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C-059-2009

23 de febrero, 2009

Licenciada

Silvia Díaz Ruiz

Presidenta

Colegio de Bibliotecarios de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a


su oficio CBP-12-11-2008, del pasado 30 de noviembre del 2008. Previo a conocer de
su consulta, sírvase aceptar las disculpas del caso, ante el atraso que ha tenido la
atención de su misiva.

I. Planteamiento de la consulta.

Para efectos de claridad, nos permitimos la transcripción literal de su gestión:

“(…) todo a fin de que ese Órgano Superior Consultivo emita criterio en cuanto a la
potestad de anulación que posee este Colegio Profesional, de un acto declarativo de
derechos subjetivos, tal y como lo sería incorporar de (sic) una persona que no cumpla
con los requisitos establecidos en nuestra Ley Orgánica, N° 5402 del 30 de abril de
1974. Igualmente si esta situación acarrearía derechos hacia terceros que se quisieran
incorporar sin cumplir con los requisitos que dicha ley y su reglamento establecen.”
II. Antecedentes de interés y normativa vigente.

Existe una consolidada jurisprudencia administrativa en el sentido de que los colegios


profesionales han de sujetarse a las prescripciones de la Ley General de la
Administración Pública para discutir la eventual nulidad de actos administrativos
declaratorios de derechos que emitan en el ejercicio de sus competencias públicas. En
tal sentido, y a modo de reseña, pueden consultarse los dictámenes C-028-2001 del 8 de
febrero del 2001, C-354-0225 del 13 de octubre del 2005 y C-333-2007 del 19 de
setiembre del 2007.

Ciertamente, la mayoría de esos dictámenes responden a la intervención que ostenta la


Procuraduría General de la República en el trámite de las declaratorias de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos,
regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual
nos obliga a recordar que, en tales casos, la nulidad que se achaque del acto
administrativo debe ser notoria, de fácil apreciación, puesto que choca e violenta el
ordenamiento jurídico aplicable de manera grosera. Además, se impone la carga, para
la Administración interesada en declarar el vicio, de seguir un procedimiento
administrativo ordinario y requerir el dictamen favorable de esta Procuraduría General.
Esta competencia anulatoria ha sido caracterizada en los siguientes términos:

“III. Las garantías previstas en el artículo 173 de la Ley General de la


Administración Pública: Procedimiento administrativo, calificación del vicio y
dictamen de la Procuraduría General de la República.

La Administración tiene la posibilidad, en vía administrativa, de declarar de oficio la


nulidad absoluta de un acto suyo, siempre que el vicio presente la connotación de ser
evidente y manifiesto.

La potestad anterior, contenida en el artículo 173 de la Ley General de la


Administración Pública (en adelante LGAP) constituye una excepción al principio
general de Intangibilidad de los actos propios, el cual, como bien se sabe, consiste en
la imposibilidad de declarar nulo un acto propio en la vía administrativa, sino que, se
establece que necesariamente debe recurrirse a la vía judicial para esos efectos,
mediante el proceso ordinario de lesividad previsto en la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
De ahí que, frente a la gravedad y excepcionalidad de la declaración de nulidad en la
vía administrativa, se entiende que, naturalmente, esta debe contemplar una serie de
garantías y derechos para el administrado.

Estas garantías, las dispone el legislador en el citado artículo 173 de la LGAP, a


saber: calificación del vicio, procedimiento administrativo previo al acto declaratorio
de nulidad, y dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o bien,
en materia de actos administrativos relacionados con el proceso presupuestario o
contratación administrativa, este debe ser rendido por la Contraloría General de la
República.

En primer término, respecto de la calificación del vicio, encontramos que no se trata


meramente de una nulidad absoluta, sino que aunado a ello el vicio debe ser evidente y
manifiesto, con lo que aumenta la gravedad del vicio.

Sobre el particular, esta Procuraduría General, mediante dictamen C- 117-2002 de 13


de mayo de 2002, hace referencia a esta clase de nulidad. En aquella oportunidad se
indicó:

“Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –


ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país–, se han
pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen
C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en
cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de
una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por
la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" .....la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación
del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación
o exégesis". (GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo",
Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid
1982, página 602).

En términos similares apunta González Pérez:

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia


recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110
LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y
exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de
1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de


la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Organo Asesor,
que:

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia
administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y
evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla
que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la
nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las
circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de
nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente
declarable por un juez."

(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991) " (Dictamen C-117 de fecha 13 de


mayo de 2002, retomado en dictamen C-169-2002 de 26 de junio de 2002)

El hecho de que el legislador exija que la nulidad sea calificada como absoluta
evidente u manifiesta, constituye una garantía para el administrado, en el sentido de
que no será cualquier tipo de infracción al Ordenamiento Jurídico la que puede ser así
declarada en la vía administrativa, otorgándole de este modo un mayor grado de
seguridad jurídica, especialmente en cuanto se trata de actos declaratorios de
derechos.

En ese mismo orden, el artículo 173.3 de la LGAP, exige que el acto declaratorio de
nulidad debe estar precedido de un procedimiento administrativo, el cual debe
entenderse que es el referido en el artículo 308 y siguientes de la citada ley.

Naturalmente, este procedimiento debe seguirse en absoluto apego a las garantías,


principios y derechos del debido proceso.
En palabras del jurista Eduardo Ortiz Ortiz (Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II.
Edición 2002, Editorial Stradtmann, páginas 534-535) lo anterior entre otros aspectos
implica “…el deber de la Administración para con el particular de convocarlo a la
comparecencia y de agotar las pruebas y audiencias, señaladas por los artículos
citados de la LGAP, bajo pena de sufrir la sanción prevista por el artículo 219.2
ibídem, que es precisamente la nulidad absoluta o de pleno derecho de todo lo actuado,
sin esa comparecencia cuando esta es obligatoria.” (Dictamen C-314-2006 del 7 de
agosto del 2006)

Rescatamos de la anterior transcripción que se indique la vía procedimental para


aquellos casos en que la nulidad no sea “evidente y manifiesta”: la Administración –en
este caso, el colegio profesional- debe acudir a la vía de lesividad, lo cual es no es otra
cosa que la interposición de un proceso jurisdiccional ante el Tribunal Procesal
Contencioso Administrativo, de conformidad con la Ley N° 8508 del 28 de abril del
2006. Sin perjuicio de que casi de seguido analizaremos los artículos pertinentes sobre
ambos mecanismos de anulación, nos parece oportuno cerrar este aparte con un reciente
e interesante dictamen en el que se analiza, dentro de un trámite de anulación de un acto
de incorporación de un individuo a un colegio profesional, la trascendencia de las
funciones y valoración de la prueba a cargo del órgano director del procedimiento que
necesariamente ha de designarse para seguir el procedimiento administrativo ordinario
que manda el artículo 173 ya referido:

“A. EXCURSO ACERCA DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL DERECHO


PENAL Y SU DISCUTIDA PREVALENCIA SOBRE EL DERECHO
ADMINISTRATIVO COMO PARÁMETRO DE LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN
ADMINISTRATIVA.

Las veces en que la Procuraduría ha debido conocer por la vía del artículo 173 de la
LGAP un determinado asunto en el que, también como sucede en el presente caso, se
denuncia la utilización de documentos falsos o la falsificación de documentos por parte
del expedientado, generó soluciones o posturas distintas de nuestra parte: en un
principio se rechazó la cuestión prejudicial atrayente a favor de la jurisdicción penal,
por lo que entró a conocer por el fondo de la magnitud del vicio del acto administrativo
inficionado con nulidad absoluta; mas recientemente, estimó la prevalencia del juez
penal en la materia y por ende la imposibilidad para que la Procuraduría pudiera
emitir un criterio sustancial vinculante a ese respecto.

Así, por ejemplo, en el dictamen C-068–90, del 15 de mayo de 1990, la Procuraduría


sostuvo:
“Tomando en cuenta la naturaleza del asunto y la gravedad de los hechos ocurridos,
éstos podrían ser constitutivos de delitos previstos y sancionados en el Código Penal
vigente en alguna de sus formas en contra de la Función Pública, como el cohecho
propio o impropio, concusión o prevaricato; o de delitos comunes concretamente de
falsificación de documentos públicos y uso de documento falso que parecieran ser los
que mejor se configuran.

Así las cosas, la primera observación que debemos formular lo es en el sentido de que
el presente asunto debió haber sido puesto en conocimiento del Ministerio Público,
inmediatamente después de concluida la investigación en sede administrativa, lo cual
en casos sumamente graves no necesariamente debe esperarse para proceder como se
indica, pues se considera suficiente la existencia cierta del hecho que puede ser
constitutivo de delito (Otorgamiento ilegal de un beneficio fiscal) para formular la
respectiva denuncia. Para proceder en tal sentido no se requería del dictado de
resolución alguna, ni de la intervención directa del Despacho Ministerial, pues
cualquier funcionario de nivel intermedio como el Director de Asesoría Jurídica, Jefe
de Personal o el Oficial Mayor del Ministerio u otro con intervención en el asunto,
pudo haberlo hecho…

Ahora bien, desde el punto de vista de la Administración Pública, existen dos aspectos
que deben ser considerados en el presente caso, que son: A) Responsabilidad
administrativa de los funcionarios involucrados en el asunto, tanto por acción como
por omisión. Es decir, que se debe determinar taxativamente, en sede administrativa, la
responsabilidad por haber actuado irregularmente -aunque no dolosamente, por
ahora- como por no haber actuado, para evitar el ilícito, cuando se estaba en la
obligación y en la posibilidad de hacerlo, según la posición y funciones de cada cual.
B) Invalidez e ineficacia del acto administrativo dictado por los órganos de la
administración…

En cuanto al segundo de los aspectos administrativos, sea la validez del acto en


cuestión, parece obvio que existe en la especie una nulidad absoluta por evidente y
manifiesta al carecer el mismo de motivo, por el vicio que le afecta esto es, la falsedad
del documento que lo origina.”

Siguiendo esa misma línea, en el dictamen C-090-97, del 5 de junio de 1997, este
órgano técnico-consultivo indicó:

“Tanto del examen del expediente administrativo, como del judicial se desprende - sin
la menor duda- que el señor Luis Gustavo Ramírez Brenes no es egresado como
Técnico de Aduanas de la Escuela Aduanera Braulio Carrillo, ni de otra institución de
enseñanza superior; motivo por el cual incumple el requisito fundamental de idoneidad
establecido por la normativa anteriormente transcrita, lo que a su vez, produce un vicio
de modo evidente y manifiesto en dos de los elementos esenciales del acto
administrativo: el motivo y el contenido, regulados ambos en los artículos 132 y 133 de
la Ley General de la Administración Pública… El acto objeto de la presente diligencia
es lo que en doctrina se conoce como "acto reglado", motivo por el cual lo que la
Administración debe hacer es simplemente constatar la existencia del o los
presupuestos de hecho previstos en la norma… Ahora bien, lo que en este caso existe
es una violación del presupuesto de hecho previsto por la norma, toda vez que la
Administración al dictar el acto administrativo, lo hizo con base en documento falso
sobre la idoneidad del solicitante, quien por lo tanto carece del requisito necesario
para obtener la autorización o licencia administrativa. El citado vicio en el motivo del
acto, resulta evidente y manifiesto de la revisión del expediente y de la simple
comparación de las copias de los dos títulos (uno verdadero y otro falso) que consta a
los folios 14 y 14 bis, del legajo administrativo… También sobre el mismo tema resulta
de importancia tomar en consideración lo establecido en el artículo 132 de la Ley
General de la Administración Pública en su inciso segundo, según el cual cuando el
acto administrativo es reglado el contenido debe de estar proporcionado al fin legal y
correspondiente al motivo. Asimismo en relación con lo dispuesto por el artículo 133
de la normativa citada, según el cual, el motivo ha de ser legítimo y existir tal y como
ha sido tomado en cuenta para dictar el acto, situación que no se dio porque el señor
Brenes no es graduado de la Escuela Aduanera Braulio Carrillo, ni de otra institución
de enseñanza de ese nivel que le proporcionara la necesaria preparación. Así las
cosas el motivo deviene en ilegítimo e inexistente y el contenido no es correspondiente
con el derecho, al no proceder que la Administración Pública dicte un acto
administrativo de autorización cuyo motivo está viciado de nulidad, de forma absoluta
y evidente.

En resumen: Independientemente de que en sede penal se llegue o no a determinar e


individualizar la responsabilidad a título de autor o cómplice en los delitos de
falsificación de documento público y uso de documento falso que se dieron en este
expediente; lo cierto y realmente importante a los fines de las presentes diligencias, es
que no se cumplió con un requisito esencial de idoneidad exigido por el ordenamiento
jurídico, lo cual vicia de modo evidente y absoluto el acto administrativo de
autorización en estudio” (el destacado no es del original).

Mientras que en el más reciente dictamen C-064-2006, del 20 de febrero de 2006, la


Procuraduría estimó que en el asunto sometido a su conocimiento se presentaba una
cuestión prejudicial que debía resolverse necesariamente en la jurisdicción penal antes
de poder pronunciarse en sede administrativa acerca de la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta que se alegaba:
“ En el caso que nos ocupa, estima la Procuraduría General que existe un vicio de
procedimiento que deviene en lesivo de la garantía de defensa de la sociedad anónima
que ha fungido como parte en el expediente.

Nos referimos, concretamente, a la circunstancia que se presenta con la existencia de


una certificación emanada del Registro Público de la Propiedad de Bienes Muebles
(ver hecho 3 de los “Antecedentes”), documento público que sirvió de base para la
tramitación de la nota de exoneración que ahora se pretende declarar absolutamente
nula. Si bien es cierto que existen sobrados motivos como para dudar de su validez y
conformidad con el Ordenamiento Jurídico (…), también lo es que no existe
pronunciamiento de instancia judicial que así lo declare (artículo 359 del Código
Penal), razón por la cual debe estarse a la presunción de validez de tal documento.
Nótese, incluso, que existen reglas específicas para que, excepcionalmente, el juez civil
pueda pronunciarse sobre la falsedad de un documento público en un proceso judicial
(artículos 294, 396 y 397 del Código Procesal Civil). En el presente caso, es patente
como el propio Ministerio de Hacienda ha sido consciente de la necesaria intervención
de la jurisdicción penal, al punto de que consta que se dio traslado del asunto al
Ministerio Público, para lo de sus competencias, con lo cual no queda duda a esta
Procuraduría que no se desconoce el procedimiento para revertir la presunción de
validez a la que se viene aludiendo.

Las circunstancias referidas en el párrafo anterior nos llevan a concluir que el tema de
la falsedad del documento público (certificación) deba, necesariamente, ser establecida
previamente, y por los mecanismos legales pertinentes –sentencia judicial, de la sede
penal, con autoridad de cosa juzgada-, al inicio del procedimiento administrativo
ordinario. La ausencia de esa acreditación impide, por un lado, que la imputación de
los motivos en que se sustenta la presunción de nulidad absoluta, evidente y manifiesta,
encuentre plena justificación (a contrario sensu, no puede simplemente desconocerse el
valor de la certificación, por más elementos que hagan dudar de su validez; entonces
tampoco podría servir como elemento de convicción ni para esta Procuraduría, ni para
el órgano decisor, sobre la existencia del vicio de nulidad que regula el artículo 173 de
la Ley General de la Administración Pública).

Pero, además, pone en una situación de evidente desventaja al administrado que es


parte del proceso, puesto que, con base en la presunción de falsedad, se sustenta a su
vez el criterio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. De suerte tal que el
administrado deba probar un hecho que está amparado a una presunción de legalidad,
lo cual evidentemente transmuta el principio de carga de la prueba (artículo 317 del
Código Procesal Civil)…

Con vista en lo anterior, es dable concluir que existe un vicio de legalidad en la


tramitación del procedimiento ordinario administrativo que incide en el derecho de
defensa de la parte investigada, en tanto la existencia de una presunción sobre la
falsedad de un documento público que sea “motivo” (artículo 133 de la Ley General de
la Administración Pública) del acto administrativo cuya nulidad absoluta, evidente y
manifiesta se discute, acarrea una “prejudicialidad”, que obliga a que la
Administración cuente con el pronunciamiento jurisdiccional que se pronuncie sobre
dicho vicio del documento público. Dicha sentencia con autoridad de cosa juzgada
material sustentaría el argumento sobre el vicio que contiene el acto declaratorio de
derechos, y, de allí, se podría llegar a la etapa de la declaratoria nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, en sede administrativa, con las consecuencias pecuniarias que,
en un supuesto de exoneración de tributos, ello pueda acarrear para el administrado.
Lo contrario, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, implica que la
Administración parte de un supuesto que desconoce el valor legal de un documento
público, y, en consecuencia, torna en espurio el medio de acreditación que permitiría
pronunciarse sobre el carácter “evidente y manifiesto” del vicio de legalidad que se
achaca a la nota de exoneración N° 07427 del 9 de abril del 2003. En virtud de lo
expuesto, debemos pronunciarnos en el sentido de que no es posible emitir el dictamen
favorable sobre el vicio apuntado , tal y como lo preceptúa el inciso 1 del artículo 173
de la Ley General de la Administración Pública” (el subrayado no es del original).

Las posturas anteriores, empero, no pueden ser tenidas como una falta de uniformidad
en el criterio de la Procuraduría a este respecto. Pues, obedecen lisa y llanamente, a
las especificidades propias del caso concreto sometido a su conocimiento, es decir, a
las circunstancias particulares de hecho y de Derecho que rodean la emisión del acto
declaratorio de derechos que constituye el objeto de la revisión de oficio y que
determinan que nuestra posición salga en uno u otro sentido.

En todo caso, lo que interesa destacar de los antecedentes administrativos anteriores es


que, aún cuando se haya podido detectar la comisión de un posible ilícito penal antes
de la apertura del procedimiento administrativo ordinario que debe preceder la
declaración de nulidad de un acto favorable o bien durante su tramitación, ello no
significa necesariamente que órganos de naturaleza meramente administrativa, como
lo son el órgano director, el órgano decisor o bien, la misma Procuraduría en su rol de
órgano contralor, queden imposibilitados para continuar desempeñando su papel
llevando hasta sus últimas consecuencias el ejercicio de la potestad de revisión de
oficio consagrada en el artículo 173 de la LGAP, sin quedar, por tanto condicionados a
lo que antes pueda resolver un juez penal.

A este respecto se ha abierto un amplio debate en el Derecho Administrativo


comparado en relación con la marcada tendencia de otorgar una primacía absoluta al
Derecho Penal y su jurisdicción por encima de otros órganos jurisdiccionales – y ni
que decir de los administrativos – y que en el ordenamiento costarricense se ve
reflejada en varias disposiciones legales como los artículos 202.2, 203, 396 y 399 del
Código Procesal Civil (Ley n.°7130, del 16 de agosto de 1989) y más recientemente por
el artículo 4 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que extiende la
competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa al conocimiento y la
decisión de las cuestiones prejudiciales, directamente relacionadas con el proceso
contencioso-administrativo, aunque no pertenezcan a esta materia, “salvo las de
naturaleza penal”. En este supuesto nos encontramos con la llamada cuestión
prejudicial devolutiva o invertida, puesto que implica devolver la jurisdicción para
resolver al órgano jurisdiccional competente por razón de la materia o a título
principal como presupuesto de la posterior sentencia contencioso-administrativa. [1]
De manera que la aparición de una cuestión prejudicial penal en un proceso
contencioso administrativo obliga a suspender el proceso hasta que aquélla se
resuelva.

La crítica de la doctrina se centra, entonces, en que la plenitud de los órganos penales


para actuar con preferencia o prioridad respecto a otros órganos jurisdicciones se ha
convertido, en cierto modo, en un dogma pacíficamente asumido por todos, legislador,
jueces y operadores jurídicos, aún cuando se trate de estimaciones netamente de orden
jurídico-administrativas materiales que se presentan en aquellos procesos o
procedimientos en que se da un entrelazamiento de distintas ramas del ordenamiento
jurídico (en lo que aquí interesa el Derecho Administrativo con el Derecho Penal),
cuyo conocimiento, por tanto, al consistir en una cuestión administrativa inequívoca no
se debería deferir a favor del juez penal. [2]

En ese sentido, la doctrina autorizada más moderna advierte del peligro para el Estado
de Derecho de la extensión grave e innecesaria de la jurisdicción penal, debido a que
la fiabilidad del rigor técnico de la decisión judicial es escasa: “Esta universalidad del
juez penal que, con ocasión del proceso, puede decidir sobre todos los problemas que
en él se presentan, seguramente tuvo sentido cuando se diseñó la preferencia de esta
jurisdicción sobre las demás, se apartó a todos los jueces del conocimiento de asuntos
penales y, en cambio, se autorizó a los penales para enjuiciar cualquier cuestión
controvertida que tuviera que ver con la causa de que conocían. La complejidad de la
acción de la Administración de nuestro tiempo, de las relaciones que traba con los
ciudadanos, han cambiado radicalmente esa situación primitiva, coincidente con la
alboreada del constitucionalismo moderno. Hoy la misma competencia universal del
juez penal es un foco de inseguridad para los derechos de los ciudadanos.” [3]

A lo que el mismo autor agrega, que si bien cuando se estableció el régimen general de
preferencia y universalidad de la jurisdicción penal en la legislación procesal española
de la segunda mitad del siglo XIX, el proceso penal estaba mucho más perfeccionado y
al menos sobre la letra de la ley, ofrecía muchas más garantías que el administrativo,
actualmente, “las razones históricas de la retención masiva por la jurisdicción penal
de asuntos administrativos para resolverlos a título prejudicial han desaparecido.” [4]
En resumidas cuentas, con las aportaciones doctrinales anteriores queremos indicar
que la eventual presencia de un ilícito penal dentro de un procedimiento administrativo
no significa per se que los órganos administrativos deban deferir o residenciar el
conocimiento del asunto a la sede penal, ni que desde la perspectiva del Derecho
Administrativo se deban abstener de sentar las responsabilidades del caso o de cumplir
las labores de tutela, fiscalización y control que tienen encomendadas. Máxime, cuando
existe un evidente interés público de por medio que se expresa precisamente en la
actuación de las potestades – en este caso, la de revisión de oficio – que el
ordenamiento jurídico le confiere privativamente a la Administración pública.

Por el contrario, varias y recientes sentencias de la Sala Constitucional son


contundentes en declarar, incluso, la autonomía de la vía administrativa respecto a la
vía penal en la determinación de las correspondientes responsabilidades contra una
misma persona, sin que la última condicione necesariamente a la primera, y más
importante aún, sin que ello signifique vulneración alguna a los Derechos
fundamentales de ese particular. Así, empezando por la resolución n.° 2000-04655, de
las 8:54 horas del 9 de junio del 2000, en la que se dijo:

“ V. Sobre el fondo … Es decir, la autoridad recurrida le pospone al accionante la


solución definitiva, alegando a su favor que existe un proceso penal. No obstante, en
este caso, no existe una necesaria prejudicialidad de una sentencia penal para
pronunciarse en la vía administrativa, en razón que es claro que la resolución que
pudiera derivarse del procedimiento administrativo que se le sigue, sería de carácter
administrativo y no penal. En otros términos, un mismo hecho puede dar lugar tanto a
responsabilidad penal, civil y administrativa, sin que con ello se lesione el derecho
fundamental que se invoca, pues el pronunciamiento en la causa penal no imposibilita
la continuación de la investigación administrativa. Distinto sería que un mismo hecho
sea sancionado doblemente en una misma vía, supuesto que no es el que acontece en
autos. Iguales argumentaciones concurren para el caso de prejudicialidad, pues son
vías que mantienen su propia autonomía e independencia, en donde la instancia
administrativa está supeditada directamente a la jurisdiccional” (el subrayado no es
del original).

De gran relación con el presente asunto, tenemos la resolución n.° 2003-10151, de las
17:39 horas del 16 de setiembre del 2003, en la que el referido alto Tribunal en su
considerando III, luego de recordar que en nuestro ordenamiento jurídico es común y
legítimo que un mismo hecho genere diversos efectos jurídicos, añade que, “en
principio, no existe obstáculo para que un colegio profesional pueda tramitar y
conocer de una queja disciplinaria planteada en contra de un agremiado, por la simple
circunstancia de que los hechos acusados pudieran constituir también un ilícito penal
(ver en este sentido sentencia número 2003-03130 de las 9:43 horas del 25 de abril del
2003)”.
Por su importancia, conviene también, tomar en cuenta, la doctrina de la sentencia
constitucional n.° 2005-06523, de las 19:25 horas del 31 de mayo del 2005: “debe
tomar en consideración que el hecho de que ante el Ministerio Público se esté
conociendo la denuncia penal de cita, no impide a la Administración a iniciar, tramitar
y concluir un procedimiento administrativo en su contra para determinar su
responsabilidad en los hechos, pues se trata de responsabilidades distintas que no
dependen necesariamente una de otra. Así, independientemente de lo que se decida en
sede jurisdiccional, la responsabilidad administrativa que se endilgó al amparado, no
tiene la virtud de violentar derecho fundamental alguno, puesto que como se indicó
anteriormente, ambos procesos resulta independientes entre si, y por ende, constituyen
sanciones distintas una de la otra. Así las cosas, al no haberse violentado derecho
fundamental alguno con lo actuado y resuelto por la autoridad recurrida en perjuicio
del amparado, el recurso es improcedente y así se declara” (el subrayado no es del
original).

Finalmente, debemos cerrar con la resolución de la misma Sala, n.° 2006-015995, de


las 8:58 horas del 3 de noviembre del 2006, dadas las implicaciones prácticas para el
caso en examen que se pueden extraer de su razonamiento:

“ III.-

Sobre el Principio de “non bis in idem”. Este Tribunal Constitucional en reiteradas


oportunidades ha indicado que el hecho de que existan dos causas pendientes en sedes
distintas, como en el caso lo son la administrativa y la jurisdicción penal, no lleva
consigo la vulneración del principio de “non bis in idem”, máxima que implica que, tal
y como reza el numeral 42 del supremo cuerpo normativo del orden jurídico
costarricense, “nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible”.
No se supone la lesión del referido principio en virtud de que se trata con [sic] sedes
autónomas, la Administración Pública no debe esperar un pronunciamiento penal para
tomar una decisión respecto de un procedimiento administrativo, pues los propósitos
que persigue el proceso penal son distintos, así como las autoridades investidas de
legitimación para decidir (el subrayado no es del original).”

En esa misma línea jurisprudencial se pueden consultar, además, los votos


constitucionales números 00499-1993, del 29 de enero de 1993, 2059-92, de las 14:09
horas del 5 de agosto y 0499-92, de las 10:06 horas del 29 de enero, ambos del año
1992.

B. EL CRITERIO CLAVE QUE DETERMINA QUE EN LA ESPECIE NO OPERE LA


CUESTIÓN PREJUDICIAL A FAVOR DE LA JURISDICCIÓN PENAL.
Pues bien, a la luz de los parámetros anteriores fijados por la Sala Constitucional, es
claro que un procedimiento administrativo puede seguir su curso con entera
independencia de la causa penal que pueda abrirse o se esté siguiendo contra el mismo
expedientado, debido a que su conducta puede generar diversas consecuencias
jurídicas. Sin embargo, tampoco hay lugar a dudas, de que habrá supuestos en que
como se apuntó en el dictamen C-064-2006, el conocimiento del asunto en sede
administrativa tendrá que deferirse necesariamente a favor de la jurisdicción penal.

Con lo cual, importa preguntarse: ¿Cuál es el criterio fundamental para poder


determinar que en el caso bajo estudio no opera la cuestión prejudicial penal y que por
lo mismo, la potestad de revisión oficiosa de la Administración consagrada en el
artículo 173 de la LGAP debe seguir su marcha? La respuesta es sencilla en realidad:
el procedimiento administrativo que se abrió en contra d el señor Calderón Bejarano
no tuvo como objeto – o al menos como objeto principal – determinar la falsedad de los
documentos empleados por él para su incorporación al CFIA. Este aspecto, como se
verá más adelante, es secundario y puede tacharse incluso de irrelevante a los efectos
de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido acto de colegiación.

Dicho de otra manera, si el único motivo en virtud del cual el CFIA abrió un
expediente en contra del señor Calderón Bejarano hubiera sido para determinar la
falsedad del título y de la certificación académica que presentó ante dicho ente
corporativo, nos encontraríamos ante un caso de prejudicialidad, que
indefectiblemente tendría que ser resuelto de forma previa por el juez penal. Pues
según se explicó antes, varias disposiciones legales, en el supuesto preciso de la
falsificación de documentos, se decantan por otorgar la plenitud de su conocimiento a
la instancia judicial.

Pero ese no es el supuesto en el caso bajo estudio. Porque, tal y como lo expusimos en
el punto 18 de los antecedentes, el órgano director dicta la apertura del procedimiento
para determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de
incorporación del señor Calderón Bejarano al CFIA, n.° 10 de la sesión n.° 16-05/06-
GO de la Junta Directiva General de dicha entidad corporativa, al estimar que existe
un vicio en la motivación de ese acto debido a que éste no aparece como ingeniero en
construcción graduado del ITCR, incumpliéndose con ello el artículo 5 de la Ley
orgánica del CFIA. Y en ese sentido, se le imputa que “no se ha graduado como
bachiller universitario del Instituto Tecnológico de Costa Rica, ni cuenta con título
alguno que lo acredite como ingeniero en construcción de esa institución educativa.”
Es decir, lo que interesa es la validez del acto.
En este procedimiento, por tanto, ni a la Procuraduría ni al órgano decisor les interesa
emitir juicio o consideración alguna acerca de la supuesta falsedad de los documentos
empleados por el señor Calderón Bejarano para proceder a su colegiación salvo por lo
que a la interposición de la respectiva denuncia penal se refiere. Lo que no significa
que no se pueda hacer una libre valoración de los distintos elementos probatorios
incorporados al expediente administrativo, apegada a las reglas de la sana crítica, de
conformidad con el artículo 298 de la LGAP , otorgando un mayor valor probatorio a
unos documentos que a otros, en función de la credibilidad que tanto a este órgano
asesor como a ese ente corporativo le merezcan. Esto es, darle un mayor valor
probatorio a las certificaciones emanadas del propio ITCR en la que nos indican que el
expedientado nunca se graduó de esa institución de educación superior que a los
documentos aportados por éste, máxime que el señor Calderón Bejarano, pese a haber
sido debidamente notificado del procedimiento seguido en su contra, no compareció en
ningún momento en defensa de sus derechos a desvirtuar la fuerza probatoria de esa
documentación o la falsedad de los hechos que se le imputan.

Nótese, que este órgano consultivo en ningún momento se estará manifestando acerca
de la supuesta falsedad de los documentos que el señor Calderón Bejarano hizo llegar
al CFIA, pues como advertimos, se trata de una declaración que le corresponde hacer
al Juez penal. Sencillamente nos limitaremos a apreciar, conforme a las reglas de la
sana crítica, si el acervo probatorio que corre agregado al expediente remitido con su
gestión es suficiente para constatar la invalidez del acto de incorporación en el grado
requerido por el artículo 173 de la LGAP.

En esa misma línea debe ir la posterior declaración que haga la Junta Directiva
General en la emisión del acto final de este procedimiento de revisión oficiosa. El
órgano decisor debe de abstenerse de hacer cualquier tipo de alusión en relación con
la aparente falsedad de los documentos presentados por el expedientado, lo que no
significa, repetimos, que no pueda hacer una libre apreciación de toda la prueba que
forma parte del expediente administrativo. De manera que debe separarse de las
consideraciones y calificaciones que el órgano director hace en su informe final, sobre
todo bajo el epígrafe “De los documentos aportados por el señor Calderón Bejarano”,
en el que se llega a dudar de la autenticidad de esa documentación, tomando en cuenta
que ese informe aparte de no ser obligatorio no vincula al órgano decisor en la
resolución final que adopte.

Tampoco incide en la validez de este procedimiento el que se haya tenido entre los
hechos intimados, “d.-

Que los documentos aportados por don Eric Calderón y descritos en los puntos a) y b)
de esta intimación se presumen falsos”; básicamente, porque la instrucción de un
procedimiento va dirigido a confirmar o descartar, por no ser ciertos o bien por
irrelevantes (como en este caso), esos hechos. Lo importante es que entre esos hechos,
se le haya imputado al expedientado no haberse graduado de la universidad de la que
alegó haberse titulado – como en efecto se hizo bajo el punto “c”–, pues sobre esa
premisa es la que se sustenta la nulidad del acto de incorporación al carecer de ese
requisito básico de idoneidad.

Insistimos en ello, las consideraciones que tanto el órgano director como el órgano
decisor hagan acerca de la autenticidad o falsedad de un documento no tienen mayor
relevancia a los efectos del objeto de este procedimiento y más bien, pueden generar su
interrupción y eventual anulación dada la competencia preferente y plena que en ese
punto en concreto tiene la jurisdicción penal.

Desde la perspectiva de la Administración pública, lo que interesa verificar es si un


acto declaratorio de derechos es legítimo o no y en esa medida no necesita de la
concurrencia ni de la intervención de otras autoridades públicas o jurisdiccionales,
pues las potestades de que le apodera el ordenamiento jurídico (la de autotutela y la de
revisión de oficio, artículos 146 y 173, respectivamente, de la LGAP) son suficientes
para declarar en sede administrativa la nulidad absoluta de un acto declaratorio de
derechos.

No hay que olvidar, por otra parte, que la ponderación del interés público en juego
y la posición fundamental que en el ordenamiento jurídico ocupan los colegios
profesionales en la tutela de dicho interés, constituye un motivo de peso adicional que
obliga al CFIA a actuar la potestad que consagra el artículo 173 de la LGAP. A este
respecto, es necesario recordar el análisis hecho por la Sala Constitucional en su
conocido voto n.°5483-95, de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995, en el que se
dijo:

“Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las
condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y
no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia
como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o
colegios. En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración
(descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones
propias de aquélla y controladas por ella misma (…) En consecuencia, aunque también
se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las
corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en
cuanto ejercen funciones administrativas (…) Además, ejerce su competencia en las
materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar
en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que
utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión,
en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas
de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la
vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad (…) Igualmente es
relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere
para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado de
importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy cualificadas por
su incidencia social y en general, en los campos en que es imprescindible proteger
valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria para la consecución de fines
públicos. En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la
defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad. La
repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que
el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder
frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la
medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan
prerrogativas de poder público” (el destacado no es del original). En el mismo sentido,
se pueden ver los votos números 2002-05133, de las 14:46 horas del 28 de mayo del
2002 y 2004-05209, de las 14:57 horas del 18 de mayo del 2004.

En esa misma sentencia se cita la resolución de Corte Plena, actuando como contralor
de constitucionalidad, de las 14:00 horas del 28 de enero de 1982, en la que se
dispuso:

“Es verdad que esos Colegios también actúan en interés común y en defensa de sus
miembros; pero nótese que, aparte de ese interés, hay otro de mayor jerarquía que
justifica establecer la colegiación obligatoria en algunas profesiones (las que
generalmente se denominan "liberales"), puesto que, además del título que asegure una
preparación adecuada, también se exige la estricta observancia de normas de ética
profesional, tanto por la índole de la actividad que realizan esos profesionales, como
por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren sus servicios. Todo
eso es de interés público, y el Estado delega en los Colegios la potestad de vigilar el
correcto ejercicio de la profesión.”

De las resoluciones anteriores se desprende el importante rol que los colegios


profesionales desempeñan en la sociedad velando por la “ corrección y buen
desempeño de las funciones profesionales de los afiliados”, para lo cual pueden
sancionarlos “disciplinariamente cuando lesionen a terceros, por ignorancia,
impericia, desidia o conducta inmoral en su desempeño"(voto n.° 1386-90, de las 16:42
horas del 24 de octubre de 1990). Esa labor es la que justifica que el Estado delegue en
ellos esas prerrogativas públicas, cuyo ejercicio se garantiza a través del deber de
colegiarse. Adicionalmente, la Sala Constitucional ha destacado “el interés público
que existe en la preparación adecuada de los profesionales, y en la estricta observancia
de las normas de la ética y el decoro profesional en la praxis” (ver los votos números
6473- 99, de las 14:45 horas del 18 de agosto de 1999, 2001-11931, de las 15:36 horas
del 21 de noviembre de 2001 y 2008-02006, de las 12:55 horas del pasado 8 de
febrero) que se busca alcanzar precisamente mediante el acto de incorporación.”
(Dictamen C-230-2008 del 3 de julio del 2008)

Dejando asentadas las particularidades que puede enfrentar el colegio profesional ante
la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de un acto
administrativo de incorporación al ente, conviene recordar la redacción vigente de los
artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, normas que
otorgan, como ya habíamos adelantado, la competencia anulatoria que interesa:

“Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y


manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin
necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código
Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría
General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad
absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso
presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la
República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente


sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que
dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes
públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la
jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de
reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la
Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido
procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año,


a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.
5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea
por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta,
será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por
daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del
servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate
de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero
dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta
Ley.

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

“Artículo 183.-

1) La administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la


nulidad del acto -sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar
los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión
se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo no estará sujeta al


plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen
vinculante de la Procuraduría General de la República.

(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 de la Ley N° 8508 de
28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

3) Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración


no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del
administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad,
previsto en el Código Procesal Contencioso-“

La remisión que se hace en el inciso 3) anterior nos obliga a citar el artículo 34 del
Código Procesal Contencioso Administrativo, en el cual se regula precisamente el
proceso de lesividad:
“Artículo 34.-

1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos,


pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses
públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza. El plazo máximo para ello será
de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si
el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá
hacerse mientras perduren sus efectos. En este último supuesto, el plazo de un año
correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará,
únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a


plazo.

3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos


administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente
descentralizado. En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro
de distinto ramo.

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos


con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico
supremo.

5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”.

La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:

1. En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos


artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la
Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la
declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.
Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al
ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre
que el acto administrativo esté desplegando efectos. Y precisamente en el caso de un
acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que
estaríamos en presencia de unos efectos que perduran –mantienen- en el tiempo, sin
importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un
profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por
la tutela del Colegio Profesional. Luego, estimamos que, en el caso descrito –
incorporación- el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que
el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna
circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia


temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.
Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación
sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado
con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban
el plazo de caducidad de los cuatro años. Lo cual haría surgir la duda bajo cuál
redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por
ejemplo, el día de hoy. Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de
incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo,
atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código
Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:

“TRANSITORIO III.-

El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía


administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación
vigente en ese momento.”

Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de


Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se
sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta [1], o por la vía jurisdiccional de la lesividad [2], a que
no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto.

Por último, y en lo que se refiere a la posible generación de derechos de terceros que


alegaran como antecedente un acto favorable pero con vicios de nulidad, cabe recordar
lo siguiente:
El artículo 129 de la Constitución Política dispone expresamente que la ley “… no
queda abrogada ni derogada sino por otra posterior, contra su observancia no podrá
alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario.”. Por su parte, la legislación
administrativa otorgan a la costumbre efectos normativos (artículo 7 de la Ley General
de la Administración Pública en relación con el artículo 3 del Código Civil), siempre
que aquella no sea contra legem. En otras palabras, si el Ordenamiento Jurídico
prescribe unos determinados requisitos para la emisión de actos administrativos (v.gr.,
la incorporación) y en un caso concreto éstos se han violentado, ese antecedente no
puede ser tenido como el inicio de una costumbre que pueda ser alegada por un tercero a
su favor.

La doctrina ha reputado como válida la interpretación contenida en el párrafo anterior


cuando establece:

“¿Tiene valor normativo de costumbre el llamado precedente administrativo, la


práctica reiterada por la Administración en la aplicación de una norma? Parece
evidente que no. Como ha notado DE CASTRO, nuestro Derecho sólo admite la
costumbre extra legem, no la secundum legem. Cuando existe una Ley que ha de
aplicarse, los sujetos se ordenan directamente a ella, sin tener que pasar por la versión
que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es
aplicable respecto de los Tribunales, a los que sería absurdo entender vinculados por
esa práctica administrativa.

Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo


estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia
Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser
índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria.
Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como
costumbre, por virtud de los principios de igualdad de los ciudadanos ante la Ley (art.
14 de la Constitución) y de la buena fe (en sus dos vertientes, de protección de la
confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido
hasta entonces por la Administración, y de interdicción de la arbitrariedad propia:
artículos 7 CC y 9.3 de la Constitución).

Los artículos 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho ese tipo de


vinculación al precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención
administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la
Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos “que se
separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”. En virtud del último
precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del
precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que le llevan a ese
apartamiento. Esta manifestación permitirá controlar la objetividad de los motivos que
se invocan y concluir (finalmente al Juez) si hay o no una arbitrariedad encubierta, que
es la que como tal se prohíbe (…)
La jurisprudencia constitucional ha ratificado expresamente esta doctrina
afirmando que “la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede
solicitar el ciudadano que se siente discriminado, ha de ser dentro de la legalidad y
sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero
nunca fuera de la legalidad, con extensión indebida a la protección de situaciones
ilegales, ni tampoco para convalidar jurídicamente los defectos imputables a la
siempre limitada eficacia en el plano de los hechos que las actuaciones de los poderes
públicos desplieguen para el restablecimiento de la realidad física o jurídica alterada
ilegalmente.” (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, FERNANDEZ, Tomás-Ramón,
Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 1989, pp. 67-68).

Valga reseñar, además, que el artículo 136 de la Ley General de la


Administración Pública precisamente recoge, en su inciso c), la posibilidad que tiene la
Administración de separarse de actuaciones precedentes, debiendo justificar y razonar
adecuadamente el porqué de tal variante. Dicha obligación se engarza con la necesaria
erradicación de prácticas administrativas contrarias a Derecho.

Por lo que se concluye, en definitiva, que no podría requerirse la aplicación de


soluciones análogas por terceros, cuando el acto que se sirve de sustento a la petición
sea nulo. Y, precisamente, para efectos de que se declare tal nulidad, el Colegio
Profesional debe acudir a los mecanismos que se reseñan en las páginas que preceden.

I. Conclusiones.

1. El Colegio de Bibliotecarios de Costa Rica ostenta competencia para


discutir la nulidad de actos declaratorios de derechos que emita en el ejercicio de sus
competencias administrativas. Dependiendo de la naturaleza del vicio de legalidad,
podrá acudir a la vía que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública –declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede
administrativa- o bien, al proceso de lesividad ante la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, atendiendo a lo que prescriben los artículos 183 de la Ley General de la
Administración Pública y el 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

2. Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183


de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal
Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del
acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto
se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se
debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se
debe interponer el proceso contencioso administrativo. Por el contrario, si el acto se
emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad
anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo
(tal el caso de un acto de incorporación de un miembro que se encuentre activo)

3. No genera una costumbre administrativa, ni mucho menos derechos


subjetivos, un acto administrativo que haya declarado derechos en forma contraria al
Ordenamiento Jurídico. Por ende, no se podría alegar como antecedente para obligar a
que el Colegio adopte otros actos administrativos similares. Para evitar precisamente
esa posibilidad, la Administración –Colegio Profesional- debe procurar la declaratoria
de nulidad de esos actos viciados, por los mecanismos que se indican en los puntos
anteriores.

Atentamente,

Iván Vincenti Rojas

IVR/mvc