BREVE APRESENTAÇÃO

Enrico Dei Flamarion Malatesta foi um advogado italiano que, fazendo parte da escola
clássica da escola penal daquele país, escreveu uma obra imortal. Essa obra é A
LÓGICA DAS PROVAS. O livro foi publicado em 1894, e, salvo questões particulares,
ainda é atual, tendo influenciado a dogmática penal brasileira.

O autor escreve sobre a produção da prova criminal, focando especificamente sobre a

lógica das provas.

A obra é dividida nas seguintes partes.

INTRODUÇÃO.

Na introdução do livro, o autor trata de aspectos ligados ao crime. Para ele, o crime tem
duas violações: violação específica e genérica. Quanto à específica, o crime é
instantâneo ou continuado. Quanto à violação genérica, é sempre continuado, pois toda
a ordem foi violada.

Todo direito corresponde a um dever: a tranquilidade jurídica é um direito. O crime

corrompe esse direito, e passa a ser uma violação continuada, que só cessa pela pena. A
pena não visa ferir o delinquente pela violação de um direito particular (a ação civil
seria mais adequada), mas sim para interromper a continuação criminosa e restaurar a
tranquilidade jurídica.

A pena não nega o crime. Interrompe a continuidade da lesão e restaura a tranquilidade

jurídica, e portanto o direito. A pena também é uma defesa direta do direito, pois corrige
o infrator, evitando a ação de outros maus intencionados.

A pena só pode atingir o réu. A tranquilidade jurídica só se reestabelece com a

condenação do réu. Se o inocente for condenado, ter-se-á a agressão ao direito de forma
particular e de forma genérica, feita pela lei. Não havendo a certeza da culpa, deve-se
absolver.

Malatesta divide a penalística em Lógica judicial, arte judicial e processo, trilogia

racionalmente decrescente que conduz a um processo justo.

PRIMEIRA PARTE: ESTADOS DE ESPÍRITO

A primeira parte é nomeada como ESTADOS DE ESPÍRITO RELATIVAMENTE AO

CONHECIMENTO, subdividida em capítulos. O primeiro desses capítulos trata do
conceito de CERTEZA, sua natureza e espécies. O segundo capítulo relaciona a
CERTEZA QUANTO AO SUJEITO E AO CONVENCIMENTO JUDICIAL. O
terceiro capítulo trata da RELAÇÃO DA PROBABILIDADE COM A CERTEZA. Por
fim, a primeira parte da obra foca a CREDIBILIDADE EM RELAÇÃO À CERTEZA E
À PROBABILIDADE.

Malatesta faz diversas considerações sobre a forma como a prova é apreendida pelo
espírito. A prova é o meio subjetivo pelo qual o espírito humano se apodera da
realidade. O estado do espírito pode estar em ignorância, em dúvida ou em certeza.
DÚVIDA: há motivos afirmativos e negativos. Quando há mais negativos, tem-se o
improvável, quando há mais afirmativos, tem-se o provável, e quando há igualdade de
motivos, tem-se o crível.

Estados do espírito: da ignorância, do crível, do provável e do certo. A verdade é

conformidade da noção ideológica com a realidade. A certeza e a verdade nem sempre
coincidem, já que se pode ter certeza que é verdade algo falso. A certeza é um estado da
alma.

A verdade tem duas categorias: a que o espírito adquire pela simples percepção
intelectiva (verdade puramente inteligível), e a que necessita do concurso dos sentidos
(verdade sensível).

A inteligência é faculdade indispensável para se chegar à verdade, e ela pode ser

intuitiva ou reflexiva.

Certeza física: conhecida diretamente. Certeza lógica: conhecida através de um

raciocínio. É a reflexão intelectual que nos conduz de um fato conhecido a um fato
desconhecido.

A natureza tem ordens: modo constante de ser leva a certeza. Modo ordinário de ser
leva a probabilidades.

A certeza mista pode ser classificada de três formas: a) reflexão entre a afirmação e a
coisa afirmada, estabelecendo a verdade da afirmação, que se aplica a provas materiais
indiretas; b) reflexão na relação entre o afirmante e a afirmação, estabelecendo a
veracidade do afirmante, o que se dá nas provas pessoais diretas; e c) e a dupla reflexão
entre o afirmante e a afirmação, e entre a afirmação e a coisa afirmada, o que se sucede
nas provas pessoais indiretas.

Três espécies de certeza: a) certeza simplesmente lógica, intuitiva ou reflexa, que não se
aplica ao fato do delito; b) certeza simplesmente física, decorre da prova material direta;
c) certeza mista, dividida em certeza físico-lógica, físico-histórica, e físico-lógica-
histórica.

a) certeza físico-lógica, ou lógica por antonomásia. A verdade de um fato deflui a

verdade de outro fato imediatamente. Mulher casada que dá parto estando separada
materialmente do marido a dois anos. A coisa afirmada: mulher teve um filho. O
raciocínio leva à prova indireta do adultério da mulher.

b) certeza físico-histórica, ou histórica por antonomásia. Estabelece-se a veracidade da

pessoa que atesta para dar veracidade à coisa atestada, prova pessoal direta.

Diferença entre as duas. A primeira depende da indução, para concluir pela certeza do
fato em conexão, enquanto que a segunda a certeza é conhecida diretamente. Por isso a
indução sempre foi vista como inferior à prova testemunhal.

c) certeza físico-histórica-lógica. É a junção das duas. Primeiro verifica a veracidade da

testemunha, e, consequentemente da coisa afirmada (certeza histórica), passando-se a
fazer por indução a relação entre o fato afirmado e o delito (certeza lógica).
Classifica em prova: a) rial direta, que é a fonte da certeza física, e rial indireta, que é a
prova da certeza lógica; e b) pessoal direta, é a fonte da certeza histórica, pessoal
indireta, que é a fonte da certeza lógica-histórica.

A certeza é a crença na conformidade com a própria noção ideológica e a verdade

ontológica. Não é lógico procurar graus de certezas. Ou se tem certeza ou não. O
correto, no entanto, é procurar qual certeza tem menos erros.

A verdade é o modo como o espírito se apodera dela.

Na certeza existe o concurso dos sentidos e da inteligência. Os sentidos não nos fornece
capacidade de diferenciar o erro, que só ocorre pelo critério da inteligência.

A certeza física é a menos passível de erro. A afirmação direta da certeza de uma coisa
leva ao simples trabalho dos sentidos. Resolve-se na percepção pura dos sentidos. O
erro é mais difícil.

A certeza físico-histórica é mais passível de erro. Primeiro, busca-se a certeza do

afirmante, de que esse não pretende enganar. Depois, busca-se a certeza do afirmado.

A certeza físico-lógica é a mais suscetível de erro. Deriva da afirmação indireta de uma

coisa. É a procura de que uma coisa diferente do delito indica o delito. O erro pode
derivar do fato de que de uma coisa pode decorrer diversas outras.

A certeza mista (físico-lógica-histórica), é a que tem mais possibilidade de erro. É a

afirmação pessoal indireta de uma coisa, sendo ao mesmo tempo prova pessoal indireta
e prova real indireta (vide caso Bruno, observação pessoal).

SEGUNDA PARTE: DA PROVA EM GERAL

A segunda parte é nomeada como DA PROVA EM GERAL, também subdividida em

capítulos. O primeiro capítulo se refere a REGRAS GENÉRICAS PROBATÓRIAS. O
segundo capítulo trata da CLASSIFICAÇÃO FUNDAMENTAL DAS PROVAS
DEDUZIDA DA SUA NATUREZA. O terceiro capítulo estuda a CLASSIFICAÇÃO
ACESSÓRIA DAS PROVAS DERIVADAS DOS SEUS FINS ESPECIAIS. E o quarto
capítulo foca no ÔNUS DA PROVA.

TERCEIRA PARTE: DIVISÃO OBJETIVA DAS PROVAS

A terceira parte é nomeada como DIVISÃO OBJETIVA DAS PROVAS. O Autor

divide essa parte de acordo com a sua classificação das provas. Assim, o primeiro
capítulo trata das PROVAS DIRETAS E INDIRETAS, o segundo da PROVA DIRETA
EM ESPECIAL, e o terceiro estuda a PROVA INDIRETA EM ESPECIAL, SUA
NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO. Esse capítulo é mais abrangente, delimitado nos
tipos de provas indiretas: a) presunção; b) indício, subdividido em indício em geral e
indícios particulares, esses classificados em b1) Indício causal da capacidade intelectual
e física para delinquir; b2) Indício causal da capacidade moral para delinquir pela
disposição geral do espírito da pessoa; b3) Indício causal da capacidade moral para
delinquir por um impulso particular para o crime; b4) Indício de efeito dos vestígios
materiais do delito e b5) Indício de efeito dos vestígios morais do delito. O quarto
capítulo estuda as PROVAS INDIRETAS JURIS ET DE JURE.

QUARTA PARTE: DIVISÃO SUBJETIVA DAS PROVAS

A quarta parte é nomeada como DIVISÃO SUBJETIVA DAS PROVAS (PROVA

REAL E PROVA PESSOAL). Essa parte está dividida nos capítulos: 1) DIVISÃO
SUBJETIVA ENTRE REAL E PESSOAL, e 2) PRESENÇA EM JUÍZO DO SUJEITO
INTRÍNSECO DA PROVA: ORIGINALIDADE.

QUINTA PARTE: DIVISÃO FORMAL DAS PROVAS

A quinta parte é nomeada como DIVISÃO FORMAL DAS PROVAS. Essa parte é
dividida em seções.

A SEÇÃO PRIMEIRA estuda a PROVA TESTEMUNHAL, dividida em capítulos.

O primeiro trata da prova testemunhal, sua credibilidade abstrata e suas espécies.

Malatesta afirma que a presunção é a de que o homem é voltado à veracidade. É lógico
se esperar que o homem profira depoimentos de acordo com a verdade do fato. Divide
também as testemunhas em testemunhas ante factum, in factum e post factum.

O segundo estuda o caráter específico da prova testemunhal, com a sua produção

oral, sua natureza e seus limites. Nesse caso, Malatesta diz que a prova testemunhal
deve ser oral, mesmo que se reproduzam depoimentos escritos pelo autor. O
depoimento oral atesta o sujeito moral e o sujeito físico da afirmação, podendo se
analisar o que se afirma com quem afirma. O depoimento escrito relaciona a vontade
ideológica de quem atesta, ou seja, só há a presença do sujeito moral. Mas recomenda a
leitura de algumas peças, na parte de sua especialidade, sendo essas a denúncia ou
queira, exames periciais, relatórios, atas e certidões e confissões anteriores.

O terceiro trata da credibilidade concreta da prova testemunhal, com a avaliação do

testemunho relativamente ao sujeito, do testemunho relativamente à forma, do
testemunho relativamente ao conteúdo e o valor do testemunho clássico. Malatesta
critica Bentham, quando o inglês usa o sistema do cidadão médio, quanto à
credibilidade do depoimento, pois é impossível usar critérios matemáticos para verificar
a credibilidade da testemunha. Isso porque a testemunha fala sobre o que tem certeza, e
não sobre um juízo de probabilidade. Malatesta prefere usar o critério analítico,
analisando o sujeito, a forma e o conteúdo, para verificar a credibilidade do depoimento.
Quando esses três critérios são preenchidos, tem-se o chamado testemunho clássico.

O quarto capítulo se refere ao testemunho de terceiro. Malatesta divide o testemunho

de terceiro em ordinário, sendo o terceiro que tem conhecimento do crime, e oficial,
que, sendo terceiro com conhecimento do crime, tem alguma circunstância especial
(v.g. policiais).

O quinto trata do testemunho do ofendido. Malatesta diz que esse testemunho deve ser
visto com relatividade, já que dois vícios podem ocorrer: a possibilidade de erro e a
vontade deliberada de enganar. O autor afirma, no entanto, que o testemunho do
ofendido pode ser utilizado, avaliando-se os critérios do testemunho clássico (sujeito,
forma e conteúdo).

O sexto do testemunho do arguido, com sua natureza e suas espécies. Esse capítulo
tem subdivisões. Primeiro, trata da avaliação concreta do testemunho do arguido.
Segundo, trata do testemunho do arguido sobre fato próprio, ou seja, sobre a desculpa, a
confissão e a confissão qualificada e divisão. Terceiro, trata do testemunho do acusado
sobre fato de outrem. Malatesta divide o testemunho sobre fato próprio em justificação,
confissão e confissão justificada ou qualificada. O testemunho do arguido sobre fato
alheio divide-se em testemunho sobre fato alheio no qual o arguido confessa em parte, e
testemunho sobre fato alheio no qual o arguido se justifica. Malatesta não concorda com
a designação de ser a confissão a rainha das provas, pois essa tem de ser analisada como
qualquer outro depoimento (usando os critérios de análise do sujeito, da forma e do
conteúdo para ser válido). Também divide o testemunho em vantagem própria, chamado
de desculpa, e o testemunho em desvantagem própria, chamado de confissão, além do
testemunho misto, a confissão qualificada. Trata também da testemunha que confessa
por antonomásia (voluntariamente) e a testemunha convencida a confessar pelas provas.

O capítulo sétimo estuda o limite probatório derivado da qualidade de ser único o

depoimento. Nesse caso, Malatesta se refere ao depoimento único como sendo a única
prova. Diz que não pode ser usado como fundamento da condenação, pois o depoimento
único serve mais de enunciado ao juiz do que de prova. A palavra do acusador único é
diminuída pela palavra única do réu, por estar essa fortalecida pela presunção da
inocência. Observa, entretanto, que essa regra pode ser afastada por indícios que
fortaleçam a palavra da testemunha única.

O oitavo se refere ao limite probatório derivado do corpo de delito. Malatesta se

refere à prova do corpo de delito através de testemunhas, quando esse corpo de delito é
passageiro ou não pode ser provado de outra forma.

O nono é sobre o limite probatório derivado das regras civis de prova. Estuda, nesse
capítulo, a diferença entre as provas civis, de natureza formal, e as provas penais, de
natureza substancial e com limitações em sua produção.

O décimo capítulo dessa seção estuda o testemunho pericial. Refere-se ao depoimento

dos peritos sobre a prova, criticando a tese de que os peritos seriam meros consultores
do juiz. Defende que sempre que a prova técnica precisar ser explicitada, o perito deve
depor.

A SEÇÃO SEGUNDA estuda a PROVA DOCUMENTAL. Está dividida em quatro

capítulos, tratando: a) documento: sua natureza e espécies; b) escritos em geral, sua
classificação e seu valor; c) documentos escritos em especial; e d) avaliação concreta
dos documentos.

A SEÇÃO TERCEIRA estuda a PROVA MATERIAL, também subdividida em

capítulos. O primeiro se refere à prova material, com sua natureza, sua credibilidade
abstrata, e suas espécies. O segundo trata do corpo de delito, sua natureza e suas
espécies enquanto pode ou deve ser objeto de prova material. O terceiro analisa a prova
material propriamente dita e impropriamente dita, subdividindo-se em verificação
judicial da prova material propriamente dita e prova quase judicial, a conhecida prova
material por ficção jurídica. O quarto e último capítulo faz uma avaliação concreta da
prova material.

A última parte da obra é a CONCLUSÃO, com um breve resumo da obra.

Por fim, observando-se a divisão acima, verifica-se que o Código de Processo Penal
Brasileiro foi em muito influenciado por essa obra clássica.