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DERECHO

INTERNACIONAL
PRIVADO
5º “B”

FACTORES O
PUNTOS DE
CONEXIÓN
INTEGRANTES:

 CABRERA DIAZ, GERALDINE


 NICOLÁS BARRIOS, ALONDRA
 SAUCEDO SANTISTEBAN,
ROSARIO
 TEZÉN DE LA CRUZ, LUIS
ANTONIO

[NOMBRE DEL AUTOR] 1


ÍNDICE
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 3
TÍTULO: ................................................................................................................................ 4
............................................................................................................................................. 4
1. CONCEPTO .................................................................................................................. 5
A. PRINCIPALES CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL DE 1984 ..... 6
2. CLASIFICACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN ................................................... 7
A. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX ........................... 7
B. EL DOMICILIO ..................................................................................................................... 9
C. LA NACIONALIDAD ......................................................................................................... 11
D. RESIDENCIA HABITUAL ................................................................................................ 13
3. EL REENVIO ............................................................................................................... 14
A. HISTORIA ........................................................................................................................... 15
B. REENVÍO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDO o ULTERIOR GRADO .... 16
C. REENVÍO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ........................................................... 18
D. CONVENIENCIA DEL REENVÍO .................................................................................... 19
4. EL FRAUDE A LA LEY ............................................................................................... 20
A. CONCEPTO ........................................................................................................................ 20
B. AUTONOMÍA DEL CONCEPTO ..................................................................................... 24
C. SOLUCIONES LEGISLATIVAS ...................................................................................... 25
D. CONCLUSIÓN .................................................................................................................... 25
5. CASO PRÁCTICO ....................................................................................................... 27
DEMANDA ...................................................................................................................................... 27
AUTOADMISORIO ........................................................................................................................ 29
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA ......................................................................................... 30
SENTENCIA EN CONSULTA...................................................................................................... 32
RECURSO DE CASACIÓN ......................................................................................................... 34
SENTENCIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA CIVIL PERMANENTE DE 6
DE AGOSTO DE 2009 (EXPEDIENTE: 000637-2009) ........................................................... 35
SENTENCIA FINAL....................................................................................................................... 38
CONCLUSIONES ............................................................................................................... 39
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 40

[NOMBRE DEL AUTOR] 2


INTRODUCCIÓN

El presente trabajo, tiene como objeto, brindar un conocimiento claro de lo que son
los Factores de Conexión en el Derecho Internacional Peruano, las diversas clases
que existen, su tratamiento en el Código Civil peruano, así como otro tema importante
referente a ellos.

Al iniciar el estudio de este tema, nos encontramos con una gran dificultad, que es, la
falta de conceptualización en nuestro Código Civil de Domicilio Internacional, lo cual
ha creado lagunas en nuestro Derecho Internacional, motivo por el cual se tendrá que
recurrir constantemente a la analogía, como a la utilización de los Principios
Generales del Derecho.

Es necesario que todo profesional o estudiante de Derecho, conozca y sepa aplicar


correctamente los Factores de Conexión en cada caso en particular, es por ello, que
en el presente trabajo hemos desarrollado tres casos prácticos, donde se observa y
se explica la utilización de los Factores de Conexión.

[NOMBRE DEL AUTOR] 3


TÍTULO:

[NOMBRE DEL AUTOR] 4


1. CONCEPTO

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de


colisión o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta
radica en que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al
ordenamiento jurídico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos
indicará la solución.

La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una
consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminología kelseniana. La apreciación de
la realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento
jurídico.

En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la


consecuencia, a la ley aplicable.

Un ejemplo aclara esto: Una norma directa nos dice que una persona con hijos puede
disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio. La norma indirecta nos indica
que el contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en
vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

La utilización de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad del


derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las normas directas que
buscan la consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico (territorialismo).

En las normas indirectas, la consecuencia-no alude a la solución del caso sino a la


ley aplicable. Remite, pues, al ordenamiento jurídico en el cual se debe buscar la
solución. Cuando ésta se halla en un ordenamiento jurídico distinto al del tribunal, el
juez aplica éste. De esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de
otro (extraterritorialismo).

Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de conexión. El punto de


conexión "conecta" el caso con el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos
que la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión es ley del
domicilio, que nos permite conocer la ley aplicable a la cuestión que se nos presenta.

[NOMBRE DEL AUTOR] 5


La relación de derecho privado por medio del punto de conexión es localizada en el
ordenamiento jurídico con el que presenta los vínculos más estrechos. Savigny se
refería al asiento de la relación jurídica, que no es otra cosa que el centro de gravedad
de la operación, o la conexión más estrecha.

La localización varía según el tipo de relación. La localización puede tener en cuenta


el objeto material, mueble o inmueble, de la relación. Pero cuando las obligaciones
son generadas por contratos o delitos y la actividad no está vinculada a un lugar
determinado, su localización determina su ley aplicable.

La localización también es requerida más allá de los derechos patrimoniales, reales


o personales, en lo que hace al estado y capacidad de las personas.

A. PRINCIPALES CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL CÓDIGO CIVIL


DE 1984

Sobre los factores de conexión el Código de 1984 trae cuatro importantes variantes
en relación al Código Civil anterior:

 El nuevo Código adopta decididamente el domicilio internacional como factor de


conexión preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad, existencia de la
persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa.
Se puede afirmar que el Código de 1984 se enmarca decididamente dentro
de la corriente domiciliaria.

 Se ha eliminado de forma absoluta la nacionalidad como factor de conexión


dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En ninguna categoría ni siquiera
subsidiariamente se toma en cuenta la nacionalidad como punto de contacto.

 Se ha eliminado la ilógica discriminación que contenía el artículo V del Título


Preliminar del Código Civil de 1936, que distinguía entre peruanos y extranjeros
utilizando distintos factores de conexión para unos y otros, la nacionalidad para
los peruanos y el domicilio para los extranjeros.

 Al desligar a los peruanos de su ley nacional en todo lo referente a relaciones


familiares, que perseguía a la persona donde quiera que fuera, se ha

[NOMBRE DEL AUTOR] 6


internacionalizado nuestro derecho internacional privado, pues se ha admitido y
dado cabida a ordenamientos jurídicos extranjeros en la regulación de
instituciones fundamentales, tales como el matrimonio, el divorcio, la filiación, etc.

2. CLASIFICACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN

Los puntos de conexión pueden, en consecuencia, clasificarse de la siguiente


manera:

 Personales:
Cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la persona.
 Reales:
Cuando se refieren a la situación de los bienes.
 Conductistas:
Cuando enfocan sucesos como el lugar de la celebración o del cumplimiento de
un contrato.
Los puntos de conexión pueden ser acumulativos o simples.

El punto de conexión simple es el que remite para el caso a una sola legislación
aplicable (a los inmuebles se aplica la lex rei sitae.

El punto de conexión acumulativo exige la aplicación de varias legislaciones para


solucionar el caso. Un ejemplo lo constituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que exige para la validez de la adopción que
se conforme a la legislación del domicilio del adoptante y del adoptado.

A. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX

El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como opuesto al domicilio


aparecen con la Revolución Francesa. El art. 3 del Código Civil estableció:

- las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean
habitantes del territorio;

- los inmuebles son regidos por la ley francesa;

- las leyes relativas al estado y capacidad de las personas se aplican a los franceses
aun cuando residan en país extranjero.

[NOMBRE DEL AUTOR] 7


La incorporación de la nacionalidad al art. 3, 3ª párr., del Código Civil francés de 1804
es impulsada por Mancini, quien en 1851 en un discurso en Turín hace referencia a
la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes.

El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como punto de conexión en el


derecho francés y en el derecho italiano se buscó en El espíritu de las leyes, de
Montesquieu: las leyes deben existir en relación con la geografía del país, su clima
helado, cálido o templado; con las características del terreno, su grandeza, la calidad
de vida de su pueblo, trabajadores, cazadores o pastores; deben guardar relación con
el grado de libertad que ofrezca la Constitución, la religión de sus habitantes, sus
inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc.

Intentar extraer de esta cita una justificación del principio de la nacionalidad es tan
complicado como extraer de la glosa de Accursio la aplicación extraterritorial del
derecho. El fundamento se debe buscar en motivos políticos.

Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania se unifican (1870 y 1871).
Para lograrlo utilizan el concepto de nación que permite la centralización del poder
por sobre los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absorbidos por la
nueva nación tenían cada uno su propia legislación que se basaba en el principio
domiciliario. Al incorporar la nacionalidad como punto de conexión el nuevo poder
central puede legislar de una manera general para todos los reinos incorporados
poniendo su ley nacional por encima de la existente.

Así como Dumoulin fortalecía el poder central por medio de la interpretación de los
estatutos mixtos, la recepción de la nacionalidad como punto de conexión sirve al
mismo propósito.

Aparece asimismo la distinción entre derecho público y privado, debiendo aplicarse la


ley de la nacionalidad aun fuera de los confines de cada nación a los ciudadanos con
prescindencia de la comitas como obligación de cada Estado.

En materias en las que está comprometido el orden público se aplica la ley territorial.

Los puntos de conexión son inexorablemente calificados según la lex fori para evitar
entrar en un círculo vicioso: si no calificamos el punto de conexión conforme a la ley
del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae.

[NOMBRE DEL AUTOR] 8


Si "la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, ¿cómo partir de la
calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?".

La excepción a este principio la constituye el punto de conexión "nacionalidad" que


es calificado por la ley de derecho público del Estado de que se trate: ningún tribunal
puede indicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya
que esto es atributo de su soberanía.

B. EL DOMICILIO

El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad, que nace en el siglo XIX con


el concepto mismo de nación.

Competía, pues, el domicilio como punto de conexión con la lex origines, domicilio de
los padres al momento del nacimiento.

La ley de origen de la persona, inmutable por naturaleza, se diferenciaba de la ley


domiciliaria, mutable a elección del interesado.

El domicilio es definido por los emperadores Dioclesiano y Maximiliano. El


Allgemeines Landrecht prusiano sentaba fundamentalmente la importancia del
domicilio; a falta de éste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio seguido por
el derecho inglés.

El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona


en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio.
La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace
perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una
máxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo
puede tener uno por vez".

En el derecho inglés se asigna una importancia mayor al domicilio de origen que al


de elección, pues el domicilio de origen revive mediante el abandono del domicilio de
elección.

Esta interpretación tenía su fundamentación política al garantizar a los súbditos


británicos la aplicación de la ley de origen inglesa al abandonar el domicilio de
elección en las colonias, vigorizando los lazos de lealtad política. En los Estados

[NOMBRE DEL AUTOR] 9


Unidos de América la gran inmigración motivó que se considerara inapropiado aceptar
la noción del domicilio de origen, no adoptando los tribunales los precedentes
ingleses.

Para el derecho inglés, el domicilio implica la sujeción a una ley determinada, no


importando la exacta ubicación física dentro del territorio del Estado cuya ley se
aplica. Así, una persona está domiciliada en forma genérica en Escocia, o en
Inglaterra o en Gales, y sujeta a su legislación. Dentro de nuestra disciplina no hay
diferencia entre la noción inglesa y la de los demás Estados, pues sólo nos interesa
la sujeción a una ley determinada y no la ubicación física dentro del territorio del
Estado.

La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor
facilidad el domicilio de la persona con la cual contratan, que su nacionalidad.
Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica
la misma ley a nacionales y extranjeros.

La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que aceptan la ley de la


nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la
nacionalidad del marido con la de la mujer, así como en el caso de personas con
doble nacionalidad. La ley alemana admite el "doble domicilio", circunstancia
permitida en razón de que el punto de conexión es la nacionalidad y resulta
inoperante' como consecuencia asignar preponderancia a uno sobre otro.

Dentro de los límites territoriales de países en que coexisten legislaciones diferentes


a pesar de una nacionalidad común, como en los Estados Unidos de América, se
debe recurrir a la ley domiciliaria para determinar la ley aplicable.

La calificación del concepto de domicilio como punto de conexión se realiza según la


lex fori como en el caso "Jones".

Evan Jones, nativo de Gales, emigró a los Estados Unidos de América a los 33 años
de edad, en 1883, en virtud de la promoción de una demanda de paternidad en Gales.
Efectuó la travesía con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado en Iowa.
Luego del deceso de David Jones, Evan Jones contrajo matrimonio con la viuda,
quien a su vez falleció en 1914. Evan Jones había amasado una considerable fortuna
y en 1896 se había nacionalizado. En 1915 decidió regresar a Gales, vendiendo dos

[NOMBRE DEL AUTOR] 10


granjas y algunos inmuebles en la ciudad. Depositó el resultado en un banco de Iowa
hasta su arribo a Gales, indicando que iba a domiciliarse en Gales con su hermana.

Partió de Nueva York en el "Lusitania", que fue hundido por un submarino alemán el
7 de mayo de 1915. El "Lusitania" -de pabellón inglés- pertenecía a la empresa inglesa
Cunard.

La disputa sucesoria se originó entre los hermanos del causante y el hijo bastardo. A
la sucesión se aplicaba el derecho del último domicilio del causante, coincidiendo en
esto la ley inglesa con la del Estado de Iowa. Si el tribunal consideraba que el domicilio
del causante se hallaba en Gales al momento de su fallecimiento, la ley británica
negaba derechos sucesorios al hijo ilegítimo; si al contrario el último domicilio estaba
en Iowa, el hijo sería declarado único heredero según la ley de Iowa.

La Corte de Iowa en 1921 determinó que Evan Jones había abandonado Iowa con la
intención de constituir domicilio en Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal,
por medio de una ficción, decidir cuál era el domicilio al momento del fallecimiento.
Todas las partes admiten que el causante no estaba domiciliado en el "Lusitania". Las
ficciones posibles son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras no
constituyó uno nuevo o que constituyó su domicilio en Gales en el momento en que
abandonó Iowa con la intención de domiciliarse en Gales.

El tribunal manifestó que de haber abandonado Jones su domicilio en Iowa para


adquirir un domicilio en Noruega o Francia nadie hubiera dudado que retenía su
domicilio en Iowa. La circunstancia de haber abandonado Iowa, donde había
adquirido la ciudadanía, para retornar al lugar de su nacimiento, no debería modificar
esta solución. Aplicó la regla general de que un domicilio legalmente adquirido es
retenido mientras no se adquiera uno nuevo.

C. LA NACIONALIDAD

La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art. 3, inc. 3, del Código Civil
francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini (1817-1877).

La nacionalidad permite someter a la misma ley a los ciudadanos domiciliados en el


territorio nacional y a los emigrados.

[NOMBRE DEL AUTOR] 11


Es seguido en la mayoría de los países europeos -con excepción de Dinamarca,
Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda- mientras que los Estados americanos
siguen, salvo excepciones, el principio domiciliario que permite la rápida asimilación
de los extranjeros. En la Argentina rigió el principio de la nacionalidad desde 1859
hasta 1870 en el Código de Comercio.

La calificación de la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se realiza


según la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina
quiénes son nacionales según su legislación.

Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más fácil cambiar de domicilio que
de nacionalidad, para provocar el fraude a la ley.

Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o nacionalidades diferentes de


los cónyuges, nuevamente aparecen otros puntos de conexión supletorios.

La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece en caso de doble


nacionalidad, cuando una de ellas es la alemana, que ésta prevalece. En su defecto,
la ley nacional que más contactos tenga con la persona, especialmente mediante su
residencia habitual (art. 5). Cuando una persona carece de nacionalidad, se aplica la
ley de su residencia habitual o residencia (art. 5, 2). Los efectos del matrimonio se
rigen por la ley nacional de ambos cónyuges; supletoriamente, por la ley de su
residencia habitual (art. 14).

La jurisprudencia francesa en el caso "Riviére" determinó cuál era la ley aplicable al


divorcio en caso de nacionalidad diferente de los cónyuges. La mujer, francesa,
contrajo matrimonió con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecuador, donde
el marido obtuvo la ciudadanía. Un tribunal ecuatoriano pronunció sentencia de
divorcio de las partes por mutuo acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en
Francia con un francés. Al fracasar el segundo matrimonio, la mujer promovió
demanda de divorcio mientras que el marido demandó por nulidad del segundo
matrimonio en virtud de que el primero había sido disuelto por una causal de mutuo
consentimiento no prevista por la legislación francesa. El tribunal de Casablanca
declaró la nulidad, pero en apelación la Corte de Rabat decidió que la sola
circunstancia de la nacionalidad francesa de la mujer es insuficiente para aplicar la
ley francesa. Cuando ambas partes no tienen la misma nacionalidad se puede aplicar

[NOMBRE DEL AUTOR] 12


la ley nacional del marido, la del domicilio común o la lex fori, pero la aplicación
distributiva de la ley nacional de cada cónyuge debe ser descartada por arbitraria.

D. RESIDENCIA HABITUAL

La Conferencia de La Haya de 1894 discutió en materia de tutela, y en la sesión de


1900 sustituyó el concepto de domicilio por el de residencia habitual (arts. 2 y 3 de la
Convención sobre tutela). A partir de allí, el concepto de residencia habitual fue
utilizado en las sucesivas convenciones: la Convención de La Haya sobre ley
aplicable a las ventas internacionales de objetos muebles corporales de 1955
establece en su art. 3 que la venta se rige por la ley interna del país de la residencia
habitual del vendedor. La Convención de La Haya sobre ley aplicable a las
obligaciones alimentarias de menores de 1956 establece en su art 1 que la ley de la
residencia habitual del menor determina su derecho a alimentos. La Convención de
La Haya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección
de menores de 1961 en su art. 1 se refiere a las autoridades del Estado de la
residencia habitual del menor. La Convención de La Haya sobre ley aplicable a
obligaciones alimentarias de 1973 establece en su art. 4 que la ley interna del lugar
de la residencia habitual del acreedor por alimentos rige la obligación alimentaria.

La Convención de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción


internacional de menores establece en su art. 4 que la convención se aplica a los
menores con residencia habitual en un Estado contratante.

El concepto de residencia habitual no es un concepto legal como el domicilio sino


fáctico. No se pueden soslayar sus ventajas en materia de derechos de incapaces,
pues domicilio o nacionalidad son conceptos jurídicos derivados de sus padres o
representantes incumplidores de sus respectivas obligaciones.

Distinta es la solución de la Conferencia interamericana sobre domicilio de las


personas físicas en el derecho internacional privado de 1979, que se aparta del
concepto de residencia habitual en materia de incapaces.

El Código Bustamante establece en su art. 27 que la capacidad de las personas


individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su
ejercicio por este Código o el derecho local. No determina cuál es la ley personal.

[NOMBRE DEL AUTOR] 13


La Convención de La Haya del 15 de junio de 1955 para reglar los conflictos entre la
ley nacional y la ley domiciliaria establece en su art. 1 que cuando el Estado del
domicilio prescriba la aplicación de la ley nacional, y el Estado de la nacionalidad
prescriba la aplicación de la ley domiciliaria, todo Estado contratante aplicará las
disposiciones de derecho interno de la ley domiciliaria.

3. EL REENVIO

La norma de derecho internacional privado no resuelve el caso sino que indica el


derecho aplicable. Este puede ser el derecho propio o el extranjero.

Cuando es de aplicación el derecho propio, la norma de derecho internacional privado


nos remite al derecho interno. Cuando la norma de derecho internacional privado
remite al derecho extranjero, puede remitir al derecho interno extranjero o al derecho
internacional privado extranjero, que a su vez remite a otro derecho interno
determinado.

Según se adopte una u otra posición, se aplica una mayor o menor cantidad de
derecho extranjero, puesto que si entendemos que nuestro derecho internacional
privado remite al derecho interno extranjero (civil, comercial, etc.) aplicamos una
porción menor de derecho extranjero que si entendemos que la remisión es a todo el
ordenamiento jurídico extranjero, incluido su derecho internacional privado. En este
último caso, el derecho internacional privado extranjero puede efectuar una nueva
remisión.

Estas remisiones de un derecho a otro se dan como consecuencia de la utilización de


puntos de conexión diferentes.

Un ejemplo ilustra lo presente: Un argentino fallece con último domicilio en Madrid,


dejando un patrimonio mobiliario en la Argentina. El juez argentino aplica a la sucesión
la ley del último domicilio del causante (art. 3283, C.C.), es decir, el derecho español.
Si se entiende que el derecho internacional privado argentino en el art. 3283, C.C.,
remite al derecho interno español, éste se aplica.

Pero se puede, en cambio, entender que el derecho internacional privado argentino


en el art. 3283, C.C., remite a todo el ordenamiento jurídico español, incluido su
derecho internacional privado. Como el derecho internacional privado español

[NOMBRE DEL AUTOR] 14


dispone que a la sucesión se aplica la ley nacional del causante al momento de su
fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde estén
(art. 8, C.C.), el derecho internacional privado español considera aplicable la ley de la
nacionalidad del causante, que es la ley argentina.

De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto de conexión, ley del último
domicilio del causante, la cuestión no se presentaría.

Es éste un típico caso de reenvío.

A. HISTORIA

La cuestión del reenvío surgió con motivo del caso "Forgo".

Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimonial. A los cinco años su
madre lo llevó a Francia, donde se casó con una rica francesa a la que sobrevivió.
Falleció en 1869 en Francia, viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando gran
cantidad de bienes muebles que había heredado de su esposa y que estaban situados
en Francia. El litigio se entabló entre el fisco francés y los parientes colaterales de la
madre.

El primero invocaba la aplicación del derecho francés según el cual los parientes
colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan; los segundos, el
derecho bávaro, favorable a sus pretensiones.

La Corte de Casación aplicó a la sucesión el derecho de Baviera por ser ésta la ley
del domicilio del causante. El derecho internacional privado de Baviera, declarado
aplicable por el derecho internacional privado francés, consideró en cambio aplicable
el derecho francés como ley domiciliaria del causante, pues éste había trasladado su
domicilio a Francia según la ley bávara, si bien según la ley francesa seguía
domiciliado en Baviera pues la ley francesa exigía la obtención de un permiso
administrativo para constituir domicilio en Francia.

La Corte de Casación aceptó el reenvío del derecho internacional privado francés al


bávaro y de éste al derecho interno francés, para terminar aplicando su propio
derecho sucesorio, según el cual heredaba el fisco excluyendo a los herederos
extramatrimoniales del derecho bávaro.

[NOMBRE DEL AUTOR] 15


El caso "Forgo" fue el punto de partida para la incorporación del reenvío al derecho
internacional privado. Si bien tanto el derecho francés como el derecho bávaro
utilizaban el mismo punto de conexión, último domicilio del causante, ello sólo ocurría
en apariencia, pues la calificación de domicilio era totalmente diferente para cada una
de las legislaciones en juego, constituyendo, por ende, puntos de conexión diferentes.

B. REENVÍO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDO o ULTERIOR


GRADO

En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece con último domicilio en
España, el derecho declarado aplicable por el derecho internacional privado del juez
envía a otro derecho. Tenemos aquí un caso de reenvío de primer grado. En virtud
de que el envío es al derecho de origen, nos encontramos con un caso de reenvío de
retorno.

La ley italiana de derecho internacional privado en su art. 13 b acepta expresamente


el reenvío de retorno cuando el derecho internacional privado italiano remite al
derecho internacional privado extranjero y éste a su vez envía al derecho italiano.

En el reenvío de retorno el tribunal aplica su propio derecho interno, pues considera


que cuando su norma de colisión remite a un derecho internacional privado extranjero
que a su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad de aplicar otro
derecho que no quiere ser aplicado.

El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán establece que cuando una
norma designa una ley extranjera, debe ser aplicado su derecho internacional privado
en tanto no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana.

Cuando la ley extranjera reenvía al derecho alemán, debe ser aplicado el derecho
interno alemán. La ley federal suiza de derecho internacional privado en su art. 14
dispone que en materia de estado civil el reenvío de la ley extranjera al derecho suizo
es aceptado.

Un caso de reenvío de retorno fue resuelto por la Corte del Condado de Nueva York
en 1950. Se trataba en el caso de la sucesión de un suizo naturalizado ciudadano de
los Estados Unidos de América con último domicilio en el condado de Nueva York
que había dispuesto testamentariamente de bienes inmuebles en Suiza en forma

[NOMBRE DEL AUTOR] 16


contraria al derecho interno suizo, contraviniendo la legítima de los herederos
forzosos. El tribunal aplicó a la sucesión la lex reí sitae, es decir, el derecho suizo,
pero entendiendo por tal al derecho internacional privado suizo que a su vez dispone
que a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, que estaba en
Nueva York. De esta manera aplicó el derecho sucesorio de Nueva York, que no
conoce la legítima de los herederos forzosos.

Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional privado del juez declare
aplicable un derecho extranjero cuyo derecho internacional privado envíe a un tercer
derecho. Un ejemplo lo constituye el caso de un alemán que fallece con último
domicilio en Madrid, dejando bienes en la Argentina.

El derecho argentino remite en su art. 3283, C.C., al derecho español como ley del
último domicilio y el derecho internacional privado español remite a su vez al derecho
alemán como ley de la nacionalidad. El derecho alemán concuerda con el derecho
español pues ambos tienen el mismo punto de conexión, última nacionalidad del
causante y declara aplicable su propia ley interna sucesoria. Estamos, pues, en
presencia de un reenvío de segundo grado.

Puede ocurrir que la cadena de derechos que envían unos a otros no se corte por sí
sola, produciendo un reenvío circular. Queda en este caso a criterio del tribunal decidir
cuándo corta la cadena.

La ley italiana, en el art. 13 mencionado, admite el reenvío de retorno ya mencionado


y el de segundo grado. En el inc. B establece que cuando la norma de colisión italiana
remite a la ley extranjera se tiene en cuenta el reenvío operado por el derecho
internacional privado extranjero a la ley de otro Estado si el derecho de ese Estado
acepta el reenvío.

La ley alemana de derecho internacional privado en su art. 4, inc. 1, acepta el reenvío


en tanto no sea contrario al sentido de la legislación de derecho internacional privado
alemana.

Una consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se produzcan conflictos


positivos y negativos.

 Conflicto negativo: éste se da cuando ninguno de los derechos


internacionales privados quiere aplicar su propio derecho interno. El caso se

[NOMBRE DEL AUTOR] 17


puede dar cuando un argentino fallece domiciliado en Madrid. Según el
derecho internacional privado español se aplica a la sucesión el derecho
argentino como ley de la nacionalidad y conforme al derecho argentino es
aplicable el derecho español como ley del lugar del último domicilio.
 Conflicto positivo: en este supuesto ambos derechos quieren ser aplicados.
Si un español fallece con último domicilio en la Argentina, el derecho
internacional privado español quiere aplicar el derecho interno español como
ley de la nacionalidad, y el derecho internacional privado argentino, el derecho
interno argentino como ley del lugar del último domicilio.

C. REENVÍO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Pero para que se produzca el reenvío, las partes no deben haber pactado la aplicación
de un derecho determinado. Cuando las partes contractualmente someten un negocio
a una ley determinada, se entiende que hacen referencia al derecho material que
debe ser aplicado.

El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán en su inc. 2 expresamente


aclara que cuando las partes eligen la aplicación de un derecho extranjero se trata de
derecho interno extranjero.

La jurisprudencia de los Estados Unidos de América también rechaza el reenvío


cuando las partes han elegido la aplicación de un derecho. En "Siegelman v. Cunard
White Star Ltd."promueve la demanda Siegelman por derecho propio y como
administrador de la sucesión de su mujer por lesiones sufridas por ésta en el "Queen
Elizabeth" viajando de Nueva York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva York,
disponía que las demandas debían interponerse dentro del año de la producción del
daño, que ningún agente de la demandada Cunard, propietaria del navío, podía
modificar estas condiciones sin conformidad por escrito dé representantes de la
demandada y que todas las controversias que se suscitaran serían resueltas de
conformidad con el derecho inglés. En una conversación entre el abogado de
Siegelman y el agente de Cunard en Nueva York, once meses después del accidente,
este último ofreció U$S 800 a los efectos conciliatorios. El abogado aceptó informar
a su cliente, pero indicó que promovería la acción a los efectos de evitar la
prescripción. El agente contestó que ello era innecesario pues Cunard mantendría su

[NOMBRE DEL AUTOR] 18


oferta. El actor no interpuso la demanda y no se llegó a ningún acuerdo dentro del
plazo anual. Tres meses después, la oferta de la demandada fue revocada. Once
meses más tarde, el actor interpuso su demanda, que fue desestimada en primera
instancia.

La Corte de Distrito de Nueva York confirmó la decisión.

El tribunal consideró que el contrato se regía por el derecho interno inglés pues las
partes así lo habían, estipulado. La elección del derecho inglés debía ser entendida
como derecho sustantivo inglés, y no todo el derecho inglés, incluidas sus normas de
conflicto. La demandada había querido asegurar contractualmente la ley aplicable y
el tribunal no veía obstáculo en permitirlo.

D. CONVENIENCIA DEL REENVÍO

Una de las metas del derecho internacional privado es la solución de un caso de


manera igual en cualquier país. Para ello, el juez que aplica el derecho extranjero
debe resolver como resolvería el juez cuyo derecho es aplicado. Goldschmidt creó la
teoría del uso jurídico explicando que cuando las normas de conflicto declaran
aplicable el derecho extranjero, el juez buscará la sentencia probable del juez
extranjero aceptando por ello el reenvío. Pero la diferencia de la teoría del uso jurídico
y del reenvío consiste en que la primera incorpora a la solución el razonamiento
judicial del juez extranjero. Se asemeja la teoría del uso jurídico a la foreign court
theory adoptada en países del common law donde la jurisprudencia y no las leyes
determina la solución de los casos. Así, en el caso "Ross" el tribunal inglés debía
entender en la partición de la sucesión de una inglesa con último domicilio en Italia.
La norma de colisión inglesa remite al derecho italiano como ley del último domicilio
de la causante, pero el tribunal inglés decidió que el juez italiano aplicaría la ley de la
nacionalidad, es decir, la ley inglesa. Como consecuencia de este razonamiento, el
juez inglés aplicó el derecho inglés. La solución aceptando el reenvío de retorno
hubiera sido la misma.

Mayer expresamente critica esta teoría, pues entiende que el derecho internacional
privado del juez autoriza a éste a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su
propio razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente de Justicia

[NOMBRE DEL AUTOR] 19


Internacional en el caso de los empréstitos serbios y brasileños declaró que se debe
atribuir a la ley nacional el mismo sentido que le dan sus tribunales.

Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces rechazan el reenvío. En


"Haumschild v. Continental Cas. Co." Una mujer demandó a su ex esposo por daños
y perjuicios como consecuencia de un accidente de tránsito. El accidente se produjo
en California pero las partes se habían casado y estaban domiciliadas en Wisconsin.
El derecho de Wisconsin permitía acciones entre cónyuges, no así el de California. El
tribunal de Wisconsin aplicó el derecho de California como ley del lugar del accidente,
entendiendo que debía aplicar el derecho sustantivo de California y no su norma de
conflicto, que reenviaba al derecho de Wisconsin. Argumentó el tribunal que la
aceptación del reenvío implica entrar en un círculo vicioso. Rechazó pues la demanda
que hubiera sido acogida según el derecho estadual de Wisconsin.

El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho extranjero interno aun cuando
éste no sería aplicado por el juez de ese Estado.

El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones se da cuando nuestra norma


de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero que quiere ser
aplicado. También se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer o
ulterior derecho que acepta su propia aplicación.

La uniformidad de soluciones, en cambio, es imposible cuando el derecho extranjero


no acepta ser aplicado, produciendo el conflicto negativo.

En este caso, sólo se puede lograr una decisión uniforme si los jueces de ambos
países aceptan posiciones diferentes en relación con el reenvío, por ejemplo,
aceptando uno de ellos el reenvío y desistiendo el otro de una nueva remisión.

4. EL FRAUDE A LA LEY

A. CONCEPTO

La segunda excepción a la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable al


caso por la norma de colisión está en el fraude. Esta doctrina fue concebida para
sancionar las manipulaciones de los puntos de conexión.

[NOMBRE DEL AUTOR] 20


Hace su aparición en la- ciencia del derecho internacional privado con el caso
"Bauffremont" resuelto por la Corte de Casación francesa en 1878.

El 1 de agosto de 1874 la corte de París pronunció la separación de cuerpos entre el


príncipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga de origen y francesa
por matrimonio. La ley francesa de la época no admitía el divorcio, lo cual era
inconveniente para la princesa. En virtud de la separación ella adquirió la posibilidad
de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio en forma temporaria al ducado de
Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley
nacional consideraba divorciados a los católicos que están separados de cuerpo. El
24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en Berlín con el príncipe rumano Bibesco.
Bauffremont promovió una acción ante el tribunal del Sena solicitando la anulación de
la naturalización alemana de la mujer y la anulación del segundo matrimonio
celebrado subsistiendo el mismo. La sentencia del 10 de marzo de 1876 declaró que
la princesa no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad y anuló el
matrimonio contrario a la ley y a las buenas costumbres. Apeló la princesa y la corte
de París se declaró incompetente para dirimir la cuestión de la nacionalidad pero
juzgó los efectos legales en relación con la ley francesa que dicha naturalización
podía producir. Por sentencia del 17 de julio de 1876 declaró que una o ambas partes
no pueden por un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden público
de la ley francesa que los rige. Consideró a la naturalización no oponible al marido y
confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a la subsistencia del vínculo. La
princesa interpuso recurso ante la Corte de Casación, que lo rechazó considerando
que el cambio de nacionalidad fue al solo efecto de eludir la prohibición francesa que
impedía el segundo matrimonio en fraude a la ley francesa.

La Cámara Nacional en lo Civil en el caso de "Fritz Mandel" decidió que la noción de


fraude a la ley en el derecho internacional privado es el remedio necesario para que
la ley conserve su carácter imperativo, en los casos en que dejaría de ser aplicable a
una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una
nueva ley. Agregó considerar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio,
independiente del orden público, pues es una noción destinada a sancionar en las
relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes, abstracción hecha de
toda cuestión de orden público.

[NOMBRE DEL AUTOR] 21


En el caso, una persona de origen austríaco nacionalizada argentina, domiciliada en
la Argentina y con inmuebles en el país, enfermando de gravedad en un período de
alrededor de seis meses se trasladó a Austria, lugar en el cual tenía residencia y
cuantiosos bienes, retomó su nacionalidad de origen y testó en favor de su quinta
esposa y determinados descendientes en forma contraria a la legítima, del derecho
argentino.

La sentencia de primera instancia, con gran concisión, estableció la jurisdicción y la


ley argentina por existir bienes inmuebles en el país (art. 10, C.C.). Fundamentó su
aplicación, sin embargo, en el orden público y no en la lex rei sitae.

La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a la sucesión el derecho


argentino por existir un fraude a la ley y acogió la pretensión de los hijos
desheredados.

De las constancias del expediente surge que el causante estaba domiciliado en la


Argentina hasta 1977, que en marzo de 1977 fue internado en la Argentina por un
mieloma múltiple, que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se domicilió en
Austria. La intención del causante de trasladarse temporariamente a Austria fue
modificada cambiando de domicilio y nacionalidad. El tribunal entendió que la
modificación voluntaria de los puntos de conexión con la intención de eludir la
aplicación de las normas imperativas argentinas privó de efectos al cambio de
nacionalidad y de domicilio. Determinó que la sucesión debía tramitar ante juez
argentino y con aplicación del derecho argentino.

La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia al desestimar la queja.

No se puede soslayar que la solución de la segunda instancia introduce el concepto


de fraude a la ley para arribar a la misma solución que la primera instancia, ya que la
aplicación imperativa de la ley argentina sólo puede ser ordenada por juez argentino
en relación con los bienes que tienen situación permanente en el país; ello porque el
orden público internacional, en el caso, normas imperativas- sólo obliga al propio
tribunal, y seguramente la decisión no sería respetada en Austria.

En el caso "Munzer" la Corte de Casación francesa decidió que para acordar el


exequátur el juez francés debe asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre

[NOMBRE DEL AUTOR] 22


las cuales se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformidad con el
orden público internacional y la ausencia de fraude a la ley.

En el caso, el tribunal del Estado de Nueva York había pronunciado la separación de


cuerpos de los esposos y condenado al marido a pagar una cuota alimentaria a la
mujer.

El marido cumplió hasta 1930. Tiempo después, el 10 de abril de 1958, su mujer


obtuvo en Nueva York una sentencia que condenó al marido a abonar U$$ 77.000 en
concepto de cuotas atrasadas. Munzer, entre tanto, se domiciliaba en Francia, donde
la mujer solicitó la ejecución de la sentencia. El Tribunal de Niza negó la ejecución
por cuotas que excedieran el plazo de prescripción de cinco años del derecho francés.
La Corte de Apelación de Aix revocó la decisión considerando que el plazo francés
que es parte de su orden público internacional no se aplica a derechos legítimamente
adquiridos en el extranjero.

La Corte de Casación rechazó el recurso del marido. La solución no requería del


concepto de fraude a la ley para su fundamentación.

La descripción del caso "Bauffremont" y del caso "Mandel" deja un gusto amargo para
los estudiosos del derecho internacional privado, al impedir la libre modificación del
domicilio.

En el caso "Mandel" el tribunal de segunda instancia si bien calificó domicilio conforme


al derecho argentino, rechazando la posibilidad para el causante de haber tenido más
de un domicilio en forma simultánea, se apartó del tenor del art. 97 del Código Civil
en cuanto establece que el domicilio se puede cambiar de un lugar a otro y que esta
facultad no puede ser coartada, verificándose instantáneamente por el hecho de la
traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener
allí su principal establecimiento.

Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte de Casación en el siglo
pasado en el caso "Bauffremont'', el tribunal argentino consideró contrario al orden
público internacional argentino que una persona se pudiera casar cinco veces y testar
en favor de su última mujer, con el agregado de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público internacional.

[NOMBRE DEL AUTOR] 23


Por otra parte, tratándose de bienes inmuebles la aplicación de la lex rei sitae tiende
justamente a proteger el orden público internacional.

La aplicación del fraude a la ley presupone probar la intención fraudulenta y ello


implica entrar en la esfera privada de los hombres exenta de la autoridad de los
magistrados.

En el caso "Mandel" tanto se podía interpretar que el causante intentaba eludir la


aplicación de la ley argentina como que al enfermar volvía a su lugar de origen para
morir con los suyos.

B. AUTONOMÍA DEL CONCEPTO

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la
ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es
necesaria.

Para descartar la aplicación de una ley extranjera el concepto de orden público no


requiere demostración del elemento voluntario, pues su sustento radica en la
protección de los intereses sociales. Por ello, vedar la aplicación de una ley en virtud
de ser contraria al orden público internacional es más sencillo y no requiere prueba
alguna. Parecería desde esta perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta
superfluo.

Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión para
eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a
cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley
adquiere nueva importancia.

Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a Austria


para eludir las disposiciones sucesorias argentinas y el caso tramitara en España, el
tribunal español, aplicando el concepto de fraude a la ley, podría aplicar el derecho
sucesorio argentino.

De admitir esta postura, obtendríamos que un tribunal aplicara el orden público


internacional de otro país pues únicamente de normas imperativas se puede tratar,
ya que en otras materias de libre disponibilidad el cambio de punto de conexión no es
necesario para pactar la aplicación de un derecho determinado.

[NOMBRE DEL AUTOR] 24


La autonomía del concepto se remonta en todos los casos a la solución buscada por
los tribunales de países antidivorcistas cuando las partes se divorciaban en el
extranjero. Matrimonios austríacos católicos hasta. 1938 se divorciaban en Hungría;
italianos adquirían la nacionalidad francesa para divorciarse.

Un caso notorio fue el de Cario Ponti para casarse con Sofía Loren. Debemos
asimismo diferenciar el fraude a la ley del fórum shopping en el cual se altera el punto
de conexión para modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin embargo,
el forum shopping en los países del common lavo equivale al fraude a la ley en países
continentales, por cuanto elegido el tribunal competente éste, conforme a su
territorialismo, aplica su propio derecho. El fin último del forum shopping no es otro
que modificar la ley aplicable al caso.

C. SOLUCIONES LEGISLATIVAS

El art. 15 del Código Civil mejicano establece que no es aplicable el derecho


extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del
derecho mejicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión.

La Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional


privado establece en su art. 6 que no se aplicará como derecho extranjero el derecho
de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades
competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas.

D. CONCLUSIÓN

La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica con la posición uruguaya


relativa al art. 6 de la Convención, sobre normas generales. Gonzalo Parra Arangureni
recuerda que durante los debates Uruguay no se opuso a la admisión del precepto.
Sin embargo, al ratificar la Convención formuló una reserva en relación con el artículo,
por entender:

[NOMBRE DEL AUTOR] 25


"Primero. Que su admisibilidad significaría introducir una nueva excepción a la normal
aplicación del derecho extranjero regularmente competente según la regla de
conflicto.

"Segundo. Que la excepción sólo podría funcionar cuando haya afectado la aplicación
de la ley propia.

'Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad difícilmente discernible, dándose


seguramente entrada a pronunciamientos de dudosa validez ante el texto claro de la
norma de conflicto.

"Cuarto. Se iría en muchas circunstancias contra la autonomía de la voluntad de las


partes y dado el carácter claramente objetivo de muchos puntos de conexión, como
el domicilio, se estaría eliminando los textos aprobados en la Conferencia acerca de
tal punto de conexión, como el art. 2 de la Conferencia sobre el Domicilio de las
Personas Físicas", argumentos que hago míos.

[NOMBRE DEL AUTOR] 26


5. CASO PRÁCTICO

DEMANDA

Expediente N°:
Secretario:
Cuaderno Principal
Escrito N° 1
SUMILLA: Interpone Demanda de Muerte
Presunta

SEÑOR JUEZ EN LO CIVIL DE TURNO DE LIMA

MARIA TERESA PARODI FERNANDEZ PRADA, identificada con D.N.I. Nº 41593952, con
domicilio real en el Jr. Ancash N° 331, de esta Ciudad, y señalando domicilio procesal en la
Calle Los Loritos Nº 123, a Usted, con todo respeto digo:

Que, solicito se sirva declarar la muerte presunta de mi esposo don José Gálvez Tafur, quien
pereciera en el accidente aéreo ocurrido el 10 de mayo del 2008.

1. PETITORIO:

Se declare fundada esta demanda de declaración de muerte presunta, por existir la certeza
del fallecimiento de mi cónyuge pues viajaba como pasajero en el BOEING Nº 750 de Aero
Continente con destino de Arequipa a Lima y que se precipitara a tierra.

2. FUNDAMENTOS DE HECHO:

2.1 El 10 de mayo del 2000, mi recordado esposo, en el Aeropuerto de esta Ciudad, abordó
el avión Boeing N° 750 de Aero Continente que salía a las 12 horas con destino a Lima. Así,
lo demuestra la copia de la lista de pasajeros que acompaño como recaudo.

2.2 A pocos segundos de haber despegado, el citado avión se precipitó a tierra, causando
una gran explosión.

2.3 El Informe Oficial de la Oficina de Relaciones Públicas de Aero Continente, daba cuenta
que en el fatídico avión habían abordado 260 pasajeros.

2.4 Después de ocurrido el accidente, el Boletín de Aero Continente informaba que no


quedaba ningún sobreviviente habiéndose rescatado solamente 200 cadáveres, la gran
mayoría irreconocibles, dando cuenta de 60 desaparecidos desintegrados a causa de la
explosión.

[NOMBRE DEL AUTOR] 27


2.5 El cadáver de mi llorado esposo, no ha sido encontrado, hecho que comprueba su
fallecimiento. Por lo demás, no hemos tenido el consuelo de haberlo enterrado por no contar
con sus despojos.

2.6 Los representantes legales de Aero Continente en reconocimiento de su responsabilidad


extracontractual han ofrecido indemnizarme con una suma de dinero, pero nos exigen como
requisito la Declaración Judicial de Muerte Presunta cuya resolución debe inscribirse en el
Registro de Defunciones.

2.7 Resulta oportuno indicar los nombres de sus probables sucesores, de conformidad con el
artículo del Código Procesal Civil: José Eduardo Gálvez Parodi, María Teresa Gálvez Parodi,
Liliana Rosa Gálvez Parodi y David Richard Gálvez Parodi. Todos ellos domiciliados en
Santiago de Surco N° 520, Las Casuarinas-Lima.

2.8 Asimismo, cumplo con precisar la relación de bienes y deudas que conozco de mi esposo
desaparecido:

- Inmueble ubicado en Santiago de Surco N° 520, inscrito en la Partida Electrónica N° P12539,


Las Casuarinas-Lima.

- No se tiene conocimiento de la existencia de alguna deuda pendiente de pago por el


desaparecido.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Respaldo esta petición en los Artículos 63° inciso 3), 64° Y 65° del Código Civil y los Artículos
424°,425°,751°,790°,791 ° Y 793° del Código Procesal Civil.

4. VIA PROCEDIMENTAL:

Le corresponde el trámite del Proceso No Contencioso.

5. MEDIOS PROBATORIOS QUE OFREZCO:

5.1. Lista de pasajeros del avión Boeing N° 750 de Aero Continente, que partió del Aeropuerto
de Arequipa con destino a la Ciudad de Lima el 10 de mayo del 2008 a horas 12.

5.2. 15 recortes periodísticos de los distintos diarios del Sur del Perú y de los principales de
la Capital de la República, que dan cuenta del luctuoso accidente aéreo, publicando la
relación de los fallecidos y desaparecidos.

5.3. 4 Boletines emitidos por la Oficina de Relaciones Públicas de Aero Continente.

[NOMBRE DEL AUTOR] 28


5.4. Carta Notarial de fecha 20 de mayo del 2008, que me remitiera el representante legal de
Aero Continente ofreciendo pagar una indemnización, por la lamentable pérdida de mi
esposo.

6. ANEXOS QUE ACOMPAÑO:

6.1 Fotocopia de mi D.N.I.

6.2 Arancel Judicial.

6.3 Lista de pasajeros de Aero Continente.

6.4 Boleto de viaje.

6.5 15 recortes periodísticos.

6.6 Carta Notarial del 20 de mayo de 2008.

6.7 Cédulas de notificación y copias de esta pretensión.

POR TANTO:

Sírvase Usted, señor Juez, admitir esta demanda y tramitada conforme a su naturaleza.

AUTOADMISORIO

Se admite la demanda y se dispone notificar al muerto presunto mediante edictos en el diario


oficial y en el de mayor circulación local. Solicitando el pago de las tasas judiciales respectiva
a la demandante para dicho fin.

[NOMBRE DEL AUTOR] 29


SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Se declaró fundada la demanda teniendo como principales fundamentos, los siguientes:

OCTAVO.- Como es de verse del fundamento jurídico esbozado por la actora, para sustentar
su pretensión, folios cuatro, los hechos se subsumen en lo dispuesto por el inciso 3 del
artículo 63 del Código Civil; es decir, debe declararse la muerte presunta, cuando existe
certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido; si es así debe
verificarse si de los medios probatorios acopiados válidamente en el decurso del trámite, se
puede establecer que existe certeza de la muerte de don José Gálvez Tafur y cuyo cadáver
se encuentre o sea reconocido; lo que deberá determinarse dentro del marco de valoración
conjunta y razonada de la prueba, a tenor de lo dispuesto por el artículo ciento noventa y siete
del Código Procesal Civil.

NOVENO.- Uno de los fundamentos que se esbozan con el relato fáctico de la demanda, es
que "Con fecha 10 de mayo del año 2008 mi recordado esposo, en el Aeropuerto de esta
Ciudad, abordó el avión Boeing N° 750 de Aero Continente que salía a las 12 horas con
destino a Lima. Así, lo demuestra la copia de la lista de pasajeros que acompaño como
recaudo. A pocos segundos de haber despegado, el citado avión se precipitó a tierra,
causando una gran explosión. El Informe Oficial de la Oficina de Relaciones Públicas de Aero
Continente, daba cuenta que en el fatídico avión habían abordado 260 pasajeros. Después
de ocurrido el accidente, el Boletín de Aero Continente informaba que no quedaba ningún
sobreviviente habiéndose rescatado solamente 200 cadáveres, la gran mayoría
irreconocibles, dando cuenta de 60 desaparecidos desintegrados a causa de la explosión. El
cadáver de mi llorado esposo, no ha sido encontrado, hecho que comprueba su fallecimiento.
Por lo demás, no hemos tenido el consuelo de haberlo enterrado por no contar con sus
despojos".

DÉCIMO.- Desde el 10 de mayo del año dos mil ocho, no existe certeza del paradero o
ubicación de aquélla y nótese que para la causal invocada con la demanda, es irrelevante el
plazo de desaparición o ausencia, porque se trata de establecer la certeza de la muerte del
esposo de la demandante; por otro lado, conforme a lo establecido por la Corte Suprema en

[NOMBRE DEL AUTOR] 30


la ejecutoria subexamen; existen elementos que configuran racionalmente un escenario
evidente y peligroso que aquélla podía seguir con vida; no se tiene noticias de su paradero y
su cuerpo no ha sido hallado; lo que explica un grado de cognición de certeza que es
suficiente para estimar positivamente la demanda de su propósito.

UNDÉCIMO.- Precisamente como el cadáver no se encuentra o no ha sido ubicado y además,


porque las causas de su desaparición o la imposibilidad de ubicación para advertir su
existencia física, el derecho se vale de una ficción legal como es la declaración judicial de
muerte presunta y con el sólo propósito de superar circunstancias que dificultan el ejercicio
de los derechos sobrevinientes y que tiene relación con la cónyuge agraviada, es que para
superar esta incertidumbre y conforme a lo establecido en los artículos 790 al 794 del Código
Procesal Civil, debe declararse su muerte presunta de don José Gálvez Tafur, lo que no
enerva su revocatoria en caso de establecerse su presencia y existencia, haciendo cesar la
presente como corresponda.

DUODÉCIMO.- En ese sentido, estando a que los argumentos de la apelación no enervan el


sentido de lo resuelto debe confirmarse la recurrida; máxime, si la misma es una elemental
consecuencia lógica y necesaria del análisis de sus premisas, a tenor de lo establecido en el
inciso tercero del articulo ciento veintidós del Código Procesal Civil.

Por estas consideraciones; RESOLVIERON: declarar FUNDADA la demanda interpuesta por


doña MARIA TERESA PARODI FERNANDEZ PRADA contra don JOSÉ GÁLVEZ TAFUR
sobre DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA, y con las demás que contiene.
notifíquese conforme a ley.-

[NOMBRE DEL AUTOR] 31


SENTENCIA EN CONSULTA

El expediente fue elevado a consulta, en cumplimiento de la disposición normativa prevista


en el numeral 2 del artículo 408 de nuestro Código Procesal Civil que prescribe lo siguiente:

“Artículo 408.- Consulta

La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son
apeladas:

2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un
curador procesal.

(…)”.

Véase que la designación de curador procesal opera por diversos motivos, parte de ellos se
encuentran descritos en el artículo 61 del CPC.

“Artículo 61.- Curadoría procesal.-

El curador procesal es un Abogado nombrado por el Juez a pedido de interesado, que


interviene en el proceso en los siguientes casos:

1. Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, incierto
o con domicilio o residencia ignorados, según lo dispuesto por el Artículo 435;

2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la


parte o de su representante legal;

3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, según lo
dispuesto por el Artículo 66; o

4. Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos que así corresponda, según lo
dispuesto por el Artículo 108.

[NOMBRE DEL AUTOR] 32


Concluye la actuación del curador procesal si la parte o su representante legal comparecen
al haber adquirido o recuperado su capacidad procesal.”

Frente a esta causal es acertada la opinión de Peyrano, cuando "estructura una suerte de
recurso de apelación automático contra sentencias dictadas contra personas inciertas o cuyo
domicilio es desconocido. Así se pretende obviar toda complacencia de los profesionales
designados defensores de oficio para con sus colegas, y también el desinterés con que
frecuentemente se desempeña dicho cargo".

Dicha consulta fue atendida por la Primera Sala Especializada de Familia de Lima, que revoca
la sentencia en consulta, la cual revoca la sentencia consultada y declara improcedente
alegando que los Tribunales Peruanos no tienen competencia en el presente caso por tratarse
de una causa que versa sobre la capacidad y estado de una persona que habría tenido su
último domicilio en el extranjero y que, conforme al derecho internacional privado, no se han
dado los supuestos contemplados en el artículo 2062 del Código Civil y que entonces no es
competente el Juez Peruano.

[NOMBRE DEL AUTOR] 33


RECURSO DE CASACIÓN

Los demandantes interponen recurso de casación contra dicha sentencia en consulta,


afirmando por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso; expresando la recurrente como fundamentos: que la Sala Revisora afecta el
derecho al debido proceso de la recurrente toda vez que declara improcedente la solicitud
alegando que los Tribunales Peruanos no tienen competencia en el presente caso por tratarse
de una causa que versa sobre la capacidad y estado de una persona que habría tenido su
último domicilio en el extranjero y que, conforme al derecho internacional privado, no se han
dado los supuestos contemplados en el artículo 2062 del Código Civil y que entonces no es
competente el Juez Peruano; sin embargo, la demanda sí es procedente por cuanto el inciso
2° del artículo 2062 del Código Civil, que es una norma de derecho procesal internacional
privado señala que los Tribunales Peruanos son competentes aún contra personas no
domiciliadas en el Perú, cuando las partes se han sometido a la jurisdicción nacional
compareciendo al proceso sin oponerse a la jurisdicción, que es lo que sucede en el presente
caso puesto que la curadora procesal del presunto muerto no cuestionó la competencia sino
que procedió a absolver la demanda.

[NOMBRE DEL AUTOR] 34


SENTENCIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA CIVIL
PERMANENTE DE 6 DE AGOSTO DE 2009 (EXPEDIENTE: 000637-2009)

Fecha de Resolución: 6 de Agosto de 2009

Emisor: Sala Civil Permanente

Expediente: 000637-2009

Materia: PERSONAS

Procedimiento: CASACIÓN

Lima, seis de agosto del dos mil nueve.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA


REPÚBLICA, vista la causa número seiscientos treinta y siete, dos mil nueve, en el día de la
fecha y producida la votación con arreglo a Ley; emite la presente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, doña María Teresa Parodi
Fernández Prada, contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha
veintitrés de octubre del dos mil ocho, que revocando la consultada obrante a fojas trescientos
treinta y seis, fechada el primero de agosto del dos mil ocho, declara improcedente la
demanda; en los seguidos con don David Richard Gálvez Parodi y otros sobre declaración de
muerte presunta.

CONSIDERANDO

PRIMERO

- Que se está frente a una relación jurídica de carácter internacional cuando uno de sus
elementos relevantes está vinculado a un ordenamiento jurídico extranjero de modo que se
considere el asunto sujeto a las normas del derecho internacional privado; pudiendo ser estos
elementos relevantes, el domicilio de las personas, la ubicación de sus bienes etc; que en el
presente caso, la recurrente solicita la declaración de muerte presunta de José Gálvez Tafur
quien habría tenido su último domicilio en la ciudad de Buenos Aires, Argentina.

[NOMBRE DEL AUTOR] 35


SEGUNDO

- Que sustentada así la pretensión, resulta evidente que existe un elemento relevante que lo
vincula al derecho internacional privado, esto es, el hecho de que la persona cuya
muerte presunta se solicita no domicilia en el territorio de la República. En efecto, el Código
Civil, en su Libro X sobre Derecho Internacional Privado, artículo 2057, establece como regla
general que los Tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra
personas domiciliadas en el territorio nacional; lo que significa que no serían competentes
nuestros tribunales cuando las pretensiones son dirigidas contra personas domiciliadas en el
extranjero, como ocurre con el presunto muerto José Gálvez Tafur, que tuvo su último
domicilio procesal en Argentina.

TERCERO

- Que no obstante ello, nuestro Derecho Internacional Privado introduce excepciones a la


precitada regla de competencia, regulando en el artículo 2062 del Código Civil que: Los
tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio
de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones
familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:

1. Cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho


Internacional Privado para regir el asunto.

2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la


causa tenga una efectiva vinculación con el territorio de la República.

CUARTO

- Que en tal virtud, corresponde verificar si el presente caso se ubica en alguno de los dos
supuestos de excepción establecidos en el artículo 2061 del Código Civil; en ese sentido,
revisando si el derecho peruano es el aplicable de acuerdo con sus normas de Derecho
Internacional Privado se tiene que de acuerdo al artículo 2068 del citado Código, el principio
y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio, prescribiendo también el artículo
2070 que el Estado y la capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio;
de tal modo que habiendo sido el último domicilio del presunto muerto el ubicado en
Argentina, la ley aplicable no es la peruana sino la Argentina y si ello es así, entonces, los
tribunales peruanos no serían competentes, empero falta revisar aún el segundo supuesto.

QUINTO

- Que el segundo supuesto está referido al sometimiento expreso o tácito de las partes a la
jurisdicción peruana, siempre y cuando la causa tenga una efectiva vinculación con el territorio

[NOMBRE DEL AUTOR] 36


peruano; que en esa línea, de autos se verifica que ante el desconocimiento exacto del
domicilio del presunto muerto y luego de las publicaciones de ley, se ha procedido al
nombramiento de curador procesal a favor de José Gálvez Tafur, quien mediante escrito de
fojas setenta y seis absuelve la solicitud sin cuestionar en modo alguno la competencia de
los Tribunales Peruanos respecto de un no domiciliado en el territorio de la República; falta
de cuestionamiento de competencia que la actora recurrente califica como acto tácito que
revela sometimiento a dicha competencia, tesis a la cual también se acoge el Fiscal Adjunto
Supremo Titular conforme se advierte del dictamen de fojas dieciocho del Cuadernillo
Supremo.

SEXTO

- Que sin embargo, esta Sala de Casación disiente parcialmente de dicho criterio toda vez
que, de principio, tratándose de actos realizados por un curador procesal no pueden
calificarse éstos como manifestaciones reales de la voluntad de la persona que representa
dado que el nombramiento del curador no ha obedecido tampoco a la voluntad de dicha
persona sino a mandato del juzgador; tan es así que nuestro propio ordenamiento procesal
civil no considera la falta de impugnación por parte del curador procesal de resolución final
adversa consentimiento de la misma, puesto que establece en el inciso 2° de su artículo 408,
que ésta debe ser elevada en consulta; no obstante ello, este Supremo Tribunal estima que
tampoco puede soslayar el principio básico que la finalidad concreta del proceso es resolver
un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, ya que,
en este caso en particular, de acuerdo a los medios probatorios obrantes en autos, se advierte
claramente que la causa tiene una efectiva vinculación con el territorio de la República, dado
que el presunto muerto nació en este país y aquí también se casó con la actora y tuvo hijos
con ella, adquiriendo un bien inmueble ubicado también en territorio peruano y su divorcio ha
sido igualmente declarado por Tribunal Peruano; de tal modo que en este caso en particular
el silencio del curador procesal sí puede interpretarse como sometimiento tácito a la
competencia de los Tribunales Peruanos.

SETIMO

- Que por consiguiente, la Primera Sala Especializada de Familia sí es competente para


conocer de la presente solicitud de Declaración de Muerte Presunta; consecuentemente, la
declaración de incompetencia de dicho órgano jurisdiccional afecta el derecho al debido
proceso de la recurrente; habiendo lugar entonces a casar la sentencia de vista, de
conformidad con el artículo 396, inciso 2°, numeral 2.1 del inciso 2° del Código Procesal Civil,
en su texto original, a efecto de que la Sala de Familia de su procedencia dicte nueva
sentencia con arreglo a ley.

[NOMBRE DEL AUTOR] 37


DECISIÓN

Estando a las consideraciones que preceden y de conformidad en parte con lo dictaminado


por la Señora Fiscal Supremo en lo Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación de
fojas trescientos ochenta y dos por doña María Teresa Parodi Fernández Prada; en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cuatro su fecha
veintitrés de octubre del dos mil ocho.

ORDENARON que la Sala de Familia de su procedencia dicta nueva sentencia con arreglo a
ley; en los seguidos sobre declaración de muerte presunta de don José Gálvez Tafur.

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El Peruano", bajo


responsabilidad; interviniendo como vocal ponente el señor Palomino García; y los
devolvieron.

SS.

SOLIS ESPINOZA

PALOMINO GARCIA

CASTAÑEDA SERRANO

ARANDA RODRIGUEZ

IDROGO DELGADO

SENTENCIA FINAL

Devuelto el expediente de la Sala Civil Suprema, se confirma la sentencia venida en consulta,


en todos sus extremos, por tanto, se declara FUNDADA la demanda interpuesta por doña
María Teresa Parodi Fernández.

[NOMBRE DEL AUTOR] 38


CONCLUSIONES

 El Derecho Internacional Privado utiliza factores de relacionamiento para


cumplir con su objetivo final, o sea vincular una persona, cosa, situación,
relación jurídica, etc., con un ordenamiento jurídico nacional específico que las
regule, a estos factores se les denomina FACTORES DE CONEXION.

 El Código Civil adopta decididamente el domicilio internacional como factor de


conexión preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad, existencia de
la persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa.

 El Libro X, del Código Civil, que trata sobre el Derecho Internacional Privado
no contiene artículo alguno que se refiera al concepto en sí de domicilio
internacional.

 La falta de regulación origina una laguna del Derecho, por lo cual tendremos
que recurrir para la solución de los problemas concretos, a los métodos de
integración jurídica, es decir la analogía en sus diferentes formas, y la
aplicación de los principios generales del derecho internacional.

 Nuestra Legislación permite que ante la ausencia de factores de conexión


específica se recurre a factores de conexión supletoria.

[NOMBRE DEL AUTOR] 39


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