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1. Introducción
“X” golpea a su esposa causándole lesiones leves por violencia familiar[1]. “X” es detenido en
flagrancia y acepta su responsabilidad. A fin de no tener antecedentes penales ni judiciales y
obtener su inmediata libertad solicita se le aplique un acuerdo reparatorio amparado en el
artículo 2, numeral 6, del Código Procesal Penal, que en lo pertinente dice: “procederá un
acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en el artículo 122 del Código
Penal”. Sin embargo, pese a que cumple todas las condiciones procesales para su aplicación, e
incluso quiere cancelar el monto de reparación civil acordado con la agraviada, se declara
improcedente su pedido y, como es flagrancia, el Fiscal requiere la incoación de un proceso
inmediato, lo que supone mayor tiempo de privación de la libertad.
Varios despachos fiscales y judiciales inaplican del acuerdo reparatorio en casos similares al
propuesto, indicando que bajo el criterio de la Ley 30364[2], la violencia contra la mujer afecta
gravemente el interés público y social. Que los criterios de oportunidad previstos en el artículo 2
del Código Procesal Penal sólo se aplican a delitos de mínima culpabilidad y no al delito
de lesiones leves cuando tiene una circunstancia de agravación específica, referida a si la
víctima es mujer y ha sido lesionada por su condición de tal en un contexto de violencia
familiar. Que la voluntad del legislador nunca fue aplicar un criterio de oportunidad a los
delitos de lesiones leves por violencia familiar ya que éste delito estaba previsto en un tipo
penal distinto al del artículo 122 del Código Penal, se encontraba legislado en el artículo 122-
B del Código Penal[3]. Que el delito de lesiones leves tiene una pena grave no menor de tres (3)
ni mayor de seis (6) años.
El tema debe ser analizado, ya que declarar inaplicable un acuerdo repararorio pese a que se
cumplen los requisitos de ley, podría configurar arbitrariedad en las atribuciones legalmente
establecidas, máxime si hablamos de una persona privada de su libertad.
MODIFICATORIA REALIZADA AL ARTÍCULO 122 DEL CÓDIGO PENAL POR LA LEY 30364?
2. Marco preliminar
Se les conoce como salidas alternativas al proceso y son mecanismos de solución al conflicto
penal, ponen fin a la controversia sin tener en algunos casos que ir a juicio oral, y en otros
acelerando el juzgamiento. Tienen como finalidad principal la reparación inmediata del daño
causado a la víctima y que la víctima obtenga justicia cuanto antes. Los acuerdos reparatorios en
nuestro sistema procesal penal están regulados en el artículo 2 del Código Procesal Penal bajo
las figuras del principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio.
Se dice que están dentro de las facultades discrecionales del Ministerio Público porque su
aplicación depende de la decisión del fiscal ya que dada su función requirente, es éste el que
debe determinar cuándo resulta viable renunciar a la promoción de la acción penal. Sin
embargo, no se trata de rechazar de plano su aplicación aludiendo a una “independencia de
criterio”, pues si el Fiscal o Juez considera que no debe aplicarse un criterio de oportunidad –
pese a que reúne los requisitos- tendrá que argumentar por qué no lo aplica[4]. Sin embargo,
consideramos que la norma procesal peruana establece supuestos en los que es obligatorio -y no
facultativo- que el Fiscal acepte la aplicación de un criterio de oportunidad.
Es importante resaltar, que se trata de una figura legal de aplicación facultativa ya que depende,
entre otros, de la interpretación de conceptos indeterminados, como por ejemplo el interés
público, o de la valoración de situaciones específicas a un caso concreto, como determinar que
el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito o que el Fiscal pueda
apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46
del Código Penal o que el agente haya suspendido sus actividades ilícitas de modo voluntario,
definitivo e indubitable.
El acuerdo reparatorio se halla normado en el artículo 2 numeral 6 del Código Procesal Penal y
es completamente diferente del principio de oportunidad. Marca su diferencia al
indicar independientemente de los casos establecidos en el numeral 1 (principio de
oportunidad) procederá una acuerdo reparatorio, su aplicación es sólo para delitos
taxativamente señalados.
El artículo 122 del Código Penal a partir del año 2015 ha sufrido importantes modificaciones;
antes, sólo regulaba dos supuestos, las lesiones leves físicas que eran sancionadas con una pena
no mayor de dos años y sesenta a ciento cincuenta días multa y la muerte a consecuencia de
dicha lesión. Las lesiones leves por violencia familiar, se encontraban reguladas en el artículo
122–B del Código Penal y se sancionaba dicha conducta con una pena no menor de tres ni
mayor de seis años privativa de libertad.
Surge el problema con la dación de la Ley 30364, publicada el 23 noviembre 2015, donde se
agravaron las penas[5], y el delito de lesiones leves por violencia familiar que estaba previsto en
el artículo 122-B pasó a formar parte del artículo 122 del Código Penal con una pena no mayor
de tres ni menor de seis años. Actualmente, mediante el decreto legislativo N° 1323 del 05 de
enero del año 2017 las penas de las lesiones físicas por violencia familiar se han mantenido.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce como principio general que la ley no tiene efectos
retroactivos, conforme lo proclama el artículo 103°, tercer párrafo, de la Constitución Política
del Perú, sin embargo, esta cláusula constitucional se encuentra matizada por el principio de
favorabilidad, que establece una importante excepción en el caso de que la nueva ley sea más
favorable al reo. Ello precisamente porque la prohibición de retroactividad es una prohibición
garantista, y establece una preferencia a las leyes que despenalizan una conducta o que reducen
la penalidad. De igual modo, el alcance de este principio se manifiesta en la aplicación de la ley
más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales, como así lo
consagra el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución.
Precisada esta regla general, debe aclararse que, tratándose de normas de derecho penal
material, rige para ellas el principio tempus delicti comissi, que establece que la ley aplicable es
aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde con el artículo 2° de la
Constitución, literal “d” del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la
ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad y de la autonomía personal, fijando
límites de aplicación a las normas punitivas.
En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, cuyo
enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al
momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no
que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior.
3. Problema específico
Son muy frecuentes los problemas familiares originados por temas económicos, por
alcoholismo, relaciones de pareja, etc. que desencadenan la detención en flagrancia del agresor
por lesiones leves por violencia familiar. Generalmente el agresor, para obtener su inmediata
libertad, solicita se le aplique un acuerdo reparatorio; sin embargo, existen despachos que
rechazan su pedido alegando, entre otros, que se trata de un delito grave y que el Estado
considera a la violencia contra la mujer como un acto que lesiona no solo el interés público sino
la dignidad de la mujer. El Fiscal entonces, requiere al Juzgado se incoe proceso inmediato,
alargando la privación de libertad del detenido. Ya en la audiencia de proceso inmediato (y pese
a que en muchos casos el agresor y su víctima han llegado a algún acuerdo y al parecer han
solucionado sus discrepancias) se solicita al Juzgado la aplicación de un acuerdo reparatorio, sin
embargo, el Juez en varios casos rechaza la aplicación por similares fundamentos antes
esbozados, no teniendo la parte imputada más remedio que llegar a una terminación anticipada
con pena suspendida o continuar con un proceso judicial obteniendo la generación de
antecedentes penales y judiciales y el perjuicio que un proceso genera.
No existe consenso respeto a éste tema; definitivamente la violencia contra la mujer es un hecho
repudiable que muchas veces por una cuestión u otra se mediatiza, tanto en la prensa como en
las redes sociales, aplaudimos que existan sanciones ejemplares con penas efectivas respecto a
lesiones leves por violencia familiar[11]; sin embargo, en los casos en que la ley lo establezca,
los operadores del derecho debemos aplicar e interpretar las normas desde una perspectiva
constitucional, respetando los derechos fundamentales de todas la personas.
El artículo 2 del Código Procesal Penal dice literalmente, que procederá el acuerdo reparatorio
en los delitos previstos y sancionados en el artículo 122 del Código Penal y el artículo 122 en el
numeral 3 literal c, regula el delito de lesiones leves por violencia familiar, por tanto, se debe
afirmar que es procedente aplicar un acuerdo reparatorio en casos de lesiones leves por violencia
familiar, salvo se den las excepciones previstas en el propio artículo 2 del Código Procesal
Penal.
Sin perjuicio de lo antes indicado, cabe preguntarse ¿Prevenir las agresiones físicas leves en un
contexto de violencia familiar, es de interés público? Para resolver tal interrogante debemos
determinar que se entiende por interés público y para ello citamos el siguiente texto: “En un
estado constitucional no todo asunto que de facto interesa a la ciudadanía justifica
jurídicamente que los poderes públicos lo aborden para desencadenar consecuencias de jure. Si
aquel fuere el factor determinante para considerar que un asunto reviste interés público, la
dignidad humana se encontraría en serio peligro”. Se preguntarán entonces ¿cuál es el interés
público? Pues bien, ese interés es el de la cosa o institucionalidad pública, lo que corresponde
al Estado y tiene que ver con él. Ello tiene además lógica, pues para discernir en asuntos
privados está el Poder Judicial, y en su jurisdicción está prohibido inmiscuirse, como lo
determina el mandato constitucional (artículo 139 numeral 2). No obstante lo expuesto siempre
hay quienes confunden las cosas, unos por ignorar la materia legal y otros quizá por mala fe,
pues a sabiendas que no pueden entrometerse en los temas que no son de interés público, con
ánimo morboso, cuando no de hurgadores de las ‘miserias’ humanas, fisgonean en temas
privados”.[12] Es decir, el interés público tiene estrecha relación con la institucionalidad
pública. Todos los delitos merecen ser sancionados y afectan a la comunidad, pero no todo
delito –lesiones leves a una mujer en un contexto de violencia familiar– afecta la
institucionalidad pública es decir el interés público.
Algunos operadores del derecho indican que los criterios de oportunidad previstos en el artículo
2 del Código Procesal Penal sólo se aplican a delitos de mínima culpabilidad y no al delito de
lesiones leves por violencia familiar que está sancionado con una pena grave no menor de tres
ni mayor de seis años. Tal argumento no es compartido ya que la naturaleza jurídica y la
aplicación del principio de oportunidad y del acuerdo reparatorio son diferentes, la mínima
culpabilidad está referida al principio de oportunidad, no al acuerdo reparatorio. El acuerdo
reparatorio procede y debe aplicarse en los delitos previstos taxativamente por la ley.
Se dice también que es inaplicable el acuerdo reparatorio en delitos de lesiones leves por
violencia familiar cuando la víctima es mujer ya que la voluntad del legislador nunca fue
aplicar un criterio de oportunidad a los delitos de lesiones leves por violencia familiar, éste
delito –dicen- estaba previsto en un tipo penal distinto al del artículo 122 del Código Penal,
estaba regulado en el artículo 122-B. Sin embargo, podemos realizar una interpretación
contraria y afirmar que fue voluntad del legislador que se aplique un criterio de oportunidad a
los casos de lesiones leves por violencia familiar y por ello lo legisló a partir del año 2015
dentro del artículo 122 del Código Penal no modificando el artículo 2.6 del Código Procesal
Penal.
Ambas interpretaciones pueden ser muy subjetivas; pero estamos en un Estado de Derecho y
debemos interpretar y aplicar las normas con pleno respeto a la Constitución y Tratados
Internacionales que nos rige, apartarnos de ello supone arbitrariedad. Definitivamente, el
acuerdo reparatorio es una figura procesal que beneficia al imputado ya que supone la
abstención de la acción penal, su aplicación entonces debe estar sujeta al texto legal previsto en
el artículo 2 del Código Procesal Penal y de realizar alguna interpretación estamos obligados a
aplicar la interpretación más favorable al imputado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales. Es decir se trata del in dubio pro reo, que se aplica tanto en la duda sobre problemas de
hecho, como en casos de falta de claridad de las leyes penales al juzgar. En tal sentido, el
acuerdo reparatorio en un derecho procesal relativo que tienen los imputados y su aplicación
depende únicamente de la verificación del delito – en éste caso lesiones leves en cualquiera de
sus formas- y que no se den los supuestos de excepción como son pluralidad importante de
víctimas, concurso con otro delito, reincidencia, habitualidad, etc.
En el tema tratado no se evidencia ningún conflicto de leyes de igual rango, el artículo 2 del
Código Procesal Penal no tiene vicios de inconstitucionalidad, por tanto debe aplicarse un
acuerdo reparatorio en casos de lesiones leves por violencia familiar cuando el propio texto de la
norma lo autorice.
Todo acto violento, en especial contra una mujer es reprochable y no debe ser permitido; sin
embargo, el imputado debe gozar de un debido proceso y el ordenamiento legal le otorga la
posibilidad en caso haya cometido alguno de los supuestos previstos en el artículo 122 del
Código Penal, acogerse a un acuerdo reparatorio. La utilización de esa figura procesal resulta
adecuada para fines político criminales ya que su aplicación según el propio texto de la norma
no procede, entre otros, para personas habituales, reincidentes, ni para aquellos que pese haber
celebrado un acuerdo reparatorio no cumplieron con lo acordado.
Definitivamente el tema merece ser resuelto por la instancia superior a fin de dar predictibilidad
a las decisiones fiscales y judiciales y generar certidumbre jurídica.
[1] Ilícito previsto en el artículo 122 numeral 1 y 3 literal c) del Código Penal.
[2] Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, de fecha 06 de noviembre del año 2015.
[3] “Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar (artículo derogado).
Artículo 122-B.- El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que
requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años
y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y
Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la
pena será no menor de seis ni mayor de doce años.”
[4] Rosas Yataco, Jorge. Tratado de derecho procesal penal”. Volumen II. Lima: Instituto
Pacífico, 2013, pp. 1134.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional 010-2002-AI/TC, de fecha 03 de enero del año 2003,
fundamento 35.
[8] Artículo 14 de la ley Orgánica del Poder Judicial.- De conformidad con el Artículo 236 de la
Constitución, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad
en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la
causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia
en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de
casación.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es
controlada en la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la
elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular.
[12] http://www.elperuano.com.pe/noticia-solo-asuntos-interes-publico-54783.aspx