas que
contestan a tres preguntas fundamentales para que el pago sea válido:
- ¿Quién debe pagar?: el principio general es que quien debe pagar es el deudor, ya que sólo a él
puede exigirse el pago; pero es igualmente válido el pago hecho por un tercero, a menos que se
trate de una obligación intuito personae.
Pague el deudor o un tercero, en las obligaciones de dar debe cumplir con dos requisitos: que el
que paga sea dueño de la cosa con que paga y que sea capaz de enajenarla. Si no se cumplen, el
acreedor queda expuesto a la reivindicación hasta que adquiera el dominio de la cosa por
usucapión; por lo tanto, el pago no extingue la obligación, pero si el acreedor llega a adquirir la
cosa por usucapión, el pago se convalida.
- ¿Qué debe pagarse?: por regla general, debe pagarse “lo” que se debe y “todo lo” que se debe.
Existen dos excepciones:
a) La dación en pago (datio in solutio) excepción a “lo” que se debe.
El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la debida, pero nada impide
que él permita al deudor pagar con otra cosa. Se utiliza hoy en día.
b) El beneficio de competencia excepción a “todo lo” que se debe.
Es un beneficio de que gozan ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándoseles lo necesario para su modesta subsistencia, según su
clase y circunstancias, y con cargo de pagar el saldo cuando mejoren de fortuna. La
obligación no se extingue en la parte no pagada; y si mejora su fortuna, el deudor puede ser
demandado por el saldo.
Ejemplos: el padre y la madre deudores de sus hijos; el patrono, sus hijos y sus padres
deudores de sus libertos; los veteranos en razón de su edad; los cónyuges y los socios, etc.
- ¿A quién debe pagarse?: por regla general, para que la obligación se extinga, el pago debe ser
hecho al acreedor; pero se aceptó válido el pago a terceros cuando se hacía al representante
legal del acreedor (tutor o curador) o a un representante voluntario del acreedor (procurator,
adstipulator, adiectus solutionis causa). Para que reciba válidamente el pago, el acreedor o
quien actúa por él debe ser capaz. Si se paga a un pupilo, hay que distinguir: si recibió el pago
con la auctoritas del tutor, éste es válido y la obligación se extingue; si lo hizo sin la auctoritas, el
pupilo acreedor conserva el crédito y puede reclamar otro pago, pero el acreedor tiene el
derecho de oponer la excepción de dolo en la medida del provecho o enriquecimiento.
Si el acreedor se constituye en mora de recibir el pago, el deudor tiene derecho a efectuar el “pago
por consignación” de la cosa debida, ya que liberarse de la obligación es un derecho que asiste a
todo deudor. Este consiste en el depósito de la cosa debida en el lugar que determinara el
magistrado, y produce como efecto la extinción de la deuda.
24. La prescripción liberatoria o extintiva:
Es un modo de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las acciones correspondientes
durante cierto lapso de tiempo.
Al extinguirse la acción, la obligación subsiste con el carácter de natural, es decir, privada de acción.
Para que se extinga, ni el deudor ni el acreedor deben actuar como tales durante el tiempo
establecido por ley para que la obligación prescriba y la acción se extinga.
En un comienzo, las acciones civiles eran perpetuas, y las pretorianas se extinguían en un año.
Posteriormente desapareció la distinción y todas las acciones prescribieron en treinta años, salvo
algunas como la de la hipoteca (cuarenta años). Respecto de las deudas con el Fisco, no procedía la
prescripción.
Requisitos:
- El transcurso del tiempo fijado en la ley.
- La inacción del acreedor durante dicho lapso de tiempo (que no ejerza la acción).
La prescripción liberatoria es un verdadero castigo para el acreedor negligente que no ha ejercido su
derecho. Pero puede ocurrir que el acreedor no esté en condiciones de ejercerlo; no sería entonces
justo que perdiera su derecho. Por ello, la prescripción se suspende hasta que pueda ejercerla o hasta
que alguien pueda hacer valer por él sus derechos.
Si la prescripción se interrumpe, se pierde todo el tiempo transcurrido. Se puede interrumpir en el
momento en que el acreedor hace notificar la demanda al deudor o cuando el deudor reconoce de
cualquier forma el derecho del acreedor, incluso indirectamente.
25. La novación:
La novación es un modo de extinguir una obligación por haberse creado una nueva que sustituye a la
antigua.
En Roma se utilizaba cuando el acreedor y deudor, conservando el objeto de la obligación, querían
modificar otro elemento de ella.
Los efectos de la novación son dos e inseparables: extinguir una obligación y crear una nueva.
Requisitos:
a) Que se empleara alguna de las formas aceptadas por el derecho civil para novar: la más usada fue
la stipulatio. También fueron aptos los nomina transcriptitia y la dictio dotis.
b) Que la nueva obligación difiera de la anterior en al menos un elemento; en el derecho romano
podía recaer en cualquier elemento menos en el objeto. Habría:
- Novación por cambio de la naturaleza de la obligación; siempre se cambia por una causa
abstracta. Ej.: por una stipulatio se reemplaza una obligación nacida de una compraventa.
- Por adición o supresión de una modalidad. Ej.: transformando una obligación pura y simple en
otra sujeta a plazo.
- Por cambio de acreedor; nace un derecho para el nuevo acreedor y extingue el del primitivo.
Ej.: en Roma, la cesión de créditos.
- Por cambio de deudor; y el primer deudor queda liberado.
c) También se requería que ambas obligaciones tuvieran el mismo objeto. Sólo se aceptó estipular
el valor de la cosa debida; y se consideraba que no era novación sino sólo que se había precisado
el monto de la obligación.
d) La intención de novar o animus novandi, es decir, que ambas partes tuvieran la intención de
reemplazar la obligación antigua. Este requisito es esencial, pues si no ha habido animus novandi,
subsisten ambas obligaciones. Las partes deben manifestar de forma expresa su intención y en
caso de discusión, será materia de prueba.
26. La compensación:
Consiste en la extinción de dos obligaciones recíprocas hasta la concurrencia de la menor.
Se produce cuando dos personas son recíprocamente deudor y acreedor: ambas deudas se extinguen
hasta la concurrencia de la menor.
Actualmente la compensación es legal (opera de pleno derecho); en Roma la compensación era
judicial: el deudor perseguido por el acreedor podía hacer valer en el juicio, en forma de excepción,
que a su vez él era acreedor del demandante. El juez, considerando la equidad, hacia operar la
compensación.
La evolución histórica de la compensación se puede distinguir en cuatro periodos:
Hasta la Ley Aebutia:
- Que estableció el procedimiento formulario como procedimiento común, y por lo tanto se podían
interponer excepciones. Sólo se aceptaba la compensación voluntaria o convencional: las partes
podían acordar voluntariamente compensar sus créditos.
Desde la Ley Aebutia hasta Marco Aurelio:
- En la época del procedimiento formulario se dio también validez a los contratos de buena fe. Con
la excepción y el contrato de buena fe, el juez pudo aplicar principios de equidad, y entre ellos la
compensación. Esta para operar requería: que el demandado opusiera la compensación como
excepción; y que ambos créditos emanaran de una misma causa y que ésta fuera un contrato de
buena fe.
Si las obligaciones eran de estricto derecho o provenientes de distinta causa, el juez no podía
realizar la compensación. No obstante, hubo dos casos de compensación autorizadas por el
derecho:
a) La compensación de los banqueros al demandar a sus clientes: sólo podían demandar por el
excedente neto de su crédito.
b) En el caso del bonorum emptor que adquiría el patrimonio de un insolvente: cuando cobraba
los créditos que estaban dentro del patrimonio adquirido, si el deudor era al mismo tiempo
acreedor del ejecutado, el juez debía hacer operar la compensación.
Desde Marco Aurelio hasta Justiniano:
- Respecto de los contrato de buena fe, se permitió la compensación aún cuando los créditos
provinieran de distintas causas. Respecto de los de estricto derecho, Marco Aurelio permitió al
demandado que a su vez era acreedor del demandante, oponer la exceptio doli; sólo podía
oponerse cuando los créditos emanaran de la misma causa.
Con Justiniano:
- Se puso término a todas las diferencias, instruyendo al juez para compensar todo tipo de
obligaciones, sujeto a condiciones generales:
a) Que ambas partes fueran recíprocamente acreedores y deudores.
b) Que ambas obligaciones fueran exigibles (por tratarse de deudas vencidas).
c) Que ambas deudas fueran líquidas; queriendo significar que resultare fácil determinar su
monto.
27. La transacción:
La transacción es un modo de extinguir obligaciones dudosas o litigiosas y consiste en que las partes
hacen recíprocas concesiones o renuncias.
Se acuerda (tranza) un monto, y ambas partes sacrifican una cantidad, extinguiéndose el monto del
saldo.
Para que hubiera transacción, se requiere:
a) Que las obligaciones fueran dudosas o litigiosa. Son dudosas cuando el derecho es discutible,
pero aún no se ha deducido juicio; y litigiosas cuando los derechos están siendo discutidos en
juicio.
b) Que las concesiones sean recíprocas.
c) Que las partes sean capaces de enajenar y puedan disponer del objeto de la transacción.
La transacción se realizaba mediante un simple pacto, sin formalidad alguna; por eso no daba acción,
pero el pretor concedió la excepción para el caso que una de las partes pretendiera su
desconocimiento. Justiniano la agregó a los contratos innominados, con lo que se pudo exigir su
cumplimiento mediante la acción respectiva.
29. La fianza:
Junto a las personas que figuran en la estipulación a título de acreedores o deudores principales,
pueden hallarse otras accesorias, que estipulan o prometen no en su interés personal, sino en el del
acreedor o del deudor. Su objetivo es facilitar el pago o garantizar los efectos del contrato principal.
Quien estipula accesoriamente al acreedor es el adstipulator, y quienes prometen accesoriamente al
deudor se denominaron adpromissores.
- Adstipulator o acreedor conjunto: hay adstipulatio cuando otra persona distinta del acreedor,
estipulaba del mismo deudor idéntica obligación. La ventaja era que el adstipulator podía recibir el
pago por el acreedor e incluso ejercer las acciones que procedieran para el cobro, dando luego
cuenta al titular del crédito.
- Los adpromissores o deudores conjuntos: el adpormissor se comprometía de un modo accesorio con
el promitente principal, para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor. La
garantía que resulta de ello es una garantía personal.
La adpromissio atravesó por tres etapas:
a) En una primera época, solo existieron los sponsores, ciudadanos romanos que debían obligarse
empleando el verbo spondere. No podían obligarse en condiciones peores a las del deudor
principal, si podían obligarse a menos. Como el compromiso se realizaba por stipulatio, sólo
podían garantizar obligaciones verbis nacidas también de la stipulatio. Si el acreedor cobraba al
sponsor, este podía repetir en contra del deudor principal.
b) Más tarde se les denomino fideipromissores, podían ser ciudadanos o peregrinos y se
comprometían con el verbo fideipromittere. Se regían por las mismas reglas que los sponsores,
sólo podían garantizar obligaciones nacidas de contratos verbis.
c) En la época clásica fue creada la fideiussio, de aplicación mucho más amplia que la garantía de los
sponsores y fideipormissores; corresponde a la moderna fianza.
El fiador se obligaba por una estipulación accesoria que permitía asegurar no sólo obligaciones
verbis, sino cualquier otro tipo de obligación. Debía tener el mismo objeto que la obligación
principal y la obligación se transmitía a los herederos.
Requisitos de la fianza:
- Que la obligación del fiador tenga el mismo objeto que la del deudor principal.
- Que el fiador no se obligue a más que el deudor principal; puede obligarse a menos.
Efectos de la fianza:
Relaciones entre el acreedor y los fiadores:
Cada uno de los fiadores ha prometido al acreedor, por una estipulación distinta, pagar la totalidad de
la deuda. Todos están obligados con el mismo título que el deudor principal. En sus relaciones con el
acreedor, se encuentran en una situación similar a la de los deudores solidarios. Derivándose dos
inconvenientes:
a) Para los fiadores: que el acreedor podía dirigirse contra cualquiera de ellos, sin hacerlo antes contra el
deudor principal.
b) Para el acreedor: si se dirigía contra un fiador y éste no pagaba, no podía dirigirse contra otro fiador
ni contra el deudor principal; esto porque el acreedor deducía todo su crédito en justicia: la litis
contestatio producía su efecto extintivo. Este inconveniente fue subsanado por el uso de una cláusula
expresa: de acuerdo a ella, el acreedor podía perseguir sucesivamente a todos los deudores hasta el
pago completo. Justiniano estableció que la persecución dirigida contra uno de los obligados no
liberaba a los demás, sino una vez que efectivamente se hubiera producido el pago. Para obviar los
inconvenientes que acarreaba al fiador que fuera demandado primero, se crearon dos beneficios:
- El beneficio de división, cuando hay varios fiadores. Puede invocarlo el fiador perseguido por el
acreedor por el total de la deuda. Consiste en exigir no ser obligado a pagar más que una parte de
la obligación; se dividía la deuda entre los fiadores solventes al momento de la litis contestatio.
- El beneficio de excusión o discusión o de orden, creado por Justiniano. El fiador perseguido en
primer lugar por el acreedor puede exigir que éste se dirija antes contra el deudor principal; y
sólo podrá demandar a los fiadores cuando no haya obtenido satisfacción a su crédito.
Relaciones entre el fiador y el deudor principal:
El fiador que pagó tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal para que le reembolse lo
pagado.
Relaciones de los cofiadores entre sí:
En un comienzo, el fiador que pagaba no tenía como cobrarles a los demás; la fianza no le daba acción
en contra de los otros cofiadores. Se creó el “beneficio de cesión de acciones”, con este, el fiador
perseguido por el acreedor podía exigirle, antes de pagar, que le cediera sus acciones contra el
deudor principal y contra los demás fiadores. Al demandar a los demás cofiadores, la obligación no se
entendía solidaria.
La fianza se extinguía:
a) Directamente por causas que se realizan en la persona del fiador (ej.: remisión).
b) Por vía de consecuencia al extinguirse la obligación principal puesto que la fianza, por ser una
obligación accesoria, no puede subsistir por sí sola.
32. El mutuo:
El mutuo o préstamo de consumo es un contrato real, nominado, unilateral y de estricto derecho en
virtud del cual una persona llamada mutuante entrega a otra, llamada mutuario, una cantidad de
cosas fungibles, obligándose este último a restituir otras tantas del mismo género y calidad.
El único obligado es el mutuario, y su obligación es restituir el mismo número de cosas que recibió, de
igual género y calidad. Era un contrato de estricto derecho, por lo que no podía obligarse al mutuario
a devolver más de lo que recibió.
La acción del mutuante, si recaía sobre dinero era la condictio certae creditae pecuniae; y la condictio
triticaria sobre otras cosas.
Requisitos:
a) Debe recaer sobre cosas fungibles (se aprecian por su peso, número o medida; y que se pueden
reemplazar una por otras). Pero el carácter de fungible debe estar más bien en la voluntad de las
partes que en la naturaleza de la cosa, ya que son las partes quienes convertían a la cosa en
fungible o no fungible.
b) El mutuante debe transferir el domino de las cosas al mutuario, por lo que debe ser dueño de las
cosas y tener la capacidad de enajenarlas.
- Si el mutuante no es dueño, el mutuo no se forma y el tercero, propietario de las cosas
prestadas, puede reivindicarlas. Si las ha consumido de mala fe, el tercero puede ejercer en
su contra la actio ad exhibendum. Si las consumió de buena fe, queda obligado a restituir al
mutuante, no al propietario; se producía una reconciliatio mutui.
- Si el mutuante es incapaz de enajenar y entrega cosas sin la auctoritas del tutor, el mutuo no
vale. El guardador puede reivindicarlas o, si fueron consumidas de mala fe, ejercer la acción
ad exhibendum; si fueron consumidas de buena fe tiene en contra de quien las recibió una
condictio sine causa, fundada en el enriquecimiento sin causa del demandado.
- La datio debe ser hecha con vista a realizar un mutuo, por lo que el mutuario debe ser capaz
de adquirir y de obligarse. Si un pupilo recibe un mutuo sin la auctoritas del tutor, el mutuo es
nulo y el mutuante no podrá cobrarle por la acción del mutuo; pero si podría ejercer la acción
in rem verso, por el monto del enriquecimiento del pupilo.
Mutuo al hijo de familia: el senadoconsulto Macedoniano prohibió los préstamos de dinero a los hijos
de familia sin la correspondiente autorización del pater. El mutuo celebrado en su contravención sólo
generaba una obligación natural; pero se reconocía una excepción: si el hijo de familia tenía peculio
castrense o cuasicastrense y recibía dinero en préstamo, se obligaba civilmente hasta el monto de su
peculio.
En cuanto a los intereses; hasta el momento de la restitución de la cosa prestada, el mutuante está
privado de su uso. Para compensar esa privación de uso, los prestamistas romanos tenían por
costumbre hacerse pagar interese, denominados usurae. Como la acción de mutuo sólo permitía
cobrar el monto del dinero entregado al mutuario, acostumbraban celebrar un contrato de
estipulación de intereses. Así el acreedor tenía dos acciones: la del mutuo, por el capital; y la de la
estipulación, por los intereses.
Sin perjuicio de lo anterior, se permitió el cobro de intereses por un simple pacto agregado al mutuo
en casos excepcionales como:
- Si el mutuo tenía por objeto cosas que no fueran dinero.
- Cuando se trataba de dinero prestado por una ciudad.
- En caso de nauticum fenus, préstamo de dinero para ser empleado en el comercio marítimo.
- Justiniano dispensó a los banqueros de la necesidad de una estipulación para cobrar intereses.
33. El comodato:
Es un contrato real, nominado, sinalagmático imperfecto y de buena fe, en virtud del cual una
persona, llamada comodante, entrega gratuitamente una cosa a otra, llamada comodatario, para que
la use y con cargo a restituirla al comodante.
Requisitos:
a) Entrega de la cosa al comodatario, quien la recibe como mero tenedor. Como no hay traspaso de
dominio la entrega es una nuda traditio (simple entrega)
b) La cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, puede ser mueble o inmueble. Las cosas
consumibles no se dan en comodato, excepto cuando el comodatario se propone utilizar esas
cosas sin consumirlas (ej.: comodato por pompa y ostentación).
c) El contrato es esencialmente gratuito.
El comodato tiene por efecto engendrar, en el momento en que se forma, la obligación del
comodatario de devolver la cosa prestada. Pero eventualmente pueden nacer también obligaciones
para el comodante.
Obligaciones del comodatario:
- Restituir la cosa prestada, con sus frutos y productos, ya que sólo es un préstamo de uso.
- En el cuidado de la cosa responde hasta la culpa levísima, por ser el contrato en su sólo interés.
Normalmente no responde del caso fortuito, salvo en los casos de excepción (culpa o dolo del
deudor, mora, si se ha convenido previamente) y si da a la cosa un uso distinto del que debe
darle. En consecuencia, si la cosa perece o se deteriora por su dolo o culpa, debe indemnizar
perjuicios.
- Debe dar a la cosa el uso adecuado a su naturaleza o el que se haya convenido. Si le da un uso
distinto hay furtum usus o hurto de uso.
- La acción del comodante para exigir el cumplimiento de estas obligaciones era la actio
commodati directa, y derivaba del propio contrato.
Obligaciones eventuales del comodante:
- Indemnizar al comodatario de los perjuicios que haya sufrido por los vicios de la cosa prestada, si
ellos se deben a su dolo o culpa grave.
- Reembolsar al comodatario los gastos extraordinarios hechos para la conservación de la cosa.
- La acción del comodatario era la actio commodati contraria. Además puede oponer como defensa
ante el comodante el derecho de retención (no entrega la cosa mientras no satisfaga su crédito) y
la compensación.
36. La compraventa:
Es un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, por el cual una persona llamada
vendedor se obliga a entregar una cosa a otra llamada comprador, garantizándole la posesión
pacifica y tranquila de la cosa, y éste se compromete a pagarla en dinero.
El dinero que el comprador se obliga a pagar se llama precio.
Elementos esenciales de la compraventa:
a) Formación del consentimiento por regla general, se forma por el mero consentimiento de las
partes, manifestado de cualquier forma. Si las partes lo ponen por escrito, éste les servirá como
un medio de prueba, pero igualmente hubo contrato desde que se llegó a acuerdo, por lo que
ninguna de las partes podrá arrepentirse unilateralmente del contrato y nacen todas las
obligaciones que de él derivan. Excepto en los casos en que las partes acuerden que la
compraventa no valdrá mientras no se ponga por escrito; también en el caso de haber dado
arras. Originalmente en Roma sólo constituían prueba del contrato, pero más tarde tomaron el
carácter de garantía. Desde entonces, si la compraventa se celebraba con arras, cualquiera de las
partes podía desistir del contrato: el que dio las arras las perdía y el que las recibió debía
devolver el duplo.
b) La cosa vendida junto con el precio, es uno de los elementos esenciales propios de la
compraventa.
- La cosa vendida puede ser de cualquier naturaleza: corporal o incorporal.
- La cosa corporal puede ser mueble o inmueble.
- Si se vende algo ajeno, la compraventa vale, pero ello sin perjuicio de los derechos del dueño.
Lo que vale es el contrato, que genera las obligaciones entre las partes que lo han celebrado.
- No es necesario que la cosa exista a la celebración del contrato, basta con que se espere que
exista. Se analizan dos situaciones posibles: que se compre la cosa misma, entonces el acto
se entiende celebrado sujeto a la condición suspensiva de que efectivamente vaya a existir
algo, si no llega a existir, la compraventa no produce ningún efecto por falta de objeto. Otra
posibilidad es que se esté comprando la suerte; se considera que hay objeto aunque no
llegue a existir, ya que el objeto válido es la suerte y el precio deberá siempre pagarse.
c) El precio debe ser en dinero, cierto, serio y, en ciertos casos, justo.
- En dinero; si se pacta en especies el contrato se transforma en permuta.
- Precio cierto; que este determinado o sea determinable.
- Serio; que no sea un precio simulado, si no sería una donación.
- En cuanto al justo precio; en el derecho clásico las partes eran siempre libres de fijar un
precio. Justiniano estableció que en la venta de un inmueble el precio no podía ser inferior a
la mitad de su valor real al momento del contrato, de lo contrario el precio no sería justo y el
vendedor podía solicitar la rescisión por haber “lesión enorme o lesión de ultramitad”. El
comprador por su parte, podía evitar la rescisión pagando lo que faltaba al justo precio.
El vicio de lesión enorme se mantiene en el derecho moderno y con mayor amplitud; tanto a
favor del vendedor como del comprador, pero siempre sólo en la compraventa de bienes
inmuebles.
Efectos de la compraventa: desde su celebración, nacen obligaciones para ambas partes.
Obligaciones del vendedor:
a) Entregar la cosa vendida al comprador implica proporcionarle el goce completo y duradero de
la cosa. Se hace por una tradición. En el derecho clásico, si la cosa era mancipi se entregaba por
mancipatio, si es un derecho real, seguramente a través de una in iure cessio; para las cosas nec
mancipi, la entrega se hacía mediante una traditio. Desaparecida la distinción, la entrenga se
realizaba por traditio o por una quasi-traditio, en el caso de las cosas incorporales.
En la entrega el vendedor debe traspasar al comprador todos sus derechos sobre la cosa. Si el
vendedor es dueño, hará propietario al comprador; si no lo es, el comprador será un poseedor
civil o ad usucapionem y podrá convertirse en dueño por usucapión.
Hasta el momento de la entrega, el vendedor debe conservar y cuidar la cosa. En el cuidado y en
todas sus demás obligaciones responde hasta la culpa leve. La acción del comprador para hacer
efectiva esta obligación fue la actio empti.
b) Responder de la evicción evicción es la privación que sufre el comprador respecto de la cosa
comprada, por sentencia judicial derivada de un vicio anterior a la venta. Se produce cuando el
comprador es privado de la cosa por una acción reivindicatoria interpuesta por un tercero, en
este caso hablamos de evicción total; o cuando un tercero obtiene por sentencia judicial que se le
reconozca sobre la cosa un derecho real distinto al dominio, hablamos de evicción parcial.
En cuanto a la acción del comprador, antiguamente, se acostumbraba a estipular que si había
evicción, el vendedor estaría obligado a pagar el doble del precio si la cosa era mancipi, y el valor
simple si era nec mancipi. En este caso, el comprador hacia efectiva la actio stipulati. Más tarde,
cuando se aceptó la compraventa como contrato consensual, la responsabilidad por evicción fue
considerada como un elemento de la naturaleza del contrato. Para exigir su cumplimiento, el
comprador hacia efectiva la actio empti; en consecuencia, el comprador tenía las dos acciones, la
actio stipulati de estricto derecho y la actio empti de buena fe. La actio stiupulati sólo podía
hacerse efectiva en caso de evicción total y sobre la suma de dinero fijada por las partes; la actio
empti podía utilizarse aún en casos de evicción parcial y el monto de la indemnización era fijado
por el juez.
El vendedor sólo responde de la evicción cuando copulativamente ocurre:
- Que el comprador sea molestado en su posesión, por privación de la cosa o porque se
reconoció sobre ella un derecho real distinto al dominio.
- Que la privación sea por sentencia judicial.
- Que el derecho invocado por el tercero sea anterior a la venta.
- Que el comprador haya notificado al vendedor para que lo defienda en el juicio respectivo. Es
la llamada citación de evicción, que si no se cumple hace perder el derecho al comprador. Si,
citado de evicción y compareciendo o no el vendedor al juicio, en definitiva se produce la
privación del comprador, éste tendrá derecho a la indemnización que el juez determine, la
que será de cargo del vendedor.
c) Responder de los vicios redhibitorios éstos son vicios graves y ocultos de la cosa vendida. Para
hacer efectiva la responsabilidad del vendedor por estos vicios se recurría a una estipulación.
Pero además, los ediles curules establecieron medios de protección al comprador, aun a falta de
estipulación. Considerando que el vendedor debe conocer los defectos de la cosa, si no ha
declarado los vicios al comprador o ha afirmado que la cosa tiene cualidades de que está
desprovista, proporcionaban contra el vendedor dos acciones: la acción redhibitoria para dejar sin
efecto el contrato, el plazo para ejercerla era de seis meses desde que se celebró el contrato; y la
acción quanti minoris, para obtener una disminución del precio, el plazo para ejercerla era de un
año. Para que opere la responsabilidad por los vicios redhibitorios se requería:
- Que el vicio fuera grave (que disminuyera considerablemente el valor de la cosa).
- Que el vicio fuera oculto (que no resultare comprobable a simple vista).
- Que sea anterior a la venta.
Obligaciones del comprador:
a) Pagar el precio debe ser una datio, que transfiera al vendedor el dominio de las monedas.
b) Reembolsar al vendedor los gastos de conservación de la cosa, desde el momento del contrato
hasta la entrega. El comprador responde hasta la culpa leve.
La acción del vendedor para obtener el cumplimiento de estas obligaciones era la actio venditi.
Además, si no se le pagaba el precio, el vendedor podía ejercer el derecho de retención de la
cosa. Si ya la había entregado y no había recibido el precio, se consideraba que el vendedor
seguía siendo el dueño y por lo tanto, podía ejercer la acción reivindicatoria.
En cuanto a los riesgos de la cosa vendida, esta teoría busca determinar quien experimenta pérdida
patrimonial por la pérdida o deterioro de la cosa vendida, por caso fortuito o fuerza mayor ocurrido
entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa. Los riesgos de la cosa sólo se plantean
cuando lo vendido es una especie o cuerpo cierto (ya que el género no perece). Para establecer quien
soportara los riesgos, hay que distinguir:
a) Si la venta es pura y simple o está sujeta a plazo, la pérdida la soporta el comprador ya que no
recibe la cosa pero debe pagar el precio. Ello porque el contrato produjo sus efectos desde la
celebración; la pérdida de la cosa sólo trae como consecuencia la extinción de la obligación de
entregarla, pero la de pagar el precio no se extingue.
b) Si la venta se celebró sujeta a condición, ya que el efecto de la condición suspensiva es suspender
el nacimiento del derecho, si la cosa vendida perece por caso fortuito o fuerza mayor mientras
esté pendiente la condición, el contrato no se entiende perfeccionado por falta de objeto; los
riesgos son del vendedor y no tiene derecho a cobrar el precio.
Estas son las soluciones a la pérdida total de la especie o cuerpo cierto vendido; en cambio, la mejora
o deterioro pertenece al comprador.
La condición resolutoria tacita: ésta va envuelta en todo contrato bilateral, por el no cumplimiento de
lo pactado; si una de las partes no da cumplimiento a sus obligaciones, la parte diligente puede
demandar la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de perjuicios. Es un
elemento de la naturaleza del contrato.
El hecho futuro e incierto en que consiste esta condición es el incumplimiento de alguna de las
obligaciones pactadas en la compraventa. Es una condición negativa que consiste en no haber
cumplido alguna de las obligaciones nacidas del contrato. Cumplida la condición, o sea, incumplida
alguna obligación, la parte diligente podrá pedir la resolución del contrato más indemnización de
perjuicios. Esto sin perjuicio de la facultad que tiene todo acreedor para exigir el cumplimiento de la
obligación que se le adeuda; la parte que ha cumplido sus obligaciones puede elegir entre ambas
alternativas.
A la compraventa se podía agregar algunos pactos, siendo los más importantes:
- Pacto de retroventa: el vendedor se reserva el derecho de volver a comprar la cosa vendida
dentro de cierto plazo.
- Pacto de reventa: durante cierto lapso de tiempo el comprador puede dejar sin efecto el
contrato, devolviendo lo cosa y recibiendo la restitución del precio.
- Pacto de preferencia: el vendedor se reserva el derecho a ser preferido sobre cualquier otro
eventual comprador, si alguna vez el comprador decide vender la cosa.
- Pacto de mejor comprador: el vendedor puede dejar sin efecto la venta si durante cierto plazo
aparece quien ofrezca pagar un mejor precio por la cosa.
- Lex comissoria: se conviene expresamente que el contrato queda sin efecto si el precio no se
paga dentro de cierto plazo. Es un elemento accidental del contrato, o sea, una modalidad.
37. Los arrendamientos:
La locación o arrendamiento es un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, por el
cual una de las partes se obliga a procurar a la otra el goce temporal de una cosa, o a ejecutar una
obra, o a prestar un servicio; por su parte, la otra parte se obliga a pagar por ese goce, obra o servicio
un precio determinado llamado merces.
Existen tres clases de arrendamiento:
a) El arrendamiento de cosas o locatio conductio rei éste es un contrato consensual,
sinalagmático perfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona llamada locator (arrendador)
se obliga a procurar a otra, llamada conductor (arrendatario), el goce temporal de una cosa; y el
conductor se obliga a pagar un precio en dinero.
b) El arrendamiento de obra o locatio conductio operis faciendi hay arrendamiento de obra
cuando una persona se obliga a realizar una obra mediante un precio convenido. Es indispensable
que quien ejecuta el trabajo no ponga además la materia prima. En este contrato los papeles se
invierten: el obrero es el conductor y quien encarga la obra es el locator.
c) El arrendamiento de servicios o locatio conductio operarum tiene lugar cuando una persona,
llamada locator (trabajador), se obliga a prestar a otra, llamada conductor (empleador), ciertos
servicios mediante el pago de una suma de dinero llamada merces. El locator o trabajador era
llamado mercenario.