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Dictamen : 006 del 09/01/2004

C-006-2004
09 de enero de 2004

Señor
Lic. Róger Carvajal Bonilla
Presidente Ejecutivo
Instituto Nacional de Aprendizaje
S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, nos referimos al
Oficio AU-696-2001, de fecha 24 de octubre de 2001, recibido el 30 de octubre de 2001,
suscrito por los señores Lic. Carlos Eduardo Monge Herrera, en esa fecha Presidente
Ejecutivo, Lic. Elías Rodríguez Chaverri en su carácter de Auditor Interno y Lic. Gerardo
Bogantes Hidalgo, Asesor Legal, mediante el cual solicitaron dictamen que definiera el
accionar de ese Instituto en lo que respecta al uso de las cuentas corrientes y legalidad de
actos administrativos relacionados con el desarrollo de políticas institucionales tendentes a la
utilización de la tecnología moderna que incide en la productividad y eficiencia de los
programas y procesos institucionales.

Surgen de la consulta sometida a nuestro conocimiento una serie de interrogantes,


algunas de ellas expuestas en términos generales, otras enfocadas a actuaciones concretas de
la institución, materia específica que compete dentro del actuar administrativo diario resolver a
esa institución y otras relacionadas con la labor consultiva y excluyente de la Contraloría
General de la República.

No obstante todo lo anterior, procederemos a hacer consideraciones de los aspectos que se


consultan, con el fin de colaborar y orientar en el trámite que corresponda.
Tomando en cuenta la extensión de las interrogantes sometidas a consideración, y otro tipo de
situaciones que se dieron a lo interno de este órgano asesor, así como diversas reuniones
sostenidas con personal de esa institución, presentamos disculpas por el atraso en la
respuesta.

No obstante, debe advertirse que la consulta fue planteada en términos confusos y complejos,
exponiendo o tratando de que se resuelvan situaciones que sobrepasan los alcances de
nuestra potestad consultiva, al perseguir que se definan los tipos de actos que emite esa
institución o que bien constituyen el quehacer diario institucional de la administración activa.

Por ejemplo, las interrogantes planteadas en relación con el tema de la contratación


administrativa, son resorte de la Contraloría General de la República, y escapan a la
competencia de este Órgano Asesor, sobre todo si se toma en cuenta que la presente consulta
fue planteada en los mismos términos a la Contraloría General de la República, órgano que
rindió su respuesta el pasado 29 de mayo del 2003 mediante oficio DAGJ-709-2003.
Sin embargo, en aras de colaborar, hemos tratado de dar respuesta a cada una de las
interrogantes, pero por el tipo de temas, hemos de dejar bien claro, que en última instancia,
corresponde a esa institución de acuerdo con la doctrina y el ordenamiento jurídico, determinar
los tipos de actos que emite, por ser el seno del nacimiento de los mismos.

En la medida de lo posible, la metodología para responder a los planteamientos presentados


será en el mismo orden en que fueron formulados, como a continuación se expone:

I.-
TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE INFORMACIÓN (EDI)

1.1. ¿Son las estadísticas institucionales actos administrativos?

Se han justificado las interrogantes sometidas a consideración, en la necesidad


institucional de adecuarse a los tiempos, mediante una organización eficaz y oportuna del
servicio publico que se presta; sin menoscabo de la aplicación de las reglas, procedimientos
administrativos y los principios del Derecho Público y a su vez de la necesidad del Derecho
administrativo de provocar una orientación hacia la organización eficaz de los entes y servicios
públicos que presta la Administración, sin quebranto de las garantías de los particulares.

Para responder a la interrogante planteada, es necesario exponer qué es un acto


administrativo. Como acto administrativo debemos reconocer la forma en que la Administración
formaliza su función gestora con repercusión directa e indirecta en los intereses, derechos y
libertades de los ciudadanos.

El acto administrativo se encuentra sujeto al control judicial de la legalidad de la actividad


administrativa, mediante la revisión en la vía contencioso administrativa de conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política y 1 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.

En la actualidad se está en la etapa de revisión de la propuesta de reforma a la Ley de


Jurisdicción Contencioso Administrativa, denominada Código Procesal Contencioso
Administrativo, con el fin de extender los alcances judiciales de la revisión del acto
administrativo a cualquier conducta o inactividad de la Administración, sin que con ello se
desvirtúe el concepto básico de acto administrativo y sus incidencias en los intereses y
derechos de los administrados. En ese sentido, podrían eventualmente ser reconocidos como
actos administrativos, si presentan las características de las incidencias mencionadas,
cualquier tipo de bases de datos, transferencias de información, transferencias electrónicas de
fondos, etc.

Independientemente de la forma o el ropaje jurídico que a futuro pueda adquirir el


actuar administrativo para ser revisable judicialmente, se necesita tener claro los elementos
que lo conforman, con el fin de distinguirlo de cualquier manifestación o actividad administrativa
que, aunque provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma creadora o
modificadora de situaciones jurídicas.

El numeral 132 de la Ley General de la Administración Pública regula los elementos y


contenido del acto administrativo:

"1.-
El contenido deberá de ser lícito, posible, claro y preciso y abarcar todas las cuestiones de
hecho y de derecho surgidas del motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes
interesadas.
2.-
Deberá ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando ambos se
hallen regulados.
3.-
Cuando el motivo no esté regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma
imprecisa.
4.-
Su adaptación al fin se podrá lograr mediante la inserción discrecional de condiciones, términos
y modos, siempre que, además de reunir las notas del contenido arriba indicadas, éstos últimos
sean legalmente compatibles con la parte reglada del mismo.
De la misma manera, las concepciones doctrinarias existentes sobre el acto administrativo, lo
han definido como:

“Aquel dictado por una Administración Pública u otro poder público en el ejercicio de
potestades administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos,
libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa. Dicha definición no sólo está de acuerdo con las nociones italiana
y francesa de provvedimento o de la décision exécutoire, sino también con el concepto que
formula la Ley de Procedimiento Administrativo de la República Federal de Alemania, que
define el acto administrativo como << toda disposición, decisión u otra medida autoritaria que
adopte la Autoridad para regular un supuesto individual en el marco del Derecho público y que
se dirige al exterior provocando efectos jurídicos inmediatos>>” (Parada, Ramón. Derecho
Administrativo. Tomo I. Parte General, Editorial Marcial Pons, 1997, p. 95).

Este Organo asesor de la Administración Pública ha desarrollado jurisprudencia administrativa


sobre los elementos del acto administrativo, como a continuación se expone:

“ ...el Acto Administrativo, es más concreto, y como dicen los tratadistas Eduardo García de
Enterría y Tomás Ramón Fernández: "La distinción más obvia entre reglamento y el acto es
que aquél forma parte del ordenamiento jurídico, en tanto que el acto es algo "ordenado",
producido en el seno del ordenamiento y por éste previsto como simple aplicación de los
mismos. El reglamento innova el ordenamiento (deroga otro reglamento, crea normas nuevas,
habilita relaciones o actos hasta ese momento no previstos), el acto se limita a aplicar el
ordenamiento a un supuesto dado o por dicho ordenamiento previsto". En el curso de la
presente obra, se estudiarán los diversos actos administrativos, y se comprobará que el acto
administrativo, siempre tiene un destinatario concreto, ejemplo, cuando se nombra un
funcionario, se concede una licencia, se está aplicando en concreto un -reglamento- y, éste
último, como enseñan los Profesores De Enterría y Fernández, "habla un lenguaje impersonal y
abstracto" (...) "El criterio puede ilustrarse con una comprobación muy simple: el acto
administrativo, sea singular o general su círculo de destinatarios, se agota en su simple
cumplimiento, se consume en éste; para un nuevo cumplimiento habrá que dictar
eventualmente un nuevo acto (una nueva convocatoria, un nuevo anuncio de licitación o de
información pública, una nueva orden general). En cambio, la norma ordinamental no se
consume con su cumplimiento singular, antes bien se afirma, se consolida, se mantiene y es
susceptible de una pluralidad indefinida de cumplimientos; sigue "ordenando" la vida social
desde su superioridad". (Tomado del Dictamen C-015-1999 ).

De acuerdo con lo expuesto, se determina que las estadísticas institucionales


constituyen una elaboración de datos recopilados con el fin de reflejar el resultado de la gestión
administrativa institucional, las cuales permiten medir el desempeño institucional y pueden ser
utilizadas para el control de la gestión administrativa, por lo que ellas no podrían merecer el
calificativo de actos administrativos impugnables, dado que no constituyen actos decisorios o
actos de ejecución que afecten los intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, sino
que son el resultado informativo de la actividad institucional desarrollada.

Sobre cuál información es procedente utilizar para la elaboración de tales estadísticas,


ello corresponde determinarlo a cada Institución en el ámbito de sus competencias.

Se señala en la consulta que una de las fuentes de información que se utiliza para la
emisión de estadísticas, lo constituye el formulario denominado TPL-03, que se elabora a partir
de la matrícula, y se detallan los nombres de las personas que asisten y aprueban los cursos,
siendo esta la base para la emisión de certificaciones por parte del INA.

Debe tenerse presente, que la utilización de información con nombres de personas que
asisten y aprueban los cursos, está relacionada con el manejo de datos personales, y ello
puede generar conflictos relacionados con la protección de esos datos.

En este sentido, el autor Alfredo Chirino señala que “la intimidad es, entonces, no sólo la
salvaguarda de la esfera privada, sino también una garantía de convivencia y participación
social. Es una unión de la idea de tutela de una esfera íntima y recóndita, con la idea de
libertad en la democracia, y en tal sentido, opera como un punto de entronque con el concepto
de autodeterminación informativa, en tanto y en cuanto, se garantice para el ciudadano un
derecho de acceso a sus datos personales, como ejercicio activo de tutela de sus posibilidades
de participación democrática.”
Igualmente, dicho autor menciona que, dado que no se precisa lo que ha de entenderse como
“datos personales del recurrente”, “…se abre la puerta a una consideración amplia de los
mismos, lo que resulta conforme a las modernas tendencias en el derecho a la protección de
los datos personales, en donde el carácter de los datos carece de interés ya que en el estado
actual del procesamiento de datos todos los datos son importantes, toda vez que éstos pueden
compararse, transmitirse y reelaborarse en fracciones de segundo con el fin de crea perfiles y
cuadros completos de los ciudadanos. Los “datos personales” no están constituidos
únicamente por datos alfanuméricos, sino que pueden también estar constituidos por imágenes
y sonido. Modernos desarrollos en la tecnología de reproducción, grabación y almacenamiento
de datos hace posible, hoy día, que sean tan fácilmente accesibles los datos alfanuméricos,
como también informaciones fotográficas y sonoras, que pueden ser digitalizadas y accesadas
vía telemática, como hoy se ofrece de manera amplia en diversos servicios de INTERNET”.
(CHIRINO (Alfredo). Autodeterminación informativa y Estado de Derecho en la sociedad
tecnológica. Comisión Nacional para el mejoramiento de la administración de justicia. San
José, 1997. p. 31 y 33)

Concluimos, pues, con que es necesaria la existencia de garantías ciudadanas insertas en


legislación equilibrada que, respondiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
permitan al administrado la necesaria defensa de sus derechos en materia de datos
personales, teniendo la posibilidad de hacerlas valer contra terceros o inclusive frente al
Estado.

La doctrina ha definido la protección de datos como “uno de los límites sociales que debe
imponer la sociedad al progreso tecnológico“ (La protección de datos en Alemania: http://www.
bfd.bund.de/ ), y por ello debe evitarse la recopilación de datos que puedan ocasionar
discriminaciones particulares, para la protección de la esfera privada, de tal forma que los
sistemas para el tratamiento de esos datos debe acumular el menor número de datos posible,
de tal forma, que siempre que sea factible para proteger la esfera privada, debe acudirse a la
pseudonimización y anonimización, prevaleciendo en una ponderación de intereses el interés
público de proteger al ciudadano frente al manejo de sus datos personales, de tal forma que si
esos datos son personales, deben estar protegidos por la autodeterminación informativa .
La Sala Constitucional se ha referido al principio de autodeterminación informativa, del
siguiente modo:

“...El derecho a la autodeterminación informativa no puede ser concebido como un derecho sin
límites o como el simple derecho de la persona a decidir qué es lo que quiere que aparezca en
los registros y qué datos prefiere que no sean consignados. En el actual momento de
desarrollo tecnológico en las sociedades modernas, resulta indudable el valor de las
informaciones y su manejo para alcanzar fines de interés social, como lo son la eficiencia de la
administración del Estado y el desarrollo de actividades de persecución de la criminalidad,
sobre todo de aquellos que han alcanzado un alto grado de sofisticación, al punto que
requieren los órganos del sistema de justicia penal el uso intensivo de herramientas propias de
las tecnologías de la información y de la comunicación. Al mismo tiempo, y si estas técnicas
no son sometidas a los límites propios del Estado de Derecho, se corre el riesgo de provocar
una contaminación del derecho a la intimidad que relegue a las personas al papel de meros
suministradores de datos. Ante este conflicto entre fines públicos y derechos individuales la
solución no debe dirigirse en el sacrificio del individuo o de la seguridad de la sociedad y del
Estado, sino que la alternativa más razonable debe encaminarse en favor de una disciplina
jurídica eficaz y democrática de los mecanismos de información y comunicación en donde la
eficiencia en las labores de la Administración Pública no se logre al precio de la libertad e
intimidad de las personas...” (Sala Constitucional, Resolución No. 05802-99)

Actualmente, se realizan ingentes esfuerzos en materia de manejo de datos electrónicos


bancarios (pago de recibos, transferencias bancarias, cancelación de préstamos y tarjetas de
crédito por la red) para introducir medidas de seguridad en aras de proteger a usuarios, y
evitar que se invada la Red para utilizar la información que se genera con otros fines. (Ver en
ese sentido, La Nación, 27 de mayo de 2002, p.29 A “ Sucursales Electrónicas. Seguridad
Bancaria tomó INTERNET”).

De conformidad con la Ley No. 7839 de 15 de octubre de 1998, Ley de Creación del Sistema
de Estadística Nacional, se desarrollan principios importantes, relacionados con la obtención
de información para fines estadísticos, que deben ser tomados en cuenta en los registros de
datos estadísticos. Señala el artículo 4 de la citada Ley lo siguiente:

“ARTÍCULO 4.-
Las dependencias y entidades que conforman el SEN recopilarán, manejarán y compartirán
datos con fines estadísticos, conforme a los principios de confidencialidad estadística,
transparencia, especialidad y proporcionalidad, los cuales se especifican a continuación:

a) Estos datos no podrán ser publicados en forma individual, sino como parte de cifras
globales, que serán las correspondientes a tres o más personas físicas y jurídicas; tampoco
podrán suministrarse con propósitos fiscales ni de otra índole. En los directorios poblacionales
de uso público, solo podrá aparecer información básica de las personas físicas y jurídicas, que
no atente contra el principio de confidencialidad mencionado.
(Párrafo así reformado por Ley N° 7963 de 17 de diciembre de 1999, Art.1)

b) En aplicación del principio de transparencia, los sujetos que suministren datos tienen
derecho a obtener información plena sobre la protección dispensada a los datos obtenidos y la
finalidad con que se recaban; asimismo, los servicios estadísticos están obligados a
suministrarla.

c) En virtud del principio de especialidad, es exigible a los servicios estadísticos que los datos
recogidos para elaborar estadísticas se destinen a los fines que justificaron obtenerlos.
d) En virtud del principio de proporcionalidad, se observará el criterio de correspondencia entre
la cantidad y el contenido de la información que se solicita y los resultados o fines que se
pretende obtener al tratarla “.

Estos principios desarrollados por el legislador, son parte de los principios que la Sala
Constitucional ha desarrollado de manera reiterada para referirse al derecho de
autodeterminación informativa:

“VI.-
El derecho de autodeterminación informativa tiene como base los siguientes principios: el de
transparencia sobre el tipo, dimensión o fines del procesamiento de los datos guardados; el de
correspondencia entre los fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información; el de
exactitud, veracidad, actualidad y plena identificación de los datos guardados; de prohibición
del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias
religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) por parte de entidades no
expresamente autorizadas para ello; y de todos modos, el uso que la información se haga debe
acorde [sic] con lo que con ella se persigue; la destrucción de datos personales una vez que
haya sido cumplidos el fin para el que fueron recopilados; entre otros...” (Sala Constitucional
Voto N°.5802-99. Ver en el mismo sentido: Votos 4847-99, 8951-99, 1119-2000 y 7201-2001).

A los principios desarrollados por la Ley No. 7963, de confidencialidad estadística,


transparencia, especialidad, proporcionalidad, de la prohibición de publicación en forma
individual de la información recopilada, entre otros, deben agregarse los principios de
correspondencia entre los fines y el uso del almacenamiento y empleo de la información; el de
exactitud, veracidad, actualidad y plena identificación de los datos guardados; de prohibición
del procesamiento de datos relativos a la esfera íntima del ciudadano (raza, creencias
religiosas, afinidad política, preferencias sexuales, entre otras) y el de que el uso que de la
información se haga, debe ser acorde con el fin que se persigue.

La aplicación de estos principios permiten el desarrollo de políticas y prácticas


compatibles, con el objetivo de contar con datos fiables y de fácil acceso en el tanto reflejarán
las dimensiones de integridad y acceso al sistema que configure la institución y constituye una
ayuda para el proceso de conformación e implementación tanto de las estadísticas en el ámbito
nacional como institucional, pues la confianza del ciudadano en la información estadística, en
este caso institucional, depende del respeto a los valores y principios que rigen la información
estadística.

1.2.-
¿ Es legal mantener copias electrónicas de archivos generados en otra unidad como
respaldo de las estadísticas institucionales?

Esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para emitir criterio sobre el tema de respaldo a la
información, debido a que tal cuestión es un asunto de organización administrativa interna, y no
existe norma legal que obligue a la copia electrónica de archivos generados en otra unidad
como respaldo de las estadísticas institucionales. Por ello, es un asunto de lógica y
conveniencia institucional, el determinar los métodos y procedimientos para reunir, procesar,
almacenar y presentar los datos estadísticos.

Debe tenerse presente que la confiabilidad de las estadísticas institucionales es una cuestión
de confianza en la objetividad y el profesionalismo del órgano que las elabora, siendo uno de
los elementos fundamentales para generar esta confianza, la transparencia de los
procedimientos utilizados.
La Comisión de Estadística de la Organización de Naciones Unidas se ha referido a los
principios fundamentales de las estadísticas oficiales recomendados en el ámbito internacional,
y entre ellos se refieren a la transparencia, la confianza, el derecho del ciudadano a estar
informado, como a continuación se expone:

“1.-
Las estadísticas oficiales constituyen un elemento indispensable en el sistema de información
de una sociedad democrática y proporcionan al gobierno, a la economía y al público datos
acerca de la situación económica, demográfica, social y ambiental. Con este fin, los
organismos oficiales de estadística han de compilar y facilitar en forma imparcial estadísticas
oficiales de comprobada utilidad práctica para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho a
estar informados.

2.-
Para tener confianza en las estadísticas oficiales, los organismos de estadística han de decidir,
(tomando en cuenta las consideraciones estrictamente profesionales, incluidos los principios
científicos y la ética profesional) acerca de los métodos y procedimientos para reunir, procesar,
almacenar y presentar los datos estadísticos.

3.-
Para considerar una interpretación correcta de los datos, los organismos de estadística han de
presentar información conforme a (sic) normas científicas sobre las fuentes, métodos y
procedimientos de la estadística.

4.-
Los organismos de estadística tienen derecho a formular observaciones sobre interpretaciones
erróneas y la utilización indebida de las estadísticas.

5.-
Los datos para fines estadísticos pueden obtenerse de todo tipo de fuentes, ya sea encuestas
estadísticas o registros administrativos. Los organismos de estadística han de seleccionar la
fuente con respecto a la calidad, la oportunidad, el costo...

6.-
Los datos que reúnan los organismos de estadística para la compilación estadística, ya sea
que se refieran a personas naturales o jurídicas, deben ser estrictamente confidenciales y
utilizarse exclusivamente para fines estadísticos.

7.-
Se han de [dar a] conocer al público las leyes, reglamentos y medidas que rigen la operación
de los sistemas estadísticos.

8.-
La coordinación entre los organismos de estadística en el ámbito nacional es indispensable
para lograr la coherencia y eficiencia del sistema estadístico.

9.-
La utilización por los organismos de estadística de cada país de conceptos, clasificaciones y
métodos internacionales fomenta la coherencia y eficiencia del sistema estadístico en el ámbito
oficial.

10. La cooperación bilateral y multilateral en la esfera de la estadística contribuye a mejorar los


sistemas de estadísticas oficiales en todos los países.

Todo lo anterior ha sido discutido en diferentes conferencias y eventos internacionales tales


como: la Conferencia Conjunta de Planificadores Estadísticos y Demógrafos Africanos que se
reunió en 1994; la Comisión Económica para Europa que se reunió en 1992 y la Comisión
Económica para Asia y el Pacífico que se reunió en 1993. En estas reuniones se ha llegado al
consenso de que pueden ser aplicados en todas las naciones. (Información remitida por el
Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), mediante Fax recibido en la Procuraduría el
16 de setiembre de 2002).

En relación con la interrogante, debe tomarse en cuenta que la Ley No. 7202 de 24 de
octubre de 1990, Ley del Sistema Nacional de Archivos, establece que todas las instituciones
deben contar con un archivo central y con los archivos de gestión necesarios para la debida
conservación y organización de sus documentos. Al respecto, reza el numeral 41 de la citada
ley lo siguiente:
Artículo 41.-
Todas las instituciones deberán contar con un archivo central y con los archivos de gestión
necesarios para la debida conservación y organización de sus documentos, lo que deberá
hacer, salvo normativa especial, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, su reglamento y
las normas de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de la Comisión Nacional de
Selección y Eliminación de Documentos y de la Dirección General del Archivo Nacional.

En armonía con la normativa transcrita, la ley No. 8292 de 19 de julio de 2002, Ley General de
Control Interno, también regula aspectos relacionados con los sistemas de información y de
gestión documental, como fuentes importantes de la información registrada en el ámbito
institucional. De esta manera, señala el numeral 16 de la citada ley lo siguiente:

Artículo 16.—Sistemas de información. Deberá contarse con sistemas de información que


permitan a la administración activa tener una gestión documental institucional, entendiendo
esta como el conjunto de actividades realizadas con el fin de controlar, almacenar y,
posteriormente, recuperar de modo adecuado la información producida o recibida en la
organización, en el desarrollo de sus actividades, con el fin de prevenir cualquier desvío en los
objetivos trazados. Dicha gestión documental deberá estar estrechamente relacionada con la
gestión de la información, en la que deberán contemplarse las bases de datos corporativas y
las demás aplicaciones informáticas, las cuales se constituyen en importantes fuentes de la
información registrada.

En cuanto a la información y comunicación, serán deberes del jerarca y de los titulares


subordinados, como responsables del buen funcionamiento del sistema de información, entre
otros, los siguientes:

a) Contar con procesos que permitan identificar y registrar información confiable, relevante,
pertinente y oportuna; asimismo, que la información sea comunicada a la administración activa
que la necesite, en la forma y dentro del plazo requerido para el cumplimiento adecuado de sus
responsabilidades, incluidas las de control interno.

b) Armonizar los sistemas de información con los objetivos institucionales y verificar que sean
adecuados para el cuido y manejo eficientes de los recursos públicos.
c) Establecer las políticas, los procedimientos y recursos para disponer de un archivo
institucional, de conformidad con lo señalado en el ordenamiento jurídico y técnico.

De acuerdo con lo expuesto, la Institución debe adecuarse a los principios señalados


anteriormente, en conjunto con la normativa transcrita, para el soporte de la información
generada en sus unidades como respaldo de las estadísticas institucionales.

1.3.-
¿Podría prescindirse del papel para respaldar todas las transacciones que finalmente
sustentan las estadísticas institucionales y prescindirse de todas las copias en la unidad
administrativa que las produce?

En relación con la eliminación del papel como respaldo de la información estadística, lo


entiende este Organo Asesor en el sentido de que la información estadística estaría respaldada
en diferentes soportes, no únicamente el papel. No obstante, cada unidad encargada de
producir esa información debe ajustarse a la normativa existente que regula la eliminación de la
documentación.

El artículo 15 de la Ley General de Control Interno, citada supra, regula aspectos relacionados
con la interrogante sometida a nuestra consideración, estableciendo la obligación de los
jerarcas y titulares subordinados, de administrar y mantener apropiadamente los documentos y
registros institucionales, tal y como a continuación se transcribe:

Artículo 15.—Actividades de control. Respecto de las actividades de control, serán deberes


del jerarca y de los titulares subordinados, entre otros, los siguientes:

a) Documentar, mantener actualizados y divulgar internamente, las políticas, las normas y los
procedimientos de control que garanticen el cumplimiento del sistema de control interno
institucional y la prevención de todo aspecto que conlleve a desviar los objetivos y las metas
trazados por la institución en el desempeño de sus funciones.
b) Documentar, mantener actualizados y divulgar internamente tanto las políticas como los
procedimientos que definan claramente, entre otros asuntos, los siguientes:
i. La autoridad y responsabilidad de los funcionarios encargados de autorizar y aprobar las
operaciones de la institución.
ii. La protección y conservación de todos los activos institucionales.
iii. El diseño y uso de documentos y registros que coadyuven en la anotación adecuada de las
transacciones y los hechos significativos que se realicen en la institución. Los documentos y
registros deberán ser administrados y mantenidos apropiadamente.
iv. La conciliación periódica de registros, para verificar su exactitud y determinar y enmendar
errores u omisiones que puedan haberse cometido.
v. Los controles generales comunes a todos los sistemas de información computarizados y los
controles de aplicación específicos para el procesamiento de datos con software de aplicación.

De conformidad con lo expuesto, para poder prescindir del papel que respalda las
transacciones que sustentan las estadísticas institucionales, independientemente del soporte
que tenga el documento (papel, soporte óptico, magnético, celuloide, etc.), cada institución
debe regirse por lo establecido en la ley N° 7202 de fecha 24 de octubre de 1990, Ley del
Sistema Nacional de Archivos.
En primer término, debe determinarse el valor científico-cultural del documento, el cual, de
conformidad con lo establecido en el numeral tercero, señala:

"Artículo 3.-
Todos los documentos con valor científico-cultural son bienes muebles y forman parte del
patrimonio científico- cultural de Costa Rica. La determinación del valor científico -cultural del
documento corresponderá a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos.
Se consideran de valor científico-cultural aquellos documentos textuales, manuscritos o
impresos, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina que, por su contenido, sirvan como
testimonio y reflejen el desarrollo de la realidad costarricense, tales como: actas, acuerdos,
cartas, decretos, informes, leyes, resoluciones, mapas, planos, carteles, fotografías, filmes,
grabaciones, cintas magnéticas, "diskettes", y los demás que se señalen en el reglamento de
esta ley."

Documentos de la naturaleza señalada no podrían eliminarse, por formar parte del


patrimonio científico-cultural de la Nación. No obstante, ello no impide que puedan respaldarse
en otro tipo de soporte (diferente del papel) para su utilización, especialmente si han sido
elaborados en otro tipo de superficie.

De acuerdo con la doctrina iuscibernética, el documento electrónico y el documento


escrito guardan una relación cierta de equivalencia. Así, Giannantonio señala que si se
concibe la escritura como la fijación sobre un soporte material de mensaje destinado a la
conservación, no debería haber inconveniente en considerar el documento electrónico como
documento escrito, tomando en cuenta que:

1. Contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico).


2. Está escrito en lenguaje convencional (el de los bits).
3. Está sentado sobre soporte material (disco); y
4. Está destinado a durar en el tiempo.

(Ettore Giannantonio, "El valor jurídico del documento electrónico". En Informática y Derecho.
Aportes de doctrina internacional, Volumen I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1991, p.98.
Citado en el dictamen No.283-98 de 24 de diciembre de 1998)

Otros autores han aportado criterios adicionales, especialmente en lo que se refiere a la


seguridad intrínseca que debe guardar el documento electrónico para ser equiparable al
documento escrito. En este sentido, Yves Poullet ha señalado los siguientes:
1.-
Debe ser inalterable;
2.-
Debe ser legible mediante un procedimiento adecuado;
3.-
Debe ser identificado respecto al lugar (nombre y dirección) y al tiempo (fecha de redacción, de
envío y de recepción); y
4.-
Debe ser estable, lo que plantea el problema del soporte físico y los métodos del
rejuvenecimiento del soporte.
(Poullet, Yves, citado por Valentín Carrascosa. "El documento electrónico on (sic)
informático", en Revista de Informática y Derecho (dossier de la UNED de Mérida, España,
1995), citado en el dictamen No.283-98 de 24 de diciembre de 1998. No obstante, este tipo de
acotaciones tiene más relación con el instituto de la firma electrónica, de acuerdo con las
características que se señalan. Sobre el tema, véase la Opinión Jurídica No.028 de 19 de
febrero de 2003)

La citada Ley del Sistema Nacional de Archivos crea la Comisión Nacional de Selección y
Eliminación de Documentos, a la que le compete la evacuación de consultas sobre eliminación
de documentos y obliga a las Instituciones a integrar un comité de selección y eliminación de
documentos, al que le corresponde determinar y evaluar la vigencia administrativa y legal de
los documentos o elevar consultas ante la Comisión.
Estas disposiciones están contenidas en los siguientes numerales:

Artículo 31 .-
Créase la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, como el órgano de la
Dirección General del Archivo Nacional encargado de dictar las normas sobre selección y
eliminación de documentos, de acuerdo con su valor científico-cultural, y de resolver las
consultas sobre eliminación de documentos de los entes productores a los que se refiere el
artículo 2 de la presente ley.

Artículo 33 .-
Cada una de las entidades mencionadas en el artículo 2 de la presente ley integrará un comité
institucional de selección y eliminación, formado por el encargado del archivo, el asesor legal y
el superior administrativo de la entidad productora de la documentación.
El comité tendrá las siguientes funciones:

a) Evaluar y determinar la vigencia administrativa y legal de sus documentos.

b) Consultar a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos cuando deba


eliminar documentos que hayan finalizado su trámite administrativo.

Artículo 35.-
Todas las instituciones a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, incluida la Dirección
General del Archivo Nacional, estarán obligadas a solicitar el criterio de la Comisión Nacional
de Selección y Eliminación de Documentos, cada vez que necesiten eliminar algún tipo
documental. También deberán considerar las resoluciones que al respecto emita la Comisión,
las que serán comunicadas por escrito, por medio del director general del Archivo Nacional.
Artículo 36 .-
Será penado con seis meses a tres años de prisión, el funcionario que autorice o lleve a cabo
la eliminación de documentos con transgresión de lo que dispone el artículo anterior, salvo que
el hecho configure un delito sancionado con una pena mayor.

De conformidad con la normativa transcrita, un archivo de gestión que no contenga expedientes


activos, pasará en su oportunidad, a un archivo central.

Así las cosas, y después de describir y analizar la normativa relacionada con la interrogante, se
debe responder que el papel no es el único instrumento que permite el respaldo de todas las
transacciones que finalmente sustentan las estadísticas institucionales. En la etapa de gestión,
la ley prevé únicamente que la institución establezca un medio para mantener el respaldo de la
información; de ahí que el papel pueda ser sustituido por otro medio técnico-electrónico para
el resguardo y custodia de la información.

1.4. ¿Cuáles son los requisitos fundamentales para que pudiera eliminarse una copia
como la del Formulario TPL, que representa un acto administrativo, que es debidamente
autorizado por un funcionario competente?

La presente interrogante se refiere a una actuación concreta de la administración activa y, por


tanto, no es materia consultiva para éste Organo Asesor.

Sin perjuicio de lo manifestado, y en un afán de colaboración para responder a la pregunta


formulada, y tomando en cuenta lo señalado supra, en relación con el acto administrativo, debe
tenerse presente que el formulario TPL-3 o Informe de Inicio y Finalización de Curso, llamado
internamente el Sistema de Información Estudiantil (SIE), no constituye un acto administrativo,
y bien podría eliminarse una copia, si se toma en cuenta que éste formulario es clasificable
dentro del concepto de prearchivalías -documentación en gestión, en las diferentes unidades
o secretarías de las secciones productoras-. En una etapa de gestión, la ley prevé únicamente
que la institución establezca un medio para mantenerlo, independientemente que sea un medio
como el papel o un medio técnico. Lo importante es la existencia de un soporte.

2.-
Sistema de Costos

2.1.-
¿Cuál información es correcto utilizar: la de la base de datos o la de los oficios o
memorandos?

Es un asunto de lógica, de organización administrativa interna y hasta de conveniencia


institucional, que imposibilita a este Organo Asesor emitir criterio.

No existe norma legal que indique qué información es correcta utilizar, si la de la base de datos
o la de las oficinas o memorandos; por ello es un asunto de lógica y conveniencia institucional
el determinar los métodos y procedimientos para organizar, reunir, procesar, almacenar y
presentar los sistemas de costos.
Debe tenerse presente que la confiabilidad de la información la determina la objetividad y el
profesionalismo del órgano que la elabora, siendo uno de los elementos fundamentales para
generar esta confianza, la transparencia de los procedimientos utilizados.

2.2.-
¿Son los costeos de módulos actos administrativos?

De conformidad con la definición desarrollada supra, debemos partir de que los costeos de
módulos no podrían merecer el calificativo de actos administrativos impugnables, pues no
constituyen actos decisorios o actos de ejecución que afecten los intereses, derechos y
libertades de los ciudadanos, sino que son el resultado informativo de la actividad institucional
desarrollada.

2.3.-
¿Es legal mantener copias electrónicas de archivos generados en otra unidad como
respaldo de los costeos de módulos en los distintos núcleos de formación?
Como se ha señalado, es un asunto de organización administrativa interna, y no existe norma
legal que obligue a la copia electrónica de archivos generados en otra unidad como respaldo de
los costeos de módulos; por ello es un asunto de lógica y conveniencia institucional el
determinar los métodos y procedimientos para reunir, procesar, almacenar y presentar los
costeos de módulos en los distintos núcleos de formación.

Debe tenerse presente que el numeral 41 de la Ley No. 7202 de 24-10-1990, Ley del Sistema
Nacional de Archivos, y el numeral 16 de la Ley No. 8292 de 19 de julio de 2002, Ley General
de Control Interno regulan aspectos relacionados con los sistemas de información y de gestión
documental institucional, como fuentes importantes de la información registrada en el ámbito
institucional.

2.4.-
¿Podría prescindirse del papel para respaldar todas las transacciones que finalmente
sustentan los costeos de los distintos módulos y prescindirse de todas las copias en la
unidad administrativa que las produce?

Para evitar hacer demasiado extensa la respuesta a cada una de las interrogantes, y dada la
similitud de los planteamientos, remitimos a la respuesta dada en el punto 1.3., en relación con
la información que sustenta las estadísticas institucionales.
No obstante lo anterior, debe tomarse en cuenta que en caso de que por alguna cuestión
práctica o administrativa se desee eliminar algún tipo de documentación, la decisión de
prescindir de éstos documentos debe ser tomada por el comité institucional de selección y
eliminación, formado por el encargado del archivo, el asesor legal y el superior administrativo
de la entidad productora de la documentación.

2.5.-
¿Cuáles serían los requisitos fundamentales para que pudiera eliminarse la impresión
de formularios de costeos y sus respaldos de copias, que es debidamente autorizado
por un funcionario competente?

En relación con la eliminación de la impresión de formularios de costeos y sus respaldos en


copias, lo entiende este Organo Asesor en el sentido, de que los formularios de costeos están
respaldados por diferentes bases de datos. No obstante, cada unidad encargada de producir
esa información debe ajustarse a la normativa transcrita que regula la eliminación de la
documentación tanto en la Ley General de Control Interno como la Ley del Sistema Nacional de
Archivos.

3.-
PROBLEMÁTICA DE UN SISTEMA DE RECURSOS MATERIALES LIGADA AL
CUMPLIMIENTO DE LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

La respuesta a las interrogantes planteadas en relación con el tema de la contratación


administrativa, son resorte de la Contraloría General de la República, y escapan a la
competencia de este Organo Asesor, sobre todo si se toma en cuenta que la presente consulta
fue planteada en los mismos términos a la Contraloría General de la República, órgano que
rindió su respuesta el pasado 29 de mayo del 2003 mediante oficio DAGJ-709-2003.

Lamentablemente, leída la respuesta del órgano contralor, no se precisan las respuestas


siguiendo el cuestionario planteado por el INA. De ahí que, sin perjuicio de la respuesta que
emitió el órgano contralor en materia de Hacienda Pública -la cual prevalece en cuanto a
competencia sobre el presente dictamen- y a manera de colaboración, trataremos en términos
generales de responder, tomando en cuenta para ello que algunas de las interrogantes del
presente apartado son competencia exclusiva de la organización administrativa interna de esa
institución.

3.1.-
¿Son las solicitudes de compra de materiales (para efectos de programación y
adquisiciones) actos administrativos?

De conformidad con la Ley de Contratación Administrativa, "el procedimiento de


contratación se inicia con la decisión administrativa de promover el concurso, emitida por el
funcionario u órgano competente. Esta decisión, que encabezará el expediente que se forme,
será motivada y contendrá, por lo menos, una justificación de su procedencia, según el
programa de actividades de la Administración o el Plan Nacional de Desarrollo”.

De acuerdo a lo anterior, y a las respuestas ya esgrimidas, las solicitudes de compra de


materiales para efectos de programación y adquisiciones de la Institución, no representan actos
administrativos. Si bien constituyen decisiones de la administración, analizadas
documentalmente y de manera aislada al procedimiento de contratación como tal, no logran
invadir la esfera del administrado, ni afecta sus intereses legítimos o derechos subjetivos, pues
solo la Administración tiene plena capacidad para determinar sus necesidades de compra y
adquisición de bienes y servicios.

3.2.-
¿Debe definirse la responsabilidad de las solicitudes de compra en manuales de
procedimientos y dejarse evidencia escrita con una firma de autorización?

Las solicitudes de compra deben ser el reflejo del programa establecido formalmente por
la Administración, respaldado por el correspondiente contenido presupuestario.

Por ello, debe partirse del principio que la desviación del programa de compras
establecido por la Institución, sin justificación alguna, por parte de los órganos encargados del
procedimiento de contratación, conlleva responsabilidad en la emisión de solicitudes de
compra ajenas al programa de compras institucional, de conformidad con la normativa y
principios generales que regulan la contratación administrativa, establecida en la Ley de
Contratación Administrativa, Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995.

Las reglas en materia de contratación administrativa son la rigurosidad, formalidad, control y


transparencia. De allí que la inclusión de la responsabilidad de las solicitudes de compras en
manuales de procedimientos, si bien es muy recomendable desde el punto de vista técnico
administrativo -dado que en dichos manuales se normalizan los procedimientos internos de las
instituciones- es una decisión que compete a la administración activa, debido a que está
relacionado con los instrumentos de control y eficacia que establezca la administración,
respaldada en las normas y leyes que se han citado.

3.3.-
¿Si sé digita la solicitud, se transfiere en medio electrónico y posteriormente se
elabora un documento global, se cumple con el principio de legalidad? ¿Quién debería
firmarla, siendo global, quién debiera ser el responsable, cómo se asignaría esa
responsabilidad en forma equitativa?
En la presente interrogante, el sometimiento o desviación al principio de legalidad no resulta
posible determinarlo, si se toma en cuenta la forma en que se plantea la pregunta. Debe
partirse de la concepción de que el principio de legalidad administrativa conlleva la obligación
para la administración de someterse al Ordenamiento Jurídico y no se puede analizar
aisladamente en los términos planteados por la institución consultante. Los procedimientos
indicados, consistentes en la digitación de una solicitud, su transferencia a un medio electrónico
y su posterior inclusión en un documento global, no bastarían para determinar el cumplimiento
o incumplimiento del principio de legalidad, el cual, para la comprobación de una desviación de
este principio, deberá corroborarse la norma transgredida.

Siendo así las cosas, y en apego del principio de legalidad, consagrado en los ordinales 11 de
la Constitución Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública, tenemos que
solamente las transgresiones a la normativa existente conlleva la violación al citado principio.
En ausencia de situaciones como las planteadas, reguladas por el Ordenamiento, no
podríamos calificar si se está en presencia del principio de legalidad o no. Debe tomarse en
cuenta que cuando nos referimos a la normativa existente, debe pensarse en leyes,
reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter
general.

En otro orden de ideas, para efectos de determinar responsabilidades administrativas, es


necesario acudir a lo que establece la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, N°
6868 del 6 de mayo de 1983, que señala:

Dirección y administración superiores


Artículo 4º.- La dirección y administración superiores del Instituto, Nacional de Aprendizaje
estarán a cargo de: Junta Directiva, la Presidencia Ejecutiva y la Gerencia.

Artículo 7º.-
La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:
a) Determinar la política general del Instituto, dentro del marco de la política gubernamental
definida legalmente.
b) Aprobar el plan anual de actividades del Instituto.
c) (...)
ch) Aprobar la organización funcional del Instituto.
d) Dictar los reglamentos internos del Instituto, tanto de organización
como de funcionamiento
(....)
g) Aprobar los planes de construcción del Instituto.
h) Aprobar las licitaciones públicas de acuerdo con el respectivo
reglamento.
I) Conocer el informe anual del Presidente Ejecutivo.
j) Conocer los demás asuntos que señalen las leyes y reglamentos.
(El subrayado no es del original)

Artículo 18.-
La adquisición de bienes y servicios que requiera el Instituto, así como la venta de los bienes y
servicios que produzca con sus actividades de capacitación y formación profesional, se
regularán en su reglamento interno, que deberá ser aprobado por la Contraloría General de la
República.
De conformidad con las transcripciones hechas, el punto sometido a consulta es relativo a la
organización interna de la Institución, que es la llamada a determinar reglamentariamente, el o
los responsables, además de la asignación de responsabilidad en forma equitativa.

Debe tenerse presente que solo con la creación reglamentaria pertinente dentro de la
institución, no se sustenta el cumplimiento del principio de legalidad, sino con el sometimiento
de toda la actividad en materia de contratación administrativa a la normativa que regula no solo
la compra de bienes y servicios (Ley de Contratación Administrativa y su respectivo
Reglamento) sino también, las políticas y procedimientos que permiten obtener la seguridad de
que se llevan a cabo las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República, por
los jerarcas y los titulares subordinados para la consecución de los objetivos y fines
institucionales (Ley de control interno).

Sobre este tema, la Ley de Control Interno, Ley N°. 8292, de citas señaladas, regula los
aspectos sometidos a consideración, en aras de determinar responsabilidad y asegurar la
consecución de los objetivos institucionales:
Artículo 8º—Concepto de sistema de control interno. Para efectos de esta Ley, se
entenderá por sistema de control interno la serie de acciones ejecutadas por la administración
activa, diseñadas para proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos:
a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso
indebido, irregularidad o acto ilegal.
b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información.
c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones.
d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.

Artículo 9º—Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría


interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del
sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la
Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Artículo 10.—Responsabilidad por el sistema de control interno. Serán responsabilidad del


jerarca y del titular subordinado establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de
control interno institucional. Asimismo, será responsabilidad de la administración activa realizar
las acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento.

Artículo 12.— Deberes del jerarca y de los titulares subordinados en el sistema de


control interno. En materia de control interno, al jerarca y los titulares subordinados les
corresponderá cumplir, entre otros, los siguientes deberes:
a) Velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo.
b) Tomar de inmediato las medidas correctivas, ante cualquier evidencia de desviaciones
o irregularidades.
c) Analizar e implantar, de inmediato, las observaciones, recomendaciones y
disposiciones formuladas por la auditoría interna, la Contraloría General de la República, la
auditoría externa y las demás instituciones de control y fiscalización que correspondan.
d) Asegurarse de que los sistemas de control interno cumplan al menos con las
características definidas en el artículo 7 de esta Ley.
e) Presentar un informe de fin de gestión y realizar la entrega formal del ente o el
órgano a su sucesor, de acuerdo con las directrices emitidas por la Contraloría General de la
República y por los entes y órganos competentes de la administración activa.
Artículo 15.—Actividades de control. Respecto de las actividades de control, serán deberes
del jerarca y de los titulares subordinados, entre otros, los siguientes:
a) Documentar, mantener actualizados y divulgar internamente, las políticas, las normas y
los procedimientos de control que garanticen el cumplimiento del sistema de control interno
institucional y la prevención de todo aspecto que conlleve a desviar los objetivos y las metas
trazados por la institución en el desempeño de sus funciones.
b) Documentar, mantener actualizados y divulgar internamente tanto las políticas como
los procedimientos que definan claramente, entre otros asuntos, los siguientes:
i. La autoridad y responsabilidad de los funcionarios encargados de autorizar y aprobar
las operaciones de la institución.
ii. La protección y conservación de todos los activos institucionales.
iii. El diseño y uso de documentos y registros que coadyuven en la anotación adecuada de
las transacciones y los hechos significativos que se realicen en la institución. Los documentos y
registros deberán ser administrados y mantenidos apropiadamente.
iv. La conciliación periódica de registros, para verificar su exactitud y determinar y
enmendar errores u omisiones que puedan haberse cometido.
v. Los controles generales comunes a todos los sistemas de información computarizados
y los controles de aplicación específicos para el procesamiento de datos con software de
aplicación.

Artículo 16.—Sistemas de información. Deberá contarse con sistemas de información que


permitan a la administración activa tener una gestión documental institucional, entendiendo
esta como el conjunto de actividades realizadas con el fin de controlar, almacenar y,
posteriormente, recuperar de modo adecuado la información producida o recibida en la
organización, en el desarrollo de sus actividades, con el fin de prevenir cualquier desvío en los
objetivos trazados. Dicha gestión documental deberá estar estrechamente relacionada con la
gestión de la información, en la que deberán contemplarse las bases de datos corporativas y
las demás aplicaciones informáticas, las cuales se constituyen en importantes fuentes de la
información registrada.
En cuanto a la información y comunicación, serán deberes del jerarca y de los titulares
subordinados, como responsables del buen funcionamiento del sistema de información, entre
otros, los siguientes:
a) Contar con procesos que permitan identificar y registrar información confiable,
relevante, pertinente y oportuna; asimismo, que la información sea comunicada a la
administración activa que la necesite, en la forma y dentro del plazo requeridos para el
cumplimiento adecuado de sus responsabilidades, incluidas las de control interno.
b) Armonizar los sistemas de información con los objetivos institucionales y verificar que
sean adecuados para el cuido y manejo eficientes de los recursos públicos.
c) Establecer las políticas, los procedimientos y recursos para disponer de un archivo
institucional, de conformidad con lo señalado en el ordenamiento jurídico y técnico.

3.4.-
¿Podría prescindirse de la elaboración de un documento escrito por parte de cada
unidad o en forma global, en el caso de una solicitud de compra? ¿En qué condiciones?

Como algunas de las interrogantes que nos ocupan, la presente se refiere a una actuación
concreta de la Institución, cuya materia específica compete dentro del actuar administrativo
diario por resolver, por lo que no compete específicamente a éste Organo Asesor.
Sin embargo, como se ha expuesto, la utilización de un documento escrito en soporte de papel
puede ser sustituido por cualquier medio electrónico. Independientemente del soporte que a
discrecionalidad y conveniencia determine la institución, debe ajustarse a los criterios que se
han desarrollado a través del presente dictamen.

3.5 ¿Son válidos los medios electrónicos como la firma electrónica o firma digital
como evidencia probatoria de la responsabilidad de un funcionario en sede
administrativa y judicial?

La parte sustancial de esta pregunta radica en la utilización de los medios de comunicación


electrónicos como prueba.
Empero, la respuesta debe estar en función de los medios de prueba que son aceptados por la
legislación vigente. Carece de sentido elucubrar jurídicamente sobre supuestos inexistentes o
legislación no aprobada. Por supuesto, el proyecto de ley sobre firma electrónica contiene esa
previsión, que de hecho es la esencia del él: por antonomasia, la firma digital es un medio
probatorio que utiliza una persona, para demostrar que es el remitente cierto de un mensaje o
documentos anexos.

Pero, debido a que no es posible utilizar esa garantía que prevé el legislador en el proyecto de
ley, la prueba iuris tantum que se encuentra incluida en la firma electrónica es inaplicable en el
estado actual de la legislación. Así las cosas, el uso de programas de cómputo que
eventualmente podrían funcionar para ejecutar la firma digital o su uso paralelo con otros
programas comunes (correo electrónico, por ejemplo), no pueden invocarse como "firma
electrónica", sino como un documento electrónico adicional de los que genéricamente
contempla la legislación procesal para efectos probatorios. Nuestra opinión se afirma en el
hecho de que los programas de cómputo, independientemente de su objetivo, generan
documentos electrónicos, ya se trate de un procesador de textos, un programa de correo
electrónico, una hoja electrónica, un programa de bases de datos o un programa que
eventualmente sirva para el procesamiento de firmas electrónicas.

Académicamente, el concepto y aplicación de la firma electrónica va unido necesariamente al


documento electrónico. Es decir, la firma electrónica puede llegar a carecer de sentido si no va
unida a un documento, tal y como ocurre en la realidad con la firma manuscrita y el documento
de papel. Una y otra mantienen una relación natural que les otorga sentido lógico.

Existen diversas normas jurídicas que hacen referencia al "documento" en sentido amplio,
abarcando también los diferentes soportes en que puede contenerlo. Es decir, el documento
no es sólo el contenido de datos e información, sino también el elemento material sobre el que
se transporta, sea este de tipo magnético, óptico, electrónico, etc.

Nos hemos permitido citar las normas que tratan sobre el documento en general como
elemento probatorio procesal, con miras a ilustrar la postura indicada arriba. Advertimos que
no se trata de un análisis de su contenido, sino tan sólo una referencia que consideramos
obligatoria con miras a lograr una armonización de los conceptos que se plasman en diferentes
cuerpos normativos y para mostrar la forma en que creemos es posible aplicar como factor
probatorio un documento electrónico que podría derivar, entre otros, del uso de un sistema de
firma electrónica.
Por su importancia procesal, citaremos primeramente la Ley Orgánica del Poder Judicial
No.7333 de 5 de mayo de 1993, artículo 6 bis, que contiene una serie de disposiciones muy
avanzadas en materia de documentos electrónicos y utilización de ellos como medio de prueba:

"Artículo 6 bis.-
Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos,
mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios
electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas
tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones
judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para
garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.
Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder el
valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior.
Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para
consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes
para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.
Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente
entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes
también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales,
siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la
presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la
primera comunicación.
La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío,
recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y
conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las
bases de datos, conforme a la ley."
(Así adicionado este artículo por el numeral 9 de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de
15 de diciembre de 1997. Los subrayados no son del original)

Otras normas de importancia se encuentran contenidas en el Código Procesal Civil No.7130 de


16 de agosto de 1989. Al respecto, recomendamos la lectura de los artículos 368 y siguientes,
que contienen regulaciones atinentes al tema de los documentos y su aplicación procesal.
Concretamente, el numeral 368 indica:

"ARTICULO 368.-
Distintas clases de documentos.
Son documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, las fotografías,
las fotocopias, las radiografías, las cintas cinematográficas, los discos, las grabaciones
magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o
declarativo."

Otra norma de gran relevancia en el tema de los documentos es la Ley de registro, secuestro y
examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones No.7425 de 9 de
agosto de 1994. Esta ley es de referencia obligatoria pues, en su artículo primero concibe al
documento con carácter amplio. Allí, se consideran documentos privados “la correspondencia
epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los vídeos, los casetes, las cintas
magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros,
los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de
registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representativo o declarativo,
para ilustrar o comprobar algo”.

"ARTICULO 1.-
Competencia.
Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el registro, el secuestro o el examen de cualquier
documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales
sometidos a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se consideran documentos
privados: la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro medio; los
videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros,
los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las
fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizados con
carácter representantivo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo."

Este concepto amplio de “documento” tendrá sentido para esta visión de los nuevos
instrumentos de seguridad en las comunicaciones siempre y cuando se trate de elementos no
materiales, es decir, que dichos “documentos” se encuentren registrados en soportes
magnéticos u ópticos susceptibles de ser almacenados, enviados o recibidos por usuarios
remotos.

En otro orden de cosas, existe un tipo de documento electrónico que no se menciona en la


legislación, pero que es de los más utilizados por la ciudadanía. En efecto, dentro de los
documentos y formas de comunicación con que cuenta el ciudadano, requiere particular
mención el correo electrónico, el cual constituye en la actualidad una de las principales formas
de comunicación privada. Su costo ínfimo, la facilidad de uso y aprendizaje para enviar y
recibir mensajes, la existencia de servicios de correo electrónico gratuitos, la enorme extensión
territorial que abarca (pues puede ser consultado desde casi cualquier punto del planeta donde
exista una línea telefónica), así como el abanico de posibilidades presentes y futuras, hacen de
este servicio de comunicación un elemento probatorio de importancia, a pesar de su fragilidad
intrínseca, según se verá. Su existencia y naturaleza puede ser la base fáctica de la necesidad
de incorporar un sistema de firma electrónica que le garantice protección real a su contenido y
documentos anejos.
Ahora bien, como todo correo electrónico utiliza, en principio, cables de cobre o coaxiales (de
fácil intercepción) y su protección lógica suele ser simplemente un nombre de usuario y una
palabra de acceso, la posibilidad de vulnerar este servicio de comunicación puede ser
sumamente alta. Igualmente, se ha utilizado exitosamente para difundir “virus” informáticos que
han ocasionado cuantiosos daños a muchas microcomputadoras y servidores alrededor del
mundo.

No se requiere de grandes conocimientos técnicos para lograr un resultado exitoso, sino tan
sólo conseguir el nombre de usuario y palabra clave de la víctima. Más aún, la interceptación
de los mensajes de correo electrónico no necesariamente debe darse en el transcurso de la
comunicación, sino directamente en su fuente (el servidor de correo), pues los programas
utilizados dan la posibilidad de extraer directamente la información, dejando una copia del
correo en el servidor, con lo que el ofendido jamás se enteraría de que sus mensajes o
documentos anejos a éste están siendo captados o difundidos sin su consentimiento. (Véase,
en este sentido, la Opinión Jurídica No.154-2001 de 22 de octubre de 2001, referente al
proyecto de ley sobre delitos informáticos.)

La utilización de la firma electrónica en los mensajes de correo sería una garantía, tanto para el
remitente como para el destinatario, de que la información que se esté enviando o recibiendo
por ese medio es confiable y ha sido efectivamente enviado por el firmante del documento y no
por un tercero interceptor del correo. No cabe duda de que, con el estado actual de la
tecnología, los programas y usuarios de correos electrónicos serían los principales beneficiados
con la implantación de un sistema de firmas electrónicas debidamente acreditadas. En tal
sentido, su aplicabilidad como elemento probatorio quedaría plenamente garantizada en
cualquier sede.

3.6- ¿Es legal mantener copias electrónicas de archivos generados en otra unidad
como respaldo de las solicitudes de materiales en las distintas unidades
administrativas?
Véanse las repuestas 1.2 y 2.3.

3.7 ¿Podría prescindirse del papel y/o de archivos electrónicos para respaldar
todas las transacciones que finalmente sustentan los trámites posteriores de
adquisiciones y prescindirse de todas las copias en la unidad administrativa que las
produce?
Véanse las repuestas 1.3 y 2.4.

3.8 ¿Cuáles serían los requisitos fundamentales para que pudiera eliminarse la
impresión de los formularios de solicitudes de compra y sus respaldos de copias que es
debidamente autorizado por un funcionario competente?

Véanse las repuestas 1.4 y 2.5.

4. SISTEMA DE INFORMACIÓN DE RECURSOS HUMANOS

4.1 ¿Son las solicitudes de trámite (de vacaciones, traslados, nombramientos,


entre otros) actos administrativos?

Véanse las repuestas 1.1, 2.2 y 3.1.

4.2 ¿Debe definirse la responsabilidad de las solicitudes antes dichas en


manuales de procedimientos y dejarse evidencia escrita con una firma de autorización?

Véase la repuesta 3.2.

4.3 ¿Si se digita la solicitud, se transfiere en medio electrónico y posteriormente


se elabora un documento para su envío a la Unidad de Recursos Humanos, debidamente
firmado, se cumple con el principio de legalidad?

Véase la repuesta 3.3.

4.4 ¿Si los trámites se realizan en forma electrónica, son válidos los medios
electrónicos como la firma electrónica o la firma digital como evidencia probatoria de la
responsabilidad de un funcionario en sede administrativa y judicial? ¿Cuáles serían los
requisitos?

Véanse las repuestas supra 3.5 e infra, en el apartado de Interrogantes Finales,


respuestas 4 y 6.

4.5 ¿Podría prescindirse del papel y/o archivos electrónicos para respaldar todas
las transacciones que finalmente sustentan los trámites de confección de acciones de
personal y eventualmente prescindirse de todas las copias en la unidad administrativa
que las produce?

Véanse las repuestas 1.3, 2.4 y 3.4.


4.6 ¿Cuáles serían los requisitos fundamentales de control y respaldo, así como
desde el punto de vista de legalidad, para que pudiera eliminarse la impresión de los
formularios de solicitudes de trámite en materia de personal, así como la impresión de
las acciones de personal y sus respaldos de copias, que es debidamente autorizado por
uno o varios funcionarios competentes?

Véanse las repuestas 1.4, 2.5 y 3.8.

4.7 En el caso de que este sistema reciba información del SICERE, sistema de
información de recaudación de la Caja Costarricense del Seguro Social, ¿cuáles serían
los requisitos mínimos exigibles para garantizar el cumplimiento de la legalidad?

El SICERE es un sistema de planilla electrónica. Es una aplicación que instala el patrono en su


ordenador y que le permite realizar sus cambios obrero patronales y la facturación de forma
instantánea. Es una herramienta que genera un archivo, que puede ser grabado en algún
medio magnético o bien, trasmitirse mediante correo electrónico o Internet para ser aplicado en
las oficinas de la Caja Costarricense del Seguro Social. Este sistema permite la impresión de
planillas desde la misma oficina del patrono, y estandarizar el envío de la información y el
cálculo automático de la planilla en el período de la facturación.

Para garantizar el cumplimiento de la legalidad deberán seguirse los trámites que establece la
Caja Costarricense del Seguro Social, como son la inscripción patronal y el aseguramiento de
los trabajadores, sin perjuicio que la institución aseguradora determine mayores elementos
para el sostenimiento de la legalidad del sistema. Por ello, para efectos de colaboración e
información, procedemos a transcribir la normativa relacionada con la interrogante. La Caja
Costarricense del Seguro Social exige a los patronos:
a) Registrar el nombre y razón social del patrono con la firma de sus representantes
legales.
b) Solicitar el aseguramiento de los trabajadores y su incorporación en el Registro de
Patronos en el Departamento de Inspección, ya sea en San José o en la sucursal de la
localidad.
c) Suministrar toda la información requerida para la inscripción patronal

Además de lo anterior, la Caja Costarricense del Seguro Social, para garantizar la legalidad y el
correcto funcionamiento del sistema, determina que:

a) Las planillas deben presentarse a la Caja Costarricense del Seguro Social, los
primeros días hábiles de cada mes, con la información del mes anterior.
b) El pago de la planilla debe efectuarse a más tardar en la fecha que indica el
comprobante de pago.
c) No se debe confundir la fecha de pago de la planilla para el período para
presentarla, ya que necesariamente los períodos no coinciden.
d) Debe entregarse de forma puntual a los trabajadores la “Comprobación de
Derechos” (orden patronal) que entrega la Caja Costarricense del Seguro Social al cancelar la
planilla. Debe ser una por cada trabajador.
e) La Caja Costarricense del Seguro Social hará entrega de un calendario con las
fechas de presentación de planillas, para ayudar al patrono.

5.-
SISTEMA DE INSPECCIÓN Y COBROS QUE CONTIENEN INFORMACIÓN DEL
PENDIENTE DE COBRO DE LOS TRIBUTOS QUE POR LEY LE SON INGRESADOS AL
INA.

5.1 ¿Cómo se garantizaría la legalidad de la información que se transfiere


mediante diskette en archivos planos como insumos del citado sistema, procedentes
también del SICERE?

Para garantizar la legalidad de la información que se transfiere mediante diskette en archivos


planos como insumos del citado sistema, procedentes también del SICERE, debe recurrirse en
primera instancia a los requisitos establecidos por la Caja Costarricense del Seguro Social para
ser suscriptor del sistema. Así, para garantizar el cumplimiento de la legalidad deberán
seguirse los trámites que establece la Caja Costarricense del Seguro Social, como lo son la
inscripción patronal y el aseguramiento de los trabajadores.

Para tal efecto, véanse las reglas indicadas en el apartado anterior, sin desestimar la
conveniencia de que el INA coordine con la Caja Costarricense del Seguro Social lo que
corresponda.

Debe tomarse en cuenta que la Caja Costarricense del Seguro Social cuenta con su
departamento de Inspección, el cual está regulado por las disposiciones establecidas en el
artículo 20 Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, ley N° 17 del 22 de
octubre de 1943.

Artículo 20: Habrá un cuerpo de inspectores encargado de velar por el cumplimiento de esta
ley y sus reglamentos. Para tal propósito, los inspectores tendrán carácter de autoridades, con
los deberes y obligaciones señalados en los artículos 89 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social. Para los efectos de esta ley, el Director del Departamento de
Inspección de la Caja tendrá la facultad de solicitar por escrito, a la Tributación, y cualquier
oficina pública, la información contenida en las declaraciones, los informes y los balances y sus
anexos sobre salarios, remuneraciones e ingresos, pagados o recibidos por los asegurados, a
quienes se les podrá recibir declaración jurada sobre los hechos investigados.
Las actas que levanten los inspectores y los informes que rindan en el ejercicio de sus
funciones y atribuciones, deberán ser motivados y tendrán valor de prueba muy calificada.
Podrá prescindirse de dichas actas e informes solo cuando exista prueba que revele su
inexactitud, falsedad o parcialidad. (...)

Aunado a lo anterior, al tener los inspectores de la Caja Costarricense las mismas atribuciones
que los inspectores de trabajo del Ministerio de Trabajo, entre sus atribuciones están según la
Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social:

a) Asegurar, vigilar y fiscalizar el cumplimiento de la legislación del trabajo y la


protección de los trabajadores en el ejercicio de su labor. Asimismo, asesorar y ayudar a los
empleadores y trabajadores para la mejor observancia de la ley, convenios colectivos, tratados
internacionales, reglamentos y demás normas concernientes a las condiciones de trabajo y
seguridad social.

b) Inspeccionar los distintos centros de trabajo del país, vigilando el cumplimiento y


la adecuada aplicación de las leyes laborales y sus disposiciones supletorias y conexas.

c) Acusar ante los tribunales de trabajo correspondientes, a los infractores de las


leyes de trabajo y seguridad social.
De todo lo anterior, podemos observar que la garantía de legalidad de la información que se
transfiere mediante diskette en archivos planos como insumos del citado sistema, procedentes
también del SICERE, queda supeditado al cumplimiento de los requisitos que establece la Caja
Costarricense del Seguro Social y a la debida inspección que realice este mismo órgano de
acuerdo con las facultades que le otorga la ley.

5.2 ¿Qué información escrita debe recibirse y debe acusarse su recibo para
garantizar que se asume la responsabilidad por el manejo de la información?

Para contestar la presente interrogante, es necesario acudir a lo que establece la Ley Orgánica
del Instituto Nacional de Aprendizaje, N° 6868 del 6 de mayo de 1983, la cual establece:

Dirección y administración superiores


Artículo 4º.- La dirección y administración superiores del Instituto, Nacional de Aprendizaje
estarán a cargo de: Junta Directiva, la Presidencia Ejecutiva y la Gerencia.

Artículo 7º.-
La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:
a) Determinar la política general del Instituto, dentro del marco de la política gubernamental
definida legalmente.
b) Aprobar el plan anual de actividades del Instituto.
c) (...)
ch) Aprobar la organización funcional del Instituto.
d) Dictar los reglamentos internos del Instituto, tanto de organización como de funcionamiento.
e) Aprobar la creación, integración y supresión de unidades regionales y de centros de
formación profesional.
f) Aprobar la creación de comisiones asesoras y de comités consultivos de enlace y
reglamentar su organización y funcionamiento.
g) Aprobar los planes de construcción del Instituto.
h) Aprobar las licitaciones públicas de acuerdo con el respectivo reglamento.
I) Conocer el informe anual del Presidente Ejecutivo.
j) Conocer los demás asuntos que señalen las leyes y reglamentos.
(El subrayado no es del original)

Así las cosas, y con fundamento en la normativa transcrita, podemos concluir que el punto aquí
sometido es relativo a la organización interna de la Institución, por lo que lo relativo a que
información escrita debe recibirse y debe acusarse su recibo para garantizar que se asume la
responsabilidad por el manejo de la información, debe establecerse reglamentariamente por la
Junta Directiva de la Institución.

5.3 ¿Cuál es el medio idóneo para definir este tipo de responsabilidades?

Para contestar la presente interrogante, es necesario remitirse a la normativa transcrita en el


apartado anterior, de tal forma que el punto sometido a consideración debe establecerse
reglamentariamente.
II.-
TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS

1- ¿Es factible desde el punto de vista legal la eliminación de los comprobantes


de cheques como respaldo de las transacciones de pago que realice la institución?

Para contestar la presente consulta, debemos recurrir a los establecido en la Ley N° 8131 Ley
de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. De ella se deriva que
el Instituto Nacional de Aprendizaje está sometido al ámbito de dicha ley según lo determina su
artículo primero.
Artículo 1º—Ámbito de aplicación. La presente Ley regula el régimen económico-financiero de
los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:
a) La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.
b) Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y
órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la
Constitución Política.
c) La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.
d) Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social,
únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley,
en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de
Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación
de esta Ley.
También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las
sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación
con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para
conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida
o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los
presupuestos institucionales de los bancos del Estado.
Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo
correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los
Artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.
Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes
del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las
correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.
En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este
Artículo para el resto de las disposiciones establecidas.

Sobre los sistemas de control, esta ley establece controles internos y externos, el interno
llevado a cabo por la misma institución, y el externo, ejercido por la Contraloría General de la
República:
Artículo 17.— Sistemas de control. Para propiciar el uso adecuado de los recursos financieros
del sector público, se contará con sistemas de control interno y externo.
Artículo 18.— Responsabilidades de control. El control interno será responsabilidad de la
máxima autoridad de cada dependencia. En los procesos donde participen dependencias
diferentes, cada una será responsable de los subprocesos o actividades que le correspondan.
El control externo corresponderá a la Contraloría General de la República, de acuerdo con su
Ley Orgánica y las disposiciones constitucionales.
Asimismo, sobre las previsiones de control y en el ámbito probatorio que deberán tomarse para
cambiar el sistema de pagos vía electrónica, la misma ley exige la emisión de comprobantes,
que según la ley deben reunir los siguientes requisitos:
Artículo 10.— Medios de pago. Los entes y órganos del sector público definirán los medios de
pago que podrán utilizarse en procura de la mayor conveniencia para las finanzas públicas.
Atendiendo los principios de eficiencia y seguridad, podrán establecer que para determinados
pagos se utilice un medio único e implementar los mecanismos y las condiciones para captar y
recibir los recursos.
A la vez, los obligados tendrán el derecho de que el cajero general o el cajero auxiliar reciba el
pago con la sola condición de que, en el comprobante utilizado, quede constancia de la
información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como al obligado. (el
subrayado es nuestro)
Así las cosas, la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos,
exige que el cajero general o auxiliar de la institución emita un comprobante, donde quede
constancia de la información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como el
obligado. De tal forma, pareciera deducirse –salvo mejor criterio del órgano contralor- que no
es factible desde el punto de vista legal la eliminación de los comprobantes de cheques como
respaldo de las transacciones de pago que realice la institución.

2- ¿Qué previsiones de control y en el ámbito probatorio deberán tomarse para


cambiar el sistema de pagos vía electrónica?

Para contestar la presente consulta, debemos recurrir a los establecido en la Ley 8131, Ley de
Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. De ella se deriva que el
Instituto Nacional de Aprendizaje está sometido al ámbito de dicha ley según lo determina su
artículo primero.
Artículo 1º—Ámbito de aplicación. La presente Ley regula el régimen económico-financiero de
los órganos y entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:
a) La Administración Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.
b) Los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y
órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes estatuido en la
Constitución Política.
c) La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado.
d) Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense de Seguro Social,
únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley,
en materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de
Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación
de esta Ley.
También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no estatales, las
sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas, en relación
con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por cualquier título, para
conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida
o norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos anteriores o por los
presupuestos institucionales de los bancos del Estado.
Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos, excepto en lo
correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los
Artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley.
Las normas técnicas básicas para aplicar esta Ley serán dictadas por los órganos competentes
del Poder Ejecutivo, previa consulta a la Contraloría General de la República, la cual dictará las
correspondientes a las universidades, municipalidades y los bancos públicos.
En cuanto al ámbito de aplicación de esta Ley, rigen las restricciones dispuestas en este
Artículo para el resto de las disposiciones establecidas.

Sobre los sistemas de control la misma ley establece controles internos y externos, el interno
llevado a cabo por la misma institución, y el externo, ejercido por la Contraloría General de la
República:
Artículo 17.— Sistemas de control. Para propiciar el uso adecuado de los recursos financieros
del sector público, se contará con sistemas de control interno y externo.
Artículo 18.— Responsabilidades de control. El control interno será responsabilidad de la
máxima autoridad de cada dependencia. En los procesos donde participen dependencias
diferentes, cada una será responsable de los subprocesos o actividades que le correspondan.
El control externo corresponderá a la Contraloría General de la República, de acuerdo con su
Ley Orgánica y las disposiciones constitucionales.
Asimismo, sobre las previsiones de control y en el ámbito probatorio que deberán tomarse para
cambiar el sistema de pagos vía electrónica, la misma ley exige la emisión de comprobantes,
que según la ley deben reunir los siguientes requisitos:
Artículo 10.— Medios de pago. Los entes y órganos del sector público definirán los medios de
pago que podrán utilizarse en procura de la mayor conveniencia para las finanzas públicas.
Atendiendo los principios de eficiencia y seguridad, podrán establecer que para determinados
pagos se utilice un medio único e implementar los mecanismos y las condiciones para captar y
recibir los recursos.
A la vez, los obligados tendrán el derecho de que el cajero general o el cajero auxiliar reciba el
pago con la sola condición de que, en el comprobante utilizado, quede constancia de la
información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como al obligado. (el
subrayado es nuestro)
Así las cosas, la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos
exige que el cajero general o auxiliar de la institución emita un comprobante, donde quede
constancia de la información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como el
obligado. De esta manera quedan claras las previsiones de control que en el ámbito probatorio
deberán tomarse para cambiar el sistema de pagos vía electrónica.

INTERROGANTES FINALES Y GENERALES

1- ¿Es legal y qué implicaciones legales tiene el uso de la transferencia electrónica


de fondos como medio de pago, para efectos de los reintegros a fondos de trabajo en las
Unidades Regionales, es decir, entre cuentas corrientes del mismo instituto?

Lo expuesto supra, permite tener clara la legalidad del uso de la transferencia electrónica de
fondos como medio de pago, para efectos de los reintegros a fondos de trabajo en las
Unidades Regionales, es decir, entre cuentas corrientes del mismo instituto, siempre y cuando
se cumplan con los requisitos legales que estipula la Ley de Administración Financiera de La
República y Presupuestos Públicos, numerales transcritos anteriormente.

2- ¿Es legal el uso de la transferencia electrónica de fondos como medio de pago a


terceros, sea, desde cuentas corrientes del INA hacia cuentas corrientes o de ahorro de
terceros tales como proveedores, becarios, servidores?

Igual acontece con la respuesta a la presente interrogante, en cuanto a la legalidad del uso de
la transferencia electrónica de fondos como medio de pago a terceros, sea, desde cuentas
corrientes del INA hacia cuentas corrientes o de ahorro de terceros, tales como proveedores,
becarios, servidores, siempre y cuando se cumplan con los requisitos legales que estipula la
Ley de Administración Financiera de La República y Presupuestos Públicos y transcritos
anteriormente. Véase además la respuesta al punto 2. de la segunda parte, sobre transferencia
electrónica de fondos.

3- ¿Podría considerarse legal el intercambio electrónico de información, conocido


como EDI, sin que se prevea la materialización de los actos administrativos en el Sector
Público, en este caso el INA?
Consideramos que el INA tiene la posibilidad de legitimar el intercambio electrónico de
información, fundamentado en la normativa expuesta supra, particularmente la indicada el
apartado II, que trata de la transferencia electrónica de fondos, así como en las respuestas
dadas en los puntos 4.4 de la primera parte sobre Transferencia Electrónica de Información, y
las respuestas de la presente sección, de Conclusiones Finales y Generales.

4- ¿Cuál sería la validez jurídica de los medios electrónicos para la prueba en sede
judicial y administrativa?

Para contestar a esta interrogante es necesario acudir a lo estipulado por el artículo 9 de la Ley
Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, el cual estipula lo siguiente:

“El Organismo dejará constancia de los hechos, cosas o circunstancias de interés de la


investigación, por medio de memorias, informes, diseños y cualesquiera otros medios
científicos, tales como fotografías, fotocopias, cintas magnetofónicas, diagramas, planos, etc.
Los elementos de prueba así obtenidos deberán ser individualizados y asegurados, para
efectos de asegurar la veracidad de lo que hacen constar, por medio de una razón que indique
lugar, día y hora y las circunstancias en que se obtuvo, firmada por el funcionario o
funcionarios responsables de su obtención y debidamente sellada. En casos especiales serán
además sellados con lacre”.

Asimismo, el numeral 182 del Código Procesal Penal establece con respecto a los medios de
prueba:

“Artículo 182 – Libertad Probatoria: Podrán probarse los hechos y las circunstancias de
interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba permitido, salvo
prohibición expresa de ley”.

En el mismo sentido, el artículo 318 del Código Procesal Civil, establece que son válidos los
siguientes medios de prueba:

“Artículo 318 – Medios de prueba: Son medios de prueba los siguientes:


1) Declaración de las partes
2) Declaración de testigos
3) Documentos e informes
4) Dictámenes de peritos
5) Reconocimiento judicial
6) Medios científicos
7) Presunciones e indicios”.

El artículo 6 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, adicionado por la ley N° 7728 de 15 de
diciembre de 1997, establece que:

“ Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos,


mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o trasmitida por medios
electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas
tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones
judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para
garantizar su autenticidad, integridad y seguridad”

De tal forma que el principio fundamental que recoge nuestro ordenamiento jurídico con
respecto a las pruebas es el de libertad probatoria, incluyendo los medios técnicos y científicos,
con la posibilidad de que éstos sean rendidos bajo peritaje de un experto, o bien, el mismo
medio técnico como soporte de la evidencia, sin perjuicio de la legitimidad de la obtención de
estas probanzas.

5- ¿Cuáles serían las previsiones desde el punto de vista del cumplimiento de la


Ley General de Archivos Nacionales y su Reglamento en el INA?

Para estudiar cuáles serían las previsiones desde el punto de vista del cumplimiento de la Ley
General de Archivos Nacionales y su Reglamento en el INA, es necesario esbozar las
disposiciones normativas estipuladas para darles cumplimiento en el ámbito institucional.

En primer lugar, cabe destacar que la Ley de Archivos Nacionales fue derogada por la actual
Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 de fecha 24 de octubre de 1990, la cual
estipula:

ARTÍCULO 4.- Esta ley deroga la Ley del Archivo Nacional, No.3661 del 10 de enero de 1966.

Esta ley es de aplicación obligatoria para al Instituto Nacional de Aprendizaje, de conformidad


con el numeral 2, que regula lo siguiente:

Artículo 2.- La presente ley y su reglamento regularán el funcionamiento de los órganos del
Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo,
y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho
público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a
estas regulaciones . (El subrayado no es del original)

Asimismo, la ley en estudio establece que los documentos producidos por las instituciones, no
importando su soporte, son propiedad de esa institución durante su gestión y finalizada tal
gestión deberá pasar a los archivos centrales.

Artículo 8.-
Los documentos producidos en las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de la presente
ley, como producto de su gestión, cualquiera que sea su soporte: papel, película, cintas,
"diskettes", serán propiedad de esas instituciones durante su gestión y su permanencia en los
respectivos archivos centrales, salvo lo dispuesto en el artículo 53 de esta ley. Ninguna
persona, funcionario o no, podrá apropiarse de ellos. Posteriormente formarán parte del fondo
documental que custodia la Dirección General del Archivo Nacional. (El subrayado no es del
original)

Es importante destacar que la ley no diferencia el soporte que deba tener dicha información.
Lo importante es que cuente con el debido soporte.

En otro orden de ideas, la normativa establece que cada institución debe reunir, conservar,
clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar los documentos textuales,
gráficos, audiovisuales y legibles por máquina pertenecientes a la nación. De aquí se infiere
nuevamente la variedad de soportes en que puede establecerse un archivo. Como funciones
de la Dirección General del Archivo Nacional se disponen la selección y eliminación de
documentos, inspección y asesoramiento en archivística a los archivos administrativos
públicos, y adiestrar en archivística y en materias afines a los funcionarios de los archivos, tal y
como a continuación se indica:

Artículo 23.-
La Dirección General tendrá, entre otras, las siguientes funciones:
a) Ejecutar las políticas que emanen de la Junta Administrativa del Sistema Nacional de
Archivos.
b) Reunir, conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar los
documentos textuales, gráficos, audiovisuales, y legibles por máquina, pertenecientes a la
Nación, que constituyan el patrimonio documental nacional, así como la documentación privada
y particular que le fuere entregada para su custodia.
c) Preparar y publicar guías, inventarios, índices, catálogos y otros instrumentos y auxiliares
descriptivos para facilitar la consulta de sus fondos.
ch) Preparar y editar la revista del Archivo Nacional, anualmente, y otras publicaciones con
temas sobre la archivística y ciencias afines.
d) Obtener originales, copias o reproducciones de documentos conservados en otros archivos
del país o del extranjero, en cuanto sean de interés científico- cultural.
e) Entregar a otras instituciones, si le fuere solicitado y posible, copia o reproducción de los
fondos que conserva la Dirección General del Archivo Nacional.
f) Despachar todo tipo de certificaciones y constancias, con base en los fondos documentales
de la institución, si éstos no fueren de acceso restringido.
g) Expedir los testimonios de instrumentos públicos insertos en los protocolos notariales
depositados en la Dirección General del Archivo Nacional.
h) Establecer y ejecutar disposiciones concernientes a la selección y eliminación de
documentos.
i) Suministrar al usuario la información solicitada, excepto cuando el documento sea de acceso
restringido.
j) Inspeccionar y asesorar en archivística a los archivos administrativos públicos, y a los
privados y particulares, cuando éstos lo soliciten.
k) Valorar los documentos de los archivos para efectos de selección.
l) Adiestrar en archivística y en materias afines a los funcionarios de los archivos.
Ll) Solicitar, de instituciones privadas y de los particulares, información acerca de los
documentos de valor científico-cultural en su poder, a fin de llevar inventarios, índices,
registros, censos o micropelículas de esos documentos.
m) Cualquier otra función relacionada con el quehacer archivístico (el subrayado no es del
original)

En otro orden de ideas, dicha ley establece la necesidad de que las instituciones
sometidas a ella sigan sus lineamientos en lo que respecta a la eliminación de la
documentación, (insistimos, no importa cuál sea su soporte) debiendo necesariamente
seguir las disposiciones de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de
Archivos. Además, cada Institución deberá integrar un comité especial para la selección
y eliminación de archivos, de conformidad con los numerales transcritos supra.

Igualmente, la ley establece una categorización de los archivos, la cual deberá ponerse
en práctica para cumplir con la legalidad necesaria y mantener el adecuado manejo de la
información que genere la institución. Se requiere la existencia de un archivo central en cada
Institución, de conformidad con los siguientes numerales:
De los archivos administrativos públicos
Artículo 39.- Son archivos administrativos públicos, los archivos de gestión y los archivos
centrales. Los de gestión son los archivos de las divisiones, departamentos y secciones de los
diferentes entes a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, encargados de reunir,
conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar la documentación
producida por su unidad, que forme su prearchivalía y que deba mantenerse técnicamente
organizada. Los archivos centrales son unidades que igualmente cumplirán las funciones antes
descritas, en la archivalía que organicen, en la que centralizarán la documentación de todo el
ente.

Artículo 40.- La prearchivalía consistirá en la documentación que se encuentre en gestión, en


las diferentes unidades o secretarías de las instituciones productoras, y se organizará de
acuerdo con los principios de procedencia y orden original y otros lineamientos que dicte la
Junta Administrativa del Archivo Nacional o la Dirección General del Archivo Nacional.
Usualmente comprende documentos producidos en los últimos cinco años. La archivalía es
aquella documentación que ha finalizado su trámite administrativo, y es conservada,
organizada y facilitada en los archivos centrales de las instituciones y en el archivo intermedio.
A éstos llega por transferencia de los archivos de gestión y de los archivos centrales,
respectivamente, y por lo general comprende documentación con menos de treinta años de
haberse originado.

Artículo 41.- Todas las instituciones deberán contar con un archivo central y con los archivos
de gestión necesarios para la debida conservación y organización de sus documentos, lo que
deberá hacer, salvo normativa especial, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, su
reglamento y las normas de la Junta Administrativa del Archivo Nacional, de la Comisión
Nacional de Selección y Eliminación de Documentos y de la Dirección General del Archivo
Nacional.

Artículo 42.-
Los archivos centrales tendrán, entre otras, las siguientes funciones:
a) Centralizar todo el acervo documental de las dependencias y oficinas de la institución, de
acuerdo con los plazos de remisión de documentos.
b) Coordinar con la Dirección General del Archivo Nacional la ejecución de las políticas
archivísticas de la institución respectiva.
c) Reunir, conservar, clasificar, ordenar, describir, seleccionar, administrar y facilitar el acervo
documental de la institución. Asimismo, transferir a la Dirección General del Archivo Nacional
los documentos que hayan cumplido el período de vigencia administrativa.
ch) Elaborar los instrumentos y auxiliares descriptivos necesarios para aumentar la eficiencia y
eficacia en el servicio público.
d) Velar por la aplicación de políticas archivísticas y asesorar técnicamente al personal de la
institución que labore en los archivos de gestión.
e) Colaborar en la búsqueda de soluciones para el buen funcionamiento del archivo central y
de los archivos de gestión de la entidad.
f) Los archivistas que laboren en el archivo central deberán asistir a la asamblea general de
archivistas, cada año.
g) Solicitar asesoramiento técnico a la Dirección General del Archivo Nacional, cuando sea
necesario.
h) Integrar el comité a que se refiere el artículo 33 de la presente ley.
i) Solicitar a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos autorización para
eliminar documentos. El jefe formará parte de la Comisión, de acuerdo con el artículo 32 de la
presente ley.
j) Rendir un informe anual a la Dirección General del Archivo Nacional sobre el desarrollo
archivístico de la institución. Esta Dirección dará a conocer los resultados a la Junta
Administrativa del Archivo Nacional.
k) Entregar a la Dirección General del Archivo Nacional, según lo establezca el reglamento,
una copia de los instrumentos de descripción, en los que esté registrada toda la
documentación.
l) Cualquier otra por disposición de la Junta Administrativa del Archivo Nacional.

Artículo 43.- Cada archivo central tendrá dentro de su personal, cuando menos, a un técnico
profesional en archivística y a los técnicos necesarios de la misma especialidad.

Artículo 52.- Las dependencias a las que se refiere el artículo 2 de la presente ley, están
obligadas a conservar clasificadas, ordenadas y descritas, las fotografías, los negativos, las
películas, las grabaciones y cualquier otro material audiovisual que obtuvieren de ceremonias
públicas o privadas, edificios, visitas de personalidades y otros actos de interés científico-
cultural. Estos documentos finalmente serán custodiados por la Dirección General del Archivo
Nacional.

Para que el público tenga acceso a la información, se deberá contar con sistemas
automatizados de consulta, según se ilustra:

Artículo 44.-
Todos los archivos públicos elaborarán, de acuerdo con el reglamento de esta ley, los
instrumentos de descripción y los auxiliares necesarios, para hacer los documentos fácilmente
accesibles al usuario.

Aunado a lo anterior, los archivos deberán transferirse a la Dirección General del Archivo
Nacional según lo fijen los reglamentos respectivos.

Artículo 46.- Cada institución pública transferirá a la Dirección General del Archivo Nacional, la
archivalía existente en su archivo central, de acuerdo con los requisitos que se fijen en el
reglamento de la presente ley, y según las disposiciones de la Dirección General del Archivo
Nacional. El plazo de envío no será mayor de veinte años, contados a partir de la fecha en que
se originó el documento.

Por su parte, el Reglamento del Sistema Nacional de Archivos, Decreto Ejecutivo 24023 del 07
de enero de 1995, desarrolla esta normativa y establece puntualmente los procedimientos para
una correcta gestión de los archivos, normativa que omitimos transcribir no solamente por su
extensión y detalles técnicos, sino además porque éstas pueden ser estudiadas, revisadas y
aplicadas directamente del Reglamento referido.

6- ¿Cuáles serían las previsiones desde el punto de vista de control, seguridad y


legalidad, para el cambio tecnológico en el INA? ¿Es legal y válido el uso de controles
como la firma digital y el certificado digital hoy día en nuestro medio, en instituciones
públicas como garante de la legalidad de los actos administrativos? ¿Es suficiente ese
control clave o debemos exigir encriptación?

Tomando en cuenta la complejidad de esta pregunta, nos hemos permitido dividirla en partes,
según se verá.
6.1 ¿Cuáles serían las previsiones desde el punto de vista de control, seguridad
y legalidad, para el cambio tecnológico en el INA?

En el contexto social se dan una serie de circunstancias que hacen necesaria y urgente la
regulación estatal en el campo de las comunicaciones telemáticas, sistemas de información,
bases de datos y programas de cómputo, tan útiles y necesarias para la vida institucional y
empresarial. Este fenómeno no sólo atañe a una institución en particular sino a todo el sector
público en general, especialmente a aquellas entidades cuya naturaleza intrínseca es el uso,
enseñanza y aplicación de herramientas tecnológicas, mismas que conviene sean incorporadas
a sus labores cotidianas, en aras de lograr una mayor eficiencia en su misión institucional. El
Instituto Nacional de Aprendizaje, según es notorio, no es ajeno a este fenómeno.

Desde el punto de vista estrictamente tecnológico, este planteamiento no podría ser evacuado
por la Procuraduría General de la República, pues escapa a las funciones de orden jurídico
asignadas por el legislador. En realidad, la respuesta a esta primera interrogante debería ser
fruto de la política de desarrollo y la misión institucional que este organismo se plantee para sí,
tomando en cuenta la visión futura hacia la cual se pretenda dirigir.

No obstante, con el afán de colaborar con una institución de prestigio como el Instituto Nacional
de Aprendizaje, nos permitimos emitir algunos comentarios pertinentes y recomendaciones al
respecto, los cuales esperamos sean de utilidad para sus propósitos, sin perjuicio de lo
indicado supra en la respuesta 3.3, en la parte referente a sistemas de información.

La primera recomendación que mencionaremos es la necesidad de contar con una plataforma


de computadoras, todas ellas interconectadas mediante una red interna. Por "plataforma de
computadoras" se entiende los tipos básicos de éstas, es decir, macrocomputadoras (“main-
frames” o computadoras propiamente dichas), minicomputadoras y microcomputadoras. Sus
diferencias son bastante precisas, sobre todo en lo referente a capacidad de procesamiento de
datos, almacenamiento de registros, recursos tecnológicos, tamaño, memoria, número de
procesadores, terminales, etc.

Una segunda recomendación sería la adquisición de programas confiables para la elaboración


de bases de datos. Es sabido que todo sistema de información utiliza como sustento lógico un
programa de base de datos. Actualmente, existen muchísimas bases de datos en nuestro país,
con muy diverso contenido, de naturaleza pública y privada. Se les ha dado un uso intensivo,
dada la importancia y utilidad que tiene para cualquier persona, empresa o institución el poder
contar con una herramienta de ayuda para mantener en orden los datos que considere
importantes, recuperarlos de manera ordenada y poder disponer de ellos en la forma que mejor
convenga a sus intereses. Resulta más que evidente la necesidad de que el contenido y
estructura de esas bases de datos reciban una protección especial por parte de la institución
estatal que la utilice, tomando en cuenta el interés particular y social de contar con
herramientas para la búsqueda, mantenimiento y recuperación de la información.

Necesariamente, la existencia de información ordenada en bases de datos es de por sí muy


valiosa, y su contenido puede estar referido a muchísimos temas, ya sea de tipo monetario,
financiero, personal, propiedades, datos personales que tendrán efectos públicos, etc. y
estarán en consonancia con las políticas internas que fije la institución.

En tercer término, es necesaria la instalación de una red física que comunique a todos los
equipos de cómputo de la institución. Por razones prácticas, muchos sistemas de información
se diseñan principalmente para ser consultadas en forma remota, es decir, se pretende que el
usuario final no deba trasladarse de un sitio a otro, inclusive dentro del mismo edificio, para
buscar los datos, sino que, desde la pantalla de cualquier computadora de la institución pueda
accesar a las bases de datos que se encuentran a disposición de la organización. De esta
manera, se evita una saturación innecesaria de consultantes en el sitio físico donde se hallen
los servidores con la información, quedando disponible esta opción sólo para personas que no
tengan otra posibilidad de acceso a las bases que no sea la consulta directa. Además, es
posible la utilización intensiva de programas de comunicaciones y correo electrónico, los cuales
lograrían una comunicación e intercambio de información más expeditos entre los funcionarios
beneficiados con esos servicios. En este sentido, las posibilidades de crecimiento tecnológico,
interconexión con otras bases de datos y adaptación a nuevos servicios son enormes, pues las
oportunidades son día con día más abundantes y asequibles.

Como recomendación adicional, es necesario hacer hincapié en la escasa seguridad que


muchas veces presentan los sistemas de información. Este es un tema de importancia
fundamental, pues se trata no sólo de promover el crecimiento y ordenamiento de la
información interna, sino además de protegerla con celo de la intervención de terceros o de
personas malintencionadas que perfectamente pueden encontrarse en el propio centro de
trabajo.
Básicamente, en materia de bases de datos, existen dos tipos de seguridad que es necesario
tener muy en cuenta y aplicarlas en el sitio de trabajo: la seguridad física y la seguridad lógica.
La seguridad física se refiere básicamente a la protección del contenido de las bases mediante
copias de seguridad (“respaldos”) periódicos de la información en soportes magnéticos u
ópticos, de manera que, en caso de fallo del sistema, pérdida de la información, inutilización de
los discos duros o alguna otra contingencia, sea posible recuperar, instalar y poner
debidamente la información al servicio del consultante, sin pérdida de datos. Por su parte, por
seguridad lógica se entiende la puesta en funcionamiento de políticas internas del sistema
hacia el usuario en punto a la posibilidad de acceso a la base, el uso de un nombre de usuario,
palabras de acceso, privilegios, niveles de confianza, etc.

Infortunadamente, estas políticas de seguridad no siempre existen dentro de los sistemas en


funcionamiento, o bien, se ejecutan en forma insuficiente, pues la inversión económica en
equipo tecnológico puede ser elevada, y las políticas de personal no siempre destinan a
funcionarios de cómputo específicos para que se encarguen de labores de seguridad, sino que
la labor de éstos suele ser muy variada, desde mantenimiento de equipo hasta programación
efectiva, según convenga al interés de la empresa o institución.

A todo lo anterior debemos recordar que los datos guardados y las transacciones que sobre
ellos se realizan, en tanto registros magnéticos sobre superficies metálicas o vinílicas, son
sumamente frágiles y de fácil manipulación o incluso anulación, lo que implica que cualquier
particular que tenga acceso a ellos podría dañarlos o hacerlos desaparecer sin dejar el menor
rastro y sin la menor posibilidad de recuperación. De allí la necesidad de fijar políticas
institucionales claras que incluyan la seguridad física y lógica de los equipos y sistemas de
información.

Como recomendación final, es obligatorio tomar en cuenta integralmente el Manual sobre


Normas Técnicas de Control Interno relativo a los Sistemas de Información Computadorizados,
circular emitida por la Contraloría General de la República de 1 de noviembre de 1995, y
publicado en el Alcance 7 a La Gaceta No.24 de 2 de febrero de 1996. Está diseñado
especialmente para los órganos sujetos a fiscalización por parte del ente contralor y debe ser
puntualmente respetado, pues allí se describe con precisión los procedimientos tácticos y
operativos para la instalación de un sistema automatizado de información, así como la
necesidad de implantar el ciclo de vida de un sistema de información, estudios de factibilidad,
las funciones y atribuciones de la gerencia informática, manuales técnicos, programación, etc.,
además de los controles de acceso y respaldo que hemos mencionado arriba. (Dicho manual
es posible consultarlo en su totalidad en Internet en la siguiente dirección:
http://www.pgr.go.cr/scij/Busqueda/normativa/NORMAS/nrm_norma.asp?
nBaseDato=1&nNorma=22482&nV ersion=1 dentro de las bases de datos del Sistema
Nacional de Legislación Vigente de la Procuraduría General de la República.)
6.2 ¿Es legal y válido el uso de controles como la firma digital y el certificado
digital hoy día en nuestro medio, en instituciones públicas como garante de la legalidad
de los actos administrativos?

En Costa Rica no existe normativa sobre el instituto de la firma electrónica. De hecho, el


proyecto que se discute actualmente en la Asamblea Legislativa, denominado "Ley de firma
digital y certificados digitales" No.14.276, ha enfrentado diferencias de criterio entre
especialistas en la materia, lo que ha retrasado sustancialmente su aprobación. Por ello, no
sería posible hablar de la validez y de que las instituciones del Estado puedan utilizar un
sistema que aún no existe. Además, aunque la firma electrónica ya estuviese incorporada a la
vida jurídica nacional, necesariamente debería existir una autorización expresa para que las
entidades públicas pudieran hacer uso de ella en sus deberes cotidianos, en virtud del respeto
del principio de legalidad administrativa. Si bien no es nuestro deseo hacer comentarios sobre
dicho proyecto de ley, sí nos parece pertinente transcribir su artículo 1, que es donde
expresamente se menciona la eventual anuencia del legislador para que pueda ser utilizada por
el sector público nacional.

Artículo 1 .-
Ámbito de aplicación
Esta ley regula la validez y eficacia probatoria de los documentos electrónicos, así como los
requisitos para el reconocimiento de la autenticidad e integridad de los documentos, mensajes
de datos o archivos firmados electrónicamente.
Se aplicará a toda clase de transacciones y actos, públicos o privados.
El Estado y sus instituciones quedan expresamente facultados para utilizar los mecanismos
previstos en esta ley.
En los actos y transacciones electrónicos realizados exclusivamente entre sujetos privados y
que no afecten derechos de terceros, las partes podrán convenir en la aplicación de los
mecanismos previstos en esta ley o bien de cualesquiera otras alternativas que deseen para
asegurar la autenticidad e integridad de sus documentos electrónicos, mensajes de datos o
archivos digitales. (El subrayado no es del original)

Mientras este proyecto de ley no sea debidamente aprobado, carece de sentido pensar en la
posibilidad de la utilización de la firma electrónica por parte de los entes del Estado.

Como muestra de las posibilidades tecnológicas que podrían derivar de este novedoso sistema
de autenticación, nos hemos tomado la libertad de dar una breve explicación sobre su
naturaleza y alcances, como una contribución al estudio de este instituto que pronto será parte
de la realidad jurídica nacional.

La firma electrónica (sinónimo de firma digital) la hemos definido como el sistema tecnológico
cierto que tiene la función de identificar de manera única y lógica al remitente de un mensaje en
conjunto con los documentos electrónicos que desee adjuntar, expresando así su conocimiento
y voluntad de ejecutar una conducta y ser destinatario de los efectos jurídicos de ella, mediante
la utilización de programas de cómputo y herramientas de comunicación jurídicamente
aprobados y técnicamente confiables. Es decir, la firma digital estará llamada a individualizar y
vincular, de manera cierta y unívoca, el mensaje y los documentos enviados por la persona
titular de una cuenta electrónica personal.

La firma electrónica constituye la expresión de una manifestación de voluntad que se da a


conocer por un medio distinto del manuscrito, esto es, a través de una herramienta tecnológica
que es manipulada por el titular del derecho para declarar su voluntad de una manera y en un
sitio distinto del que físicamente podría encontrarse ubicado aquél. Se trata sobre todo de un
instrumento electrónico elaborado mediante tecnología segura y no susceptible de
manipulación externa cuya función es primordialmente identificadora de la persona que utiliza
un sistema de comunicación remoto y desea certificar que es ella, y no otro individuo, quien
está enviando un mensaje o documentos ciertos, o bien, que desea manifestar su voluntad y
obligarse en cierta relación contractual. Tal es la analogía con la noción de “firma” manuscrita,
dado que ésta cumple precisamente la función de identificar a la persona que la imprime en un
documento que tendrá efectos legales relevantes. Es el único contexto donde ambos
conceptos tienen similitud. Por demás, los procedimientos para hacer valer una u otra son
diametralmente distintos.

Ahora, con miras a asegurar aún más los efectos jurídicos de la firma electrónica, se creó la
noción de “firma electrónica avanzada”, concepto un tanto innecesario si se piensa que este
instituto jurídico-tecnológico fue ideado precisamente con el deseo de que tuviese la naturaleza
de instrumento identificador sin reparos que expresamos en los párrafos anteriores. Es decir,
no tiene sentido que exista un sistema de firma digital de mayor o menor confianza, sino que
debería ser una herramienta única, de iguales características.

La firma electrónica avanzada, de acuerdo con los conceptos generalmente aceptados, debe
tener al menos cuatro características:

a) estar vinculada de manera única al firmante;


b) permitir la identificación del firmante;
c) haber sido creada utilizando medios que el firmante pueda mantener bajo su exclusivo
control; y
d) estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior en
éstos sea detectable.

(Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 ,


artículo 2, definición de “Firma electrónica avanzada”. Publicado en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas de 19 de enero de 2000. Cabe aclarar que ese concepto no es propio
de esta legislación, sino que es constante en la doctrina iusinformática. En este caso, la
legislación europea no ha hecho sino recoger el concepto técnico ya existente y reconocido por
los especialistas en la materia. En el mismo sentido, véase el Proyecto de guía para la
incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI para las Firmas Electrónicas,
elaborado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Grupo
de trabajo sobre Comercio Electrónico). New York, 23-30 marzo de 2001, documento
a/cn.9/wg.IV/w p.88).

Obsérvese que la llamada “firma electrónica avanzada” contiene en su conceptualización los


elementos de control indispensables por parte del titular del derecho para la creación de la
firma, el contenido del mensaje y de los datos que desee transmitir. La identificación del
firmante es consecuencia obligada de los otros tres requisitos.

Dicho concepto contiene también importantes elementos de seguridad personal que son
notorios al momento de creación de la propia firma. El primer requisito es, entonces, efecto del
tercero, es decir, el firmante, al crear su firma virtual de identificación, no puede depender de
terceros para su validación técnica, sino que se trata de un proceso que dependerá de la
voluntad del usuario para crearlo, utilizando medios tecnológicos adecuados y confiables para
ese fin. Si se quiere, este punto es el más importante, pues inicia con la noción de la voluntad
del firmante como centro obligado sobre el que giran los otros factores: creación de la firma,
vinculación de datos, control del proceso, liga directa con el sujeto, posibilidad de detección de
cambios, etc. El firmante es el elemento principal en la firma electrónica avanzada.
Ahora, ¿significa esto que la firma electrónica avanzada es más segura, en términos técnicos,
que la firma digital común? En realidad, desde el punto de vista tecnológico y según las
herramientas computacionales que se utilicen, ambas podrían tener el mismo nivel de
seguridad. La diferencia entre una y otra dependerá básicamente del grado de intervención
que pueda tener el usuario en su creación y el respaldo formal que las autoridades
acreditadoras establezcan para ello. (Sobre el tema de firmas electrónicas, recomendamos
consultar la Opinión Jurídica No.028-2003 de 19 de febrero de 2003).

6.3 ¿Es suficiente ese control clave o debemos exigir encriptación?

Este planteamiento consta de dos partes, cada una de las cuales será comentada
puntualmente.

En cuanto a la primera parte de la pregunta, referente al uso indirecto de los controles digitales,
ya hemos visto que no existe la posibilidad para los entes públicos de aplicar los criterios de
seguridad inherentes para la firma digital, no sólo por la inexistencia de legislación al respecto,
sino porque en Costa Rica materialmente no existe una infraestructura tecnológica instalada
que pueda utilizarse para esos fines. En efecto, en el país aún no existen empresas
certificadoras o acreditadoras, no hay tecnología de llave pública y llave privada, no existen
programas de cómputo aprobados o sancionados como para que se les considere confiables
para esos fines, no hay personas físicas o jurídicas que la utilicen formalmente, etc. Así pues,
el planteamiento de la entidad consultante resulta ilógico, pues no puede emitirse un criterio
sobre un sistema tecnológico de seguridad en las comunicaciones que de hecho no existe.
Por supuesto, cuando el sistema de firma electrónica sea una realidad en nuestro país y exista
la infraestructura técnica adecuada, será deseable y hasta exigible que las personas e
instituciones públicas utilicen ese medio de autenticación con todas las posibilidades que este
ofrezca.

Con la segunda parte de la pregunta no ocurre lo mismo, según veremos. Para explicar mejor
este enunciado, nos permitimos plantear una serie de consideraciones sobre la encriptación
propiamente dicha y la posibilidad de su uso por parte de las diversas entidades que conforman
el sector público.

En general, es necesario que los entes públicos mantengan una comunicación fluida entre sus
miembros y también con órganos externos. Este axioma puede ser llevado a cabo de muy
diversas maneras, dependiendo de las necesidades, posibilidades y hasta de la propia
naturaleza jurídica de la organización: notas, memorandos, correos, comunicaciones
electrónicas, informes, dictámenes, circulares, resoluciones, etc. Parece lógico pensar que, en
las ocasiones en que ello sea necesario y atendiendo a las especiales características
organizativas o los fines señalados expresamente al órgano por las normas jurídicas, se
requiera de especial reserva para las comunicaciones, especialmente las que se efectúen por
medios remotos. Pensamos en información particularmente delicada, como serían las
transacciones financieras, palabras claves, nombres de usuarios, información de cierto rango
jerárquico, datos concernientes a las características personales de los funcionarios, etc. Se
busca que, sin menoscabar la agilidad de las comunicaciones del órgano, éste pueda
garantizarse un nivel alto de seguridad al momento de efectuarlas o recibirlas. Por ello, parece
factible que el ente público pueda valerse de métodos manuales o automatizados para lograr el
fin que se propone.

Para aplicar esta plataforma de seguridad, el ente dispone de variados métodos que deben
estar sustentados en un sistema moderno, automático, donde la intervención humana sea
mínima, de manera que la garantía de seguridad sea muchísimo más elevada. Sin duda, es
posible afirmar que la responsabilidad del Estado, en este plano, se reafirma en relación con el
crecimiento de la seguridad y privacidad en la comunicación.
Por otra parte, y a modo meramente ilustrativo, deseamos exponer brevemente una forma en
que la entidad podría lograr un nivel bastante alto de seguridad y privacidad. Nos referimos a
la utilización de lenguaje secreto o encriptado, que consideramos de suma utilidad en
transmisiones que utilicen líneas de cobre u ondas expansivas en sus comunicaciones, además
de la posibilidad del uso de cifras, claves, etc. para lograr absoluta reserva en el transporte y
resguardo de información confidencial previamente digitada en un procesador de textos u algún
otro programa de cómputo diseñado al efecto. Para ello, debemos remitirnos a los sistemas
informáticos por medio de los cuales el interesado puede realizar la conversión de documentos
confidenciales. Dicha conversión puede tener al menos dos formas: a la primera se le llama
comprensión y consiste en comprimir la información de un documento, en forma tal que éste se
reduzca al mínimo posible de su volumen real y añadiendo una palabra clave para su
descompresión. Ello hace posible el transporte de una gran cantidad de información en
espacios pequeños o a velocidades superiores que el envío del documento en su tamaño
original. Tiene la ventaja adicional que sólo descomprimiéndolo podrá verse cuál es la
información que contiene y, para ello, el interesado deberá saber cuál es la palabra clave para
hacerlo. Es poco lo que hay que decir para justificar y darse cuenta de las grandes ventajas
que posee un programa de cómputo como el descrito, tanto para la entidades que necesiten
almacenar grandes cantidades de datos en espacios pequeños como para quien busque
resguardar o transportar información confidencial de forma que sólo ella o las personas a las
que designe puedan recuperar y aprovechar esas comunicaciones. El mercado de la
computación ofrece al usuario varios paquetes comerciales en cómodos precios y fácil
utilización.

El segundo proceso que puede darse con una información para ocultar su contenido se
llama encriptación y consiste en transformar los caracteres de un texto electrónico a un
"lenguaje" ilegible o incomprensible para el ojo humano, mediante la utilización de un programa
de cómputo creado al efecto. El procedimiento es bastante simple: sólo se le indica al
programa utilitario el nombre del archivo que se desee transformar y se le da una palabra clave
que solamente el usuario conoce y se ejecuta el comando. Para desencriptarlo, el interesado
podría requerir del mismo programa utilizado y conocer la palabra clave para abrir el
documento.

Este procedimiento viene ya incorporado en los principales programas que utilicen la firma
electrónica, en la denominada clave privada, por lo que, al hablar del uso de la firma
electrónica, se está incluyendo la utilización de algoritmos de encriptación tanto para el
mensaje como para los documentos anejos.

Una ventaja adicional que poseen estos programas de comprensión y encriptación es que, al
no ser excluyentes entre sí, pueden ser utilizados simultáneamente.

Como advertencia final, debe quedar claro que la eventual utilización de estos métodos
tecnológicos de envío y recepción de comunicaciones pueden ser utilizados exclusivamente en
el transporte de datos. Su uso no excluye la obligación por parte del ente público, consagrada
constitucionalmente, de que los documentos públicos deban estar a disposición de los
administrados, y de que éstos tengan libre acceso a la información que emanen los entes, de
acuerdo con los alcances del artículo 24 de la Constitución Política.

7- ¿Tiene valor probatorio un acto administrativo electrónico que no cuenta con un


documento en papel como respaldo? ¿Es necesaria la reproducción de documento en
papel para que sea utilizado como prueba en un Tribunal? ¿Quién garantiza que la
información de la reproducción es real, quien es el responsable de emitir el documento
si en el original electrónico no consta firma alguna?

A lo largo de esta consulta (véanse las respuestas 1.1, 2.2 y 3.1) hemos venido definiendo
reiteradamente lo que debe entenderse por acto administrativo y los elementos que lo
conforman, para distinguirlo de cualquier manifestación o actividad administrativa que aunque
provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma creadora o modificadora de
situaciones jurídicas. Este acto debe fundamentarse en criterios de oportunidad y
proporcionalidad que permitan alcanzar el fin público que persigue y tomar en cuenta todas las
cuestiones de hecho y de derecho surgidas del motivo.

Si por acto administrativo “electrónico” se refiere al medio por el cual se cristaliza o se da a


conocer una decisión administrativa, no parece correcto definirlo de tal manera, pues la
naturaleza del acto no podría estar influida por el medio en que se materializa o se da a
conocer. Por tanto, no parece correcto hablar de un acto administrativo “electrónico”. En todo
caso, ya hemos visto que el concepto de documento no sólo abarca ni se agota en el papel,
pues existen muchos otros soportes a los que también se les denomina de tal forma. Por ello,
todo acto administrativo siempre estará respaldado por un documento, aunque no
necesariamente sea de papel.

En relación con el valor probatorio de un acto administrativo que no cuenta con un documento
en papel como respaldo, solicitamos remitirse a las respuestas 1.3, donde quedaron
claramente establecidos los alcances de lo que debe entenderse por documento (soportes
magnéticos, electrónicos, ópticos, celuloide, etc.) y la respuesta 3.5 donde se desarrolló
ampliamente el valor probatorio del documento, especialmente en cuanto a la equivalencia del
documento físico original con los otros soportes que allí se mencionan, incluyendo las
transferencias electrónicas.

La Ley Orgánica del Poder Judicial No.7333 de 5 de mayo de 1993, artículo 6 bis, contiene una
serie de disposiciones en materia de documentos electrónicos y utilización de ellos como medio
de prueba, que ayudan a dar respuesta a las interrogantes planteadas:

"Artículo 6 bis.-
Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos,
mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios
electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas
tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones
judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para
garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.
Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder el
valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior.
Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para
consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes
para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.
Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente
entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes
también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales,
siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la
presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la
primera comunicación.
La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío,
recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y
conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las
bases de datos, conforme a la ley."
(Así adicionado este artículo por el numeral 9 de la Ley de Reorganización Judicial Nº 7728 de
15 de diciembre de 1997. Los subrayados no son del original)
Conforme con lo expuesto, el principio fundamental que recoge nuestro ordenamiento jurídico
con respecto a las pruebas es el de libertad probatoria, incluidos los medios técnicos y
científicos, con la posibilidad de que éstos sean rendidos bajo peritaje de un experto, o bien, el
mismo medio técnico como soporte de la evidencia.

8- ¿Es lícita en nuestro ordenamiento jurídico, la renuncia a los derechos de


reclamación por anticipado al suscribirse un contrato de servicios con una entidad
bancaria o de un tercero con el INA, en donde finalmente no se maneja el concepto de
responsabilidad, ya sea por parte del Banco o eventualmente el INA en relación con las
transacciones efectuadas y a la carga probatoria?

Para comenzar no entiende este órgano asesor por qué el INA estipula en su consulta que no
maneja el concepto de responsabilidad. Toda la Administración Pública, y todos los entes
públicos, tienen responsabilidad por sus actuaciones, tanto por su funcionamiento normal como
anormal. Nótese lo que al respecto estipula la Ley General de la Administración Pública:

Artículo 190: “La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento
legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un
tercero”.

Artículo 1: “La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes
públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado”

Artículo 2: “ Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a
los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos”.

Ahora bien, determinado claramente que el INA es un ente responsable, debido a su capacidad
jurídica entre otras cosas para suscribir contratos como sujeto de derecho que es, es necesario
definir sobre si es lícito en nuestro ordenamiento jurídico, la renuncia a los derechos de
reclamación por anticipado al suscribirse un contrato de servicios con una entidad bancaria o
de un tercero con el INA, ya sea por parte del Banco o eventualmente el INA, en relación con
las transacciones efectuadas y a la carga probatoria. Para ello, es necesario acudir a la Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472 de 20 de
diciembre de 1994, la cual establece que tipo de cláusulas deberán considerarse abusivas en
los contratos de adhesión, que pueden ser aquellos contratos que suscriba el INA con
entidades bancarias, o bien terceros con el INA, donde uno de los contratantes no está en
posición de negociar el contrato. Sobre tal aspecto dice el numeral 42 de la citada ley:

ARTÍCULO 42.-
Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
En los contratos de adhesión, sus modificaciones, anexos o adenda, la eficacia de las
condiciones generales está sujeta al conocimiento efectivo de ellas por parte del adherente o a
la posibilidad cierta de haberlas conocido mediante una diligencia ordinaria.
(Así reformado este primer párrafo por el artículo 1º, inciso b), de la ley No.7854 de 14 de
diciembre de 1998)
Son abusivas y absolutamente nulas las condiciones generales de los contratos de adhesión,
civiles y mercantiles, que:
a) Restrinjan los derechos del adherente, sin que tal circunstancia se desprenda con claridad
del texto.
b) Limiten o extingan la obligación a cargo del predisponente.
c) Favorezcan, en forma excesiva o desproporcionada, la posición contractual de la parte
predisponente o importen renuncia o restricción de los derechos del adherente.
d) Exoneren o limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, cumplimiento
defectuoso o mora.
e) Faculten al predisponente para rescindir unilateralmente el contrato, modificar sus
condiciones, suspender su ejecución, revocar o limitar cualquier derecho del adherente, nacido
del contrato, excepto cuando tal rescisión, modificación, suspensión, revocación o limitación
esté condicionada al incumplimiento imputable al último.
f) Obliguen al adherente a renunciar con anticipación a cualquier derecho fundado en el
contrato.
g) Impliquen renuncia, por parte del adherente, a los derechos procesales consagrados en el
Código Procesal Civil o en leyes especiales conexas.
h) Sean ilegibles.
i) Estén redactadas en un idioma distinto del español.
j) Los que no indiquen las condiciones de pago, la tasa de interés anual por cobrar, los cargos
e intereses moratorios, las comisiones, los sobreprecios, los recargos y otras obligaciones que
el usuario quede comprometido a pagar a la firma del contrato.
(Así adicionado este inciso por el artículo 2º, inciso a), de la ley No.7854 de 14 de diciembre de
1998)
Son abusivas y relativamente nulas, las cláusulas generales de los contratos de adhesión que:
a) Confieran, al predisponente, plazos desproporcionados o poco precisos para aceptar o
rechazar una propuesta o ejecutar una prestación.
b) Otorguen, al predisponente, un plazo de mora desproporcionado o insuficientemente
determinado, para ejecutar la prestación a su cargo.
c) Obliguen a que la voluntad del adherente se manifieste mediante la presunción del
conocimiento de otros cuerpos normativos, que no formen parte integral del contrato.
d) Establezcan indemnizaciones, cláusulas penales o intereses desproporcionados, en relación
con los daños para resarcir por el adherente.
En caso de incompatibilidad, las condiciones particulares de los contratos de adhesión deben
prevalecer sobre las generales.
Las condiciones generales ambiguas deben interpretarse en favor del adherente.
(Así modificada su numeración por el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del
2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 39 al 42)

Así las cosas y visto lo que estipula la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva
del Consumidor, no es posible la renuncia a los derechos de reclamación por anticipado al
suscribirse un contrato de servicios con una entidad bancaria o de un tercero con el INA.

9- ¿Al mencionar el artículo 612 del Código de Comercio notas de cargo, deben
éstas constar en un papel para adquirir valor probatorio o se pueden emitir a través de
medios electrónicos sin respaldo documental alguno?

Para contestar la presente consulta es necesario realizar varias consideraciones. Para


empezar, recordemos lo que estipula el numeral 612 del Código de Comercio:

“La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un Banco recibe de una
persona dinero u otros valores acreditables de inmediato en calidad de depósito o le otorga un
crédito para girar contra él, de acuerdo a las disposiciones contenidas en este capítulo.
Los giros contra los fondos en cuenta corriente bancaria se harán exclusivamente por medio de
cheques, sin perjuicio de las notas de cargo que el depositario emita, cuando para ello
estuviere autorizado”.

Asimismo, el numeral 613 del Código de Comercio establece:

“La apertura de una cuenta corriente es facultativa de los bancos, para lo cual podrán
establecer las condiciones que estimen necesarias”

Continuando con la exposición, establece el numeral 628 del mismo Código:

“El retiro de fondos de una cuenta corriente debe necesariamente hacerse por medio de
fórmulas especiales que el banco suministrará al cuentacorrentista. Solamente en casos
especiales el banco podrá consentir en otra forma el retiro de fondos”.

La doctrina jurídica define la “nota de cargo” como “un reconocimiento de una deuda, y el
ejercicio total o parcial de un derecho de crédito”, siendo su exigibilidad sometida a las
condiciones pactadas en los acuerdos respectivos” (Juan Fentanes, Elementos de Derecho
Comercial, La tarjeta de crédito, cátedra Dr. Fargossi, Facultad de Derecho, Universidad de
Buenos Aires, www.monografías.com/trabajos/tarjetacred)

De todo lo anteriormente expuesto, se puede inferir que la nota de cargo no es un título valor
en sí material, sino que es una fórmula de crédito que se regula según el contrato que haya
suscrito el interesado y el Banco, y las condiciones de emisión que establezca el segundo
según sus propias fórmulas con respecto al cliente. El Banco puede establecer en su contrato
de apertura de cuenta corriente la posibilidad o no de la existencia de las notas de crédito y su
formato, por lo que contractualmente pueden establecerse notas de cargo sin respaldo de
papel alguno. Sin embargo, el problema que nos surge en esta consulta no radica en el
derecho privado sobre las relaciones entre el cliente y el banco, sino sobre un sujeto de
derecho público como lo es el INA. Debemos recordar que el artículo 10 de la Ley de la
Administración Financiera de la República exige que existan comprobantes y que tales
comprobantes deben reunir ciertos requisitos como:

Artículo 10.— Medios de pago. Los entes y órganos del sector público definirán los medios de
pago que podrán utilizarse en procura de la mayor conveniencia para las finanzas públicas.
Atendiendo los principios de eficiencia y seguridad, podrán establecer que para determinados
pagos se utilice un medio único e implementar los mecanismos y las condiciones para captar y
recibir los recursos.
A la vez, los obligados tendrán el derecho de que el cajero general o el cajero auxiliar reciba el
pago con la sola condición de que, en el comprobante utilizado, quede constancia de la
información requerida para identificar tanto la causa de la obligación como al obligado.

Así las cosas, las notas de cargo deben constar y respaldarse en un documento –en el sentido
amplio del concepto- para adquirir valor probatorio, ya que por ley constituyen el comprobante
de pago que debe mantener la administración.

10- ¿Cómo salvar la laguna jurídica existente en cuanto a medios de trabajo


electrónicos en la sociedad actual y la necesidad de cambio del Estado en su forma de
organización, sin transgredir el ordenamiento jurídico vigente?
Como resultado de la necesidad de la Administración de adecuarse a los tiempos, mediante
una organización eficaz y oportuna de las instituciones en el servicio público que prestan y sin
poner en peligro las reglas, los procedimientos administrativos y los principios del Derecho
Público, surge la necesidad del Derecho Administrativo de provocar una orientación hacia la
organización eficaz de los entes y servicios públicos que presta la Administración, sin
menoscabo de las garantías de los particulares.

Pese a que aún subsisten lagunas en el ordenamiento jurídico costarricense en cuanto a los
medios de trabajo electrónicos en la sociedad actual y la necesidad del cambio del Estado, los
principios de unidad y plenitud permiten la integración normativa de tal forma que se puede
extraer las respuestas que necesitemos a los problemas legales que se nos presenten, ya sea
acudiendo a normas específicas directas o por aplicación analógica, a la jurisprudencia, a la
doctrina, o bien a los principios generales del Derecho. Por tal motivo, aunque en apariencia
afirmemos que existe una laguna jurídica en cuanto a medios de trabajo electrónicos en la
sociedad actual y la necesidad de cambio del Estado en su forma de organización, existe
suficiente normativa que dictan lineamientos claros sobre cómo debe procederse para solventar
situaciones en ausencia de normas expresas o que regulen la aplicación de nuevas
tecnologías, sin contravenir la legalidad, con la única excepción de la materia penal donde
expresamente se prohíbe la aplicación analógica de las normas, y de la utilización de la firma
electrónica, por las razones expuestas supra en cuanto a su condición de proyecto legislativo.

Entre estas normas y muchas otras, contamos con:

a) Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 de 2 de mayo de 1978


b) Ley de la Contratación Administrativa, Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995
c) Ley Orgánica de la Contraloría General de la República No.7428 de 07 de setiembre de
1994.
d) Código de Comercio, Ley N° 3284 de 24 de abril de 1964
e) Ley General de Control Interno, Ley N° 8292 de 31 de julio de 2002
f) Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131
de 18 de setiembre de 2001
g) Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 de fecha 24 de octubre de 1990.
h) Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, Ley N° 17 de 22 de octubre
de 1943.
i) Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ley N° 1860 de 20 de abril de
1955.
j) Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley N° 7333 de 5 de mayo de 1993.
k) Código Procesal Civil, Ley N° 7130 de 16 de agosto de 1989.
l) Código Procesal Penal, Ley N° 7594 de 10 de abril de 1996.
m) Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley N° 7558 de 3 de noviembre de 1995
n) Ley del Sistema Bancario Nacional, Ley N° 1644 de 25 de setiembre de 1953
o) Código Civil, Ley N° 63 de 28 de setiembre de 1887.
p) Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472
de 20 de diciembre de 1994.

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Sin otro particular, se suscriben atentamente,
Licda. L. Lupita Chaves Cervantes
Licdo. José Francisco Salas Ruiz
Procuradora Adjunta Procurador Adjunto

LLCHC/JFSR/kgr