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El análisis económico del

derecho
R i c h a r d A, P o s n e r
La economía es una valiosa herramienta para analizar un amplio abanico de cuestiones legales,
pero la mayoría de los abogados y estudiantes de derecho tiene dificultades para relacionar los principios
económicos con problemas legales específicos. Este manual está pensado para ellos.
La obra está organizada en tomo a conceptos legales, lo que permite captar y estudiar el derecho
como un sistema cuya coherencia el análisis económico puede mostrar y a veces perfeccionar. En cuanto
a la explicación de la economía en este libro se Insiste en la unidad, simplicidad y fuerza, pero también
en la sutileza, de los principios económicos. Richard A. Posner no requiere de sus lectores ninguna familiaridad
con la ciencia económica; estudia el sistema legal haciendo hincapié en la regulación de las actividades
que no tienen relación con el mercado y sí con la ley, la jurisprudencia y las cuestiones públicas y privadas,
por lo que no sólo centra su atención en aspectos familiares para los economistas, como delitos, accidentes
y litigios, sino también en otros como la drogadlcción y la religión,
La relación entre derecho y economía es el campo interdisciplinario más destacado de los estudios
legales contemporáneos. Las últimas aportaciones en esta materia se ven cabalmente reflejadas
en esta nueva edición en español.

Richard A, Posner estudió leyes en Harvard y ha sido profesor en Stanford y en la Universidad de Chicago,
de cuya Escuela de Derecho es catedrático emérito. Doctor honoris causa por varias universidades, entre ellas Yale
es uno de los teóricos del derecho más influyentes de nuestros días y la suya se cuenta entre las principales voces
del enfoque económico del derecho, movimiento que él contribuyó a crear. Desde 1981 es juez del Tribunal de
Apelaciones de los Estados Unidos para el Séptimo Circuito, que presidió de 1993 a 2000, [I análisis económico
del derecho es el más leído de sus cerca de 40 libros publicados.
Traducción
EDUARDO L. SUÁREZ
( ¿<- *á-> RICHARD A. POSNER

EL ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO

f ^

FONDO DE CULTURA ECONÓMICA


Primera edición en inglés, 1992
Sexta edición en inglés, 2002
Primera edición en español, 1998
Segunda edición en español, 2007
ÍNDICE GENERAL
Posner, Richard A.
El análisis económico del derecho / Richard A. Pos-
ner ; trad. de Eduardo L. Suárez. — 2a ed. — México :
FCE, 2007 Prefacio 19
1120 pp.; 23 x 17 cm — (Colee. Política y Derecho)
Título original Economic Analysis of Law
ISBN 978-968-16-8572-0
Primera Parte
Derecho — Economía I. Suárez, Eduardo L., tr. II. E L DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN
Ser. III. t.
I. La naturaleza del razonamiento económico 25
§ i.i. Conceptos fundamentales 25
Distribución mundial § 1.2. Valor, utilidad, eficiencia 36
§ i.3. El realismo de los supuestos del economista 45
§ i.4. Irracionalidad e hiperracionalidad; la teoría de los juegos 48
Título original: Economic Analysis ofLaw Lecturas recomendadas 53
D. R. © 1992, Richard A. Posner
D. R. © 2002, Aspen Publishers, Inc., Nueva York, N. Y., EUA Problemas 54

II. El enfoque económico del derecho 55


§ II.I. Su historia 55
Comentarios y sugerencias: editorial@fondodeculturaeconomica.com
www. fondodeculturaeconomica.com § II.2. El análisis económico positivo y normativo del derecho 57
Tel. (55) 5227-4672 Fax (55) 5227-4694 § H.3. Críticas del enfoque económico 60
Lecturas recomendadas 63

^ E m p r e s a certificada ISO 9001: 2000

Segunda Parte
E L DERECHO COMÚN
Diseño de portada: Pablo Rulfo

D. R. © 1998, FONDO DE CULTURA ECONÓMICA


III. La propiedad 67
Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 México, D. F. § m.i. La teoría económica de los derechos de propiedad: aspectos estáti-
cos y dinámicos 68
Se prohibe la reproducción total o parcial de esta obra
§ ni.2. Problemas de la creación y aplicación de los derechos de propiedad . 72
—incluido el diseño tipográfico y de portada—,
sea cual fuere el medio, electrónico o mecánico, § m.3. Propiedad intelectual: patentes, copyrights, marcas comerciales,
sin el consentimiento por escrito del editor secretos comerciales y privacidad 77
§ ni.4. Derechos de propiedad en el derecho y en la economía: frecuencias
^-ÍSBN 978-968-16-8572-0
radiales y subastas de ondas aéreas 90
Impreso en México • Printed in México § HI.5. Derechos al uso futuro 93

7
8 ÍNDICE ÍNDICE 9

§ m.6. Usos incompatibles 95 El derecho familiar y el derecho sexual 238


§ IH.7. El allanamiento y el dominio eminente 103 § v.i. La teoría de la producción doméstica 238
§ in.8. Contaminación: enfoques del perjuicio y la servidumbre 112 § v.2. Formación y disolución del matrimonio 242
§ IH.9. Otras soluciones para el problema de los usos incompatibles de § v.3. Consecuencias de la disolución 247
la tierra: convenios de fusión y restricción 118 § v.4. La protección legal de los hijos 252
§ m. 10. Prohibiciones en comparación con el pago de daños como méto- § v.5. La maternidad subrogada 258
dos de protección de los derechos de propiedad 124 § v.6. La ley y la población 261
§ I I I . I I . La propiedad dividida: los derechos "divididos" sobre las tierras § v.7. ¿Por qué regular el comportamiento sexual? 263
o bienes raíces 130 Lecturas recomendadas 268
§ ni. 12. Problemas en la transferencia de los derechos de propiedad 135 Problemas 268
§ ni.13. La posesión 144
§ ni. 14. Los efectos distributivos de las asignaciones del derecho de pro- El derecho de los cuasidelitos 271
piedad 150 § vi.i. La economía de los accidentes y la fórmula de Learned Hand de
§ ni. 15. Las tierras públicas 153 la responsabilidad por la negligencia 271
Lecturas recomendadas 155 § vi.2. La norma de la persona razonable 276
Problemas 156 § vi.3. La costumbre como una defensa 277
§ vi.4. Falta de la víctima: negligencia contribuyente y comparativa, asun-
IV. Derechos y remedios contractuales 160 ción del riesgo y obligaciones para con los allanadores 279
§ iv. i. El proceso del intercambio y los papeles económicos del derecho § vi.5. La responsabilidad estricta 287
de los contratos 160 § vi.6. La responsabilidad por los productos 294
§ rv.2. La consideración 169 § vi.7. Causación y previsibilidad 297
§ iv.3. Problemas de formación; el asentimiento mutuo y los contratos § vi.8. Cuasidelitos conjuntos, contribución, indemnización; aplicación
unilaterales 173 de la regla de que el superior responde y el hostigamiento sexual 303
§ iv.4. El error m u t u o 176 § vi.9. Rescate: responsabilidad contra restitución 307
§ rv.5. Los contratos como seguros: las doctrinas de la imposibilidad y § vi.ío. La función de las indemnizaciones por cuasidelitos 309
otras relacionadas, y la interpretación de los contratos de seguros 178 § vi.11. Indemnizaciones por pérdida de la capacidad de ganar ingresos 310
§ iv.6. El fraude 187 § vi. 12. Indemnizaciones por el dolor y el sufrimiento, el problema de la
§ iv.7. El derecho de la agencia 192 valuación de la vida humana, y el riesgo de la compensación ex-
§ rv.8. Dureza, poder de negociación e inconsciencia 193 cesiva 316
§ rv.9. Principios fundamentales de los daños contractuales 199 § vi. 13. La regla de los beneficios colaterales (fuente colateral) 321
§ iv.io. Daños consecuenciales 212 §vi.i4. Negligencia con seguro de responsabilidad y seguro contra acci-
§ iv.ii. Castigos, daños líquidos y secuestros 214 dentes; compensación por accidente automovilístico sin falta . . . . 322
§ iv.i2. El cumplimiento específico 218 § vi.i5. Los cuasidelitos intencionales 328
§iv.i3. Autoayuda, condiciones contractuales y cumplimiento sustancial 220 § vi.16. La difamación 335
§ iv.i4. Contratos implícitos 225 § vi.i7. La responsabilidad del sucesor 337
§ rv.i5. Los tratados y otros acuerdos internacionales 226 Lecturas recomendadas 339
Lecturas recomendadas 234 Problemas 340
Problemas 234
10 ÍNDICE ÍNDICE 11

VIL El derecho penal 343 § ix.4. Otras objeciones económicas contra el monopolio; origen de la
§ VII.I. La naturaleza y la función económicas del derecho penal . . . 343 innovación y la minimización del costo 439
§ VII.2. Sanciones penales óptimas 349 § ix.5. Discriminación de precios 442
§ VII.3. Prevención del delito: leyes de infractores múltiples. Tentativa y § ix.6. Impedimentos a la monopolización: competencia por el merca-
conspiración, ayuda y apoyo, reincidencia, entrampamiento . . . 362 do, durabilidad, nueva entrada 444
§ VII.4. Los perdones 369 Lecturas recomendadas 447
§ VIL5.La intención criminal 371 Problemas 447
§ VII.6.
Los delitos de odio 376
§ VII.7.
Descuido, negligencia y responsabilidad estricta 377 X. Las leyes antimonopólicas 448
§ VII.8.
La defensa de la necesidad (compulsión) 380 § x.i. Los cárteles y la ley Sherman 448
§ VIL9.Precauciones de las víctimas; acerca de la provocación y el con- § x.2. Acuerdos horizontales de frontera; acuerdos de patentes y las li-
trol de armas 381 cencias en blanco de BMI-ASCAP 462
§ VII.IO. La economía del crimen organizado 383 § x.3. Mantenimiento del precio de reventa 466
§ VILn. La guerra contra las drogas 386 § x.4. Fusiones que crean monopolios u oligopolios 469
Lecturas recomendadas 389 § x.5. El poder monopólico 471
Problemas 390 § x.6. Definición del mercado y participaciones en el mercado 473
§ x.7. La competencia potencial 478
VIII. El derecho común, la historia legal y la jurisprudencia 393 § x.8. La depredación 480
§ viii.i. La lógica económica implícita del derecho común 393 § x.9. El dumping y la cuestión del libre comercio 489
§ VIII.2. El derecho común, el crecimiento económico y la historia § x.io. Exclusión, ataduras y agolpamientos, barreras a la entrada 492
legal 399 § x.n. El antimonopolio y la "Nueva Economía" 503
§ VIII.3. El derecho primitivo; la venganza; Islandia 404 § x.12. Boicoteos; origen del monopsonio 509
§ VIII.4. El derecho y la modernización 407 § x.n. Los daños antimonopólicos 511
§ VIII.5. El derecho y las normas 412 Lecturas recomendadas 516
§ viii.6. El contenido moral del derecho común 416 Problemas 517
§ VIII.7. La forma moral del derecho: el origen de la regla del derecho 420
Lecturas recomendadas 423 XI. La regulación de la relación del empleo 518
Problemas 424 § xi.i. El tratamiento especial de los monopolios laborales 518
§ xi.2. La lógica económica de la Ley Nacional de Relaciones Laborales 522
§ xi.3. Los sindicatos y la productividad 527
Tercera Parte § xi.4. Empleo a voluntad 529
REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO § xi.5. La falla del mercado laboral: el caso de los secretarios legales
judiciales 531
IX. La teoría del monopolio 429 § xi.6. Los trabajadores y el derecho antimonopólico 532
§ ix. i. El precio y la producción del monopolista 429 § xi.7. La legislación del salario mínimo y de la "protección del traba-
§ ix.2. Efecto de los cambios del costo o de la demanda sobre el precio jador" 534
de monopolio 433 § xi.8. Beneficios ordenados 539
§ ix.3. Consecuencias de eficiencia del monopolio; la pérdida de peso § xi.9. Discriminación en el empleo en razón de la raza, el género, la
muerto y la búsqueda de renta 434 edad y la incapacidad 540
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

§ xi.io. La Ley Federal de Pensiones 550 § xrv.2. Las diferentes clases de empresas 626
Lecturas recomendadas 554 § xiv. 3.La corporación como un contrato convencional 630
Problemas 555 § xiv.4. Deuda corporativa y deuda con respaldo específico 635
§ xiv.5. La quiebra: personal y corporativa 641
XII. El servicio público y la regulación del medio de transporte colectivo.... 556 § xrv.6. Tras el velo corporativo 651
§ XII.i. El monopolio natural 556 § xiv.7. La separación de la propiedad y el control 655
§ XII.2. El control de las ganancias y el problema del rendimiento § xiv.8. La transferencia del control corporativo 658
razonable 560 § xiv.9. Expulsiones corporativas y la competencia en la laxitud 663
§ XII.3. Otros problemas causados por el intento de limitar las ganan- § xrv.io. La negociación de los que están dentro de la empresa y el pro-
cias de una empresa regulada 563 blema de la recompensa empresarial 665
§ XII.4. La regulación de los incentivos 568 § xiv.n. La discreción gerencial y las responsabilidades sociales de la
§ XII.5. Regulación de la estructura tarifaria y de la entrada 569 corporación 668
§ XII.6. La televisión de paga 576 § xiv.12. La criminalidad corporativa 671
§ XII.7. Tributación por regulación (subsidio interno o subsidio cruzado) 577 § xiv.i3. La corporación cerrada 674
§ XII.8. La demanda de regulación 580 § xrv.14. Una revaluación de la regulación del servicio público 676
§ xii.9. El movimiento de desregulación; la privatización 581 Lecturas recomendadas 677
Lecturas recomendadas 587 Problemas 678
Problemas 587
XV. Los mercados financieros 681
XIII. La elección entre la regulación y el derecho común 590 § xv.i. El diseño de la cartera 681
§ XIII.I. La regulación óptima 590 § xv.2. Diversificación, apalancamiento y la razón de deuda-capital
§ XIII.2. Una revisión del fraude al consumidor 593 accionario 687
§ XIII.3. La revelación obligatoria 597 § xv.3. ¿Por qué compran seguros las corporaciones? 689
§ XIII.4. Seguridad y salud 599 § xv.4. La selección de acciones y la hipótesis del mercado eficiente 690
§ XIII.5. Una revisión de la contaminación 601 § xv.5. Implicaciones para el monopolio 692
§ XIII.6. Depósitos por recipientes obligatorios 608 § xv.6. La Ley de la Inversión en Fideicomisos y los fondos de índices 694
§ XIII.7. El análisis de costo-beneficio como una herramienta reguladora 609 § xv.7. Inversión social por los administradores fiduciarios 698
§ XIII.8. Televisión por cable: problemas de copyright y del monopolio § xv.8. La regulación de los mercados de valores 699
local 615 § xv.9. La regulación bancaria y la crisis de savings & loans (asocia-
Lecturas recomendadas 620 ciones de ahorros y préstamos) 705
Problemas 621 Lecturas recomendadas 708
Problemas 709

Cuarta Parte
E L DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES Quinta Parte
Y LOS MERCADOS FINANCIEROS EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA

XIV. Corporaciones, financiamiento asegurado y no asegurado, quiebra ... 625 XVI. Las desigualdades del ingreso, la justicia distributiva y la pobreza 713
§ xiv.i. La naturaleza de la empresa 625 § xvi.i. La medición de la desigualdad 713
14 ÍNDICE ÍNDICE 15

§ xvi.2. ¿Es ineficiente la desigualdad? 717 Sexta Parte


§ xvi.3. La teoría contractual de la justicia distributiva y su aplica- EL PROCESO LEGAL
ción a la seguridad social 721
§ xvi.4. Los costos de la pobreza y las limitaciones de la caridad XIX. El mercado, el sistema adversario y el proceso legislativo como métodos
privada 725 de la asignación de recursos 801
§ xvi.5. Transferencias irrestrictas en efectivo versus beneficios en § xix.i. Comparación de la asignación legal y la del mercado 801
especie 730 § xix.2. Comparación de la asignación judicial y la legislativa 806
§ xvi.6. Redistribución de la riqueza por reglas de responsabilidad: § xix.3. La teoría económica de la legislación 809
el caso del cumplimiento del código de vivienda 734 § xix.4. La interpretación estatutaria en un m u n d o de política de
§ xvi.7. Beneficios abiertos en especie 739 grupos de interés 815
Lecturas recomendadas 740 § xix.5. El poder judicial independiente y la política de los grupos de
Problemas 741 interés 817
§ xix.6. ¿Qué maximizan los jueces? 821
XVII. La tributación 744 § xix.7. La teoría económica de la democracia 825
§ xvii.i. Tributación y eficiencia 744 § xix.8. Un enfoque antimonopólico de la democracia 831
§ xvii.2. La conscripción 746 Lecturas recomendadas 834
§ xvii.3. Impuestos específicos 752 Problemas 835
§ xvii.4. Impuestos prediales 752
§ XVII.5. La tributación del ingreso corporativo 754 XX. El proceso de elaboración de las reglas legales 836
§ XVII.6. Impuestos al ingreso contra impuestos al consumo 757 § xx.i. El cuerpo de precedentes como un acervo de capital 836
§ XVII.7. La definición del ingreso 760 § xx.2. La producción de precedentes 837
§ XVII.8. Deducciones del impuesto al ingreso 766 § xx.3. Producción estatutaria. Reglas contra normas 839
§ XVII.9. El tratamiento especial de las ganancias de capital 770 § xx.4. Stare decisis 846
§ XVII. 10. El principio del impuesto progresivo 773 Lecturas recomendadas 848
Lecturas recomendadas 778 Problemas 849
Problemas 779
XXI. Procedimiento civil y penal 850
XVIII. La transmisión de la riqueza con la muerte 782 § xxi. i. Las metas económicas del procedimiento. Origen del proce-
§ XVIII.i. Impuestos a la sucesión (y las donaciones) 782 so debido y de las reglas de la prueba 850
§ xvm.2. El heredero asesino 786 § xxi.2. Los costos del error en los casos civiles 852
§ XVIII.3. La m a n o muerta 787 § xxi.3. La adjudicación anticipatoria. Origen de las órdenes preli-
§ XVIII.4. La doctrina de la aproximación 790 minares, los fallos declaratorios y las opiniones de con-
§ XVIII.5. Los incentivos de las fundaciones caritativas 790 sejo 853
§ XVIII.6. Legados para propósitos 792 § xxi.4. La decisión de transigir o ir a juicio 855
§ XVIII.7. Condiciones de los fideicomisos privados: origen del fideico- § xxi.5. Cómo afectan al arreglo las reglas del procedimiento 862
miso contra el dispendio 792 § xxi.6. La decisión de llegar a un arreglo y la evolución del derecho
§ XVIII.8. La porción de la viuda 795 común 866
Lecturas recomendadas 796 § xxi.7. La mediación como u n auxiliar del arreglo 868
Problemas 797 § xxi.8. Una revisión de las reglas de la responsabilidad 871
16 ÍNDICE ÍNDICE 17

§ xxi.9. Negociación de la declaración de culpabilidad, la reforma Lecturas recomendadas 973


del procedimiento penal y la tesis de la inutilidad 872 Problemas 974
§ xxi. 10. Los gastos en litigación y la búsqueda del procedimiento
eficiente 877
§ xxi.n. El acceso a los remedios legales: honorarios contingentes, Séptima Parte
acciones clasistas, indemnización de los honorarios legales LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL
y la regla 11 881
§ xxi.i2. La regla 68 y la indemnización unilateral 894 XXIV. La naturaleza y las funciones de la Constitución 977
§ xxi. o . La res judicata y la excepción colateral 897 § xxiv.i. La economía del constitucionalismo: una introducción 977
§ xxi. 14. La demora judicial y la crisis de la carga de trabajo 900 § xxrv.2. La separación de poderes 981
§ xxi.i5. Jurados y arbitros 904 § xxrv.3. La protección de los derechos 983
§ xxi.ió. Las apelaciones . 907 § xxiv.4. Revisión de la racionalidad 986
§ xxi.i7. La elección de la ley 910 Lecturas recomendadas 987
§ xxi. 18. ¿Demasiados abogados? ¿Demasiados juicios? 912 Problema 988
Lecturas recomendadas 916
Problemas 918 XXV. El proceso debido económico 989
§xxv.i. La libertad contractual como u n principio constitucional 989
XXII. La prueba 921 § xxv.2. El resurgimiento del proceso debido económico: los pobres
§ xxii. i. La prueba como búsqueda y como minimización del error . 921 como una clase constitucionalmente protegida 994
§ xxii.2. Comparación de los modelos adversarial e inquisitorial. . . 924 § xxv. 3. Los derechos del proceso debido de los consumidores y los
§ xxii.3. Una revisión del juicio por jurados 928 empleados públicos 997
§ xxii.4. La carga de la prueba 931 Lecturas recomendadas : 999
§ xxii.5. El error inocuo 939 Problemas 999
§ xxii.6. La prueba del balanceo de la regla 403 940
§ XXII.7. La prueba del carácter 942 XXVI. La economía del federalismo 1000
§ XXII.8. El privilegio 944 § xxvi.i. La asignación de responsabilidades entre el gobierno fe-
§ XXII.9. Los testigos expertos 946 deral y los estados 1000
Lecturas recomendadas 948 § xxvi.2. Los tribunales federales y la aplicación de la ley federal 1002
Problemas 949 § xxvi.3. Tributación estatal: impuestos específicos 1004
§ xxvi.4. Tributación estatal: impuestos prediales y al ingreso cor-
XXIII. La aplicación de la ley y el proceso administrativo 951 porativo 1011
§ xxni.i. Aplicación pública de la ley contra aplicación privada: los § xxvi.5. Limitaciones a la jurisdicción personal por el proceso de-
dilemas 951 bido 1012
§ xxin.2. Ejecución pública versas ejecución privada: implicaciones § xxvi.6. Transferencias de agua entre cuencas 1013
positivas 955 § xxvi.7. La exportación de la pobreza 1015
§ XXIII.3. Elección de casos por la dependencia pública 960 § xxvi.8. Revisión del conflicto de leyes. Revisión de la contamina-
§ XXIII.4. La estructura de la dependencia administrativa 965 ción 1017
§ XXIII.5. El comportamiento de las dependencias administrativas . . 969 § xxvi.9. El poder del comercio 1019
§ XXIII.6. La revisión judicial de la acción de las dependencias 971
18 ÍNDICE

Lecturas recomendadas 1021


Problemas 1022

XXVII. La discriminación racial 1024 PREFACIO


§ XXVII.i. El gusto por la discriminación 1024
§ XXVII.2. La segregación escolar 1027
§ XXVII.3. Los requerimientos de la acción estatal 1029 Ésta es la sexta edición de un libro de texto-tratado que se publicó por pri-
§ XXVII.4. Las leyes contra la discriminación 1032 mera vez en 1973. Su tema es el análisis económico de las reglas y las insti-
§ XXVII.5. La discriminación en sentido inverso 1036 tuciones legales, o, como se le llama más comúnmente, "el derecho y la eco-
Lecturas recomendadas 1039 nomía". Éste es el campo interdisciplinario más destacado de los estudios
Problemas 1039 legales. El decano de la Escuela de Derecho de Yale, un crítico del movimien-
to del derecho y la economía, lo llama, sin embargo, "una fuerza enorme
XXVIII. La protección de los mercados libres en las ideas y en la religión . . . 1041 que aviva el pensamiento legal estadunidense", y afirma que este movimien-
§ xxvm.i. La base económica de la libertad de expresión 1041 to "sigue siendo la escuela jurisprudencial más influyente en este país". 1
§ xxvm.2. El alcance de la actividad protegida: incitación, amena- Este libro difiere de otros libros de texto sobre el tema (todavía no hay
zas, difamación, obscenidad y quema de bandera 1042 ningún tratado) 2 por lo que toca al alcance de su cobertura {casi todo el sis-
§ XXVIH.3. Restricciones previas, restricciones a la opinión y el dere- tema legal) y al hincapié que se hace en la regulación legal de comporta-
cho de los foros 1051 mientos fuera del mercado: no sólo ejemplos familiares como los delitos
§ xxvm.4. Análisis de costo-beneficio de la libertad de expresión: el y los accidentes y los juicios, sino también ejemplos menos comunes (para
enfoque por categorías 1053 los economistas) como la drogadicción, los robos de obras de arte, los actos
§ xxvm.5. La regulación de la radio 1055 sexuales, la maternidad subrogada, los rescates en el mar, la profanación de
§ xxvm.6. La publicidad falsa y la relación existente entre los dere- la bandera, el derecho internacional público, los perdones presidenciales, la
chos políticos y los económicos 1058 teoría democrática y las observancias religiosas. Difiere también en el prin-
§ xxvm.7. El subsidio del discurso 1061 cipio de la organización, pues se organiza alrededor de los conceptos lega-
§ xxvm.8. La economía de la libertad de religión 1062 les antes que de los económicos. Este enfoque permite que el derecho se
Lecturas recomendadas 1065 vea, se entienda y se estudie como un sistema: un sistema que el análisis
Problemas 1065 económico puede iluminar, revelar como coherente y mejorar en algunos
puntos. Asimismo, hace posible que la economía se vea como una herra-
XXIX. Cáteos, confiscaciones e interrogatorios 1067 mienta para el entendimiento y la reforma de las prácticas sociales, más
§ xxix. i. Revisión del derecho a la privacidad 1067 que sólo como un sistema formal de complejidad matemática atemorizan-
§ xxix.2. Los remedios de la Cuarta Enmienda 1069 te. La explicación de la economía que se hace en este libro destaca la uni-
§ xxix.3. El enigma de las confesiones autoincriminatorias y de las dad, la sencillez y la fuerza de los principios económicos, pero también su
obtenidas por la coerción 1072 sutileza. La presentación es informal, y no supone en el lector ninguna fa-
Lecturas recomendadas 1075 miliaridad previa con la economía o la competencia matemática.
Problemas 1075
1
Anthony T. Kronman, "Remarks at the Second Driker Forum for Excellence in the Law",
índice de casos 1077 42 Wayne L. Rev., 115, 160 (1995).
2
índice onomástico 1081 Sin embargo, hay dos enciclopedias del análisis económico del derecho: The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law (Peter Newman [corap.], 1998) (3 vols.); Encyclopedia of
índice analítico 1093 Law and Economics (Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest [comps.], 2000) (5 vols.).

19
20 PREFACIO PREFACIO 21

No se puede aprender economía en un solo libro: ni en este libro ni en tanto de este autor como de otros. Los principales agregados son un trata-
ningún otro. Una intuición y una habilidad para la economía y una sensa- miento ampliado del derecho antimonopólico y de la propiedad intelectual;
ción de comodidad con ella crecen gradualmente, justo como ocurre con el un capítulo sobre el derecho de las pruebas; una discusión ampliada de la
derecho. Este libro olvida el lado formal, sistemático, de la teoría económi- importancia de la posesión en el derecho de la propiedad; un capítulo revi-
ca en favor del lado de las aplicaciones y es, por tanto, complemento de un sado sobre la tributación, y secciones nuevas sobre la modernización legal,
libro de texto de economía más convencional antes que un sustituto. Cubre los perdones presidenciales, la mediación, el derecho internacional públi-
un campo más extenso que un texto ordinario de microeconomía o de teo- co, la normatividad de la economía, los empleados judiciales y la teoría eco-
ría de los precios, porque su campo se define por el derecho más que por nómica de la democracia. Muchas otras cosas son nuevas también. Todos
algún campo predeterminado de la economía, de modo que incluye temas los capítulos de la edición anterior (es decir, todos los capítulos del libro, a
que se estudian más a menudo en cursos sobre la economía del bienestar, la excepción, por supuesto, del capítulo sobre las pruebas) han sido revisados
economía laboral, la teoría de las finanzas, las finanzas públicas, la demo- para esta nueva edición, algunos de ellos extensamente.
grafía y la economía de la familia, la elección pública, la teoría de los jue- Agradezco los numerosos comentarios y sugerencias de Adam Hirsch,
gos, la economía pública y la organización industrial, así como los temas Eric Kades, Katharine Silbaugh y David Weisbach, así como la excelente
tradicionales de la teoría de los precios. Esta extensión se alcanza en detri- asistencia de investigación de William Baude, Brian Grill, Carolyn Chong y
mento de la profundidad en muchas de estas áreas. Incluso en los campos David Kitchen.
centrales del análisis económico del derecho —derechos de propiedad, con- RICHARD A. POSNER
tratos, cuasidelitos y la corporación—, el avance de la investigación ha sido Noviembre de 2002
tan rápido 3 en los últimos años que en algunos puntos sólo he podido ara-
ñar la superficie. Las referencias que se encuentran en las notas de pie y al
final de los capítulos son ilustrativas más que exhaustivas, pero guiarán
al lector que desee rastrear más ampliamente en la literatura académica
cualquiera de los temas abordados.
El rápido y continuo crecimiento del análisis económico, desde julio de
1997, cuando se envió a la imprenta la edición anterior, se refleja en un
gran número de cambios en ésta, en su mayor parte agregados que toman
en cuenta la nueva investigación de los analistas económicos del derecho,
3
Lo que refuta el pronóstico de Morton Horwitz, el conocido historiador legal de Harvard,
quien escribió en 1980: "Tengo la clara impresión de que el análisis económico del derecho 'se
ha desbarrancado' como la última moda de la investigación legal". Morton J. Horwitz, "Law
and Economics: Science or Politics?", 8 Hofstra L. Rev., 905 (1980). Nueve años más tarde, otro
jurista conocido, Owen Fiss, se aventuró con mayor cautela, pero todavía erróneamente: "El
derecho y la economía [...] parece haber llegado a su final". Owen M. Fiss, "The Law Regained",
74 Cornell L. Rev., 245 (1989). He aquí una evaluación más equilibrada, hecha por otro cientí-
fico que está fuera del movimiento: "El derecho y la economía representa el ejemplo típico de
una ciencia social que ha logrado encontrar un lugar en el centro de los argumentos legales
formulados en los tribunales, las dependencias administrativas y otros ambientes legales".
Bryant G. Garth, "Strategic Research in Law and Society", 18 Fia. State U. L. Rev., 57, 59 (1990).
Por lo que toca al crecimiento continuo del análisis económico del derecho, véase William
M. Landes y Richard A. Posner, "The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study",
367. Law & Econ., 385 (1993). El número de los cambios (especialmente las adiciones) hechos
en esta sexta edición testimonia el crecimiento de la literatura académica en sólo los últimos
cinco años.
PRIMERA PARTE

EL DERECHO Y LA ECONOMÍA:
INTRODUCCIÓN
I. LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO

ESTE libro se ha escrito con la convicción de que la economía es una herra-


mienta poderosa para el análisis de un gran conjunto de cuestiones legales,
pero que la mayoría de los abogados y los estudiantes de derecho —incluso
algunos muy brillantes— tienen dificultad para conectar los principios eco-
nómicos con problemas legales concretos. Un estudiante toma un curso de
teoría de los precios y aprende lo que ocurre con el precio del trigo cuando
baja el precio del maíz, y con el precio de la tierra de pastos cuando aumen-
ta el precio de la carne, pero no entiende qué tienen que ver estas cosas con
el derecho de libre expresión o los accidentes o los delitos o la Regla Contra
las Perpetuidades o las escrituras de una gran empresa. Este libro se propo-
ne fijar la discusión de la teoría económica en cuestiones legales concretas,
numerosas y variadas; la discusión de la teoría económica en abstracto se
limita a este capítulo.

§1.1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Muchos abogados creen todavía que la economía es el estudio de la infla-


ción, el desempleo, los ciclos económicos y otros fenómenos macroeconó-
micos misteriosos alejados de las preocupaciones diarias del sistema legal.
En realidad, el campo de la economía es mucho más amplio. Tal como se
concibe en este libro, la economía es la ciencia de la elección racional en un
mundo —nuestro mundo— donde los recursos son limitados en relación
con las necesidades humanas. 1 La tarea de la economía, así definida, con-
siste en la exploración de las implicaciones de suponer que el hombre 2 pro-
cura en forma racional aumentar al máximo sus fines en la vida, sus satis-
facciones: lo que llamaremos su "interés propio". La maxirhización racional
no debe confundirse con el cálculo consciente. La economía no es una teo-
1
Véase Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976), y una crítica de
una definición tan amplia de la economía en Ronald H. Coase, "Economics and Contiguous
Disciplines", 7 7. Leg. Stud., 201 (1978).
2
Y también las mujeres, por supuesto. A lo largo de este libro se usan los pronombres "mas-
culinos" en un sentido de especie más bien que de género. El libro dedica más espacio a cues-
tiones que interesan particularmente a las mujeres (véase, por ejemplo, el capítulo v) que lo
acostumbrado en los análisis económicos del derecho.
25
26 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 27

cuando la carne de res estaba a su antiguo precio pero que ahora resultan
$ D más atractivos porque son más baratos en relación con la carne de res.
Muchos consumidores continuarán comprando tanta carne de res como
antes; para ellos, otros bienes son sustitutos pobres aunque tengan precios
relativos algo menores. Pero algunos compradores reducirán sus compras
de carne de res y las sustituirán con otros tipos de carnes (u otros alimen-
tos, o productos enteramente diferentes), con el resultado de que la can-
tidad total demandada por los compradores, y por ende la cantidad pro-
ducida, disminuirá. Esto se muestra en la gráfica 1.1. En el eje vertical se
representan dólares y en el eje horizontal se representan unidades de pro-
ducción. Un aumento del precio, de/?, a/? 2 , se traduce en una disminución
GRÁFICA I. I
de la cantidad demandada, de qx a qr Igualmente podríamos imaginar que
ría de la conciencia. El comportamiento es racional cuando se conforma al la cantidad ofrecida baja de qx a qv y observar que el efecto fue la elevación
modelo de la elección racional, cualquiera que sea el estado mental de quien del precio del bien de px a pr ¿Puede entender por qué la causalidad opera
escoge (véase más adelante el § 1.3, por lo que toca al significado de "racional" en ambas direcciones?
en economía). Y el interés propio no debe confundirse con el egoísmo; la Este análisis supone que el único cambio que ocurre en el sistema es el
felicidad (o la miseria) de otra persona puede formar parte de nuestras cambio del precio relativo 4 o de la cantidad. Pero si, por ejemplo, la deman-
satisfacciones. A fin de evitar esta confusión, los economistas prefieren hablar da estuviera aumentando al mismo tiempo que aumenta el precio, es posi-
de "utilidad" (que se discutirá en la siguiente sección de este capítulo) antes ble que no bajara la cantidad demandada y ofrecida; incluso podría aumen-
que de interés propio. Para este libro es fundamental el supuesto adicional tar. (¿Puede granear un aumento de la demanda? Si no puede hacerlo, vea
de que el hombre se esfuerza por aumentar racionalmente al máximo la la gráfica ix.5 en el capítulo ix.)
utilidad en todas las áreas de la vida, no sólo en sus asuntos "económicos"; El análisis ignora también el posible impacto de un cambio del precio
es decir, no sólo cuando se ocupa de la compra y la venta en mercados explí- relativo sobre los ingresos. Tal cambio podría tener un efecto de retroali-
citos. Ésta es una idea que proviene de Jeremy Bentham en el siglo XVIII, mentación sobre la cantidad demandada. Supongamos que una disminu-
pero que recibió poca atención de los economistas hasta la obra de Gary ción del ingreso de una persona la llevará a comprar más de algún bien. 5
Becker en los decenios de 1950 y 1960. 3 Entonces un aumento del precio de ese bien tendrá dos efectos inmediatos
El concepto del hombre como un ser racional que tratará de aumentar sobre los consumidores del bien: 1) los sustitutos se volverán más atracti-
al máximo su interés propio implica que la gente responde a los incentivos; vos; 2) la riqueza de los consumidores disminuirá porque el mismo ingreso
que si cambian las circunstancias de una persona en forma tal que podría compra ahora menos bienes. El primer efecto disminuye la demanda del
aumentar sus satisfacciones alterando su comportamiento, lo hará así. De bien, pero el segundo (bajo el supuesto de que se trata de un bien inferior)
esta proposición derivan los tres principios fundamentales de la economía. aumenta su demanda y podría superar al primer efecto, lo que es concebi-
El primero es la relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad 4
Si el nivel de los precios está aumentando para todos los bienes (es decir, si hay inflación),
demandada (la ley de la demanda). Si el precio de la carne de res aumenta no habrá ningún efecto sobre la cantidad (¿por qué no?).
5
en 10 centavos por libra, y otros precios permanecen constantes, una libra Éste sería lo que los economistas llaman un bien "inferior". Técnicamente, un bien es infe-
rior si una disminución en el ingreso del consumidor no tendrá un efecto proporcionalmente
de carne de res le costará ahora más que antes al consumidor, relativa- negativo sobre su compra del bien. Un consumidor puede cambiar la composición de sus ali-
mente. Ya que es racional e interesado en sí mismo, el consumidor reaccio- mentos en favor de las papas y en contra del caviar si su ingreso baja; pero, especialmente si
nará investigando la posibilidad de sustituir los bienes que prefería menos su ingreso baja mucho, es posible que no compre efectivamente más papas que antes. Un bien
"normal" es aquel cuya demanda es proporcional al ingreso, y un bien es "superior" si una dis-
3
Véase Becker, nota 1 anterior, cap. 1 (1976); Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory, minución (un aumento) del ingreso causa una disminución (un aumento) proporcionalmente
54-57(2001). mayor en el consumo del bien.
28 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 29

ble aunque poco probable. 6 Es improbable que los efectos sobre la riqueza ción. Ese precio debe superar el precio al que podrían haberse vendido los
de un cambio en el precio de un solo bien sean tan grandes que tengan un recursos a quien pague más por ellos en segundo término, porque si el fa-
impacto de retroalimentación más que insignificante sobre la demanda; en bricante no hubiese estado dispuesto a pagar ese precio no habría sido el
otras palabras, los efectos de sustitución de un cambio del precio superan mayor postor y no habría obtenido los recursos. Pospondremos la compli-
de ordinario a los efectos sobre el ingreso o la riqueza. En consecuencia, cación que se introduce cuando los vendedores de un recurso le asignan un
estos últimos pueden por lo general ignorarse. precio mayor que su precio alternativo.
La ley de la demanda no opera sólo en los bienes que tienen precios Un corolario de la noción del costo como un precio alternativo es que
explícitos. Los maestros impopulares tratan a veces de aumentar el n ú m e r o se incurre en un costo sólo cuando se le niega a alguien el uso de un recur-
de sus alumnos elevando la calificación media en sus cursos, con lo que so. Dado que puedo respirar cuanto aire desee sin privar a nadie de nada
reducen el precio del curso para los estudiantes. Se dice que el delincuente del aire que desee, nadie me pagará por renunciar a mi aire en su favor, de
condenado que ha purgado su sentencia "ha pagado su deuda a la socie- modo que el aire no tiene ningún costo. 8 Lo mismo ocurre con un bien que
dad", y esta metáfora le parecería adecuada a un economista. Por lo menos tenga sólo un uso. (¿Puede entender por qué?) Para el economista, el costo
desde el punto de vista del delincuente (¿por qué no desde el punto de vista es "costo de oportunidad": el beneficio sacrificado al emplear un recurso en
de la sociedad, a menos que el castigo asuma la forma de una multa?), el una forma que impide su uso por alguien más. He aquí otros dos ejemplos
castigo es el precio que cobra la sociedad por una ofensa criminal. El eco- del costo de oportunidad: 1) El costo mayor de la educación superior son
nomista pronostica que un aumento de la severidad del castigo o de la pro- los ingresos sacrificados que el estudiante tendría si estuviera trabajando
babilidad de su imposición elevará el precio del delito y por lo tanto reduci- en lugar de asistir a la escuela; este costo supera al costo de la colegiatura.
rá su incidencia. El delincuente se sentirá estimulado para realizar otra 2) Supongamos que los costos de la mano de obra, el capital y los materia-
actividad en lugar del delito. Los economistas llaman a los precios no pecu- les de un barril de petróleo ascienden a sólo dos dólares, pero en virtud de
niarios "precios de sombra". que el petróleo de bajo costo se está agotando rápidamente, se espera que
Supusimos que los consumidores de nuestro ejemplo de la carne de res la producción de un barril de petróleo cueste 20 dólares dentro de 10 años.
—y el delincuente— estaban tratando de maximizar su utilidad (felicidad, El productor que pueda conservar su petróleo durante tanto tiempo podrá
placer, satisfacciones). 7 Lo mismo ocurre presumiblemente con los produc- venderlo entonces por 20 dólares. Esos 20 dólares son u n costo de oportu-
tores de carne de res, aunque en el caso de los vendedores hablamos de ordi- nidad de la venta del petróleo ahora, aunque no un costo de oportunidad
nario de la maximización de la ganancia antes que del aumento al máximo neto, pues si el productor espera para vender su petróleo perderá el interés
de la utilidad. Los vendedores tratan de aumentar al máximo la diferencia que habría ganado vendiendo ahora e inviniendo el dinero. Pero suponga-
existente entre sus costos y sus ingresos por ventas; pero por el momento mos que el precio actual del petróleo es sólo de cuatro dólares el barril, de
sólo nos interesa el precio más bajo que cobraría un vendedor racional in- modo que si el productor vende ahora obtendrá una ganancia de sólo dos
teresado en sí mismo. Ese mínimo es el precio que tendrían los recursos dólares. Si invierte los dos dólares, es improbable que esa suma aumente a
consumidos en la elaboración (y la venta) del producto del vendedor en su 20 dólares (menos el costo de producción entonces) dentro de 10 años. Por
siguiente uso mejor: el precio alternativo. Eso es lo que los economistas lo tanto, el productor se encuentra en mejor situación si deja el petróleo en
entienden por el costo de un bien, y sugiere la razón por la que (sujeto a al- el subsuelo. Entre más escaso se espere que sea el petróleo en el futuro,
gunas excepciones que no nos interesan aquí) un vendedor racional no ven- mayor será el precio futuro y, por lo tanto, más probable será que el petróleo
dería por debajo de su costo. Por ejemplo, el costo de fabricación de una se deje en el subsuelo, lo que tendrá el efecto de aliviar una escasez futura.
podadora de césped es el precio que el fabricante debe pagar por el capital, Esta discusión del costo podría ayudar a despejar una de las falacias
la mano de obra, los materiales y otros recursos consumidos en su fabrica- más tenaces acerca de la economía: que se ocupa del dinero. Por el contra-
6
rio, la economía se ocupa del uso de los recursos, siendo el dinero sólo un
Ésta es la paradoja de Giffen; pero no se ha encontrado ningún ejemplo del m u n d o real,
bien documentado, de un "bien de Giffen".
7 8
En la siguiente sección examinaremos el concepto de utilidad más críticamente. Eso no quiere decir que el aire limpio no tenga ningún costo: véase más adelante el § m.7.
30 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 31

derecho sobre los recursos.9 El economista distingue entre las transaccio- do hacia adelante. Los costos "sembrados" (incurridos) no afectan las deci-
nes que afectan al uso de los recursos, independientemente de que el dinero siones de un actor racional sobre el precio y la cantidad. Supongamos que
cambie de manos o no, y las transacciones puramente pecuniarias: los pa- la fabricación de un elefante de porcelana blanco de tamaño natural cuesta
gos de transferencia. El trabajo doméstico es una actividad económica, aun- 1000 dólares (siendo éste el costo alternativo de los insumos que absorbió
que quien trabaje en la casa sea un cónyuge que no recibe ninguna com- su producción), pero, una vez fabricado, nadie pagará más de 10 dólares
pensación pecuniaria, si tal actividad implica un costo: primordialmente el por el elefante. El hecho de que se hayan "sembrado" 1000 dólares en la fa-
costo de oportunidad del tiempo de quien trabaja en la casa. El sexo es bricación no afectará el precio de su venta, siempre que el vendedor sea ra-
también una actividad económica. La búsqueda de una pareja sexual (así cional. Porque si el fabricante adopta la postura de que no debe vender el
como el acto sexual mismo) toma tiempo y así impone un costo medido por elefante por menos de lo que le costó fabricarlo, el único resultado será que
el valor de ese tiempo en el siguiente mejor uso. El riesgo de una enferme- en lugar de perder 990 dólares perderá mil.
dad de transmisión sexual o de un embarazo no deseado es también un Esta discusión de los costos sembrados (sunk costs) debe ayudarnos a
costo del sexo: un costo real, aunque no primordialmente pecuniario. En explicar el énfasis que hacen los economistas en la perspectiva ex ante (an-
cambio, la transferencia por la tributación de 1000 dólares míos a una per- tes del hecho) en vez de la perspectiva ex post (después del hecho). Las per-
sona pobre (o a una persona rica) no sería costosa en sí misma; es decir, sonas racionales basan sus decisiones en expectativas del futuro antes que
independientemente de sus efectos secundarios sobre sus incentivos y los lamentarse del pasado. Estas personas tratan el pasado como pasado. Si se
míos, los (otros) costos de su ejecución, o cualesquiera diferencias posibles permite que las lamentaciones deshagan las decisiones, se verá perjudicada
en el valor de un dólar entre nosotros. Esa transferencia no disminuiría el la capacidad de las personas para forjar sus destinos.10 Si se permite que
acervo de recursos. Disminuiría mi poder de compra, pero aumentaría en una de las partes para quien resultó malo un contrato que celebró libre-
la misma cantidad el poder de compra del receptor. Dicho de otro modo, mente revise los términos del contrato ex post, se harán pocos contratos.
sería un costo privado, pero no un costo social. Un costo social disminuye La aplicación más famosa del concepto de costo de oportunidad en el
la riqueza de la sociedad; un costo privado reordena esa riqueza. análisis económico del derecho es el teorema de Coase.11 Este teorema, lige-
La competencia es una fuente abundante de externalidades "pecunia- ramente simplificado —por lo que toca a las precisiones necesarias, véase más
rias", por oposición a las "tecnológicas"; es decir, de transferencias de ri- adelante el § in.6—, dice que si las transacciones no cuestan nada, la asigna-
queza de los individuos sin su consentimiento por oposición a la imposi- ción inicial de un derecho de propiedad no afectará el uso final de la pro-
ción de un costo a tales individuos. Supongamos que A abre una gasolinera piedad. Supongamos que un granjero es propietario de su tierra y que la
frente a la gasolinera de B y en consecuencia atrae ingresos de B. Dado que propiedad lo faculta para impedir la destrucción de los cultivos que siem-
la pérdida de B es la ganancia de A, no hay ninguna disminución de la ri- bra en esa tierra a causa de las chispas que salen de las locomotoras de un
queza global y, por ende, no hay ningún costo social, aunque B se vea perju- ferrocarril adyacente. El cultivo vale 100 dólares para él. El valor para el fe-
dicado por la competencia de A e incurra por lo tanto en un costo privado. rrocarril: el uso expedito de su derecho de vía, es mucho mayor, pero a un
La distinción entre los costos de oportunidad y los pagos de transferen- costo de 110 dólares puede instalar bloqueadores de chispas que elimina-
cia o, en otras palabras, entre los costos económicos y los contables, nos rán el riesgo de incendios y entonces podrá operar cuantos trenes desee sin
ayuda a demostrar que el costo es para un economista un concepto orienta- dañar el cultivo del agricultor. Bajo estos supuestos, el valor real del cultivo
para el agricultor no es de 100 dólares, sino alguna suma entre 100 y 110
9
Quienes no son economistas otorgan al dinero una importancia mayor que los economis- dólares, porque a cualquier precio por debajo de 110 el ferrocarril preferi-
tas. Uno de los grandes logros de Adam Smith en La riqueza de las naciones fue la demostra- ría comprar el derecho de propiedad del agricultor antes que instalar blo-
ción de que el mercantilismo, la política de tratar de aumentar al máximo las reservas de oro
10
de un país, empobrecería, en lugar de enriquecer, al país que la aplicara. Otras concepciones No es la emoción del lamento lo que es irracional, sino el hecho de actuar con base en
erradas acerca de la economía, que son comunes y que este libro tratará de corregir, son que la emoción en lugar de dejar que lo pasado sea pasado. La lamentación es una forma de la
se ocupa primordialmente de los negocios o los mercados explícitos, que está a favor de los autoevaluación que resulta provechosa para mejorar la conducta futura ("no volveré a hacer
empresarios, que es despiadada, que olvida los costos no cuantificables, y que es inherente- esto porque ya sé que lo lamentaría").
11
mente conservadora. Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960).
32 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 33

queadores de chispas. El agricultor puede obtener el valor más alto del cul- demanda o de la oferta, no habrá ningún incentivo para que los vendedores
tivo sólo vendiendo su derecho de propiedad al ferrocarril; el agricultor alteren el precio o la producción. ¿Por qué cualquier punto situado a la iz-
hará esto y, en consecuencia, su tierra será destinada a algún uso que no quierda o a la derecha de la intersección representaría un nivel inestable,
sea dañado por el fuego, justo como si el ferrocarril hubiese sido su propie- de desequilibrio, del precio y la cantidad?
tario. De igual modo, si el ferrocarril tiene inicialmente el derecho al uso Aun en el equilibrio competitivo a largo plazo no hay seguridad de que
expedito de su derecho de vía, pero el agricultor que cultiva un producto se realizarán todas las ventas a precios iguales a los costos de oportunidad
genera más valor que el costo de los bloqueadores de chispas, el agricultor de los bienes vendidos. Esto está implícito en la pendiente positiva de la cur-
comprará el derecho de uso de su tierra libre del daño de las chispas y de va de oferta en la gráfica 1.2. El hecho de que el costo de producción del bien
nuevo la tierra será destinada a su uso más productivo independientemente aumente con la cantidad producida implica que su producción requiere al-
de la asignación inicial de los derechos. gún recurso que es inherentemente muy escaso en relación con la deman-
Las fuerzas de la competencia tienden a hacer del costo de oportunidad da, como ocurre con la tierra fértil o bien ubicada. Supongamos, por ejem-
el precio máximo y también el precio mínimo. (¿Puede entender por qué plo, que la mejor tierra puede producir maíz a un costo de un dólar por
nuestro ejemplo del agricultor y el ferrocarril es una excepción a esta gene- bushel, consistiendo el costo total en los costos directos de la producción
ralización?) Un precio por encima del costo de oportunidad es un imán del maíz (mano de obra, fertilizantes, etc.) y el valor de la tierra en su si-
que atrae recursos hacia la producción del bien hasta que el aumento de la guiente mejor uso, y que el precio de mercado del maíz producido en esa
producción baje el precio, por la ley de la demanda, hasta el nivel del costo tierra sería igual a 10 dólares el bushel si no se produjera más maíz. Es claro
(¿por qué la competencia no empujará el precio más abajo del costo de que habrá incentivos para expandir la producción, y dado que la tierra bue-
oportunidad?). Este proceso se ilustra en la gráfica 1.2. D representa la lista na no puede expandirse, la tierra inferior se desplazará hacia la producción
de la demanda del bien en cuestión y S representa el costo de oportunidad de de maíz: la tierra que requiere mayores insumos de mano de obra, fertili-
la provisión de una unidad del producto a diversos niveles de la produc- zantes, etcétera, para la producción de la misma cantidad de maíz. Este
ción. Otro nombre para S es el de curva del costo marginal de la industria. proceso de reasignación continuará hasta que el precio y el costo marginal
El costo marginal es el cambio de los costos totales generado por un cam- se igualen, como ocurre en la gráfica 1.2. En este punto, el precio de mercado
bio de la producción en una unidad; en otras palabras, es el costo que se será igual al costo del productor marginal. Supongamos que el costo es 2.50
evitará produciendo una unidad menos. (En los capítulos DC y x se explora dólares. Todos los productores de maíz estarán vendiendo el maíz a 2.50 dó-
más a fondo el costo marginal.) Esta definición deberá ayudar a entender lares el bushel, pero quienes exploten la tierra mejor estarán incurriendo en
por qué la intersección de D y S es el precio de equilibrio y la cantidad de un costo de oportunidad (social) de sólo un dólar.
equilibrio en condiciones de competencia. "Equilibrio" significa un punto La diferencia existente entre los ingresos totales de la industria repre-
estable; es decir, un punto en el que, si no cambian las condiciones de la sentados en la gráfica 1.2 (es decir, p x q) y el total de los costos de oportuni-
dad de la producción (el área bajo S a la izquierda de q se llama renta eco-
nómica) no debe confundirse con la renta pagada. Para nuestros propósitos,
la renta es una diferencia (positiva) entre los ingresos totales y el total de
los costos de oportunidad. ¿Quién se queda con las rentas en la gráfica 1.2?
No son los productores del maíz, sino los propietarios de la tierra buena
(por supuesto, pueden ser la misma persona, pero los papeles de propieta-
rio y de productor son distintos): la competencia entre los productores eli-
minará todas las rentas del productor, dejando toda la renta en manos de
los propietarios de los recursos que las generan. Si la cantidad de tierra
ideal pudiera aumentarse sin costo, la competencia eliminaría la escasez
que genera las rentas, y con ello las rentas mismas. Así pues, bajo la compe-
GRÁFICA 1.2
34 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 35

tencia sólo ganan rentas los propietarios de los recursos que no pueden au- ció mayor que el precio mínimo de B por la propiedad? Porque la propie-
mentarse rápidamente y a bajo costo para satisfacer una demanda incre- dad vale más para A que para B, lo que significa que A puede usarla para
mentada de los bienes en cuya producción se usan. producir un bien más valioso medido por los precios que los consumidores
Los ingresos muy elevados que ganan unos cuantos cantantes, atletas y están dispuestos a pagar. Mediante un proceso de intercambio voluntario,
abogados incluyen rentas económicas generadas por la escasez inherente se desplazan los recursos hacia los usos en los que su valor para los consu-
de los recursos controlados por estas personas: una excelente voz de cantan- midores es el más alto, medido por su disposición a comprar. Cuando los
te, la habilidad y determinación atléticas, las habilidades analíticas y foren- recursos se están usando donde su valor es el más alto, o lo que es lo mis-
ses del abogado exitoso. Sus ingresos pueden superar ampliamente a sus mo, cuando ninguna reasignación aumentaría su valor, decimos que se es-
mayores ingresos potenciales en una ocupación alternativa aunque vendan tán empleando eficientemente.
sus servicios en un mercado enteramente competitivo. Una clase diferente Un supuesto metodológicamente útil, aunque poco realista, es que no
de renta económica, discutida en el capítulo ix, es la que gana el monopo- hay oportunidades de ganancias (en el sentido de las rentas, no del costo
lista que crea una escasez artificial de su producto. del capital social) inexplotadas. Una oportunidad de ganancia es un imán
Volviendo al concepto de equilibrio, imaginemos que el gobierno ha es- que atrae recursos hacia una actividad. Si el imán no funciona, el econo-
tablecido un precio tope para el bien representado en la gráfica 1.2 y que el mista toma esto como una indicación no de que la gente es estúpida o tie-
tope se encuentra por debajo del precio de equilibrio (de otro modo sería ne gustos raros o ha dejado de ser un maximizador racional, sino de que
ineficaz), desplazando así forzadamente a la línea de guiones p hacia abajo. hay algunas barreras para el libre flujo de los recursos. La barrera podría
En consecuencia, p intersectará ahora a la curva de oferta a la izquierda de ser la existencia de altos costos de información, las externalidades, las esca-
la curva de demanda, lo que significa que la oferta será menor que la deman- seces inherentes como en nuestro ejemplo de la renta de la tierra, u otras
da. La razón es que el precio menor reduce el incentivo de los productores condiciones económicas que se discuten en este libro. Si no existen estas
para fabricar el bien al mismo tiempo que aumenta el deseo de los consu- barreras, entonces en el mercado representado en la gráfica 1.2 cada vende-
midores de comprarlo. El resultado es una deficiencia. ¿Cómo se restablece dor confrontará una curva de demanda horizontal (como se muestra en la
el equilibrio? Utilizando otro método que no sea el precio para repartir la gráfica 1.3) igual a p, aunque el mercado en conjunto afronte una curva de
oferta entre la demanda. Por ejemplo, podría exigirse a los consumidores demanda de pendiente negativa (la que puede verse como la suma de un
que hagan cola por el producto; el costo de su tiempo determinará la longi- número muy grande de curvas de demanda de empresas individuales, cada
tud de la cola. Las colas son comunes en los mercados donde están regula- una de las cuales tiene una pendiente sólo trivialmente negativa; es decir, es
dos los precios, y en este libro discutiremos algunos ejemplos. La elimina- aproximadamente horizontal, pero cuya suma es marcadamente descen-
ción de la regulación del precio reduce invariablemente y de ordinario dente).12 La significación de una curva de demanda horizontal es que si el
elimina las colas: como han aprendido en los últimos años los habitantes vendedor aumenta su precio, por poco que sea, por encima del precio del
de los antiguos países comunistas de Europa central y oriental. (Como un mercado, sus ventas bajarán a cero, porque al elevar su precio y abrir así
ejercicio, haga la gráfica de una saturación causada por un precio mínimo, una brecha entre el precio y el costo marginal este vendedor creará una
y discuta sus consecuencias.) oportunidad de ganancia que otro vendedor le arrebatará de inmediato.
El tercer principio básico de la economía es que los recursos tienden a 12
Sin embargo, no es necesario suponer que haya un número infinitamente grande de ven-
gravitar hacia sus usos más valiosos si se permite el intercambio volunta- dedores en el mercado, sino que la entrada es instantánea si el precio supera al costo margi-
rio: un mercado. ¿Por qué el fabricante de podadoras de césped de un ejem- nal. Este punto se explica en el capítulo x. Adviértase en la gráfica 1.3 que la curva del costo
marginal de la empresa aparece con una pendiente positiva, justo como la curva de la indus-
plo anterior paga más por la mano de obra y los materiales que los usuarios tria en la gráfica 1.2. Las mismas cosas que hacen aumentar el costo marginal de la industria
rivales de estos recursos? La respuesta es que el fabricante pensaba que po- harán aumentar el costo marginal de la empresa individual; una consideración adicional es el
dría usar tales recursos para obtener por su bien terminado un precio ma- costo creciente de la información y el control a medida que una empresa se vuelve más grande
y compleja. Véase más adelante el § xiv.i. Adviértase que si una empresa no encontrara costos
yor que el que podrían obtener los demandantes rivales; los recursos valían marginales crecientes en algún punto, su nivel de producción sería indeterminado. La relación
más para él. ¿Por qué el agricultor A ofrece comprar la granja de B a un pre- existente entre los costos y la demanda se discute más extensamente en el capítulo xn.
36 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 37

§ 1.2. VALOR, UTILIDAD, EFICIENCIA

La sección anterior reunió algunas palabras muy rimbombantes —valor,


utilidad, eficiencia— acerca de las cuales debemos ser más precisos. El va-
lor económico de algo es lo que alguien esté dispuesto a pagar por ello o, si
ya lo tiene, la cantidad de dinero que pide para privarse de ese algo. Éstas
no son siempre las mismas cantidades, y esta circunstancia puede causar
algunas dificultades, las que consideraremos más adelante. Cantidad
La palabra utilidad se emplea en economía en dos sentidos muy diferen-
GRÁFICA I. 3
tes. Primero, se emplea en el análisis del valor de un costo o un beneficio in-
ciertos por oposición a uno seguro; la utilidad (más precisamente la "utilidad por la probabilidad de que se materialice efectivamente), y 2) lo que valen
esperada") en este sentido se liga al concepto de riesgo. Supongamos que le el costo o el beneficio esperados para alguien que no es neutral al riesgo
preguntan si preferiría que le dieran un millón de dólares o una oportunidad oscurece una distinción más dramática. Tal es la distinción entre 1) el valor
de 10% de tener 10 millones de dólares. Es probable que prefiriera lo primero, en un sentido económico amplio, que incluye la idea de que una persona
aunque el valor esperado de las dos elecciones sea el mismo: un millón de que siente aversión por el riesgo "valúa" un dólar más que una probabilidad
dólares (= .10 x 10 millones de dólares). Es probable entonces que sienta aver- de 10% de obtener 10 dólares, y 2) la utilidad en el sentido usado por los fi-
sión por el riesgo. La aversión por el riesgo es un corolario del principio de lósofos del utilitarismo, que significa la felicidad (aproximadamente).
la utilidad marginal decreciente del dinero, lo que significa simplemente que
Supongamos que el extracto pituitario tiene una oferta muy escasa en
entre más dinero tenga obtendrá menos felicidad adicional de otro dólar. La
relación con la demanda, de modo que es muy caro. Una familia pobre tie-
utilidad marginal decreciente se ilustra más claramente con bienes menos
ne un hijo que será enano si no obtiene algo del extracto, pero esta familia
versátiles que el dinero; es fácil representarla en el contexto de, digamos, las
no puede pagar el precio y ni siquiera podría pedir prestado con la garantía
sillas o las lámparas o las mascotas. Sin embargo, la reflexión debe hacer
de los ingresos futuros del niño como una persona de estatura normal, por-
evidente que otro dólar significará también menos para una persona a me-
que el valor presente de esos ingresos netos del consumo es menor que el
dida que aumenta su riqueza. Supongamos que tiene un patrimonio neto de
precio del extracto. Una familia rica tiene un hijo que crecerá hasta una es-
un millón de dólares. ¿Estaría dispuesto a apostarlo con probabilidades
tatura normal, pero el extracto añadirá unos cuantos centímetros más, y
de 50-50 para ganar dos millones? Si no está dispuesto, ello significa que su
sus padres deciden comprarlo para él. En el sentido del valor empleado en
primer millón vale más para usted de lo que valdría un segundo millón.
este libro, el extracto pituitario es más valioso para la familia rica que para
La aversión al riesgo no es un fenómeno universal; los juegos de azar la familia pobre porque el valor se mide por la disposición a pagar; pero el
ilustran su opuesto, la preferencia por el riesgo (¿puede entender por qué?). extracto conferiría mayor felicidad en las manos de la familia pobre que en
Pero los economistas creen, con ciertas pruebas (en particular la populari- las manos de la familia rica.
dad de los seguros y el premio de las acciones: el rendimiento esperado Como lo demuestra este ejemplo, el término de "eficiencia", cuando se
mayor de las acciones comunes que de los bonos), que la mayor parte de la emplea como en este libro para denotar la asignación de recursos en la que
gente siente aversión por el riesgo la mayor parte del tiempo, aunque vere- se maximiza el valor, tiene limitaciones como un criterio para la toma de
mos que las respuestas institucionales a la aversión por el riesgo, tales como decisiones sociales. El concepto de utilidad en el sentido utilitario tiene
el seguro y la corporación, pueden hacer que la gente se vuelva efectiva- también graves limitaciones, y no sólo porque sea difícil medir cuando se
mente neutral al riesgo en muchas situaciones. abandona la "disposición a pagar" como unidad de medida. Primero, la
El uso de las palabras valor y utilidad para distinguir entre 1) un costo o mayoría de la gente no cree —y no hay manera de probar que no tenga ra-
beneficio esperados (es decir, el costo o el beneficio en dólares multiplicado zón— que la maximización de la felicidad, o del contento, o de la alegría, o
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de la satisfacción de las preferencias, o del exceso de placer sobre el dolor, o dos de las transacciones voluntarias. Supongamos que A vende a B un ador-
alguna otra versión de la utilidad, es o debiera ser nuestro objetivo en la no de madera en 100 dólares, que ambas partes tienen información plena y
vida. La felicidad es importante para la mayoría de la gente, pero no lo es que la transacción no afecta a nadie más. Entonces se dice que la asigna-
todo. ¿Estaría dispuesto a tomar una pildora que le pondría en un trance de ción de los recursos que se produce por la transacción es superior en el
felicidad beatífica, como de ensueño por el resto de su vida, aunque estuvie- sentido de Pareto a la asignación de recursos existente antes de la transac-
se absolutamente convencido de la seguridad y la eficacia de la pildora y del ción. Una transacción superior en el sentido de Pareto (o "mejoramiento de
trance? Pareto") es aquella que mejora la situación de una persona por lo menos, y
Segundo, al agregar la utilidad entre las personas, el utilitarismo trata a que no empeora la situación de nadie. (En nuestro ejemplo, la transacción
las personas como células del organismo social general, antes que como in- mejora la situación de A y de B y, por hipótesis, no empeora la situación de
dividuos. Ésta es la fuente de muchos barbarismos bien conocidos de la éti- nadie.) En otras palabras, el criterio de la superioridad de Pareto es la una-
ca utilitarista, como el sacrificio deliberado de los inocentes para maxi- nimidad de todas las personas afectadas.
mizar la cantidad total de felicidad en la sociedad (o en el mundo, o en el ¿Quién podrá disputar la unanimidad como un criterio de la elección
universo); o el "monstruo de la utilidad", cuya capacidad para el placer sá- social? Bien, un liberal en el sentido del siglo xrx —alguien que cree, como
dico excede tanto la capacidad de sus víctimas para experimentar dolor que John Stuart Mili, que toda persona debiera tener derecho a la máxima li-
sólo se maximizaría la utilidad permitiéndole cometer violaciones y homi- bertad consistente con la no infracción de la libertad de nadie más— podrá
cidios. Los defensores del utilitarismo tratan de desviar tales críticas seña- disputarla. El problema surge cuando la gente tiene preferencias acerca del
lando que la falta de confianza en los funcionarios derrotaría cualquier es- consumo de los demás. Imaginemos una sociedad integrada por dos indivi-
fuerzo para dotar al Estado de poder para intentar maximizar la utilidad duos (o dos grupos homogéneos, para volverla un poco más realista). A, un
caso por caso. El único régimen que maximizaría la utilidad en el mundo protestante, no quiere que B, un católico, lea la Biblia católica. A preferiría
real sería una forma de utilitarismo regulado que limitara el poder del go- que la Biblia católica fuera proscrita. Su segunda elección es que él, A, lea
bierno. Pero las objeciones prácticas contra las implicaciones lógicas del la Biblia, ya que se considera suficientemente inoculado contra la herejía
utilitarismo les parecen erradas a los críticos, quienes consideran repulsiva católica. Su última elección es que B lea el libro. La primera elección de B
a la lógica misma. Aun si se suponen inexistentes todos los problemas de la es que se obligue a A a leer la Biblia católica —él la necesita más que nadie,
aplicación, resultados como la inducción de trances de beatitud por funcio- siendo un protestante— y su segunda elección es que sólo se permita leerla
narios totalmente benignos, democráticamente sensibles y el sacrificio de a él mismo, B. Su última elección, obviamente, es que el libro sea proscrito.
inocentes en aras del mayor bien resultan profundamente inquietantes. Así que lo único en que convienen A y B es en que es mejor que se permita a
Por supuesto, es posible que las objeciones prácticas a las implicacio- A leer el libro y no que se permita a B leerlo.13 Por lo tanto, ésa es la elec-
nes lógicas del utilitarismo sea lo que se encuentra detrás de la "repulsión" ción superior en el sentido de Pareto. Pero es también una elección contra-
de tales implicaciones; es decir, es posible que los sentimientos morales ten- ria a la posición liberal, porque implica la prohibición de que B lea un libro
gan una base pragmática, concebiblemente económica. que desea leer.14
Pero, en tercer lugar, el utilitarismo no tiene principios limitantes, ex- Otra objeción contra la superioridad del criterio de Pareto és que tiene
cepto quizá la capacidad de sentir. Los animales sienten dolor, y con mayor pocas aplicaciones en el mundo real porque la mayoría de las transacciones
claridad lo sienten los extranjeros, de modo que el utilitarismo choca con (y si no una sola transacción, entonces una serie de transacciones semejan-
intuiciones poderosas en el sentido de que nuestras obligaciones sociales tes) tiene efectos sobre terceros, aunque sólo sea porque cambian los precios
son mayores para la gente de nuestra propia sociedad que para los foraste- de otros bienes (¿cómo?). En el concepto menos austero de la eficiencia
ros, y mayores para los seres humanos que para los (otros) animales. 13
Si "a" significa que sólo A lea el libro, "b" significa que sólo B lo lea, y "n" significa que
Las objeciones contra el utilitarismo y, por ende, contra la atadura del ninguno de los dos lo lea, el orden de preferencia de A será n-a-b, mientras que el de B será a-
concepto de la eficiencia a la ética utilitaria han llevado a muchos econo- b-n; entonces ambos convienen —y sólo en eso convienen— en que "a" es preferible a "b".
14
mistas a una definición de la eficiencia que confina el término a los resulta- Véase Amartya Sen, "The Impossibility of a Paretian Liberal", 78 /. PoL Econ., 152 (1970).
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empleado principalmente en este libro —llamado el concepto de la eficien- tendal de Pareto. Aun después de hacer que todas las instituciones de la
cia de Kaldor-Hicks, o de maximización de la riqueza—, si A valúa el ador- sociedad se conformen a los requerimientos de la eficiencia, el patrón del
no de madera en 50 dólares y B lo valúa en 120 dólares, de modo que a consumo y de la producción derivará de una distribución de la riqueza sub-
cualquier precio entre 50 y 120 dólares, la transacción creará un beneficio yacente. Si esa distribución es injusta, el patrón de las actividades económi-
total de 70 dólares (a un precio de 100 dólares, por ejemplo, A se considera cas derivado de ella no tendrá una fuerte justificación para ser considerado
50 dólares más rico y B se considera 20 dólares más rico), se tratará de una como justo tampoco. Y en la medida en que la distribución de la riqueza se
transacción eficiente, siempre que el daño (si hay alguno) causado a terce- determine ella misma por el mercado, la justicia del mercado no puede de-
ros (menos cualquier beneficio otorgado a ellos) no exceda de 70 dólares. rivar de alguna noción independiente de la distribución justa.
La transacción no sería superior en el sentido de Pareto, a menos que A y B Gran parte de la desigualdad de la riqueza refleja indudablemente la
compensaran a los terceros por cualquier daño que sufrieran. El concepto pura suerte, aun si nuestra dotación natural de carácter e inteligencia se
de Kaldor-Hicks se llama también, sugerentemente, la superioridad poten- considera un derecho antes que un producto de la selección aleatoria de los
cial de Pareto. Los ganadores podrían compensar a los perdedores, inde- genes. Existe la suerte de haber nacido en un país rico y no en un país po-
pendientemente de que lo hagan o no en realidad. bre, la suerte de ser un beneficiario o una víctima de los cambios imprede-
Las condiciones necesarias para la superioridad en el sentido de Pareto cibles que ocurren en los mercados de demandas de los consumidores y de
no se satisfacen casi nunca en el mundo real, pero los economistas hablan mu- la mano de obra, la suerte de la herencia, la suerte de los mercados financie-
cho acerca de la eficiencia; la definición operativa de la eficiencia en la eco- ros, la suerte de conocer a ciertas personas, y la suerte de la capacidad y la
nomía no debe ser una superioridad en el sentido de Pareto. Cuando un disposición de tus padres para invertir en tu capital humano. Los determi-
economista dice que el libre comercio o la competencia o el control de la nistas piensan que todo es suerte, que el merecimiento no tiene nada que
contaminación o cualquier otra política o Estado del mundo es eficiente, ver con la riqueza o la pobreza de nadie. Entre mayor sea el papel de la suer-
nueve veces de cada diez se estará refiriendo a la eficiencia de Kaldor-Hicks. te en la distribución de la riqueza y las oportunidades económicas, más di-
La dependencia en la distribución de la riqueza, incluso el concepto de fícil será defender la distribución como justa en un sentido fuerte (¿cuál
eficiencia de la superioridad en el sentido de Pareto, dado que la disposi- podría ser un sentido débil defendible de lo "justo" en este contexto?).
ción a pagar, y por ende el valor, es una función de esa distribución, limita Un sistema de mercado tiende efectivamente a magnificar las diferen-
más aún a la eficiencia como un criterio final del bien social. Podemos ilus- cias existentes en materia de la capacidad innata, metiendo una cuña entre
trar esto con el ejemplo anterior en el que A vende a B un adorno de ma- la lotería natural y el ingreso. La causa es el fenómeno de la "superestre-
dera. Es posible que A haya valuado el adorno en sólo 70 dólares y B lo lla".15 Consideremos a dos pianistas concertistas, uno de los cuales (A) es
haya valuado en 120 dólares, no porque a A le guste el adorno menos que a ligeramente mejor que el otro (B). Supongamos que la mayor parte del in-
B —es posible que le guste mucho más— y no porque haya ningún concep- greso de un pianista concertista no deriva ahora de la actuación o la ense-
to imperativo de merecimiento al que B pueda apelar para validar su dere- ñanza sino de la grabación. Dado que las grabaciones de la misma pieza de
cho a ser capaz de comprar el adorno. Es posible que simplemente A esté música son sustitutos cercanos, un consumidor no tiene ninguna razón
en la inopia y tenga que vender su adorno a fin de comer, y que B, aunque para comprar las grabaciones hechas por B en lugar de las grabaciones de
no sea un apasionado de los adornos de madera —supongamos que en efec- A, a menos que haya una diferencia considerable en el precio, y esto no ocu-
to le son indiferentes— desea diversificar su enorme riqueza manteniendo rrirá necesariamente; aun si A recibe una regalía mayor que la de B por su
una gama de colecciones. Estas circunstancias (una variante del ejemplo contrato con la compañía grabadora, el costo adicional para la compañía
anterior del mercado de extracto pituitario) no son en modo alguno incon- grabadora puede ser contrarrestado por las economías de una producción
sistentes con el hecho de que la venta mejore la situación de A y de B; por el mayor. Por lo tanto, A podría terminar con un ingreso muy sustancial deri-
contrario, explican por qué mejora la situación de ambos. Pero tales cir- vado de la grabación, y B con un ingreso de cero derivado de la grabación,
cunstancias minan los fundamentos morales de un sistema social orientado
hacia la superioridad de Pareto, ya no digamos hacia la superioridad po- 15
Véase Sherwin Rosen, "The Economics of Superstars", 71, Am. Econ. Rev., 845 (1981).
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a pesar de que A podría ser un pianista sólo 2% mejor que B y que la dife- (véanse los capítulos DC y x), y puesto que la maximización de ese valor es
rencia de calidad sólo podría ser percibida por un pequeño porcentaje del una meta generalmente aceptada de una sociedad comercial, su demostra-
público melómano. No tiene que haber nada "injusto" en este resultado, ción provee, si no otra cosa, una justificación inicial para la prohibición de
pero tampoco puede imputarse a la diferencia existente en la calidad de los los cárteles.
individuos. Esto ejemplifica, más bien, la arbitrariedad moral de muchas de La calificación de "inicial" es importante. Quienes se oponen a las pro-
las diferencias de la riqueza entre los individuos. puestas de reforma económica están prestos a postular metas rivales de la
El hecho importante es simplemente que, si el ingreso y la riqueza se eficiencia o la maximización del valor. Así ocurre en particular cuando los
distribuyeran de un modo distinto, el patrón de las demandas podría ser di- economistas incursionan en áreas que no son tradicionalmente económi-
ferente también, y la eficiencia requerirá una disposición diferente de nues- cas, lo que ocurre a menudo en el análisis económico del derecho. Decir
tros recursos económicos. La economía no responde al interrogante de si la que un área no es tradicionalmente considerada "económica" significa que
distribución del ingreso y la riqueza existente es buena o mala, justa o injus- las sugerencias de orientación hacia la eficiencia u otras variables económi-
ta, aunque puede decirnos mucho acerca de los costos de una modificación cas tenderán a provocar discordancias, porque se supone que los valores no
de la distribución existente, así como acerca de las consecuencias distribu- económicos dominan en las cuestiones que no son explícitamente econó-
tivas de diversas políticas. Tampoco responde al interrogante final acerca micas. ¿Y entonces qué deberá hacer el economista? ¿Podrá decir algo más
de si una asignación eficiente de los recursos sería social o éticamente desea- que simplemente demostrar que la política X aumentará la eficiencia pero que
ble. Ni puede tampoco decirnos el economista si, suponiendo que sea justa no puede hablar acerca de su mérito final? Ésta es una cuestión que deberá
la distribución del ingreso y la riqueza existente, la satisfacción del con- tenerse en mente a lo largo de este libro.
sumidor debiera ser el valor social preeminente. Muchos filósofos y científi- Una cuestión importante en el análisis económico del derecho, a la que
cos sociales, incluidos algunos economistas, dudan de la autenticidad de ya hemos aludido, es si puede decirse con confianza que un intercambio in-
muchas de las creencias y los deseos que determinan las elecciones de los voluntario aumentará la eficiencia y en qué medida. Aun cuando no se de-
consumidores y de otros individuos. Estos conductistas sostienen que cier- fina la eficiencia como algo que sólo puede crear una transacción voluntaria
tas rarezas cognoscitivas impiden que la gente se comporte racionalmente —aun si se utiliza en cambio el concepto de Kaldor-Hicks—, la disposición
(véase más adelante el § 1.4); a lo largo de este libro consideraremos algu- a pagar puede determinarse confiadamente sólo si se observa efectivamente
nos ejemplos. una transacción voluntaria. Cuando los recursos se desplazan luego de tal
Por todas estas razones, es limitada la competencia del economista en transacción, podemos estar razonablemente seguros de que el desplazamien-
una discusión del sistema legal. Puede pronosticar el efecto de las reglas le- to implica un aumento de la eficiencia.16 La transacción no habría ocurrido
gales sobre el valor y la eficiencia en sus sentidos técnicos estrictos, y sobre si ambas partes no hubiesen esperado que su situación mejorara. Esto im-
la distribución del ingreso y la riqueza existente, pero no puede expedir plica que los recursos transferidos son más valiosos en las manos de sus
prescripciones obligatorias para el cambio social. Pero esto resulta ser una nuevos dueños. Pero muchas de las transacciones afectadas o efectuadas
desventaja menor de lo que podría parecer para el uso normativo del análi- por el sistema legal son involuntarias. La mayoría de los delitos y de los ac-
sis económico. Los economistas pueden apelar de ordinario a una meta ge- cidentes son transacciones involuntarias, y lo mismo ocurre con una sen-
neralmente aceptada, como la maximización del valor de la producción, en tencia legal de pagar daños o una multa. ¿Cómo podremos saber cuándo
lugar de tener que defender esa meta. Al mostrar la forma en que un cam- aumentan la eficiencia tales transacciones y cuándo la disminuyen? Si in-
bio de una política económica o de ciertos arreglos nos haría avanzar hacia sistimos en que una transacción sea verdaderamente voluntaria antes de
esa meta, los economistas pueden formular una declaración normativa sin que pueda decirse que es eficiente —verdaderamente voluntaria porque to-
tener que defender sus premisas fundamentales. Los economistas pueden dos los perdedores potenciales han sido plenamente compensados—, ten-
mantener el debate al nivel técnico, en el que el razonamiento se ocupa de
16
los medios antes que de los fines. Pueden demostrar, por ejemplo, que la Sin embargo, no podemos estar completamente seguros, porque ello requeriría que todos
los afectados por la transacción fueran parte de ella, y (repetimos) este requerimiento no se
creación de cárteles conduce a una disminución del valor de la producción
satisface casi nunca.
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 45
44 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN

dremos pocas ocasiones para formular juicios de eficiencia, porque pocas personas, de modo que la maximización de la riqueza es instrumental para
transacciones son voluntarias en ese sentido. Un enfoque alternativo, utili- la maximización de la utilidad. Esta respuesta conecta a la eficiencia con el
zado abundantemente en este libro, consiste en tratar de adivinar si una utilitarismo. En los capítulos vin y xvi se discuten las respuestas que rela-
transacción voluntaria habría ocurrido en caso de haber sido viable. Si, por cionan la eficiencia con otros conceptos éticos.
ejemplo, se tratara de saber si el agua limpia era más valiosa como un in- El enfoque de Kaldor-Hicks o de maximización de lariquezase enfrenta
sumo en la producción de papel que en la navegación, podríamos tratar de a un problema especial de dependencia de la asignación eficiente de los re-
determinar, empleando cualesquiera datos cuantitativos o de otra clase cursos frente a la distribución del ingreso y de la riqueza existente en aque-
que estuviesen disponibles para ayudarnos, si en un mundo de cero costos llos casos en los que el objeto de la transacción es una gran parte de la ri-
de transacción compraría la industria papelera a los navegantes el dere- queza de una de las partes. Supongamos que rechazo una oferta de 100000
cho de usar el agua. dólares por mi casa, pero luego el gobierno la confisca, pagándome 50000,
que es su valor de mercado. El gobierno estaría feliz de venderme la casa
Este enfoque trata de reconstruir los términos probables de una tran-
por 100000 dólares —vale menos que eso para el gobierno, aunque más de
sacción de mercado en circunstancias en las que ocurrió, por el contrario,
50000—, pero yo no tengo ni puedo obtener prestado 100000 dólares. ¿En
un intercambio forzado: en otras palabras, trata de imitar o simular al mer-
las manos de quién vale más la casa, en las mías o en las del gobierno? Al
cado. Un intercambio forzado, con el sistema legal tratando posteriormen-
considerar este enredo, recordemos que la riqueza, tal como la entienden
te de adivinar si el intercambio aumentó o disminuyó la eficiencia, es un
los economistas, no es un concepto contable; se mide por lo que la gente pa-
método menos eficiente para la asignación de los recursos que una transac-
garía por las cosas (o por lo que pediría a cambio por renunciar a las cosas
ción de mercado, cuando son viables las transacciones del mercado. Pero a
que posee) no por lo que paga efectivamente por ellas. Así, el ocio tiene va-
menudo no lo son, y entonces la elección se plantea entre un sistema in-
lor y forma parte de la riqueza, aunque no se compre ni se venda. Podemos
evitablemente burdo de intercambios forzados legalmente regulados y las
decir que el ocio tiene un precio implícito o de sombra (¿cómo se compu-
ineficiencias mayores aún de la prohibición de todos los intercambios for-
ta?). Aun los mercados explícitos crean valor por encima del precio de los
zados, lo que podría significar todos los intercambios, ya que todos ellos
bienes que allí se venden. Regrese a la gráfica 1.2 y advierta que si la canti-
tienen algunos efectos para terceros.
dad vendida fuese menor, el precio sería mayor; evidentemente, los consu-
Las dos partes de una transacción de mercado son compensadas para midores estarían dispuestos a pagar más por algunas unidades del produc-
que intervengan en ella; si una de las partes no fuese compensada, la tran- to. Por lo tanto, los consumidores deben obtener valor por el hecho de ser
sacción no sería voluntaria ni siquiera en un sentido laxo. Pero cuando, por capaces de comprar tales unidades al precio competitivo. Este valor, llama-
ejemplo, invocando el concepto de "perjuicio" el sistema legal ordena a do excedente del consumidor (véase más adelante el § ix.3), forma parte
una persona que cese algún uso de su tierra porque crea menos valor que la también de la riqueza de la sociedad.
disminución que genera en el valor de las tierras vecinas, no se compensa
al demandado. Una transacción legalmente impuesta tiene menos probabi-
lidades de aumentar la felicidad que una transacción de mercado porque
§ 1.3. EL REALISMO DE LOS SUPUESTOS DEL ECONOMISTA
las miserias de los perdedores (no compensados) podría superar a la ale-
gría de los ganadores. Y si los esfuerzos legales para simular los resultados
del mercado no promueven la felicidad, ¿cómo podrán defenderse? ¿Cuál El lector que no esté familiarizado con la economía podría tener problemas
es, en suma, la base ética del concepto de Kaldor-Hicks, correspondiente al con lo que parecen ser los supuestos gravemente poco realistas que se en-
utilitarista, o la base ética referente a la preferencia, de la superioridad de cuentran detrás de la teoría económica. El supuesto básico, que el compor-
Pareto? Nuestra respuesta es que las cosas que la riqueza vuelve posibles tamiento humano es racional, parece refutado por las experiencias y las ob-
—no sólo ni principalmente los bienes de lujo, sino también el ocio, la co- servaciones de la vida diaria. La contradicción es menos aguda cuando
modidad, la medicina moderna y las oportunidades para la autoexpresión y entendemos que el concepto de racionalidad empleado por el economista
la autorrealización— son ingredientes de la felicidad de la mayoría de las es objetivo, antes que subjetivo, de modo que no sería una incongruencia
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hablar de una rana racional. Racionalidad significa, para un economista, mente sus supuestos. Una prueba importante de una teoría es su capacidad
una disposición a escoger, consciente o inconscientemente, un medio apto para explicar la realidad. Si hace un trabajo miserable, ello puede deberse
para cualesquiera fines que tenga quien escoge. En otras palabras, la racio- al hecho de que sus supuestos son insuficientemente realistas, pero no ne-
nalidad es la capacidad y la inclinación para usar el razonamiento instru- cesitamos tratar de evaluar los supuestos directamente a fin de evaluar la
mental a fin de desenvolverse en la vida. No supone la conciencia; cierta- teoría. Juzgada por la prueba del poder explicativo, la teoría económica es
mente no supone la omnisciencia. A lo largo de este libro se suponen costos un éxito significativo (aunque sólo parcial), de modo que quizá el supuesto
de información positivos. (Estos costos son de dos clases: costos de adqui- de que los individuos son maximizadores racionales de sus satisfacciones
sición de la información y costos de la absorción o el procesamiento de la no es tan poco realista como podría creer a primera vista quien no es eco-
información.)17 Aun con estas reservas, los supuestos de la teoría econó- nomista. La teoría económica puede explicar un gran número de fenóme-
mica son unidimensionales y pálidos cuando se contemplan como descrip- nos del mercado y de fuera del mercado, tales como la correlación inversa,
ciones del comportamiento humano, especialmente el comportamiento de mencionada en la primera sección de este capítulo, entre los topes de pre-
"actores" económicos tan poco convencionales como el juez, el litigante, el cios y las colas; la correlación inversa entre el control de rentas y el acervo
padre, el violador y otros personajes que encontraremos en el análisis del de viviendas; la correlación positiva en los mercados financieros entre el
derecho. Pero la abstracción es la esencia de la investigación científica, y la riesgo y el rendimiento esperado; la relación existente entre los precios de
economía aspira a ser científica. La ley de Newton de los cuerpos que caen futuros y los precios de los mercados presentes; la dependencia de la ins-
es poco realista en su supuesto básico de que los cuerpos caen en el vacío, cripción universitaria frente a los rendimientos financieros de una edu-
pero sigue siendo una teoría útil porque pronostica con razonable precisión cación universitaria; el hecho de que los mejores bienes tiendan a enviarse
el comportamiento de una gran variedad de cuerpos que caen en el mundo a lugares remotos, mientras que los peores bienes se consumen en casa, y
real. De igual modo, una teoría económica del derecho no captará toda la muchos otros. Gran parte de este libro se ocupa de la proposición de ex-
complejidad, la riqueza y la confusión de los fenómenos —criminales o po- plicaciones económicas para fenómenos legales modelados en términos
líticos o maritales o lo que sea— que trata de iluminar. Pero su falta de rea- económicos.
lismo en el sentido de la totalidad descriptiva lejos de invalidar la teoría es Otra prueba de una teoría científica es su poder de predicción, y tam-
una condición de la teoría. Una teoría que tratara de reproducir fielmente bién aquí ha tenido algunos éxitos la teoría económica, sobre todo en los
la complejidad del mundo empírico en sus supuestos no sería una teoría últimos años. Los efectos de la desregulación, por ejemplo, de la industria
—una explicación— sino una descripción. aeronáutica en los Estados Unidos, y más dramáticamente la desregulación
Un peligro mayor para la economía positiva en general, y para la teoría de las economías comunistas de Europa central y oriental, han tenido los
positiva de la economía del derecho que se expone en muchos lugares de resultados pronosticados por los economistas. En particular, lo ocurrido
este libro (especialmente en la segunda parte) en particular, es lo opuesto al después del comunismo ha producido repetidas confirmaciones de los pro-
reduccionismo: llamémosle complicacionismo. Cuando el analista econó- nósticos del análisis económico, como que la regulación de los precios ge-
mico trata de volver más complejo un modelo económico muy simple, por nera la formación de colas, mercados negros y escasez, mientras que la
ejemplo incluyendo la aversión al riesgo y los costos de la información (co- competencia y el libre comercio promueven la productividad, y la propie-
mo lo haremos muchas veces en este libro), corre el riesgo de encontrarse dad privada estimula la inversión.
con demasiados grados de libertad; es decir, con un modelo tan flexible que Otra prueba más de una teoría científica es su capacidad para apoyar
ninguna observación empírica puede refutarlo, lo que significa que ningu- las intervenciones eficaces en el mundo de la acción. El ejemplo más dra-
na observación puede apoyarlo tampoco. mático es el de la bomba atómica, que demostró que la teoría atómica
Con todo esto no se quiere sugerir que el analista pueda elegir libre- moderna no era simplemente una especulación hábil más acerca de las en-
17 tidades invisibles. También en este sentido, la economía ha tenido algunos
Algunos economistas utilizan el término "racionalidad constreñida" para describir la
racionalidad de las personas racionales que afrontan costos positivos en el uso de la informa- éxitos, aunque más modestos que las ciencias naturales. Los economistas
ción disponible para que ellas tomen decisiones. han creado nuevos métodos para la determinación de los precios de pro-
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ductos financieros y de otras clases, nuevas estrategias para la actividad tuviéramos. Por ejemplo, podríamos negarnos a vender en 100 dólares un
financiera, y métodos nuevos para la compensación de empleados y ejecuti- reloj por el que no pagaríamos más de 90 dólares.19 También incurrimos en
vos, así como métodos novedosos de regulación como las subastas de las un "descuento hiperbólico"; es decir, ponderamos los dolores y los placeres
ondas aéreas y los derechos de contaminación vendibles. Estas intervencio- presentes en mayor medida que los futuros hasta un punto irracional, como
nes han funcionado, lo que sugiere que la teoría económica es algo más que cuando comemos de más (placer presente) sabiendo que pronto lo lamen-
mera matemática elegante. taremos (dolor futuro).20 También otorgamos una ponderación indebida a
las impresiones vividas inmediatas, por comparación con las impresiones
acerca de lo que leemos (la "heurística de la disponibilidad").
§ 1.4. IRRACIONALIDAD E HIPERRACIONALIDAD; LA TEORÍA DE LOS JUEGOS Algunos de estos alejamientos aparentes de la racionalidad pueden ex-
plicarse en términos de la elección racional. El efecto de la dotación podría
El modelo de la elección racional que se encuentra detrás del análisis econó- ser una consecuencia de alguna combinación del) efectos deriqueza(nues-
mico ortodoxo ha sido cuestionado en varios puntos, además de la observa- tras preferencias cambian cuando cambia nuestra riqueza, y somos más o
ción superficial de que no describe cómo piensan los individuos acerca de menos ricos dependiendo de que seamos o no dueños del bien en cuestión);
sus actividades o cómo las describen. Otra objeción superficial, como hemos 2) el excedente del consumidor (véase antes el § 1.2) (una mirada a la gráfica 1.2
visto, es que los individuos carecen de la información necesaria para actuar hará recordar al lector que todos quienes son dueños de un bien, excepto su
racionalmente. Los individuos no son omniscientes, pero las decisiones to- comprador marginal, lo valúa por encima del precio de mercado; por lo
madas con base en información incompleta son racionales cuando los cos- tanto, los propietarios del bien como una clase lo valúan en promedio más
tos de adquirir más información superan los beneficios probables de la ca- que quienes no son sus propietarios); 3) la preferencia de adaptación racio-
pacidad de tomar una decisión mejor. ¡Una decisión plenamente informada nal, el hecho de que nos adaptamos a lo que tenemos e incurriríamos en
en tales circunstancias —la clase de acción que realiza una persona que no costos nuevos para adaptarnos a algo nuevo.21 Una persona que queda cie-
puede establecer prioridades entre sus tareas— sería irracional! Otra obje- ga en un accidente debe incurrir en ciertos costos para adaptarse a su ce-
ción superficial contra el modelo de la elección racional es que algunos in- guera; pero un ciego que por la negligencia de un médico no puede reco-
dividuos no son plenamente racionales y que todos nosotros nos alejamos
19
en ocasiones de la racionalidad. La economía se ocupa de explicar y pronos- Véase, por ejemplo, Elizabeth Hoffman y Matthew L. Spitzer, "Willingness to Pay Vs. Will-
ticar tendencias y agregados, antes que el comportamiento de cada persona ingness to Accept: Legal and Economic Implications", 71, Wash. U. L. Q., 59 (1993).
20
Más sutilmente, nuestras tasas de descuento son excesivas en relación con nuestro riesgo
individual, y en una muestra razonablemente grande las desviaciones alea- de mortalidad. Un individuo racional escoge entre acciones posibles usando una tasa de des-
torias del comportamiento racional normal se cancelarán recíprocamente. cuento para disminuir los costos y los beneficios futuros, siempre que se esperen, hasta un valor
Una objeción más seria es que, quizá porque nuestro cerebro evolucio- presente, lo que permite una comparación entre los estados futuros y entre esos estados y el pre-
nó bajo condiciones sociales diferentes de las que existen en la vida moderna, sente. La imparcialidad entre el consumo presente y el futuro implica el descuento de los costos
y los beneficios futuros a una tasa igual a la probabilidad de estar vivo todavía cuando llegue el
el comportamiento humano exhibe alejamientos sistemáticos de la reali- estado futuro en cuestión. Para la mayoría de los individuos en casi todas las edades, esta proba-
dad. Economistas como Richard Thaler,18 así como algunos psicólogos, han bilidad es mucho mayor que la que está implícita en una tasa de descuento de 2 a 4%, el rango
obtenido algunas pruebas de que la mayoría de nosotros somos proclives a común de las estimaciones de la tasa de descuento real sin riesgos (esto es, ajustada por la infla-
ción). El valor presente de un dólar que se recibirá dentro de 40 años es de sólo 21 a 45 centavos
la "falacia de los costos sembrados", o de echar dinero bueno al malo. Es a tasas de descuento de 2 a 4%. Esto implicaría, bajo el supuesto de la imparcialidad entre el
decir, al tomar decisiones no podemos olvidar los costos que, habiéndose consumo presente y el futuro, que el individuo típico de 30 años de edad tendría una probabili-
causado ya, no pueden ser modificados por la decisión. Observan estos au- dad de sólo 21a 45% de vivir hasta los 70 años. Esta probabilidad es en realidad de 75%. Una
tores que nos inclinamos a sucumbir ante el "efecto de la dotación"; o sea, posible explicación de esta discrepancia es que el yo de 40 años de edad, orientado hacia el futu-
ro, es incapaz de dominar a su yo orientado hacia el presente, es incompletamente altruista
valuar lo que tenemos en más de lo que valuaríamos la misma cosa si no la hacia el yo futuro del individuo de 70 años de edad, o ambas cosas. Por lo que toca al individuo
como un sitio de diferentes yo, véase más adelante este texto, y Richard A. Posner, "Are We One
18
Self or Múltiple Selfs? Implications for Law and Public Policy", 3 Leg. Theory, 23 (1997).
Véase Richard H. Thaler, Quasi Rational Economics (1991). 21
Véase en el §ra.14otra explicación del efecto de la dotación compatible con la racionalidad.
50 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 51

brar la vista se ha adaptado ya a su ceguera, de modo que su pérdida de la Supongamos que el mercado tiene lugar sólo para dos empresas. ¿Po-
vista (en perspectiva) es menos costosa que la pérdida de la vista para una dría el monopolista reducir su precio de todos modos, pensando: "si cobro
persona que no era ciega. un precio por debajo del costo, el ingresante sabrá que no estoy "Mofean-
El descuento hiperbólico podría explicarse postulando que la persona do" (aparentando solamente), porque advertirá que aunque perderé dinero
es una sucesión de ."yo" separados, que "comparten por tiempo" el mismo a corto plazo estaré haciendo una inversión rentable en el desarrollo de una
cuerpo; cada yo es racional, pero cada uno tiene sus propios intereses, los reputación que desalentará a otros retadores de mi posición monopólica"?
que no son idénticos entre todos los "yo" (véase más adelante el § vi. 12). Sin Resulta que ésta puede no ser una preocupación racional que el monopolis-
embargo, como en este ejemplo los alejamientos aparentemente sistemáti- ta imputara a un posible ingresante. Supongamos que hay 10 ingresantes
cos de la racionalidad son, por lo menos, un reto para el teórico de la elec- posibles. Aunque los primeros nueve abandonaran toda idea de ingresar a
ción racional, para que piense con más cuidado acerca de la naturaleza del este mercado frente a la amenaza del monopolista de fijar su precio por de-
comportamiento racional. bajo del costo, el décimo no lo haría porque advertiría que cuando hay un
La economía tradicional suponía generalmente (excepto cuando espe- solo ingresante en perspectiva estará el monopolista en una situación me-
culaba acerca del comportamiento del cártel, y en otros pocos casos) que jor compartiendo el mercado que cobrando un precio por debajo del costo.
los individuos toman decisiones sin considerar las reacciones de otros. Si el Recordemos que el precio por debajo del costo tenía sentido para el mono-
precio de algún producto baja, los consumidores compran más sin preocu- polista sólo cuando estaba comprando una reputación utilizable contra in-
parse de que al actuar así pueden hacer que el precio aumente de nuevo. La gresantes futuros. Cuando ya no hay más ingresantes futuros —cuando el
razón por la que no se preocupan es que el efecto de la decisión de cada único ingresante posible ha entrado—, el monopolista ya no tiene nada qué
consumidor sobre el precio es probablemente insignificante (el consumidor ganar inviniendo en una reputación para disuadir la entrada, de modo que no
es un "tomador de precios"), mientras que los costos para los consumidores cobrará un precio por debajo del costo. Sabiendo esto, el último ingresante
de la coordinación de sus acciones serían prohibitivos. En algunas situacio- posible entrará, pero lo mismo hará el primero. Porque el primero sabe que
nes, sin embargo, un individuo racional que decide cómo actuar considerará el monopolista, previendo el colapso de su plan cuando entra el último, no
las reacciones probables de otros; en otras palabras, actuará estratégica- tendrá ningún incentivo para emplear el plan contra el noveno (porque con
mente. Éste es el dominio de la teoría de los juegos que utilizan mucho los la entrada del décimo garantizada, no hay nada qué ganar forjando una re-
economistas actuales a causa de la importancia del comportamiento estra- putación para batir al noveno), y por lo tanto contra el octavo, y así sucesi-
tégico en muchas áreas que interesan a los economistas, incluidos los ana- vamente hasta llegar al primero. (Esta manera de resolver un problema de
listas económicos del derecho. teoría de los juegos, empezando con la última movida del juego, recibe el
La teoría de los juegos exhibe un contraste notable con los retos al mo- nombre de "inducción hacia atrás".)
delo de la elección racional que examinamos antes, ya que supone, por lo Lo notable de este ejemplo, algo común en la teoría de los juegos, es su
menos en su forma más pura, un grado de racionalidad mayor incluso que sensibilidad ante el supuesto de que cada uno de los participantes no sólo
el postulado por la economía ortodoxa. Consideremos el "juego" siguiente se comporta con una racionalidad completa sino que además supone, co-
(es decir, una situación estratégica). Un monopolista afronta la perspectiva rrectamente, que todos los demás involucrados se comportarán igualmente
de la entrada de otra empresa. Si el monopolista cobra un precio por deba- con una racionalidad completa. La teoría económica ortodoxa no depende
jo de su costo (y presumiblemente el costo de la empresa entrante), disuadi- de tal hiperracionalidad. Pero tampoco lo hacen todas las aplicaciones de
rá esa entrada obligando al nuevo ingresante a perder dinero. Pero el mono- la teoría de los juegos. Consideremos este ejemplo familiar: la ley federal
polista perderá mucho dinero en el proceso de repeler la entrada vendiendo prohibe que las universidades entreguen a un empleador potencial las cali-
su producto por debajo de su costo. En efecto, es posible —y supongamos ficaciones de un estudiante sin el permiso de éste. Tal permiso no se niega
que así ocurre— que pierda más dinero que el que perdería si mantuviera el casi nunca. La teoría de los juegos puede ayudarnos a entender la razón.
precio de monopolio, disminuyera su producción, y se repartiera efectiva- Supongamos que ningún estudiante otorgara su permiso; entonces un em-
mente el mercado con el recién ingresado. pleador que afrontara una solicitud de un estudiante universitario supon-, _

VL
52 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 53

dría que tal estudiante tiene calificaciones medias —¿qué otra cosa podría co racional, la teoría de los juegos pasa a formar parte de la teoría económi-
suponer?—. Cualquier estudiante con calificaciones por encima del prome- ca. Y es una parte con muchas aplicaciones potenciales al derecho, porque
dio se vería perjudicado por este supuesto, de modo que estos estudiantes gran parte del derecho se ocupa del comportamiento estratégico, no sólo en
empezarían a otorgar su permiso para que las universidades entregaran su los ejemplos del combate al monopolio y la privacidad del estudiante que
registro de calificaciones. Finalmente, todos los estudiantes con calificacio- acabamos de presentar, sino también en las negociaciones contractuales, el
nes por encima del punto medio otorgarían tal permiso. Por lo tanto, cuan- litigio y el arreglo, y muchas otras áreas. Sin embargo, este libro no preten-
do un empleador recibiera una solicitud de un estudiante que no hubiese de dar una instrucción sistemática en la teoría de los juegos. La teoría de
entregado sus calificaciones supondría que el estudiante se encontraba por los juegos implica métodos analíticos complejos y, como hemos empezado
debajo del promedio de la mitad inferior de la distribución de calificacio- a adivinar, un vocabulario especializado, de modo que requiere un libro de
nes, porque todos los que se encontraran en la mitad superior habrían reve- texto propio.22 Pero un libro de texto sobre la economía del derecho no pue-
lado sus calificaciones. Así que todo estudiante en el tercer cuartil (es decir, de evitar los encuentros frecuentes con el comportamiento estratégico, y
en la mitad superior de la mitad inferior de la distribución de calificacio- cuando esto ocurra emplearemos conceptos simples de la teoría de los jue-
nes) estaría en desventaja al no revelar, y revelaría sus calificaciones. Final- gos para informar el análisis y preparar al lector para un estudio más siste- .
mente, sólo el estudiante con las calificaciones más bajas no tendría nada marico de esta técnica analítica tan importante.
qué ganar con la revelación, y su ausencia de revelación revelaría su lugar
tan fehacientemente como si lo hubiera revelado. La teoría simple de los
juegos indica así por qué la ley de privacidad de las calificaciones ha sido LECTURAS RECOMENDADAS
ineficaz. Este ejemplo ilustra lo que los teóricos de los juegos llaman un
"equilibrio combinado" en el que (por oposición a un "equilibrio separa- Becker, Gary S., "Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior", 101
do") el comportamiento estratégico impide que los individuos con preferen- /. Pol Econ., 395 (1993).
cias diferentes actúen de manera diferente. El proceso de razonamiento re- Decisión Making: Descriptive, Normative, and Prescriptive Interactions (David E. Bell,
querido para alcanzar un equilibrio combinado en el caso de la transcripción Howard Raiffa y Amos Tversky [comps.], 1988).
de las calificaciones del estudiante no es tan elaborado que requiera la hi- Demsetz, Harold, "Rationality, Evolution, and Acquisitiveness", 34 Econ. Inquiry,
perracionalidad. 484 (1996).
Volvamos ahora al ejemplo del precio por debajo del costo y suponga- Friedman, Milton, "The Methodology of Positive Economics", en su Essays in Posi-
mos que cada uno de los 10 ingresantes potenciales es igualmente capaz de tive Economics, 3 (1953).
entrar en primer lugar. Cada uno de ellos tendrá un incentivo para retraerse Harsanyi, John C, "Interpersonal Utility Comparisons", en The World of Economics:
sabiendo que el vendedor existente puede tener un incentivo para vender The New Palgrave 361 (John Eatwell, Murray Milgate y Peter Newman [comps.],
por debajo del costo cuando entre el primer ingresante a fin de demostrar 1991).
que "está dispuesto a luchar". Esto es como el caso de una persona que tiene Hausman, Daniel M., Essays on Philosophy and Economic Methodology (1992).
seis balas en su pistola y se enfrenta a 10 asaltantes. Es posible que ninguno Posner, Richard A., The Problems ofJurisprudence, cap. 12 (1990).
de los asaltantes esté dispuesto a atacar primero, de modo que es posible Public Choice and Public Law: Readings and Commentary (Maxwell L. Stearns
que no haya ningún ataque, aunque el ataque triunfaría seguramente. En [comp.], 1997).
realidad, éste es un caso más claro que el del precio por debajo del costo: Radin, Margaret Jane, Contested Commodities (1996).
quien se defiende no tiene nada que perder si dispara contra los primeros Shafir, Eldar, y Robin A. Leboeuf, "Rationality", 53 Am. J. Psych., 491 (2002).
seis asaltantes, de modo que quienquiera que ataque primero sabe que el
atacado disparará.
Cuando definimos la economía como la teoría de la elección racional, 22
Un libro de texto excelente sobre la teoría de los juegos para los abogados es el de Douglas
y dado que la teoría de los juegos es la teoría del comportamiento estratégi- G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law (1994).
54 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN

PROBLEMAS

1. ¿Valdría la pena estudiar economía si los recursos no fuesen escasos? ¿Podría des- II. EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO
cribirse a la sociedad estadunidense actual como u n a sociedad de escasez? De tiem-
po en tiempo se afirma que hay escasez de médicos, o de gasolina, o de alguna otra
cosa. ¿En qué difieren estos episodios de la escasez de todos los bienes valiosos? § H . l . SU HISTORIA
2. ¿Qué determina los deseos humanos? ¿Es ése u n interrogante económico?
¿Son insaciables los deseos humanos? ¿Por qué es relevante este interrogante para Hasta cerca de 1960, el análisis económico del derecho era casi sinónimo
el análisis económico? del análisis económico del derecho antimonopólico, aunque ya se había lle-
3. Supongamos que todos los individuos fuesen no egoístas, benevolentes y altruis- vado a cabo algún trabajo económico sobre el derecho tributario (Henry
tas. ¿Sería entonces el análisis económico menos relevante para el ordenamiento Simons), el derecho corporativo (Henry Manne), el derecho de las patentes
social? ¿Cómo asigna sus recursos el individuo benevolente? ¿Emplearía al mercado (Arnold Plant), el derecho de los contratos (Robert Hale), y la regulación de
—es decir, le vendería a quien pague más— en lugar de regalar sus bienes? ¿Por qué? los servicios públicos y los transportes comunales (Ronald Coase y otros).
4. El mercado es sólo uno de los métodos de determinación de la asignación de Los registros de los juicios antimonopólicos proveyeron una rica mina de
los recursos entre diversos usos. Otro método podría ser el de las decisiones admi- información acerca de las prácticas empresariales, y los economistas, que
nistrativas de u n organismo gubernamental. ¿En qué esperaría que difirieran estos en esa época se preocupaban por la cuestión del monopolio, se dieron a la
métodos? tarea de descubrir las justificaciones y las consecuencias económicas de ta-
5. Uno de los costos del castigo del soborno es el de los salarios m á s altos para les prácticas. Por supuesto, sus descubrimientos tuvieron implicaciones pa-
los empleados gubernamentales. Explique esto. ra la política legal, pero básicamente lo que estaban haciendo no era di-
6. Explique cómo u n bufet de alimentos en un restaurante ilustra el concepto ferente de lo que han hecho tradicionalmente los economistas: tratar de
de costo marginal. explicar el comportamiento de los mercados económicos explícitos.
7. Se afirma a menudo que el litigio cuesta demasiado y que hay demasiados li- El análisis económico del derecho antimonopólico, y de otras regula-
tigios. ¿Bajo cuáles supuestos pueden ser ciertas ambas proposiciones sin violar la ciones legales de los mercados económicos explícitos, sigue siendo un cam-
lógica económica? po próspero que recibe una atención considerable en este libro. Sin embar-
8. Hay 25 leones (racionales) y un cordero en una isla. Todos los leones conocen go, la marca distintiva del "nuevo derecho y economía" —el derecho y la
el número de leones y el número de corderos, pero no saben dónde se encuentra el economía que han surgido desde 1960— es la aplicación del análisis econó-
cordero. Cualquier león que se coma al cordero se quedará dormido durante u n a mico al sistema legal en su conjunto: a campos del derecho común; como
hora, en cuyo lapso puede ser devorado por cualquier león que lo encuentre. ¿El pri- los cuasidelitos, los contratos, la restitución y la propiedad; a la teoría y la
mer león que encuentre al cordero se lo comerá? Sería diferente tu respuesta si hu- práctica del castigo; al proceso civil, penal y administrativo; a la teoría de
biese 11 leones en lugar de 25? ¿Si hubiera 24 en lugar de 25? la legislación y la regulación; a la aplicación de la ley y la administración
9. Continuando con interrogantes de animales, supongamos que le encanta el judicial, e incluso al derecho constitucional, el derecho primitivo, el dere-
lechón rostizado. Cierta noche, encuentra u n restaurante que sirve el lechón rosti- cho del almirantazgo, el derecho familiar y la jurisprudencia.
zado y lo pide. El mesero le informa que hay varios lechones en la cocina, y le gusta- El nuevo derecho y economía se inició con el primer artículo de Guido
ría que escogiera uno para que lo mataran y lo rostizaran para usted. Supongamos Calabresi sobre los cuasidelitos y con el artículo de Ronald Coase sobre el
que el sacrificio y el rostizado se tardan sólo 20 minutos. Rechaza la invitación, sa- costo social.1 Éstos fueron los primeros esfuerzos modernos2 para aplicar
biendo que si ve vivo al lechón no tendrá corazón para comérselo. ¿Está actuando 1
Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 Yak
irracionalmente al estar dispuesto a comerse el cerdo siempre que no tenga que ver- L. 7., 499 (1961); Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ., 1 (1960).
2
lo vivo? ¿Sería irracional si, habiendo visto al cerdo, no pudiera comérselo? En el siglo xvm y principios del xrx, Beccaria y Bentham realizaron algún trabajo impor-

55
56 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO 57

sistemáticamente el análisis económico a áreas del derecho que no regulan lito, la discriminación racial y el matrimonio y el divorcio, abrieron para el
explícitamente las relaciones económicas. Podemos encontrar asomos ante- análisis económico grandes áreas del sistema legal no alcanzadas por los
riores de un enfoque económico a los problemas del derecho de los acciden- estudios de Calabresi y de Coase sobre los derechos de propiedad y las re-
tes y de los perjuicios que examinaron Calabresi y Coase,3 especialmente en glas de la responsabilidad.6
la obra de Pigou,4 quien proveyó un marco para el análisis de Coase; pero el
trabajo inicial había causado escaso impacto sobre el pensamiento legal.
El artículo de Coase introdujo el teorema de Coase que encontramos § H.2. EL ANÁLISIS ECONÓMICO POSITIVO Y NORMATIVO DEL DERECHO
en el capítulo i y, más ampliamente, estableció un marco para el análisis de
la asignación de los derechos de propiedad y la responsabilidad en térmi- Los capítulos subsecuentes mostrarán la forma en que las ideas de los pio-
nos económicos, abriendo así un vasto campo de la doctrina legal al aná- neros han sido generalizadas, empíricamente verificadas, e integradas a las
lisis económico fructífero.5 Una característica importante del artículo de ideas del "antiguo" derecho y economía para crear una teoría económica
Coase, aunque pasó inadvertida durante cierto tiempo, era su implicación del derecho dotada de poder explicativo y apoyo empírico. La teoría tiene
para el análisis económico positivo de la doctrina legal. Coase sugirió que aspectos normativos y positivos. Aunque el economista no puede decir a la
el derecho inglés de los perjuicios tenía una lógica económica implícita. sociedad si debe tratar de limitar el robo, sí puede mostrar que sería inefi-
Algunos autores posteriores han generalizado esta idea y sostenido que mu- ciente permitir un robo ilimitado; así, puede aclarar un conflicto de valores
chas de las doctrinas e instituciones del sistema legal se entienden y se ex- demostrando cuánto de un valor —la eficiencia— debe sacrificarse para al-
plican mejor como esfuerzos de promoción de la asignación eficiente de los canzar otro. O bien, tomando como dada una meta de limitación del robo,
recursos, lo que constituye un tema principal de este libro. el economista debe ser capaz de demostrar que los medios por los cuales ha
Cualquier lista de los fundadores del "nuevo" derecho y economía es- tratado la sociedad de alcanzar dicha meta son ineficientes: que la sociedad
taría gravemente incompleta sin el nombre de Gary Becker. La insistencia podría obtener mayor prevención, a un costo menor, empleando métodos
de Becker en la relevancia de la economía para un conjunto sorprendente de diferentes. Si los métodos más eficientes no perjudicaran a otros valores,
comportamientos fuera del mercado (incluidos la caridad, el amor y la adic- aquéllos serían socialmente deseables, aunque la eficiencia ocupara un lu-
ción), así como sus contribuciones específicas al análisis económico del de- gar bajo en el tótem de los valores sociales.
Por lo que hace al papel positivo del análisis económico del derecho —el
tante sobre la economía del derecho penal, el que todavía vale la pena leer. Cesare Beccaria, intento de explicar las reglas y los resultados legales tal como son, en lugar
On Crimes and punishments (Henry Paolucci [trad.], 1963); Jeremy Bentham, "An Introduction de cambiarlos para volverlos mejores—, veremos en los capítulos subsecuen-
to the Principies of Moráis and Legislation", en Works of Jeremy Bentham 1, 81-154 (John tes que muchas áreas del derecho, sobre todo, pero no únicamente, los gran-
Bowring [comp.], 1843); Bentham, "Principies of Penal Law", en id., 365. Otros precursores se
estudian en Ian Ayres, "Discrediting the Free Market", 66 U. Chi. L. Rev., 273 (1999); Charles des campos del derecho común de la propiedad, los cuasidelitos, los delitos
K. Rowley, "Law-and-Economics From the Perspective of Economics", en The New Palgrave y los contratos, ostentan la marca del razonamiento económico. Es cierto
Dictionary of Economics and the Law, vol. 2, 474-476 (Peter Newman [comp.], 1998); Barbara que pocas opiniones judiciales contienen referencias explícitas a los concep-
Fried, The Progressive Assau.lt on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics
Movement (1998); Neil Duxbury, "Robert Hale and the Economy of Legal Forcé", 53 Modern
tos económicos. Pero es frecuente que las bases verdaderas de la decisión
L. Rev., 421 (1990); Izhak Englard, "Víctor Mataja's Liability for Damages From an Economic
Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic Analysis of Tort", 10 Intl. Rev. Law & Econ., 6
Por lo que toca al carácter de las contribuciones de Becker a la economía, véase Gary S.
173 (1990), y Herbert Hovenkamp, "The First Great Law & Economics Movement", 42 Stan. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976); Becker, A Treatise on the Family
L. Rev., 992 (1990). (ed. ampliada, 1991); Becker, Accounting for Tastes (1996).
3
Véanse algunos ejemplos en William M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Struc- El nuevo derecho y economía es ahora el tema de una bibliografía extensa; además de las
ture ofTort Law, cap. 1 (1987). porciones pertinentes de este libro, los libros que tratan de este tema incluyen a Robert Cooter
. * A. C. Pigou, The Economics ofWelfare, cap. 9 (4a ed., 1932). y Thomas Ulen, Law and Economics (4a ed., 2004); William M. Landes y Richard A. Posner,
5
Sin embargo, la bibliografía moderna sobre los derechos de propiedad refleja también la The Economic Structure ofTort Law (1987); A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and
influencia de la importante obra anterior de Frank Knight, Some Falhcies in the Interpretation Economics (2a ed., 1989); Richard A. Posner, The Economics ofJustice (1981); Steven Shavell,
of Social Cost, 38 Q. J. Econ., 582 (1924); véase más adelante el § m.i. Economic Analysis ofAccident Law (1987).
58 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO 59
legal estén ocultas antes que iluminadas por la retórica característica de las Al economista le interesa la prevención de los accidentes futuros que no se
opiniones. En efecto, la educación legal consiste primordialmente en apren- justifiquen por los costos y, por lo tanto, la reducción de la suma de los cos-
der a hurgar debajo de la superficie retórica para encontrar tales bases, mu- tos de los accidentes y de su prevención. Las partes del litigio pueden no
chas de las cuales pueden tener un carácter económico. (Recordemos cuan tener ningún interés por el futuro. Su único interés puede ser el de las con-
ampliamente se definió la economía en el capítulo i.) No sería sorprendente secuencias financieras de un accidente pasado.
descubrir que muchas doctrinas legales se fundamentan en acercamientos Sin embargo, esta dicotomía es exagerada. La decisión de este caso afec-
inarticulados hacia la eficiencia. Muchas doctrinas legales datan del siglo tará al futuro, de modo que deberá interesar al economista porque estable-
xix, cuando la corriente del laissez-faire basada en la economía clásica era cerá o confirmará una regla para la orientación de los individuos que reali-
la ideología dominante de las clases educadas. Con la caída del comunismo zan actividades peligrosas. La decisión es una prevención en el sentido de
ha habido un fuerte resurgimiento de la ideología del libre mercado en los que si nos comportamos de cierto modo y se produce un accidente, tendre-
Estados Unidos y en gran parte del mundo. mos que pagar una compensación (o no podremos obtener una compen-
Lo que podríamos llamar la teoría de la eficiencia del derecho común sación, si somos la víctima). Al modificar así el precio de sombra (del com-
no es que toda doctrina y decisión del derecho común sea eficiente. Eso se- portamiento riesgoso) que afronta la gente, la prevención podría afectar su
ría muy improbable, dada la dificultad de las cuestiones a las que se en- comportamiento y, por ende, los costos de los accidentes.
frenta el derecho y la naturaleza de los incentivos de los jueces. La teoría es En cambio, el juez y, por ende, los abogados no pueden olvidarse del fu-
que el derecho común se explica mejor (no perfectamente) como un siste- turo. La decisión legal será un precedente que influya sobre la decisión de ca-
ma para la maximización de las riquezas de la sociedad. El derecho estatu- sos futuros. Por lo tanto, el juez debe considerar el impacto probable de
tario y el constitucional, por oposición a los campos del derecho común, fallos alternativos sobre el comportamiento futuro de la gente que realiza
tienen menores probabilidades de promover la eficiencia, pero aun ellos, actividades que pueden originar la clase de accidentes que está conociendo.
como veremos más adelante, están impregnados de preocupaciones eco- Por ejemplo, si el fallo favorece al demandado porque es una persona "me-
nómicas e iluminados por el análisis económico. Tal análisis es útil tam- ritoria", aunque descuidada, la decisión alentará a individuos similares a
bién para explicar las características institucionales del sistema legal, como ser descuidados, un tipo de comportamiento costoso. Por lo tanto, una vez
el papel del precedente y la repartición de las responsabilidades del cum- que se expande el marco de referencia más allá de las partes inmediatas del
plimiento forzoso de la ley entre las personas privadas y las dependencias caso, la justicia y la equidad asumen significados más amplios de lo que es
públicas. simplemente justo y equitativo entre este demandante y este demandado.
Pero podríamos preguntar: ¿no es cierto que el abogado y el economis- El problema se convierte en la determinación de lo que sea justo y equitati-
ta enfocan el mismo caso en formas tan diferentes que se garantiza una in- vo para una clase de actividades, y no puede resolverse sensatamente sin
compatibilidad básica entre el derecho y la economía? X es baleado por un tener en consideración el efecto futuro de reglas alternativas sobre la fre-
cazador descuidado, Y, y demanda. Lo único que interesa a las partes y a cuencia de los accidentes y el costo de las precauciones. Después de todo, la
sus abogados, y lo único que el juez y el jurado decidirán, es si el costo de la perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal.
lesión debiera desplazarse de X a Y; es decir, si es "justo" o "equitativo" qué No deben confundirse la "teoría económica del derecho" y la "teoría de
X reciba una compensación. El abogado de X alegará que es justo que X sea la eficiencia del derecho común".* La primera trata de explicar el mayor nú-
compensado, puesto que Y incurrió en falta y X no tuvo ninguna culpa. El mero posible de fenómenos legales mediante el uso de la economía. La se-
abogado de Y podría alegar que X también fue descuidado, de modo que
* La "ley común", en Inglaterra y los países anglosajones, es el cuerpo de leyes desarrolla-
sería justo que la pérdida permaneciera sobre X. No sólo son la justicia y la do, en Inglaterra principalmente durante el siglo xvra, para tomar decisiones judiciales funda-
equidad términos no económicos, sino que al economista no le interesan mentadas en la costumbre y en el precedente, y constituye también la base para todo el siste-
(según creemos); la única cuestión que interesa a la víctima y a su abogado ma legal de los Estados Unidos; con excepción del estado de Louisiana, que por su tradición
es ¿quién deberá solventar los costos de este accidente? Para el economista, francesa sigue en sus leyes estatales el sistema de derecho romano, además de que su división
civil se basa en "parishes" o parroquias y no en "counties" o condados como en los demás esta-
el accidente es un capítulo cerrado. Los costos que inflige están sembrados. dos (son el equivalente a nuestros municipios). [T]
60 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO 61

gunda (que está incluida en la primera) postula una meta económica espe- escasa importancia para explicar o mejorar, pero que resulta intelectual-
cífica para un subconjunto limitado de reglas e instituciones legales. La mente fascinante: en cualquiera de estos casos ¡no desearíamos cerrar este
distinción será clara en el capítulo xi, donde se sostiene que la ley federal del libro todavía!
trabajo administrada por la Junta Nacional de Relaciones Laborales, aunque Otra crítica recurrente del enfoque económico del derecho —aunque
es explicable en términos económicos, no es un sistema para la maximización se describe mejor como una razón del disgusto con el que se considera el
de la eficiencia; su meta, que es económica pero no eficiente, es el aumento de tema en algunos lugares— es que manifiesta un sesgo político conserva-
los ingresos de los miembros de los sindicatos mediante la conformación dor.7 Veremos más adelante que sus practicantes han descubierto que la
de un cártel de la oferta de mano de obra en mercados particulares. pena capital disuade, que la legislación diseñada para proteger a los con-
sumidores acaba perjudicándolos con frecuencia, el seguro del auto sin
falta es ineficiente, y la regulación de los valores puede ser quizás una pér-
§ 11.3. CRÍTICAS DEL ENFOQUE ECONÓMICO dida de tiempo. Hallazgos como éstos proveen municiones para quienes
apoyan la pena capital y para quienes se oponen a las otras políticas men-
El análisis económico del derecho ha suscitado considerable antagonismo, cionadas. Pero raras veces se afirma que la investigación económica que
y no sólo entre los abogados académicos a quienes no les gusta la idea de provee apoyo para las posiciones liberales exhiba un sesgo político. Por
que la lógica del derecho pudiera ser la economía. Ya hemos examinado las ejemplo, la teoría de los bienes públicos (véase más adelante el § xvi.4) po-
críticas de que la economía es reduccionista (una crítica que no se limita dría verse como uno de los fundamentos ideológicos del Estado benefac-
por supuesto al análisis económico del derecho) y que los abogados y los tor, pero no se la considera de esa manera; una vez que un punto de vista
jueces no hablan su lenguaje. Otra crítica común es que los fundamentos se vuelve dominante, cesa de percibirse como dotado de un carácter ideo-
normativos del enfoque económico son tan repulsivos que resulta inconce- lógico. La crítica omite también varios hallazgos del análisis económico
bible que el sistema legal pueda aceptarlos. Podría parecer que esta crítica del derecho que se discutirán en capítulos subsecuentes de este libro —los
confunde el análisis positivo y el normativo, pero no es así. El derecho re- que se ocupan del derecho a la asesoría y de la norma probatoria en los jui-
fleja y aplica normas sociales fundamentales, ¿y cómo podrían ser esas nor- cios penales, la fianza, la responsabilidad de los productos, la aplicación
mas inconsistentes con el sistema ético de la sociedad? ¿Pero es el concepto de la Primera Enmienda a la radiodifusión, los costos sociales del mo-
de eficiencia de Kaldor-Hicks realmente tan diferente de dicho sistema? nopolio, los daños en los casos de lesiones personales, la regulación del
Además de lo que se dijo en el primer capítulo, veremos en el capítulo vm sexo y muchos otros—, los cuales apoyan posiciones liberales. Es posible
que sólo bajo la condición de que este concepto sea un componente de nues- que la mejor prueba de que el análisis económico del derecho es ideológi-
tro sistema ético, aunque no necesariamente el único ni el más importante, camente neutral, o balanceado, sea el considerable número de sus practi-
es posible que sea el que domine al derecho tal como lo administran los cantes prominentes que son decididamente liberales, tales como Ian Ayres,
tribunales, dada la incapacidad de estos últimos para promover eficazmen^ Guido Calabresi, John Donohue, Gillian Hadfield, Jon Hanson, Christine
te otras metas. Con la misma salvedad, dos usos normativos de la economía Jolls y Daniel Rubinfeld.
ya mencionados —la aclaración de conflictos de valores y el señalamiento Se critica al enfoque económico del derecho porque se olvida de la "jus-
de la vía más eficiente a seguir para lograr fines sociales determinados— ticia". Debemos distinguir entre los diferentes significados de esta palabra.
quedan fuera del debate filosófico. A veces significa la justicia distributiva; el grado apropiado de la igualdad
Además, el análisis económico del derecho no debe rechazarse sólo por- económica. Aunque los economistas no pueden decirle a la sociedad cuál es
que no estemos convencidos sobre la versión más efectiva de ese análisis. ese grado, tienen mucho qué decir acerca de los grados efectivos de la des-
Podríamos creer que la economía explica sólo unas cuantas reglas e institu- igualdad existentes en diferentes sociedades y épocas, acerca de la diferen-
ciones legales, y que podría usarse para mejorar o explicar muchas de ellas, 7
¡Aunque no lo suficiente para algunos gustos! Véase, por ejemplo, James A. Buchanan,
pero que eso es lamentable porque la economía es una guía inmoral para la "Good Economics-Bad Law", 60 Va. L. Rev., 483 (1974); Richard A. Epstein, "A Theory of Strict
política legal, o pensar incluso que el análisis económico del derecho tiene Liability", 2 J. Legal Stud., 151, 189-204 (1973).
62 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO 63

cia existente entre la desigualdad económica real y las desigualdades del ahora, sin embargo, convendrá estudiarlo como un cuerpo de ideas y técni-
ingreso pecuniario que sólo contrarrestan las diferencias de los costos o re- cas de análisis fructífero, interesante e influyente.
flejan posiciones diferentes en el ciclo vital, y acerca de los costos del logro
de una igualdad mayor. En el capítulo xvi discutiremos estas cuestiones.
Otro significado de la justicia, quizá el más común, es el de la eficien- LECTURAS RECOMENDADAS
cia. Veremos más adelante, entre otros ejemplos, que cuando la gente des-
cribe como injusta la condena de una persona sin un juicio, la confiscación Chicago Lectures in Law and Economics (Eric A. Posner [comp.], 2000).
de la propiedad sin una compensación justa, o el hecho de que el automovi- Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ., 1 (1960).
lista negligente no pague los daños a la víctima de su negligencia, esto no Coleman, Jules L., Markets, Moráis, and the Law (1988).
significa más que esa conducta desperdicia recursos (véase más adelante el Demsetz, Harold, "The Primacy of Economics: An Explanation of the Comparative
§ VIII.Ó). Aun el principio del enriquecimiento injusto puede derivarse del Success of Economics in the Social Sciences", 35 Econ. Inquiry, 1 (1997).
concepto de la eficiencia (§ rv.i4, más adelante). Y con un poco de reflexión, Duxbury, Neil, Patterns of American Jurisprudence, cap. 5 (1995).
no resultará sorprendente que en un mundo de recursos escasos se consi- "Ethics, Economics, and the Law", 24 Nomos (1982).
dere inmoral el desperdicio. Friedman, David D., Law's Orden What Economics Has to Do with Law and Why It
Pero las nociones de justicia son algo más que una preocupación por la Matters (2001).
eficiencia. No es obviamente ineficiente que se permitan los pactos suici- Foundations ofthe Economic Approach to Law (Avery Wiener Katz [comp.], 1998).
das; que se permita la discriminación privada por razones raciales, religio- Kennedy, Duncan, "Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique", 33,
sas o sexuales; que se permita matar y comerse al pasajero más débil del Stan. L Rev., 387 (1981).
salvavidas en circunstancias de desesperación genuina; que se obligue a los Landes, William L., y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTort Law, cap. 1
individuos a declarar en contra de sí mismos; que se azote a los prisioneros; (1987).
que se permita la venta de bebés para adopción; que se permita el uso de Leff, Arthur Alien, "Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism",
fuerza mortal en defensa de un interés puramente propietario; que se lega- 60 Va. LRev. 451(1974).
lice el chantaje, o que se haga elegir a los delincuentes condenados entre la Miceli, Thomas J., Economics ofthe Law: Torts, Contracts, Property, Litigation (1997).
prisión y la participación en peligrosos experimentos médicos. Pero todas "Symposium on Efficiency as a Legal Concern", 8 Hofstra L. Rev., 485, 811 (1980).
estas cosas ofenden el sentido de justicia de los estadunidenses modernos, "Symposium: Economists on the Bench", 50 Law & Contemp. Probs., 1 (otoño de
y todas son ilegales en mayor o menor (de ordinario mayor) medida. En 1987).
este libro trataremos de explicar algunas de estas prohibiciones en térmi- "Symposium on Post-Chicago Law and Economics", 65 Chicago-Kent L. Rev., 3 (1989).
nos económicos, pero la mayoría de ellas no pueden ser explicadas de ese
modo; la justicia es algo más que economía, lo que el lector deberá tener
presente al evaluar los juicios normativos de este libro.
La primera edición de este libro se publicó hace tres decenios. Aun si se
considerara que esa fecha marca el inicio del análisis económico del dere-
cho —lo que sería demasiado tarde, pues ya existía entonces una bibliogra-
fía académica considerable—, el campo ha sobrevivido ahora al realismo
legal, al proceso legal y todos los demás campos nuevos del academismo le-
gal del siglo xx, excepto los que son demasiado recientes para haber alcan-
zado su apogeo. Y no da señales de abatirse. Como algunos de los otros
campos, es posible que algún día se entreteja tan estrechamente con la ur-
dimbre del derecho que deje de ser visible como un campo distinto. Por
SEGUNDA PARTE

EL DERECHO COMÚN
III. LA PROPIEDAD1

ESTE capítulo inicia nuestro examen del derecho común, un término ambi-
guo, como muchos otros términos legales. Se emplea para hacer referencia
al cuerpo de principios aplicados por los tribunales legales reales de Inglate-
rra en el siglo xvm (excluyendo así al derecho de la equidad y al derecho del
almirantazgo, pero incluyendo algo del derecho estatutario); los campos
del derecho que han sido creados en gran medida por los jueces como un
subproducto de la decisión de los juicios, antes que por las legislaturas; o
cualquier campo del derecho forjado en gran medida por los precedentes
judiciales. Esta parte del libro se ocupa del derecho común principalmente
en su segundo sentido, pero excluye dos áreas importantes: las leyes proce-
sales y el conflicto de leyes, que se discuten en el capítulo xxi. También se |¡
discutirán más adelante algunos campos que podrían considerarse parte
del derecho común en el tercero y más amplio de los sentidos de la palabra,
incluyendo áreas importantes del derecho constitucional.
El derecho común en el segundo sentido, cuando se contempla desde el
punto de vista económico, tiene tres partes:

1. el derecho de la propiedad, que se ocupa de la creación y la defini-


ción de los derechos de propiedad, que son derechos para el uso exclusivo
de recursos valiosos;
2. el derecho de los contratos, que se ocupa de la facilitación del movi-
miento voluntario de los derechos de propiedad hacia aquellos que los va-
lúan más, y
3. el derecho de los cuasidelitos, que se ocupa de la protección de los
derechos de propiedad, incluido el derecho a la integridad corporal.

Campos tales como el almirantazgo, la restitución, la propiedad inte-


lectual y el derecho mercantil, e incluso el derecho penal y el derecho fami-
liar, pueden concebirse como subcategorías especializadas de uno o más de

1
John E. Cribbet y otros, Property Cases and Materials (8a ed., 2002); Robert C. Ellickson,
Carol M. Rose y Bruce A. Ackerman, Perspectives on Property Law (3 a ed., 2002); Sheldon E
Kurtz y Herbert Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law (3a ed., 1999).

67
68 EL DERECHO COMÚN
LA PROPIEDAD 69
2
los campos fundamentales. Aunque el derecho no es tan nítido como sugie-
incurrir en estos costos porque no hay ninguna recompensa razonablemen-
re esta tipología (y aun en principio, como veremos más adelante en el § m.6,
te asegurada. Los incentivos apropiados se crean parcelando derechos mu-
el derecho de la propiedad y el de los cuasidelitos se traslapan), ésta es útil
tuamente excluyentes para el uso de recursos particulares entre los miem-
para organizar las ideas y destacar el tema principal en esta parte del libro:
bros de la sociedad. Si cada parcela de tierra es propiedad de alguien —si
la congruencia existente entre las doctrinas del derecho común y el prin-
hay siempre alguien que puede excluir a todos los demás del acceso a cual-
cipio de la eficiencia económica.
quier área dada—, los individuos tratarán de maximizar el valor de la tierra
mediante el cultivo u otros mejoramientos. La tierra es sólo un ejemplo. El
principio se aplica a todos los recursos valiosos.
§ m.i. LA TEORÍA ECONÓMICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD:
Todo esto ha sido bien sabido durante siglos.3 En cambio, el análisis es-
ASPECTOS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS
tático de los derechos de propiedad tiene poco más de 70 años de antigüe-
dad.4 Imaginemos que varios agricultores son propietarios de un pastizal
Para entender la economía de los derechos de propiedad es necesario com-
en común; es decir, ninguno tiene el derecho de excluir a los otros y, por
prender primero la distinción que hace el economista entre el análisis está-
ende, ninguno puede cobrar a los demás por el uso de los pastos. Podemos
tico y el análisis dinámico. El análisis estático suprime la dimensión tempo-
olvidarnos de los aspectos dinámicos del problema suponiendo que el pasto
ral de la actividad económica. Se supone que todos los ajustes al cambio
es natural (no cultivado), de modo que no hay manera de mejorarlo me-
ocurren simultáneamente. Este supuesto es poco realista, pero a menudo
diante la inversión. Aun así, el pastoreo de vacas adicionales impondrá un
resulta fructífero; el lector atento del capítulo i no se verá perturbado por
costo a todos los agricultores. Las vacas tendrán que caminar más a fin de
una falta de realismo en los supuestos.
comer la misma cantidad de zacate, y esto reducirá su peso. Pero en virtud
El análisis dinámico, en el que se relaja el supuesto del ajuste instantá- de que ninguno de los agricultores paga por usar el pasto, ninguno tomará
neo al cambio, es de ordinario más complejo que el análisis estático. Es por en cuenta este costo al decidir cuántas vacas adicionales pastarán, de modo
ello sorprendente que la base económica de los derechos de propiedad se per- que pastarán más vacas de lo que sería eficiente. (¿Puede ver alguna analo-
cibiera al principio en términos dinámicos. Imaginemos una sociedad en la gía con el congestionamiento carretero?)
que han sido abolidos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra
El problema desaparecería si una persona fuera propietaria del pasto y
trigo, lo fertiliza e instala espantapájaros; pero cuando el trigo está maduro,
cobrara a cada agricultor por su uso (para los fines de este análisis olvi-
su vecino lo cosecha y se lo lleva para su propio uso. El agricultor no tiene
demos el costo de la recaudación de tal cobro). El cobro a cada agricultor
ningún remedio legal contra la conducta de su vecino porque no es propie-
tario de la tierra que sembró ni del cultivo. A menos que sean viables algu- 3
Véase, por ejemplo, 2 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 4, 7
nas medidas defensivas (y supongamos por el momento que no las hay), (1766). Además, los sistemas de derechos de propiedad tienen orígenes prehistóricos; Vernon
después de unos cuantos incidentes como éste se abandonará el cultivo de L. Smith, "The Primitive Hunter Culture, Pleistocene Extinction, and the Rise of Agricultura'',
83 J. PolEcon., 727(1975).
las tierras y la sociedad empleará métodos de subsistencia (como la caza) La proposición de que la aplicación de los derechos de propiedad conducirá a una produc-
que implican menos inversión preparatoria. ción mayor es cuestionada por Frank I. Michelman en "Ethics, Economics, and the Law of
Como lo sugiere este ejemplo, la protección legal de los derechos de pro- Property", 24 Nomos, 3, 25 (1982). Sugiere Michelman que el agricultor que sabe que le roba-
rán la mitad de su cosecha simplemente sembrará el doble. Esta sugerencia olvida:
piedad crea incentivos para explotar los recursos eficientemente. Aunque es 1. el incentivo adicional para el robo que se creará al sembrar más y la probabilidad resul-
posible que el valor del cultivo en nuestro ejemplo, medido por la disposi- tante de que se roben más de la mitad del cultivo incrementado;
ción de los consumidores a pagar, haya excedido ampliamente su costo en 2. la poca probabilidad de que la agricultura fuese mucho más rentable que otras activida-
términos de la mano de obra, los materiales y los usos alternativos sacrifi- des que no impliquen una inversión preparatoria de modo que la gente siga dedicándose a la
agricultura, y
cados de la tierra, sin derechos de propiedad no hay ningún incentivo para 3. la probabilidad de que el agricultor que permanece en la agricultura desvíe algunos de
los recursos del cultivo a su protección con vallas, guardias, etc.
4
2
En este capítulo se trata de la propiedad intelectual. Véase Frank H. Knight, "Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost", 38 C?. J.
Econ., 582 (1924).
70 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 71

incluiría el costo que éste impone a los otros agricultores al pastar vacas Un ejemplo ilustrará un costo sutil de la exclusividad. Supongamos que
adicionales, porque ese costo reduce el valor del pasto para los demás agri- nuestro agricultor estima que puede criar un cerdo con un valor de merca-
cultores y, por lo tanto, el precio que están dispuestos a pagar al propietario do de 100 dólares a un costo de sólo 50 dólares por concepto de mano de
por el derecho de pastar. obra y materiales, para una ganancia neta de 50 dólares, y que ningún otro
La creación de derechos de propiedad individuales (en oposición a los uso de la tierra le daría un valor neto mayor: en el siguiente uso mejor, su
colectivos) es una condición necesaria pero no suficiente para el uso eficien- ingreso derivado de la tierra sería sólo de 20 dólares. El agricultor deseará
te de los recursos. Además, los derechos deben ser transferibles. Suponga- criar el cerdo. Pero supongamos ahora que su derecho de propiedad está
mos que el agricultor de nuestro ejemplo es propietario de la tierra que restringido en dos sentidos. No tiene derecho /a impedir que la máquina de
siembra, pero un mal agricultor; su tierra sería más productiva en las ma- un ferrocarril adyacente emita accidentalmente chispas que podrían incen-
nos de otro. La eficiencia requiere un mecanismo por el que pueda inducir- diar la pocilga del cerdo, matando a éste prematuramente; y un tribunal
se al agricultor a transferir la propiedad a alguien que pueda trabajarla más podría decidir que la crianza de un cerdo en esta tierra es un perjuicio, en
productivamente. Un derecho de propiedad transferible es tal mecanismo. cuyo caso tendrá que vender el cerdo en términos desventajosos (¿por qué
Supongamos que el agricultor A es propietario de un terreno que, según es- desventajosos?) antes de tiempo. En vista de estas contingencias, el agricul-
pera, le dará 100 dólares al año por encima de su trabajo y otros costos, por tor debe revaluar el rendimiento de su tierra. Debe descontar los 100 dóla-
un tiempo indefinido. Así como el precio de una acción común es igual al res para reflejar la probabilidad de que el rendimiento sea mucho menor,
valor presente de las ganancias esperadas a las que tiene derecho el accio- quizá cero. Supongamos que, después de este descuento, el ingreso espera-
nista, así puede calcularse el valor presente de un terreno que se espera do de la crianza del cerdo (el valor de mercado multiplicado por la probabi-
rinda un ingreso neto anual de 100 dólares, y ese valor será el precio míni- lidad de que llegue al mercado) es de sólo 60 dólares. El agricultor no criará
mo que aceptará A por su derecho de propiedad.5 Supongamos que el agri- al cerdo. La ganancia esperada de la crianza del cerdo es ahora de sólo 10
cultor B cree que puede usar la tierra de A más productivamente que A. Por dólares (los costos del agricultor ascienden a 50 dólares). Dijimos que el
lo tanto, el valor presente de la corriente de ganancias esperada por B exce- mejor uso siguiente daría una ganancia de 20 dólares. El agricultor daría
derá el valor presente calculado por A. Supongamos que el valor presente ese uso a la tierra, aunque sea menos valioso (20 dólares contra 50 dólares),
calculado por A es de 1000 dólares, mientras que el calculado por B es 1500 de modo que bajaría el valor de la tierra.
dólares. Entonces, a cualquier precio entre 1000 y 1500 dólares, tanto A Pero el análisis está incompleto. La eliminación del cerdo podría au-
como B mejorarán su situación por una venta. Así, pues, hay fuertes incen- mentar el valor de la tierra residencial circundante en mayor medida que la
tivos para un intercambio de la tierra de A por el dinero de B. disminución del valor de la parcela del agricultor; o el costo de la prevención
Podría parecer que la discusión de este punto implica que se maximiza de la emisión de las chispas de la máquina podría superar la disminución del
el valor si todos los recursos valiosos (es decir, escasos y deseados) son pro- valor de la tierra del agricultor, cuando éste cambia la crianza de cerdos
piedad de alguien (el criterio de la universalidad), la propiedad connota el por el cultivo de rábanos a prueba de incendios, por ejemplo. Pero el lector
poder irrestricto para excluir a todos los demás del uso del recurso (la ex- sagaz podría objetar que si el aumento del valor para otros, por un uso dife-
clusividad), así como para usarla uno mismo, y los derechos de propiedad rente de la tierra del agricultor, supera a la disminución del valor para él,
son libremente transferibles, o alienables como dicen los abogados (la trans- debieran estar facultados para comprar su derecho. El ferrocarril puede
feribilidad). Pero esto no toma en cuenta los costos de un sistema de dere- comprar un derecho de servidumbre para emitir chispas; los propietarios
chos de propiedad, tanto los obvios como los sutiles. Estos costos constitu- circundantes pueden comprarle al agricultor un convenio para que no críe
yen uno de los intereses principales de este capítulo. cerdos; no hay necesidad de limitar el derecho de propiedad del agricultor.
Sin embargo, como veremos en el §ra.8,los costos de la realización de una
5
Más adelante, en el § vi.i3, se discute con mayor detalle el descuento al valor presente. La transferencia de derechos —los costos de transacción— son a menudo prohi-
certeza con la que A espera continuar recibiendo este rendimiento, la tasa de interés prevale-
ciente, su preferencia o aversión por el riesgo y otros factores intervienen en su valuación de la
bitivos; cuando esto ocurre, el hecho de otorgar a alguien el derecho exclu-
propiedad. Véase más adelante el § iv.s. Por ahora podemos olvidarnos de estos refinamientos. sivo a un recurso puede reducir la eficiencia, en lugar de aumentarla.
72 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 73

son propiedad hasta que no sean muertos o colocados bajo una restricción
§ ni.2. PROBLEMAS DE LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN efectiva (como en un zoológico). Por lo tanto, si su vaca se pasea fuera de
DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD su tierra, sigue siendo su vaca; pero si una tuza cuya madriguera se encuen-
tra en su tierra vaga fuera de ella, no es de su propiedad, y quienquiera que
Los derechos de propiedad no sólo son menos exclusivos, sino también me- la desee puede capturarla o matarla, a menos que esté domesticada —a me-
nos universales de lo que serían si su cumplimiento forzoso no fuese costoso. nos que tenga un animus revertendi (el hábito de volver a su tierra)—. (¿Pue-
Imaginemos una sociedad primitiva en la que el uso principal de la tierra de imaginar un argumento económico para justificar la doctrina del ani-
fuera el pastoreo. La población de la sociedad es pequeña en relación con la mus revertendi!) Sería difícil hacer valer un derecho de propiedad sobre un
cantidad de tierra, y sus hatos son pequeños también. No existe ninguna animal salvaje y bastante inútil; la mayoría de los animales salvajes, como
tecnología para aumentar el valor de la tierra mediante fertilizantes, obras en nuestro ejemplo de la tuza, no son valiosos, de modo que nada se gana
de riego u otras técnicas. £1 costo de la madera u otros materiales para la con crear incentivos para invertir en ellos.
construcción de cercas es muy elevado, y siendo la sociedad analfabeta ni Supongamos que los animales salvajes son valiosos. Si no hay derechos
pensar en un sistema de registro público de la propiedad de la tierra. En de propiedad sobre animales valiosos por sus pieles, como la marta y el cas-
esas circunstancias, los costos del cumplimiento forzoso de los derechos de tor, los cazadores los atraparán hasta extinguirlos, aunque el valor presente
propiedad podrían superar a los beneficios. Los costos serían los costos del del recurso disminuirá al actuar así. El cazador que perdona a un castor
cercamiento para mantener fuera a los animales de pastoreo de otras per- madre para que pueda reproducirse sabe que los castores nacidos de ella
sonas y serían sustanciales. Los beneficios podrían bajar a cero. Dado que serán atrapados casi seguramente por otro cazador (mientras haya muchos
no hay ningún problema de hacinamiento, los derechos de propiedad no cazadores), y él no sacrificará un beneficio presente para conferir un bene-
conferirían beneficios estáticos, y dado que no hay manera de mejorar la ficio futuro a alguien más. Los derechos de propiedad serían deseables en
tierra, no habrá tampoco beneficios dinámicos. No es sorprendente, enton- estas circunstancias, pero resulta difícil imaginar un plan viable para otor-
ces, que los derechos de propiedad sean menos extensos en las sociedades gar al cazador que decidiera perdonar al castor madre un derecho de pro-
primitivas que en las avanzadas, y que el patrón en el que surgen y crecen piedad sobre sus crías no nacidas. Los costos de la aplicación de tal dere-
los derechos de propiedad se relacione con los aumentos de la razón de los cho de propiedad superarían todavía a los beneficios, aunque los beneficios
beneficios de los derechos de propiedad a sus costos.6 serían ahora sustanciales.
La distinción del derecho común entre los animales domésticos y los Hay dos soluciones posibles. La más común consiste en usar las faculta-
salvajes ilustra la observación general. Los animales domésticos son pro- des reguladoras del Estado para reducir la caza al nivel aproximado que al-
piedad como cualquier otra propiedad personal; los animales salvajes no canzaría si los animales fueran cazados a una tasa óptima; éste es un ejem-
plo de la manera en que la regulación puede ser un sustituto de los derechos
6
Hay una extensa literatura económica sobre el desarrollo histórico de los sistemas de de- de propiedad para la corrección de una divergencia entre los costos o los
rechos de propiedad: por ejemplo, en el mundo prehistórico, primitivo y antiguo; véase el ar- beneficios privados y sociales. La otra solución consiste en que una persona
tículo de Smith en el §ra.ianterior, nota 1; D. Bruce Johnsen, "The Formation and Protection
of Property Rights Among the Southern Kwakiutl Indians", 15 J. Legal Stud., 41 (1986); David
compre todo el habitat de los animales; cuando regule la caza en su propie-
E. Ault y Gilbert L. Rutman, "Land Scarcity, Economic Efficiency, and African Common LaV, dad en forma óptima obtendrá todas las ganancias de tal acción.7
12 Research in Law & Econ., 33 (1989); Martin J. Bailey, "Approximate Optimality of Aborigi- Otro ejemplo de la correlación existente entre los derechos de propie-
nal Property Rights", 35 /. Law & Econ., 183 (1992). En la Edad Media; véase, por ejemplo,
Cari J. Dahlman, The Open Fietd System and Beyond: A Property Rights Analysis ofan Economic dad y la escasez es la diferencia en los sistemas de los derechos de aguas de
Institution (1980). En el oeste norteamericano del siglo xrx; véanse, por ejemplo, Mark T. Ka- los estados orientales y occidentales de la Unión Americana. En los estados
nazawa, "Efficiency in Western Water Law: The Development of the California Doctrine, 1850-
1911", 27 J. Leg. Stud., 159 (1998); Terry I. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property 7
Por lo que toca al comercio de pieles, véase Harold Demsetz, "Toward a Theory of Property
Rights", 33 /. Law & Econ., 177 (1990); John R. Umbeck, A Theory of Property Rights with Appli- Rights", 57 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 347, 351-353 (mayo de 1967), uno de los ar-
cation to the California Gold Rush (1981). Véase una síntesis reciente en Robert C. Ellickson, tículos señeros del "nuevo" derecho y economía. Véase también Dean Lueck, "The Economic
"Property in Land", 102 Yole L J., 1315 (1993). Nature of Wildlife Law", 18/. Legal Stud., 291 (1989).
74 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 75

orientales, donde el agua es abundante, los derechos de aguas se comercia- No ocurriría tal desperdicio si el tesoro no hubiese sido abandonado; el
lizan considerablemente, siendo la regla básica que los propietarios ribereños propietario habría contratado simplemente a uno de los cuatro rescatadores
(es decir, los propietarios de la playa de un cuerpo de agua) tienen derecho por 250000 dólares. Pero cuando hablamos de una propiedad "abandonada"
a hacer un uso razonable del agua: un uso que no interfiera indebidamente en el sentido legal queremos decir que el costo de su rescate por el propieta-
con los de los otros propietarios ribereños. En los estados occidentales, rio original es prohibitivo, ya sea porque resulta imposible su encuentro a
donde el agua es escasa, pueden obtenerse derechos exclusivos mediante la un costo razonable o porque el propietario considera (quizá incorrectamen-
apropiación (el uso). te) que la propiedad vale menos que el costo de encontrarla o usarla.
Consideremos ahora el ejemplo de cosas, a menudo muy valiosas como El problema de la optimización de la inversión para la obtención de los
el tesoro en un barco hundido, que fueron propiedad algún día pero han derechos de propiedad se ilustra por una comparación de tres reglas para
sido abandonadas. Aquí la regla general es que quien las encuentre será su la posesión legal de una ballena en el siglo XK.9 Bajo una regla, si el primer
propietario. En cierto sentido, ésta es la misma regla que para los animales ballenero en acertar a la ballena con su arpón no logra detenerla, no tendrá
salvajes y para el agua en los estados occidentales. La propiedad de la cosa derecho a la ballena si ésta es finalmente matada por otro ballenero. Bajo
se obtiene reduciéndola a una posesión efectiva. Hasta que ello no ocurra, una segunda regla, el ballenero en cuestión tenía derecho a la mitad de la
la cosa no tiene propietario (los castores no nacidos, el barco abandonado), ballena, y bajo la tercera regla tenía derecho a toda la ballena siempre que
y es esta brecha de la propiedad —el intervalo en el que nadie tiene un dere- la punta del arpón permaneciera en el animal aunque la cuerda hubiese
cho de propiedad— lo que constituye la fuente del problema económico. sido cortada. Si el derecho a la ballena le perteneciera al primer ballenero
Pero el problema es ligeramente diferente en el caso del animal y en el que clavara su arpón en la ballena, aunque el arpón se desprendiera rápida-
del tesoro. En el primer caso, el problema es la explotación demasiado rápida; mente (o la cuerda se hubiera cortado) sin frenar al animal, todo el océano
en el segundo caso, la explotación demasiado costosa. Supongamos que el podría llenarse de aficionados buenos para manejar los arpones pero no
tesoro del barco hundido vale un millón de dólares y que costará 250000 para matar efectivamente a las ballenas. Éste sería un ejemplo de una ca-
dólares la contratación de un equipo de buzos para que lo rescate. En vir- rrera socialmente dispendiosa para ser el primer "descubridor" de una pro-
tud de que la ganancia esperada de la empresa es tan elevada, otro individuo piedad valiosa. Si, en cambio, la ley otorgara el derecho de propiedad sobre
podría decidir la contratación de su propio equipo y tratar de llegar antes la ballena al ballenero que la matara, esto podría desalentar la actividad
que el otro equipo. Un tercero y aun un cuarto podrían intentarlo también, cooperativa, que es más importante para la eficiencia en el caso de las ba-
porque si cada uno de ellos tiene la misma probabilidad (25%) de llegar pri- llenas que en la mayoría de las actividades de caza, en las que prevalece la
mero al tesoro, el valor esperado de la empresa para cada uno (un millón de regla de que la propiedad puede obtenerse sólo por la posesión. La solución
dólares x .25) cubrirá todavía el costo esperado de cada uno. Pero si los de "la mitad de la ballena" puede entenderse como un método para alentar
cuatro lo intentan, el costo de la obtención del tesoro, un millón de dólares, la cooperación, y sugiere que un régimen de propiedad óptimo combinará
será cuatro veces mayor de lo que sería si sólo uno lo hubiese intentado.8 a menudo los derechos posesorios con los no posesorios, una cuestión de la
La pérdida social neta derivada de esta competencia será menor de 750000 que volveremos a ocuparnos en el § 111.12.
dólares, porque la competencia hará que el tesoro sea encontrado más Otra regla del derecho común que disminuye la búsqueda de renta dis-
pronto (lo que aumenta su valor presente) que si sólo un rescatador lo estu- pendiosa en la indagación de propiedades abandonadas es la regla de que
viese intentando. Pero el ahorro de tiempo podría ser demasiado pequeño el tesoro abandonado (dinero y lingotes), si se encuentra, corresponde al
para contrarrestar los gastos adicionales que aceleraron la búsqueda. gobierno antes que convertirse en propiedad de quien lo encuentre. Esta
regla reduce la inversión en la búsqueda a cualquier nivel que el gobierno
8
La tendencia de una ganancia esperada a transmitirse en los costos mediante los esfuerzos considere conveniente; el gobierno determina ese nivel fijando el monto de
competitivos recibe el nombre de búsqueda de renta; se la encontrará muchas veces en este li- la recompensa que se entregará a quien encuentre el tesoro. En el caso del
bro, y es el tema de una bibliografía abundante. Véanse los ensayos reunidos en Toward a Theory
9
ofthe Rent-Seeking Society (James M. Buchanan, Robert D. Tollison y Gordon lullock [comps.], Véase Robert C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, 196-206
1980). La revista Public Choice publica muchos artículos sobre la búsqueda de renta. (1991).
LA PROPIEDAD 77
76 EL DERECHO COMÚN
y las patentes, se trata de limitar o no los derechos de propiedad, cuando
dinero (por oposición al tesoro que tiene un valor histórico, estético o de
la limitación trata de inducir el nivel correcto (no un nivel insuficiente ni
colección), el nivel óptimo es muy bajo, quizá nulo. El hallazgo de dinero
excesivo) de la inversión en la explotación de un recurso valioso. Por ejem-
no aumenta la riqueza de la sociedad; solamente permite que quien lo en-
plo, la protección legal de una marca comercial depende de que el propie-
cuentre tenga más de los bienes de la sociedad que otros. Por lo tanto, la
tario de la marca comercial esté vendiendo efectivamente el producto o el
recompensa óptima puede ser muy baja, quizá nula. La tendencia del dere-
servicio designado por dicha marca. No se pueden simplemente soñar nom-
cho común es a la expansión del principio de la propiedad estatal del tesoro
bres para productos que usted o alguien más podría desear vender algún
a otras áreas del hallazgo de propiedades, con lo cual se otorga al descu-
día, y registrar los nombres en la Oficina de Marcas Comerciales a fin de
bridor una recompensa antes que la propiedad misma, lo que tiene sentido
obtener un derecho a excluir a otros del uso de estos nombres. Si se permi-
económico.
tiera tal "banqueo" de marcas comerciales podrían dedicarse recursos ex-
Nada parecería estar más alejado de los tesoros hundidos que los inven- cesivos a la actividad de pensar en marcas comerciales y también podría
tos patentados y, sin embargo, el problema económico creado por las pa- saturarse su registro con millones de marcas, lo que volvería más costosa
tentes se asemeja notablemente al de las propiedades abandonadas. Las para los vendedores la revisión del registro a fin de evitar la infracción de
ideas se crean en cierto sentido, pero en otro sentido se encuentran. Supon- una marca registrada.
gamos que quienquiera que invente determinado artefacto, si se le permite
excluir a otros de su uso mediante el otorgamiento de una patente, podrá
vender la patente a un fabricante por un millón de dólares. Supongamos
§ m.3. PROPIEDAD INTELECTUAL: PATENTES, COPYRIGHTS,
además que el costo del invento es de 250000 dólares. Otros tratarán de ser
MARCAS COMERCIALES, SECRETOS COMERCIALES Y PRIVACIDAD
los primeros en inventar el artefacto. Esta competencia hará que el invento
aparezca más pronto. Pero supongamos que se inventa sólo un día antes; el
valor de tener el invento un día antes será menor que el costo de duplicar la Como se ejemplificó en la sección anterior, el economista no experimenta
inversión en el invento. ninguna sensación de discontinuidad al pasar de la propiedad física a la in-
telectual. En particular, la justificación dinámica de los derechos de pro-
Como demuestra la discusión de esta sección, la negación de un dere-
piedad se aplica sin dificultad a las ideas útiles que llamamos inventos. Su-
cho de propiedad puede ser un instrumento para economizar, así como lo
pongamos que cuesta 100 millones de dólares inventar un nuevo tipo de
es la creación de tal derecho. Otro ejemplo es la doctrina del fideicomiso pú-
batidora de alimentos, que el costo marginal de la producción y la venta
blico,10 según la cual las vías acuáticas navegables, las tierras bajas y ciertas
de la batidora, una vez inventada, es de 50 dólares (¿por qué no son los 10
playas quedan reservadas para el acceso público: nadie puede establecer un
millones de dólares un costo marginal?), y que la demanda se estima en un
derecho de propiedad en ellas. Si un recurso es valioso pero no escaso (¿una
millón de batidoras (por ahora podemos omitir el hecho de que la demanda
paradoja?), la creación de derechos de propiedad no desempeña ninguna
variará con el precio de la batidora). A menos que el fabricante pueda co-
función de economización: sólo incita a la búsqueda de renta y se traduce
brar 60 dólares por cada batidora, no recuperará sus costos de invención.
en la disipación del recurso.
Pero si otros fabricantes afrontan el mismo costo marginal, la competencia
Sin embargo, otra razón de la aparición de la doctrina del fideicomiso (en ausencia de patentes) bajará el precio hasta 50 dólares, el esfuerzo de
público podría ser el deseo de limitar la búsqueda de renta prohibiendo al recuperación disminuirá y, previendo esto, el fabricante no hará nunca el
gobierno la cesión de propiedades públicas valiosas. En el capítulo iv volve- invento en primer lugar, no invertirá si no es capaz de cosechar. Además, en
remos a ocuparnos de este asunto. un mundo sin patentes, la actividad de invención que ocurriera se sesgaría
El problema es raras veces el del otorgamiento del derecho de propie- fuertemente hacia los inventos que pudieran mantenerse en secreto, del
dad o su negación; más bien, como en los ejemplos de los animales salvajes mismo modo que una ausencia completa de derechos de propiedad sesga-
10
Véase Dean Lueck, "The Rule of First Possession and the Design of the Law", 38 J. Law & ría la producción hacia las cosas que implican una inversión preparatoria
Econ., 393, 423-424 (1995); Lloyd R. Cohén, "The Public Trust Doctrine: An Economic Pers- mínima (como vimos en el § ra.i).
pective", 29 Cal. W. L Rev., 239 (1993).
78 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 79

Por eso tenemos patentes. La ley utiliza varios instrumentos para tratar el invento no es útil, no generará rentas monopólicas significativas. Pero la
de minimizar los costos de la duplicación de la actividad inventiva, duplica- eliminación de los inventos inútiles reduce el costo de la búsqueda de pa-
ción que es propiciada por un sistema de patentes. Veamos cinco de tales tentes para inventores subsecuentes. Sin embargo, es una falacia el deseo
instrumentos: de establecer un estándar elevado de utilidad a fin de limitar las rentas mo-
1. Una patente expira después de 20 años, en lugar de ser perpetua. Esto nopólicas de las patentes;14 entre más útil sea el producto, mayores, no me-
disminuye el valor de la patente para el propietario y, por lo tanto, el monto nores, serán las rentas.
de los recursos que se dedicarán a la obtención de patentes. Además, las pa- 5. Algunas ideas fundamentales (por ejemplo, las leyes de la física) no
tentes se obtienen a menudo antes de que se complete el desarrollo comercial, son patentables, a pesar de su gran valor. Hasta el advenimiento de los cos-
en cuyo caso el periodo de la patente comercialmente valiosa será menor tosos aceleradores de partículas atómicas, la investigación básica no impli-
de 20 años. El dueño de la patente debe revelar públicamente el invento. caba gastos sustanciales, de modo que la protección de las patentes podría
Aunque los competidores no pueden copiar el invento, sí pueden aprender generar una investigación básica excesiva. Al confinar la patentabilidad a
por la revelación cómo eludir la patente por medio de otros inventos. los inventos "útiles" en un sentido estrecho, el derecho de las patentes iden-
2. Los inventos no son patentables si son "obvios". El significado fun- tifica (aunque sólo sea muy aproximadamente) los inventos que tienden a
cional de la obviedad puede descubrirse a bajo costo.11 Entre menor sea el requerir un desarrollo costoso antes de que puedan llevarse al mercado. Sin
costo del descubrimiento, menos necesaria será la protección de las paten- embargo, la no patentabilidad de los descubrimientos básicos, como la du-
tes para inducir al descubrimiento, y mayor será el peligro de un exceso de ración limitada de las patentes, refleja algo más que una preocupación por
inversión si se permite la protección de las patentes. Si el descubrimiento los costos de la adquisición de patentes; hay también severos problemas de
de una idea que vale un millón de dólares cuesta mil en lugar de 250000 identificación, como en el caso de los animales salvajes. Una idea no tiene
dólares, será mayor el monto de la duplicación dispendiosa para obtener un lugar físico estable, como una parcela de tierra. Con el paso del tiempo
una patente, quizá hasta 249000 dólares mayor. se vuelve cada vez más difícil la identificación de los productos en los que
3. Las patentes se otorgan pronto —antes de que un invento haya sido está incorporada una idea particular; y también resulta difícil la identifica-
llevado hasta el punto de la viabilidad comercial— a fin de evitar la duplica- ción de los productos en los que está incorporada una idea básica que tiene
ción de un trabajo de desarrollo costoso.12 Si se otorgan demasiado tem- muchas y variadas aplicaciones. Éste es otro ejemplo de la manera en que
prano —antes de que el inventor sepa efectivamente cómo fabricar el pro- los costos de los derechos de propiedad limitan su extensión.
ducto o el proceso que incorpora al invento—, sería posible que una patente Los costos del sistema de patentes incluyen (además de inducir una in-
retardara la innovación al desalentar a otras empresas del desarrollo de la versión potencialmente excesiva en la invención) la introducción de una
tecnología necesaria para lograr que el nuevo invento sea comercialmente cuña entre el precio y el costo marginal, con los resultados explorados en la
practicable.13 tercera parte de este libro. Una vez que se realiza un invento, sus costos
4. El solicitante de una patente debe demostrar no sólo que su invento quedan sembrados (costos ya incurridos); en términos económicos, son
no es obvio (y que es novedoso; ¿por qué este requerimiento?), sino tam- iguales a cero. Por lo tanto, un precio que incluya una regalía para el inven-
bién que es "útil". Podría pensarse que este requerimiento es superfluo. Si tor excederá al costo de oportunidad del producto en el que está incorpora-
do el invento. Sin embargo, esta cuña es analíticamente lo mismo que el
11
Edmund W. Kitch, Graham vs. John Deere Co., "New Standards for Patente", 1966 S. Ct. costo de una cerca para demarcar un derecho de propiedad en la tierra: es
Rev., 293; Roberts vs. Sears Roebuck & Co., 723 F. 2d 1324, 1344 (7* Cir, 1983) (en pleno) un costo indispensable del uso del sistema de derechos de propiedad para
(opinión concurrente y disidente).
12
Edmund W. Kitch, "The Nature and Function of the Patent System", 20 J. Law & Econ.,
la asignación de los recursos.
265 (1977). Adviértase la analogía con el principio del "buscador comprometido" mencionado La propiedad intelectual provee muchos otros ejemplos interesantes de
en la sección anterior. la economía del derecho de propiedad. Aquí sólo podremos discutir algu-
13
3. Véase Robert P. Merges y Richard Nelson, "Market Structure and Technical Advance:
The Role of Patent Scope Decisions, in Antitrust, Innovation, and Competitiveness", 185 (Tho-
14
)
mas M. Jorde y David J. Teece [comps.], 1992). La falacia cometida en Brenner vs. Manson, 383 U. S. 519 (1966).
80 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 81
15
nos de ellos. Empecemos con el secreto comercial, porque es una alterna- creto tendrá que preocuparse de que si no patenta su proceso o producto
tiva común de las patentes. Un fabricante que confía en que podrá mante- secreto lo hará un competidor. Porque después de la expiración del periodo
ner en secreto su proceso de fabricación durante más tiempo del que podría de un año de gracia para la solicitud de la patente de un invento que su crea-
protegerlo con una patente podría optar por recurrir al secreto y olvidarse dor ya ha empezado a usar, el inventor no lo podrá patentar por sí mismo
de la búsqueda de una patente. Así se librará de los costos y las incertidum- (si ha mantenido el invento en secreto) ni impedir que un descubridor inde-
bres de la ruta de las patentes; y no tendrá que revelar el proceso, como pendiente lo patente. Por lo tanto, podemos esperar que el tenedor de un
ocurriría con una solicitud de patente, lo que permite a sus competidores secreto gaste recursos considerables en el mantenimiento de su secreto sólo
duplicarlo una vez que expire la patente. en los casos en los que es improbable que un competidor, aun a gran costo,
Para un secreto comercial no hay ninguna limitación de tiempo —y descubra el secreto por sí solo; y si la inutilidad del esfuerzo es obvia, el com-
esto a pesar de que la persona que tiene el secreto no necesita probar que petidor no incurrirá en los gastos y no habrá desperdicio de recursos.
satisface los criterios del derecho de patentes: novedad, no obviedad y todo El secreto figura en el derecho de la privacidad, que se trata convencio-
lo demás—. El resultado parecería una omisión del derecho de patentes, así nalmente como una rama del derecho de los cuasidelitos, pero que funcional-
como una invitación a dedicar recursos excesivos al mantenimiento del se- mente es, en parte, una rama del derecho de la propiedad.16 Un problema
creto, hasta que advertimos que un secreto comercial es un derecho grave- característico del derecho de la privacidad consiste en saber si una perso-
mente limitado. En su mayor parte, todo lo que impide la ley del secreto na debiera tener derecho a ocultar hechos vergonzosos acerca de sí misma,
comercial es la apropiación ilegal (por ejemplo, por el cuasidelito o el in- por ejemplo, que es un ex presidiario. Ya no hay un apoyo judicial conside-
cumplimiento de contrato) del secreto; los competidores están en libertad rable para tal derecho. El economista percibe un paralelo con los esfuerzos
de duplicarlo mediante el descubrimiento independiente, o incluso por la de los vendedores para ocultar los defectos de sus productos. Un individuo
ingeniería en reversa del producto del poseedor del secreto, así como apro- "se vende" a sí mismo tratando de persuadir a sus socios en transacciones
vecharse de cualquier revelación accidental del secreto por parte de este úl- potenciales —un patrón, una novia, incluso un conocido casual— de que es
timo. En efecto, la competencia sustituye a los requerimientos de pruebas y honesto, leal, confiable y, en suma, virtuoso. ¿Debiera alentársele para que
la limitación de la duración establecidos por el derecho de patentes como engañe a estas personas otorgándole un derecho de demandar a quienquie-
un freno a la inversión excesiva en el mantenimiento o el desenmascara- ra que revele su falta de virtud? Sería diferente si lo que se revelara no fuese
miento de los secretos comerciales. Si el secreto puede descubrirse fácil- un hecho vergonzoso sino una receta para algún platillo sensacional. Éste
mente mediante esfuerzos inventivos independientes, el tenedor del secreto sería un caso de protección como un secreto comercial para alentar la inver-
tendrá poco que ganar del gasto de recursos en el mantenimiento de un se- sión en la creación de una pieza valiosa de propiedad intelectual. En una
creto, mientras que si es tan original e ingenioso que difícilmente podría ser posición intermedia entre estos casos se encuentra la revelación de un he-
descubierto por el esfuerzo independiente dentro del periodo de protección cho que es embarazoso, pero no vergonzoso, como una propensión sexual
de la patente, la protección más prolongada que conferirá el secreto comer- no relacionada con cualquier transacción potencial con las personas a quie-
cial proveerá una recompensa debidamente incrementada por la creatividad nes se revele el hecho. ¿Cómo debiera la ley tratar ese caso? Volveremos a
extraordinaria. En cuanto al riesgo de que el secreto conduzca a la duplica- ocuparnos de este asunto cuando examinemos el chantaje en el capítulo vi.
ción de los esfuerzos inventivos, si el secreto puede descubrirse fácilmente
El derecho de registro de marca copyright17 (derechos reservados) se ase-
mediante esfuerzos independientes mínimos, el tenedor del mismo tendrá
meja al derecho de las patentes por cuanto otorga derechos limitados en el
escaso incentivo para mantenerlo secreto, como hemos señalado; pero en
16
todo caso será ligero el desperdicio de recursos en la duplicación. Si el se- Acerca de la economía del derecho a la privacidad, véase Richard A. Posner, The Econo-
mics ofJustice, caps. 9-10 (1981); Posner, Overcoming Law, cap. 25 (1995); Richard S. Murphy,
creto puede descubrirse sólo mediante una inversión considerable, pero el "Property Rights in Personal Information: An Economic Defense of Privacy", 84 Geo., L. J., 23,
gasto sería redituable en vista de los beneficios esperados, el tenedor del se* 81 (1996).
17
15
Véase William M. Landes y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law",
Véase David D. Friedman, William M. Landes y Richard A. Posner, "Some Economics of 18 J. Leg. Stud., (1989); Wendy J. Gordon, "Fair Use as a Market Failure: A Structural and Eco-
Trade Secret Law", 5 /. Econ. Perspectives, 61 (invierno de 1991). nomic Analysis of the Betamax Case and Its Procedure", 82 Colum. L Rev., 1600 (1982).
82 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 83

tiempo, pero se parece al derecho del secreto comercial por cuanto permite inventos) se basan en gran medida en obras creativas anteriores: se toman
el descubrimiento independiente. La razón de esta última característica po- prestados algunos detalles de la trama, personajes convencionales, metáfo-
dría ser que las patentes protegen sólo los inventos, los que pueden estar y ras, progresiones de acordes, ángulos de cámara, etc., de las obras ante-
están ordenados según un índice en la Oficina de Patentes, mientras que los riores. Entre mayor sea el alcance de la protección del copyright para las
copyrights protegen una infinidad de oraciones, frases musicales, detalles obras anteriores, mayor será el costo de la creación de obras subsecuentes.
de bosquejos arquitectónicos y otras minucias de la expresión, lo que impo- Por lo tanto, mientras que un aumento del alcance de la protección del co-
sibilita la búsqueda del cuerpo entero de materiales registrados pertinentes pyright aumentará los ingresos esperados por un autor de la venta o el licén-
a fin de asegurarse de que no se está cometiendo una infracción; por lo tan- ciamiento de sus propios copyrights, también aumentará su costo de crea-
to, es inevitable cierta cantidad de copia inadvertida. ción de las obras que registra. El dilema favorece a una limitación temporal
La limitación temporal de los copyrights es ahora tan generosa (la vida porque, mientras que el aumento del valor presente derivado de un incre-
del autor más 70 años) que podemos preguntarnos por qué no llega la ley al mento de los ingresos en el futuro tenderá a ser insignificante, el aumento
extremo de otorgar copyrights perpetuos. El peligro de atraer recursos ex- en el costo de un autor podría ser grande si, debido al copyright perpetuo,
cesivos hacia la producción de obras registradas no puede ser la explica- ninguna de las obras anteriores era del dominio público y, por ende, no es-
ción; a resultas del descuento al valor presente (véase más adelante § vi.n), taba disponible para ser usada en la creación de obras nuevas sin necesidad
es improbable que el conocimiento de que puede tener derecho a una rega- de incurrir en costos de copyright.
lía sobre su libro un siglo después de su publicación afecte su comporta- Estos costos serían de tres tipos, de los cuales los dos primeros son cos-
miento el día de hoy. Pero si los derechos de propiedad sobre la tierra son tos de transacción. Los costos de rastreo son los que resultan de la identifi-
perpetuos; ¿por qué no sobre los libros? Una razón es que resulta más inefi- cación del tenedor del copyright, quien podría ser el heredero remoto del
ciente tener tierras sin propiedad (digamos, como resultado de la expira- autor original. Los costos de negociación son los que implica la negociación
ción de un derecho de propiedad limitado temporalmente) que tener una de una licencia con el tenedor del copyright. Costos de asignación: en la me-
propiedad intelectual sin propietario. Idealmente, todas las tierras debieran dida en que la obra registrada sea un bien público puro, cualquier precio
ser propiedad de alguien, a fin de impedir el surgimiento de las externalida- positivo de su uso podría inducir a la sustitución por algo cuya producción
des del congestionamiento que hemos discutido en conexión con los pastos cueste más a la sociedad o sea de calidad inferior. Esto supone, aunque rea-
naturales. En cambio, el uso de alguna pieza de información por parte de A listamente como veremos en capítulos posteriores, que el tenedor del copy-
no volverá generalmente más costoso el uso de la misma información por right no puede discriminar perfectamente en el precio; es decir, no puede co-
parte de B. La información, definida ampliamente para incluir los bienes brar precios diferentes a compradores diferentes de tal modo que ningún
simbólicos y expresivos, es un ejemplo de lo que llaman los economistas un comprador se vaya sin comprar si está dispuesto a pagar un precio por en-
"bien público". Un bien público es un bien que puede consumirse sin re- cima del costo de oportunidad (que sería igual a cero en el caso de un bien
ducir el consumo del mismo por parte de cualquier otra persona. La pro- público que puede copiarse a un costo de cero).
piedad física tenderá a ser un bien privado en mayor medida que la intelec- Los dos primeros tipos de costos no son inherentemente grandes en el
tual. Que una persona lea un libro no impide que otra lea el mismo libro contexto del copyright. La identificación del tenedor del copyright sería fá-
en un ejemplar diferente; pero el hecho de que una persona se coma un cil, y por lo tanto los costos del rastreo serían bajos, si la ley requiriera, por
emparedado impide que todos los demás se coman ese emparedado. ejemplo, que los dueños de copyrights los registraran cada 25 años en algún
Por otro lado, si bien es natural suponer que el alcance de los derechos registro central bajo el nombre del tenedor del copyright que apareciera en
de propiedad intelectual (incluida su duración) representa un balance entre el libro o en otra obra registrada con copyright. Entonces, una búsqueda
los intereses de los creadores y los de los usuarios de la propiedad intelec- bajo el nombre de ese tenedor revelaría quién es el tenedor actual del co-
tual, los propios creadores podrían beneficiarse de la limitación de esos de- pyright de quien tendría que buscarse una licencia. En cuanto a los costos
rechos. La mayoría de los poemas, las novelas, las obras de teatro, las com- de negociación, en la mayoría de los casos la obra nueva que infrinja una
posiciones musicales, las películas y otras obras creativas (incluidos los obra muy antigua (en un régimen de copyright perpetuo) infringirá una so-
84 EL DERECHO COMÚN
LA PROPIEDAD 85
la obra (por ejemplo, Ulises y la Odisea, West Side Story y Romeo y Julieta, de los televidentes a los que lleguen; al aumentar la audiencia efectiva de
Ragtime y Michael Kohlhaas), de modo que sólo será necesaria una negocia- un programa, una videograbadora permite que el dueño del copyright co-
ción entre dos partes. bre más a los anunciantes. Sin embargo, desde que se compilaron las prue-
Una observación relacionada es que la limitación de los derechos del pro- bas en las que la Corte Suprema basó su decisión han salido al mercado al-
pietario de un copyright puede aumentar el valor del copyright. La doctrina gunos aparatos que permiten al dueño de una videograbadora borrar los
del uso justo del derecho del copyright permite que el reseñador de un libro comerciales en un programa que graba antes de verlo. ¿Qué implica esto
cite pasajes del libro sin obtener el permiso del tenedor del copyright. Esto para la validez económica actual de la decisión de la Corte? ¿No es acaso el
disminuye el costo de las reseñas de libros y, por lo tanto, aumenta el número beneficio de la protección legal de los derechos de propiedad inverso al cos-
de las reseñas, y los autores se benefician como grupo, ya que las reseñas de to de la infracción para el infractor? Los costos del copiado de la propiedad
libros son una publicidad gratuita. Aun las reseñas desfavorables estimulan intelectual se han derrumbado a resultas de la Internet y otras tecnologías
las ventas, por lo menos cuando la alternativa sería la ausencia de toda rese- relacionadas. ¿Qué implica esto para el probable alcance futuro de la pro-
ña. Pero la mayoría de las reseñas son favorables, porque a la mayoría de la tección del copyright?
gente le interesa más que le digan lo que debe leer que lo que no debe leer. Otro ejemplo de la manera en que podría beneficiarse el tenedor de un
Las reseñas de libros son una publicidad particularmente creíble, además, copyright por una limitación de la protección del copyright es el de las re-
porque no están controladas por el anunciante (es decir, el editor del libro). Si presentaciones públicas de una obra con copyright. Podría parecer obvio
los autores pudieran censurar las reseñas de sus libros negando el permiso que el copyright de una canción grabada debiera extenderse a cualquier in-
para citarlos, las reseñas de libros no serían más creíbles que la publicidad terpretación de la canción; por ejemplo, por un cantante en una fiesta de
pagada. Por lo tanto, los autores sufrirían como grupo si se rechazara el uso bodas, pero no es tan obvio en realidad.19 Si los invitados a la fiesta no han
justo para las reseñas de libros, aunque algún autor ganara ocasionalmente. oído previamente la canción, es posible que su interpretación los lleve a
Cuando la reseña de un libro disminuye sus ventas no lo hace porque, comprar la grabación de esa canción. Por supuesto, el tenedor del copy-
como una infracción rutinaria del copyright, provea a la demanda del libro right estaría en mejor situación si los invitados hicieran tal cosa y además
—raras veces es la reseña de un libro un sustituto cercano del libro reseña- si el huésped de la fiesta pagara una regalía por el derecho de interpreta-
do—, sino porque señala las fallas del libro y así provee una información ción. Pero supongamos que, debido a que mucha de la música de las fiestas
valiosa sin minar las remuneraciones de la creación de una propiedad inte- de bodas es del dominio público, el huésped no pagara ninguna regalía y
lectual valiosa. La clase de daño que sufre un autor cuando se llama la aten- simplemente dejara de interpretar la canción por el conocimiento que tiene
ción sobre la falta de valor de la propiedad intelectual que ha creado no es de que hay severos castigos para los infractores del copyright; entonces el
la clase de daño que debiera tratar de impedir una ley que trate de alentar la tenedor del copyright estaría en mejor situación si la protección del copy-
producción de propiedad intelectual. right no se extendiera a tales interpretaciones.
La Corte Suprema ha sostenido que la doctrina del uso justo permite la Podemos generalizar a partir de estos ejemplos con la ayuda de la distin-
venta de videograbadoras para su uso en la grabación de programas de tele- ción que establece el economista entre complementos y sustitutos. Un pro-
visión, aunque no se pague ninguna regalía a los dueños del copyright por ducto es un complemento de otro si una baja de su precio hace que aumente
el privilegio de la grabación.18 Muchas personas usan sus videograbadoras la cantidad demandada del otro producto, y el producto en cuestión es un
para grabar programas que se exhiben a una hora inconveniente o que de- sustituto si una baja de su precio propicia que disminuya la cantidad de-
sean ver más de una vez. Tales usos benefician a los propietarios del co- mandada del otro producto. Un desarmador y un tornillo son complemen-
pyright, aunque no se pague ninguna regalía. La mayoría de los programas tarios; un desarmador y un martillo son sustitutos. Una reseña favorable de
son comprados por anunciantes que pagan más entre mayor sea el número
18 sido los "infractores directos". ¿Cuál es la justificación económica de la doctrina de la infrac-
Sony Corp. of America vs. University City Studios, Inc., 464 U. S., 417 (1984). Los deman- ción contribuyente?
dados eran las compañías que hicieron las grabadoras; fueron demandadas como "infractores 19
Véase Bruce H. Kobayashi y Ben T. Yu, "An Economic Analysis of Performance Rights:
contribuyentes". Las personas que compraron las grabadoras en tiendas de menudeo habían Some Implications of the Copyright Act of 1976", 17 Research in Law & Econ., 237 (1995).
86 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 87

un libro es un complemento del libro reseñado (y hemos visto que no hay pertenezca al dominio público si allí será menos valiosa, independiente-
manera de confinar el privilegio del uso justo a las reseñas favorables); la mente de que la celebridad esté viva o muerta.21 Pero esta observación invi-
videograbadora y la interpretación pública son complementos y sustitutos ta a reconsiderar la discusión anterior de la eficiencia de las limitaciones
a la vez. El efecto dominante determinará si los tenedores del copyright temporales de los copyrights. Veamos el personaje de Mickey Mouse prote-
ganan o pierden con la invocación del privilegio del uso justo a fin de limi- gido por un copyright. Si en virtud de que el copyright hubiese expirado
tar el alcance de la protección del copyright.20 quedaran todos en libertad para incorporar a Mickey Mouse en un libro,
Pregunta: dadas las limitaciones del alcance de la protección del co- una película, una canción, etc., se derrumbaría el valor comercial del per-
pyright, ¿crea el derecho del copyright cualquier problema de búsqueda de sonaje. No sólo se cansaría rápidamente el público de Mickey Mouse si éste
renta, análogo al creado por el derecho de las patentes? fuese ubicuo, sino que su imagen se volvería borrosa porque diferentes es-
Otra pregunta: ¿cómo puede beneficiarse el tenedor de un copyright de critores, publicistas, etc. lo dotarían de características de personalidad dife-
una limitación al alcance del copyright, ya que siempre podrá, si su dere- rentes. En la medida en que tales apropiaciones del personaje de Mickey
cho fuese ilimitado, renunciar a una porción del derecho; por ejemplo, anun- Mouse se clasificaran como parodias, ellas estarían protegidas por la doctri-
ciando que la obra registrada podría ser interpretada en público sin ningún na del uso justo aunque el copyright fuese perpetuo (¿por qué?); pero no todo
pago, o que los reseñadores de un libro no necesitarían su permiso para ci- se clasificaría de ese modo, así que la doctrina del uso justo no aislaría tales
tar la obra? apropiaciones de la responsabilidad bajo un régimen de copyright perpetuo
El derecho de la privacidad linda con el derecho del secreto comercial (o indefinidamente renovable, para minimizar los costos del rastreo).
por una parte, y con el derecho de la marca comercial por el otro. El reco- Adviértase que, si este análisis es correcto, podrían ser suficientes in-
nocimiento judicial más antiguo de un derecho explícito a la privacidad cluso las extensiones retroactivas del copyright (como las extensiones de los
apareció en un caso en el que el demandado había usado el nombre y la copyrights de Walt Disney, incluido el copyright de Mickey Mouse), aunque
imagen del demandante en un anuncio sin el consentimiento de éste. Para- tales extensiones (a menos que se esperaran) pudieran no tener ningún efec-
dójicamente, esta rama del derecho de la privacidad se invoca muy a me- to sobre los incentivos para la creación de la propiedad intelectual. O qui-
nudo por celebridades ávidas de publicidad (y, por lo tanto, se llama a veces zá no ocurriera así. Porque debemos distinguir entre los efectos marginales
el "derecho de publicidad"); las celebridades sólo quieren asegurarse de que y los totales. El valor de una copia dada de Mickey Mouse podría ser muy
obtienen el precio más alto posible por el uso de su nombre y su imagen en bajo si (en virtud de que el copyright habría expirado) se permitieran copias
la publicidad. Podría pensarse que la creación de un derecho de propiedad sin límite; pero si el número de copias fuese suficientemente grande, el va-
en tal uso no conduciría a ninguna inversión socialmente valiosa, sino que lor total del personaje bajo un régimen de copia sin límite podría ser mayor
sólo enriquecería a celebridades que ya son ricas. Sin embargo, cualquiera que si estuviese registrado con copyright, aunque cada copia valiera menos.
que sea el valor de información que tenga el apoyo de una celebridad para Otro argumento a favor de la extensión retroactiva es que una concen-
los consumidores, dicho valor se perderá si todos los anunciantes pueden tración excesiva en los incentivos para la creación inicial de una obra expre-
usar el nombre y la imagen de tal celebridad. Justo como en el caso del pasr siva podría ser demasiado estrecha. Imaginemos una novela, publicada ha-
toreo, el valor social agregado de la asociación del nombre de la celebridad ce muchos años, cuyo copyright ha expirado. El novelista es redescubierto
con un producto particular podría disminuir si se permite que otros usen el y hay un auge de la demanda de sus novelas. Dado que ningún editor po-
nombre en asociación con sus productos. dría establecer un derecho de propiedad sobre las novelas, los incentivos de
La existencia de una externalidad de congestionamiento provee un ar- los editores para editar y promover estas novelas podrían ser inadecuados
gumento en favor de la idea de que los derechos de publicidad debieran ser desde un punto de vista social. Además, un editor tendría un incentivo para
perpetuos y, por ende, heredables (lo que ahora es objeto de una controver- hacer cambios en la novela, ya que podría registrar los cambios bajo un co-
sia legal). No queremos que esta forma de la información o la expresión pyright, pero los cambios hechos sólo para tener un derecho no serían efi-
20 21
¿Dónde cabe la parodia en este análisis? Véase Richard A. Posner, "When Is Parody Fair Véase Mark F. Grady, "A Positive Economic Theory of the Right of Publicity", 1 UCLA
Use?" 21 /. Leg. Stud., 67 (1992). Entertainment L. Rev., 97, 103, 126 (1994).
88 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 89

cientes desde un punto de vista social. En cambio, si la novela fuese oscura consumidor compre con tanto cuidado como lo haría de otro modo. Aun-
a causa de su edad y requiriera un aparato académico refinado, una nueva que el precio nominal de un bien con marca comercial fuese mayor a causa
edición u otras adiciones costosas para volverla fácilmente accesible a los de la inversión del productor en publicidad y mercadeo de su marca, el cos-
lectores modernos, los editores podrían sentirse reacios a tomar las medi- to total (los economistas llaman a veces a esto el "precio completo", para
das necesarias, temiendo que no pudieran recuperar los costos en vista de distinguirlo del precio nominal, es decir, el precio cobrado por el vendedor)
la competencia de ediciones baratas y resumidas de la novela. Un ejemplo para el consumidor podría ser menor porque la marca comercial transmite
similar sería el de una película antigua cuyo copyright hubiese expirado y información acerca de la calidad, cuya obtención podría resultar de otro
que un estudio deseara exhibir en una versión a colores cuya preparación modo costosa para el consumidor
resultaría muy cara, o preservarla en una versión digital cuya preparación se- El gran desafío para el derecho de la marca comercial consiste en capa-
ría también muy costosa. citar a cada productor para identificar su propia marca sin aumentar los
Estos ejemplos revelan que los beneficios económicos de la inversión costos de otros productores en la identificación y comercialización de sus
en la propiedad intelectual no se agotan con la creación inicial de la propie- marcas. Desde este punto de vista, la mejor marca comercial es la marca
dad. La inversión podría ser necesaria también para conservar el valor de la fantasiosa; como Kodak, una palabra inventada, por oposición a una pa-
propiedad. Los incentivos para el mantenimiento de la inversión podrían labra tomada del idioma. El número de combinaciones de letras posibles
requerir una continuación indefinida de la protección del derecho de pro- para formar palabras nuevas es prácticamente infinito, de modo que no hay
piedad, aunque esto depende por supuesto de una comparación con los peligro de que una marca fantasiosa aumente el costo de otro productor
costos de tal protección que discutimos antes. para encontrar palabras que identifiquen y comercialicen su producto. Mu-
Pregunta: ¿qué tenderá a ser más eficiente: un sistema de copyrights de cho más truculenta es una marca "descriptiva"; si se permite a alguien que
duración fija no renovable, pero estando facultado el Congreso para ex- use "procesador de palabras" como su marca comercial, se volvería costosa
tender la duración del copyright retroactivamente, o un sistema de copy- para los productores rivales de procesadores de palabras la comercializa-
rights de duración fija que pueda renovarse cuantas veces lo desee el tene- ción de sus marcas porque no podrían usar una descripción compacta. Por
dor de un copyright? lo tanto, la ley protege las marcas descriptivas sólo si el mercado ha adqui-
Volvamos por un momento a los derechos de publicidad y notemos su rido el "significado secundario", lo que significa que el consumidor ha lle-
semejanza con las marcas comerciales: ambos invocan derechos de propie- gado a identificar el término con una marca particular, y no con el producto
dad en la información usada para identificar y promover un producto o ser- en conjunto. Tenemos un ejemplo en "Holliday Inn".
vicio. Las marcas comerciales encierran muchas cuestiones económicas in- A menudo, cuando un bien de marca comercial inicia su vida como una
teresantes,22 algunas de las cuales se difieren hasta secciones posteriores de patente u otro monopolio, la marca comercial llega a denotar al bien mis-
este capítulo y la discusión de la protección del consumidor en el capítulo mo, antes que a la fuente, y cuando eso ocurre decimos que la marca comer-
XHI. La función económica de las marcas comerciales, al asegurar una cali- cial es "genérica" y la protección de la marca comercial desaparece. Algu-
dad uniforme, es la de economizar en los costos de búsqueda de los consu- nos ejemplos de marcas comerciales a las que les ha ocurrido esto son los
midores. En términos estrictos, todo lo que hace una marca comercial es de "aspirina", "celofán" y "yoyo". Si se permitiera que el dueño de la marca
identificar la fuente de un producto o servicio particular; por ejemplo, la comercial excluyera a sus consumidores del uso del término genérico para
marca comercial de la General Electric identifica a la General Electric como describir sus marcas estaría imponiéndoles costos. Esto estaría muy bien si
el productor de los bienes a los que sefijala marca comercial. Pero como es- la sociedad deseara otorgar a los dueños de una marca comercial una for-
to significa que el consumidor sabe a quién culpar si su foco no funciona, el ma del poder monopólico para alentar mejor a la gente a pensar en marcas
derecho de las marcas comerciales otorga a los productores un incentivo atractivas. Pero los costos de la invención de marcas comerciales, por opo-
para mantener la calidad, lo que a su vez disminuye la necesidad de que el sición al costo de la invención de productos o procesos útiles, o de la redac-
22 ción de libros, son demasiado bajos para justificar un derecho de propiedad
Véase William M. Landes y Richard A. Posner, "Trade-mark Law: An Economic Perspec-
tive", 307. Law & Econ., 265 (1987). tan extenso.
90 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 91

Una marca comercial no tiene límite temporal ni debe tenerlo. Si hu- comprarse y venderse como otras propiedades, los medios de la radiodifu-
biera un límite temporal que expirara antes de que el productor hubiese ce- sión caerían bajo el control de los ricos. Esto confunde la voluntad de pagar
sado de producir el artículo registrado, tendría que inventar otro nombre con la capacidad de pagar. La posesión de dinero no dicta los objetos que se
para el producto y los consumidores se confundirían. En virtud de que, comprarán. Los pobres les quitan a los ricos con frecuencia algunos bienes
como veremos (en el § ni. 12), una marca comercial no puede venderse ni porque están dispuestos a pagar más en total.
transferirse de otro modo aparte del producto al que designa, una marca En la administración efectiva del programa de regulación federal de la
comercial expira automáticamente cuando el producto deja de fabricarse. radiodifusión, la disposición a pagar ha desempeñado un papel decisivo y
ha surgido un sistema de derechos de propiedad de facto. Las licencias de
radio y televisión deseables se han otorgado en procedimientos comparati-
§ m.4. DERECHOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO Y EN LA ECONOMÍA: vos en los que, de modo muy semejante a lo que ocurre en un sistema de
FRECUENCIAS RADIALES Y SUBASTAS DE ONDAS AÉREAS derechos de propiedad, la disposición a pagar —no la licencia como tal,
sino la representación legal y la influencia política que pueden determinar
Hasta aquí nos hemos mantenido muy cerca de la idea de un derecho de el resultado— ha decidido en muchos casos quién controlará el recurso en
propiedad que tiene el abogado (excepto por lo que toca al derecho, si hay disputa. Sin embargo, este método de asignación inicial de los derechos de
alguno, de ocultar hechos embarazosos), pero a menudo divergen las con- radiodifusión es menos eficiente que una subasta u otro tipo de venta. Hay
cepciones legales y económicas de los derechos de propiedad. Veamos un mucha incertidumbre en el proceso político regulador, de modo que el soli-
ejemplo tomado de la radiodifusión.23 citante que paga más dinero a sus abogados, cabilderos, etc. —indicando
En los primeros días de la radio, antes de la regulación federal compren- así que asigna el mayor valor a la obtención del derecho— no lo recibirá a
siva, había cierto apoyo judicial para la proposición de que el derecho a la menudo. Además, los costos sociales de este método de asignación son mu-
radiodifusión en una frecuencia particular en un área particular, sin interfe- cho mayores que los costos de la asignación a través del mercado (¿qué di-
rencia de otros usuarios, era un derecho de propiedad que podía protegerse remos de los costos privados?). La competencia por la obtención de una li-
mediante un juicio. Con la creación de la Comisión Federal de Radio (antece- cencia podría disipar el valor esperado de ella en gastos legales, de cabildeo
sora de la Comisión Federal de Comunicaciones) en 1928, el Congreso adoptó y otros relacionados. (¿Dónde hemos visto este problema antes?) La partici-
una postura diferente. Las licencias que autorizaban el uso de frecuencias par- pación en una subasta de frecuencias radiofónicas no requeriría costosos
ticulares en áreas particulares se otorgarían, a un costo nominal, por perio- servicios legales y de cabildeo, por lo menos si puede impedirse a bajo cos-
dos de tres años renovables, a los solicitantes que persuadieran a la comi- to la manipulación de la subasta.
sión de que su licencia promovería el interés público. El Congreso estableció La no asignación del derecho al solicitante que lo valúe más es sólo una
expresamente que los licenciatarios no tendrían derechos de propiedad en ineficiencia transitoria. Una vez que se han obtenido los derechos de radio-
el uso de las frecuencias que se les asignaran. El propósito de esta disposi- difusión en un procedimiento de licénciamiento, podrán venderse como al-
ción era el de impedir toda reclamación de compensación por un licencia- go incidental a la venta de los activos físicos de la estación de radio o televi-
tario cuya licencia no fuera renovada al término del periodo de tres años. sión. Cuando se vende por 100 millones de dólares una estación de televisión
Algunas de las objeciones que se formularon contra el reconocimiento que tiene un transmisor y otras propiedades físicas que valen sólo unos
de derechos de propiedad en frecuencias24 suenan feo a los oídos del econo- cuantos millones de dólares, podemos estar seguros de que la mayor parte
mista. Por ejemplo, se dijo que si los derechos de radiodifusión pudieran del precio de compra es el pago de los derechos de uso de la frecuencia. Así
23
Véase Ronald H. Coase, "The Federal Communications Commission", 2 J. Law & Econ.,
pues, los derechos de radiodifusión acaban de ordinario en las manos de
1 (1959); Jora R. Minasian, "Property Rights in Radiadora, An Alternative Approach to Radio quienes estén dispuestos a pagar más dinero por ellos, aunque la "subasta
Frequency Allocation", 18 /. Law & Econ., 221 (1975); Thomas W. Hazlett, "The Rationality of inicial" no haya asignado los derechos eficientemente.
U. S. Regulation of the Broadcast Spectrum", 33 J. Law & Econ., 153 (1990).
24
Por cierto, ¿qué clase de recurso es una "frecuencia"? ¿A cuál recurso discutido antes en La disposición de los radiodifusores a pagar cientos de millones de dó-
este capítulo se asemeja más? lares por un derecho que termina al cabo de tres años podría parecer algo
92 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 93

peculiar. Pero las licencias radiofónicas han terminado sólo por graves erro- un libro de derecho, este empleo puede resultar confuso, de modo que en
res de conducta, de modo muy similar al que nos lleva a perder nuestra general confinaremos el uso de este término a los derechos de propiedad
tierra por no pagar los impuestos prediales. formales, reconociendo, sin embargo, que sólo son un subconjunto de los
Así que en términos económicos, aunque no en términos legales forma- derechos de propiedad en un sentido económico más amplio.
les, hay derechos de propiedad en las frecuencias radiofónicas. El derecho
se obtiene inicialmente en una competencia en la que la disposición a pa-
gar desempeña un papel influyente y muy probablemente decisivo. Una vez § IH.5. DERECHOS AL uso FUTURO
obtenido, el derecho es transferible, aunque imperfectamente como vere-
mos en el § ra.n. Es un derecho exclusivo (la interferencia con el uso de su El sistema de derechos en la radiodifusión no es sólo costoso y sub rosa, sino
frecuencia por parte del licenciatario será sancionada por una orden judi- también incompleto en algunos sentidos importantes. Uno de ellos es la difi-
cial). Y es un derecho perpetuo para todos los fines prácticos. El tenedor cultad existente para la obtención de derechos para el uso futuro, un proble-
del derecho está sujeto a diversas restricciones reguladoras, pero en menor ma que ya hemos encontrado en conexión con los naufragios y los animales
medida que un servicio público, cuyos activos principales son propiedad salvajes. La compra de tierras baldías con la intención de conservarlas para su
privada en el sentido legal formal. desarrollo futuro es un tipo de transacción común, mientras que la revela-
En 1994 quedó demostrada la viabilidad de los derechos de propiedad ción de una intención de diferir indefinidamente la iniciación de operacio-
explícitos en el espectro electromagnético cuando el gobierno subastó li- nes, en una solicitud de licencia de radiodifusión, garantizaría la negativa.
cencias para el uso del espectro de la telefonía móvil y otros servicios de co- Lo mismo se aplica a los derechos de aguas bajo el sistema de apropiación
municaciones personales. Se subastaron miles de licencias y el gobierno de que prevalece en los estados occidentales de la Unión Americana. Se ad-
los Estados Unidos se llevó en total casi ocho billones de dólares. La teoría quieren derechos de propiedad de aguas mediante la desviación y el uso
de la subasta es una rama difícil de la teoría económica. Resulta particular- efectivos de una corriente, y el derecho sólo abarca la cantidad de agua efecti-
mente difícil cuando, como en el caso de la subasta del espectro, se subasta vamente usada; no puede obtenerse un derecho para ejercerlo más adelante.
al mismo tiempo gran número de derechos de propiedad. Sin embargo, la Las limitaciones de la radiodifusión y del agua se eluden, hasta cierto punto
eficiencia con la que se resuelvan las dificultades, mientras se permita un en el caso de la radiodifusión, difiriendo la construcción efectiva luego de
mercado secundario para la propiedad subastada (como ocurrió en el caso que la licencia ha sido obtenida; en el caso del agua obteniendo un permiso
de la subasta del espectro), es primordialmente relevante para saber qué preliminar que establece el derecho previo del solicitante, aunque se pospon-
parte de las rentas es capturada por el vendedor, antes que para la viabili- gan la construcción de las obras de desviación y el uso del agua desviada.
dad del uso de los derechos de propiedad para la asignación del recurso. La Es posible que la hostilidad existente hacia el reconocimiento de los
experiencia con la subasta de ondas aéreas revela que el uso de los dere- derechos de uso futuro se relacione con el elemento aparente de una "ganan-
chos de propiedad para racionar el acceso al espectro electromagnético no cia aleatoria" presente en los contextos de la radiodifusión y del agua. En
es sólo un sueño guajiro del economista.25 ambos casos se otorga el derecho sin cobro a pesar de que el solicitante
haya incurrido en grandes gastos para obtenerlo, y a menudo puede ser re-
El concepto de un derecho de propiedad de facto introducido en esta
vendido de inmediato con una ganancia considerable. Esto no es necesaria-
sección tiene una aplicabilidad amplia. En efecto, algunos economistas em-
mente una prueba de una ganancia efectivamente aleatoria; es posible que
plean el término de derecho de propiedad para describir virtualmente todo
los solicitantes, en conjunto, salgan apenas tablas. Pero la ganancia aleato-
instrumento —público o privado, de derecho común o regulador, contrac-
ria parecería mayor aún si la ganancia se obtuviera por alguien que no pa-
tual o gubernamental, formal o informal— por el que se reduzcan las diver-
rece estar proveyendo ningún servicio.
gencias existentes entre los costos o los beneficios privados y sociales.26 En
25
Véase "The Law and Economics or Property Rights to Radio Spectrum", 41 7. Law &
Econ., 521 (1998). Paradigm", 33 J. Econ. Hist., 16 (1973), y los ensayos de The Economics of Property Rights (Ei-
26
Véanse algunos ejemplos en Armen A. Alchian y Harold Demsetz, "The Property Right rik G. Furubotn y Svetozar Pejovich [comps.], 1974).
94 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 95

Una hostilidad relacionada, reflejada en muchos rincones del derecho, un derecho al agua en el futuro, cuando la necesitará. El efecto principal
se opone a la especulación, la compra de un bien sin la intención de usarlo, de la prohibición de compras de agua, o de frecuencias de radiodifusión, o de
sino para conservarlo con la esperanza de que aumente su valor.27 La espe- bancos de ostras para uso futuro, es un estímulo a los usos antieconómicos,
culación desempeña una función económica valiosa al ayudar a lograr que no destinados a satisfacer la demanda sino a establecer un derecho.
los precios reflejen correctamente las condiciones de la oferta y la demanda El problema del uso prematuro es analíticamente similar al de la inver-
(véase también el § iv.io). La especulación tiene a la vez una función estática sión excesiva en el hallazgo de tesoros escondidos o la obtención de una pa-
—la de alinear los precios con la demanda y la oferta corrientes, es decir, evi- tente (véase antes el § m.2). Afinde adquirir un derecho valioso, la gente pue-
tar escaseces o congestionamientos presentes—28 y una función dinámica. de invertir recursos más allá del punto en que tales recursos confieren un
Un mercado de futuros (por ejemplo, un mercado en el que se puede com- beneficio social neto. Construir una casa y cultivar un terreno en tierras pú-
prar trigo a un precio fijo para su entrega no ahora sino dentro de un año) blicas (homesteading) y reclamarlas bajo la ley del Homestead es un ejem-
puede regular el consumo a través del tiempo, cancelando los efectos de los plo.29 Si se dispone de la tierra sin un cobro pecuniario, pero el regalo se
congestionamientos y las escaseces. Por ejemplo, si se espera una escasez, condiciona (como en efecto ocurrió) a la ocupación efectiva de la casa y el
los especuladores aumentarán sus compras de futuros (porque esperan que cultivo de la tierra, el residente la cultivará hasta el punto en que el último
el precio de mercado sea mayor el año próximo); por lo tanto, el precio de dólar del esfuerzo rinda un dólar de beneficio en la obtención de este dere-
los futuros aumentará; y ese aumento inducirá a los vendedores a guardar cho, aunque se produzca menos de un dólar de producción agrícola. Por
una porción de la oferta corriente, o cobrar un precio mayor a los compra- supuesto, si el gobierno desea que la tierra sea ocupada a la mayor breve-
dores corrientes, que es lo mismo (¿por qué?), a fin de aprovechar el precio dad posible por razones políticas o militares, una ley que entregue la tierra
mayor esperado en el futuro. La expansión resultante de la oferta futura pública desierta a quien la ocupe y la cultive podría ser un método eficiente
moderará a su vez ese precio; en esta forma, la especulación puede reducir para la realización de este propósito.30
las fluctuaciones de los precios, contra lo que sostiene el mito.
Las compras para uso futuro no son necesariamente especulativas; pue-
den ser todo lo contrario: un instrumento de protección. Un agricultor po- § IH.6. USOS INCOMPATIBLES
dría saber que necesitará más agua para riego dentro de pocos años, y en
lugar de correr el riesgo de los cambios de precios del agua, puede decidir Los derechos de propiedad verdaderamente exclusivos (absolutos, sin cali-
firmar un contrato ahora, a un preciofijo,para la entrega futura de una can- ficaciones) serían imposibles. Si un ferrocarril ha de disfrutar el uso exclu-
tidad especificada de agua. (Por lo tanto, el vendedor estaría especulando sivo de su derecho de vía, debe permitírsele que su máquina emita chispas
con los cambios futuros del precio del agua: ¡la especulación facilita la pro- sin limitación legal; de otro modo, el valor de su propiedad bajará. Pero el
tección!) Si se prohiben tales ventas, el agricultor podría optar por usar valor de la tierra agrícola adyacente bajará a causa del peligro de incendio
ahora más agua de la que realmente necesita, sólo para asegurarse de tener derivado de las chispas. ¿Es la emisión de chispas un incidente del derecho
27
de propiedad del ferrocarril (es decir, una parte de su conjunto de dere-
O la venta de un bien con la esperanza de que su valor baje, como ocurre con la venta de chos), o una invasión del derecho (o conjunto de derechos) de propiedad
acciones en corto. En este párrafo se presenta un ejemplo.
28
Para ilustrar, supongamos que una ferretería almacena lámparas de mano en previsión del agricultor?
de un huracán. El huracán llega, y aunque la tienda ha aumentado el precio de las lámparas de Antes de contestar este interrogante, debemos preguntarnos si hay algo
mano muy por encima de su nivel normal, pronto se venden todas las lámparas menos una. que incida en la respuesta. Esto requiere una revisión del teorema de Coase
Aparece entonces otro cliente que desea la lámpara para su hija, a quien le asustan las tormen-
29
tas. El dueño de la tienda fija un precio muy elevado y el cliente desiste de la compra. Pocos Véase, por ejemplo, Terry L. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property Rights", 33
minutos más tarde, llega un rescatador profesional a comprar la última lámpara a fin de bus- J. Law & Econ., 177 (1990). Véase una exposición general en David D. Haddock, "First Posses-
car personas atrapadas por los destrozos causados por el huracán. Gracias al alto precio "es- sion Versus Optimal Timing: Limiting the Dissipation of Economic Valué", 64 Wash. U. L. Q.,
peculativo" cobrado por el tendero, una lámpara de mano está disponible para el uso de ma- 775 (1986).
30
yor valor del rescatador, lo que no habría ocurrido si el tendero se hubiese negado a especular Douglas W. Alien, "Homesteading and Property Rights; or, How the West Was Really
con la tendencia del precio. Won", 34 /. Law & Econ., 1 (1991).
96 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 97

mencionado brevemente en el capítulo i. Supongamos que el derecho de do que el agricultor tiene el derecho de propiedad y, debido a los altos cos-
emitir chispas, al permitir que el ferrocarril prescinda de un costoso equipo tos de transacción, no puede transferirla al ferrocarril.
detenedor de las chispas, aumentaría el valor del derecho de vía del ferroca- 2. El derecho común del perjuicio puede entenderse como un esfuerzo
rril en 100 dólares pero disminuiría el valor de la granja en 50 dólares al por mejorar el destino de los recursos mediante la asignación del derecho
impedir que el cultivador siembre cerca de las vías. Si el agricultor tiene un de propiedad a la parte de un conflicto sobre el uso de la tierra para quien
derecho legal de liberarse de las chispas de la máquina, el ferrocarril ofre- tal derecho sería más valioso.
cerá pagar, y el agricultor aceptará una compensación por la renuncia a su 3. Al decidir si es apropiada la intervención gubernamental en el siste-
derecho. El derecho de impedir las emisiones de chispas vale sólo 50 dóla- ma económico, no basta demostrar que el mercado operaría imperfecta-
res para el agricultor pero impone un costo de 100 dólares al ferrocarril, de mente sin la intervención; el gobierno también opera imperfectamente. Lo
modo que una venta del derecho del agricultor a cualquier precio entre 50 que se requiere es una comparación entre el funcionamiento efectivo del
y 100 dólares hará que ambas partes se encuentren en una situación mejor. mercado y del gobierno en el contexto particular. Coase creía que el hecho
Si en lugar de que el agricultor tenga un derecho a liberarse de las chispas, de que las partes pudieran transar acerca de una asignación del derecho de
el ferrocarril tiene un derecho a emitir chispas, no ocurrirá ninguna tran- propiedad o una regla de responsabilidad ilustraba la flexibilidad de los
sacción. El agricultor no pagará más de 50 dólares por el derecho del ferro- mercados, mientras que la tendencia del gobierno a concentrar sus esfuer-
carril, y éste no aceptará menos de 100 dólares. Por lo tanto, comoquiera zos reguladores exclusivamente en la parte activa de una interacción nociva
que se asigne el derecho legal inicialmente, el resultado es el mismo. El fe- (es decir, requiriendo que los ferrocarriles equiparan sus locomotoras con
rrocarril emite chispas y el agricultor mueve sus cultivos. detenedores de chispas) ilustraba la rigidez de buena parte de la regulación
El resultado no se ve afectado por la reversión de las cifras. Supongamos gubernamental.
que el derecho a emitir chispas aumentaría el valor de la propiedad del ferro- Debemos señalar dos refinamientos del teorema de Coase:
carril en sólo 50 dólares, pero disminuiría el valor de la propiedad del agricul- 1. La asignación inicial de los derechos, incluso cuando los costos de tran-
tor en 100 dólares. Si el ferrocarril tiene un derecho de emitir chispas, el sacción son nulos, de modo que la eficiencia no se ve perjudicada, podría
agricultor ofrecerá pagar y el ferrocarril aceptará algún precio entre 50 y 100 afectar la riqueza relativa de las partes, y esto podría afectar el uso de los re-
dólares por la renuncia de su derecho. Si en cambio el agricultor tiene un cursos en dos formas: a) si las partes no gastan su dinero en formas idénticas,
derecho a verse libre de las emisiones, no habrá ninguna transacción por- un desplazamiento de la riqueza entre ellas modificará la demanda, así sea
que el agricultor insistirá en un pago mínimo de 100 dólares, mientras que el ligeramente, de los diversos bienes y servicios que compran (véase antes el
ferrocarril no pagará más de 50 dólares. Así, pues, como demostrara Coase, § i.i); b) si el valor del derecho es una fracción grande de la riqueza de
cualesquiera que sean los valores relativos de los usos rivales, la asignación cualquiera de las partes, la propiedad final del derecho puede depender
inicial de los derechos legales no determinará cuál uso prevalece en última de la asignación inicial, como ocurre en el caso del derecho a un barril de
instancia.31 agua en un desierto. Sin embargo, ninguna de estas dos observaciones
El artículo de Coase formula otras tres observaciones, que a veces se mina la conclusión de Coase en el sentido de que la eficiencia no se ve afec-
pasan por alto, acerca del caso en que los costos de transferencia del dere- tada por la asignación inicial de los derechos si los costos de transacción
cho de propiedad (costos de transacción) son tan elevados que no resulta son nulos.
viable una transferencia voluntaria: 2. Los costos de transacción no son nulos nunca. En efecto, pueden ser
/. Es posible que si se asigna la responsabilidad a la parte que en algún muy elevados incluso en las transacciones entre dos partes, como veremos
sentido burdo "causa" el daño, es decir, la parte activa (el ferrocarril, en muchas veces en este libro. Sin embargo, generalmente los costos de una
nuestro ejemplo), no se producirá la solución eficiente para el conflicto. El transacción aumentan con el número de sus partes, y muy aceleradamente;
lector puede verificar esto remitiéndose a nuestro primer ejemplo y suponien- la fórmula para el número de las conexiones requeridas para unir a todos
los miembros de un conjunto de n miembros es sugerente en este contexto:
31
Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960). n(n -1) / 2. Aunque los costos de transacción no sean nulos jamás, el teore-
98 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 99

ma de Coase debiera aproximarse a la realidad siempre que el costo de $


transacción sea menor que el valor de la transacción para las partes.
t F
Se afirma a veces que el teorema de Coase es una tautología (es decir,
algo cierto por definición), porque en el fondo todo lo que dice es que si hay
ganancias del intercambio las partes racionales intercambiarán, y si no, no.
Así expresado, el teorema es, en efecto, una tautología, porque para un eco-
nomista son irracionales los individuos que no realizan intercambios que
mejoren su bienestar neto. Puede dársele un contenido empírico reformu-
lándolo como la hipótesis de que la asignación inicial de los derechos de I ! Núm. de trenes
n
propiedad no afectará el uso final de la propiedad si se permiten las tran- GRÁFICA m.i
sacciones y no son demasiado costosas. Se han hecho algunos esfuerzos
para verificar la hipótesis, con resultados mixtos.32 tir chispas. A la derecha de n, el agricultor demandará al ferrocarril para
La operación del teorema de Coase se representa en la gráfica in.i. La que disminuya el número de trenes; a la izquierda de n, el ferrocarril paga-
curva R muestra el ingreso marginal del ferrocarril como una función del rá al agricultor para que renuncie a una porción de su derecho a librarse
número de trenes que corre cada día. La curva es descendente porque se del daño.
supone que cada tren adicional contribuye con menos ingreso neto que el tren Sin embargo, no se sigue de aquí que la asignación inicial de los dere-
anterior. La curva F muestra el costo marginal del daño sufrido por el cultivo chos carezca de importancia desde el punto de vista de la eficiencia. Dado
del agricultor, también como una función del número de trenes. Esta curva que las transacciones tienen siempre un costo en el mundo real, se promue-
asciende a medida que aumenta el número de trenes, bajo el supuesto de que ve la eficiencia asignando el derecho legal a la parte que lo compraría —el
el agricultor puede ajustarse a algún daño derivado de las chispas pero ferrocarril en nuestra primera situación hipotética y el agricultor en la se-
que cada tren adicional es más destructivo que el precedente. (¿Debe supo- gunda— si estuviera asignado inicialmente a la otra parte. Además, como
nerse que F asciende y R desciende?) veremos, el costo de la transacción es a veces tan elevado en relación con el
Se supone que el cambio del número de trenes es el único procedimiento valor de la transacción que ésta resulta antieconómica. En tal caso, la asig-
para modificar el monto del daño para el cultivo del agricultor. Indepen- nación inicial de los derechos es definitiva.
dientemente de que el ferrocarril sea o no responsable de ese daño, el nú- Desafortunadamente, la asignación del derecho de propiedad a la parte
mero de los trenes operados cada día será n si los costos de transacción son para quien es más valioso no es una panacea. Tal asignación omite los cos-
nulos. A la izquierda de n, el ferrocarril puede, corriendo trenes adiciona- tos de administración del sistema de los derechos de propiedad, los que po-
les, añadir más a sus ingresos que a los costos del agricultor, de modo que drían ser menores bajo un criterio más simple para la asignación de los de-
por supuesto el ferrocarril aumentará el número de trenes. A la derecha de n, rechos (como veremos en los §§ xx.4 y xxi.s); y resulta difícil de aplicar en la
donde la disminución del número de trenes añadiría más a los ingresos ne- práctica.
tos del agricultor que lo que restaría a los ingresos del ferrocarril, el agri- El ejemplo de las chispas de la máquina se simplificó en exceso al per-
cultor pagará al ferrocarril para que disminuya el número de trenes hasta n. mitir sólo dos asignaciones del derecho de propiedad: un derecho de emitir
El número será el mismo si el agricultor tiene el derecho legal a verse libre chispas y un derecho de verse libre del daño causado por las chispas. Si se
de los daños al cultivo, en lugar de que el ferrocarril tenga el derecho de emi- omiten los costos administrativos (principalmente el de la información), el
valor combinado de la propiedad del agricultor y de la propiedad del ferro-
32
Este y otros aspectos del teorema de Coase son el tema de una bibliografía abundante. carril podría maximizarse mediante una definición más compleja de los de-
Véase, por ejemplo, John J. Donohue JU, "Diverting the Coasean River. Incentive Schemes to Re- rechos de propiedad, así como una que permitiera al agricultor cultivar una
duce Unemployment Spells", 99 Yak L. J., 549 (1989), y los estudios allí citados; también la lú-
cida discusión de esta por parte de Coase en su libro, The Firm, the Market, and the Law: Essays clase de producto pero no otra, no sembrar nada a menos de 200 pies de las
on the Institutional Structure ofProduction, cap. 6 (1988). vías, y no tener edificios de madera a menos de 250 pies de las vías, mien-
100 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 101

tras se permite que el ferrocarril emita chispas sólo hasta un nivel especi- para estos "allanadores", del uso de caminos alternativos, sería generalmen-
ficado. Las combinaciones posibles son infinitas, y es poco realista esperar te pequeño en comparación con el costo para el ferrocarril de volver segu-
que los tribunales descubran la combinación óptima ¡y es antieconómico que ras las vías para ellos. Sin embargo, el derecho del ferrocarril era calificado.
se les obligue a buscar tal combinación muy arduamente! Pero en la mayo- El ferrocarril estaba obligado a tener cuidado con el ganado.34 A los agricul-
ría de los casos, y sin un costo excesivo, es posible que los tribunales sean tores les resultaría muy costosa la construcción de cercas que con seguri-
capaces de aproximarse a la definición óptima de los derechos de propie- dad impidieran las fugas del ganado, de modo que si fuesen viables las tran-
dad, y estas aproximaciones podrían guiar el uso de los recursos más efi- sacciones entre los agricultores y los ferrocarriles, los agricultores pagarían
cientemente de lo que haría una asignación económicamente aleatoria de con frecuencia a los ferrocarriles para que tuvieran cuidado con los anima-
tales derechos. les en la vía.
Algunos ejemplos podrían ayudarnos a aclarar este punto fundamental. Como en el caso del ganado, la carga de la prevención de accidentes
Bajo el derecho común inglés, se consideraba que un terrateniente que con niños allanadores, en ausencia de una obligación del terrateniente, re-
construyera una estructura que obstruyera la ventana de su vecino de tal caería en el custodio adulto y sería difícil de sobrellevar: los niños son difí-
modo que el vecino necesitara luz artificial para leer en la mitad del cuarto ciles de encerrar. Pero incluso los niños pequeños tienen más conciencia
más cercana a la ventana estaría infringiendo los derechos de propiedad que las vacas o las ovejas. La doctrina del perjuicio atrayente provee una so-
del vecino, siempre que el vecino hubiese tenido un acceso libre a la luz lución ingeniosa para los intereses en conflicto de padres y terratenientes.
durante 20 años (¿por qué esta calificación?). Consideremos las consecuen- El terrateniente debe cercar o proteger de algún otro modo, contra los ni-
cias si el derecho de propiedad se hubiese otorgado, por el contrario, a la ños allanadores, las condiciones artificiales de la tierra (clásicamente, las
parte que construyó. Ordinariamente, el costo para la persona cuyas venta- plataformas giratorias de los ferrocarriles) que los niños pequeños toman
nas fueron obstruidas excedería al costo de la otra persona para hacer re- erradamente por juguetes inocuos. Sería impracticable que el niño o sus pa-
troceder ligeramente su pared (todo eso sería necesario, dado lo limitado dres se protegieran completamente contra este tipo de riesgo, mientras que
del derecho); así que el primero compraría el derecho. La asignación del el terrateniente puede hacerlo a un costo relativamente pequeño, en todo
derecho a esta persona en primera instancia evita la transacción y sus cos- caso menor que el costo del cercamiento de todo el derecho de vía del ferro-
tos correspondientes.33 Pero los tribunales no extendieron la regla para pro- carril. Ésta es otra situación en la que la asignación inicial de los derechos
teger las vistas distantes. Si A tuviera una casa en una colina con una vista es también la asignación final; sería impracticable que los terratenientes
hermosa, y B construyera una casa que arruinara esa vista, A no podría que- negociaran por adelantado con todos los padres cuyos niños podrían me-
jarse de una invasión de sus derechos de propiedad aunque el valor de su terse a su propiedad.
propiedad hubiese disminuido. La presunción de los valores relativos se re- La teoría económica implica que los derechos de propiedad se redefini-
vierte en este caso. La casa con una vista tiene un área de terreno mayor. Es rán de tiempo en tiempo a medida que cambian los valores relativos de los
probable que los valores que se crearían con el desarrollo de tal área fueran usos diferentes de la tierra. El cercamiento del ganado provee también una
mayores que la pérdida de valor para el terrateniente cuya vista se ve perju- ilustración. Supongamos que el ganado se sale de la tierra donde pasta y se
dicada por el desarrollo. mete a la tierra de un vecino, donde causa daños a los cultivos. ¿Debiera el
Otra regla del derecho común (convencionalmente una regla del dere- vecino soportar el costo, según la teoría de que debería haber cercado su
cho de los cuasidelitos, pero en virtud de que define los derechos del dueño terreno, o debiera soportarlo el dueño del ganado según la teoría de que el
de la propiedad puede verse también como una regla del derecho de pro- dueño debe cercar su ganado? La respuesta pareciera depender (y una com-
piedad) era que un ferrocarril no tenía ninguna obligación de cuidar a las paración de las reglas a través del tiempo y entre diferentes jurisdicciones
personas que usaran las vías como caminos, excepto en los cruces. £1 costo del derecho común sugieren que sí depende)35 de la razón del ganado a los
33 34
Esta regla del derecho común ("luces antiguas") fue rechazada en los Estados Unidos. Véase 3 Byron K. Elliott y William F. Elliott, A Treatise on the Law ofRaüroads, § 1205
¿Puede encontrar alguna razón económica para esto? ¿Y puede conceptuar la doctrina del uso (1897).
35
justo del derecho de copyright (véase el §ra.3)del modo sugerido aquí? Véase Richard A. Posner, Tort Law: Cases and Economic Analysis, 492-493 (1982).
102 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 103

cultivos. Si se destina más tierra a pastos que a cultivos, será más barato que nuirá en consecuencia, y el comprador no tendrá expectativas frustradas.
los agricultores cerquen su tierra y no que los ganaderos cerquen las suyas, Si no se prevé ese uso, es probable que se le encuentre en un futuro, y un
y la ley echará la carga del cercado sobre los hombros de los agricultores. costo en el que se incurrirá en el futuro lejano tendrá escaso impacto sobre
La carga se revertirá cuando la razón de los usos de la tierra se invierta.36 las decisiones presentes, a menos que sea astronómico (véase más adelante
¿Le preocupa que la redefinición continua de los derechos de propiedad el § vi.7). La alternativa —asignar siempre el derecho de propiedad al más
para obtener la eficiencia bajo condiciones cambiantes podría crear ines- antiguo de dos usos de la tierra en conflicto— sería muy ineficiente, porque
tabilidad y desalentar la inversión? X compra una granja mucho tiempo el uso más nuevo será a menudo el más valioso, aunque los costos de tran-
antes de que haya un ferrocarril en su área. El precio de compra no se des- sacción podrían ser prohibitivos.39
cuenta para reflejar el daño que causarán en el futuro las chispas a los cul- Varios estados de la Unión Americana han promulgado leyes de "dere-
tivos, porque no se prevé la construcción de una línea de ferrocarril. Pero cho a la agricultura" que prohiben la consideración de un uso agrícola como
finalmente se construye una línea suficientemente cercana a la granja de X un perjuicio.40 El único argumento económico en favor de tales leyes —que
para que las chispas causen daños. X demanda al ferrocarril pero el tribunal a primera vista transgreden la eficiencia— es que en su ausencia podrían
falla que el nivel de emisión de chispas es razonable porque sería más cos- los vecinos invertir recursos para persuadir a las juntas de zonificación o los
toso que el ferrocarril impidiera la pérdida de los cultivos. Estando los valo- tribunales para que declaren como un perjuicio a un uso agrícola aunque el
res de la propiedad expuestos así a una depreciación sin compensación por beneficio de ese uso supere a los costos de los vecinos. Por supuesto, tales
causa de los cambios imprevistos en los usos de la tierra vecina, disminuirá gastos en la búsqueda de renta son posibles (vimos un ejemplo cuando dis-
el incentivo para invertir en la agricultura.37 Pero como vimos en nuestro cutimos las frecuencias radiofónicas), como lo son las decisiones erróneas
ejemplo anterior de la crianza de cerdos (§ m.i), la disminución del nivel de no inducidas por tales gastos, pero éstas parecen razones rebuscadas para
la inversión en la agricultura podría ser un ajuste eficiente ante la posibili- exentar una actividad de toda responsabilidad por sus costos externos. ¿Por
dad de que algún día el valor más alto de la tierra del agricultor pueda ser qué debiera tratarse la producción de cerdos diferente de la producción de
como campo de descarga para la caída de chispas del ferrocarril. hierro en lingotes?
Un problema más grave cuando los derechos de propiedad están sujetos
a verse redefinidos a medida que cambian los valores es el hecho de que,
para las personas que sienten aversión por el riesgo, la incertidumbre es § 111.7. E L ALLANAMIENTO Y EL DOMINIO EMINENTE
una fuente de desutilidad. Puede dudarse de que cualquiera de los métodos
de eliminación de los riesgos creados por la incertidumbre sean viables en El derecho del terrateniente para repeler una intrusión física bajo la forma
la situación que discutimos.38 Sin embargo, se exageran con facilidad el de chispas de máquina es sólo un derecho calificado. El intruso puede derro-
monto y las consecuencias de la incertidumbre. Si se prevé un uso dañino tarlo demostrando que su uso de la tierra, que es incompatible con el uso
de la tierra vecina en el momento de la venta, el precio de la tierra dismi- del terrateniente afectado, es más valioso. Pero si su vecino estaciona su au-
tomóvil en su cochera tiene derecho a echarlo como un allanador, por más
36
¿Qué supuesto se está formulando acerca del patrón de usos de la tierra? Adviértase que convincentemente que pueda demostrar ante un tribunal que el uso de su
si toda la tierra se usara como pastos o cultivos, y sólo hubiesen un ganadero y un agricultor, cochera para estacionar su automóvil es más valioso que su uso de la mis-
el costo del cercado sería el mismo para cualquiera de las partes. ma cochera.
37
Pero el ejemplo del texto no es realista, ya que la llegada del ferrocarril aumenta de ordi-
nario el valor agrícola de la tierra cercana. La diferencia entre los casos, por lo menos en un primer examen del
38
Es posible que el agricultor no tuviera la posibilidad de eliminar el riesgo diversificando
(por ejemplo, adquiriendo grandes cantidades de acciones comunes del ferrocarril) o com- 39
Otro problema con la regla de primero en tiempo, primero en derecho —que ya examina-
prando un seguro. Sería difícil comprar un seguro contra una disminución de los valores de la mos— es que puede conducir a un compromiso prematuro o excesivo de los recursos.
tierra causada por los cambios de la definición de los derechos de propiedad, porque la prima 40
Véase Keith Burgess-Jackson, "The Ethics and Economics of Right-to-Farm Statutes", 9
apropiada, que depende de la probabilidad y la magnitud de la pérdida si se materializa el Harv. J. Law & Puh. Policy, 481 (1986); Jo Kwong y John Badén, "Comment: The Ethics and
riesgo, sería muy difícil de computar (véase más adelante el § 4.5). Economics of Right-to-Farm Statutes", 9, id., 525.
104 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 105

problema, es la diferencia que existe entre las reclamaciones en conflicto y de oportunidad de la tierra. Los precios más altos de la tierra darán tam-
los usos en conflicto. En general, el método adecuado (por ser más barato bién a las compañías un incentivo para sustituir algo de la tierra que ha-
y más correcto) para la resolución de los conflictos de reclamaciones es el brían comprado por otros insumos. A resultas de todo esto, la tierra que
mercado. Si tu vecino cree que tu cochera vale más para él que para ti, po- habría sido más valiosa para una compañía con derechos de vía que para
drá pagarte para que se la rentes. Pero si sólo reclama que puede usar tu sus propietarios actuales permanecerá en sus usos actuales, menos valio-
cochera más productivamente, impone a los tribunales una difícil cuestión sos, y esto es ineficiente. (¿Cuáles otras ineficiencias se crean?)
probatoria: ¿quién de ustedes estaría realmente dispuesto a pagar más por Este análisis demuestra que no es fundamental la distinción que se es-
el uso de la cochera? En el caso de las chispas, la negociación por adelanta- tablece entre las reclamaciones de un recurso en conflicto y los usos en con-
do podría ser inviable a causa del número de propietarios potencialmente flicto o incompatibles de los recursos. Lo que es fundamental es la distin-
afectados, de modo que si los tribunales quieren estimular el uso más pro- ción que se establece entre los contextos de bajos costos de transacción y de
ductivo de la tierra no podrán evitar la comparación de los valores de los altos costos de transacción. En el primer caso, la ley debiera requerir que
usos rivales. Ése no es necesariamente el caso de la cochera. las partes transijan en el mercado; puede hacerlo volviendo absoluto (o ca-
Pero si el gobierno quiere usar mi cochera, puede confiscarla bajo el po- si) el derecho de propiedad del dueño actual, de modo que quienquiera que
der del dominio eminente, pagándome una "compensación justa" (= valor piense que la propiedad vale más tenga que negociar con el dueño. Pero en
de mercado); no necesita negociar conmigo. Este resultado es inconsistente los contextos de altos costos de transacción debe permitirse que los indi-
con la distinción que acaba de sugerirse, porque es un caso de reclamacio- viduos recurran a los tribunales para cambiar los recursos a un uso más va-
nes rivales antes que de usos rivales El argumento familiar de que el poder lioso, porque el mercado es por definición incapaz para desempeñar esta
de dominio eminente es necesario para superar la terquedad de personas función en tales contextos. Esta distinción se refleja en la ley sólo imper-
que se niegan a vender a un precio "razonable" (es decir, de mercado) es ma- fectamente. Algunas confiscaciones gubernamentales de tierras ocurren en
la economía. Si me niego a vender por menos de 250000 dólares una casa contextos de altos costos de transacción —la confiscación de tierras para
por la que nadie más pagaría más de 100000 dólares, no se sigue de allí que una carretera, o para un aeropuerto o una base militar, que requiere la reu-
yo sea irracional, aunque ningún factor "objetivo", tal como los gastos de la nión de gran número de parcelas contiguas (¿implica esto que los desarro-
mudanza, justifique mi insistencia en tal prima en el pago. Sólo se sigue lladores privados debieran recibir poderes de dominio eminente para reunir
que yo valúo la casa más que otras personas. Este valor adicional tiene en el las tierras necesarias para los centros comerciales y las comunidades re-
análisis económico la misma importancia que cualquiera otro. creativas?)—, pero muchas otras no lo hacen (escuelas públicas, oficinas
Un buen argumento económico en favor del dominio eminente, aunque postales, edificios de oficinas gubernamentales).
tiene mayores aplicaciones a los ferrocarriles y otras compañías con dere- En los contextos en que los costos de transacción son bajos el ejercicio
chos de vía que al gobierno, es que hay necesidad de prevenir el monopolio. del poder de dominio eminente es realmente una forma de la tributación
Una vez que el ferrocarril o el gasoducto ha empezado a construir su línea, que confisca valores subjetivos por medio de impuestos. ¿Es ésta una forma
el costo de su abandono por una ruta alternativa se vuelve muy elevado. Sa- eficiente de la tributación? Como veremos en el capítulo xvn, el mejor im-
biendo esto, los propietarios de las tierras que se encuentran en la ruta de puesto es aquel que no cambia el comportamiento de los individuos grava-
la línea que avanza se sentirán tentados a exigir un precio muy alto. (Éste es dos; y dado que la incidencia del dominio eminente resulta difícil de pro-
un problema de monopolio bilateral: véase más adelante el § m.8.) Los costos nosticar, el "impuesto" del dominio eminente podría estar muy bien desde
de transacción serán elevados, los costos de adquisición de la tierra también, este punto de vista. Pero esto pasa por alto el hecho de que no estamos ha-
y por ambas razones la compañía con derechos de vía tendrá que aumentar blando de un impuesto que tome un poco de muchas fuentes, sino de uno
el precio de sus servicios. El precio mayor inducirá a algunos consumidores que toma mucho de pocas fuentes. Los valores subjetivos asociados a la
a cambiarse a servicios sustitutos. Las compañías con derechos de vía ten- propiedad de una casa particular podrían ser una fracción considerable de
drán entonces una producción menor, de modo que necesitarán y compra- nuestra riqueza, y su pérdida podría no estar asegurada (¿por qué no?).
rán menos tierra de la que hubieran comprado a precios iguales a los costos Para una persona que sienta aversión por el riesgo, como ocurre con la ma-
106 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 107

yoría de nosotros, el riesgo de perder una fracción considerable de nuestra ticado y generalizado como en la actualidad. Había razones para preocu-
riqueza no se verá compensado por el ahorro de costos del gobierno, aun- parse de que, a menos que lo restringiera el requerimiento de la compensa-
que tal ahorro se traslade al público bajo la forma de impuestos más bajos. ción, el gobierno usaría el poder de dominio eminente para perseguir a sus
La pérdida de utilidad para el propietario que siente aversión por el riesgo enemigos políticos o incluso simplemente para matar a la ocasional gallina
es un costo del "impuesto" del dominio eminente hipotético, y en total po- de los huevos de oro.
dría volverlo ineficiente.41 Por cierto, raras veces habría ganancias aleato- Dejando de lado estos peligros, y suponiendo un mercado saludable de
rias compensatorias, ya que una persona que valúa su propiedad menos seguros contra la expropiación, así como que, al adquirir tierras para las
que el mercado la venderá. oficinas de correos, las bases militares y otros usos públicos válidos, el go-
Otro interrogante es el de la compensación justa. La posibilidad de un bierno operaría con una estructura de incentivos parecida a la de una em-
seguro (contra la pérdida del valor de mercado, lo que no implicaría los presa privada similarmente situada, podemos todavía asignar una función
problemas de estimación que surgen cuando se trata de asegurar la pérdida económica importante al requerimiento de la compensación justa. Sin ella,
de valores subjetivos, aunque por la misma razón el seguro no sería com- el gobierno tendría un incentivo para sustituir con la tierra otros insumos
pleto) arroja dudas sobre el argumento de que la ausencia de compensa- que serían más baratos para la sociedad en conjunto, pero más caros para
ción "desmoralizaría" a los confiscados y los llevaría a usar los recursos me- el gobierno. Esto supone que resulta impracticable para el gobierno la con-
nos eficientemente en el futuro; por ejemplo, rentando siempre en lugar de fiscación, en lugar de la compra, de los otros insumos; claramente sería im-
comprar una propiedad que podría ser confiscada.42 Mientras se conociera practicable, excepto en una sociedad de esclavos, el reclutamiento de traba-
bien la existencia de una regla de no pagar ninguna compensación, nadie se jadores sin una compensación.
sorprendería ni se desmoralizaría grandemente. En efecto, quienes compra- Supongamos que el gobierno puede elegir entre la construcción de un
ran propiedades después del anuncio de la regla no se verían lesionados en edificio alto pero estrecho en un terreno pequeño y un edificio bajo pero am-
absoluto, porque el riesgo de una confiscación gubernamental (un riesgo plio en un terreno grande. El valor de mercado del terreno pequeño es de
medido por el costo del seguro contra tal confiscación) se reflejaría en un un millón de dólares y el del terreno grande es de tres millones de dólares.
precio menor de la propiedad; el comprador sería plenamente compensado. La construcción del edificio alto y estrecho costaría 10 millones de dólares, y
Si lo que se quiere decir es que el riesgo de una confiscación gubernamen- la del edificio bajo y amplio costaría nueve millones de dólares. La alterna-
tal sería menos fácilmente asegurable que el riesgo de un desastre natural, tiva más barata desde el punto de vista de la sociedad en conjunto es la
porque sería menos previsible, tendremos derecho a sentirnos escépticos. construcción del edificio alto en el terreno pequeño (costo total: 11 millo-
Las confiscaciones gubernamentales de dominio eminente varían menos de nes de dólares), antes que la construcción del edificio bajo en el terreno
un año a otro que las pérdidas derivadas de los terremotos; y actualmente grande (costo total: 12 millones de dólares). Pero si la tierra no le cuesta
es posible comprar seguros contra la expropiación de la propiedad por go- nada al gobierno, construirá el edificio bajo en el terreno grande, porque
biernos extranjeros. Si la preocupación es que el gobierno pueda usar el po- entonces su costo neto será un millón de dólares menor. Desde luego, esto
der de dominio eminente para oprimir a sus enemigos políticos o a grupos supone, como señalamos antes, que el gobierno toma sus decisiones de ad-
minoritarios vulnerables, una respuesta parcial es que tal conducta violaría quisición aproximadamente como lo haría un empresario privado; es decir,
las garantías constitucionales de libertad de expresión y de protección igual sobre la base de los costos privados antes que los sociales, a menos que se
de las leyes. Estas garantías no estaban bien desarrolladas en el siglo xvra, vea obligado a tomar en cuenta los costos sociales. Aunque no puede supo-
cuando se añadió la cláusula de la compensación justa a la Constitución nerse que el gobierno tome sus decisiones de adquisición sobre la misma
como parte de la Declaración de Derechos. Tampoco era el seguro tan sofis- base de maximización de la ganancia que las decisiones de adquisición pri-
vadas (por las razones que exploraremos más adelante en este libro), sería
41
Lawrence Blume y Daniel I. Rubinfeld, "Compensation for Takings: An Economic Analy- insensato suponer que el gobierno es inmune a las consideraciones presu-
sis", 72 Cal. L. Rev., 569 (1984). puestarias, de modo que pudiera recurrir siempre a la compra de los insu-
42
Como se arguye en Frank I. Michelman, "Property, Utility, and Fairness: Comments on
the Ethical Foundations of 'Just Compensation' Law", 80 Harv. L. Rev., 1165 (1967). mos que fueran socialmente menos costosos, independientemente de su pre-
108 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 109

ció. LOS estudiosos de los asuntos militares han señalado desde hace mucho en algún sentido al gobierno mismo, y se trata entonces de saber si esa con-
tiempo que un reclutamiento, que vuelve artificialmente baratos los insu- tribución debiera restarse de la compensación otorgada al propietario. Su-
mios de trabajo para los militares, induce una sustitución excesiva del capi- pongamos que en tiempos de guerra el gobierno requisa gran parte de los
tal por el trabajo en la función de producción militar (véase más adelante el barcos de propiedad privada del país, y la enorme disminución de la dota-
§ xvii.2). Ocurriría la misma clase de distorsión en el uso de la tierra como ción de barcos en el mercado privado eleva el precio de mercado.44 ¿Debiera
un insumo en los servicios gubernamentales si no hubiese ningún requeri- pagar el gobierno el nuevo precio de mercado por cualesquier requisas pos-
miento de compensación por la confiscación de la tierra. teriores? Si la respuesta es afirmativa, el resultado será una caprichosa re-
Subsisten algunas distorsiones porque, como se señaló antes, la com- distribución de la riqueza, de los contribuyentes a los propietarios. Pero la
pensación justa no es una compensación completa en el sentido económi- respuesta negativa es también problemática porque hará que el gobierno re-
co. Pero es probable que la compensación completa fuese un error, aunque quise demasiados barcos en virtud de que no considerará las necesidades
pudieran determinarse correctamente los valores subjetivos a bajo costo.43 rivales de los restantes demandantes privados de barcos.
La compensación completa podría inducir a una inversión excesiva en las ¿Habrá alguna diferencia si el gobierno requisó los barcos a personas
propiedades cuyo dueño tuviera razones para pensar que probablemente que eran sus dueños antes de que empezara a elevarse el precio de merca-
serían confiscadas tarde o temprano por el gobierno. La ley trata de resol- do, o a quienes los compraron a propietarios anteriores al precio elevado
ver este problema negando la compensación por cualesquier mejoramien- actual? Este interrogante plantea la complejidad administrativa del intento
tos de la propiedad hechos después del anuncio de la intención del gobierno de basar la ley de la compensación justa en una aversión a las ganancias
de confiscarla. El problema es más grave entre más generosa sea la com- aleatorias. Gran parte, quizá la mayor parte, de las propiedades que confis-
pensación mínima que se considere justa. ca el gobierno se ha beneficiado de los gastos gubernamentales. Un ejem-
La distorsión subsiste por una razón diferente. A menos que los gastos plo conspicuo es el de la tierra rescatada de un lago o un río por el Cuerpo
gubernamentales sean fijos, el requerimiento de pago de una compensación de Ingenieros, pero en cierto sentido toda la tierra de propiedad privada se
justa implica impuestos mayores (o sustitutos de los impuestos como la infla- beneficia de los gastos públicos en el mantenimiento de la ley y el orden, en
ción o la deuda pública) que si no existiera tal requerimiento; y los impues- un sistema de registro de los títulos, etc. Sin embargo, es posible que los
tos, como veremos en el capítulo xvn, crean efectos de mala asignación. beneficios se hayan incluido desde largo tiempo atrás en el precio de la tie-
Estos efectos tendrían que balancearse contra los efectos de mala asigna- rra, de modo que el pago de una compensación completa no conferirá una
ción derivados de la facultad gubernamental de comprar algunos de sus ganancia aleatoria a nadie. ¿Y por qué confiscar las ganancias aleatorias
insumos a precios menores que sus costos de oportunidad sociales. justas de los confiscados?
Una exclusión específica del requerimiento de la compensación que po- Se ha argüido que si el principio de la compensación justa se fundara
dría tener sentido práctico es la negativa de la compensación del prestigio en consideraciones de la eficiencia, y si el valor de mercado de mi casa ba-
comercial cuando se confiscan instalaciones empresariales. Aquí el proble- jara en 10000 dólares a resultas de alguna regulación gubernamental, yo
ma no es tanto la medición (aunque los tribunales afirman lo contrario) tendría derecho a la misma compensación que si el gobierno hubiese toma-
como la incertidumbre acerca de que el prestigio comercial esté efectiva- do una esquina de mi propiedad que vale 10000 dólares.45 Pero hay algu-
mente ligado a las instalaciones; si puede transferirse intacto a otras insta- nas diferencias económicas entre estos dos casos. Cuando una regulación
laciones, no habrá sido confiscado junto con la tierra. gubernamental que afecta los valores de las propiedades es general en su
Surgen algunos problemas difíciles cuando el valor de mercado se debe aplicación, como ocurrirá de ordinario, los costos de la realización de la
43
Quizá pudiera hacerse tal cosa. La antigua Atenas tenía un método sagaz de autoevalua- compensación serían muy elevados, especialmente si se hicieran esfuer-
ción de la propiedad para fines tributarios. Cualquiera podía obligarlo a venderle su propiedad zos, como en la lógica económica debieran hacerse (¿por qué?), para tomar
al valor estimado por usted mismo. ¿Encuentra alguna objeción económica para tal sistema? en cuenta a las personas beneficiadas por la regulación, otorgándoles una
Una medida simple del límite inferior del valor total (objetivo más subjetivo) de la propiedad
44
confiscada por el dominio eminente sería el rechazo reciente, por parte del autor, de una ofer- Véase United States vs. Cors., 337 U. S., 325, 333 (1949).
45
ta hecha de buena fe a un precio superior al del mercado. Bruce A. Ackerman, Prívate Property and the Constitution, cap. 6, 1977.
110 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 111

compensación negativa (es decir, gravando sus ganancias aleatorias). Ima- cuando se sigue la ruta de la designación antes que la ruta de la compra?
ginemos las dificultades que afrontaría el gobierno para identificar y luego Esto es difícil de saber. El hecho mismo de que no haya ninguna compen-
transar con cada individuo cuya propiedad aumentara o disminuyera de sación hará que los designados se resistan. La resistencia de los contribu-
valor por la regulación gubernamental del precio del gas natural o del yentes podría ser, en efecto, menor. Los programas de impuestos y gastos
petróleo para calefacción. Además, dado que una regulación afecta a más gubernamentales (los subsidios agrícolas, por ejemplo) son a menudo tan
individuos que una sola confiscación, es más probable que movilice una socialmente costosos como los programas reguladores, pero los costos se
oposición política efectiva. Un freno político es menos probable, incluso en reparten tan ralamente entre el público contribuyente que pocos contribu-
el caso de una serie aleatoria de confiscaciones (por oposición a una sola yentes protestan. ¿Pero podría el gobierno designar los hitos "errados", es
confiscación aislada), porque es menos probable que las víctimas constitu- decir, propiedades que valieran mucho más en un estado alterado? Posible-
yan un grupo homogéneo capaz de movilizarse efectivamente para la ac- mente no, ya que entre mayor sea el valor alternativo mayor sería la resis-
ción política. tencia a la designación. Sin embargo, existe el peligro de disminuir la oferta
Interviene una consideración adicional cuando la regulación afecta a de hitos bajo el enfoque de la designación: los dueños de edificios podrían
usos de la tierra interactivos. Un ejemplo sería el de un decreto de zonifica- apresurarse a demoler las fachadas de hitos potenciales en previsión de la
ción que prohiba el desarrollo de la tierra que no sea de uso residencial. Su- designación. De igual modo, el costo social de la ruta de designación, por
pongamos que se invoca tal decreto para impedir que un terrateniente cree oposición al costo financiero para el gobierno, podría ser mayor que si se
una porqueriza en su tierra, cuando la tierra de los vecinos se usa exclusiva- pagara una compensación (¿por qué?).46
mente para fines residenciales. No podemos clasificar el decreto como una El problema básico es que el gobierno no es un comprador ordinario.
infracción de los derechos de propiedad del criador de cerdos sin decidir No tiene sentido hablar de obligar al gobierno a pagar las cosas que desea
previamente que tales derechos incluyen el derecho de infligir un daño esté- igual que todos los demás, cuando el gobierno debe recurrir a la coerción
tico a los vecinos por medio de una porqueriza. Y no podemos decidir esta para obtener el dinero que usa para pagar las cosas que desea. Para pagar
cuestión previa sin evaluar los usos rivales afectados por el decreto. Sin em- una compensación justa por una confiscación, o incluso para hacer una
bargo, una vez hecha tal evaluación, y una vez asignado consiguientemente compra voluntaria a distancia sin ninguna amenaza implícita de recurrir a
el derecho de propiedad, no se sirve a ninguna función económica obligan- la confiscación si el vendedor rehusa vender, el gobierno debe tomar del
do a quienes ganan con el decreto a que compensen a los perdedores. contribuyente, sin ninguna compensación.47
El caso de la zonificación se encuentra entre la expropiación* habitual ¿Qué tan bien funciona en la práctica la compensación justa? Un estu-
de la tierra para un uso público, en el que debe pagarse una compensación dio empírico del programa de renovación urbana de Chicago descubrió
justa, y la destrucción de un perjuicio, en la que no debe pagarse ninguna que, bajo el dominio eminente, las parcelas de valor elevado reciben siste-
compensación (por la excelente razón de que si se pagara una compensa- máticamente más que el valor de mercado justo, mientras que las parcelas
ción por la "confiscación" de un perjuicio se estimularía la creación de per- de valor bajo reciben menos.48 Tres razones explican este patrón. Primera,
juicios). Consideremos el ejemplo relacionado de las leyes que facultan al la capacidad del gobierno para variar sus insumos de servicios legales —de
gobierno a designar la fachada de un edificio como un hito; tras la designa- acuerdo con el valor de la parcela que habrá de confiscarse— se ve severa-
ción, el propietario no podrá modificar la fachada. Una alternativa para la mente limitada por las reglamentaciones que gobiernan la presentación de
designación sería la compra (posiblemente respaldada por la amenaza de un caso de confiscación. El resultado es una tendencia a que el gobierno gaste
confiscación sujeta al pago de una compensación justa) por el gobierno demasiado en la tramitación de un caso que involucre a una parcela de va-
de una servidumbre en la fachada. ¿Designa el gobierno "demasiados" hitos 46
Véase Todd Zywicki, Rent-Seeking: What It Is and Why it Matters (George Masón School
ofLaw,2002).
47
* En la confiscación se le quita a la persona alguna cosa en virtud de ley o reglamento, por Véase un análisis económico más extenso de las confiscaciones reguladoras en Thomas
ejemplo, en la aduana se confisca mercancía ilegal; en la expropiación se desposee a una per- J. Miceli y Kathleen Segerson, "Regulatory Takings: When Should Compensation Be Paid?"
sona de su propiedad en forma legal y mediante compensación justa por motivos de utilidad 23 7. Leg.Stud., 749(1994).
48
pública. [E.] Patricia Munch, "An Economic Analysis of Eminent Domain", 847. Pol. Econ., 473 (1976).
112 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 113

lor bajo, y demasiado poco en la tramitación de un caso que implique a una elevados costos de transacción imposibiliten la corrección de una asigna-
parcela de valor alto. Segunda, mientras que los costos fijos o de umbral del ción inicial errada mediante subsecuentes transacciones de mercado.
hecho de ir a juicio son considerables para ambas partes, éstos representan Ha llegado el momento de examinar más de cerca las fuentes de los
una porción mayor de los costos totales entre menos valiosa sea la parcela, costos de transacción elevados. El factor destacado por los economistas,
y su efecto al estimular a los demandantes a arreglar tales casos a bajo cos- que no se ha mencionado antes en este capítulo, es un gran número de
to no se contrarresta por completo por el incentivo que tiene el gobierno partes de una transacción, aunque otros factores, tales como la incapaci-
para formular ofrecimientos de arreglos generosos a fin de evitar los costos dad mental, figuran de forma importante en contextos legales particulares
fijos de la litigación, porque el gobierno puede ser capaz de dispersar estos (véase más adelante el § iv.s). Pero un número pequeño de las partes no
costos entre cierto número de parcelas que está tratando de adquirir simul- garantiza los costos de transacción bajos. Si hay considerables elementos
táneamente. Tercera, puede haber economías de escala adicionales para el de monopolio bilateral en una transacción de dos partes; es decir, si nin-
gobierno cuando son homogéneas las partes que están adquiriendo simul- guna de las partes tiene buenas alternativas para enfrentarse a la otra, los
táneamente. Esto permite la consolidación efectiva de los esfuerzos legales costos de transacción pueden ser muy elevados. Las negociaciones para el
del gobierno: empíricamente, las parcelas de valor bajo tienden a ser más arreglo de un juicio legal constituyen un ejemplo.50 Debido a que el de-
homogéneas que las parcelas de valor alto. mandante sólo puede arreglarse con el demandado, y el demandado sólo
puede hacerlo con el demandante, hay un conjunto de precios dentro de
los cuales cada parte preferirá el arreglo a la alternativa más costosa de la
§ m.8. CONTAMINACIÓN: ENFOQUES DEL PERJUICIO Y LA SERVIDUMBRE litigación. La determinación de este conjunto puede ser costosa, y las par-
tes pueden consumir mucho tiempo y recursos en la negociación dentro
La chimenea de una fábrica despide humos que ennegrecen la ropa y las te- de ese intervalo de precios. En efecto, ambas partes pueden estar tan de-
las de un área residencial cercana e incrementan la incidencia de enfer- cididas a embolsarse la mayor parte de los beneficios potenciales de la
medades respiratorias. Como en el ejemplo de las chispas, el reto para el transacción que nunca lograrán ponerse de acuerdo. Por supuesto, éste
sistema legal consiste en asignar los derechos y las responsabilidades de tal es un problema del comportamiento estratégico del que nos ocupamos en
modo que se minimice la suma de los costos del daño causado por el humo la discusión de la teoría de los juegos en el capítulo i. Un aspecto del pro-
y se evite tal daño. Entre los ajustes posibles de las actividades en conflicto, blema es que ambas partes pueden ser reacias a iniciar la discusión del
la fábrica podría instalar equipo de supresión, podría cerrar, o los casate- arreglo (¿por qué?). Ambas partes pueden esforzarse por comprometerse
nientes afectados podrían instalar equipos de limpieza del aire o mudarse con un ofrecimiento "firme" en el tope de su intervalo de negociación o
más lejos de la fábrica. La determinación de cuál de estos métodos u otros cerca del mismo (¿por qué o cómo?). ¿Percibe la analogía con el juego del
sea más barato para la solución del conflicto de los usos de la tierra resulta "cobarde"?
más difícil que en el caso de las chispas, sobre todo porque los efectos de la La frustración de un intercambio potencialmente maximizador del va-
contaminación sobre la salud humana no se entienden claramente y los cos- lor es la consecuencia más dramática de un monopolio bilateral, pero no es
tos estéticos de la contaminación son difíciles de medir.49 Y es crítica la elec- la consecuencia habitual. De ordinario, las partes negociarán para encon-
ción de la correcta asignación inicial de los derechos; es probable que los trar un precio mutuamente satisfactorio. Pero el monopolio bilateral sigue
siendo un problema social porque los costos de transacción en los que in-
49
Si el nivel de la contaminación varía geográficamente, el costo podrá estimarse compa- curren ambas partes tratando de embolsarse la mayor parte posible de la
rando los valores de las propiedades, manteniendo constantes otros factores que pudieran ganancia de la transacción constituyen un desperdicio social. Tales costos
afectar a estos valores. Véase, por ejemplo, limothy A. Deyak y V. Kerry Smith, "Residential modifican la riqueza relativa de las partes pero no aumentan la riqueza
Property Valúes and Air Pollution: Some New Evidence", 14 Q. Rev. Econ. & Bus., 93 (1974); agregada de la sociedad. Como veremos más adelante, uno de los objetivos
K. F. Wizard, "Air Pollution and Property Valúes: A Study of the SL Louis Área", 137. Regional
Sel, 91 (1973). ¿Hay algunas objeciones para este enfoque, aparte de la dificultad de la me-
dición? Se discute en detalle más adelante en el § xxi.4.
114 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 115
principales del derecho común es la resolución de los problemas del mono- drá ningún incentivo para cesar (o reducir) la contaminación, aunque el
polio bilateral, o por lo menos la reducción de su gravedad. costo de la cesación fuese mucho menor que el costo de la contaminación
Si los costos de transacción son suficientemente altos (mayores de lo para los casatenientes. En cambio, si los casatenientes tienen un derecho
ordinario en un monopolio bilateral simple) —específicamente si son ma- absoluto de verse libres de la contaminación, y si los costos de transacción
yores que el valor de la transacción— no se incurrirá en ellos: las partes es- son prohibitivos, no tendrán ningún incentivo para tomar sus propias me-
tarán en mejor situación olvidándose de la transacción. En tal caso, la pér- didas a fin de reducir los efectos de la contaminación, aunque el costo para
dida social no es igual a los costos de transacción sino al valor social neto ellos de hacer eso (quizá mudándose) sea menor que el costo para la fábri-
de la transacción desechada. ca de no contaminar o contaminar menos.
Los costos de transacción alcanzan su mayor nivel cuando los elemen- La alternativa para los derechos absolutos es equilibrar, que es el enfo-
tos del monopolio bilateral coinciden con gran número de partes en la tran- que utilizado por el remedio más importante del derecho común para la
sacción, lo que es una conjunción enteramente posible. Por ejemplo, si los contaminación, que es un perjuicio: el cuasidelito de la interferencia con el
casatenientes tienen el derecho de verse libres de la contaminación, la fá- uso o el disfrute de la tierra.52 El criterio más comúnmente empleado para
brica que desee tener un derecho de contaminar deberá adquirir tal dere- determinar el perjuicio es el de la interferencia irrazonable, lo que permite
cho de cada uno de los casatenientes. Si sólo uno de 1000 rehusa llegar a una comparación entre 1) el costo para el contaminador, de abatir la con-
un arreglo, los derechos que la fábrica ha comprado a los otros 999 no valen taminación, y 2) el menor de los costos, para la víctima, de tolerar la conta-
nada (¿por qué?). En virtud de que el recalcitrante puede sacar un precio minación o eliminarla ella misma. Éste es un criterio eficiente, pero nadie
exorbitante, como en nuestro ejemplo del derecho de vía de la sección ante- cree que el derecho de los perjuicios haya tenido jamás un gran impacto
rior, cada uno de los casatenientes tiene un incentivo para demorar su arre- sobre la contaminación. Hay tres razones para ello. La primera (que es es-
glo con la fábrica, con la esperanza de ser el único recalcitrante. En conse- peculativa) es que la ausencia de contaminación es probablemente un bien
cuencia, el proceso de negociación podrá prolongarse indefinidamente.51 superior, lo que quiere decir que se demanda proporcionalmente más a nie-
Si en lugar de que los casatenientes tengan el derecho de verse libres de dida que aumenta el ingreso, de modo que la demanda de abatimiento de la
la contaminación la fábrica tiene el derecho de contaminar, los casate- contaminación puede haber sido pequeña hasta hace poco tiempo, como lo
nientes deberán juntarse y comprar el derecho de la fábrica si desean verse es todavía en los países pobres. En segundo lugar, a menudo son numero-
libres de la contaminación. Los costos de transacción serán de nuevo eleva- sos los contaminadores y las víctimas de la contaminación, al igual que pe-
dos. Cada uno de los casatenientes tendrá otra vez un incentivo para afe- queños y difíciles de identificar, mientras que los daños médicos, estéticos y
rrarse en sus negociaciones con la fábrica: ponerse "recalcitrante" o "go- de otra clase son difíciles de medir; la contaminación del aire causada por
rrón". Se dirá a sí mismo: "Si me niego a contribuir con mi parte justa del los automóviles es un buen ejemplo. Se requerirían acciones de clase dema-
precio de compra, otros, que se preocupan más profundamente por la con- siado masivas, que implicaran a grupos enormes del lado de los demandan-
taminación que yo, aportarán la diferencia. La fábrica se verá inducida a tes y de los demandados en un litigio, lo que crea problemas horribles de
dejar de contaminar. Yo me beneficiaré junto con los demás, pero sin costo medición y de remedio. Ésta es la tercera razón: la promulgación de exten-
alguno". Los costos de la superación de esta resistencia mediante negocia- sas regulaciones estatutarias de la contaminación (que se examinan en el
ciones entre los casatenientes afectados serán elevados si hay muchos de capítulo xin) ha desplazado al remedio del perjuicio en las áreas principales
ellos, de modo que la transacción podría ser inviable también en este caso. de la controversia sobre la contaminación.
Cuando hay costos de transacción considerables, los derechos absolu- Supongamos que el uso de la tierra que interfiere con el uso o disfrute
tos (es decir, sin calificaciones) para contaminar o para verse libre de con- 52
Por lo que toca a la economía del perjuicio, véase William M. Landes y Richard A. Posner,
taminación tenderán a ser ineficientes. Si los costos de transacción son The Economic Structure ofTort Law, 42-53 (1987). El allanamiento difiere del perjuicio porque
prohibitivos, la fábrica que tiene el derecho absoluto de contaminar no ten- es un ingreso no permitido a la tierra de alguien, por oposición a una interferencia con su uso
o disfrute, pero ésta es una diferencia nominal antes que real. Raras veces (aunque sí ocurre)
51
¿Por qué sería esto menos probable en el caso del derecho de vía, incluso sin un dominio habrá una interferencia con el uso o disfrute de la tierra que no implique el ingreso al territo-
eminente? rio de las ondas o partículas de alguna clase.
116 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 117

de las tierras de los vecinos es anterior al de los vecinos. Es posible que una la compañía. Sin embargo, el dueño de la propiedad no puede denunciar la
fábrica se encuentre en una vecindad que gradualmente se ha vuelto resi- invasión como un allanamiento y, por lo tanto, no puede obligar a la línea
dencial, y que la contaminación generada por la fábrica disminuya el valor aérea a negociar con él. Pero sí puede obligar a la aerolínea a pagar una ser-
de la propiedad residencial en mayor medida que el costo de la cesación de vidumbre para continuar sus sobrevuelos. Si el costo de los procedimientos
operaciones de la fábrica. Bajo la doctrina llamada con justicia "ir hacia el de abatimiento del ruido es mayor que el daño del ruido para los propieta-
perjuicio", los recién llegados no podrían demandar el cierre de la fábrica. rios, la aerolínea pagará la servidumbre. Si el daño causado por el ruido es
Pero la mayoría de los estados de la Unión Americana rechaza esa doctrina, mayor que el costo de los procedimientos de abatimiento del ruido, la aero-
y tiene razón en hacerlo porque es posible que los costos de transacción línea adoptará los procedimientos. Es concebible que si el método más ba-
impidan que el mercado se ajuste al cambio de los valores relativos del uso rato para el abatimiento del ruido resulta ser el aislamiento contra el ruido
industrial y residencial. ¿Debiera considerarse esto "injusto" para el dueño de las casas subyacentes, la aerolínea pagará tal aislamiento, ya que por
de la fábrica? No necesariamente; es posible que el precio que pagó por la hipótesis ese costo sería menor que la responsabilidad de la aerolínea por el
tierra en primer lugar haya sido descontado para reflejar la posibilidad de daño causado por el ruido. Los altos costos de transacción podrían impedir
que la fábrica tenga que cerrar algún día por los perjuicios que causa (véase este resultado, y en tal caso el enfoque del dominio eminente podría pro-
más adelante el § III.H). ducir consecuencias menos eficientes que un enfoque de perjuicios (¿por
Por supuesto, como se señala a menudo en este libro, siempre existe un qué?). Pero es mejor que un enfoque de allanamiento. Si los dueños subya-
riesgo de error cuando un tribunal trata de determinar los valores de mer- centes tuvieran derechos de propiedad que no pudieran ser obligados a ven-
cado. En un caso de perjuicios, el tribunal hizo un esfuerzo ingenioso para der contra el ruido causado por los aviones —en otras palabras, si pudieran
minimizar este riesgo.53 El comedero de pienso para el ganado de los deman- lograr la prohibición de los sobrevuelos—, entonces en los casos en que la
dados emitía olores que reducían el valor de un desarrollo residencial cer- solución eficiente fuese que la aerolínea continuara generando ruido y los
cano, construido después de que el comedero había iniciado sus operacio- propietarios subyacentes lo toleraran o aislaran sus casas contra el ruido
nes. El tribunal, en la demanda del desarrollador, ordenó que el comedero no se lograría la solución eficiente. Cada propietario en la ruta del vuelo ten-
cerrara sus puertas como un perjuicio, pero con la condición de que el de- dría un incentivo para hacerse el recalcitrante. La aerolínea, incapaz de
mandante pagara el que resultara menor de los costos del cierre o de la re- comprar a un precio razonable todos los derechos de los dueños subyacen-
ubicación del comedero. Si, sabiendo que ése sería el fallo, el desarrollador tes a verse libres del ruido, tendría que cesar sus vuelos o adoptar procedi-
hubiese previsto que podría ubicar el desarrollo en otra parte a un costo mientos de abatimiento del ruido, y ambas soluciones son ineficientes por
menor que el de la mudanza o el cierre del comedero, se habría minimiza- hipótesis.
do el costo de los usos conflictivos de la tierra. Sin embargo, ésta no es una Sin embargo, un problema del enfoque del dominio eminente es que
solución perfecta, porque un derecho a los costos del cierre o de la reubica- —una vez que la aerolínea concluye que los costos de los procedimientos de
ción reducirá el incentivo de los dueños de comederos para ubicar sus co- abatimiento del ruido son mayores que los beneficios de la disminución de la
mederos en puntos óptimos con relación al desarrollo proyectado del área responsabilidad con los dueños subyacentes y, por lo tanto, adquiere servi-
circundante. dumbres que autorizan un alto nivel de ruido— no tendrá ningún incentivo
Una dificultad paralela hizo surgir otro enfoque del derecho común para reconsiderar la adopción de tales procedimientos cuando sus costos
para el problema de la contaminación, ilustrado por el tratamiento legal bajen o su eficacia aumente, porque el beneficio de un nivel de ruido menor
del ruido de los aviones. Los dueños de aviones que vuelan a muy bajas al- en el futuro sería obtenido enteramente por los dueños subyacentes. Este
turas son responsables ante los dueños de las propiedades subyacentes por problema podría resolverse creando servidumbres del ruido por un tiempo
la disminución del valor de mercado generada por el ruido de los aviones, limitado.54 Pero la solución crearía un problema nuevo. Los dueños de in-
independientemente de que esa disminución supere o no las ganancias de 54
Como lo propusieron William E Baxter y Lillian R. Altree en "Legal Aspects of Airport
Noise", 15 /. Law & Econ., 1 (1972). Si la servidumbre se limita (digamos) a 10 años, la aerolí-
53
Spur Industries, Inc. vs. Del E. Webb Development Co., 108 Ariz. 178,494 P.2d 700 (1972). nea revisará periódicamente el avance de la tecnología del abatimiento del ruido a fin de deter-
118 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 119

muebles que otorguen servidumbres de ruido perpetuas tienen en el futuro dos productores de petróleo y gas, en los que es posible la unificación obliga-
todos los incentivos para la adopción de cualquier medida de disminución toria, por la que el voto de una mayoría considerable (de ordinario dos ter-
del ruido que cueste menos de lo que aumenta el valor de su propiedad. No cios) de los propietarios de un campo de petróleo o de gas para que se opere
tienen este incentivo bajo un sistema de servidumbres de tiempo limitado el campo como si fuese de propiedad común será vinculante para la minoría.
porque cualquier medida que tome un dueño de inmuebles que disminuya (¿Por qué sería ineficiente un requerimiento de la unanimidad?) El problema,
el daño causado por el ruido disminuirá en una cantidad igual el precio que cuya solución es la unificación obligatoria, es que los propietarios de los de-
recibirá por la servidumbre del ruido en el periodo siguiente. rechos de petróleo y de gas estarán bombeando desde un yacimiento sub-
terráneo que, en efecto, es de propiedad común. Por lo tanto, cada uno de ta-
les propietarios tendrá un incentivo para perforar muchos pozos a fin de
§ ra.9. OTRAS SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA DE LOS usos bombear la mayor cantidad posible de petróleo o de gas y con la mayor cele-
INCOMPATIBLES DE LA TIERRA: CONVENIOS DE FUSIÓN Y RESTRICCIÓN ridad posible, aunque el costo total de la producción del campo en conjunto
pudiera disminuir, y el rendimiento total de petróleo o de gas pudiera incre-
La obtención de la solución eficiente en el caso de las chispas, el caso de los mentarse, perforando menos pozos y agotando el recurso más lentamente.
humos de la fábrica y nuestros otros ejemplos de usos conflictivos de la tie- Otro método que tiene algunas de las ventajas del enfoque de la propie-
rra habría sido mucho más simple si un solo individuo o empresa hubiera dad única, pero que podría evitar el problema de la subespecialización, es
sido el único propietario de toda la tierra afectada. Un solo propietario de el convenio de restricción. El desarrollador de un terreno deseará maximi-
la fábrica y de la propiedad residencial afectada por el humo desearía maxi- zar el valor de toda la propiedad, pero quizá no desee administrarla. Una
mizar el valor combinado de ambas propiedades. Ésta es la meta económi- posibilidad es la inclusión, en cada escritura de venta, de restricciones con-
ca correcta, y el esfuerzo por alcanzarla no se vería obstruido por los costos tra los usos de la tierra que reducirían el valor neto de la propiedad en su
de la obtención del acuerdo de muchos propietarios separados. conjunto. Tales restricciones acompañan a la tierra, lo que quiere decir que
¿Por qué son entonces tan poco frecuentes tales fusiones? En primer lu- son aplicables (si están registradas) a cualquier propietario futuro de la tie-
gar, la compra de todas las propiedades afectadas sería administrativamen- rra, así como al propietario actual, y son aplicables por los sucesores de los
te costosa porque requeriría una transacción con muchos tenedores de de- compradores originales. Una mera obligación contractual para el compra-
rechos individuales. En segundo lugar, es posible que una sola empresa no dor y sus sucesores para con el desarrollador no sería suficiente. Una vez
sea capaz de operar eficientemente en mercados no relacionados —produc- que el desarrollador completara el desarrollo del terreno, tendría escaso o
ción fabril e inmuebles residenciales, ferrocarril y agricultura, administración ningún interés (¿para qué protegerse?) en hacer efectiva la obligación. De
aeroportuaria y administración inmobiliaria—. La empresa podría tener todos modos, tal contrato no sería vinculante para un comprador del com-
en ambos mercados costos más altos que las empresas que se especializan en prador original, a menos que el segundo comprador supiera de la existencia
cada uno de ellos. El gran tamaño podría ser también una fuente de costos, del contrato que su predecesor hubiese celebrado con los vecinos. Además,
debido a la pérdida de control sobre los administradores subordinados. Los no se puede estar seguro de que el segundo comprador acate la restricción
costos agregados podrían contrarrestar el ahorro obtenido con la solución voluntariamente, porque aunque por hipótesis la restricción aumenta el va-
del problema de usos incompatibles.55 lor de todo el terreno, si todos los demás acatan la restricción, entonces la
La solución de la propiedad única se aproxima en la mayoría de los esta- tierra del propietario que no la acate será más valiosa aún (¿por qué?). Así
que el comprador acatará la restricción sólo si se le paga para que lo haga.
minar si la adopción de procedimientos de abatimiento del ruido le ahorraría más dinero dis- Pero no se le pagará o, por lo menos, no se le pagará mucho. Si los otros
minuyendo sus costos esperados de la servidumbre en mayor medida que la suma que los
procedimientos añadirían a sus costos de capital y operación. propietarios son numerosos, tendrán dificultades para superar el problema
55
Es posible que se contrarresten algunos de los costos de la subespecialización mediante de los recalcitrantes en su seno. Y ganarán poco si lo hacen, porque si el
el arrendamiento, pero la coordinación de los arrendatarios podría ser casi tan costosa como el propietario actual vende, los demás propietarios tendrían que transar de
mercado, como veremos más adelante. La pérdida de control en las organizaciones se discute nuevo con el comprador (¿por qué "tendrían"?).
en la sección siguiente de este capítulo y también más adelante, en el § xiv.i.
120 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 121

Consideremos este ejemplo relacionado tomado del campo de la propie- el problema de contaminación típico, pues es raro que un área suficien-
dad intelectual. Bajo la doctrina del "derecho moral" de la Europa conti- temente grande para albergar una fábrica y a todas o la mayoría de las resi-
nental, que ha venido avanzando dentro del derecho estadunidense (en par- dencias afectadas por su humo se encuentre bajo una propiedad común.
te debido a los compromisos estadunidenses surgidos de la Convención de (¿Por qué no obligar a la fábrica a clausurar esas residencias?) En segundo
Berna sobre él copyright), un artista tiene derecho a impedir la mutilación, lugar, tales convenios son inflexibles frente a los cambios que pueden modi-
destrucción o atribución errada de sus pinturas u otras obras de arte, inclu- ficar los valores relativos de los usos conflictivos de la tierra. El propietario
so después de que haya vendido la obra, quizá a un comerciante que luego que desea dar a su tierra un uso prohibido por un convenio restrictivo de-
la revendió a un coleccionista o a un museo. El derecho sobrevive al artista, berá obtener el consentimiento de los dueños de propiedades en cuyo favor
convirtiéndose en un activo de su herencia. En efecto, el derecho del artista opera el convenio; si éstos son muchos, los costos de transacción pueden
a la integridad de su arte acompaña a la obra, justo como una servidumbre ser prohibitivos. Por lo tanto, algunos convenios establecen que expirarán
sobre la tierra. La justificación económica es que el valor de la obra futura después de cierto número de años, a menos que sean renovados por el voto
o no vendida del artista, así como sus obras que son propiedad de otros mayoritario de los terratenientes afectados. Y los tribunales podrían negar-
compradores, podría disminuir por actos que perjudiquen el valor de una se a aplicar un convenio restrictivo alegando que es obsoleto; que el uso
obra particular suya.56 Al igual que ocurre con la servidumbre inmobiliaria, prohibido de la tierra es ahora claramente más valioso que el uso protegido
el artista no podría obtener esta protección mediante un contrato. (¿Por qué por el convenio.
es importante que el derecho sobreviva al artista? ¿Debiera permitirse El problema del convenio obsoleto sería menos grave si los tribunales
que todo el mundo, aparte del autor o sus herederos, demandara para ha- se negaran a sancionar los incumplimientos de los convenios restrictivos y
cer que se respete el derecho moral del autor?) en su lugar se limitaran a condenar al pago de daños a los demandantes vic-
Esta discusión destaca la diferencia económica existente entre los dere- toriosos. La responsabilidad del pago de daños no disuadiría un incumpli-
chos de propiedad y los contractuales. Un derecho de propiedad excluye miento que aumentara el valor de la propiedad del demandado en mayor
(en el límite) a todo el resto del mundo del uso de una cosa, excepto bajo medida de lo que disminuye el valor de las demás propiedades del predio,
los términos del dueño. Un derecho contractual excluye sólo a la otra parte ya que, por hipótesis, su responsabilidad sería menor que la ganancia deri-
del contrato. La libertad para contratar pero no para crear derechos de pro- vada del incumplimiento. En cambio, una prohibición coloca al violador
piedad no optimizaría el uso de los recursos. Si A le compra a B el derecho potencial en la misma posición que la de la aerolínea, que es condenable
de trabajar la tierra de B, pero B no tiene el derecho de excluir a otros de por los dueños de las propiedades subyacentes o la del ferrocarril, que es
ese trabajo, A (como B antes de él) no tendrá ningún incentivo para explotar condenable por allanar la propiedad que requiere para completar su dere-
la tierra óptimamente. De igual modo, sin derechos de propiedad, el pro- cho de vía. Para lograr que se levante la prohibición, el violador potencial
blema del pastoreo excesivo en nuestro ejemplo del pasto común no se re- tendrá que negociar con cada uno de los tenedores de derechos, quizá deba
solvería aunque los agricultores que usan el pasto vendieran sus derechos a pagar un precio exorbitante a unos cuantos recalcitrantes, y quizá no logre
un solo individuo o empresa. Después de que el nuevo propietario hubiera completar siquiera la transacción.
reducido el congestionamiento cobrando a los agricultores que le hubieran La inflexibilidad de los convenios restrictivos ha llevado a un número
vendido sus derechos una cuota apropiada por la continuación del uso del cada vez mayor de desarrolladores a establecer asociaciones de casatenien-
pasto, otros agricultores empezarían a pastar sus propias vacas en el pasto: tes facultados para modificar las restricciones existentes para los usos que
no tendrían ninguna obligación de pagar una cuota. pueden dar a su propiedad. Este método para la solución del problema de
Volviendo a los convenios restrictivos, éstos tienen dos limitaciones. los costos de transacción elevados se asemeja a otro método, el de la empre-
Primero, generalmente son viables sólo en el contexto especial de la pro- sa comercial, que discutiremos en un capítulo posterior.57 Además de estas
piedad única inicial de un área grande. No proveen ninguna solución para soluciones privadas para el problema de los usos conflictivos de la tierra,
56
Henry Hansmann y Marina Santilli, "Authors' and Artists' Moral Rights: A Comparative 57
Legal and Economic Analysis", 26 J. Leg. Stud., 95 (1997). Véase el capítulo xiv. La tributación es también otra solución. Véase más adelante el § xm.5.
122 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 123

existe por supuesto una solución pública: la zonificación. Deben distin- 3. La zonificación excluyente tiende a redistribuir la riqueza de los po-
guirse dos tipos de zonificación. La zonificación de separación de los usos bres a los ricos (¿por qué?).
divide a una ciudad u otra unidad gubernamental local en zonas, y permite Hemos tratado de los convenios restrictivos como un instrumento para
sólo ciertos usos de la tierra en cada zona, de modo que hay unidades sepa- la internalización de los costos del uso de la tierra, pero ésa no es una carac-
radas para casas de departamentos elevados, para casas unifamiliares, para terística lógicamente necesaria de las promesas (a menudo llamadas servi-
negocios, para fábricas, etc. La zonificación excluyente (un término em- dumbres) que acompañan a la tierra (es decir, que son aplicables como dere-
pleado a menudo peyorativamente, pero que aquí se emplea neutralmente), chos de propiedad). Supongamos que el tenedor de un lote de terreno promete
adoptada de ordinario por unidades más pequeñas que una ciudad o un al comprador que no venderá bienes ni servicios en competencia con el
condado, trata de excluir por completo ciertos usos de la tierra; un subur- comprador, o que venderá al comprador leña a un precio fijo bajo cada año
bio que requiere lotes de tamaño mínimo estaría practicando la zonifica- durante 20 años. ¿Debieran acompañar a la tierra estas promesas? El dere-
ción excluyente. El interrogante principal acerca de la zonificación por se- cho común contesta que no, porque tales promesas ni "tocan ni se refieren"
paración de los usos consiste en saber si tal zonificación produce tanta a la tierra. Sin embargo, si el vendedor (que en este ejemplo conserva un
diferencia.58 Es improbable que encontremos una casa y una fábrica conti- lote vecino) prometiera no construir una cerca que obstruyera la vista del
guas aunque no haya ninguna zonificación. Los inmuebles residenciales comprador, esta promesa acompañaría a la tierra —es decir, sería aplicable
tienen de ordinario un precio mayor que los inmuebles empleados para fi- contra los sucesores de los intereses del vendedor aunque no conocieran la
nes industriales (¿por qué?), de modo que el dueño de una fábrica no de- existencia de la promesa—, porque la promesa implica un uso efectivo de
searía construir su fábrica en un área residencial a menos que su propósito la tierra.
fuese la extorsión, en cuyo caso el derecho de los perjuicios podría resolver ¿Por qué la distinción? Una razón es que el hecho de tener demasiados
el problema con eficacia. intereses en el conjunto de derechos que es la propiedad aumenta el costo
La zonificación excluyente tiene más probabilidades de afectar el uso de transferencia de la propiedad. Otra es que las promesas que no se refieren
de la tierra que la zonificación por separación de los usos. Un lote grande val- al uso de la tierra misma resultan difíciles de conocer en ausencia de un sis-
dría más si se empleara para la construcción de un edificio elevado de depar- tema de registro, que Inglaterra no tenía. El vendedor de nuestros dos pri-
tamentos que si se utilizara para la construcción de una sola casa, por lo meros ejemplos podría haberse mudado de la vecindad del comprador. Se-
menos si se omiten los efectos sobre otros casatenientes de la comunidad, ría difícil para las personas que negocian la compra de la propiedad del
como lo haría de ordinario el desarrollador (¿por qué?). Estos efectos vendedor determinar si tenía obligaciones que las vincularan a ellas, a pe-
podrían incluir el congestionamiento de carreteras y parques, y las cargas sar de su ausencia de conocimiento o razón para saber de la existencia de ta-
para los servicios municipales como las escuelas públicas. Sin embargo ad- les obligaciones, porque las obligaciones eran el derecho de propiedad de
viértase que: otro propietario del inmueble, el que podría aplicarlas contra todo el mundo.
/. Si los residentes del edificio elevado deben pagar los costos adiciona- ¿Puede apreciar una analogía con la discusión del hecho de que no se reco-
les que impone por el uso de las escuelas públicas y las calles, no habrá nozcan derechos de propiedad en la investigación básica? ¿Podríamos de-
ninguna externalidad que justifique la zonificación excluyente. cir que la eficiencia requiere que los derechos de propiedad sean en cierto
2. Aunque la zonificación excluyente podría ser eficiente en principio, sentido abiertos y notorios? ¿Cómo puede conciliarse esta sugerencia con
la práctica podría ser muy diferente. El incentivo de los funcionarios —las la protección de los secretos comerciales? ¿Y tiene algún sentido el requeri-
personas que redactan ordenamientos de zonificación y los aplican— po- miento de "tocar y corresponder" en un sistema en el que los derechos de
dría alejarlos de la meta de la eficiencia, como podremos ver en los capítu- propiedad deben ser públicamente registrados para que sean aplicables?59
los xrx y xxin. *
59
Para consultar opiniones encontradas sobre la sabiduría del requerimiento de "tocar y
58
Véase una respuesta negativa en Bernard H. Siegan, Latid Use Without Zoning 75 (1972); corresponder", compárese a Richard A. Epstein, "Notice and Freedom of Contract in the Law
véase otro análisis económico de la zonificación en Werner Z. Hirsch, Law and Economics: An of Servitudes", 55 So. Calif. L. Rev., 1353 (1982), con Jeffrey E. Stake, "Toward an Economic
Introductor? Analysis, cap. 4 (2a ed., 1988). Understanding of Touch and Concern", Duke L. J., 925 (1988).
124 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 125

lúa el automóvil, aunque esa persona lo valúe más que usted;63 de otro mo-
§ ni. 10. PROHIBICIONES EN COMPARACIÓN CON EL PAGO DE DAÑOS do, habrá gastos excesivos en la toma, y la prevención de la toma, de la
COMO MÉTODOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD propiedad. En realidad, bajo estos supuestos es superior el enfoque de la pro-
hibición al enfoque de pago de daños. La adquisición de información es
Varias veces hemos visto que se distinguen los derechos de propiedad de costosa, y se requiere menos información para determinar si el uso del de-
otras clases de intereses legales en términos de los remedios, y ahora pode- mandante es más valioso que el uso del demandado que para determinar el
mos generalizar ese punto: en las situaciones de usos conflictivos en los valor del uso del demandante (o la disminución de tal valor por obra del
que son elevados los costos de transacción, se facilita la asignación de los re- demandado), así como es más fácil determinar si una persona es más alta o
cursos a sus usos más valiosos negando a los dueños de la propiedad un pesada que otra, antes que determinar cuan alta y pesada es cualquiera de
remedio de prohibición contra las invasiones de sus derechos, limitándo- esas dos personas. Adviértase que, bajo el supuesto de la información com-
los en cambio a un remedio de pago de daños (¿por qué?).60 Pero cuando los pleta, el enfoque de la prohibición domina al enfoque del pago de daños,
costos de transacción son bajos, debiera permitirse de ordinario el reme- incluso cuando los costos de transacción son elevados.
dio de la prohibición, por supuesto (¿por qué?). Una generalización para- El supuesto más realista es que sólo raras veces podrá un tribunal deter-
lela es que el allanamiento (véase antes el § m.s) debiera ser el régimen minar correctamente los valores de los usos rivales, sobre todo cuando están
aplicable a los cruces de fronteras en los contextos de costos de transac- implicados valores subjetivos. Podría parecer que este supuesto cambia deci-
ción bajos, mientras que el régimen de los perjuicios debiera aplicarse en sivamente la elección en favor del enfoque de responsabilidad y pago de da-
los contextos de costos de transacción altos. El primero de estos regíme- ños. Mientras no sea más probable que el tribunal sobrestime los daños en
nes, que se niega a considerar el valor de la actividad del invasor, canaliza lugar de subestimarlos, el otorgamiento típico de daños será una aproxima-
la transacción hacia el mercado, al que pertenece. El segundo, que permite ción razonable al daño promedio sufrido por la propiedad del demandante,
una comparación del valor de las actividades en conflicto, trata de simular de modo que creará los incentivos correctos. Dado que un tribunal no será
el resultado de una transacción de mercado si alguna pudiera arreglarse, capaz de estimar el valor del uso del demandante con mayor corrección que el
que no se puede.61 valor del uso del demandado, el enfoque del pago de daños tiene la ventaja,
Sin embargo, estas conclusiones pueden ser sensibles a la cantidad y la sobre el enfoque de la prohibición, de no desalentar el uso por parte del de-
corrección de la información poseída por los tribunales.62 Podría parecer mandado si es más valioso que el uso del demandante. En tal caso, el deman-
que si los tribunales tienen el conocimiento exacto de los valores de los dado pagará daños al demandante pero no cesará su propio uso, ya que por
usos en conflicto, no habrá nada qué escoger entre los derechos de propie- hipótesis obtiene un valor mayor que el costo del fallo. Si A valúa su uso de
dad aplicados por prohibiciones y las reglas de responsabilidad aplicadas la tierra existente (el cultivo de orquídeas) en un millón de dólares, y B po-
por los fallos de pagos de daños. De cualquier modo, el tribunal será capaz dría obtener dos millones de dólares de un uso de su propia tierra comple-
de duplicar los resultados del mercado, siempre que la responsabilidad sea tamente incompatible (la fabricación de amonio), una prohibición contra
estricta, es decir, que la persona que toma el automóvil de usted de la cochera la fabricación de amonio por parte de B generará una asignación ineficiente
sea obligada a pagarle daños iguales a la cantidad total en la que usted va- de los recursos (a menos de que haya una transacción correctora), que podría
evitarse si simplemente se requiriera a B el pago de un millón de dólares
60
Frank I. Michelman, "Book Review", 80 Yole L J., 647, 670-672 (1971); Guido Calabresi y por el daño causado a A. En otras palabras, el enfoque de los daños permite
A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Ca- que el demandado utilice su conocimiento privado de los costos de los da-
thedral", 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972).
61
Véanse algunos argumentos en el sentido de que la ley sigue generalmente este patrón en
ños y de la prevención para contrarrestar las consecuencias ineficientes de
Wüliam M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, 42-44 (1987); la falta de conocimiento de estas cosas por parte del tribunal. Es posible
Thomas W. Merrill, "Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights", 147. que el tribunal haya exagerado el daño al imponer la responsabilidad por
Leg. Stud., 13 (1985).
62 63
Véase en términos generales Louis Kaplow y Steven Shavell, "Property Rules Versus Lia- En otras palabras, el sistema hipotético descrito aquí es un sistema de dominio eminente
bility Rules: An Economic Analysis", 109 Harv. L Rev., 713 (1996). privado con una compensación plena antes que "justa".
126 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 127

los daños resultantes de la clase de actividad realizada por el demandado, o los derechos de propiedad estrechamente, limitándolos principalmente a los
que haya subestimado el costo de su prevención, pero ninguno de estos dos casos de toma deliberada o invasión, en los que el mercado provee una alter-
errores tendrá consecuencias especiales (siempre que los daños compu- nativa barata y adecuada a una estimación judicial de los daños (o sea, una
tados en casos individuales no sean sistemáticamente exagerados) mientras negociación entre A y B sobre la venta del vaso de A). En los casos de daño no
que los demandantes no puedan lograr la prohibición de la actividad. deliberado, los tribunales hacen del pago de daños el remedio normal para el
Sin embargo, hay varias objeciones para una regla universal de pago de daño causado a la propiedad y exigen al demandante que busca un remedio i
daños por las actividades nocivas de los dueños de propiedades. De nuevo, de prohibición que demuestre que un remedio de pago de daños sería inade- ¡
la primera objeción es el costo de la determinación de los daños sufridos por cuado.64 Por lo tanto, en los casos en que los costos, para el tribunal, de la ob- |j
el demandante en cada caso, en lugar de sólo tener que determinar (cuando tención de información correcta acerca del monto de los daños sufridos por el
los costos de transacción son bajos) si tales daños exceden al valor del uso demandante serían prohibitivos, sólo necesita el demandante, para obtener
rival del demandado. Pero "cada caso" es una expresión equívoca; sólo se una prohibición, probar que su uso de la propiedad es más valioso —no im- f
incurre en costos en los casos que, efectivamente, se presentan a los tribuna- porta en cuánto— que el del demandado. Con estas reservas, la generalización !
les; en la mayoría de los casos, la amenaza de la responsabilidad disuadirá la sugerida antes —de relacionar la prohibición con el caso del costo de transac-
actividad que origina el litigio. En segundo lugar, si cada dueño de propie- ción bajo y el pago de daños con el caso del costo de transacción elevado— !
dades espera recibir un pago típico de daños por la toma de su propiedad, capta la ley y la economía de las disputas sobre infracciones de la propiedad. fe
quienes esperen que sus daños sean mayores que el promedio emplearán Volvamos a la fábrica contaminante del §m.8. Si los casatenientes no tie- |¡
medidas precautorias para evitar la toma, y quienes esperen que sus daños nen derecho a lograr la prohibición de la contaminación, sino sólo un dere-
estén por debajo del promedio no tomarán ni las precauciones mínimas, cho al pago de daños, los costos de transacción bajan dramáticamente. Su-
con la esperanza de que la propiedad sea tomada. En el primer caso habrá pongamos que el promedio de los daños por casateniente asciende a 1000 ||
una precaución excesiva, y en el segundo caso será insuficiente tal precau- dólares y que podría reducirse a 500 dólares mediante la instalación de un
ción. En tercer lugar, y relacionado con lo anterior, sobre todo cuando es- filtro de aire electrostático en cada casa, a un costo de 100 dólares, pagado i
tán implicados valores subjetivos, es probable que los tribunales subestimen por la fábrica. La fábrica puede ofrecer a cada casateniente un precio entre ¡i
sistemáticamente los daños porque el demandante tiene la carga de la prueba uno y 399 dólares, porque en ese intervalo estarían en mejor situación la i¡
y se desechan las pruebas muy especulativas. En consecuencia, si los dueños fábrica y el casateniente. A un precio de un dólar, el casateniente mejora su
de propiedades estuviesen protegidos sólo por las reglas de la responsabi- situación en un dólar (no en 501 dólares, porque con una reducción de 500
lidad, habría esfuerzos excesivos para la toma y la prevención de la toma de dólares en sus daños se reducirá también en 500 dólares el pago de sus daños)
propiedad. Esto podría evitarse otorgando el pago de daños punitivos, pero y la fábrica mejora su situación en 399 dólares (500 - 100 - 1 dólares). A un
ello equivaldría a una prohibición (¿puede entender por qué?). En cuarto precio de 399 dólares, el casateniente mejora su situación en 399 dólares, y
lugar, existe el peligro del reciclaje si se permite que unos tomen la propie- la fábrica mejora su situación en un dólar (500 - 100 - 399 dólares). Ningún
dad de otros recíprocamente, sujetos al pago del valor determinado por el otro casateniente puede frustrar la transacción negándose a transar. Existe
tribunal. Si A valúa su automóvil en 20000 dólares, B lo toma, y el tribunal todavía un problema potencial de monopolio bilateral; pero supongamos
ordena que B pague a A 18000 dólares, A tendrá un incentivo para quitár- que, debido a la pequenez relativa de las cantidades implicadas, la fábrica
selo a B, esperando que el tribunal le permita conservar el automóvil por decide hacer simplemente una oferta llana de tómalo o déjalo. Si la fábri-
18000 dólares, lo que le rendirá una ganancia neta de 20000 dólares a A por ca pudiera hacer enteramente creíble el elemento de tómalo o déjalo, po-
el hecho de recuperar el automóvil. Los tribunales podrían tratar de prevenir dría ofrecer justo un dólar, puesto que si el casateniente sabe que ésa es la
la nueva determinación del valor aplicando doctrinas de preclusión (la cosa mejor oferta que recibirá, la aceptará.65 Para tener seguridad de la acepta-
juzgada o el impedimento colateral; véase más adelante el § xxi.n), pero eso 64
sería difícil porque los valores cambian a través del tiempo. Véase Walgreen Co. vs. Sara Creek Property Co., 966 F2d 273 (7* Cir, 1992).
65
Éste es un ejemplo del conocido "juego del ultimátum", frecuentemente citado como
La ley se ocupa del problema de la información imperfecta definiendo prueba de la racionalidad incompleta (por lo menos en el sentido de la racionalidad que tiene
128 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 129

ción, la fábrica ofrecerá más sin duda —digamos que ofrece 100 dólares— y los bajos costos de transacción por una parte, y el pago de daños y los ele-
no habrá ningún obstáculo serio del costo de transacción para la acepta- vados costos de transacción por la otra. ¿Pero cómo explicar entonces el
ción de la oferta. resultado del famoso caso de Boomer?66 En lugar de aplicar la norma habi-
Pero aun en tal situación podría fracasar la transacción. Supongamos tual del uso razonable, el tribunal sostuvo que un perjuicio es cualquier h>
que ni el tribunal que decretó el pago de daños ni la fábrica conocen el monto terferencia sustancial con el disfrute de su tierra por parte de otra persona.
real de los daños sufridos por cada casateniente; 1000 dólares es sólo una Ésta es una norma típica del allanamiento, y había pocos demandantes (y
cifra típica, y lo mismo ocurre con 500 dólares para la reducción de los da- un solo demandado: una fábrica de cemento que emitía polvos), de modo
ños gracias al filtro. Supongamos que algunos casatenientes están sufriendo que podría haberse pensado que el tribunal habría otorgado una prohibi-
en realidad daños por 1050 dólares, por los que están recibiendo una com- ción, la que sólo podría haberse cumplido con el cierre de la planta. El tri-
pensación de sólo 1000 dólares, de modo que salen perdiendo 50 dólares, bunal se negó, sosteniendo que ejercería su discreción equitativa para no
lo que no los induce a comprar ellos mismos el filtro de aire electrostático. imponer la prohibición si el demandado compensaba a los demandantes por
A estos casatenientes les encantaría recibir 100 dólares más un filtro gratis el daño que les había causado el perjuicio.
que, al eliminar la contaminación no compensada que experimentan, les Éste era el fallo errado si los costos de transacción hubiesen sido bajos,
conferirá un valor adicional de 50 dólares. Pero supongamos que otros ca- pero es posible que hubiesen sido elevados aunque las partes fuesen pocas.
satenientes están sufriendo un daño por la contaminación de sólo 700 dóla- Este caso fue, en efecto, un ejemplo dramático del monopolio bilateral. La
res, por el que están recibiendo 1000 dólares en pago de daños, lo que me- planta de cemento había costado 45 millones de dólares, y ésta es una esti-
jora su situación en 300 dólares. Estos casatenientes no aceptarán la oferta de mación burda de la pérdida si la planta se hubiese visto obligada a cerrar,
100 dólares de la fábrica; esa oferta reducirá a la mitad el daño que sufren aunque la pérdida efectiva podría haber sido mayor o menor (¿por qué?). El
por la contaminación, en 350 dólares, pero disminuirá su pago de daños costo del perjuicio para los demandantes era de sólo 185000 dólares. Por lo
en 500 dólares, y los 100 dólares de la fábrica no cerrarán la brecha. Supon- tanto, cualquier precio que se pagara por la eliminación de la prohibición y
gamos, por último, que la fábrica no sabe cuál casateniente se encuentra en que se encontrara entre 185000 y 45 millones de dólares mejoraría la situa-
cuál grupo, pero sí sabe que hay estos dos grupos, cuántos se encuentran ción de ambas partes en relación con la situación que se crearía si se apli-
en cada grupo y cuáles son las características típicas de los miembros. Si ofre- cara la prohibición. Ése es un intervalo de negociación enorme-, a cada una
ce 151 dólares, tratando de inducir a todos los casatenientes a vender, estará de las partes le habría convenido invertir recursos sustanciales para recibir
pagando de más a quienes estén dispuestos a vender por 100 dólares. Si, la mayor suma posible. Esta cara negociación se evitó con el enfoque reme-
para evitar este sobrepago, la fábrica ofrece sólo 100 dólares, sacrificará las diador novedoso del tribunal, aunque una alternativa simple habría sido
ventas a los otros aun cuando —si no fuera por esta información asimétrica que, mediante un balanceo de los costos de las partes respectivas, se hubie-
(cada casateniente sabe cuánto daño está sufriendo por la contaminación, ra decidido que la planta no constituía un perjuicio.
pero la fábrica no lo sabe)— estas ventas serían transacciones que maximi- El problema de los usos de la tierra incompatibles, que hemos venido
zan el valor. Dependiendo de cuántos casatenientes estén en cada grupo, la discutiendo en términos de la definición y la transferencia de los derechos
oferta de 100 dólares podría ser la que maximiza la ganancia de la fábrica, en de propiedad, se discute con frecuencia (como hemos empezado a hacerlo
cuyo caso la existencia de una información asimétrica estaría impidiendo en esta sección) en términos de la "externalidad". El daño causado a los cul-
algunas transacciones que maximizan la ganancia. tivos del agricultor por las chispas de la máquina es un costo del transporte
El problema de la información asimétrica como un obstáculo para la ferroviario que el ferrocarril no tendrá en cuenta al tomar sus decisiones,
negociación no destruye la correlación sugerida entre las prohibiciones y a menos que se vea obligado por la ley a hacerlo o que sea el dueño de la
tierra agrícola; el costo es externo a su proceso de toma de decisiones. (¿Qué
el economista), porque la gente que lo juega, generalmente estudiantes en experimentos reali-
66
zados por economistas o psicólogos, transige raras veces al ofrecimiento mínimo (el precio de Boomer vs. Atlantic Cement Co., 26 N. Y. 2d 219, 257 N. E. 2d 870 (1970). Véase en térmi-
un dólar en el ejemplo del texto). Las ofertas son de ordinario mucho más generosas, y cuando nos generales Jeff L. Lewin, "Boomer and the American Law of Nuisance: Past, Present, and
no lo son por lo común se rechazan. Future", 54 Albany L Rev., 191 (1990).
130 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 131

cosa es un "beneficio externo"?) Este término es útil pero potencialmente damiento. ¿Puede pensar en una razón económica para esta doctrina?).
engañoso. Sugiere que la solución correcta en el caso de las chispas consis- Pero esta sugerencia parece violar el teorema de Coase a primera vista. ¿Por
te en imponer una responsabilidad al ferrocarril, aunque no haya en la teo- qué no aceptaban los terratenientes, en los contratos de arrendamiento,
ría económica ninguna presunción de que el ferrocarril, y no el agricultor compensar a los inquilinos por los mejoramientos, por ejemplo, otorgando
(o la planta de cemento y no los casatenientes en Boomer), debiera pagar el al inquilino un porcentaje de los ingresos netos derivados de la tierra des-
costo del daño causado por las chispas. Si el valor conjunto del transporte pués de la expiración del contrato?
ferroviario y la agricultura se maximizara cesando la producción del culti- Había, y hay todavía, acuerdos de repartición entre terratenientes y
vo en cuestión, sustituyéndolo por un cultivo más resistente al fuego, o ale- arrendatarios, en particular la aparcería, pero no siempre funcionan. Su-
jando la siembra a cierta distancia de la vía del ferrocarril, no sería apro- pongamos que el terrateniente acepta proveer la tierra, las semillas y los
piada la asignación de la responsabilidad al ferrocarril. Aun si se define la fertilizantes, y que el agricultor acepta proveer la mano de obra, repartién-
"externalidad" como algo exterior a los procesos de decisión del mercado, dose por partes iguales los ingresos de la venta de las cosechas. Los resul-
antes que a los del victimario, sigue siendo un uso potencialmente engaño- tados nó serían óptimos, como veremos con un ejemplo sencillo. Supon-
so, porque si los costos de transacción son bajos el mercado podría operar gamos que si el agricultor trabajara una hora extra cada semana, en el
eficientemente a pesar de la aparente presencia de externalidades. En reali- mejoramiento de la tierra, aumentaría en dos el valor en dólares de la pro-
dad, por supuesto, no habría ninguna. ¿Puede ver por qué? ducción de la granja (descontando todos los costos adicionales además de
su tiempo), y que el costo de oportunidad —o precio sombra—68 de su tiem-
po en términos del ocio sacrificado es de sólo 1.50 dólares. La eficiencia re-
§ m. 11. L A PROPIEDAD DIVIDIDA: quiere que él trabaje la hora extra, pero a él no, porque bajo su trato con el
LOS DERECHOS "DIVIDIDOS" SOBRE LAS TIERRAS O BIENES RAÍCES terrateniente recibirá sólo un dólar que a él le costó 1.50 dólares. Se reque-
rirá un acuerdo de repartición más complicado para obtener resultados óp-
Es posible que más de una persona tenga un derecho de propiedad sobre la timos; y entre más complicado sea, más costosos serán su negociación y su
misma cosa. Nuestro recurso común fue un ejemplo; otro ejemplo más tra- cumplimiento forzoso. Y este ejemplo no considera el problema de las me-
dicional es el de los diferentes "patrimonios" en terrenos. Los derechos de joras a largo plazo, suponiendo que el inquilino estará allí todavía cuando
propiedad de bienes raíces pueden dividirse entre un inquilino de por vida las mejoras fructifiquen. Es posible que no se encuentre allí si el arrenda-
y un propietario del resto, entre inquilinos conjuntos (un tipo especial de la miento es a corto plazo. El problema del incentivo inadecuado del inquili-
copropiedad), entre un arrendatario y un terrateniente, y en otras formas. no para mejorar la tierra será menos grave entre más largo sea el contrato;
Tales divisiones (ya sean concurrentes pero no excluyentes, o excluyentes por lo tanto, no es sorprendente que se desarrollara en Irlanda un sistema
pero de duración limitada) crean incentivos para el uso ineficiente simila- de derechos consuetudinarios del arrendatario que dificultaba la evicción
res a los que crea la propiedad separada del derecho de vía del ferrocarril y del inquilino por parte del terrateniente, en forma directa o indirecta (esto
de la tierra agrícola adyacente, o del aeropuerto y la comunidad residencial último aumentando las rentas hasta que el inquilino se viera obligado a re-
adyacente. Este problema se ha discutido extensamente en conexión con la nunciar al contrato). Todavía habría un problema de incentivos del arren-
pobreza de Irlanda en el siglo xrx.67 La mayoría de los agricultores eran datario si fuese probable que las mejoras óptimas del inquilino sobrevivie-
arrendatarios; y parecería que un inquilino tendría escaso incentivo para ran a los inquilinos, pero las grandes mejoras de capital, la clase que tenía
mejorar la tierra, porque todo mejoramiento que sobreviviera al periodo del mayores probabilidades de sobrevivir al arrendatario actual, tenían que ser
arrendamiento conferiría al terrateniente un beneficio no compensado bajo hechas de todos modos por los terratenientes y no por los arrendatarios,
la doctrina de los accesorios (todo lo que el arrendatario adhiera a la pro- porque los terratenientes tenían el capital. Si acaso, el problema no era que
piedad se convierte en propiedad del terrateniente a la expiración del arren- los arrendatarios carecieran de incentivos para mejorar la tierra, sino que los
67 68
Véase, por ejemplo, A. C. Pigou, The Economics ofWelfare, 174-175, 178-183 (4a ed., 1932); En el capítulo i vimos que el precio sombra es el precio que pagaría una persona por algo
Barbara Lewis Solow, The Land Question and the Irish Economy, 1870-1903 (1971). que no se intercambia en ningún mercado.
132 EL DERECHO COMÚN
LA PROPIEDAD 133
derechos consuetudinarios del arrendatario dificultaban que los terrate- transacción pueden ser elevados. Además, los dueños del resto pueden ser
nientes recuperaran el costo de sus propias mejoras cobrando rentas mayo- niños sin capacidad legal para celebrar contratos vinculantes; pueden ser in-
res, ya que el inquilino podría quejarse de que el aumento de la renta viola- cluso niños que no nacen todavía. El problema del monopolio bilateral es
ba sus derechos consuetudinarios. menos agudo en el caso del terrateniente y el inquilino, porque los términos
Todo esto sugiere que no hay una solución sencilla para el problema de de un contrato de arrendamiento se establecen antes de que el terrateniente
la propiedad dividida, fuera de la propiedad única, que tampoco es una so- y el inquilino queden atrapados en una relación recíproca. Con gran fre-
lución sencilla. Si el arrendatario es rebajado a la calidad de empleado del cuencia se crea un arrendamiento mediante un testamento, y es posible
terrateniente, el problema de la propiedad dividida desaparece, pero se ve que el legatario (para quien la planeación de la propiedad puede ser una
sustituido por un problema enteramente análogo de la negligencia del agen- experiencia única en la vida) no esté alerta a los conflictos que pueden sur-
te debido a que el empleado no se queda con cada dólar de la producción gir entre los inquilinos a perpetuidad y los dueños del resto.
obtenida por su trabajo, justo como ocurre con el arrendatario. Y es posible El derecho del desperdicio ha sido sustituido en gran medida por un
que el arrendatario no esté dispuesto a comprar la granja al terrateniente (a método de administración de la propiedad más eficiente, semejante a la uni-
pesar de que esto eliminaría el problema de la negligencia), aunque pudiera ficación: el fideicomiso. Colocando la propiedad en un fideicomiso, el otor-
hacerlo (¿qué determinaría que pudiera hacerlo o no?), debido al riesgo gante puede dividir el interés del beneficiario cuantas veces quiera sin preo-
adicional en el que incurriría, lo que ilustra la observación importante de cuparse por la división de la propiedad. El fiduciario administrará la
que el arrendamiento es una forma de la dispersión del riesgo.69 propiedad como una unidad, maximizando su valor y repartiendo ese valor
Así que el derecho puede desempeñar un papel importante en la regula- entre los beneficiarios del fideicomiso en las proporciones deseadas por el
ción de la propiedad dividida. Sería de esperarse que los tribunales inter- fideicomitente.71 Por supuesto, es necesario que el fiduciario reciba los in-
pretaran los contratos de arrendamiento como si la intención de las partes centivos apropiados para hacer esto.
hubiese sido que la propiedad fuese administrada por el arrendatario como El inquilino no tiene siempre un horizonte de tiempo más corto que el
si fuese el propietario;70 porque presumiblemente esa ganancia fue la inten- del dueño de la propiedad (en el caso de la relación ordinaria entre el terra-
ción de las partes, si son maximizadores racionales de la ganancia. Esta po- teniente y el arrendatario) o el del dueño del resto (en el caso de un arren-
lítica se refleja en la doctrina del derecho común del desperdicio, que me- damiento perpetuo). Veamos el caso de un arrendamiento petrolero que
dia entre los intereses rivales de los inquilinos de por vida y los dueños del promete al arrendador una regalía fija por barril. A menos que espere que el
resto. Un inquilino de por vida tendrá un incentivo para maximizar no el ritmo del aumento del precio del petróleo supere a la tasa de interés, el arren-
valor de la propiedad, es decir, el valor presente de toda la corriente de in- dador deseará que el petróleo sea extraído con la mayor celeridad posible,
gresos futuros obtenibles de ella, sino sólo el valor presente de la corriente independientemente de que el campo esté unificado o no. Esto significará
de ingresos obtenible durante su vida esperada. Por lo tanto, el inquilino la perforación de muy pocos pozos. Pero el arrendatario, que debe pagar
desea cortar la madera antes de que haya alcanzado su crecimiento com- por esos pozos, deseará extraer el petróleo más lentamente, ya que al deci-
pleto —aunque el valor presente de la madera sería mayor si se pospusiera dir cuánto vale un pozo nuevo no considerará la porción de los ingresos
la tala de una parte o la totalidad de los árboles—, si el valor agregado de la que recibirá el arrendador como una regalía. Por lo tanto, la mayoría de los
espera fuera a las manos del dueño del resto. El derecho del desperdicio arrendamientos de petróleo y gas contienen una cláusula "de desarrollo"
prohibía esto. Podría parecer que no había ninguna necesidad de un de-
recho del desperdicio, porque el inquilino de por vida y el dueño del resto 71
Por lo que toca al problema de la compensación apropiada delfiduciario,véase W. Bishop
negociarían un plan óptimo para la explotación de la propiedad. Pero en y D. D. Prentice, "Some Legal and Economic Aspects of Fiduciary Remuneration", 46 Mod. L.
Rev., 289 (1983). El derecho de los fideicomisos se entiende mejor como un cuerpo especializa-
virtud de que el inquilino y el dueño del resto sólo pueden contratar el uno do del derecho de los contratos al que se aplica en gran medida el análisis económico de los
con el otro, la situación es de nuevo de monopolio bilateral, y los costos de contratos (véase el capítulo siguiente). Véase Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, "Con-
69
tract and Fiduciary Duty", 36 J. Law & Econ., 425 (1993); John Langbein, "The Contractarian
Steven N. S. Cheung, The Theory ofShare Tenancy (1969). Basis of the Law of Trusts", 105 Yak L J., 625 (1995). El derecho de los fideicomisos se discute
70
Véase un ejemplo excelente en Suydam vs. Jackson, 54 N. Y. 450 (1873). en varios lugares de este libro; véanse las referencias del índice.
134 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 135

que obliga al arrendatario a perforar un número razonable de pozos, es de- jetivas, lo que se perdería si la única forma de salir de un arrendamiento
cir, justificado por los costos. Un interrogante interesante que ha surgido en conjunto fuera una venta de la propiedad y una división de los fondos de la
la interpretación de tales cláusulas consiste en saber si el arrendatario, al venta. Pero si hay economías de escala (dramáticamente ilustradas por el
calcular los costos de un pozo nuevo, podrá incluir no sólo sus costos de caso en que la propiedad conjunta es una pintura o una estatua), de modo
perforación y otros costos directos sino también la menor recaudación de los que la propiedad valga menos dividida que entera, el tribunal rechaza la
pozos antiguos, ya que el pozo nuevo agotará el yacimiento de donde se partición y ordena que se venda la propiedad.74
alimentan los pozos viejos y el pozo nuevo. La respuesta económica, para la Supongamos que los propietarios adyacentes de casas en hilera, que
que hay cierto apoyo económico, es afirmativa, porque el agotamiento es comparten una pared medianera, no pueden ponerse de acuerdo sobre có-
un costo de oportunidad genuino del pozo nuevo.72 mo se dividirán el costo de remplazar la pared, que está en peligro inminen-
Hasta ahora hemos venido considerando la división vertical o temporal te de caerse. Uno de los propietarios la remplaza a su costa y luego deman-
de un derecho de propiedad. Hay también una división horizontal. El ejem- da al otro por la mitad del costo. Hay una buena cantidad de autoridad
plo extremo es el derecho comunal, como en el pastizal que comparten va- judicial a favor de que se admita el juicio, como una solución para el pro-
rios agricultores. Los derechos comunales difieren sólo en grado de los no blema del monopolio bilateral. Véase más adelante el § rv.14.
derechos, de modo que son ineficientes a menos que los costos del cumpli- El ingenio del derecho no es ilimitado, y terminaremos esta sección
miento forzoso de los derechos individuales sean desproporcionados a los con un ejemplo casero de un caso de propiedad dividida acerca del cual el
beneficios.73 Por extraño que parezca, los derechos comunales son creados derecho no puede hacer nada: las rentas de automóviles. Como lo saben
con frecuencia por individuos, aunque ello ocurre en circunstancias en las todos quienes hayan rentado un automóvil, los individuos no tratan a los
que se minimiza el problema de la ineficiencia. Por ejemplo, es posible que automóviles que rentan con tanto cuidado como a los automóviles de su
A deje un terreno a B y C, sus hijos, en una propiedad conjunta indivisa (un propiedad; son más rudos con ellos, lo que refleja el horizonte de tiempo
arrendamiento en común o un arrendamiento conjunto). B y C se encuen- acortado de su uso.75 Pero en virtud de que la compañía arrendadora no
tran formalmente en una situación muy similar a la de los habitantes de puede supervisar o monitorear ese uso, no hay manera de que pueda indu-
una sociedad que no reconoce los derechos de propiedad. Si B gasta dinero cir al arrendatario a tomar la cantidad adecuada de cuidado del automóvil.
para reparar algunas estructuras de la propiedad, C participará igualmente Tenemos así un caso en el que los costos de transacción son elevados a pe-
en el valor de las reparaciones, y viceversa. Aunque sólo hay dos partes, se sar de que son pocas las partes y no hay problema de monopolio bilateral.
crea el familiar problema del monopolio bilateral. Pero está mitigado por la El problema es que el costo del cumplimiento forzoso de la transacción
relación familiar; esperamos más cooperación entre personas unidas por convenida es prohibitivo.
lazos de afecto (en el capítulo v volveremos a ocuparnos de este punto). Ade-
más, el derecho acredita al inquilino conjunto el valor de cualquier mejora
que haga en la propiedad hasta por la cantidad en que la mejora aumente el §ra.i2.PROBLEMAS EN LA TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
valor de la propiedad (¿por qué esta calificación?).
El derecho permite también que un inquilino conjunto obtenga una A fin de facilitar la transferencia de recursos de los usos menos valiosos a
partición de la propiedad en parcelas separadas de propiedad individual, lo los más valiosos, la ley debiera, en principio, volver libremente transferí-
que elimina las ineficiencias asociadas a los derechos comunales y el mono- bles los derechos de propiedad. El principio debe ser calificado, pero antes
polio bilateral, mientras que al mismo tiempo protege las valuaciones sub- de hacerlo debemos advertir cómo la propiedad dividida dificulta la transfe-
rencia en la práctica aunque no haya una limitación formal. Si 50 personas
72
Véase un análisis económico de estos problemas en Stephen F. Williams, "Implied Cove- 74
nants in Oil and Gas Leases: Some General Principies", 29 U. Kan. L Rev., 153 (1981). Véase Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "Partition of Real Estáte; or, Breaking Up Is
73 (Not) Hard to Do", 29 J. Leg. Stud., 783 (2000).
Tenemos un buen ejemplo en el estacionamiento de un supermercado: no conviene (¡fue- 75
ra de Manhattan!) cobrar a cada cliente por su uso de un espacio, aunque ello permitiría que Esto es justamente lo contrario del problema de las mejoras del inquilino. ¿Puede ver
el supermercado tuviera un estacionamiento ligeramente más pequeño. por qué?
136 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 137

diferentes son inquilinos conjuntos de una propiedad, la venta de la propie- ductos, compañía telefónica, etc.) es la transmisión de un derecho de vía, es
dad requerirá que todos acepten el precio y la división del dinero entre decir, una servidumbre, terminable cuando acabe el uso del adquirente, antes
ellos; habrá problemas de recalcitrantes. Las elaboradas redes de parentes- que la transmisión de un título de propiedad simple. Los costos de transac-
co de las sociedades primitivas impiden el surgimiento de los derechos de ción se minimizan con la propiedad indivisa de un terreno, y la propiedad
propiedad en tales sociedades.76 La eficiencia requiere que los derechos indivisa se ve facilitada a su vez por la reunificación automática de la tierra
de propiedad sean transferibles, y si muchas personas tienen un derecho dividida en cuanto cesa la razón de la división. Si el ferrocarril es propieta-
sobre cada propiedad, las transferencias serán difíciles de arreglar. rio de franjas de tierra estrechas que por ahora sólo puede usar el dueño de
La historia del derecho de la tierra en Inglaterra es una historia de es- la tierra circundante o adyacente, antes de que la tierra pueda destinarse a
fuerzos para lograr que la tierra sea más fácilmente transferible y, por ende, su mejor uso deberá haber una negociación costosa y consumidora de tiem-
conseguir que el mercado de la tierra sea más eficiente. Dos doctrinas ilus- po o, en su defecto, la extinción gradual del interés del ferrocarril mediante
trarán este punto. La "regla en el caso de Shelley" establecía que si un otor- la operación de la doctrina de la posesión adversa. Es más limpia la elimi-
gante concedía a A una posesión de por vida, y el resto a los herederos de A, nación del interés del ferrocarril cuando abandona el servicio ferroviario.
entonces A tenía un título simple (es decir, completo); los herederos queda- Los derechos de agua proveen un ejemplo dramático de las externalida-
ban fuera. Si se reconocía el resto a los herederos de A, sería muy difícil des que puede crear la transferencia de un derecho de propiedad.77 Como
transferir la propiedad, porque sus herederos no serían determinados hasta se mencionó antes, en los estados occidentales de la Unión Americana se
su muerte. La "doctrina del título más valioso" establecía que si un otorgan- obtiene un derecho de propiedad desviando el agua de una corriente natu-
te concedía la propiedad a A de por vida, con el resto para los herederos del ral y usándola para riego u otros propósitos. Con el tiempo, una corriente
otorgante, éste —no sus herederos— era el dueño del resto, de modo que será apropiada en su totalidad en el sentido de que el volumen total de la
podría venderlo, algo que sus herederos no podrían hacer a causa de la in- corriente es propiedad de varios usuarios en cantidades variables. Por ejem-
certidumbre de su interés, porque el otorgante podría tener más hijos, quie- plo, A podría tener un derecho a tomar 10 pies cúbicos por segundo, duran-
nes serían también sus herederos. te los meses de julio a diciembre, de un pozo en una localidad especificada;
La objeción económica para estas doctrinas (además de su inmensa B podría tener un derecho a tomar ocho pies cúbicos por segundo en otra
complejidad, no sugerida en estas descripciones) es que implican que el ubicación durante un periodo especificado, etcétera. Además, los derechos
otorgante no puede negociar los costos de una posibilidad de transferencia del agua se denominan por la fecha de adquisición (la fecha de la primera
reducida contra los beneficios que obtenga de la división de la propiedad en desviación, o de la apropiación). En épocas de sequía, se raciona el abasto
la forma que las doctrinas impiden. Este supuesto parece paternalista y, por disponible de acuerdo con la prioridad de la apropiación.
ende, cuestionable desde el punto de vista de la eficiencia. Los individuos Si A desea vender su derecho a X, y X planea usar el agua en el mismo
conocen sus intereses mejor que los tribunales. Pero es posible que la expli- lugar y en la misma forma que A, la transferencia no tendrá ningún impac-
cación sea, como se sugirió antes, que muchos de estos otorgamientos son to sobre los derechos de agua de los otros usuarios de la corriente. Pero su-
transacciones de una sola vez en la vida para el otorgante; y es posible que pongamos que A y todos los demás usuarios presentes son agricultores que
no tenga buena información acerca del problema que crean esos otorga- usan el agua que desvían para el riego, mientras que X, el comprador po-
mientos. (En el capítulo xvín volveremos a ocuparnos de este problema.) tencial del derecho de A, es un municipio. Entonces la transferencia afecta-
Además, los individuos que crean intereses excesivamente complejos abru- 77
Véase Charles J. Meyers y Richard A. Posner, Market Transfers of Water Rights: Toward an
man a los tribunales al igual que a sí mismos y a sus beneficiarios, de modo Improved Market in Water Resources (informe de la Comisión Nacional del Agua, Io de julio de
que hay externalidades que podrían justificar la intervención pública. Este 1971, publicado por el Servicio Nacional de Información Técnica); Stephen F. "Williams, The
punto explica la presunción del derecho común de que una transmisión Requirement of Benefícial Use as a Cause of Waste in Water Resource Development", 23 Natural
de tierra a un ferrocarril u otra compañía de derechos de vía (compañía de Resources J., 7 (1983); Ronald N. Johnson, Micha Gisser y Michael Werner, "The Defínition of
a Surface Water Right and Transferability", 24 /. Law & Econ., 273 (1981); J. Mark Ramseyer,
"Water Law in Imperial Japan: Public Goods, Prívate Claims, and Legal Convergence", 187. Leg.
76 Stud., 51 (1989). Véase también más adelante el § xxvi.6.
Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 180-181 (1981).
138 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 139

rá a los tenedores de derechos más abajo del punto de desviación de la co- sin tener que pagar nada. Tenemos de nuevo un problema de monopolio
rriente. En promedio, cerca de la mitad del agua que un agricultor desvía bilateral. Una solución más eficiente, especialmente cuando puede benefi-
para riego se filtra de regreso a la corriente, y este flujo de retorno puede ciarse más de un usuario por el flujo de retorno de nueva creación, consisti-
ser apropiado y se apropia por otros agricultores. Un municipio puede con- ría en considerar a quien recibe la transferencia (X) como propietario de
sumir un porcentaje mucho mayor del agua que desvía, y lo que consume cualquier flujo de retorno nuevo que se cree por la transferencia.
podría regresar a la corriente en un punto diferente, o podría fluir hacia La ausencia de derechos de propiedad explícitos en las frecuencias de
una corriente diferente en su totalidad, si el municipio está ubicado en un radio —un recurso que tiene algunas de las mismas características econó-
sistema hidrológico diferente de aquel en el que se encuentra el agricultor micas que el agua— puede ser responsable de la carencia de todo mecanis-
cuyo derecho de agua ha comprado. mo que permita la venta de una frecuencia para un uso diferente. El radio-
Si se omitieran los efectos sobre el flujo de retorno, muchas transferen- difusor puede vender a otro radiodifusor (véase antes el § ra.3), y esto es
cias de agua reducirían el valor total. Supongamos que el derecho de agua como la venta de un agricultor a otro. Pero no puede vender a un usuario
de A vale 100 dólares para él y 125 para X, el municipio; pero mientras que que no se dedique a la radiodifusión, por ejemplo a un departamento de
A regresa la mitad del agua que desvía a la corriente, donde es usada por B, policía municipal que desea otra frecuencia para sus patrullas. Tal venta
X retornará sólo un cuarto del agua que obtiene de A, y en un punto mucho crearía los mismos problemas que surgen en nuestro ejemplo de la venta de
más debajo de B, donde será apropiado por D. Y supongamos que B no agua por un agricultor a un municipio. El usuario de radio móvil, al contra-
vendería su derecho al flujo de retorno de A por menos de 50 dólares, mien- rio de lo que ocurre con el radiodifusor con su transmisor fijo, estará trans-
tras que D vendería su derecho al flujo de retorno del municipio por 10 dó- mitiendo una parte del tiempo desde la periferia previa del radio de emi-
lares. El hecho de permitir que A venda su derecho de agua a X porque vale sión del radiodifusor. Esto interferirá con las estaciones que transmitan en
más para X que para A sería ineficiente, porque el valor total del agua sería la misma frecuencia en áreas adyacentes. El problema podría resolverse
menor en sus nuevos usos (el de X y el de D) —135 dólares— que en sus mediante procedimientos similares a los empleados en la transferencia de
usos actuales (el de A y el de B), que es de 150 dólares. derechos de aguas, pero éste no ha sido el enfoque empleado. El único pro-
La ley enfrenta este problema exigiendo que las partes demuestren que cedimiento que la ley provee para la transferencia de una frecuencia a un
la transferencia no perjudicará a otros usuarios. En la práctica, esto significa nuevo uso es una petición a la Comisión Federal de Comunicaciones solici-
que A y X, en nuestro ejemplo, a fin de completar su transacción tendrían que tando un cambio en la asignación de frecuencias entre clases de usos. La
compensar a B por la pérdida del flujo de retorno de A; no lo harían; y la disposición a pagar los gastos implicados en el convencimiento de la comi-
transacción fracasaría, como debe hacerlo bajo nuestros supuestos. Pero sión sustituye a la disposición a pagar a un propietario actual del recurso.
hay una deficiencia en esta solución. Todo nuevo flujo de retorno que genere Los problemas de la transferencia de derechos de propiedad forman
el comprador no será de su propiedad; será un beneficio externo que las parte de un problema más amplio, el de decidir quién es dueño de cuál pro-
partes de la transacción no consideran. Sea que los valores para A, X y B piedad. Un sistema de títulos registrados es una gran ayuda; y uno de los
sigan siendo 100, 125 y 50 dólares, respectivamente, pero sea ahora que el problemas de la transferencia de derechos de aguas es la ausencia de tal
valor del flujo de retorno de X para D sea 60 dólares. Si se vende el agua, sistema adecuado. No sólo no se pueden adquirir derechos de aguas sino
su valor (185 dólares) superará ahora a su valor en sus usos actuales (150 dó- mediante el uso efectivo de la cantidad de agua reclamada, sino que el des-
lares), pero la ley requeriría que X pagara un mínimo de 150 dólares (100 uso durante cierto periodo de años conducirá a una pérdida de los derechos
dólares para A —el precio de reserva de A— más 50 dólares para B) por y su entrega al nuevo usuario. Una "escritura" de derechos de agua, que es-
agua que vale sólo 125 dólares para él. X no será compensado por los 60 tablezca que A tiene el derecho de tomar un número específico de pies cúbi-
dólares de valor nuevo que creará su uso, de modo que se negará a comple- cos por segundo durante un periodo específico en un punto específico, es
tar la venta a menos que pueda inducir a D a pagar la diferencia existente sólo una prueba del derecho legal de A y de lo que, en consecuencia, está
entre 125 dólares y lo que le debe a A y a B. Para hacer esto, deberá conven- facultado para vender. Se requiere una investigación en el sitio para veri-
cer a D de que podrá apropiarse el flujo de retorno de X, si se materializa, ficar que A es, en efecto, propietario (es decir, usa) de lo que el registro de
140 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 141

papel dice que es propietario. Y a fin de determinar la significación de la costos de los errores causados por las pruebas obsoletas para decidir una
prioridad de A en épocas de sequía, deben investigarse también los usos disputa.
efectivos de otros apropiadores. Mejoraría la eficiencia si se instituyera un Debiéramos considerar el impacto de la posesión adversaria (o prescrip-
sistema de títulos de papel de aguas análogos a los sistemas usados para ción, el término más general para denotar la adquisición de derechos por el
registrar los títulos de tierras. paso del tiempo) no sólo sobre el tenedor del título original y el posesiona-
Pero un sistema de registro no es una panacea, como lo demuestra la rio adversario, sino también sobre los compradores y los acreedores hipo-
doctrina de la posesión adversaria. Si durante un periodo dado de años tecarios de la propiedad, quienes desean saber qué es exactamente lo que
(que es diferente en diversos estados de la Unión Americana, pero siete es están comprando o tomando como garantía por el dinero que están prestan-
un número común) mantiene usted la propiedad adversariamente contra el do.79 Por una parte, disminuyen sus costos de búsqueda porque pueden de-
propietario real (es decir, no como un inquilino, agente, etc.), reclamándola sentenderse de los gravámenes del título revelados sólo en los registros an^
como suya, y él no demanda para ejercer su derecho, la propiedad será de teriores al periodo de la prescripción. Por otra parte, los registros ya no
usted. Holmes sugirió hace mucho tiempo una explicación económica para constituyen un índice completo de la propiedad, porque un posesionario
la posesión adversaria. A través del tiempo, una persona se vuelve apegada adversario es (después de que ha transcurrido el periodo de la prescripción)
a la propiedad que considera como suya, y la privación de la propiedad se- un propietario no registrado. Por lo tanto, será necesaria una inspección fí-
ría destructiva. Durante el mismo periodo de tiempo, una persona pierde sica de la propiedad para descubrir quién la está ocupando efectivamente.
su apego a la propiedad que ya no considera como suya, y el restablecimien- A fin de determinar el efecto neto de la posesión adversaria sobre terceros,
to de la propiedad causaría sólo un placer moderado.78 Ésta es una observa- deberán ponderarse los costos de la inspección (o del aseguramiento del tí-
ción acerca de la utilidad marginal decreciente del ingreso. El posesionario tulo) contra el ahorro de los costos de la búsqueda en registros antiguos.
adversario experimentaría la privación de la propiedad como una disminu- Debe subrayarse el requerimiento de lo adversario en la doctrina de la
ción de su riqueza; el propietario original experimentaría el restablecimien- posesión adversaria. Debe ser evidente que alguien está ocupando la propie-
to de la propiedad como un aumento de su riqueza. Si ambos tienen la dad nominal del dueño bajo una reclamación de derechos que no deriva de
misma riqueza, la utilidad combinada será mayor si se permite que el pose- ese dueño (la clase de reclamación que tendría un inquilino). De otro modo,
sionario adversario conserve la propiedad. los inquilinos, e incluso los ocupantes, podrían obtener el título de propie-
Ésta es una observación excelente, con aplicación general a las leyes de dades valiosas sin pagar un centavo por él, ya que el dueño no sabría que su
limitaciones (en efecto, la posesión adversaria es una transferencia efectua- título estaba en peligro. Entre menor sea el periodo de la prescripción, ma-
da por la ley de limitaciones), aunque la posesión adversaria tiene también yor será el peligro de que el dueño pierda la propiedad por accidente o,
la función más mundana de corregir los títulos. La mayoría de las posesio- peor aún, por la desatención negligente; mientras que entre mayor sea el
nes adversarias son errores causados por la incertidumbre acerca de las lí- periodo, más probable será que el dueño haya abandonado la propiedad o
neas divisorias. Y las leyes de limitaciones desempeñan también una fun- que el título registrado fuese erróneo desde el principio y, por lo tanto, será
ción procesal que discutimos en el capítulo xxi. Tales leyes disminuyen los más dramático el "efecto de Holmes" con el que iniciamos esta discusión.80
78
La discusión tiene implicaciones para la elección entre los sistemas de
Oliver Wendell Holmes, "The Path of the Law", 10 Harv. L. Rev., 457, 477 (1897). Esta ex-
plicación de la posesión adversaría implica que el posesionario adversario se cree el propietario
registro.81 Bajo el sistema de registro empleado en la mayoría de los esta-
real. Hay un fuerte apoyo para este requerimiento en el derecho de casos particulares; R. H. dos, en el caso de una interrupción en la cadena de títulos a resultas de la
Helmholz, "Adverse Possession and Subjective Intent", 61 Wash. U. L Q., 331 (1983). La teoría cual el dueño actual no es el verdadero dueño (quizá el registrador de escri-
de Holmes se replantea como una teoría acerca de la protección del interés de confianza del 79
posesionario en Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "An Economic Theory of Adverse Posesión", Roben C. Ellickson, "Adverse Possession and Perpetuities Law: Two Dents in the Liberta-
15 Intl. Rev. Law <fe Econ., 161 (1995). Como sabemos por nuestra discusión del dominio emi- rían Model of Property Rights", 64 Wash. U. L Q., 723, 730-731 (1986).
80
nente, y como veremos de nuevo en el capítulo iv, la protección legal de los intereses de confian- Véase un análisis empírico en Jeffrey M. Netter, Philip L. Hersch y William D. Manson,
za puede conducir a una confianza excesiva. El peligro se limita en el contexto de la posesión "An EconomiC Analysis of Adverse Possession Statutes", 6 Intl. Rev. Law & Econ., 217 (1986).
81
adversaria, como señalan Miceli y Sirmans, por el riesgo de que el propietario original afirme Véase Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "The Economics of Land Transfer and Title Insu-
sus derechos dentro del período estatutario, lo que destruye la confianza del posesionario. rance", 10/. Real Estáte Finance & Econ., 81 (1995).
142 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 143

turas no registró una escritura que algún dueño anterior había extendido), la obra, la gente se resistirá a exhibir sus obras de arte por temor a alertar a
la tierra se devuelve al verdadero dueño. El dueño actual se protege contra un dueño anterior? Pero la otra cara de esta moneda es que los dueños ori-
tal posibilidad comprando un seguro de título, y así recibe una compensa- ginales tomarán precauciones adicionales para impedir el robo de sus obras
ción monetaria por su pérdida. Bajo el sistema de Torrens vigente en algu- de arte —y estas precauciones pueden incluir la exhibición recatada— si
nos estados de la Unión Americana, el dueño actual prevalece sobre el due- saben que no podrán recuperar la obra de arte si se la roban y se vende a un
ño verdadero, a quien se compensa por su pérdida con un fondo público. El comprador de buena fe. El costo de las precauciones adicionales para el
enfoque de la mayoría de los estados es más eficiente por cuanto recurre al dueño, si no puede recuperar la obra de arte que le robaron, tiene que ba-
seguro privado antes que al social para compensar al reclamante desposeído, lancearse contra el costo de los esfuerzos adicionales del comprador por
pero el sistema de Torrens es más eficiente por cuanto permite que el dueño impedir el descubrimiento de la obra de arte y los costos adicionales de la
actual, quien probablemente valúa más la propiedad (el criterio de Holmes), búsqueda de los dueños originales para descubrir su obra de arte robada, si
conserve la propiedad sin incurrir en el costo de transacción de su compra el dueño original puede recuperarla. Si los costos del ocultamiento del com-
al dueño verdadero. prador y de la búsqueda del dueño, bajo el sistema de que el dueño original
Otra ilustración de una transferencia forzada es la doctrina de los com- gana, no superan grandemente a los costos de la precaución del dueño bajo
pradores de buena fe. A entrega su abrigo a su agente B para que lo empe- el sistema de que el comprador de buena fe gana, entonces la inconvenien-
ñe, y B, entendiendo mal las instrucciones, lo vende a C. Siempre que C no cia de que los bienes robados se vuelvan más fácilmente vendibles en el
sepa o no tenga razón para saber que B no estaba autorizado para venderle mercado debiera inclinar la balanza contra la aceptación del principio de
el abrigo, C adquirirá un título bueno sobre el abrigo. Éste es un caso sim- que quien compra de buena fe a un ladrón adquiere el título.83
ple en el que A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero suponga- Desde un punto de vista económico, el problema implicado en el caso
mos ahora que B no era un agente de A, sino que se robó el abrigo y lo ven- del robo de obras de arte se asemeja al de la duración óptima del periodo
dió a C sin dar a C ninguna razón para sospechar que estaba comprando de la prescripción (es decir, el periodo requerido para obtener el título de la
mercancía robada. C no adquirirá un título bueno; un ladrón no puede propiedad mediante la posesión adversaria). Entre mayor sea el periodo,
transferir un título bueno a su comprador. Aunque A podría prevenir la trans- más seguro será el título del dueño original: tendrá más tiempo para descu-
ferencia errónea a un costo menor que C, tomando precauciones mayores brir que alguien mantiene una posesión adversaria en su contra. Esto dis-
contra el robo, si se permitiera que C obtuviera un título bueno se estimula- minuye su incentivo para vigilar el uso de su propiedad. Al mismo tiempo,
ría el robo. Los ladrones obtendrían precios mayores de sus "encubrido- disminuye la seguridad de su título al volver más probable que sea despoja-
res", porque los encubridores podrían obtener precios mayores (siempre do por alguien en su cadena del título que reclame ser el verdadero dueño
que tomen medidas para alejar al comprador del lugar de la escena) en el original. En igualdad de otras circunstancias, entre mayores sean los costos
mercado de reventa; la gente pagará más por un título seguro que por uno del monitoreo de nuestros derechos, más largo debiera ser el periodo de la
confuso. No queremos un mercado eficiente de bienes robados. prescripción.84
Sin embargo, puede argüirse que debiera existir una excepción para los
bienes duraderos, en particular las obras de arte.82 Se robaron muchas obras 83
Ciertos derechos de propiedad no son transferibles (son inalienables). Por ejemplo, no se
de arte durante la segunda Guerra Mundial, que terminó hace más de me- permite que los individuos se vendan a sí mismos como esclavos, que vendan sus órganos vita-
dio siglo, de modo que si el dueño original no ha hecho nada para tratar de les, o (en Inglaterra) su sangre a bancos de sangre. Algunas de estas restricciones (por ejem-
plo, sobre la venta de los derechos paternos) se discuten en capítulos posteriores. Véanse opi-
recuperar la obra durante todo ese tiempo, ¿no debiera excluírsele? ¿No niones divergentes en Susan Rose-Ackerman, "Inalienability and the Theory of Property
existe acaso el peligro de que si el dueño de una obra de arte no puede estar Rights", 85 Colum. L. Rev., 931 (1985) y en Neil Duxbury, "Law, Market and Valuation", 61
nunca seguro de que un dueño anterior no saldrá de la nada para recuperar Brooklyn L Rev., 657 (1995).
84
Véase Matthew Baker, Thomas Miceli, C. F. Sirmans y Geoffrey Turnbull, "Property Rights
82
Esta cuestión se discute en William M. Landes y Richard A. Posner, "The Economics of by Squatting: Land Ownership Risk and Adverse Possession Statuts", 77 Land Econ., 360 (2001);
Legal Disputes Over the Ownership of Works of Art and Other Collectibles", en Essays in the Omri Ben-Shahar, "The Erosión of Rights by Past Breach", 1 Am. Law & Econ. Rev., 209, 223-
Economics ofthe Arts, 177 (Victor A. Ginsburgh y Pierre-Michel Menger [comps.], 1996). 225 (1999).
144 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 145

dor, y a sus rivales, a invertir más en la búsqueda que en el valor social de la


§m.i3. LA POSESIÓN inversión. Un caso más extremo aún, que fue común en el periodo inicial
de la exploración europea de otros continentes, fue el esfuerzo de los mo-
Podemos reunir varios de los puntos discutidos en este capítulo concen- narcas (incluido el papa) para crear, por donativos, derechos de propiedad
trándonos más sistemáticamente en el concepto fundamental de la pose- en tierras no descubiertas aún.
sión como una fuente de los derechos de propiedad, ya tocado en varios lu- La alternativa de basar en la ocupación física la propiedad de tierras sin
gares; por ejemplo, con referencia a los animales salvajes, los< tesoros y la dueño anterior disminuye la recompensa neta de ser el primero, y así alivia
posesión adversa.85 el problema de la inversión excesiva, obligando al dueño potencial a incurrir
Podemos imaginar dos sistemas de derechos de propiedad exactamente en costos de ocupación. También tiende a asignar recursos a las personas
opuestos: la propiedad de acuerdo sólo con un sistema de títulos de papel, y que puedan usarlas más productivamente, porque ellas son quienes tienen
la propiedad sólo por la posesión física. Ambos sistemas implicarían graves mayores probabilidades de estar dispuestas a incurrir en los costos impli-
ineficiencias. Un sistema universal de títulos de papel supone que todo es ya cados en la posesión. Un descubridor que pudiera obtener un título para
propiedad de alguien86 y sólo permite las transferencias por la transmisión todo el continente, sólo por una declaración o un registro, pronto vendería
formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil bus- la mayor parte de la tierra, o toda ella, porque no sería el desarrollador más
car la adquisición de propiedades que no tengan dueño, ya sea porque nunca eficiente de toda la tierra. Es más eficiente otorgar el derecho de propiedad
lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejaría también sin en primer lugar a la gente que vaya a poseer efectivamente la tierra.
definición el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso ¿Pero qué significa exactamente "posesión" en este contexto? Suponga-
exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sería inútil mos que un terreno no tenía dueño previamente, que nadie lo reclamaba ni
examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de pa- lo ocupaba. Por lo tanto, el primer poseedor es el dueño. ¿Pero qué ocurrirá
pel. El otro régimen extremo, en el que los derechos al uso exclusivo de la si no está continuamente presente en la tierra? Si alguien ocupa ahora la
propiedad se hacen depender del control físico, implica fuertes inversiones tierra, ¿es él el poseedor? En tal caso, los dueños harían gastos dispendio-
en el mantenimiento de tal control. Como sabemos, tampoco hace ninguna sos en el cercado y el patrullaje de su tierra. Una cosa es condicionar a la
provisión para los derechos del uso futuro por oposición al uso presente. posesión la adquisición del título de la propiedad recién encontrada, pero
Por lo tanto, es probable que un régimen legal de la propiedad eficiente una vez que se adquiere el título por esta vía debiera bastar para el mante-
sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos nimiento de ese título su registro en una oficina pública de escrituras a fin
posesorios. Consideremos en primer término si la propiedad sin dueño de- de alejar a los allanadores accidentales. Ése es un método de aviso más ba-
biera obtenerse sólo por la posesión o sólo por donación o por algún otro rato que la elaborada colocación de señales y de cercas, ya no digamos la
método no posesorio. La respuesta general es: sólo por la posesión. Supon- clase de uso presente, generalizado, que podría requerirse razonablemente
gamos que se descubriera un continente nuevo, deshabitado. Si se diera al para obtener el título de un continente recién descubierto.
descubridor un título sobre todo el continente antes de que hubiese tomado Consideremos el caso siguiente, a primera vista sin ninguna relación:
posesión de él, en el sentido de ocuparlo todo o por lo menos en su mayor el demandante encarga una caja fuerte al demandado para que la venda
parte, se incitaría una inversión excesiva en exploración. El explorador que por su cuenta. El demandado encuentra algo de dinero, evidentemente pro-
descubriera el continente justo un día antes que sus rivales obtendría el va- piedad del demandante, en un rincón de la caja fuerte. El demandante exi-
lor entero del continente. La perspectiva de obtener un valor tan superior al ge el regreso del dinero. ¿Debiera devolvérselo? (Supongamos que no hay
de su contribución efectiva a la creación de tal valor induciría al descubri- ningún contrato entre las partes.) El encuentro de una propiedad perdida
85
es un servicio valioso y debiera alentársele. Pero al igual que ocurre con
Por lo que toca a la economía de la posesión en general, véase Richard A. Epstein, "Pose- el descubrimiento de continentes nuevos, si se entrega al descubridor todo el
sión", en el New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3, p. 62 (Peter Newman
[comp.], 1998); Dean Lueck, "First Possession", en id., vol. 2, p. 132. valor de la propiedad podría generarse una inversión excesiva en explora-
86
Más adelante se discute una excepción: la adquisición del título por un donativo. ción. Y de nuevo, si se entrega al descubridor de una propiedad perdida
146 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 147

todo su valor podría suceder que los dueños invirtieran en exceso en la salva- el hallazgo tienden a atraer recursos excesivos hacia las actividades que ge-
guardia de su propiedad. Es mejor entregar al descubridor, por el hallazgo, neren tales recompensas. Es cierto que cliente-descubridor sólo obtiene
una recompensa que es el dominio del derecho de la restitución (véanse más esta recompensa ex post; es decir, sólo si el dueño no reclamó su propiedad.
adelante los §§ iv.8 y vi.9), antes que la propiedad de la cosa encontrada. Y esto significa que la recompensa esperada por el descubridor podría ha-
El análisis económico del hallazgo conecta tales fenómenos aparente- ber sido pequeña, y que la mayoría de la gente que pierde una propiedad
mente diversos como la construcción de la casa principal y la invención. Cuan- valiosa hace un esfuerzo para recuperarla. Pero dado que un empleado del
do la propiedad tiene dueño, de modo que tendrá que pagarse un precio para supermercado habría encontrado probablemente la cartera poco tiempo
adquirirla, las rentas potenciales del comprador, derivadas de la adquisición, después de que lo hiciera el cliente, el valor del hallazgo del cliente podría
están limitadas y, por lo tanto, también lo estarán sus gastos en la obtención haber sido escaso —en efecto, negativo— porque el dueño tendrá más difi-
de tal propiedad; se minimizarían los costos de la búsqueda de renta. Pero cultad para reclamarla de un cliente que del supermercado, aunque el clien-
si el gobierno está regalando tierras, como ocurriera bajo la ley de los terre- te deba dejar su nombre y domicilio en el supermercado.
nos reclamados para habitarlos en el oeste de la Unión Americana (Home- Por lo tanto, supongamos que la regla es que el supermercado tiene una
stead), o si, como en el caso de la propiedad intelectual, no hay dueño hasta posesión legal, pero el cliente-descubridor no sabe o no le importa lo que
que se cree la propiedad, las rentas potenciales son mucho mayores; de diga la ley y se marcha con la cartera, y luego la olvida en el siguiente super-
modo que la búsqueda de rentas es un problema más grave, justo como mercado que visita. Ahora la encuentra un empleado del supermercado y el
ocurre cuando los descubridores se quedan con las cosas descubiertas. cliente vuelve al supermercado y la reclama. ¿Debiera prevalecer el cliente
Una persona deja su cartera, que contiene dinero, en el mostrador de sobre el descubridor subsecuente, el supermercado?
un supermercado. Otro cliente recoge la cartera. El dueño nunca la recla- El caso de la caja fuerte plantea la cuestión de si debiera requerirse el
ma. ¿Debiera el cliente tener derecho a conservar la posesión de la cartera y control físico para el mantenimiento de la posesión legal, así como para su
el dinero, o es el supermercado (el locus in quo, como se dice en los jui- adquisición. En general, la respuesta de la economía es negativa. Tal reque-
cios) el que tiene ese derecho? En otras palabras, ¿la "posesión" de quién rimiento conduciría a gastos dispendiosos y también desalentaría la espe-
determinará la propiedad? El argumento a favor del cliente es que, puesto cializaron. Imaginemos que se considerara a un inquilino como dueño de
que fue él quien la encontró, merece una recompensa; el supermercado no las instalaciones arrendadas porque el terrateniente, en virtud del contrato
hizo nada, Pero si, sabiendo que podrá quedarse con la cartera a menos que de arrendamiento, ha perdido su control físico (es decir, el terrateniente no
el dueño la reclame, el cliente se sale de la tienda con ella, es menos proba- puede entrar a las instalaciones durante el periodo del arrendamiento). Se-
ble que se devuelva al dueño que si la deja en la tienda para que un emplea- ría más razonable reconocer la posesión conjunta del terrateniente y el in-
do la encuentre. Porque cuando el dueño descubra su pérdida preguntará quilino, y dividir el derecho de ejercer una acción legal para proteger entre
en los lugares en los que ha estado, y la búsqueda lo llevará de regreso al ellos sus intereses posesorios de acuerdo con la ventaja comparativa en cir-
supermercado. cunstancias particulares. Estas circunstancias variarán. Comparemos los
La ley trata tales casos distinguiendo entre las cosas perdidas y las ex- casos siguientes: 1) el inquilino no ha tomado aún la posesión; 2) el despojo
traviadas, en la que "perdidas" significa que el dueño no se da cuenta de que realizado por un intruso ocurre tan tarde en el periodo del arrendamiento
el bien no se encuentra. Si no advierte que el bien no se encuentra, es im- que el inquilino tiene escaso incentivo para demandar; 3) la infracción es
probable que su dueño lo busque, de modo que la ley convierte al descubri- más dañina para el terrateniente que para el inquilino (por ejemplo, si el
dor en el poseedor legal y no al dueño del lugar donde se encuentre, como inquilino es despojado por un narcotraficante, quien procede a atemorizar
sucede en el caso de los bienes extraviados. (¿Cómo debieran decidirse los a los otros inquilinos para que se marchen), y 4) el inquilino carece simple-
casos de la caja fuerte y la cartera bajo esta regla?) Pero hay una objeción mente de los recursos necesarios para litigar contra el infractor.
económica para que no se permita que el cliente-descubridor se quede aún ¿Cuándo debiera considerarse abandonada la propiedad, es decir, de-
con los bienes perdidos, por oposición a los extraviados: su recompensa vuelta a la comunidad de recursos sin dueño y, por ende, disponible para su
podría superar a su costo, y hemos visto que las recompensas excesivas por apropiación por alguien más? Desde un punto de vista económico, el caso
148 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 149

más claro del abandono ocurre cuando el dueño "tira" deliberadamente la sido abandonada en estas circunstancias disminuye los costos de transac-
propiedad, devolviéndola voluntariamente a la comunidad. Su acto signifi- ción y aumenta la probabilidad de que la propiedad se cambie a un uso
ca que la propiedad no tiene valor para él, de modo que al considerar aban- más valioso.
donada la propiedad y, por ende, disponible para su reapropiación por al- La discusión de esta sección ilustra la estrecha relación (y la interde-
guien más, la ley estimula la reasignación de la propiedad a un uso de pendencia) existente entre la posesión y los títulos de papel como métodos
mayor valor sin cargar al sistema con costos de negociación. Porque dado para el establecimiento de derechos de propiedad, y también la prioridad
que el dueño (anterior) la valúa en cero dólares o menos, quienquiera que se histórica del primero. Justo como una escritura de título inscrita en un re-
moleste en tomar la propiedad la valuará seguramente más. Si se obligara a gistro público, la posesión es un procedimiento de notificación de la exis-
las partes a transigir, se impondrían costos sin beneficios compensatorios. tencia de un derecho para todo el mundo, siempre que sea "abierta y noto-
Además, los costos de transacción pueden ser elevados, incluso cuando se ria", como dicen los fallos sobre la posesión adversaria.89 Es probable que
esté tratando con parcelas de tierra. El dueño puede ser desconocido. Más el único procedimiento viable en las primeras etapas de la sociedad, la cer-
comúnmente, se desconocen los límites exactos de la propiedad, de modo ca, sea anterior al título de propiedad como un método de anuncio de un
que el poseedor adversario no sabe que está allanando, o el dueño no sabe que derecho de propiedad. El requisito de un ejercicio del poder físico para la
su propiedad está siendo allanada. Para cuando el dueño despierta y afir- obtención o el mantenimiento de un derecho posesorio equilibra los costos
ma sus derechos, es posible que las pruebas hayan desaparecido y que el po- de actos físicos particulares que comunican una reclamación con los bene-
sesionario adversario se haya basado en una creencia razonable de que él ficios de una comunicación clara. Entre más refinados sean los actos reque-
es el verdadero dueño. Pensando que la propiedad es suya, es posible que ridos, más inconfundible será la comunicación, lo que es bueno porque la
el posesionario adversario haya hecho en ella una inversión que no valdrá definición pública clara de los derechos de propiedad reduce los costos de
nada si pierde la propiedad ante el dueño original, para quien, sin embar- transacción y tiende a optimizar la inversión; pero también se vuelve más
go, la propiedad puede no valer nada, como lo indicó al dejar "dormidos" costosa esta forma de la notificación. Los costos de los actos más refinados
sus derechos. Cuando hay una gran disparidad en el valor que los únicos de la notificación por la posesión —actos de ocupación completa, continua
competidores por un bien le asignan, los costos de transacción tenderán a y conspicua— superarán a menudo a los beneficios. Por eso un grado me-
ser elevados, porque cada competidor se esforzará para obtener la mayor par- nor de la posesión activa bastará para mantener un derecho de propiedad,
te posible de ese valor.87 Así, pues, la posesión adversaria es un método para la en relación con lo que se requiere para adquirirlo.
corrección de los títulos de papel en contextos en los que los costos de tran- Consideremos el colorido caso antiguo de Haslem vs. Lockwood.90
sacción del mercado son elevados;88 este método mejora al sistema de los El demandante había recogido en montones la defecación de caballos
derechos de propiedad en lugar de cuestionarlo. tirada en las calles que intentaba llevarse al día siguiente, cuando podría
A veces puede inferirse una intención de abandonar la propiedad por la conseguir la transportación necesaria. El demandado se apoderó del mon-
negligencia en su uso. El poseedor negligente señala con su conducta que tón y lo transportó para venderlo. El demandante pidió la devolución del
la propiedad no vale mucho para él y crea la impresión, entre los descubri- fertilizante y ganó. Los dueños originales del fertilizante, que eran los due-
dores potenciales, de que la propiedad ha sido efectivamente abandonada ños de los caballos que lo habían expulsado, lo habían abandonado; el de-
y, por lo tanto, es justo ocuparla. La consideración de que la propiedad ha mandante se lo había encontrado. Tomó posesión del fertilizante al juntarlo
87
en montones, y los montones eran un aviso adecuado para los terceros,
Supongamos que la tierra vale un millón de dólares para el posesionario adversario (quizá como el demandado, de que el fertilizante (ya no) estaba abandonado. Si se
porque sabe que hay depósitos minerales en ella) y sólo 10000 dólares para el dueño original
(quien ignora la existencia de los depósitos). Entonces, a cualquier precio entre 10000 y un hubiese requerido que el demandante, a fin de proteger su derecho de pro-
millón de dólares, ambas partes estarán en mejor situación por una venta. Ambas partes esta- piedad, hiciese algo más que la reunión del fertilizante en montones —que
rán ávidas de obtener la mayor parte posible de la diferencia, y eso podría dificultar para ellas
un acuerdo sobre el precio sin una negociación prolongada y costosa. 89
Esta función de la posesión se destaca en Carol M. Rose, "Possession as the Origin of
88
Thomas W. Merrill, "Property Rules, Liability Rules, and Adverse Possession", 79 Nw. U. Property'', 52 U. Chi. L Rev., 73 (1985).
LRev., 1122(1985). 90
37 Conn., 500(1871).
150 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 151

lo hubiese cercado, o lo hubiese vigilado continuamente, o hubiese hecho $ $


arreglos por adelantado para tener en el lugar un carro que se llevara el fer-
MCF
tilizante en cuanto fuera amontonándose—, habría incrementado el costo

w
de la transacción por la que el fertilizante sin valor para el dueño original
se convirtió en un bien valioso, sin generar beneficios compensatorios. ' / *
Consideremos por último la regla de que no se considera que un emplea-
1
do posee la propiedad de un bien que su empleador le ha confiado. El signi-
J Car Cantidad
ficado de la regla es que un empleado que se apropia indebidamente de un 1
Q'F QF
bien se clasifica como un ladrón por el derecho penal. Esto tiene sentido 1 1 a)
económico. El encargo (como el del plato de la comida al cliente de la taber- GRÁFICA m.2
na) está circunscrito estrechamente, dejando escaso margen para el ejerci-
cio de la discreción por parte del "custodio". Por lo tanto, si se violan deli- por el humo (o quizá tengan maquinaria más nueva que no produce humo
beradamente los términos del encargo, se sostiene fácilmente la inferencia como un subproducto). Si esta empresa tratara de aumentar su precio, sus
de una infracción deliberada que merece un castigo severo. No hay ningu- clientes se irían con sus competidores. Pero si la curva del costo marginal
na diferencia económica entre el huésped de la taberna que se roba el plato de la empresa es creciente (¿por qué podría serlo?), lo que quiere decir que
y una persona que entra a la taberna y se roba el plato sin pedir que se le su costo marginal es menor entre menor sea su producción, entonces la em-
sirva para convertirse así en un cliente, o entre el conductor de un automó- presa podrá mantenerse a flote reduciendo su producción, a pesar de que
vil que se apodera del carro blindado cargado de dinero de su empleador y los costos del control de la contaminación han desplazado hacia arriba su
la persona que sin ser un empleado puso al ladrón en el lugar del delito. curva del costo marginal. Aun así, las ganancias de la empresa disminui-
rán, al igual que el número de sus empleados, el monto de los abastos que
compra, y el monto de la renta que puede pagar por la tierra y otros recur-
§ IH.14. LOS EFECTOS DISTRIBUTIVOS DE LAS ASIGNACIONES sos escasos.
DEL DERECHO DE PROPIEDAD Supongamos ahora que todas las empresas rivales son responsables del
daño causado por el humo, de modo que todas ellas experimentan un au-
El economista puede auxiliar al gobernante no sólo explicando los efectos mento de sus costos marginales iguales al de la primera empresa. Un aumen-
de una política sobre la eficiencia del uso de los recursos, sino también ras- to del precio es ahora viable para la empresa. Sus ventas no bajarán a cero.
treando sus efectos sobre la distribución del ingreso y la riqueza. Conside- Podemos suponer que el producto es idéntico para todas las empresas, pero
remos, por ejemplo, una propuesta de que se haga responsable al dueño de no es idéntico a otros productos, de modo que los consumidores pagan más
una fábrica por el daño que sus humos causan a los dueños de propiedades antes que prescindir del producto. Pero sabemos por el capítulo i que habrá
residenciales. En un análisis superficial, el único efecto sobre la riqueza alguna sustitución y, por lo tanto, bajará la producción de la industria. La
consiste en mejorar la situación de los casatenientes y empeorar la situa- única diferencia entre este caso y el anterior es que los consumidores com-
ción del dueño de la fábrica, seguramente un hombre rico. Pero el asunto parten ahora la carga de la responsabilidad con los proveedores de insu-
es más complicado. Si el monto del daño causado por el humo (y el costo de mos,91 porque algunos consumidores se cambian a otros productos cuando
diversas medidas para reducirlo) aumenta a medida que incrementa la pro- habrían preferido continuar comprando el producto de la industria a su
ducción, la nueva responsabilidad aumentará el costo marginal de la fábri- precio anterior, mientras que otros continúan comprándolo y pagan un pre-
ca. ¿Podrá la empresa compensarse aumentando el precio de su producto? cio mayor.
No lo hará si antes estaba vendiendo a un precio igual a su costo marginal y La gráfica m.2 muestra estos dos casos. La gráfica de la izquierda presenta
tiene competidores que venden a un precio igual a su costo marginal que es 91
¿Cómo podrían los consumidores soportar una parte de la carga en nuestro ejemplo an-
el mismo que el suyo, excepto que no son responsables de daños causados terior?
152 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 153

el caso de la empresa sujeta a un aumento del costo que no experimentan de empleo igualmente buenas en otra parte, sólo sufrirán en la medida de
sus competidores. La empresa afronta una curva de demanda horizontal los costos de la mudanza por la disminución de la demanda de sus servicios
porque el menor aumento de su precio haría que sus ventas bajen a cero por- por parte de la fábrica. Sólo si la tierra y las habilidades de los trabajadores
que los consumidores se irían con sus competidores.92 La gráfica de la dere- son más valiosas en su uso actual que en cualquiera otro uso, la contrac-
cha representa un aumento del costo que afecta a todos los competidores ción o desaparición de la fábrica afectará la riqueza del terrateniente y de
por igual; aquí es relevante la curva de demanda de la industria antes que la los trabajadores.
curva de demanda de la empresa.93 Los efectos de riqueza dependen también del contrato. Si los emplea-
Sin embargo, el análisis es incompleto porque omite los efectos que dos tienen contratos de trabajo a largo plazo con el dueño de la fábrica,
tendrá en el resto de la economía una reducción de la producción de un éste se verá obligado a soportar una parte de los costos que de otra manera
producto. La elaboración de productos sustitutos aumentará, y esto podría habría recaído en los empleados. Si los inquilinos tienen contratos de arren-
beneficiar a los trabajadores de las industrias que fabrican tales- sustitutos. damiento a largo plazo, una parte del beneficio de la disminución de la
Los consumidores podrían verse beneficiados o dañados, dependiendo de contaminación será recibida por ellos y no por los propietarios. Aunque
que los costos de tales industrias aumenten o disminuyan al incrementar la entonces es posible protegerse mediante un contrato contra los efectos de
producción. La atención a los efectos producidos en otros mercados distin- riqueza de un cambio en los derechos de propiedad, la parte que desee la
gue al análisis del "equilibrio general" del análisis más común, de "equili- protección tendrá que compensar a la otra parte por asumir el riesgo del
brio parcial", de los cambios ocurridos en la actividad económica. cambio.
Al evaluar las consecuencias distributivas del control de la contamina- Cuando los elevados costos de transacción vuelven inviable la contrata-
ción en un marco de equilibrio parcial, adviértase que los trabajadores y ción, todavía pueden aminorarse los efectos de riqueza mediante la previ-
(en nuestro segundo caso) los consumidores que pagan una parte del costo sión. Supongamos que la regla tradicional es que los agricultores tienen el
del cumplimiento podrían ser un grupo menos rico que el de quienes se derecho a verse libres de los daños causados por las chispas, pero hay cier-
benefician con la reducción de la contaminación. Algunos costos de la con- ta expectativa de que la regla pudiera cambiar. Entonces, los compradores
taminación son cuestiones de estética antes que de salud, y los sufren pri- de tierras agrícolas pagarán menos; y si el cambio se materializa, su pérdi-
mordialmente personas bien educadas, ociosas y ricas. Además, si las pro- da será menor. En suma, un cambio de la ley modificará la distribución de
piedades cuyo valor aumenta por una reducción de la contaminación son la riqueza sólo en la medida en que el cambio sea inesperado y afecte los re-
propiedades rentadas, los beneficiarios primarios no serán los inquilinos cursos especializados.
sino los propietarios (que podrían ser ricos), quienes demandarán una renta
mayor por lo que es ahora una propiedad más valiosa.94 § m. 15. LAS TIERRAS PÚBLICAS
Para que un cambio de los derechos de propiedad tenga un efecto de
riqueza sobre los proveedores de insumos, tales insumos deben ser especia- Gran parte de la tierra del oeste de los Estados Unidos es propiedad del
lizados en el sentido de que no pueden obtener un precio tan elevado en un gobierno federal, que la administra. El impulso original para la retención
uso alternativo. Si la tierra en la que se ubica la fábrica es valiosa para al- de extensas tierras públicas provino del movimiento conservacionista, te-
gún otro uso que no genere humos, la imposición de la responsabilidad no meroso de que el desarrollo privado conduciría al agotamiento prematuro
afectará su valor. De igual modo, si los trabajadores tienen oportunidades de los recursos naturales, principalmente la madera. No hay ninguna base
92 económica para tal preocupación. Al decidir si se talará un árbol, el propie-
¿Es la existencia de la competencia una condición suficiente para que la curva de deman-
da afrontada por cada empresa sea horizontal? ¿Por qué no? ¿Qué diferencia causa en el aná- tario privado de la tierra donde crece el árbol considerará no sólo el ingreso
lisis del texto? de la venta de la madera, el costo de la tala y el corte del árbol, sino tam-
93
En la gráfica ra.2 el subíndice F representa a la empresa; el subíndice /, a la industria. bién el costo de oportunidad de no esperar hasta que el árbol haya crecido
94
Véase en Nancy S. Dorfman y Arthur Snow, "Who Will Pay for Pollution Control?", 28
Nat. Tax J., 101 (1975), algunas pruebas empíricas de la incidencia regresiva del control de la
hasta su máxima altura.
contaminación. La administración gubernamental del recurso ha sido perversa. El go-
154 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 155

bierno limita el corte en cada área de tierra gubernamental al número de mico, único en el sentido económico de la ausencia de sustitutos cercanos.95
árboles que se han añadido por el nuevo crecimiento desde la última tala, a La ausencia de un sustituto cercano de un bien implica que el bien no po-
fin de impedir una reducción neta del número de árboles en el área. Los dría ser remplazado fácilmente si se perdiera, de modo que el propietario
bosques muy viejos tienden a tener escaso crecimiento nuevo, porque los ár- demanda un precio elevado por desprenderse de él. Pero si no es su propie-
boles están hacinados. Por lo tanto, se permite que pocos árboles sean tala- tario quizá no desee pagar un precio elevado por ese bien; quizá no sepa lo
dos en tales áreas, aunque una tala mayor —que permitiría un crecimiento que se está perdiendo, ya que por hipótesis nada de lo que tiene se parece
más rápido— podría maximizar el rendimiento del bosque a largo plazo. mucho a ese bien.96
En cambio, esta "regla del aumento" podría conducir a una tala excesiva de
los bosques jóvenes.
La justificación principal de la extensa propiedad gubernamental de la LECTURAS RECOMENDADAS
tierra es estética: la preservación de áreas silvestres para disfrute de los
campistas. La justificación económica es la dificultad de cobrar por el acce- Baxter, William F., People or Penguins: The Case for Optimal Pollution (1974).
so, y es una justificación débil. Pocos caminos conducen a estas áreas, y las Calabresi, Guido, y A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules, and Ina-
casetas de cobro podrían establecerse fácilmente en los puntos de entrada. lienability: One View of the Cathedral", 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972).
De igual modo, los parques nacionales podrían ser privatizados; el argu- Clawson, Marión, The Economics of National Forest Management (1976).
mento en favor de los parques públicos urbanos es más fuerte (¿por qué?). Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960).
Si por alguna razón se desea subsidiar el uso de tales instalaciones (aunque Demsetz, Harold, "Toward a Theory of Property Rights", 57 Am. Econ. Rev. Papers
muy pocos de los usuarios son pobres), esto puede lograrse mediante un and Proceedings, 347 (1967).
donativo de dinero al propietario privado; no hay ninguna razón económi- , "When Does the Rule of Liability Matter?", 1 /. Leg. Stud., 13 (1972).
ca para la propiedad gubernamental. Eckert, Ross D., The Enclosure of Ocean Resources: Economics and the Law of the
¿Qué diremos de las personas que podrían desear visitar algún día los Sea (1979).
bosques nacionales y están dispuestos a pagar algo por esta opción, por im- Ellickson, Robert C , "Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines
probable que sea que lleguen a aprovecharla? ¿Y qué diremos de las per- as Land Use Controls", 40 U. Chi. L. Rev., 681 (1973).
sonas que creen que la disminución de la cantidad de bosques podría tener Epstein, Richard A., "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Sa-
efectos adversos a largo plazo sobre el clima y están dispuestas a apoyar lute to Ronald Coase", 36 /. Law & Econ., 553 (1993).
esta creencia con dinero? ¿No debieran contar estas preferencias, estas pre- Grady, Mark E, "A Positive Economic Theory of the Right of Publicity", 1 UCLA En-
ocupaciones? Por supuesto que sí. Si las personas están dispuestas a pagar tertainment L. Rev., 97 (1994).
impuestos para apoyar la existencia de más árboles que los que preservaría , y Jay I. Alexander, "Patent Law and Rent Dissipation", 78 Va. L. Rev., 305
un mercado libre (en lugar de que estuvieran dispuestas simplemente a lo- (1992).
grar que otras personas fueran involuntariamente gravadas para ese fin), Kaplow, Louis, y Steven Shavell, "Property Rules Versus Liability Rules: An Econo-
porque los árboles generan beneficios externos al igual que apropiables, eso mic Analysis", 109 Harv. L. Rev., 713 (1996).
está muy bien. Pero debe distinguirse entre la escala y la propiedad: los bos- Landes, William M., y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTortLaw, cap. 2
ques pueden ser subsidiados públicamente sin ser de propiedad pública. (1987).
Las encuestas de actitudes hacia los parques nacionales y otras tierras 95
Véase Daniel S. Levy y David Friedman, "The Revenge of the Redwoods? Reconsidering
públicas recreativas revelan dramáticos efectos de dotación. Si se pregunta Property Rights and the Economic Allocation of Natural Resources", 61 U. Chi. L. Rev., 493
a la gente cuánto dinero demandaría por vender sus derechos al uso de ta- (1994).
96
les tierras, la gente da cifras mucho mayores que si se le preguntara cuánto ¿Cómo se relaciona este punto con la discusión del efecto de dotación en el § LA anterior?
Más adelante examinaremos varios temas que se estudian a menudo en los cursos del dere-
ofrecería para comprar tales derechos. No debe pensarse que esa dispari- cho de la propiedad. Véanse § xvi.6 (cumplimiento forzoso de los códigos de vivienda), § xvn.4
dad sea irracional. Es posible que refleje el carácter único del bien econó- (impuestos prediales) y §§ xvm.2-xvm.7 (herencias).
156 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 157

Landes, William M., y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law", 5. Una cascada escénica corre por la casa de A. ¿Debiera permitirse que A se
18/. Leg.Stud. 325 (1989). apropiara un derecho a la cascada contra otros usuarios de la corriente (suponien-
Levmore, Saúl, "Takings, Torts, and Special Interests", 77 Va. L. Rev., 1333 (1991). do que es el reclamante preferente)? ¿Hay algunas dificultades técnicas para el reco-
Libecap, Gary D., Contrácting for Property Rights (1989). nocimiento de tal derecho?
Lueck, Dean, "The Rule of First Possession and the Design of the Law", 38 J. Law & 6. Si no hubiera ningún derecho para impedir que un hombre construyera de
Econ., 393 (1995). tal modo que obstruyera las ventanas de un vecino, ¿se estimularía así la extorsión?
Merrill, Thomas M., "The Economics of Public Use", 72 Cornell L Rev., 61 (1986). 7. ¿Son equivalentes las formulaciones siguientes del criterio económico para
, "Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights", 14 7. decidir a cuál de las partes deberá asignarse el derecho de propiedad? Si no lo son,
Leg. Stud., 13 (1985). ¿cuál es la mejor?
Siegan, Bernard H., Land Use Without Zoning (1972).
Umbeck, John R., A Theory of Property Rights, With Application to California Gola a) Asignar el derecho de tal modo que se minimicen los costos de transacción.
Rush (1981). b) Asignar el derecho de tal modo que se maximice la probabilidad de que, si el
derecho es más valioso para alguien diferente al tenedor del derecho, ocurri-
PROBLEMAS rá una transacción.
c) Asignar el derecho de tal modo que se vuelva innecesaria una transacción
1. Supongamos que puede saber si hay un depósito de petróleo bajo la tierra de al- para alcanzar la eficiencia.
guien dirigiendo una onda de radio bajo la superficie de su tierra. No tiene que estar d) Asignar el derecho de tal modo que se minimice la suma de los costos de
directamente sobre el depósito, es decir, dentro de sus líneas de demarcación; el transacción y las pérdidas resultantes del hecho de que no se hagan inter-
rayo puede dirigirse oblicuamente. ¿Debiera tener el dueño de la tierra el derecho cambios maximizadores del valor.
de prohibir tal penetración electrónica por considerarla un allanamiento? ¿Es rele-
vante la posible aversión del dueño hacia el riesgo? 8. Un hombre encuentra en su propiedad la entrada a una gran cueva escénica.
2. Si el gobierno subastara derechos de uso de las frecuencias radiofónicas, ¿se- La cueva se extiende también bajo la tierra de otras personas. ¿Debiera otorgarse el
ría la cantidad ofrecida por el postor más elevada igual al valor social esperado del derecho de propiedad de la cueva a este hombre, o debiera recibir cada uno de los
uso? ¿Por qué podría no serlo? propietarios superyacentes la porción de la cueva que se encuentre directamente
3. ¿Debiera obligarse al gobierno a pagar por la información que obtiene de in- debajo de su tierra, o debieran considerarse propietarios conjuntos e indivisos de la
dividuos y empresas para propósitos de los censos? cueva? Véase Edwards vs. Sims, 232 Ky. 791, 24 S. W. 2d 619 (1929); Richard A.
4. Supongamos que el gobierno expropia una propiedad en la que el inquilino Epstein, "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ro-
ha hecho mejoras que sobrevivirán al arrendamiento. ¿Debiera incluirse el valor de nald Coase", 367. Law & Econ., 553, 564-567 (1993).
la mejora en el monto de la compensación que el gobierno está obligado a pagar al 9. Se construye un sanatorio para tuberculosos en un área residencial. Los
inquilino por la expropiación? Véase Almota Farmers Elevator Warehouse Co. vs. valores de la propiedad declinan porque los residentes del área temen contagiarse
United States, 409 U. S., 470 (1973). Y hablando de la expropiación de propiedades con los pacientes del sanatorio. Su temor no tiene ninguna base científica. ¿Debiera
en las que hay intereses divididos, ¿es preferible valuar cada interés y sumarlos to- considerarse, sin embargo, que el sanatorio es un perjuicio si la baja de los valores
dos, o valuar el título simple y dejar que los tenedores de intereses se dividan el mon- de la propiedad residencial es mayor que el aumento del valor del terreno usado
to? ¿Qué diferencia generaría esto, si acaso? ¿Y qué implican sus respuestas a estos para el sanatorio? Véase Everett vs. Paschall, 61 Wash. 47, 111 P. 879 (1910); com-
interrogantes acerca de la adecuación o conveniencia de las disposiciones del arren- párese el § XXEX.2, más adelante.
damiento que estipulan que en el caso de una expropiación recibirá el terrateniente 10. Supongamos que compra un colector solar caro y lo instala en su techo.
toda la compensación? Véase Víctor P. Goldberg, Thomas W. Merrill y Daniel Unumb, Más tarde, el propietario de un terreno vecino construye un edificio que obstruye su
"Bargaining in the Shadow of Eminent Domain: Valuing and Apportioning Con- colector. ¿Cuál recurso legal tendría en un sistema eficiente de derecho de la propie-
demnation Awards Between Landlord and Tenant", 34 UCLA L Rev., 1083 (1987). dad? Véase Stephen F. Williams, "Solar Access and Property Rights: A Maverick
158 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 159

Analysis", 11 Conn. L. Rev., 430 (1979); Prah vs. Maretti, 108 Wis. 2d 223, 321 N. W. 16. La Ley de Especies en Peligro de Extinción, 16 U. S. C. § 1531, faculta al
2d 182 (1982). gobierno federal a designar hábitats de las especies en peligro. Una vez que se desig-
11. Examinando la cuestión desde el punto de vista de la economía, ¿aprueba o na uno de tales hábitats, el propietario de la tierra que contiene el habitat no podrá
reprueba los esfuerzos de las naciones que tienen costas por extender sus fronteras na- usar la tierra en una forma que ponga en peligro al habitat. No hay ninguna com-
cionales hasta 200 millas de la costa? ¿Debiera distinguirse entre la afirmación de la pensación por la disminución del valor comercial de la tierra. La justificación eco-
autoridad nacional sobre el transporte marítimo y sobre la explotación de minerales? nómica más persuasiva de la citada ley es que las especies raras podrían tener im-
12. Si fuera un autor y recibiera una regalía porcentual fija de su editor, ¿desea- portantes aplicaciones farmacológicas o nutricionales para los seres humanos. ¿Es
ría usted que su editor cobrara un precio mayor o menor por el libro en relación persuasiva esta justificación? ¿Tiene más sentido económico que el gobierno use su
con el que el editor desearía cobrar? Relacione su respuesta con las cuestiones de la facultad de dominio eminente para adquirir estos hábitats antes que su poder regu-
propiedad dividida que discutimos en el capítulo. lador? Véase Richard A. Epstein, "Babbitt vs. Sweet Home Chapters of Oregon: The
13. Considere los hechos de Rhone vs. Stephens [1994], 2 All E. R. 65 (H. L.). En Law and Economics of Habitat Preservation", 5 S. Ct. Econ. Rev., 1 (1997).
1960, el propietario de una casa y su anexo vendió el anexo, prometiendo en la es- 17. Los compradores potenciales, generalmente de inmuebles, usan a veces
critura de venta que él y los propietarios sucesores de la casa mantendrían el techo nombres falsos en la compra (¿por qué?). ¿Tiene esta forma del engaño una función
común en beneficio del comprador del anexo y sus sucesores. En 1986, los propieta- social, o debiera prohibirse como otras formas del fraude?
rios actuales del anexo demandaron a los propietarios actuales de la casa a fin de 18. Pueden obtenerse copyrights sobre los códigos de computadora. ¿Es esto
obligar a estos últimos a reparar una gotera en la parte del techo sobre el anexo. Per- correcto, aunque el código esté diseñado para ser leído por la computadora antes
dieron. El tribunal dijo que si la promesa (convenio) contenida en la escritura hu- que por un ser humano?
biese sido negativa —por ejemplo, una promesa de no alterar el techo—, un incum- 19. Supongamos que una persona hace mejoras erradamente en la tierra de
plimiento de la promesa habría sido un intento de alargamiento de los derechos otra persona (quizá piense que es suya, pero no se han satisfecho las condiciones
retenidos por el vendedor y se habría prohibido. Pero dado que la promesa era posi- necesarias para la obtención de un título mediante la posesión adversaria). Compa-
tiva —el mantenimiento del techo en buen estado—, el cumplimento forzoso de la re dos remedios: 1) el otorgamiento, al propietario verdadero, de la opción de con-
promesa habría impuesto una obligación contractual a alguien que no había firma- servar la tierra y pagar a la otra persona el valor de mercado de las mejoras; 2)
do ningún contrato, o sea, al propietario actual de la casa. El propietario actual ha- obligar a esa persona a comprar la tierra al propietario verdadero a su valor de mer-
bía comprado con conocimiento del convenio, porque se encontraba en la escritura cado sin mejora. ¿Cuál remedio es más eficiente? ¿Y debiera importar que el error
original. ¿Puede imaginar cualquier razón por la que el propietario actual no debie- fuese intencional, negligente o puramente accidental? Véase Thomas J. Miceli y C.
ra estar vinculado? (Hay algunas objeciones económicas contra el cumplimiento F. Sirmans, "The Mistaken Improver Problem", 45 J. Urban. Econ., 143 (1999). Com-
forzoso de los convenios restrictivos que no "tocan ni se refieren" a la tierra; véase párese más adelante el § iv.14.
antes el § m.9, pero el convenio de reparación sí se refería al elemento específico.) 20. Después de que expira un copyright, y la obra registrada vuelve así al domi-
14. ¿Se inhibiría más el crecimiento del gobierno por una regla de que sólo nio público, ¿debiera considerarse a la obra "abandonada" y que un "descubridor"
debe pagarse una compensación justa por las confiscaciones de propiedad privada tiene derecho a registrar un nuevo copyright sobre ella?
para uso público que por una regla que prohiba el pago de compensación por tales
confiscaciones? Véase Daniel A. Farber, "Economic Analysis and Just Compensa-
tion", 12 Intl. Rev. Law & Econ. 125, 131-132 (1992).
15. Una ley de California otorga a los artistas un derecho (conocido como droit
de suite) para recibir regalías siempre que su obra de arte se revenda, aun cuando el
artista no haya retenido el copyright sobre sus obras. ¿Es la ley puramente paterna-
lista? ¿Podrá justificarse económicamente la ley, tal vez, por referencia a beneficios
externos o costos externos? Véase Larry S. Karp y Jeffrey M. Perloff, "Legal Require-
ments That Artists Receive Resale Royalties", 13 Intl. Rev. Law & Econ., 163 (1993).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 161

dad. Tanto ese problema como el del oportunismo contractual surgen del
carácter secuencial de la actividad económica. Si la siembra y la cosecha
fuesen simultáneas, sería menos urgente la necesidad de reconocimiento
IV. DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES1 de derechos de propiedad sobre las tierra (por oposición a los cultivos cose-
chados). Si los intercambios fuesen simultáneos, sería menos urgente la
necesidad de protección legal de los derechos contractuales.2 Puesto que no
§ iv.i. E L PROCESO DEL INTERCAMBIO Y LOS PAPELES lo son, la ausencia de derechos legalmente exigióles sesgaría la inversión
ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS hacia las actividades económicas que pudieran completarse en breve tiem-
po, y esto reduciría la eficiencia. A desea vender su vaca. Hay dos postores:
En el último capítulo destacamos la importancia de los intercambios volun- B y C. La vaca vale 50 dólares para B y 100 para C (y sólo 30 para A), de
tarios en la transferencia derecursosde usos menos valiosos a usos más valio- modo que la eficiencia requiere que la vaca se venda a C antes que a B. Pero
sos, y señalamos diversos obstáculos para los intercambios maximizadores B tiene 50 dólares en la mano mientras que C no puede obtener nada de
del valor; pero supusimos que el proceso de intercambio, una vez que se con- efectivo por una semana. C promete pagar 75 dólares a A en una semana, y
vienen los términos, opera confiablemente sin ninguna intervención legal. Sin supongamos que este premio de 25 dólares compensaría plenamente a A
embargo, esto es estrictamente cierto sólo cuando ambas partes cumplen sus por los costos, en caso de incumplimiento, del juicio por daños o por la de-
obligaciones bajo el contrato de manera simultánea; esto es poco frecuente. volución de la vaca, descontados por el riesgo del incumplimiento, si la ley
Cuando no se da la simultaneidad, surgen dos peligros para el proceso —el volviera exigible la promesa hecha por C a A. Pero si la ley no vuelve exigi-
oportunismo y las contingencias imprevistas— que la ley trata de remediar. óles tales promesas, A podría decidir que, dado que C podría no reunir el
A ocupa a B para que le construya una casa, con el pago a la termina- dinero y B mientras tanto perdiera interés en la transacción, se encontrará
ción de la obra. Mientras se construye la casa y antes de que se haga cual- en mejor situación vendiendo ahora la vaca a B. Si lo hace, el hecho de que
quier pago, B se encuentra a merced de A, porque le resultaría difícil (¡espe- la ley no provea un remedio si C incumple su promesa habrá inducido una
cialmente si A es propietario de la casa que se está construyendo!) vender la mala asignación de recursos al desalentar un intercambio en que el cumpli-
casa a cualquiera otro si A decidiera no pagar por ella. Por lo tanto, en au- miento de una de las partes se difiere. (B podría revender la vaca a C más
sencia de un contrato legalmente exigible, A podría obligar a B a rebajar su tarde, pero esto implicaría un costo de transacción adicional.)
precio una vez que la construcción se ha iniciado. (Dado que el derecho de Supongamos ahora que D ofrece vender una camisa en cinco dólares y
los contratos, como cualquiera otra institución social, no funciona perfec- su competidor, E, ofrece una por seis dólares que, según afirma (con ra-
tamente, no es sorprendente saber que los constructores insisten en recibir zón), durará tres veces más que la camisa de D, de modo que tiene mayor
pagos progresivos, y no porque sus clientes sean sus prestamistas de costo valor. La diferencia no es evidente en una inspección o un manejo informa-
menor.) Una vez que la casa ha sido construida y que A le paga a B, sus pa- les. E podría estar dispuesto a garantizar la mayor durabilidad de su camisa,
peles se invierten. A se encuentra ahora a merced de B. Porque la construc- pero si su promesa no es legalmente exigible, los consumidores podrían
ción de la casa no es realmente el final del desempeño.de B, sino el inicio. dudar de la honestidad de sus afirmaciones y comprar en su lugar la camisa
A está contando con recibir una corriente de servicios de la casa durante de D, lo que de nuevo es un resultado subóptimo.
muchos años. Si B ha construido la casa defectuosamente, y la casa se des-
integra después de pocos meses de uso, las expectativas de A se verán amar- Principies and Policies (2a ed., 1991); este último es un libro de casos particulares con muchas
notas económicas.
gamente frustradas. 2
Esto implica, y así lo vemos, que en las sociedades primitivas, en las que los intercambios
Adviértase el paralelo con la discusión del capítulo anterior sobre el contractuales tienden a ser simultáneos, el derecho de los contratos, en contraste con muchas
desincentivo para el cultivo de la tierra en un mundo sin derecho de propie- otras áreas del derecho primitivo, es rudimentario; en particular, los contratos ejecutorios
—aquellos en los que ninguna de las partes ha empezado todavía a cumplir su compromiso
1
Por lo que toca al derecho de los contratos, véase E. Alian Farnsworth, Famsworth on contractual— no se cumplen forzosamente. Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 182-
Contraéis (2a ed., 1998) (3 vols.), y Alan Schwartz y Robert E. Scott, Commercial Transactions: 184(1981).

160
162 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 163

Es cierto que el sistema de intercambio voluntario no fallaría por com- que pinte su retrato "a satisfacción de A". B pinta un retrato que los cono-
pleto sin un derecho de los contratos. Hay contratos en las sociedades que cedores admiran, aunque no lo suficiente para comprarlo ellos mismos al
no tienen una maquinaria formal para el cumplimiento de la ley y, como precio del contrato. A rechaza el contrato y se niega a dar razón alguna del
veremos más adelante en este capítulo, hay contratos entre naciones que rechazo. Si el rechazo no se hace de buena fe se considerará que A ha in-
no reconocen ninguna restricción legal a su soberanía. Alguien de quien se cumplido el contrato. El cumplimiento de buena fe —que en este contexto
sabe que no cumple su parte de las negociaciones batallará para encontrar significa que no trata de aprovecharse de las vulnerabilidades creadas por
alguien que desee hacer intercambios con él en el futuro, lo que es un casti- el carácter secuencial del cumplimiento contractual— es un término impli-
go costoso por aprovecharse de la vulnerabilidad de la otra parte de un cado de todo contrato. Nadie se colocaría voluntariamente a merced de la
contrato, una vulnerabilidad causada por el carácter secuencial del cumpli- otra parte, de modo que es razonable suponer que si las partes hubiesen
miento. Podría haber incluso una definición más explícita, por escrito o por pensado en la posibilidad de la mala fe la hubiesen prohibido expresamente.
referencia a la costumbre, de los compromisos de las partes de un inter- ¿Debiera la ley ir más lejos y leer en el contrato una obligación implíci-
cambio que bajo un régimen de contratos exigibles. Las partes que nego- ta de ser razonable por parte de A? No debiera hacerlo (y no lo hace). Pro-
cian estarían particularmente deseosas de minimizar los malos entendidos bablemente, las partes quisieron decir que A sería el único juez de la ade-
que podrían causar acusaciones de mala fe, porque alguien contra quien se cuación del cumplimiento de B. El lenguaje del contrato así lo sugiere,
formularan tales acusaciones tendría mayores dificultades para encontrar aunque no concluyentcmente, y la sugerencia se refuerza al meditar sobre
personas que hicieran intercambios con él en el futuro en relación con lo la incompetencia de un juez o un jurado para determinar si A, aunque de
que ocurriría si los derechos contractuales fuesen legalmente exigibles. hecho (suponiendo que está actuando de buena fe) está insatisfecho con el
Sin embargo, un sistema puramente voluntario no sería eficiente. Apar- retrato, estaba obligado a aceptarlo. Pero si el contrato, conteniendo el mis-
te de los costos implicados en el mantenimiento de oficinas de crédito y la mo lenguaje, se refiriera a la pintura de las paredes exteriores de una fábri-
administración de depósitos de garantía (especialmente en un mundo don- ca, el tribunal podría decidir que las partes no habían intentado hacer del
de no pudiera exigirse legalmente la devolución del depósito), no funciona- capricho del comprador la medida del cumplimiento del vendedor, ya que
ría siempre la autoprotección. Aunque alguien que considerara el incum- el juez o el jurado podría determinar sin gran dificultad si el trabajo de pin-
plimiento de su contrato tomaría en cuenta los costos que tendría para él la tura era adecuado para su propósito ordinario.4
disminución consiguiente de la disposición de otras personas a celebrar Cambiemos el ejemplo. A, un fabricante, otorga a B, un comerciante,
contratos con él en el futuro, los beneficios del incumplimiento podrían una representación exclusiva para cierta área. Es decir, A conviene en no
superar a tales costos. Esta persona podría ser muy anciana; o bien (algo vender su producto a nadie más en esa área durante el periodo del contra-
relacionado) el contrato particular podría ser mucho mejor que todos los to. En una opinión famosa del juez Benjamín Cardozo, el tribunal sostuvo
contratos que pudiera esperar en el futuro; o quizá no dependiera de los con- que un contrato de representación exclusiva contiene una condición implí-
tratos sino que sería capaz de funcionar excelentemente en el futuro sobre cita de que el representante hará sus mejores esfuerzos para vender el pro-
una base de tratos instantáneos en efectivo. ducto del proveedor.5 Sin tal condición, B podría privar al contrato de todo
Así pues, la función fundamental del derecho de los contratos (recono- valor para A, simplemente no vendiendo el producto de A y vendiendo en
cida como tal por lo menos desde la época de Hobbes)3 es la de disuadir a cambio los productos de otros fabricantes. El contrato sería enteramente
los individuos de un comportamiento oportunista en relación con sus con- unilateral; presumiblemente, esto no fue lo que se pactó.
trapartes contractuales, a fin de alentar la cronología óptima de la actividad Este ejemplo revela que otro nombre para el oportunismo es el de mo-
económica y (lo que es lo mismo) eliminar las costosas medidas de auto- nopolio. El contrato entre el fabricante y el distribuidor dio a este último
protección. Pero no siempre es obvio cuándo se está comportando una de un monopolio porque privó al fabricante del derecho de vender a distribui-
las partes de una manera oportunista. Supongamos que A contrata a B para dores rivales dentro del área especificada en el contrato. La ley supone que
3
Thomas Hobbes, Leviathan, 70-71 (1914 [1651]). Edición en español del Fondo de Cultura 4
Morin Building Products Co. vs. Baystone Construction Inc., 717 F2d 413 (7* Cir, 1983).
Económica, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. 5
Wood vs. Duff-Gordon, 222 N. Y. 88, 118 N. E. 214 (1917).
164 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 165

las partes no intentaban que el distribuidor estuviera en libertad para apro- cubrir una contingencia que las partes no consideraron consiste en imagi-
vecharse del monopolio, de modo que interpola una condición de los mejo- nar cómo la habrían resuelto las partes si hubieran pensado en ella. A me-
res esfuerzos. nudo habrá alguna clave en el lenguaje del contrato. Pero a menudo no la
Este enfoque puede ser cuestionado. Podría argüirse que si el fabrican- habrá, y entonces el tribunal podría tener que lidiar con el pensamiento
te hubiera deseado tal protección, la hubiera negociado, y que si lo hizo po- económico: quizá deba decidir cuál es el procedimiento más eficiente para
dría explicarse tal cosa porque las partes preferían evitar la posibilidad de afrontar la contingencia. Porque ése es el mejor procedimiento para decidir
un litigio por el significado de los "mejores esfuerzos" en lugar de depender cómo habrían actuado las partes. Es cierto que cada una de las partes se
del interés del distribuidor en contratos futuros, o de la brevedad de la du- interesa sólo en su propia ganancia, y no en la ganancia conjunta; pero en-
ración del contrato, o de la inclusión de una cláusula que permitiera a am- tre mayor sea la ganancia conjunta, mayor será probablemente la "tajada"
bas partes dar por terminado el contrato con un aviso a corto plazo, a fin de de cada una de las partes. Por lo tanto, las partes tienen un interés mutuo
proteger al fabricante contra la posibilidad de que el distribuidor explote el en minimizar el costo del cumplimiento. El tribunal puede emplear este in-
monopolio conferido por el contrato. En otras palabras, algunas omisiones terés para completar un contrato según los lincamientos que las partes ha-
de la protección contractual podrían ser deliberadas, el producto de un di- brían aprobado en el momento de la celebración del contrato. ¿Percibe aquí
lema entre el peligro del oportunismo, por una parte, y los costos directos e alguna analogía con el teorema de Goase y con la solución de la fusión para
indirectos del litigio (incluido el riesgo del error), por la otra parte.6 el problema del ruido de los aviones (ambos problemas se discutieron en el
Con esta reserva, debiera ser evidente que el derecho de los contratos capítulo anterior)?
tiene otra función, pero íntimamente relacionada con la de la prevención Consideremos de nuevo el caso de los mejores esfuerzos. La decisión
del comportamiento oportunista: la función de completar el acuerdo de las del juez Cardozo puede describirse ahora como la decisión de que probable-
partes interpolando cláusulas omitidas. Esta función se relaciona también mente las partes querían que el proveedor tuviera un remedio legal contra
con el carácter secuencial del cumplimiento contractual. Entre más largo el oportunismo del distribuidor. La decisión sólo establece una regla de
sea el periodo del cumplimiento —y recuérdese que el "cumplimiento" in- omisión que las partes pueden cambiar mediante una disposición explícita
cluye toda la corriente de servicios futuros que se contempla en el inter- en su contrato. ¿Cuál sería la regla de omisión eficiente si las partes no que-
cambio—, más difícil será que las partes prevean las diversas contingencias rían que el proveedor tuviera un remedio legal contra el oportunismo del
que podrían afectar el cumplimiento. Además, la ocurrencia de algunas con- proveedor?
tingencias, previsibles en el sentido fuerte de que ambas partes están plena- ¿Nos autoriza este análisis a contestar el interrogante de si las partes
mente conscientes de que podrían ocurrir, es tan improbable que los costos contratantes preferirían prescindir de una cláusula de mejores esfuerzos
de una redacción cuidadosa del acuerdo que las incluya podrían superar a legalmente exigible a fin de reducir el riesgo del litigio? Sí lo hace. Si ésa es
los beneficios, cuando tales beneficios se descuentan por la (poca) probabi- su preferencia, los contratos contendrán disposiciones que rechacen toda
lidad de que realmente ocurra la contingencia. Puede resultar más barato obligación del empleo de los mejores esfuerzos; el litigio por los mejores es-
que el tribunal "redacte" el término contractual necesario para afrontar la fuerzos desaparecerá, y finalmente (según esperamos) se cambiará la regla
contingencia cuando ocurra. Los dos tipos de contingencias (las imprevis- de omisión.
tas y las no consideradas) están estrechamente relacionadas. Entre menos Consideremos ahora qué hacer con los casos en que las intenciones de
frecuente sea un evento, menos probable será que las partes piensen al res- las partes, tal como se adivinan por el lenguaje del contrato o quizá incluso
pecto, siendo su omisión una respuesta racional a los costos de la informa- por testimonios, divergen de la noción que tiene el tribunal de lo que sería
ción en relación con los beneficios. el término eficiente que se debe interpolar en el contrato. Si la ley debe to-
La tarea de un tribunal al que se pide que interprete un contrato para mar sus claves de la economía, ¿debieran gobernar la eficiencia o las inten-
6 ciones? Desgraciadamente, las últimas. Los individuos, que hacen una tran-
Véase Douglas G. Baird, "Self-Interest and Corporation in Long-Term Contráete", 19 /. Leg.
Stud., 583 (1990); Alan Schwartz, "Relational Contráete in the Courte: An Analysis of Incom- sacción —poniendo así su dinero donde están sus bocas— son de ordinario
plete Agreemente and Judicial Strategies", 21 /. Leg. Stud., 271 (1992). jueces de su propio interés más confiables que un juez (o un jurado), quien
166 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 167

no tiene ningún interés personal ni algún conocimiento de primera mano bía creído probable que los aleros se derrumbarían porque los planos del
con el asunto en el que se embarcaron las partes cuando firmaron el con- arquitecto fueran malos. El estado perdió este juicio.7 Éste es el resultado
trato. Por lo tanto, aunque la meta del derecho de los contratos sea la pro- económico correcto. El estado pudo haber prevenido la calamidad a un
moción de la eficiencia antes que el cumplimiento forzoso de las promesas costo menor que el de Bentley, mediante una selección o una supervisión
como tales (esto último es una meta improbable, porque la mayoría de las más cuidadosa del arquitecto. Aun así, ¿no podría haber sido uno de los pro-
promesas no son legalmente exigibles), el cumplimiento forzoso del acuer- pósitos del contrato el aseguramiento del estado contra el colapso de los
do de las partes, en la medida en que pueda determinarse, podría ser un aleros por cualquier causa? El aseguramiento es un procedimiento para
método más eficiente para el logro de esta meta que el rechazo del acuerdo afrontar contingencias imprevistas, y los contratos son a menudo un mé-
cuando parece ser ineficiente. Pero las discrepancias existentes entre el todo de aseguramiento (véase más adelante el § iv.s). Pero es improbable
acuerdo (aparente) y la eficiencia pueden ser indicios importantes de la exis- que Bentley fuese un mejor asegurador que el estado. Bentley tendría que
tencia de error, incapacidad u otras razones para creer que el acuerdo apa- haber ido a comprar una póliza de seguros; el estado podría autoasegurarse
rente no promueve realmente los fines conjuntos de las partes. contra el riesgo particular.
Veamos un ejemplo de la manera en que puede emplearse el análisis eco- Hasta ahora hemos recurrido a la noción del derecho de los contratos
nómico para interpolar los términos omitidos en un contrato. A le compra como un auxiliar del intercambio, pero ésta es una visión demasiado estre-
bienes a B, para ser entregados en un mes, y durante ese mes se incendia el cha del asunto, como lo ilustrarán algunos ejemplos:
almacén de B y los bienes quedan destruidos. El contrato no dice nada acer-
ca de la asignación del riesgo de la pérdida antes de la entrega. Pero dado 1. Un hombre rico promete en un momento de euforia pagar toda mi
que B puede prevenir un incendio (o asegurarse contra esa eventualidad) instrucción universitaria. Renuncio a mi empleo de tiempo parcial,
en su propio almacén a un costo menor que el de A, si las partes hubieran pero el hombre rico rompe después su promesa, y no puedo conse-
pensado sobre ese asunto habrían asignado probablemente el riesgo a B, guir un nuevo empleo.
aunque ya no sea el "propietario" de los bienes, y ésa es la asignación que el 2. A promete entregar a B ciertos bienes "el día 12". B cree que A se re-
tribunal debería hacer en ausencia de prueba en contrario acerca de las in- fería al 12 de este mes, pero en efecto A quiso decir el 12 del mes si-
tenciones de las partes. guiente: posiblemente no podía entregar los bienes tan pronto como
Generalizando a partir de este ejemplo, podemos derivar la regla siguien- esperaba B (sin que lo supiera A).
te para decidir cuáles garantías (promesas legalmente exigibles) debieran 3. Una compañía siderúrgica se compromete a entregar acero a una
considerarse implicadas en una venta de bienes: el fabricante garantiza las compañía constructora dentro de 60 días, pero la compañía siderúr-
dimensiones del cumplimiento, y sólo ésas, que se encuentren primordial- gica está cerrada por una huelga loca y no puede hacer la entrega
mente bajo su control y no bajo el control del comprador. Por lo tanto, se dentro de ese plazo.
supone que el fabricante debe garantizar que los bienes son adecuados para
el uso al que se destinan, pero no que durarán indefinidamente; su durabili- En ninguno de estos casos se trata de saber si una de las partes de un
dad podría depender en medida importante de la forma en que use los bie- intercambio ha rehusado cumplir su parte de la negociación. En el primer
nes el comprador, un asunto que se encuentra bajo el control de este último. caso no hay ningún intercambio; la renuncia a mi empleo de tiempo parcial
El estado de Wisconsin contrató en cierta ocasión a un hombre llamar no confiere ninguna ventaja al rico promitente. Es posible que él ni siquiera
do Bentley para que construyera aleros en el capitolio estatal bajo la direc- haya sabido que yo renuncié a mi empleo. En el segundo caso no hay inter-
ción del arquitecto del estado. Bentley siguió los planos del arquitecto al cambio, de hecho o de intención; las partes intentaban transacciones dife-
pie de la letra, pero los planos no eran buenos y los aleros se derrumbaron rentes. En el tercer caso, el cumplimiento se hizo imposible por circunstan-
poco tiempo después de su terminación. El estado demandó a Bentley ale- cias que escapaban al control del promitente. Pero en los tres casos hay un
gando que había garantizado su trabajo contra tal calamidad. El contrato
no decía nada aplicable a ese asunto; obviamente, ninguna de las partes ha- 7
Bentley vs. State, 73 Wis. 416, 41 N. W. 338 (1889).
168 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 169

argumento económico a favor de la imposición de sanciones a la parte que carse esta falla en el futuro mediante un cambio de la redacción. Esta ob-
incumplió. servación sugiere que no puede recurrirse fácilmente al derecho contrac-
La promesa ociosa del hombre rico indujo una confianza que le costó tual para alcanzar metas distintas de la eficiencia. Un fallo que no interpole
mucho al promisario cuando la promesa se rompió. Tal costo puede evitar- el término eficiente no afectará la conducta futura; las partes lo cambiarán
se para el futuro considerando responsable a un promitente por el costo de en sus tratos subsecuentes. El fallo sólo impondrá costos de transacción
la confianza del promisario. Sin embargo, debemos distinguir entre la clase adicionales y evitables.
de promesa de donación que tiende a inducir confianza y la clase que no lo En resumen (y como un anticipo), el derecho de los contratos tiene cin-
hace. Le prometo un regalo trivial y al día siguiente retiro mi promesa. No co funciones económicas diferentes: 1) prevenir el oportunismo, 2) interpo-
tenía yo ninguna razón para esperar que usted confiara —su confianza fue lar términos eficientes, 3) prevenir los errores evitables en el proceso de
precipitada, imprudente—, así que independientemente de que confíe o no, contratación, 4) asignar el riesgo a quien pueda soportarlo mejor, y 5) redu-
el derecho no me obligará a cumplir mi promesa. cir los costos de la resolución de las disputas contractuales.
Supongamos, en el caso en que el comprador y el vendedor confunden
la fecha, que la costumbre en la industria es que una fecha de entrega sin
especificación del mes se refiere al mes en curso. A es nuevo en la industria § iv.2. LA CONSIDERACIÓN
e ignora la costumbre. Sin embargo, si se le hace responsable de la prome-
sa tal como la entendió B, se obtendrá el efecto saludable de inducir a los La doctrina de que una promesa, para ser legalmente exigióle, debe estar
recién llegados a dominar pronto el lenguaje de la industria, aunque para apoyada por la consideración, puede parecer a primera vista un corolario
confiar en que éste sería el resultado óptimo tendríamos que considerar 1) si lógico de la idea de que el papel del derecho de los contratos es la facilita-
las empresas existentes no podrían ser la fuente más barata de la informa- ción, mediante el intercambio voluntario, del movimiento de los recursos a
ción de los recién llegados acerca de la costumbre, y 2) los posibles efectos sus usos más valiosos. Si la promesa es enteramente unilateral, no puede
anticompetitivos del hecho de echar la carga de la adquisición de esta in- formar parte del proceso de intercambio. Pero no es cierto que las únicas
formación sobre los hombros de los recién llegados.8 promesas que vale la pena hacer cumplir son las instrumentales para un in-
En cuanto al tercer caso, la compañía siderúrgica se encuentra proba- tercambio. Recordemos el caso en que un hombre joven renuncia a un em-
blemente en mejor posición que el comprador para prever y tomar salva- pleo de tiempo parcial sobre la base de la promesa de un hombre rico de
guardias apropiadas contra una interrupción de la producción causada por pagar toda su instrucción universitaria. No hay intercambio en ningún sen-
una huelga loca. En tal caso, la asignación del riesgo de tal interrupción a tido realista, pero la ley trata el incumplimiento de una promesa como un
la compañía siderúrgica, considerándola responsable de los daños causa- incumplimiento de contrato. Lo hace mediante la ficción de que la "con-
dos por la demora al comprador, podría ser el procedimiento más barato fianza detrimental" (renuncia al empleo de tiempo parcial) es una forma de
para la minimización de los costos de tales demoras en el futuro. la consideración, pero lo hace de todos modos.
La cuestión de si se debe tratar la ausencia de cumplimiento de una pro- Veamos un caso más difícil: A rescata a B de cierto peligro, y B promete
mesa como un incumplimiento de contrato es similar a la cuestión de si se a A una anualidad por el resto de su vida. ¿Exigible? Sí, según la teoría (si
debe tratar una interferencia con el uso de la tierra de un vecino como una se puede llamar así) de que hay una "consideración moral", aunque el res-
invasión de los derechos de propiedad del vecino. Preguntamos: ¿creará la cate se había completado antes de que se hiciera la promesa. El resultado
imposición de una responsabilidad incentivos para la conducta maximiza- tiene sentido, siempre que B intente hacer una promesa legalmente vincu-
dora del valor en el futuro? La diferencia es que en el caso de un contrato es lante. Al volver vinculante la promesa de B se transmitirá una información
menos lo que está en juego. Es un contexto de costos de transacción bajos, útil para A: que puede contar realmente con este dinero por el resto de su
de modo que si el tribunal no descubre la solución eficiente podrá rectifi- vida. Esta información vuelve el regalo más valioso para A y, por lo tanto,
8
Elizabeth Warren, "Trade Usage and Parties in the Trade: An Economic Rationale for an también para B, ya que debe obtener satisfacción de la satisfacción de A, o
Inflexible Rule", 42 U. Pitt. L Rev., 515 (1981). no haría el regalo.
170 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 171

Este ejemplo destaca el hecho importante, pero contrario a la intuición, la computación de un precio. A fin de hacer cumplir el acuerdo de las par-
de que a menudo podemos aumentar nuestra utilidad reduciendo nuestra tes en el caso, un tribunal tendría que determinar un precio razonable. Pero
libertad. Esta observación se encuentra en efecto detrás del derecho de los los tribunales no tienen ninguna ventaja comparativa en la determinación
contratos. A está en mejor situación, no peor, cuando hace una promesa vin- del precio al que debieran venderse los bienes. Por lo contrario, en todos
culante de pagarle a B para que le construya una casa, porque si no estu- los casos, excepto los muy excepcionales, la negociación entre el compra-
viera en posibilidad de dar una seguridad de pago, A podría tener que dor y el vendedor es el método más confiable para la determinación de un
pagar por adelantado el precio completo, o depositar con algún mediador precio al que sea mutuamente benéfico el intercambio. No debiera permi-
una propiedad de valor igual al precio de la casa, o quizá prescindir de la tirse que las partes trasladaran los costos de la negociación de un precio a
casa por entero. El verdadero misterio en los casos de "consideración mo- los contribuyentes que pagan el sistema judicial,9 aunque, como vimos en la
ral" consiste en saber por qué la ley no crea simplemente una forma de sección anterior, los tribunales puedan tener una ventaja comparativa so-
formulación de promesas vinculantes sin requerir la consideración o esta- bre las partes en la provisión de algunos de los otros términos del contrato.
blecer clases de casos especiales en los que no se requiera la consideración. 5. La doctrina de la consideración desempeña un papel en la preven-
La ley solía hacer esto. Las promesas hechas bajo sello eran exigibles sin ción del comportamiento oportunista. En Alaska Packers' Assn. vs. Dome-
consideración. Aparentemente, éste era un instrumento útil; su desapari- nico,10 el demandado contrató marineros en San Francisco para un viaje a
ción es un enigma. Alaska a fin de pescar salmón. Cuando el barco del demandado llegó a las
Éstas son algunas de las funciones económicas que podríamos creer aguas de Alaska, los marineros anunciaron que no trabajarían si el deman-
que desempeña el requerimiento de una consideración: dado no aumentaba los salarios convenidos antes del inicio del viaje. Inca-
1. Reduce el número de juicios contractuales fraudulentos, requiriendo paz de obtener mano de obra sustituía durante la corta estación de la pesca
que el demandante pruebe algo más que simplemente que alguien le prome- en Alaska, el demandado se rindió y prometió pagar a los marineros los sa-
tió algo; el demandante debe demostrar que hubo un trato de alguna clase, larios mayores que demandaban cuando el barco regresara a San Francis-
lo que resulta un poco más difícil de realizar. Esta función probatoria es co. (¿Tenía qué rendirse? ¿Cómo podría describirse su situación frente a los
importante en un sistema como el nuestro que hace cumplir los contratos marineros en términos económicos?) El demandado se retractó cuando
orales: una virtual necesidad en la era del teléfono, pero quizá no en la era el barco regresó a San Francisco, y los marineros demandaron. Perdieron el
del fax y el e-mail juicio porque se consideró que la modificación del contrato no era legal-
2. Reduce la probabilidad de los compromisos contractuales inadverti- mente exigióle en virtud de que no estaba apoyada por una consideración
dos por efecto de un uso descuidado o casual del lenguaje promisorio. (¿Es nueva. Éste es el resultado económico correcto, porque una vez que se co-
la doctrina de la consideración moral consistente con los puntos i y 2?) nozca que tales modificaciones no son legalmente exigibles, los trabajado-
3. Una función que se discutirá mejor más adelante, cuando considere- res que se encuentren en la posición de los marineros en el caso Domenico
mos los costos de la administración del sistema judicial, es la de liberar a sabrán que de nada les servirá aprovecharse de la vulnerabilidad de sus em-
los tribunales (cuyos costos no son pagados por entero por las partes del li- pleadores.11
tigio, como veremos) de tener que hacer cumplir un montón de promesas 9
El Código Comercial Uniforme (vigente en todos los estados de la Unión Americana) libe-
triviales que se hacen en ambientes sociales y familiares. El concepto de la raliza al derecho común en esta área. Entre otras cosas, permite que las partes omitan el pre-
confianza detrimental (o excepción promisoria) confina el cumplimiento cio cuando exista un precio spot publicado. En estas circunstancias, no sólo es mecánica la
forzoso a las promesas gratuitas que probablemente induzcan a los promi- determinación del precio, sino que la especificación del precio frustraría el propósito del con-
trato, que es el de transar a un precio de mercado siempre cambiante.
sarios a incurrir en costos sustanciales. 10
117 E 99 (9* Cir., 1902).
11
4. Una función relacionada es la de alejar de los tribunales los casos en En el capítulo xi (derecho del trabajo) se discuten cuestiones similares a las de Domeni-
que, aunque el contexto es de intercambio, el compromiso de una de las co. En efecto, Domenico nos introduce al monopolio de la mano de obra, un tema principal
del capítulo xi. Véanse otros análisis económicos de los casos de Domenico y Goebel en Varouj
partes, o de ambas, se deja enteramente vago. Por ejemplo, es posible que A. Aivazian, Michael J. Trebilcock y Michael Penny, "The Law of Contract Modifications: The
las partes no hayan especificado un precio, o algún método o fórmula para Uncertain Quest for a Bench Mark of Enforceability", 22 Osgoode HallL. J., 173 (1984).
172 ÉL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 173

En Goebel vs. Linn se había llegado al resultado contrario.12 El deman- sideración, los tribunales sólo investigan la existencia, no la adecuación, de
dante había prometido abastecer de hielo al demandado, pero la "cosecha" la consideración de una promesa. Preguntarse si hay una consideración es
de hielo fracasó debido al tiempo desusadamente cálido, y el proveedor del simplemente averiguar si la situación es de intercambio y se ha llegado a
hielo exigió y obtuvo la promesa del demandado de que le pagaría un pre- un convenio. Ir más allá y preguntarse si la consideración es adecuada re-
cio mayor. El demandado se retractó, y a la acción de incumplimiento del queriría que el tribunal hiciera lo que, según hemos dicho, está menos bien
contrato ejercitada por el demandante se opuso la excepción de que la mo- preparado para hacer que las partes; decidir si el precio y otros términos
dificación no se había apoyado en ninguna consideración. Pero las pruebas (esenciales) especificados en el contrato son razonables. Esto revela tam-
demostraron que el demandante (muy al revés de los marineros en Dome- bién la sabiduría de la tendencia judicial hacia el empleo de la doctrina de
nico) se habría ido a la quiebra si el demandado hubiese tratado de hacer la dureza antes que la doctrina de la consideración para decidir si hace
cumplir el contrato tal como se había escrito, y si ello hubiera ocurrido, el cumplir una modificación contractual. Si los marineros del caso Domenico
demandado podría haberse quedado sin hielo en absoluto. La modificación hubiesen sido astutos, habrían ofrecido trabajar media hora extra cada día
no había sido oportunista (de mala fe) de parte del demandante —no había a cambio del salario mayor. Bien, ¿pero qué diremos si hubiesen ofrecido
ninguna sugerencia de que el demandado hubiese creado deliberadamente trabajar dos segundos extras al mes? ¿En qué punto se vuelve la considera-
el riesgo de la quiebra—, sino que se trataba de un ajuste razonable ante un ción tan nominal que ya no es ninguna consideración? La respuesta es que
cambio de circunstancias que no se había buscado ni previsto. la inadecuación de la consideración es siempre potencialmente relevante
Puede generalizarse la diferencia existente entre los dos casos del modo como una prueba circunstancial de la dureza, el error, el fraude o alguna
siguiente. En el caso oportunista (Domenico), no ha ocurrido nada que au- otra razón para descartar un contrato. Entre menos adecuada sea la consi-
mente el costo del cumplimiento del promitente (los marineros); todo lo deración, más fuerte será el efecto de la prueba.
que ha cambiado es que el promisario se ha puesto a merced del promiten-
te. (Debe advertirse que esto supone que el promisario no tenía remedios
contractuales adecuados contra la amenaza del promitente de no cumplir. § iv.3. PROBLEMAS DE FORMACIÓN; EL ASENTIMIENTO
Si los hubiese tenido, la amenaza no habría sido creíble aunque la ley per- MUTUO Y LOS CONTRATOS UNILATERALES
mitiera la modificación sin una consideración nueva). En el caso no opor-
tunista (Goebel), ha aumentado inesperadamente el costo del cumplimien- La presunción de que un intercambio que se está considerando maximiza
to del promitente después de la firma del contrato. Esto implica que no está el valor sólo es válida cuando las partes convienen efectivamente en sus
fanfarroneando; si no se modifica el contrato, el promitente no cumplirá. términos. Si usted ofrece comprar mi reloj en 10 dólares, pero la compañía
En el caso oportunista, dado que el promitente podría cumplir con ganan- de telégrafos comete un error de transmisión y el telegrama que recibo dice
cia respetando los términos originales del contrato, es probable (¿por qué 20, el hecho de que yo acepte la oferta tal como yo la entiendo no es prueba
sólo probable?) que cumpla si la ley priva de eficacia a su amenaza. de que la venta aumentará el valor; el reloj podría valer 14 dólares para mí
Goebel demuestra que hay, y por razones económicas debe haber, ex- y sólo 12 para usted. La teoría "subjetiva" del contrato, según la cual debe
cepciones al principio de que las modificaciones contractuales no son exigi- haber una conjunción efectiva de las mentes de las partes contratantes para
óles sin una consideración nueva. El derecho moderno tiende a abandonar que surja un contrato exigible, tiene así un sentido económico. Pero no se
el requerimiento de una consideración nueva y a negar simplemente el cum- sigue de aquí que nunca se condenará al pago de daños a quien se niegue a
plimiento forzoso de las modificaciones obtenidas mediante la dureza, un cumplir una promesa que no habría hecho si no hubiera habido una falla
término al que se le puede dar un significado económico preciso por refe- en la comunicación: también la teoría objetiva del contrato tiene una base
rencia a los hechos de Domenico (véase más adelante el § iv.s). de justificación económica, aunque desde un punto de vista económico tal
Consistentes con la interpretación económica de la doctrina de la con- negativa se parece más a un cuasidelito que a un incumplimiento de con-
trato.
12
47 Mich. 489,11 N. W. 284 (1882). En el caso del telégrafo, la cuestión que interesa principalmente al eco-
174 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 175

nomista consiste en saber cuál de las partes se encuentra en mejor posición pero por la misma razón alienta al buscador activo al disminuir la probabi-
para impedir los malos entendidos a resultas de una transmisión errada.13 lidad de que su competidor, el hallador casual, devuelva el bien si lo en-
Es posible que se trate de la parte que selecciona el método de comunica- cuentra primero.
ción, que podría enviar una carta de confirmación o emplear el teléfono o El problema consiste entonces en determinar si el aumento de las devo-
un mensajero. Si esta parte pudo haber evitado el malentendido a un costo luciones de los buscadores activos tenderá a ser mayor o menor que la dis-
menor que el de la otra parte, entonces la asignación de la responsabilidad minución de las devoluciones de los halladores casuales. Los buscadores
en su contra volverá menos probables los errores futuros. Pero cuando se activos son menos comunes que los halladores casuales, ¿pero cuántos ha-
asigna la responsabilidad por esta razón resulta engañoso decir que la co- lladores casuales —quienes por definición no saben si hay o no una remu-
municación defectuosa creó un contrato. El defecto imposibilita saber si se neración, sino sólo que podría haber una remuneración— se molestarán
intentaba hacer un intercambio; la ley trata la comunicación abortada co- efectivamente por devolver lo que encontraron? El otorgamiento, a estos
mo un contrato a fin de evitar los errores futuros. halladores, de un derecho legal a cualquier recompensa que se ofrezca po-
El contrato unilateral plantea un problema interesante de consenti- dría no aumentar significativamente el número de las devoluciones de los
miento mutuo. Ofrezco 20 dólares por la devolución del gato que se me halladores casuales; pero por la misma razón no desalentará tampoco gran-
perdió. No hay ninguna negociación con halladores potenciales, ninguna demente a los buscadores activos. Es posible que ninguna de las dos reglas
aceptación de mi oferta en el sentido convencional. Pero alguien que se en- conduzca a más devoluciones, en cuyo caso la regla que requiere el conoci-
tera de la recompensa y devuelve mi gato tiene un derecho a la recompensa miento, y que así reduce el número de las reclamaciones legales, es preferi-
legalmente exigible; su cumplimiento de los términos de la oferta se trata ble porque es más barata.15 Es decir, más barata para los tribunales —y
como una aceptación. Este resultado es correcto porque promueve una también más barata para los dueños de los bienes perdidos, al permitirles
transacción maxímizadora del valor. El gato vale mucho más que 20 dóla- practicar una forma de la discriminación de precios (explique)—.
res para mí y menos de 20 dólares para quien lo encontró, de modo que el ¿Cuándo, si acaso, debiera tratarse el silencio como la aceptación de
intercambio de dinero por el gato aumenta el bienestar social.14 una oferta? La respuesta obvia es que nunca. De otro modo, un vendedor
Una cuestión más difícil consiste en saber si, como sostiene la mayoría podría bombardear a los consumidores con ofertas que establecieran que la
de los tribunales, la persona que lo encontró debe saber de la oferta a fin de oferta se consideraría aceptada a menos que el consumidor enviara por co-
tener un derecho legal a la recompensa. La razón legal para contestar este rreo su rechazo antes de cierta fecha. Los consumidores tendrían que so-
interrogante afirmativamente, formal más que práctica, es que la acepta- portar un costo de correo cada vez mayor para protegerse contra la inunda-
ción requiere el conocimiento de la oferta. El problema económico consiste ción de productos no deseados. Pero el análisis económico sugiere que la
en saber si el requerimiento de la prueba del conocimiento se justifica por palabra "nunca" debiera cambiarse por la frase "algunas veces".16 Dejando
el costo. Esto depende en primera instancia de que la regla aliente o des- de lado la cuestión de los errores postales, debemos comparar los costos del
aliente la devolución del bien perdido. Aquí debemos distinguir entre la correo bajo los dos regímenes: uno en el que el silencio se considere un re-
persona que lo encuentra y que fue inducida a buscar el bien perdido por el chazo; otro en el que se considere una aceptación. En el primer régimen,
conocimiento de que hay una recompensa por su devolución, y el hallador todo contrato aceptado requiere dos cartas —la oferta por correo , por su-
casual que no invertirá en la búsqueda pero podría devolver el bien perdido puesto, y una aceptación por correo—, pero todo contrato rechazado requie-
si casualmente se lo encuentra, sabiendo que podría haber una recompen- re sólo una carta. En el segundo régimen, todo contrato aceptado requiere
sa. Una regla que requiera el conocimiento desalienta a la persona que lo sólo una carta, pero todo contrato rechazado requiere dos cartas. Obvia-
encuentra casualmente (si —un gran si— conoce la regla y no es altruista), 15
Esto supone que la reducción del número de reclamaciones no se ve contrarrestada por
el aumento de la complejidad del procesamiento de cada reclamación. El aumento de la com-
13
¿En qué circunstancias podría ser la compañía telegráfica misma la que puede evitar el plejidad se debe a la presencia de un interrogante adicional: si el hallador sabía de la recom-
error al menor costo? pensa.
14 16
El contrato unilateral es un instrumento para superar los costos de transacción elevados; Véase un análisis formal en Avery Katz, "The Strategy Structure of Offer and Acceptance:
¿puede entender por qué? Game Theory and the Law of Contract Formation", 89 Mich. L. Rev., 215, 249-269 (1990).
176 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 177

mente, los costos relativos de los dos regímenes dependerán de la razón de decir, que la vaca más el ternero valían más para el comprador que para el
los contratos aceptados a los rechazados. Si tal razón es muy elevada, la re- vendedor), y a menos que el vendedor hubiese sido descuidado, no había
gla de que el silencio es aceptación reducirá los costos del correo. Por lo razón para "castigarlo" haciendo cumplir el contrato.
tanto, esperaríamos que la ley tratara de identificar los contextos en los que Pero el caso puede ser enfocado diferentemente, y con mayor provecho,
puede esperarse una razón elevada de contratos aceptados a rechazados y observando que había ocurrido una contingencia imprevista y preguntando
aplicar la regla de que el silencio es aceptación en tales contextos, y la regla cómo habrían asignado las partes el riesgo de esta ocurrencia si la hubiesen
de que el silencio es rechazo en los otros contextos. Y eso es lo que ocurre. previsto. Había algunas pruebas de que el precio de venta de Rose incluía
Los tribunales se preguntan si el oferente, de ordinario debido a una rela- su valor si estuviera preñada, descontado (muy drásticamente, por supues-
ción de tratos anteriores con el ofertado, supone razonablemente que es to) por la probabilidad de esta feliz eventualidad. Las pruebas sugerían que
muy probable que el ofertado acepte la oferta; en tal caso, se permitirá que las partes habían intentado transferir al comprador el riesgo de queJa vaca
el oferente especifique que el silencio será tratado como aceptación. resultara preñada, en cuyo caso está claro que el contrato debía haberse
La regla del "apartado postal" del derecho de los contratos conside- cumplido forzosamente. Pero aun sin tales pruebas hay un argumento a
ra efectiva la aceptación cuando la envía el ofertado, no cuando la recibe favor de asignar al vendedor el riesgo de que la vaca no sea lo que parece.
el oferente. Esta regla tiene sentido económico. Permite que el ofertado En general, aunque no en todos los casos particulares, el propietario tendrá
empiece el cumplimiento (o las medidas preparatorias) más pronto, sin acceso, a un costo menor que el del comprador, a información acerca de las
demorar el cumplimiento del oferente, el que en todo caso no se inicia- características de su propiedad, de modo que puede evitar los errores acerca
ría antes de que el oferente recibiera la aceptación, ya que hasta enton- de estas características a un costo menor que el de los compradores poten-
ces no sabría si había o no un contrato. ciales. Por esta razón el vendedor de una casa es responsable ante el com-
prador por los defectos latentes (por oposición a los obvios); podría em-
plearse un principio similar para decidir otros casos de error mutuo acerca
§ iv.4. E L ERROR MUTUO de las características del producto en una venta.18
Cuando ocurre una contingencia que afecta el cumplimiento después de
En el famoso caso de la venta de la vaca Rose 2d of Aberlone,17 tanto el ven- que el contrato ha sido firmado (Rose había estado preñada cuando se firmó
dedor como el comprador creían que la vaca era estéril, y el precio se fijó el contrato), los tribunales tienen menor dificultad para reconocer que el pro-
correspondientemente. En efecto, la vaca estaba preñada y valía cerca de blema consiste en saber cómo asignaron las partes (implícitamente) el riesgo
10 veces más que el precio de venta. El error se descubrió antes de que la de un acontecimiento inesperado. Al nivel más elemental, si un contrato esta-
vaca fuera entregada al comprador, y el vendedor canceló la venta. El tribu- blece la entrega de trigo en una fechafijaa un dólar la libra, el hecho de que el
nal sostuvo la cancelación. Si aceptamos la versión de los hechos presenta- precio de mercado de ese día sea de dos dólares la libra no invalidará el con-
dos en la opinión mayoritaria, el resultado podría parecer consistente con trato; las partes intentaban claramente asignar al proveedor el riesgo de los
la eficiencia. No había ninguna base para presumir que la vaca valiera más cambios de precio. Pero a veces la asignación intentada de los riesgos no está
en posesión del comprador que en posesión del vendedor —dado que su clara. Éste es el dominio de las doctrinas de la imposibilidad, la impractica-
valor verdadero era un orden de magnitud diferente del que las partes ha- bilidad, la frustración y la forcé majeure que discutiremos enseguida.
bían pensado—, y el vendedor no había sido descuidado al pensar que la Los errores mutuos no ocurren sólo en los contratos de venta. En el
vaca era estéril. El vendedor había cometido un error razonable, en efecto caso más famoso aún de Raffles vs. Wichellhaus,19 el contrato era para la
inevitable (a un costo razonable). En virtud de que las partes tenían un en- entrega de algodón en el barco Peerless. Las partes no sabían que había dos
tendimiento diferente de lo que era el contrato, no había ninguna base para
18
pensar que el cumplimiento forzoso del contrato maximizaría el valor (es Véase un análisis contrario de Sherwood en Janet Kiholm Smith y Richard L. Smith,
"Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives to Produce and Disclose Information", 197, Leg.,
Stud., 467 (1990).
17
Sherwood vs. Walker, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887), " 2 H & C , 906, 159Eng. Rep. 375 (ex. 1864).
178 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 179

barcos del mismo nombre que zarpaban para el mismo puerto en fechas di- para alguien que sintiera aversión por el riesgo, este riesgo sería más costoso
ferentes. Una de las partes creía que el contrato se refería a un barco, mien- que una pérdida segura de su equivalente actuarial de 100 dólares. El tras-
tras que la otra parte creía que se refería a otro barco. Dado que no había lado del riesgo a una compañía aseguradora eliminaría la mayor parte del
ninguna base para pensar que el error de cualquiera de las partes era más costo adicional. Al reunir el riesgo de incendio de un asegurado con mu-
imperdonable que el de la otra parte —o dicho de otro modo, no había nin- chos otros riesgos de incendios con los que el asegurado no está correlacio-
guna razón para pensar que el entendimiento del contrato de una de las nado, la compañía de seguros transforma un riesgo en un costo (casi) seguro.
partes era más razonable que el de la otra—, el tribunal sostuvo que no ha- A eso se debe que la compañía pueda cobrar una prima de seguro que cubre
bía contrato. Éste parece ser el enfoque económico correcto.20 todos sus propios costos y, sin embargo, todavía es atractiva para el asegu-
rado; la prima es menor que la desutilidad que asigna al riesgo eliminado
por el seguro. Por ejemplo, la compañía de seguros podría asegurar 1000
§ IV.5. L O S CONTRATOS COMO SEGUROS: LAS DOCTRINAS DE LA IMPOSIBILIDAD edificios, cada uno de ellos con una probabilidad de 1% de experimentar
Y OTRAS RELACIONADAS, Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS pérdidas de 10000 dólares por incendio durante un periodo dado.21 Si estas
probabilidades son independientes (¿puede entender el significado y la impor-
Hemos señalado la confusión que puede crearse al plantear el problema, en tancia de esta calificación?), la compañía de seguros puede estar razonable-
un caso contractual, como la decisión de hacer cumplir el contrato o no, an- mente segura de que tendrá que pagar una suma muy cercana a 100000 dóla-
tes que como la decisión de imponer o no una responsabilidad. Suponga- res por reclamaciones de los asegurados; es infinitesimal la probabilidad de
mos que acepto abastecer a alguien de 1000 adminículos para el Io de julio; que tenga que pagar el total de la pérdida asegurada: 10 millones de dólares.
mi fábrica se incendia totalmente y no puedo obtener los adminículos de En cambio, la probabilidad de que el propietario del edificio individual no
nadie más a tiempo para cumplir el contrato. Supongamos además que yo asegurado experimente su pérdida máxima es, como sabemos, de 1%, que
no podía haber previsto o prevenido el incendio de ningún modo, así que el no es insignificante.
cumplimiento del contrato era genuinamente imposible. No se sigue de aquí La compra de una póliza de seguro explícito se llama seguro de merca-
que yo deba escapar a la responsabilidad por las pérdidas del comprador do. En algunos casos es posible el autoaseguramiento. Una compañía in-
resultantes de mi incumplimiento. Es posible que mi compromiso haya in- mobiliaria podría ser propietaria de 1000 edificios en el ejemplo anterior;
cluido implícitamente una promesa de asegurar al comprador para el caso en tal caso, su "riesgo" de pérdida por incendio es una perspectiva casi se-
de que yo no pudiera entregar a tiempo los bienes prometidos. Y si tal con- gura de incurrir en un costo de 100000 dólares. En el capítulo xv veremos
trato de seguro estaba implícito en la transacción, debiera hacerse cumplir. que un inversionista puede reducir los riesgos asociados a un valor particu-
La distinción existente entre la prevención y el seguro como métodos de lar manteniendo una cartera diversificada: un conjunto de valores cuyos
minimización de la pérdida es fundamental para el análisis del derecho de los riesgos no se correlacionen entre sí (por lo menos parcialmente). El princi-
contratos. Una pérdida que puede evitarse mediante un gasto menor que la pio es el mismo que el del ejemplo del incendio.
pérdida esperada es prevenible, pero no todas las pérdidas son prevenibles Los contratos comerciales ordinarios también trasladan riesgos, y así
en este sentido; se suponía que el incendio que destruyó la fábrica en el proveen una forma de seguro. La función de traslado del riesgo o asegura-
ejemplo anterior no era prevenible. Sin embargo, es posible que se puedan miento de los contratos se relaciona con el hecho de que un contrato (dis-
reducir los costos creados por el riesgo de la pérdida mediante un seguro. tinto del intercambio efectivamente simultáneo, que no es problemático)
El asegurado intercambia la posibilidad de una pérdida por un costo me- compromete a las partes, por su propia naturaleza, a un curso de acción
nor, pero cierto (la prima del seguro). futuro, y el futuro es incierto. Consideremos la "demora", el cargo que los
Supongamos que hay una probabilidad de 1% de que ocurra un incen- transportistas hacen a los clientes que (en el caso del transporte ferroviario,
dio que causará daños por 10000 dólares. Como señalamos en el capítulo i, por ejemplo) retienen los carros de ferrocarril para carga o descarga por
20
Véase también Colfax Envelope Corp. vs. Local No. 458-3M, 20 F.3d 750 (7* Cir., 1994). 21
A fin de simplificar, omitimos las posibilidades de pérdidas intermedias.
180 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 181

más tiempo que el establecido en su contrato con el transportista. El cliente La garantía implicada de la adecuación para el uso intentado (siempre
puede escoger entre dos formas del acuerdo de demora. Bajo la primera de que, por supuesto, el comprador no use deficientemente el producto) es un
ellas, llamada demora estricta, el cliente paga una suma fija por cada día buen ejemplo de un tipo de seguro de la provisión contractual. El producto
que retenga los carros después de un periodo de gracia de dos días. (El co- podría fallar por razones que escapan al control del vendedor, pero el ven-
bro habitual es de 10 dólares por carro por día a partir del tercer día, el que dedor podría estar en posibilidad de distribuir el riesgo de la falla con ma-
aumenta a 30 dólares después de seis días.) Pero el cobro se condona si la yor facilidad que el consumidor. En ese caso, el consumidor estará dispues-
demora en la devolución de los carros se debe al mal tiempo u otras cir- to a pagar un precio mayor a cambio de que se traslade el riesgo al vendedor.
cunstancias que escapen al control del cliente. Bajo el segundo acuerdo, Supongamos, por ejemplo, que un equipo estereofónico que cuesta 1000
llamado el acuerdo típico, no hay excusas por la demora; pero, por otra dólares sin garantía tiene una probabilidad de 1% de ser un fracaso irreme-
parte, el cliente obtiene 10 dólares por cada carro que devuelva dentro del diable. El comprador estaría probablemente dispuesto a pagar 1010 dóla-
primer día de la llegada del carro a su muelle de carga. Así pues, la demora res por el equipo con una garantía; si confiamos en esto, los costos de tran-
estricta asigna el riesgo del mal tiempo al ferrocarril, mientras que el acuer- sacción pueden minimizarse implicando tal garantía en todo contrato de
do típico lo asigna al cliente y lo compensa por esta carga permitiéndole venta comercial.
que le cobre al ferrocarril por la entrega temprana. La actitud del cliente Este análisis de la función de aseguramiento de los contratos nos ayuda
hacia el riesgo, así como cualquier ventaja comparativa que pueda tener a entender la doctrina de la imposibilidad y las razones relacionadas para
para afrontar el tiempo inesperadamente malo u otras sorpresas, determi- liberar de un contrato. Tal análisis explica, por ejemplo, por qué la imposi-
narán la forma de la demora que escoja.22 bilidad física como tal no es una razón para la liberación. Si el promitente
Como en este ejemplo, aunque un evento que vuelve antieconómico un es el asegurador más barato, el hecho de que no hubiera podido prevenir el
contrato (tal como el tiempo inesperadamente malo) no sea prevenible a evento que le impidió el cumplimiento no debiera liberarlo.23 En cambio,
un costo menor que la pérdida esperada del incumplimiento, una de las par- el hecho de que el cumplimiento siga siendo físicamente posible pero sea
tes contratantes podría ser el asegurador más barato. Ésta es una razón inde- antieconómico no debiera impedir ipso facto la liberación. Si el promitente
pendiente de la capacidad para impedir la ocurrencia del evento al suponer no pudo haber prevenido a un costo razonable el evento que le ha impedido
que las partes, si hubiesen tomado providencias para esta contingencia, ha- cumplir su promesa, y el promisario era el asegurador más barato de la pér-
brían asignado el riesgo a esa parte. Si se desea que el promisario soporte el dida resultante, el promitente tiene un buen argumento para demostrar que
riesgo, el promitente queda liberado si se materializa el riesgo y le impide no incumplió el contrato. Por lo tanto, la imposibilidad tiene un nombre
un cumplimiento completo. errado, pero quizá no, porque dramatiza el hecho crítico de que la mera di-
A fin de determinar quién es el asegurador más barato, podemos dividir ficultad o el gasto imprevisto del cumplimiento no es una excusa de tal in-
los costos del aseguramiento en dos categorías: 1) los costos de medición y cumplimiento. De ordinario, un contrato de precio fijo trata de asignar a la
2) los costos de transacción. Los primeros son los costos de la estimación parte que debe cumplir el riesgo de los problemas que surjan para el cum-
de a) la probabilidad de que el riesgo se materialice y b) la magnitud de la plimiento, ya que esa parte está mejor ubicada para resolverlos.
pérdida si el riesgo se materializa. El producto de los dos elementos es el La liberación se otorga rutinariamente en los contratos de servicios per-
valor esperado de la pérdida y sirve de base para la computación de la pri- sonales en los que la muerte del promitente impide el cumplimiento, a me-
ma de seguro apropiada que se integrará al precio del contrato (a veces en nos que tal promitente tuviera razón para creer que su esperanza de vida
formas raras, como ocurre en el ejemplo de la demora). El costo de transac- era menor que lo normal para alguien de su edad (pero no había prevenido
ción principal es el de reunir el riesgo con otros riesgos a fin de reducirlo o al promisario). Es probable que el evento, la muerte, no sea prevenible a un
eliminarlo; cuando el autoaseguramiento es viable, este costo podría ser costo razonable por ninguna de las partes,24 pero el promisario es el asegu-
menor que si debiera comprarse el seguro en el mercado. 23
Como lo reconoció Holmes hace mucho tiempo. Véase Oliver Wendell Holmes Jr, The
Common Law, 300 (1881).
22 24
Véase Field Container Co. vs. ICC, 712 F2d 250, 255-256 (7* Cir., 1983). Para expresarlo de otra manera, la perspectiva de ser el responsable por incumplimiento
182 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 183

rador más barato; aunque ambas partes se encuentran de ordinario en una fuera de su control, y esa parte desea que se le excuse de un cumplimiento
posición igualmente buena para estimar la probabilidad de la muerte del mayor, o aun desea que se le pague por lo que haya hecho aunque no sea lo
promitente, el promisario se encuentra en mejor posición para estimar el que le imponía el contrato. Empleo a un contratista para que construya
costo si el promitente es incapaz de proveer los servicios acordados. una casa y cuando la construcción está a medias se incendia el edificio. El
Otro ejemplo es el de un contrato para perforar en busca de agua. No se contratista demanda que se le paguen el material y el trabajo que ha gasta-
excusa al contratista que, debido a las condiciones del suelo inesperadamen- do en la construcción, o bien se niega a reconstruir la casa sin un nuevo
te difíciles, no puede completar el cumplimiento al costo que proyectó. Es contrato. El hecho de que, sin culpa de su parte, se vea impedido para cum-
probable que él sea el mejor asegurador, aunque no hubiera podido prever plir como se establecía en el contrato no debiera facultarlo automáticamen-
las condiciones del suelo. Él sabrá mejor que el promisario la probabilidad, te para cancelar el contrato o para que se le pague como si el edificio incen-
y las consecuencias para los costos de la perforación, del hecho de encon- diado hubiese sido lo que yo contraté. El problema debe ser la determinación
trar condiciones del subsuelo que dificultan la perforación. Por lo tanto, él de quién de nosotros era responsable del riesgo de incendio. En ausencia de
estará en mejor posición para estimar el riesgo. También podría estar en pruebas acerca de las intenciones reales de las partes, tenemos que compa-
posibilidad de autoasegurarse a un bajo costo porque hace muchas perfora- rar los costos relativos de la prevención o el aseguramiento contra el incen-
ciones en áreas diferentes y los riesgos de encontrar condiciones inespera- dio. Así como un fabricante cuyos bienes son destruidos por el fuego antes
damente difíciles son independientes. de la entrega, el contratista se encuentra generalmente mejor ubicado que
Supongamos ahora que un agricultor acepta, antes de la estación de la el propietario para la protección contra el incendio, porque controla las
cosecha, vender su cosecha a un distribuidor de granos, y la siembra es des- instalaciones y es conocedor de los riesgos de incendio de los edificios en
truida por una plaga. ¿Debiera excusarse al agricultor de toda responsabi- construcción. Es probable que sea también el asegurador más barato, ya
lidad? Probablemente. El agricultor tiene todos los incentivos necesarios que se encuentra en mejor posición que el propietario para estimar la pro-
para evitar una plaga, de modo que si cae la plaga es probable que no hu- babilidad y las consecuencias del incendio en diversas etapas de la cons-
biese podido impedirlo, y el distribuidor de granos, que sin duda compra a trucción.
diversos agricultores, todos los cuales no serán afectados por la plaga en la Bajo otras doctrinas contractuales surgen problemas estrechamente re-
misma estación agrícola, se encuentra en una posición mejor que la del lacionados con los que se discuten en esta sección y en la anterior de este
agricultor para protegerse contra el riesgo de la plaga, aunque debe agre- capítulo. Estalla la guerra mientras que un barco se encuentra en el puerto
garse que en esta era de contratos de futuros ambas partes podrían ser ca- en ruta hacia su destino final, y la tripulación se niega a continuar el viaje a
paces de asegurarse contra la pérdida a un costo muy bajo. menos que el capitán del barco prometa un salario mayor. El capitán lo
A menudo las partes incluirán en su contrato una cláusula de forcé ma- hace así, pero más tarde se niega a cumplir la promesa alegando que no
jeure ("fuerza mayor") que especifique las circunstancias en las que se excu- estaba apoyada por ninguna consideración, ya que la tripulación estaba
sará el incumplimiento. Si lo hacen, ¿debieran ser aplicables al contrato las contractualmente obligada a completar el viaje. El problema consiste en
doctrinas judiciales de la imposibilidad, la impracticabilidad y otras rela- saber cómo asignó el riesgo de la guerra el contrato de trabajo original. Si
cionadas? ese riesgo se asignó a la tripulación, entonces la tripulación había sido com-
Podrían multiplicarse los ejemplos de la operación de estas doctrinas,25 pensada presumiblemente por su asunción y, por lo tanto, una promesa de
pero consideremos ahora el caso relacionado en el que se impide la termina- pagarle salarios adicionales no estaba apoyada por ninguna consideración.
ción del cumplimiento por una de las partes, de nuevo por circunstancias Sin embargo, es probable que el capitán esté mejor capacitado para estimar
la probabilidad y las consecuencias de una guerra. Por lo tanto, podemos
de un contrato probablemente no inducirá al promitente a tomar precauciones adicionales
para evitar morir. Joskow, "Commercial Impossibility, the Uranium Market, and the Westinghouse Case", 6 J. Leg.
25
Véase Richard A. Posner y Andrew M. Rosenfíeld, "Impossibility and Related Doctrines Stud., 119 (1977). Véase una opinión escéptica acerca de la sensatez económica de los casos
in Contract Law: An Economic Analysis", 6 J. Leg. Stud., 83 (1977); Gerhard Wagner, "In De- decididos bajo estas doctrinas en Alan O. Sykes, "The Doctrine of Commercial Impracticability
fense of the Impossibility Defense", 27 Loyola U. ofChi. L J., 55 (1995); compárese a Paul L. in a Second Best World", 197. Leg. Stud., 43, 73-91 (1990).
184 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 185
26
suponer que el contrato de trabajo asignaba implícitamente el riesgo al ca- del cumplimiento de su parte de la negociación. Naturalmente, el asegu-
pitán, en cuyo caso el acuerdo de la tripulación de continuar el viaje bajo rador no desea que el asegurado aumente el riesgo en el que se basó la pri-
condiciones de tiempos de guerra sería una consideración para la promesa ma del seguro. La tendencia de un asegurado a relajar sus esfuerzos para
de mayores salarios. ¿En qué difiere este caso del de Domenico? prevenir la ocurrencia del riesgo contra el cual se ha asegurado, porque ha
El entendimiento de la función de aseguramiento de los contratos facili- trasladado el riesgo a una compañía aseguradora, se conoce como "azar
ta el entendimiento del derecho de los contratos de seguros. Veamos el prin- moral". Esa tendencia vuelve al seguro más caro de lo que sería de otro mo-
cipio de que los contratos de seguros deben interpretarse en contra del asegu- do, pero por sí misma no es una razón en contra del seguro porque el costo
rador. Esto podría parecer paternalista o sentimental, pero hay un argumento añadido podría ser menor que la desutilidad del riesgo para la persona que
económico en su favor. La cobertura del seguro resultará ser menos extensa busca un seguro. Además, no todo aumento del riesgo después del contrato
de lo que parece si las ambigüedades de la póliza del seguro se resuelven en se debe al azar moral. El asegurado no tiene un control perfecto sobre las
contra del asegurado. La compañía aseguradora puede ser la que asuma me- condiciones que podrían afectar ese riesgo (incluida la conducta de sus pro-
jor este riesgo. Por supuesto, si todas las dudas de la interpretación se resuel- pios empleados).27 A medida que se ampliaban los mercados de seguros, los
ven en contra de la compañía aseguradora, sus costos y, por ende, sus primas, aseguradores tenían menos necesidad de imponer el riesgo de un cambio
serán mayores. Pero esto sólo significa que el asegurado está comprando al- en el riesgo del asegurado; la unión de los riesgos era suficientemente gran-
gún aseguramiento adicional, y probablemente sea un aseguramiento que de para permitir que los aseguradores contrarrestaran el aumento del ries-
desea. Pero supongamos ahora que la ambigüedad se refiere a si el asegura- go de un asegurado durante el periodo de la póliza con una disminución
do puede recuperar de la compañía aseguradora en los términos de la póli- del riesgo de otro asegurado durante el mismo periodo. En consecuencia,
za, aunque obtenga el pago de daños por cuasidelitos que lo compense ple- la doctrina de las desviaciones se liberalizó progresivamente, lo que es una
namente por el daño contra el cual se ha asegurado. Si esta ambigüedad se tendencia consistente con la economía cambiante del mercado de seguros.
resuelve a favor del asegurado, ello transformará el contrato de seguro en Usted no puede asegurarlo todo: sólo algo en lo que tenga un interés ase-
una especie de billete de lotería que paga doble si ganas. Es probable que gurable. Supongamos que A y B ven a un extraño, C, caminando por la calle,
esto sea un aseguramiento mayor que el deseado por el asegurado cuando y difieren acerca de que C parezca saludable. A ofrece vender a B una póliza
compró la póliza. Quizá no sea realmente un seguro en absoluto. Vimos en de seguro sobre la vida de C, y B acepta, pensando que es probable que C
el capítulo i que la demanda de aseguramiento es una función de la aversión muera antes de lo que piensa A. Tal contrato no se hará cumplir porque B
al riesgo. El aseguramiento reduce la varianza del ingreso de una persona carece de un interés asegurable en la vida de C. Podríamos suponer que
—y, por ende, el "riesgo" tal como usan este término los economistas cuando este resultado se debe al hecho de que la ley reprueba los contratos de apues-
discuten las actitudes hacia el riesgo— porque disminuye el ingreso del ase- tas, pero el requerimiento de un interés asegurable data de una época en
gurado en su máximo nivel por el monto de las primas y lo aumenta en su que los contratos de apuestas eran legítimos en Inglaterra. Una explicación
nivel mínimo (es decir, si ocurriera el desastre) por el pago estipulado por la mejor podría ser que el contrato impone un costo externo a C, quien no es
póliza. Una póliza que sustituya con exceso al ingreso perdido aumenta, en parte del contrato.28 Porque otorga a B un interés en que C muera lo antes
lugar de disminuir, la varianza del ingreso, de modo que probablemente no posible (por supuesto, otorga a A un interés en que C viva el mayor tiempo
se desea. Así que la consideración de los probables deseos de las partes su- posible, pero eso podría no consolar a C si se enterara de la existencia del
giere aquí la resolución de la ambigüedad en contra del asegurado. Pero ten- contrato). Un caso real es el Da Costa vs. Jones,29 una demanda para exigir
dremos que volver a examinar el problema en el capítulo vi, cuando conside-
26
remos la regla de los "beneficios colaterales" del derecho de los cuasidelitos. Véase una discusión interesante de la evolución del derecho de los seguros en Morton
J. Horwitz, The Ttansformation of American Law, 1780-1860, 226-237 (1977).
27
En los inicios del aseguramiento formal, los contratos de seguros se in- Más adelante, en los §§ xiv.2 y xiv.4, discutiremos un problema paralelo en el financia-
terpretaban estrictamente en contra del asegurado, no contra el asegurador; miento de las empresas.
28
Samuel A. Rea Jr., "The Economics of Insurance Law", 13 Intl. Rev. Law & Econ., 145
cualquier cosa que hiciera el asegurado que aumentara el riesgo del asegu- (1993).
rador tendería a verse como una "desviación" que excusaría al asegurador 29
2 Cowp. 729, 98 Eng. Rep. 1331 (K. B., 1778).
186 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 187

que se hiciera cumplir una apuesta de que el Caballero d'Éon era en reali- encima del promedio estarán subsidiando a quienes se encuentren por en-
dad una mujer; el tribunal falló que la apuesta no era exigible porque resul- cima del promedio, de modo que también se saldrán.
taba injuriosa para una tercera persona: el Caballero. Los aseguradores pueden tratar de impedir este ciclo descendente co-
Tales casos ilustran la doctrina más amplia de que los contratos contra brando precios diferentes a los asegurados contra riesgos diferentes. Pero
el interés público no son exigibles, y en su mayor parte éstos son casos que esto no funcionará si la información acerca del riesgo relativo es exclusi-
imponen costos a terceros: un contrato para robar un banco es un ejemplo va de los asegurados. Una alternativa popular consiste en impedir que se
claro. A menudo se cree que los contratos de seguros imponen costos exter- salgan las personas de riesgo por debajo del promedio, como ocurre con
nos aun cuando el asegurado tenga un interés asegurable; por ejemplo, se el seguro médico basado en el empleo, que cubre a todos los empleados
cree generalmente que el seguro contra la responsabilidad externaliza los indepenndientemente de la salud de cualquier empleado en particular.
costos de la conducción descuidada (¿cómo se relaciona esto con el azar Una alternativa controvertida consiste en excluir a clases de riesgo ente-
moral?), pero en el capítulo vi veremos que esta idea descansa en parte en ras, como las del embarazo y el SIDA (en el caso del seguro médico). Estas
un error económico.30 exclusiones son criticadas por discriminatorias (en el caso del seguro
El azar moral en los seguros no se limita al comportamiento de los ase- médico proveído por el empleador, una exclusión por embarazo se consi-
gurados. Consideremos los incentivos de un asegurador de responsabilida- dera como una discriminación sexual ilegal); no se critica la exclusión de
des cuando se promueve un juicio contra su asegurado que tiene un valor la muerte por suicidio de la cobertura de una póliza de seguro de vida.
esperado mayor que el de los límites de la póliza. En lugar de pelear el jui- ¿Tiene sentido económico la diferencia?
cio, el asegurador (que en los términos de la póliza paga los gastos del liti-
gio y por ello se reservará de ordinario el derecho de manejar la defensa)
deseará arreglarlo aun por más que el límite de la póliza, ya que la diferen- § rv.6. EL FRAUDE
cia será soportada por el asegurado, y el asegurador evitará el gasto del jui-
cio. (La compañía aseguradora no puede esperar mejores resultados yendo Aun cuando desde la firma del contrato no haya ocurrido nada que vuelva
al juicio, ya que por hipótesis se esperaría que el fallo excediera el límite de antieconómico el cumplimiento, podría permitirse la liberación cuando se
la póliza. La compañía obtendrá peores resultados, porque le costará más refute la presunción de que el cumplimiento generaría un intercambio que
pelear el caso que arreglarlo.) A fin de impedir que la compañía asegurado- aumente el valor, como ocurre cuando se demuestra que el promisario in-
ra externalice este costo (es decir, a fin de trasladarlo de sí mismo a otro, o dujo la promesa mediante una mentira. Pero supongamos que el promisa-
sea, el asegurado), la ley interpreta que la póliza impone al asegurador una rio no miente pero tampoco revela la información que tiene y que habría
obligación fiduciaria a favor del asegurado; es decir, se exige que el asegura- destruido el trato si la hubiera comunicado al promitente. En Laidlaw vs.
dor trate al asegurado como se trataría a sí mismo. Organ,31 un comerciante de Nueva Orleans llamado Organ, enterado del
Un problema claro del aseguramiento es el de la selección adversa. Si Tratado de Gante (que terminó la guerra de 1812) antes de que la noticia se
un asegurador ofrece asegurar contra algún riesgo a todos los que lleguen, hiciera pública, ordenó una gran cantidad de tabaco a la empresa Laidlaw
a un precio uniforme, será mucho más probable que acepten la oferta las a un precio especificado. Cuando el público se enteró del tratado, que ter-
personas con riesgos superiores al promedio, porque el efecto del precio minaba con el bloqueo naval británico de Nueva Orleans, el precio del taba-
uniforme será el de subsidiar al que está por encima del promedio a expen- co aumentó de 30 a 50%, y Laidlaw trató de retractarse. La Corte Suprema
sas del que está por debajo. El resultado será un equilibrio clásico de la re- sostuvo que no podía hacerlo. Si Organ, cuando colocó su orden, le hubiese
unión. Si quien se encuentra por debajo del promedio rechaza la oferta, el dicho a Laidlaw, como podría haberlo hecho fácilmente, que el tratado ha-
asegurador aumentará el precio del seguro, y el efecto será que los clientes bía sido firmado, Laidlaw habría insistido en un precio mayor, y puesto que
que se encuentren por debajo del promedio del grupo que antes estaba por no le habría costado nada a Organ la comunicación de la información
30 31
Más adelante, en el § vn.5, se discute la regla que prohibe asegurarse uno mismo contra 15 U. S. (2 Wheat.) 178 (1817), discutido en Anthony T. Kronman, "Mistake, Disclosure,
nuestras responsabilidades penales potenciales. Information, and the Law of Contracts", 7 /. Lee. Stud., 1,9-18 (1978).
188 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 189

que ya tenía, podría pensarse que el fallo de la Corte Suprema le otorgaba compradores tendrían que tomar si no hubiera remedios legales contra las
simplemente una ganancia indecente. Pero esto no es correcto. Aunque la declaraciones falsas en las ventas.
información, una vez obtenida, podría transmitirse a bajo costo a otra per- Con el ejemplo de las termitas pasamos al campo del fraude al consu-
sona, a menudo no es barata su obtención, y si no permitimos que las perso- midor, que a menudo se considera un problema más grave que el del fraude
nas se beneficien de la información manteniéndola en secreto, tendrán en los contratos comerciales a causa de la disparidad de los recursos y los
menos incentivos, o ninguno, para obtenerla en primer lugar, y la sociedad conocimientos entre el vendedor y el comprador en el contexto de los pro-
será la perdedora. (¿Puede ver un paralelo entre el fallo de Laidlaw vs. Organ ductos de consumo. Pero si el comprador comercial se considera particu-
y la discusión del derecho de patentes en el capítulo in?) Por supuesto, éste larmente competente porque se especializa en la compra de bienes que em-
es un argumento muy pobre si la información se mantiene secreta para plea en su negocio, el consumidor es un especialista en la compra de bienes
siempre, pero Organ no hizo eso. Al colocar su orden con Laidlaw, aumen- de consumo. Una razón mejor para creer que el fraude es un problema más
tando así la demanda de tabaco, hizo que el precio aumentara, aunque no grave en las transacciones de los consumidores que en las transacciones
tanto como ocurrió cuando la información se reveló por completo. El pro- comerciales es la dificultad de diseñar remedios legales eficaces cuando los
ceso del ajuste de los precios a la información de que la guerra había termi- intereses son pequeños. Más adelante discutiremos los esfuerzos del siste-
nado, se inició antes a causa de la transacción de Organ, quien no habría ma legal para afrontar este problema.32 Sin embargo, el lector debe advertir
tenido ningún incentivo para iniciar el proceso si no hubiera podido benefi- que muchos fraudes a consumidores —por ejemplo, en la venta de una casa
ciarse del ocultamiento de parte de la información que tenía; pero el resto o un automóvil—implican intereses suficientemente grandes para que val-
afectó al precio del mercado. ga la pena iniciar un juicio legal.
La mentira es diferente. El mentiroso hace una inversión positiva en la Podría pensarse que la disponibilidad de remedios legales carecería de
fabricación y diseminación de la información falsa. Esta inversión es un importancia; que los remedios del mercado contra las declaraciones falsas
desperdicio total desde un punto de vista social, de modo que naturalmente serían adecuados en el mercado de los consumidores y en todos los demás.
no lo recompensamos por su mentira. Éste es un caso intermedio; A, sa- Si una empresa está ganando ventas a sus rivales mediante declaraciones
biendo que su casa está infestada de termitas, no se lo dice a su comprador falsas acerca de su producto (o acerca de los productos de sus rivales), los
B. Podría argüirse (la autoridad judicial está dividida sobre este punto) que rivales tienen un incentivo para exponer las declaraciones falsas ante el con-
A tiene una obligación de informar o, en el lenguaje legal, que el hecho de sumidor. Los esfuerzos de las empresas para corregir la publicidad engaño-
que no lo haga constituye una omisión que amerita acción. Es probable que sa de los rivales se centran de ordinario en las asociaciones comerciales, las
A no haya invertido (mucho) en el descubrimiento de que la casa tiene ter- que establecen normas de calidad y cantidad en las que los consumidores
mitas. Adquirió la información como un subproducto del hecho de vivir pueden confiar. Como sabemos, las marcas comerciales tienen una función
allí. Además, esta información beneficia a menos personas (¿por qué?) que similar (véase antes el § m.3). Y con la creciente complejidad de los produc-
la información acerca del valor del tabaco. Por lo tanto, el beneficio de la tos y los servicios han surgido empresas cuya función es la de informar a
información es menor y la necesidad de proveer una protección legal a fin los consumidores acerca de los méritos de bienes particulares. La tienda de
de inducir su producción es en consecuencia también menor. (Aplique este departamentos es un ejemplo importante. Como un comprador experto de los
análisis al caso de la vaca preñada.) bienes de muchos fabricantes rivales, ayuda al consumidor a escoger sensa-
Además, a menos que haya una obligación de decir la verdad en el caso tamente entre productos rivales.
de las termitas, el comprador invertirá en una inspección de termitas o ne- Pero hay algunos argumentos en contrario. El proceso por el cual corri-
gociará la inclusión, en el contrato, de una cláusula que garantice que la 32
Véase más adelante, en el § xxi.10. Adviértase que el problema remedial podría no ser difí-
casa está libre de termitas. Estos costos se evitan meditante la imposición cil cuando el cumplimiento del consumidor sigue al del vendedor, como ocurre en el contrato
al vendedor de la obligación de revelar la información que él obtuvo sin típico en abonos. En tal caso, el consumidor defraudado no tiene que iniciar un juicio legal.
Puede rescindir. Por supuesto, la eficacia de este remedio depende del momento en que el con-
costo alguno. Por lo tanto, hay aquí otra razón para prohibir que los vende- sumidor descubra el fraude y también de la aplicabilidad de la doctrina del tenedor en el mo-
dores mientan: ahorrar el gasto de las medidas de autoprotección que los mento oportuno, que se discute en la sección siguiente.
190 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 191

gen los competidores las impresiones engañosas creadas por uno de sus nudo impondría la obligación de actuar con cuidado a la parte errada. La
miembros no opera instantáneamente, y en el ínterin las ganancias obte- responsabilidad por falta de revelación debiera depender de cuál de las par-
nibles por el vendedor fraudulento podrían superar a largo plazo a cuales- tes de la transacción, el vendedor o el consumidor, puede producir, trans-
quier costos derivados de la pérdida de reputación, sobre todo si el ven- mitir u obtener la información pertinente a un costo menor. Si la caracte-
dedor puede abandonar el mercado a bajo costo. Además, si un vendedor rística relevante del producto es una que el comprador puede determinar
fraudulento está desviando sólo una pequeña cantidad de operaciones de mediante la inspección o el manejo casuales en el momento de la compra
cada uno de sus rivales, ninguno de ellos tendrá un incentivo para tomar —la suavidad de un suéter de casimir, por ejemplo—, entonces sería redun-
medidas costosas a fin de corregir sus declaraciones falsas, aunque el total dante requerir que el vendedor la revelara. A menudo, la determinación de
de ventas desviadas por el vendedor fraudulento podría ser muy grande. La las características de un producto requiere el uso efectivo antes que la mera
asociación comercial es sólo una respuesta parcial. Los miembros de una inspección o manejo antes de la venta (el efecto blanqueador de un líquido
industria no tienen fuertes incentivos para apoyar la actividad de la asocia- casero es una ilustración). Aun así, si el producto es barato y se compra re-
ción comercial, porque el vendedor que no contribuye nada a la campaña petidamente, el costo de la determinación de la característica seguirá sien-
de la asociación contra el fraude obtendrá (¿bajo cuáles condiciones?) de la do muy bajo para el consumidor: el costo de la primera compra. A veces,
campaña los mismos beneficios que los otros vendedores, y sin costo algu- sólo el consumidor tiene la información requerida, porque el desempeño
no. Éste es el conocido problema del gorrón. del producto puede depender de los gustos del consumidor, los que pueden
Además, no todas las industrias son competitivas. Un monopolista (o ser desconocidos por el fabricante. Sólo el consumidor sabe si el suéter es
un cártel) podría tener un incentivo mayor que el de una empresa en una suficientemente suave o el melón suficientemente maduro para él.
industria competitiva para declarar falsamente las calidades de su produc- Si el vendedor miente acerca de su producto, antes que dejar simplemen-
to. El efecto del fraude del monopolista para desviar las ventas hacia él se te de revelar información negativa a su respecto, su conducta es ilegal aun-
dispersaría entre gran número de bienes sustitutos, ninguno de los cuales que el comprador pudiera descubrir la mentira a un costo muy bajo. Esto
se verá grandemente afectado;33 por lo tanto, es además menos probable tiene sentido económico. A ofrece vender a B una caja de dulces. B pregun-
que en el caso competitivo que cualquier vendedor tenga un fuerte incenti- ta a A si es necesario abrir la caja para ver si contiene dulces, y A contesta
vo para combatir la declaración falsa. Un argumento relacionado, pero más que no es necesario, que B puede confiar en su palabra. Así que B compra
general, es que cuando un hecho embarazoso acerca de un producto se la caja sin inspeccionarla, y cuando llega a su casa descubre que contiene
aplica igualmente a todas las marcas del producto, ninguno de los produc- comida para gatos en lugar de dulces. Si la mentira no estuviera sujeta a ac-
tores tendría un fuerte incentivo para revelarlo, aunque la industria sea ciones, según la teoría de que B podría haber evitado fácilmente las conse-
competitiva. Si un fabricante de cigarros anuncia que fumar es bueno para cuencias mediante una inspección, entonces los B de este mundo tendrán
la salud, otros fabricantes de cigarros no tendrán ningún incentivo para re- que inspeccionar y los costos agregados de la inspección podrían ser sustan-
futar esa declaración. Y dado que no hay sustitutos cercanos para el tabaco ciales. En cambio, los costos de no mentir serían nulos para A, y aun podrían
cuyos productores pudieran prever un gran aumento de sus ventas si per- ser negativos, como se sugirió antes (y compárese más adelante el § vi. 15).
suaden a los consumidores de que no les conviene fumar, ningún otro fabri- La justificación de que se requiera la revelación es mayor cuando la ca-
cante tendrá tampoco un fuerte incentivo para refutar la declaración. racterística de un producto no puede ser determinada por el consumidor a
¿Debiera haber entonces una obligación general de los vendedores de bajo costo. Vemos algunos ejemplos cuando el producto se compra infre-
bienes de consumo de revelar a los consumidores la información importan- cuentemente y la característica no puede descubrirse mediante la inspec-
te? Aunque no hay ninguna objeción contra tal obligación basada en Laid- ción o el manejo en el momento de la compra; o bien, aunque el producto
law vs. Organ (¿por qué no?), la imposición general de tal obligación sería se compre frecuentemente, es muy caro, como un automóvil; o la caracte-
ineficiente: desalentaría la adquisición de información (¿por qué?) y a me- rística no puede descubrirse ni siquiera mediante el uso repetido o prolon-
33 gado, como ocurre con la calidad de los consejos de un libro acerca de có-
Por definición, no hay ningún sustituto cercano para el bien del monopolista; de otro
modo, no se trataría de un caso de monopolio. mo ganar un millón de pesos en el negocio inmobiliario. Pero aun en tales
192 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 193

casos (el caso de lo que llaman los economistas "bienes de credibilidad"), es para el principal del fiduciario. Esto es especialmente importante en los
posible que no sea necesaria la intervención gubernamental para exigir que contextos en que el principal es totalmente impotente para protegerse por
los vendedores hagan revelaciones. Las presiones competitivas hacen que los sí mismo: podría ser un niño, por ejemplo. La imposición de obligaciones
vendedores ofrezcan garantías (exigióles) de características particulares de fiduciarias es común en ese contexto: un tutor es un fiduciario clásico.
sus productos. Una garantía no es una revelación. Es algo mejor: una ga- Pero el derecho de la agencia preocupa menos por las obligaciones del
rantía de resultados, lo que hace innecesaria la revelación de información. agente hacia su principal (y viceversa) que con la obligación del principal ante
Un fabricante de televisores que garantiza que el tubo durará tres años no los terceros que tratan con su agente. Bajo la doctrina de que el superior es
necesita revelar cuál es la vida útil del tubo. Si se descompone después de responsable, el principal puede ser considerado responsable del cuasidelito
sólo un año, el consumidor no verá empeorar su situación, ya que obtendrá de un agente aunque no tenga ninguna culpa (véase más adelante el § vi.s).
un repuesto sin cargo alguno. Por supuesto, el principal está generalmente vinculado por los contratos que
Si es claro que las partes intentan que el vendedor soporte el riesgo de su agente celebre, siempre que el agente actúe dentro del campo de su auto-
la ignorancia del consumidor acerca de un atributo particular del produc- ridad. Pero hay algunas excepciones. Por ejemplo, si la persona con la que el
to, no habrá necesidad ni siquiera de una garantía explícita: el derecho de agente celebra el contrato sabe que el agente está ebrio, el principal no que-
los contratos desempeñará su función familiar de economizar en los costos dará vinculado si éste no estaba efectivamente autorizado para celebrar el
de transacción interpolando una garantía en el contrato de venta. Una ga- contrato. El corolario es que, bajo el principio de la autoridad aparente,
rantía implícita de que una lata de sardinas se encuentra en buen estado es el principal podría quedar vinculado por un contrato negociado por su agen-
una alternativa barata para una garantía expresa de adecuación para el te aunque éste actúe fuera del campo de su autoridad, siempre que parezca
consumo humano y para un requerimiento legal de que el vendedor revele estar autorizado.35 En efecto, si alguien que no es un agente en absoluto se
las características sanitarias del producto.34 hace aparecer como si lo fuera, y su "principal" (es decir, la persona a quien
el agente ha representado como su principal) sabe de la falsa representa-
ción pero no previene a la persona con la que el "agente" celebra el contra-
§ iv.7. EL DERECHO DE LA AGENCIA to, el "principal" quedará vinculado. En todos estos casos, la ley asigna una
responsabilidad a la persona que puede evitar el error al menor costo (por
En el tipo de relación que el derecho llama fiduciaria o confidencial, la obli- ejemplo, el principal en el caso de la autoridad aparente porque tiene sobre
gación de revelar es mucho mayor. Éste es un principio importante del de- el agente un control mayor que el que tiene el tercero). Pero supongamos
recho de la agencia. Un agente es una persona que actúa en nombre de ahora que el tercero celebra un contrato con un agente ignorando que lo es;
otra, el principal. ¿quedará vinculado el principal (a quien la ley llama un "principal no reve-
. La mayoría de los agentes (abogados, contadores, corredores, adminis- lado") y, por lo tanto, podrá ser demandado por el tercero por incumpli-
tradores, etc.) son agentes fiduciarios de sus principales (las obligaciones fi- miento de contrato a pesar de que el tercero ignore su existencia?36
duciarias son el tema de una discusión separada en el § xiv.8, más adelante).
Al agente se le paga para que trate al principal como se trataría a sí mismo;
para que sea su otro yo. El principio fiduciario es la respuesta de la ley al § rv.8. DUREZA, PODER DE NEGOCIACIÓN E INCONSCIENCIA
problema de los costos desiguales de la información. Ese principio le permi-
te a usted contratar a alguien que tiene mejor información para tratar en su La dureza es una defensa contra una acción de incumplimiento de contra-
nombre con otros que tienen mejor información. Al imponer una obligación to. En su sentido original, la dureza implica una amenaza de violencia. A le
de máxima buena fe y no la obligación contractual general de la buena fe
35
ordinaria, el principio en cuestión minimiza los costos de la autoprotección ¿Debiera ser diferente si el agente está actuando para defraudar al tercero y a su propio
principal? Véase Hartmann V5. Prudential Ins. Co., 9 F.3d 1207, 1210-1211 (7* Cir., 1993).
34 36
Véanse, además, más adelante, el § vi.6 (responsabilidad por las lesiones causadas por Por lo que toca a este interrogante y a esta sección en general, véase Eric Rasmusen,
productos defectuosos o irrazonablemente peligrosos) y el § xm.2 (fraude a consumidores). "Agency Law and Contract Formation" (próxima publicación en Am. Law & Econ. Rev.).
194 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 195
apunta a B con una pistola, diciéndole: "El dinero o la vida"; B acepta la estándar impreso que establece, a veces con un detallismo abrumador, las
primera parte de esta oferta entregando su dinero. Pero un tribunal no hará obligaciones respectivas de las partes. El comprador puede firmarlo o no,
cumplir el contrato resultante. La razón no es el hecho de que B no esté según desee, pero no hay negociación sobre los términos. Podemos pasar
actuando por su propia y libre voluntad. Por el contrario, B estaba sin duda fácilmente de la observación de que no hay negociación a la conclusión de
en extremo interesado en aceptar la oferta de A. La razón es que el cumpli- que el comprador carecía de una elección libre y por lo tanto no debiera
miento forzoso de tales ofertas disminuiría el producto social neto al cana- quedar vinculado por términos onerosos. Pero hay una explicación inocen-
lizar recursos hacia la formulación de amenazas y los esfuerzos por prote- te para estos "contratos de adhesión": que el vendedor está tratando de evi-
gerse contra ellas. Sabemos que esta clase de "contratos" no son óptimos tar los costos de la negociación y la redacción de un acuerdo separado con
porque ex ante —es decir, antes de que la amenaza se produzca—, si se les cada comprador. Estos costos, el mayor de los cuales es probablemente el
preguntara a los B de este mundo si se considerarían en mejor situación si costo de la supervisión de los empleados y agentes que realizan las negocia-
floreciera la extorsión, contestarían que no. ciones contractuales efectivas a nombre de la compañía, tienden a ser ele-
Mediante una moderada extensión del significado, la dureza puede em- vados para una compañía grande que tiene muchos contratos. Consistentes
plearse también para describir el uso de una amenaza de incumplimiento con la explicación inocente, los compradores grandes y sofisticados, así
para inducir una modificación de los términos del contrato en casos como como algunos consumidores individuales, realizan a menudo compras me-
Alaska Packers' Assn. vs. Domenico que discutimos antes en el § iv.2, en el diante contratos impresos.
que el promisario carece de remedios legales adecuados. Además, esta pala- El uso de formas impresas conduce al problema que los abogados con-
bra se emplea con frecuencia como un sinónimo de fraude, como ocurre tractuales llaman "la batalla de las formas". A podría firmar, y enviar a B,
cuando se induce a un analfabeto a firmar un contrato que contiene términos un contrato impreso que constituye una oferta, y B, en lugar de firmar la
desfavorables que no se le explican. La mayoría de los casos que implican forma de A, podríafirmar,y enviar a A, su propia forma impresa. Bajo la re-
el abuso de una relación confidencial o fiduciaria, aunque agrupados con gla de la "imagen de espejo" del derecho común, si la forma de B no es
los casos de dureza, son en el fondo casos de fraude (como debe ser claro idéntica a la de A, no sería una aceptación de la oferta de A, sino que se tra-
por lo dicho en la sección anterior). taría como una contraoferta. El Código Comercial Uniforme adopta una
La dureza se emplea también como sinónimo de monopolio. A descu- postura más liberal. Si A, al recibir la forma de B, empieza a cumplir, esto
bre a B perdido en medio de una tormenta de nieve y se niega a ayudarlo a se toma como una aceptación de la oferta de B, aunque contenga términos
menos que B prometa darle a A toda su riqueza. Es posible que también muy discrepantes, porque A, al recibir la forma de B, podría haber infor-
aquí debiera excusarse a B del cumplimiento de su promesa; si permitimos mado a B que tal oferta era inaceptable en lugar de empezar a cumplir.
las ganancias monopólicas en las operaciones de rescate, podría atraerse al ¿Cuál enfoque —el del derecho común o el del ccu— tiene mejor sentido
negocio de los rescates una cantidad excesiva de recursos. (Recuérdese la económico?
discusión del salvamento en el capítulo ni.) Regresaremos a este ejemplo. La explicación siniestra del contrato estándar es que el vendedor se nie-
¿Hay alguna diferencia entre ese ejemplo y Domenico? ¿No es el último ga a tratar por separado con cada comprador porque el comprador no tiene
también un caso de monopolio temporal, "situacional"? más remedio que aceptar sus términos. Esto supone una ausencia de com-
Cuando la transacción ocurre entre una gran corporación y un indivi- petencia. Si un vendedor ofrece términos poco atractivos, un vendedor ri-
duo ordinario, nos vemos tentados a invocar la analogía de la dureza y val, deseando las ventas para él mismo, ofrecerá términos más atractivos.
comparar al individuo con el sujeto inerme que se ve obligado a firmar un El proceso continuará hasta que los términos sean óptimos. Todas las em-
pagaré con una navaja en la garganta —especialmente si su contrato con la presas de la industria podrían considerar económico el empleo de contra-
corporación es un contrato estándar o el consumidor es una persona po- tos estándares y negarse a negociar con los compradores. Pero aquí lo im-
bre—, y concluir que los términos del contrato son coercitivos. Muchos portante no es si hay regateo en cada transacción, sino si la competencia
contratos (los contratos de seguros son un buen ejemplo) se ofrecen sobre obliga a los vendedores a incorporar en sus contratos estándares algunos
la base de tómalo o déjalo. El vendedor entrega al comprador un contrato términos que protejan a los compradores.
196 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 197

Bajo el monopolio, por definición, el comprador no tiene buenas alter- por un producto que su decisión de renunciar a uno de sus remedios lega-
nativas para tratar con el vendedor, quien se encuentra por lo tanto, dentro les contra el vendedor.
de ciertos límites, en situación de obligar al comprador a aceptar términos Supongamos que un contrato en abonos establece que una falta de pago
que en un mercado competitivo serían mejorados por otro vendedor. No se facultará al vendedor para recuperar el bien, por pequeño que sea el saldo
sigue de aquí que el comprador será indiferente a los términos del contrato no pagado del pagaré por el comprador, y quedarse con el monto total de la
ofrecido por el vendedor. Por el contrario, dado que un producto monopo- reventa del bien a alguien más.38 Si el impago ocurre hacia el final del plazo
lizado tendrá un precio mayor que bajo la competencia, los compradores del pagaré, recuperar el bien conferirá una ganancia aleatoria al vendedor,
potenciales invertirán más, no menos, en la búsqueda, y una forma de la quien ha recibido así el precio total del bien, incluidos los intereses. Pero si
búsqueda del consumidor es la lectura cuidadosa de los términos de un con- el impago ocurre al principio, el vendedor experimentará una pérdida alea-
trato. Tampoco podemos concluir que no le convendrá al consumidor leer toria; sólo ha recibido una pequeña parte del precio, demasiado poco para
el contrato si sabe que el vendedor monopólico no negociará (regateará) cubrir la depreciación del bien y los costos de la recogida. (Esto supone,
con él. Todavía debe decidir el consumidor entre si comprar el producto o pero realistamente, que el vendedor no será capaz de cobrar directamente
prescindir de él. El hecho de que un producto esté monopolizado no lo con- al comprador el saldo no pagado demandándolo.) Mientras que la compe-
vierte en un bien de primera necesidad. Como veremos en el capítulo DC, el tencia entre los vendedores de bienes de consumo sea suficientemente vigo-
efecto del monopolio es una disminución de la demanda de un producto, lo rosa para eliminar las ganancias excesivas,39 la limitación de las ganancias
que implica que algunos clientes prefieren prescindir del producto antes que aleatorias provenientes de los impagos finales obligaría a los vendedores a
pagar el precio monopólico. Por lo tanto, un consumidor que se enfrente a exigir enganches mayores o pagos de abonos iniciales mayores, o a cobrar
un mercado monopolizado tiene una elección real y él deseará que se trate precios más altos, a fin de protegerse contra las pérdidas aleatorias deri-
de una elección informada. vadas de los impagos tempranos. Los consumidores que no puedan dar
A veces se dice que los contratos implican la dureza si los términos pa- grandes enganches, o grandes pagos de abonos iniciales, se verían perjudi-
recen desventajosos para los compradores, y los compradores son pobres, cados por el cambio de la forma contractual. Esta observación revela que el
Tenemos un ejemplo en la venta a crédito cuando el comprador acepta que caso es totalmente diferente del de "el dinero o la vida". Este último repre-
el vendedor podrá descontar el pagaré del comprador con una compañía fi- senta una clase de transacciones que empeora la situación de los "compra-
nanciera. Según el derecho común, la compañía financiera, como tenedora dores" ex ante-, en cambio, los consumidores tratados con dureza podrían
del pagaré, podría cobrarlo libre de toda defensa que el comprador podría beneficiarse ex ante y ex post de los términos "duros" cuando la alternativa
haber hecho valer en un juicio de cobro promovido por el vendedor. Por lo fuera el pago de precios más elevados.
tanto, si compró un escritorio en una mueblería y el escritorio resultó de- Algunos tribunales han empleado el concepto de la "inconsciencia"
fectuoso, pero la tienda ha descontado el pagaré con una compañía finan- para invalidar las disposiciones que sean duras para el deudor pobre, como
ciera, usted tendría que pagar la cantidad total del pagaré y se quedaría sin en los ejemplos del tenedor sucesor y de la recogida. Como las leyes de la
un derecho para demandar a la tienda por incumplimiento de la garantía. usura y las disposiciones a favor del deudor del derecho de quiebras, la in-
Pero por desfavorable que sea para los consumidores la disposición del te- terpretación amplia de la inconsciencia (la interpretación estricta es sólo
nedor sucesor, tal disposición disminuye el costo del financiamiento para
los compradores en abonos, al volver más baratos y más seguros los juicios comprador tiene una buena defensa en contra del vendedor. ¿Alteraría esta consideración la
de cobro.37 Si no existiera esa disposición, este costo (un costo soportado conclusión de que la prohibición de tales disposiciones impone a los consumidores costos fi-
nancieros más elevados?
por el consumidor, por lo menos en su mayor parte; véase antes el § m.14) 38
Véase Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co., 350 E2d 445 (D. C. Cir., 1965). El ejem-
sería mayor. No es obviamente mejor para el consumidor decidir pagar más plo es extremo; negar al comprador toda parte del monto de la reventa de la mercancía recogida
se consideraría un castigo y, por lo tanto, estaría prohibido. Véase más adelante, en el § iv.u,
37
Supongamos que, en ausencia de tales disposiciones, las compañías financieras impon- una discusión más amplia de la recuperación del bien.
39
drían a los vendedores promesas de indemnización por cualesquier pérdidas que sufran las Un supuesto plausible; la mayoría de los mercados detallistas son muy competitivos, y
compañías financieras como resultado de que ellas no puedan cobrar su pagaré porque el quizá no habría diferencia si el mercado fuese monopolizado. Véase más adelante el § rx.2
198 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 199

un término de moda para referirse al fraude, la dureza y el incumplimiento decirse que tiene un poder de negociación desproporcionado. Pero el térmi-
de la obligación fiduciaria) hace más difícil que los pobres obtengan présta- no puede significar también simplemente una negativa a negociar, como
mos, lo que los perjudica ex ante, aunque beneficie a algunos de ellos ex ocurre cuando un vendedor ofrece un contrato sobre la base de tómalo o
post. Sin embargo, podría argüirse que la ley sólo está corrigiendo un des- déjalo; o bien puede significar simplemente que una de las partes de la tran-
balance creado por las leyes del bienestar, lo que alienta los préstamos sacción tiene mejores alternativas que la otra parte, aunque no sea a causa
riesgosos truncando el lado bajo del riesgo.40 Pero ésta es una preocupa- del monopolio. Por ejemplo, si hay muchos más hombres que mujeres en
ción diferente de la del poder de negociación desigual, ya no digamos de la edad de contraer matrimonio, las mujeres serán en promedio más capaces
dureza. de obtener mejores oportunidades matrimoniales que los hombres. En este
Después de esta larga digresión por las dudosas extensiones del con- sentido del poder de negociación, en una situación de escasez los vendedo-
cepto de la dureza, volvamos a un caso real de dureza (económicamente res tienen mayor poder de negociación que los compradores, y en una si-
concebida). Un barco se incapacita y la tripulación huye, dejando a bordo tuación de abundancia excesiva los compradores tienen mayor poder de
solo al capitán, quien vamos a suponer que es también el representante del negociación que los vendedores.
dueño del barco autorizado para tratar con cualesquier rescatadores que
pasen casualmente por el lugar. Un remolcador operado por una compañía
de salvamentos se aproxima al barco, y el capitán del remolcador ofrece al § rv.9. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
capitán del barco un contrato para rescatarlo a un precio igual a 99% del va- DE LOS DAÑOS CONTRACTUALES
lor del barco y de su carga. Si el capitán del barcofirmael contrato, ¿debiera
el dueño del barco respetar el contrato? El derecho del almirantazgo dice Cuando se establece un incumplimiento contractual se plantea el problema
que no, y éste parece ser el resultado económico correcto. Se trata de una de encontrar el remedio apropiado. Hay una diversidad de posibilidades
situación de monopolio bilateral, con la complicación adicional de que los increíble, las que pueden ordenarse como sigue, aproximadamente de acuer-
costos de transacción son mayores aún que en contextos de monopolio bi- do con su severidad creciente:
lateral, porque si el capitán del barco trata de obtener un trato mejor, el
barco y toda su carga podrían hundirse junto con él. Estos costos de tran- 1. la pérdida de confianza del promisario (los costos en los que incurrió
sacción pueden evitarse mediante una regla —la piedra miliar de las reglas por tener una confianza razonable en que el promitente cumpliría el
de salvamento del almirantazgo— que establece que el rescatador tiene de- contrato);
recho a un pago razonable por el salvamento del barco, pero que un contra- 2. la pérdida de esperanza (la pérdida de la ganancia esperada del con-
to celebrado después de que el barco se mete en problemas será sólo una trato);
prueba de lo que es ese precio razonable.41 3. los daños líquidos (daños efectivamente especificados en el contrato
Ahora estamos preparados para dar un sentido económico, o mejor di- como el remedio monetario por un incumplimiento);
cho varios sentidos, al término "poder de negociación", un término emplea- 4. los daños consecuenciales (efectos de ondas del incumplimiento so-
do con frecuencia en la argumentación legal. El significado más directo, y bre la empresa del promisario);
el único que tiene implicaciones claras para la ley u otras políticas públi- 5. la restitución (al promisario de las ganancias obtenidas por el promi-
cas, es el del monopolio, a menos que se trate del monopolio bilateral; sola- tente a causa de su incumplimiento);
mente cuando el monopolio está transando con numerosas partes puede 6. el cumplimiento específico (la orden para que el promitente cumpla
o se le impondrá el castigo de ser considerado como un desacato al
40
Véase Eric A. Posner, "Contract Law in the Welfare State: A Defense of the Unconscio- tribunal), y
nability Doctrine, Usury Law, and Related Limitations on the Freedom to Contract", 24 J. Leg. 7. un castigo monetario especificado en el contrato, u otros daños pu-
Stud., 283 (1995).
41
Véase William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors, Finders, Good Samaritans, and nitivos.
other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7 /. Leg. Stud., 83, 100-105 (1978).
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Al decidir sobre el remedio que se otorgará, es importante que el incum- niñeante. Si se le otorgara al proveedor un remedio que lo indujera a com-
plimiento sea o no oportunista. Si un promitente incumple su promesa sólo pletar el contrato después del incumplimiento se desperdiciarían recursos.
para aprovecharse de la vulnerabilidad de un promisario en un contexto (el La ley está alerta ante este peligro y, bajo la doctrina de la mitigación de los
contexto contractual normal) en el que el cumplimiento es secuencial antes daños, no otorgaría al proveedor el pago de daños por ningún costo en el
que simultáneo, podríamos aplicar lo más que sea posible en contra del que incurriera al continuar la producción tras el aviso de la rescisión.
promitente. Tenemos un ejemplo cuando A paga a B por adelantado los bie- ¿Pero no es irreal el peligro si el teorema de Coase es cierto? Sólo hay
nes y, en lugar de entregarlos, B emplea el dinero en otro negocio. Tal con- dos partes, y hay un precio para que el proveedor se olvide de insistir en sus
ducta no tiene ninguna justificación económica y debiera ser simplemente derechos contractuales —en realidad, hay un conjunto de precios—, lo que
disuadida. En tal caso, la restitución es un remedio atractivo. El promitente mejorará la situación de ambas partes. Pero éste es justamente otro ejem-
incumplió su promesa a fin de ganar dinero: no puede haber otra razón en plo del monopolio bilateral; los costos de transacción serán elevados aun-
el caso de tal incumplimiento. Podemos disuadir esta clase de comporta- que (en cierto sentido, porque) sólo haya dos partes. Es cierto que el costo
miento volviéndolo inútil para el promitente, lo que hacemos obligándolo a de la determinación de los daños disminuiría (hasta cero, en efecto) si el
entregar al promisario todas sus ganancias derivadas del incumplimiento; vendedor tuviera derecho a completar el contrato y demandar por el precio.
ninguna sanción más ligera lo disuadiría. El comprador estaría desesperado por evitar el pago de todos los adminícu-
Sin embargo, la mayoría de los incumplimientos de contrato no son los no deseados, de modo que ofrecería un arreglo generoso. Si fracasaran
oportunistas. Muchos son involuntarios; el cumplimiento resulta imposible las negociaciones del arreglo, el cumplimiento del contrato se completara,
a un costo razonable. Otros incumplimientos son voluntarios pero (como y el vendedor demandara por el precio, la determinación de los daños sería
veremos enseguida) eficientes, lo que desde un punto de vista económico es mecánica: sería el precio multiplicado por el número de adminículos. Como
el mismo caso que el de un incumplimiento involuntario. Estas observacio- vimos en la discusión de la cuestión paralela de la protección de los dere-
nes explican la centralidad de los remedios para el derecho de los contratos chos de propiedad mediante una prohibición (véase antes el § m.io), la deci-
(¿puede entender por qué?) y le dan la razón a Holmes cuando dijo que no sión de adoptar o no un remedio que obligará a las partes a disputar para
es la política del derecho obligar a que se respeten los contratos, sino sólo negociar los términos de un intercambio requiere la comparación de los
requerir que cada parte escoja entre el cumplimiento en los términos del costos del monopolio bilateral con los costos (los costos del error y los cos-
contrato y la compensación a la otra parte por cualquier pérdida resultante tos administrativos) de hacer que el tribunal determine los daños. En el
del incumplimiento.42 Esta aseveración, aunque demasiado resumida, con- ejemplo del incumplimiento del contrato de los adminículos por parte del
tiene una intuición económica importante. En muchos casos resulta anti- comprador, los costos de la medición de los daños eran bajos. Esto no es
económico inducir el cumplimiento total de un contrato después de que se siempre cierto, y en el derecho de los contratos, como en el derecho de la
ha roto. Acepto comprar 100000 adminículos elaborados a la orden como propiedad, es posible obtener el alivio de la prohibición demostrando que
componentes de una máquina que yo fabrico. Después de haber recibido el remedio de sus daños sería inadecuado, por ejemplo porque sus daños
10000, se derrumba el mercado de mi máquina. Notifico inmediatamente a no pueden computarse con una precisión razonable.
mi proveedor que estoy rescindiendo el contrato, y admito que mi rescisión La sensibilidad de la ley ante los costos del remedio de pago de daños
es un incumplimiento. Cuando se notificó la rescisión, mi proveedor no ha- se pone de manifiesto en la distinción que establece entre la situación en la
bía iniciado todavía la fabricación de los otros 90000 adminículos, pero me que los bienes (ya fabricados, no como en nuestro ejemplo de los adminícu-
informa que se propone completar su cumplimiento en los términos del los) se encuentran todavía en las manos del vendedor y la situación en la
contrato y cobrarme consiguientemente. Los adminículos hechos a la or- que los bienes han sido entregados. En el primer caso, se permite que el
den no tienen ningún uso fuera de mi máquina, y un valor de desecho insig- vendedor demande sólo por sus daños, pero en el segundo caso está facul-
42
tado para demandar por el precio del contrato. Una vez que el comprador
Oliver Wendell Holmes, "The Path of the LEW", 10 Harv. L Rev., 457,462 (1897) ("la obli-
gación de cumplir un contrato en el derecho común significa un pronóstico de que debes pa- tiene los bienes, es probable que resulte más barata su reventa para el com-
gar daños si no puedes cumplirlo, y nada más"). prador que para el vendedor, de modo que la ley obliga al comprador a acep-
202 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 203

tar y pagar los bienes. Si el vendedor tiene todavía los bienes, es probable incumplimiento eficiente. Supongamos que firmo un contrato para entre-
que a él le resulte más barata su reventa, lo que hará si su único derecho es gar 100000 adminículos sobre pedido, a 10 centavos la pieza, para el uso de
el de demandar por el pago de los daños; la diferencia entre el precio del A en su fábrica de calentadores de agua. Tras haber entregado 10000, se me
contrato y el precio en el que podrá vender los bienes a otro comprador. presenta B y me explica que necesita de inmediato 25 000 adminículos por-
Supongamos ahora que el contrato de los adminículos es rescindido por que de otro modo se verá obligado a cerrar su fábrica de pianolas a gran
el vendedor antes que por el comprador. Yo necesito realmente esos 100000 costo, y ofrece pagarme a 15 centavos por cada pieza. Le vendo los admi-
adminículos para mi máquina, pero el proveedor, después de producir 50000, nículos y en consecuencia no cumplo a tiempo la entrega a A, causándole
se ve obligado a suspender la producción a causa de una falla mecánica. una pérdida de 1000 dólares en ganancias. Habiendo obtenido una ga-
Otros proveedores están en posibilidad de proveer los adminículos restantes nancia adicional de 1250 dólares por la venta a B, me encuentro en una si-
que yo necesito, pero insisto en que el proveedor original complete su cum- tuación mejor aún después de reembolsarle su pérdida a A, y B también se
plimiento del contrato. Si la ley obliga a la terminación (ordenando el cumpli- encuentra en mejor situación. El incumplimiento es superior en términos
miento específico, una forma de la prohibición), el proveedor tendrá que de Pareto. Es cierto que si me hubiese negado a venderle a B, éste podría
hacer arreglos con otros productores a fin de completar su contrato conmi- haber acudido a A y negociado una cesión a su favor de una parte del con-
go. Quizá sea más costoso para él conseguir un proveedor alternativo que trato que A tiene conmigo. Pero esto habría introducido un paso adicional,
para mí conseguirlo directamente (después de todo, yo conozco mejor con costos de transacción adicionales, y más elevados porque sería una ne-
que nadie mis propias necesidades); de otro modo, el proveedor original lo gociación de monopolio bilateral. Por otra parte, los costos de la litigación
habría hecho voluntariamente a fin de minimizar su responsabilidad por el habrían disminuido.
incumplimiento. De nuevo, obligar a la terminación del contrato (o a nego- ¿No podría haberse evitado el peligro de una disuasión excesiva de los
ciaciones costosas para liberar al promitente) generaría un desperdicio de incumplimientos de contrato mediante castigos severos simplemente rede-
recursos, y de nuevo la ley no obliga a la terminación sino que limita a la finiendo el concepto legal del incumplimiento de contratos de tal modo que
víctima al mero pago de daños simples. sólo las rescisiones ineficientes contaran como incumplimientos? No. Recor-
¿Pero qué son los daños contractuales simples? De ordinario, el objeti- demos que una función importante de los contratos es la asignación de los
vo del otorgamiento de un incentivo al promitente para que cumpla su pro- riesgos a los mejores tomadores de riesgos. Si el riesgo se materializa, la
mesa, a menos que el resultado fuese un uso ineficiente de los recursos (la parte a quien se le asignó deberá pagar. No es más relevante el hecho de
producción de los adminículos no deseados en el primer ejemplo, la obten- que esa parte no hubiera podido impedir la ocurrencia del riesgo a un costo
ción complicada de un proveedor sustituto en el segundo), puede lograrse razonable, quizá a cualquier costo, que el hecho de que una compañía de
entregando al promisario su ganancia esperada de la transacción. Si el pro- seguros no hubiera podido impedir el incendio que destruyó el edificio que
veedor del primer ejemplo recibe su ganancia esperada de la producción de aseguró. El incumplimiento de contrato corresponde a la ocurrencia del
100000 adminículos, no tendrá ningún incentivo para fabricar los 90000 evento contra el cual se contrató el seguro.
no deseados. No queremos que los fabrique; nadie los quiere. En el segundo Consideremos el caso en el que la pérdida de la esperanza, es decir, la pér-
ejemplo, si yo recibo mi ganancia esperada del trato con el proveedor origi- dida de la ganancia esperada del contrato, supera a la pérdida de la confian-
nal, me vuelvo indiferente acerca de que complete o no su cumplimiento. za. Un fabricante acepta venderme una máquina por 100000 dólares, para
En estos ejemplos el incumplimiento fue cometido sólo para evitar una entregar a seis meses. El día siguiente a la firma del contrato, el fabricante
pérdida mayor, pero en algunos casos una de las partes se ve tentada a in- se retracta, advirtiendo que perdería 5000 dólares al precio del contrato.
cumplir su contrato simplemente porque su ganancia derivada del incumpli- La pérdida de la confianza del comprador —la suma de los costos en que ha
miento superaría a su ganancia derivada de la terminación del contrato. Si incurrido irreparablemente a resultas del contrato— es cero, pero le costa-
superara también a la ganancia esperada por la otra parte de la terminación ría 112000 dólares obtener otra máquina. ¿Por qué debiera permitírsele
del contrato, y si los daños se limitaran a la pérdida de esa ganancia, habría que insista en una medida de los daños que le otorga más (12000 dólares
un incentivo para cometer un incumplimiento. Pero tiene que haberlo: es un adicionales) que lo que ha perdido efectivamente? ¿No es ésa una ganancia
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inesperada? Lo sea o no, el otorgamiento de la pérdida de la confianza en Es cierto que si no se hubiera impuesto el cumplimiento del contrato se
este caso alentaría los incumplimientos ineficientes. La ganancia neta para el habría dado al demandado una ganancia inesperada. Pero el cumplimiento
comprador del cumplimiento contractual sería mayor (en 7000 dólares, la forzoso del contrato dio al demandante una ganancia inesperada igual y
diferencia entre 12000 y 5000 dólares) que la pérdida neta (5000 dólares) opuesta: un colchón, que casi seguramente no habían intentado las partes,
del vendedor, y hacemos de esa ganancia neta un costo del incumplimiento contra el impacto de la depresión sobre los valores de la tierra. Dado que el
para el vendedor, al otorgar al comprador su ganancia en el trato si el ven- demandante, como propietario de la tierra, y no el demandado, un contra-
dedor rescinde el contrato, a fin de desalentar un cumplimiento ineficiente. tista, habría disfrutado el beneficio de cualquier aumento inesperado del
¿Qué ocurrirá si la pérdida de la confianza supera a la pérdida de la es- valor de la tierra, si las partes hubiesen meditado sobre el asunto habrían
peranza? En Groves vs. John Wunder Co.,43 el demandado, como parte de deseado probablemente que el demandante soportara también la carga de
un trato más amplio, había aceptado nivelar un terreno propiedad del deman- cualquier baja inesperada de ese valor.
dante, y caprichosamente incumplió su compromiso. El costo de la nivela- La medida de los daños de la esperanza se concentra en la ganancia
ción habría sido de 60000 dólares, y el valor de la tierra, después de la nive- que esperaba la víctima del cumplimiento del contrato; la medida de la con-
lación, no sería de más de 12000 dólares; la depresión del decenio de 1930 fianza se concentra en la pérdida experimentada por la víctima por el in-
se había iniciado después de lafirmadel contrato. El tribunal otorgó al deman- cumplimiento. Si la víctima "confió" sacrificando un contrato igualmente
dante 60000 dólares razonando que tenía derecho a obtener el cumplimien- rentable, las dos medidas son iguales. En caso contrario, la medida de la
to que había contratado y que al demandado no le importaba si su cumpli- esperanza podría ser una aproximación mejor, que la medida de la confian-
miento habría hecho o no más valiosa la propiedad del demandante, o en za, a la pérdida económica real de la víctima, además de producir mejores
cuánto. El fallo es cuestionable. No era un caso, familiar para nosotros por incentivos. En el equilibrio competitivo a largo plazo, los ingresos totales
nuestra discusión de la compensación justa en el capítulo anterior, en el de los vendedores de un mercado son exactamente iguales a sus costos tota-
que el valor y el precio de mercado fuesen diferentes. La tierra en cuestión les; no hay "ganancia" en un sentido económico, sino sólo el reembolso de
era una parcela comercial, y si el demandante hubiese deseado el cumpli- los costos del capital, del esfuerzo empresarial, y de otros insumos con in-
miento en lugar de los 60000 dólares, habría ejercitado una acción de cum- clusión de los esfuerzos de comercialización que condujeron al contrato.
plimiento específico. No ejercitó tal acción y, lo que es más revelador aún, Todos estos elementos del costo se excluyen por la medida de la confianza
no empleó el dinero que ganó del demandado para nivelar la tierra.44 La me- de los daños, lo que tenderá a subestimar, por lo tanto, los costos sociales
dida de los daños fue incorrecta desde un punto de vista económico por- del incumplimiento. Aunque el incumplimiento ocurra antes de que la vícti-
que, si la hubiese sabido el demandado desde el principio, tal conocimiento ma haya empezado a cumplir, es posible que la víctima haya incurrido en
lo habría vuelto indiferente entre el rompimiento de su promesa de nivelar costos (especialmente los costos de la búsqueda antes del contrato). Supon-
la tierra y su cumplimiento, mientras que la eficiencia dictaba el incumpli- gamos que la víctima no ha empezado a cumplir, de modo que el costo de
miento; los 60000 dólares que valdrían la mano de obra y los materiales la confianza es cero hasta que se inicie el cumplimiento. Si los costos de la
que se hubieran consumido en la nivelación de la tierra habrían comprado confianza fuesen la única medida de los daños, se seguiría que las partes
menos que un aumento de 12000 dólares en su valor.45 podrían rescindir sus contratos siempre que fuesen todavía puramente eje-
cutorios. Excepto en situaciones especiales, no está claro cuál sería la ga-
43
205 Minn. 163,286 N. W. 235 (1939). nancia social derivada de tal periodo de "enfriamiento" y podría haber una
""John P. Dawson, William Burnett Harvey y Stanley D. Henderson, Cases and Comment on pérdida social a resultas de la incertidumbre y la necesidad de hacer tran-
Contract, 17-18 (4a ed., 1982). sacciones adicionales.46 Además, los costos de la confianza en que se incu-
45
¿Habría nivelado en efecto la tierra el demandado, en los términos del contrato, si hubie-
se sabido por adelantado cuál sería la medida de los daños en caso de que no lo hiciera? ¿Por
rre durante el periodo ejecutorio son difíciles de computar. Habiendo fir-
qué no? ¿Se sigue de aquí que el economista debiera ser indiferente a la medida de los daños 46
en este caso? Si los incumplimientos de los contratos ejecutorios no costaran nada, los empresarios no
Un fallo opuesto al de Groves se dictó en Peevihouse vs. Garland Goal & Mining Co., 382 celebrarían contratos ejecutorios vinculantes. Declararían por el contrario que sus contratos
P.2d 109 (Okla., 1963). se volvieran vinculantes al iniciarse la confianza o el cumplimiento.
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mado un contrato, una de las partes empezará de inmediato a hacer planes el segundo, y estas respuestas son correctas desde un punto de vista econó-
para el cumplimiento del contrato y para cualesquier ajustes que sean ne- mico. La producción del arrendador es fija a corto plazo; no puede añadir
cesarios en el resto de sus negocios para acomodar la nueva obligación. Los un cuarto porque una familia más quiera rentárselo. La renta que recibe
costos de esta planeación, y los costos derivados del cambio de planes cuan- del inquilino sustituto en el primer caso es así una ganancia hecha posible
do sabe que el contrato no se cumplirá, serán difíciles de estimar. por el incumplimiento del contrato del primer inquilino,48 de modo que su
No debemos suponer que la medida de la esperanza sea económica- pérdida verdadera es la diferencia existente entre las dos rentas.49 Pero un
mente perfecta. Al otorgar a la parte que cumple una ganancia garantizada, fabricante puede variar de ordinario su producción, aun a corto plazo. El
por decirlo así, en lo que en el caso habitual será una empresa más o menos incumplimiento de X no hizo posible que el fabricante obtuviera una ga-
riesgosa —es decir, garantizada si la otra parte incumple el contrato—, la nancia vendiendo a Y; porque si X no hubiera incumplido, el fabricante
medida de la esperanza puede inducir una confianza excesiva en la parte podría haber proveído todavía a Y de 1000 adminículos. La ganancia de la
que cumple, justo como cualquiera otra forma del seguro comercial ten- venta a Y es una ganancia que el fabricante habría obtenido independiente-
derá a inducir al asegurado a relajar sus esfuerzos para evitar el azar contra mente del incumplimiento, de modo que su pérdida verdadera es la ganan-
el que se asegura. En principio, este problema podría resolverse mediante el cia total esperada de la venta a X.
"antiseguro", por el que las partes convendrían en que, en caso de un incum- Sin embargo, la ganancia puede ser difícil de estimar. Es la diferencia
plimiento, el promitente pagaría los daños a un tercero (la compañía de existente entre el precio del contrato y el costo del cumplimiento del vende-
"antiseguro") antes que al promisario. Esto daría al promisario el incentivo dor, ¿pero cuál es el costo? Deben distinguirse por lo menos dos componen-
correcto para economizar en la confianza y ayudar al cumplimiento del tes: los costos fijos y los costos variables. Los costos fijos (llamados a veces
promitente en lugar de obstruirlo. Como una compensación por el otorga- "costos generales", lo que es equívoco, como veremos enseguida) no varían
miento de su derecho al pago de daños a la compañía de antiseguro, el pro- con la cantidad producida; los costos variables sí lo hacen. Virtualmente
misario recibiría de esa compañía, por adelantado, un pago igual al valor todos los costos son variables a largo plazo, pero en el caso de un contrato
esperado de ese derecho.47 que deberá cumplirse en un tiempo relativamente breve puede omitirse el
¿Percibe alguna objeción económica contra tal contrato? ¿Hay algo largo plazo. Y a corto plazo, costos como la renta, el seguro, (algunos) im-
más que los diseñadores del derecho de los contratos pudieran hacer para puestos, los sueldos de los funcionarios y los intereses de la deuda a largo
resolver el problema de la confianza excesiva? plazo son fijos. Dado que no se ahorrarán si el vendedor no hace esta venta
La aplicación de la medida de la esperanza implica también otros pro- particular, estos costos no debieran restarse del precio del contrato para
blemas sutiles. Comparemos los casos siguientes: 1) Un inquilino no paga, determinar cuánto empeora la situación del vendedor a resultas del incum-
y el arrendador renta la propiedad de inmediato a otro inquilino por una plimiento. En concreto, supongamos que el precio del contrato es de 11
renta sólo ligeramente menor que la del inquilino que no pagó. En un juicio dólares por adminículo, los costos variables del vendedor son seis dólares,
contra el inquilino que no pagó, por la renta adeudada sobre el resto del y sus costos fijos son cuatro dólares. El incumplimiento costará al vendedor
contrato de arrendamiento, ¿debiera exigirse al arrendador que deduzca la cinco dólares, no un dólar, porque todavía incurrirá en los costos fijos de
renta del inquilino sustituto? 2) Un fabricante recibe de X un pedido de cuatro dólares que asignó a la venta para fines contables, aunque la venta
1000 adminículos, pero X se niega a aceptar la entrega y el fabricante re- haya fracasado. La pérdida de la venta ahorra seis dólares en costos, pero
vende los adminículos a Y a un precio sólo ligeramente menor que el que X causa una pérdida de 11 dólares en los ingresos. Por supuesto, esto supone
había aceptado pagar. En un juicio contra X por las ganancias que se per- que los costos fijos son realmente fijos. Es posible que no lo sean. Suponga-
dieron en la venta, ¿debiera exigirse al fabricante que dedujera las ganan- mos que si el contrato no se hubiera celebrado, el vendedor habría cerrado,
cias que recibió en la venta sustituía a Y?
48
¿Deberá exigirse la mitigación de los daños para que esta regla de daños sea eficiente?
La ley responde afirmativamente en el primer caso y negativamente en 49
¿Depende esto de que todos los demás departamentos estén ocupados o no? ¿Y qué dire-
47
Véase Robert Cooter y Ariel Porat, "Anti-Insurance" (Berkeley Olin Program in Law & mos del depósito del primer inquilino? ¿Debiera devolverse? Véase la discusión de las requisas
Economics, Ensayo de Trabajo núm. 49, I o de junio de 2002). a corto plazo más adelante, en el § iv.n.
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y de este modo habría eliminado todos sus costos (es decir, no tendría ningu-
na obligación residual por concepto de impuestos, pensiones, rentas o inte*
reses). Entonces, todo lo que el vendedor hubiera perdido por el incumpli-
miento habría sido un dólar; por la misma razón, todo lo que hubiera
ganado con la terminación del contrato habría sido un dólar. En este ejem-
plo, los costos generales como los sueldos son realmente costos variables.50
A fin de medir los costos variables del cumplimiento de un contrato (di-
gamos la producción de 1000 adminículos), nos vemos tentados a dividir
simplemente los costos totales de la compañía (tras deducir sus costos fi-
jos) por su producción total para obtener un costo variable medio, y supo- Cantidad
ner que ése es el costo en que habría incurrido el vendedor al fabricar otros
1000 adminículos. Pero es probable que le cueste más al vendedor la fabri- GRÁFICA IV.I

cación de estos adminículos adicionales. Pregúntese por qué el vendedor dida habría aumentado la producción de la empresa de q0 a qx, lo que haría
no fabrica más adminículos de los que produce. La respuesta más probable aumentar sus costos medios de cm0 a cmv Si los daños causados por la venta
es que la producción de una cantidad mayor lo llevaría a una situación en perdida se determinan restando del precio del contrato (qi - q0) x cm0 (una ci-
la que encontraría las deseconomías de escala, lo que elevaría sus costos fra conocida), antes que (qí - q0) x cm1 (una cifra hipotética, basada en una
unitarios. Es posible que el vendedor tuviera que contratar trabajadores venta que no se realizó), la empresa será compensada en exceso por el incum-
adicionales, y en tal caso podría tener que pagar salarios más altos para plimiento. (El costo marginal y otros conceptos se discuten más extensamen-
atraer a los trabajadores de otros productores. O quizá tuviera que comprar te en los capítulos ix y xn.) Pero el cambio del costo generado por un contrato
materiales adicionales, y al sumar su demanda a la de otros compradores nuevo tenderá a ser pequeño cuando el contrato contempla un aumento pro-
en el mercado elevaría el precio de tales materiales. Podría incurrir en estos porcionalmente pequeño de la producción de la empresa (en la gráfica iv.i la
costos mayores no sólo en su producción adicional sino en toda su produc- proporción es grande). Por lo que toca a tales contratos, el costo variable me-
ción. Por ejemplo, si ofreciera salarios mayores a los trabajadores nuevos a dio de la empresa antes del cumplimiento del contrato es probablemente una
fin de atraerlos de sus empleadores actuales, podría tener que ofrecer los buena aproximación al costo efectivo del cumplimiento del contrato.
mismos salarios mayores a sus trabajadores actuales (¿por qué?). Los cos- Todo lo que se dice en esta sección acerca de las "ganancias" perdidas
tos mayores de la producción intramarginal de la empresa serían una con- podría sugerir a algunos lectores que todos los vendedores son monopolis-
secuencia de la producción adicional requerida por el contrato, de modo tas. Una empresa competitiva fija su precio igual a su costo marginal; no
que en un sentido económico serían asignables a ese contrato, porque se tiene ninguna "ganancia" que perder si fracasa una de sus ventas. Lo cier-
evitarían si el contrato fracasara. Por lo tanto, un contrato aparentemente to es que, fuera de unos cuantos mercados muy organizados, como los de
lucrativo podría darle al vendedor sólo una ganancia moderada. productos agrícolas y de instrumentos financieros, en general una empresa
Esto se representa en la gráfica iv. i. Se supone que el vendedor tiene sólo podrá elevar ligeramente su precio sin que sus ventas desaparezcan por
costos variables, de modo que CM es su lista de costos variables medios y completo; esto significa que la empresa tiene cierto poder monopólico: no
de costos totales medios. CAÍg es la lista de los costos marginales del vende- afronta una curva de demanda perfectamente horizontal. Y una empresa
dor. Si el costo marginal es creciente, como en la gráfica iv.i, el costo varia- dotada de poder monopólico puede cobrar, y cobrará, un precio superior a
ble medio será creciente también, pero con mayor lentitud, porque el au- su costo marginal, aunque sólo ligeramente si su poder es apenas ligero. El
mento de los costos totales al pasar a producciones sucesivamente mayores estado de cosas en el que un mercado contiene muchas empresas, con una
está siendo promediado en toda la producción de la empresa. La venta per- pequeña cantidad de poder monopólico, cada una se llama competencia
monopólica. Sin embargo, contra lo que pudiera creerse, la medida de los
50
Véase Autotrol Corp. vs. Continental Water Systems Corp., 918 E2d 689 (7* Cin, 1990). daños contractuales basada en las ganancias perdidas (la esperanza) no
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presupone una competencia monopólica. Una empresa tiene costos distin- puesta en términos de la economía y también en términos de la ley).52 Pues
tos de los asignables a una venta particular (incluido el costo del capital supongamos que el precio del mercado hubiese disminuido entre julio y ene-
social, que en cierto sentido es "ganancia"); por lo tanto, un precio mayor ro por debajo del precio del contrato, digamos a 50 centavos. Entonces, B
que los costos asignables no genera necesariamente un rendimiento mono- habría obtenido de la espera una ganancia que no se acreditaría a A. Al per-
police La medida de los daños contractuales basada en las "ganancias per- mitir que B espere, se le hace posible apostar sin ningún riesgo para él. Por
didas", o de la esperanza, no se concentra en la ganancia como tal, ya no mucho que aumente el precio de los adminículos, B está protegido porque
digamos en la ganancia monopólica, sino en la diferencia existente entre el el contrato fija un tope a su gasto. Pero si el precio baja más allá del precio
precio del contrato y los costos directamente asignables al contrato (la pér- del contrato, B se queda con la diferencia. No era ésta la intención de las
dida de la confianza); esa diferencia consiste de ordinario principalmente partes. Su contrato desplaza todo el riesgo de los cambios de precios, no
en los costos antes que en las rentas monopólicas. sólo el riesgo de un aumento del precio, de B a A, al fijar el precio de los
Pero si el vendedor es un verdadero monopolista, su precio de venta adminículos para entrega futura.
contendrá un rendimiento monopólico, y puede argüirse que usar la espe- Un contrato a futuro es un buen ejemplo de la función de los contratos de
ranza de ganancia como medida de los daños es demasiado generosa en un desplazar el riesgo, pero un ejemplo mejor aún es el contrato de futuros.53
sentido económico preciso. Porque en algunos casos inducirá al comprador Un contrato de futuros tiene la misma forma general que un contrato a fu-
a cumplir el contrato, en lugar de incumplirlo, aunque el incumplimiento turo, excepto que normalmente no se contempla la entrega (sólo de 1 a 2%
sería más eficiente. Esto es así porque, al decidir sobre el cumplimiento del de todos los contratos de futuros se traduce en una entrega efectiva). Los
contrato, el comprador no comparará el costo social verdadero del incum- contratos de futuros se emplean generalmente en conexión con los produc-
plimiento con sus costos (incluyendo los costos de oportunidad) de cumpli- tos agrícolas y los metales, cuyos precios son volátiles.54 Supongamos que
miento del contrato, sino con un potencial fallo de pago de daños que con- un silo tiene un acervo de granos que sus clientes no necesitarán durante los
tenga rentas monopólicas junto con los costos verdaderos.51 próximos seis meses. Si el silo no desea soportar el riesgo de las fluctuaciones
Veamos ahora un problema con los daños de los compradores. A contra- de precios durante este periodo, puede vender un contrato de futuros que pro-
ta con B la venta de 1000 adminículos para entrega el 11 de enero de 2008, meta la entrega a un precio fijo dentro de seis meses (digamos a tres dólares
a un precio de un dólar por adminículo. El 11 de julio de 2007 A le dice a B el bushel). Cuando transcurran los seis meses, el silo venderá el grano al pre-
que no podrá venderle los adminículos. La retractación anticipada es un in- cio del mercado, que será ahora, digamos, de sólo un dólar el bushel, y al
cumplimiento de contrato y faculta a B para buscar los adminículos en otra mismo tiempo cancelará el contrato de futuros comprando un contrato
parte. (¿Dónde hemos visto antes la retractación anticipada?) El día del in- idéntico para entrega inmediata a un dólar. La última transacción le dará
cumplimiento, el precio de los adminículos es de dos dólares. B podría acu- una ganancia neta de dos dólares por bushel (la ganancia en su contrato de
dir al mercado y "cubrirse" firmando otro contrato a futuro (es decir, un futuros), que contrarrestará exactamente su pérdida por tener que vender
contrato para entrega futura, el 11 de enero de 2008) por 1000 adminícu- su grano a sólo un dólar por bushel (¿cuál pérdida?). La ventaja del contra-
los, y entonces sus daños serían de 1000 dólares, suponiendo que los pre- to de futuros sobre el contrato a futuro es que un vendedor no necesita,
cios corrientes y los futuros fueran iguales, dos dólares, en la fecha del cu- para protegerse contra una baja del precio, buscar y encontrar a alguien
brimiento. Por el contrario, B espera hasta el 11 de enero y ese día compra
52
1000 adminículos para entrega inmediata al precio entonces vigente de tres Thomas H. Jackson, " 'Anticipatory Repudiation' and the Temporal Element in Contract
dólares por adminículo, perdiendo en consecuencia 2000 dólares. ¿Debiera Law: An Economic Inquiry Into Contract Damages in Cases of Prospective Nonperformance",
31 Stan. L. Rev., 69 (1978); pero véase Alan Schwartz y Robert E. Scott, Commercial Transac-
estar facultado para recuperar la pérdida mayor? No debiera estarlo (la res- tions: Principies and Policies, 323-325 (1982).
53
Véase Dennis W. Carlton, "Futures Market: Their Purpose, Their History, Their Growth,
51
David D. Friedman, "An Economic Analysis of Alternative Damages Rules for Breach of Their Successes and Failures", 4 /. Futures Mkts., 237 (1984); Lester G. Telser, "Why There Are
Contract", 32 J. Law & Econ., 281 (1989). (¿Dónde hemos visto un argumento similar?) Como Organized Future Markets", 24 J. Law & Econ., 1 (1983).
54
veremos en el capítulo DC, la confrontación de los compradores con alternativas falsas consti- Los contratos de futuros financieros tienen una importancia creciente, pero plantean
tuye una objeción económica central contra el monopolio. problemas diferentes, de la clase que se discute en el capítulo xv.
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que desee efectivamente comprometerse a recibir la entrega de sus bienes ees: el empleo de dos rollos de película o la petición de un manejo especial
dentro de seis meses. Sólo tiene que encontrar a alguien que piense que el cuando envíe la película al revelado.
precio aumentará. Así pues, los contratos de futuros amplían el campo de la El principio general es que si un riesgo de pérdida es conocido sólo por
especulación. Y la especulación facilita la protección y, al otorgar a ciertos una de las partes del contrato, la otra parte no es responsable de la pérdida
individuos (los especuladores) un interés en el pronóstico correcto de los que ocurra. Este principio induce a la parte que conoce el riesgo a tomar pre-
precios aunque no estén implicados en la producción o el consumo del bien cauciones apropiadas por sí misma, o si cree que la otra parte podría ser quien
comerciado en el mercado, aumentan la cantidad de la información exis- impide o dispersa (el asegurador) la pérdida con mayor eficiencia, le induce
tente en el mercado acerca de los precios. Véase antes el § m.5. a revelar el riesgo a la otra parte y pagarle por asumir el riesgo ella misma.
Así se crean incentivos para asignar el riesgo en la forma más eficiente.56
A menudo se enuncia el principio en términos de lo previsible que sea el
§ iv. 10. DAÑOS CONSECUENCIALES riesgo. Pero esta palabra, aunque sea tan favorecida en el derecho, es enlo-
quecedoramente vaga. En nuestra historia del fotógrafo comercial, aunque
Una cuestión importante de los daños de los compradores es el hecho de el revelador de la película desconoce las consecuencias de extraviar o echar
que el comprador puede obtener o no lo que se llama pago de daños conse- a perder la película, sí sabe que tales pérdidas pueden ocurrir. Es sólo que
cuenciales por el incumplimiento del vendedor. (¿Por qué tienen los compra- el comprador se encuentra en mejor posición que él para evitar las conse-
dores probabilidades mucho mayores de incurrir en el daño consecuencial cuencias del incumplimiento, aunque el comprador no puede evitar el in-
que los vendedores?) La hostilidad tradicional del derecho común contra cumplimiento mismo. La regla de Hadley vs. Baxendale se asemeja así a la
los daños consecuenciales en los casos contractuales se epitomiza en el caso regla del derecho de los cuasidelitos (no aceptada umversalmente) de que
de Hadley vs. Baxendale.55 Consideremos la variante siguiente de los he- no se permitirá a la víctima de un accidente que recupere los daños que po-
chos de ese caso. Un fotógrafo comercial compra un rollo de película para dría haber evitado ajustándose el cinturón. La víctima no podría haber evi-
tomar fotografías de los Himalayas para una revista. El costo del revelado tado el accidente obrando de ese modo, así que la responsabilidad del victi-
de la película se incluye en el precio de compra de la película. El fotógrafo mario no se ve afectada; pero la extensión de su lesión sí se ve afectada.57
incurre en fuertes gastos (incluida la contratación de un avión) a fin de rea- No se aplica la regla de Hadley vs. Baxendale cuando lo que es imprevi-
lizar la tarea. Envía la película por correo al fabricante, pero se extravía en sible es la ganancia que pierde la otra parte. Supongamos que le ofrezco
el cuarto de revelado y jamás aparece. 140000 dólares por su casa que tiene un valor de mercado de 150000 dóla-
Comparemos los efectos de incentivo del hecho de permitir que el fotó- res; usted acepta la oferta pero después rescinde el contrato, y yo le deman-
grafo recupere daños por las consecuencias plenas del incumplimiento con do por 10000 dólares, mi ganancia perdida. No se le permitiría defenderse
la limitación de su recuperación al precio de la película. La primera alter-
56
nativa crea pocos incentivos —quizá ninguno— para evitar pérdidas simi- ¿Cuál es la relación entre la regla de Hadley vs. Baxendale y la regla que gobierna la libe-
lares en el futuro. El fotógrafo no tomará ninguna precaución: será indi- ración de un contrato en razón de la imposibilidad (antes, § iv.s)?
57
Véase EVRA Corp. vs. Swiss Bank Corp., F.2d 951 (7th Cir., 1982), en que se aplica este
ferente entre la terminación exitosa de su asignación y la recepción de la principio ("las consecuencias evitables") a la cuestión de si un banco debiera ser responsable
compensación plena por su fracaso. Es probable que el fabricante de la pe- de los daños consecuenciales derivados de una falla negligente en la transferencia de fondos
lícula no tome precauciones adicionales tampoco, porque no puede identi- electrónicos.
ficar las películas cuya pérdida sería en extremo costosa, y a menos que Supongamos que el vendedor sería en efecto quien mejor soportara el riesgo en cuestión.
¿Debiéramos preocuparnos porque, aun así, el comprador podría tener miedo de revelar el
haya muchas de ellas, quizá no convenga tomar precauciones adicionales riesgo al vendedor y pedirle que lo asuma él, porque la información transmitida acerca de la
con todas las películas que revele. En cambio, la segunda alternativa indu- vulnerabilidad del comprador podría llevar al vendedor a cobrar un precio mayor? Véase Louis
ciría al fotógrafo a tomar precauciones que resulten a la vez caras y efica- E. Wolcher, "Price Discrimination and Inefficient Risk Allocation Under de Rule of Hadley vs.
Baxendale", 12 Research in Law & Econ., 9 (1989). Éste es un ejemplo de los problemas estraté-
gicos que ocurren en la negociación de los contratos, un tema de interés particular para los
1.9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854). teóricos de los juegos.
214 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 215

sobre la base de que no había ninguna razón para que pensara que la tran- mis contratos pero me resulta difícil convencer a otros de este hecho. Al
sacción era tan rentable para mí. De otro modo sería difícil que un buen firmar una cláusula de castigo, comunico una información creíble acerca de
negociador recibiera el pago de daños, a menos que antes de la firma del mi propia estimación de mi confiabilidad, una información útil para determi-
contrato hubiera hecho revelaciones que redujeran la ventaja de ser un nar en cuáles términos hacer negocios conmigo.58
buen negociador: revelaciones que impedirían al comprador apropiarse las Otra razón para una cláusula de castigo es la de compensar al vendedor
ganancias derivadas de sus esfuerzos por identificar un recurso que estaba por un gran riesgo de impago. Supongamos que los compradores que no
subvaluado en su uso actual. Ésta es justamente la aplicación del principio pagan serán a menudo insolventes o por otra razón incapaces de cubrir al
de Laidlaw vs. Organ en un contexto de daños. vendedor sus daños plenos. Entonces la recuperación "inesperada" de un
castigo en algunos casos, que contrarresta las pérdidas sufridas en otros ca-
sos, permitirá que los vendedores tomen riesgos mayores y cobren precios
§ iv. 11. CASTIGOS, DAÑOS LÍQUIDOS Y SECUESTROS menores. (¿Dónde hemos visto un argumento muy similar?) Además, una
cláusula de castigo tiene sentido económico si hay alguna probabilidad de
En algunas ocasiones, un contrato especificará los daños que se otorgarán que un incumplimiento pase inadvertido, por ejemplo si el vendedor pudie-
si hay un incumplimiento (tal como una demora), y si la especificación es ra culpar al comprador del fracaso del producto del vendedor para desem-
una estimación razonable ex ante de los daños probablemente derivados peñarse como se intentaba. En tal caso, si no hay una cláusula de castigo,
del incumplimiento, se hará cumplir bajo el rubro de los daños líquidos la responsabilidad esperada del vendedor por los daños será menor que los
aunque los daños efectivos resulten ser mucho menores (o mayores). Pero daños efectivamente sufridos por el comprador, y habrá demasiados in-
si es evidente desde el principio que la especificación está diseñada para cumplimientos desde el punto de vista de la eficiencia.
otorgar a la víctima del incumplimiento mucho más de lo que podría es- Una explicación económica, aunque muy especulativa, del hecho de
perar perder efectivamente a resultas del incumplimiento, o de lo que po- que los tribunales se nieguen a ejecutar las cláusulas de castigo, aun cuan-
dría esperar ganar el que incumple el contrato, entonces será una cláusula de do no haya razón para dudar de que el comprador aceptó la cláusula a sa-
castigo y no se hará cumplir. El nombre está bien escogido; la imposición a un biendas, es que tales cláusulas podrían conducir a un aumento del número
violador de un costo en exceso del daño efectivamente causado por la viola- de juicios contractuales sin ninguna ganancia claramente compensatoria.
ción es la esencia de una sanción penal, como veremos en el capítulo vn. Esta sugerencia podría parecer paradójica, ya que entre mayor sea la san-
Podría parecer obvio que la ley no haría cumplir —y en efecto no lo ción por un incumplimiento de contrato menos probable será un incumpli-
hace— las cláusulas de castigo en los contratos. Un castigo disuadiría los miento. Pero en la medida en que las cláusulas de castigo permitan que se
incumplimientos eficientes, al igual que los ineficientes, al hacer el costo celebren contratos con personas que de otro modo son un riesgo de impago
del incumplimiento, para quien rompe el contrato, mayor que el costo del demasiado grande para ser partes contratantes atractivas, la disuasión in-
incumplimiento para la víctima; crearía problemas de monopolio bilateral crementada del incumplimiento podría contrarrestarse con un mayor nú-
(¿cómo?), y podría inducir a la víctima potencial a provocar un incumpli- mero de contratos.59 El problema del "azar moral" (el promisario tiene más
miento, ya que se beneficiaría de ello. Éstas son buenas razones para no
otorgar daños punitivos por los incumplimientos de contrato no oportunis- 58
Aquí presentamos un ejemplo aún más dramático del uso del señalamiento para estable-
tas (precisamente la línea que traza la ley: cada vez están más disponibles cer la credibilidad. "Las creencias en los Valhallas que recompensan a los soldados valerosos
muertos en batalla, o los infiernos que castigan a los cobardes, a los ladrones y a los mentiro-
lo^daños punitivos como una sanción para los incumplimientos oportunis- sos fueron legitimadas y hechas más visibles por el gran desperdicio regio en los funerales,
tas). Pero no son buenas razones para negarse a hacer cumplir forzosamen- testimonio de las creencias de los líderes en una vida en el más allá." Donald T. Campbell, "Le-
te las cláusulas de castigo negociadas voluntariamente, las que no se pon- gal and Primary Group Social Controls", 5 J. Social Biológica! Structures, 431,437 (1982).
59
drían en los contratos —no con frecuencia, por lo menos—, a menos que Un argumento similar, que encontraremos en el capítulo xrv, es que el otorgamiento de
mejores remedios para los acreedores en las quiebras podría aumentar en efecto el número
las partes esperaran que las ganancias superaran a los costos que acabamos de las quiebras al envalentonar a los acreedores para que presten dinero a prestatarios menos
de identificar. Y podría ocurrir así. Supongamos que yo sé que cumpliré dignos de crédito.
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que ganar del incumplimiento que del cumplimiento cuando hay una cláu- implica a menudo fuertes costos fijos para el proveedor, tales como la cons-
sula de castigo en el contrato, de modo que podría tratar de provocar un trucción de un gasoducto hasta las instalaciones del comprador. Por defini-
incumplimiento) podría contrarrestar también el efecto de una cláusula de ción, los costos fijos son invariables cuando cambia la cantidad vendida, de
castigo para la disuasión de los incumplimientos. modo que no se ahorran por una disminución de la cantidad vendida a re-
Además, una cláusula de castigo desalienta las modificaciones y rene- sultas del incumplimiento del comprador. Si los costos fijos representan un
gociaciones que impiden el incumplimiento.60 Dado que la responsabilidad alto porcentaje de los costos totales, la cláusula de tómalo o paga podría no
contractual es una responsabilidad estricta, un promitente puede cometer ser una compensación demasiado excesiva para el vendedor.
un incumplimiento de contrato simplemente porque está incapacitado para Se ha argumentado que no hay cláusulas de castigo reales, que vista ex
cumplir su promesa, no porque no quiera hacerlo, y sin embargo no tiene ante, y dejando de lado los casos de fraude o dureza u otras fallas patológi-
la defensa de la imposibilidad ni la de forcé majeure. Muy a menudo, en tal cas en el proceso de contratación, una cláusula de castigo sólo compensa al
caso, las partes aceptarán modificar el contrato, con una compensación promisario por un riesgo de pérdida poco común, tal como una probabili-
apropiada para el promisario. La modificación es menos probable cuando dad por arriba del promedio de impago de un promitente de alto riesgo,
hay una cláusula de castigo, porque esa cláusula aumenta el precio que de- o el riesgo de un impago indetectable.61 Esto no es cierto en el caso del seña-
mandará el promisario por permitir que el promitente se libere del contra- lamiento; el prestatario que desea convencer al prestamista de que es digno
to original. Si fuese muy costoso un juicio para hacer efectiva tal cláusula de crédito podría aceptar pagar un castigo que superara los costos espera-
(suponiendo que tales cláusulas fuesen legalmente exigibles) el promisario dos del prestamista, sólo para establecer la credibilidad del prestatario. Sin
se vería presionado para buscar un arreglo. Pero si el cumplimiento forzoso embargo, en la mayoría de los casos es cierto que la cláusula de castigo no
no es costoso (¿y por qué habría de serlo si la cláusula especifica una suma compensa excesivamente ex ante. Los problemas que hemos discutido con
cierta como el monto de los daños por un incumplimiento?), el promisario las cláusulas de castigo surgen porque compensan en exceso ex post. Si ta-
podría insistir en busca de algo muy cercano al castigo, y el promitente po- les problemas son generados por el litigio, podrían explicar, y concebible-
dría concluir que quizá le convendría dejar que el promisario demandara. mente incluso justificar, la hostilidad de los tribunales hacia las cláusulas
Como veremos en el capítulo xxi, el litigio podría ser muy costoso para el de castigo.
sistema judicial, aunque no lo sea para las partes —esto es, que las partes El derecho común, al mismo tiempo que prohibía las cláusulas de cas-
podrían externalizar algunos de los costos de su litigio—. A fin de limitar la tigo permitía que los vendedores guardaran depósitos y pagos de abonos
externalidad, los tribunales podrían negarse a hacer cumplir las disposicio- aunque el resultado fuera el de otorgar al vendedor más dinero que cual-
nes contractuales que hagan más probable el litigio, por lo menos si no hay quier estimación razonable de sus daños. El Código Comercial Uniforme
fuertes eficiencias compensatorias. ha cambiado la regla referente a las ventas de bienes, pero la regla antigua
La determinación de si una cláusula contractual que especifique los da- persiste en otros casos, sobre todo en los casos que impliquen a la tierra, si
ños en caso de un incumplimiento es una cláusula de castigo o una cláusu- bien con una limitación importante: un acreedor hipotecario que lleva a ca-
la válida de daños líquidos puede ser embrollada. Las cláusulas de "tómalo bo procedimientos de secuestro no se convierte por ello en dueño de la pro-
o paga", comunes en la industria del gas, requieren que el comprador tome piedad; si la propiedad se vende en un remate, el deudor tiene derecho a
la cantidad de gas que ha convenido comprar o pague el precio de esa can- recibir el exceso (si hubiera alguno) del precio de venta sobre la suma adeu-
tidad aunque tome menos, en lugar de pagar simplemente los daños del dada por la hipoteca.
vendedor, que serían la diferencia entre ese precio y el precio al que el ven- Hay tres diferencias entre los castigos y los secuestros. 1) La ejecución
dedor podría revender el gas a otro comprador. ¿No es ésta una compensa- de un secuestro no requiere un juicio legal; por lo tanto, es un remedio
ción excesiva? No necesariamente. Un contrato para el suministro de gas cuya administración resulta más barata para el sistema legal. 2) La parte
60 que es objeto de un secuestro es normalmente el pagador, y la parte que
Tai-Yeong Chung, "On the Social Optimality of Liquidated Damage Clauses; An Econo-
61
mic Analysis", 8 /. Lawn.Econ & Organization, 280 (1992); Eric L. Talley, "Contract Renegotia- Alan Schwartz, "The Myth That Promisees Prefer Supra-compensatory Remedies: An
tion, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule", 46 Stan. L Rev., 1195 (1994). Analysis of Contracting for Damage Measures", 100 Yak L J., 369 (1990).
218 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 219

debe pagar tiene menos probabilidades de cometer un incumplimiento in- del tribunal si no lo hace. Por lógico que pueda parecer este remedio, es ex-
voluntario que la parte que lleva a cabo la acción (¿por qué es esto relevan- cepcional en el derecho anglonorteamericano. El promisario debe, como
te?). 3) Es improbable que un secuestro sea ruinoso, ya que se limita al di- sugiere la sentencia de Holmes citada, conformarse con los daños64 —a me-
nero ya pagado por la parte contra la que se busca el secuestro. Los puntos nos que, como hemos señalado, los daños sean difíciles de computar por-
2) y 3) sugieren que los secuestros tienen menos probabilidades de resultar que no hay en el mercado buenos sustitutos para el cumplimiento del con-
del fraude o de la dureza que los castigos. trato por parte de quien lo rompe—. La excepción se ha tragado a la regla
Estas diferencias podrían explicar la preferencia de la ley por los se- en el caso de los contratos de venta de inmuebles, y al parecer con justa ra-
cuestros frente a los castigos, pero no la prohibición absoluta de estos últi- zón. Supongamos que tengo un contrato para comprar una casa y que el
mos o la creciente hostilidad hacia los primeros (véase también más ade- vendedor incumple. La estimación de los daños puede ser muy difícil porque,
lante el § iv. 14). Una explicación posible es que puesto que los secuestros y los como hemos visto (en el § m.s), es posible que yo valúe la casa más que el
castigos —especialmente estos últimos— aumentan el riesgo de la quiebra mercado. Si se remite al pago de daños en tales casos, podría generarse una
derivada del impago contractual, incrementan el número y, por ende, el cos- subestimación sistemática de los costos de un incumplimiento, ya que un
to total de las quiebras (los costos de recursos, no simplemente las transfe- tribunal se guiará necesariamente por el precio de mercado y se mostrará
rencias pecuniarias), y una parte de ese costo es externo a las partes, como escéptico ante la afirmación de un comprador de que la casa vale más para
veremos cuando discutamos la quiebra en el capítulo xiv. Un argumento él.65 Además, el precio de mercado puede ser difícil de determinar porque
relacionado, pero macroeconómico, en contra de las cláusulas de castigo y las casas y otros edificios no son un producto fungióle; el precio de venta de
de secuestro es que si fuesen comunes se incrementaría la amplitud del ci- una casa no es una indicación definitiva del valor de mercado de otra.
clo económico haciendo aún mayor de lo que es el número de las quiebras El problema de valuación se evita decretando el cumplimiento específi-
en las depresiones y recesiones.62 co, pero se crea otro problema. El hecho de que el vendedor incumpliera
¿Debiera la ley requerir que todo contrato contenga una cláusula de li- podría indicar que hay otra transacción que aumenta el valor en mayor me-
quidación de daños según la teoría de que las partes saben mejor que los dida que la terminación de una venta contractualmente convenida; en tal
tribunales cuáles serán probablemente los daños? No debiera hacerlo. Los caso, queremos alentar el incumplimiento. Los resultados del decreto de un
costos de la estimación de los daños pueden ser menores cuando los daños cumplimiento específico no son catastróficos, ya que el vendedor siempre
surgen y no mucho tiempo antes, cuando el contrato se firma. Y bajo el ré- puede pagar al comprador para que renuncie al derecho del cumplimiento
gimen de las cláusulas obligatorias de liquidación de daños se incurriría en específico, y presumiblemente lo hará si una transferencia sustituía genera-
tales costos en todas las negociaciones contractuales, no sólo en la pequeña ra un precio mayor. Pero la negociación adicional tendrá algún costo. Esto
fracción de los casos en los que se rompe un contrato y sigue un juicio. es especialmente claro en un caso de imposibilidad física en el que no se
justifica la liberación porque el promitente había convenido en asumir el
riesgo de la imposibilidad. Supongamos que el promisario podría obtener
§ iv. 12. EL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO63 un decreto que ordenara al promitente la terminación del cumplimiento debi-
do en los términos del contrato. Aunque el promitente pudiera pagar al pro-
Cuando un tribunal decreta el cumplimientos específico, ordena a la parte misario para eliminar la orden (como una alternativa al sufrimiento de los
que ha roto el contrato que lo cumpla, so pena de ser declarada en desacato castigos por desobedecerla), el monto del pago no tendría ninguna relación
62
con los costos, para el promisario, del incumplimiento del promitente. En
Daniel A. Farber, "Contract Law and Modern Economic Theory", 78 Nw. U. L Rev., 303,
335 (1983). 64
Ésta es una regla general de los remedios equitativos. El remedio equitativo más común
63
Hay una bibliografía abundante sobre la economía del cumplimiento específico. Véase, es una orden, y una orden de cumplimiento específico de un contrato es simplemente un tipo
por ejemplo, Anthony T. Kronman, "Specific Performance", 45 U. Chi. L. Rev., (1978); Alan de orden obligatoria (una orden para que alguien haga algo en lugar de abstenerse de hacer
Schwartz, "The Case for Specific Performance", 89 Yate, L. J., 271 (1979); William Bishop, "The algo). La discusión del texto puede generalizarse a la mayoría de los remedios equitativos.
65
Choice of Remedy for Breach of Contract", 14 /. Leg. Stud., 299 (1985); Paul G. Mahoney, ¿Puede conciliar la regla que permite el cumplimiento específico en casos de inmuebles
"Contract Remedies and Options Pricing", 247. Leg. Stud., 139 (1994). con la regla que otorga al gobierno las facultades del dominio eminente?
220 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 221

efecto, dado que una orden podría requerir que el promitente incurriera en menos los costos de la venta y la suma que se deba al vendedor en los tér-
costos posiblemente ilimitados (infinitos, en un caso de verdadera imposi- minos del contrato. Si se permitiera que el vendedor se quedara con todo el
bilidad física) para cumplir con el contrato, el promitente podría —depen- dinero, esto sería un secuestro que ya no está permitido.
diendo de los costos del desafío de una orden— tener que entregar todo su ¿Debiera importar el hecho de que el vendedor revenda el automóvil al
patrimonio al promisario a fin de obtener una liberación de su obligación, menudeo o al mayoreo? Podría parecer que, dado que los precios al menu-
y esto a pesar de que el incumplimiento podría haber impuesto sólo costos deo son mayores que los precios al mayoreo, el vendedor debiera estar obli-
triviales al promisario. Es improbable que el promitente tenga que pagar gado a vender al menudeo para favorecer al comprador. Pero la ley no re-
todo eso; lo que sea menor entre su patrimonio y el costo del desafío de la quiere esto, y con razón. Suponiendo que la venta al menudeo y al mayoreo
orden sería simplemente el límite superior del intervalo en el que podría sean industrias competitivas antes que monopólicas —y lo son—, tanto el
ocurrir la negociación entre las partes contratantes (¿cuál sería el límite precio de venta al menudeo como al mayoreo deben ser iguales al costo de
inferior?). Pero esto sólo significa que el alivio de la orden judicial crea en la venta del bien. El precio al menudeo será mayor sólo porque los costos al
este caso un monopolio bilateral, limitado además por el hecho de que un menudeo son mayores que los costos al mayoreo. El pago neto al dueño del
tribunal no condenará por desacato una mera incapacidad para obedecer bien debe ser el mismo.
una orden. Este problema no surge en el caso de un rompimiento oportu- El derecho de recuperación de la posesión puede enunciarse en el len-
nista —por definición, la terminación del cumplimiento por quien rompe el guaje de las condiciones, que es una parte importante del derecho de los
contrato no es imposible o siquiera antieconómica—, pero el cumplimiento contratos. El derecho del comprador para obligar al vendedor a cumplir,
específico no es necesario en ese caso; la restitución será igualmente eficaz entregándole el automóvil está condicionado a que el comprador pague al
y requerirá una supervisión judicial menor. vendedor el precio total del automóvil. Si el comprador incumple esta parte
Esta discusión sugiere otra razón para preferir los remedios de daños al del contrato, el vendedor tiene derecho a rescindir su cumplimiento y recu-
cumplimiento específico. Para el tribunal, el remedio de daños es un asunto perar la posesión del automóvil. Supongamos que el comprador hubiera in-
de una sola vez; el tribunal emite un fallo, y el actuario va y vende algún cumplido antes de la entrega del automóvil. Entonces el vendedor podría
activo del demandado si éste se niega a pagar voluntariamente la condena. haber invocado explícitamente la doctrina de las condiciones como una ra-
Pero el cumplimiento específico, como otros remedios equitativos, requiere zón para negar la entrega. ¿Pero podría haberse quedado con el dinero que
que el tribunal mantenga el caso en sus archivos hasta que se complete el el comprador le había pagado ya al celebrar el contrato de venta? No po-
cumplimiento, a fin de que, en caso necesario, pueda responder al argumen- dría hacerlo. Los pagos podrían exceder grandemente a los daños sufridos
to del demandante de que el demandado no está cumpliendo de buena fe. por el vendedor a causa del incumplimiento. El vendedor tendría que com-
pensar los daños con los pagos y devolver el excedente al comprador. De
otro modo, la autoayuda podría ser un remedio excesivamente severo para
§ IV. 13. AüTOAYUDA, CONDICIONES CONTRACTUALES un incumplimiento del contrato: un remedio que, como un castigo explíci-
Y CUMPLIMIENTO SUSTANCIAL to, podría disuadir los incumplimientos eficientes. Sin embargo, lo común
es que la autoayuda del comprador66 no cause problemas. B pide adminícu-
A menudo, el remedio" más eficaz para el incumplimiento contractual no im- los a A, pero cuando se reciben e inspeccionan B advierte que son defectuo-
plica ningún juicio o siquiera la amenaza de un juicio. Supongamos que un sos y los regresa. Éste es un remedio más barato, en términos sociales y
consumidor compra un automóvil en abonos, toma posesión, pero no com- privados, que el hecho de que B se quede con los adminículos y demande a
pleta sus pagos. La suma adeudada podría ser demasiado pequeña para A por daños, o aun que los venda por cuenta de A, quien presumiblemente
justificar los costos del juicio, aunque los tribunales menores —utilizados tiene un mejor sentido de lo que debe hacerse con los adminículos defec-
más por los vendedores que por los compradores— facilitan el pago de las tuosos que el de B (repararlos, desecharlos, venderlos a alguien como de
reclamaciones contractuales pequeñas. En lugar de eso, el vendedor podría 66
Véase George L. Priest, "Breach and Remedy for the Tender of Nonconforming Goods
tomar el automóvil, venderlo y remitir el dinero de la venta al comprador, Under the Uniform Commercial Code: An Economic Approach", 91 Harv. L Rev., 960 (1978).
222 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 223

"segunda clase", etc.). ¿Es consistente este enfoque con el remedio del ven-
dedor cuando el comprador es quien incumple? (véase antes el § iv.9).
Si B no realiza la inspección y en consecuencia no descubre los defec-
tos sino mucho tiempo después, podría considerarse que ha aceptado los
bienes y tendrá que pagar por ellos. Éste podría parecer un requerimiento
inútil, ya que la ley permite que B demande a A por incumplimiento de la
garantía en la provisión de bienes defectuosos a pesar de la aceptación.
Pero entre más se demore B en devolver los bienes más se habrán deprecia-
do los bienes; es decir, más costoso será el remedio de la autoayuda del
comprador para el vendedor.
Cambiemos el caso. Puede contratar la construcción de una casa, y GRÁFICA IV.2
cuando llega el día en que el constructor debe entregarle la casa terminada
advierte que la casa no cumple todas las especificaciones del contrato. ¿De- punto en el que la gente se tiraría clavados en la alberca. Se otorgó el pago de
biera estar facultado para rechazar la entrega, aunque no haya pagado nada ciertos daños a los demandantes, pero menor que el costo de la reconstruc-
del precio de la casa? De nuevo, la cuestión fundamental es la relación exis- ción de la alberca a la profundidad contractualmente especificada, que era
tente entre el costo de su remedio de autoayuda para el constructor y el lo que habían buscado. Ese costo habría sido desproporcionado a la dismi-
pago de daños a que tendrá derecho si en cambio ha demandado. Suponga- nución del valor de mercado de su propiedad a resultas del incumplimien-
mos que, en virtud de que la casa fue diseñada a la medida de sus gustos to. En efecto, se descubrió que tal disminución era cero, un poco implausi-
peculiares, su valor de reventa es muy bajo; el constructor incurrirá en una blemente, pero quizá el hecho de que la alberca menos profunda fuese más
pérdida de 50000 dólares si usted tiene derecho a rescindir el contrato, barata de operar y mantener habría contrarrestado para la mayoría de los
mientras que los daños a los que tendría derecho sólo ascenderían a 1000 compradores la pérdida de placer en su uso. Los daños otorgados tratan
dólares. En este caso, la autoayuda no es un remedio eficiente. Por lo tanto, sólo de compensar a los demandantes por la pérdida de placer personal en
pronosticamos (y descubrimos) que la ley no permite al promisario que que incurrieron por no obtener una alberca suficientemente profunda para
excuse su falta de pago en razón de un incumplimiento menor por parte del tirarse clavados. La pérdida de placer no se había discutido en Jacob &
promitente.67 La ley compara implícitamente el costo de la autoayuda del pro- Youngs.69 El incumplimiento contractual había sido la instalación de una
misario para el promitente con los daños del promisario y se niega a permi- tubería de agua de marca equivocada. La tubería estaba oculta en las pare-
tir la autoayuda cuando el primero de estos costos supera sustancialmente des y la marca equivocada era tan buena como la que se había especificado
al segundo. Así pues, podemos esperar que se permita la autoayuda con en el contrato; por lo tanto, los daños eran realmente nulos.
mayor frecuencia en los casos de bienes fungibles que en los casos de bie- Aunque el otorgamiento de daños por la pérdida de amenidad (cuando
nes que se fabrican sobre pedido. hay tal pérdida) parece el punto medio feliz entre cero y el costo de la re-
Sin embargo, hubo un incumplimiento en el caso de la construcción: construcción, la determinación de tales daños "subjetivos" está obviamente
¿cuál será el remedio? En Ruxley Electronics & Construction Ltd. vs. For- llena de incertidumbre. Si el gusto reflejado en la especificación contractual
syth,68 el demandado había contratado la construcción de una alberca para es idiosincrásico, cualquier otorgamiento de daños por la pérdida efectiva-
los demandantes que tendría 2.3 metros de profundidad en su punto más mente sufrida por el promisario tenderá a ser arbitrario. Uno de los jueces
hondo. Después de construida la alberca, los demandantes descubrieron en Ruxley empleó el concepto económico de "excedente del consumidor",
que sólo tenía 1.9 metros en su punto más hondo y sólo 1.8 metros en el discutido brevemente en el capítulo 1 (véase antes el § 1.2 para precisar el
67
problema). Recordemos que el excedente del consumidor generado por la
Véase un ejemplo famoso en Jacob & Youngs, Inc. vs. Kent, 230 N. Y. 239, 129 N. E. 889
(1921)(Cardozo,J.).
68
[1995] 3 All E. R. 268 (H. L.). Véase la nota 67 anterior.
224 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 225

venta de un producto es el área debajo de la curva de demanda entre esa remedio draconiano de otorgar al comprador el costo de la reconstrucción,
curva y el precio del producto. Si el producto se vende en condiciones competi- un remedio que no toma en cuenta la inevitabilidad de incumplimientos me-
tivas, esa área tenderá a ser muy grande, como se indica en la gráfica rv.2 nores de los contratos de construcción.70 Sin embargo, la ganancia del con-
(en la que el área designada EC es el excedente del consumidor). Ésta es una tratista es el segundo mejor remedio, ya que supone que no hay pérdida de
medida del beneficio que obtienen los consumidores, como un grupo, del excedente del consumidor. Es un remedio restitutorio diseñado para disua-
hecho de ser capaces de comprar el producto al precio competitivo. Si las dir el fraude, antes que para compensar a un comprador por una pérdida.
albercas se venden en un mercado competitivo, los consumidores valuarán
las albercas en más que su precio. Es decir, la mayoría de los consumidores
lo hará. En la intersección de la demanda y el precio se encontrará el con- § iv. 14. CONTRATOS IMPLÍCITOS
sumidor marginal, quien valúa la alberca en sólo una cantidad infinitesimal
mayor que el costo de la alberca para él; este consumidor no obtiene nin- Un médico se topa con un extraño que yace inconsciente en la calle, lo
gún excedente del consumidor. atiende, y luego demanda el pago de honorarios. ¿Tendrá un derecho legal?
Así pues, la alberca que deseaban los demandantes de Ruxley les habría La ley dice que sí. La antigua terminología legal hablaba de un contrato
conferido probablemente, aunque no con seguridad por la razón que aca- implícito entre el médico y el extraño por la asistencia médica. Esta idea ha
bamos de mencionar, un beneficio no pecuniario en exceso de su precio. sido atacada como una ficción, y los autores modernos prefieren basar el
Estos demandantes obtuvieron una alberca, de modo que la pérdida era la derecho legal del médico en el principio del enriquecimiento injusto. Este
diferencia entre el excedente del consumidor que la alberca deseada les ha- término huele a moralidad, pero los juicios se explican mejor en términos
bría conferido y el excedente del consumidor que les confería la alberca económicos. El concepto de un contrato implícito es una abreviatura útil
sustituta. Desafortunadamente, el excedente del consumidor es muy difícil de un enfoque económico; destaca este enfoque la continuidad entre las
de medir. Uno de sus parámetros esenciales, la curva de demanda, es una cuestiones de los contratos expresos y las cuestiones que se tratan ahora
lista de precios hipotéticos antes que reales. Además, el excedente del con- bajo el rubro del enriquecimiento injusto.71
sumidor es una agregación del valor subjetivo (descontado el precio) que En el caso del médico, los costos de una transacción voluntaria serían
obtienen del producto todos los consumidores. El agregado podría ser más prohibitivos. En ese caso, la causa de los elevados costos de transacción es
fácil de determinar que el excedente obtenido por uno de los consumidores, la incapacidad. En otros casos podría tratarse del tiempo (es decir, el extra-
el demandante en un juicio. La pendiente negativa de la curva de demanda ño está inconsciente pero sangra profusamente y no hay tiempo para discu-
sugiere que el monto del excedente podría variar grandemente entre los tir los términos). En tales casos, la ley considera si, de no haber sido prohi-
consumidores y acercarse a cero, o incluso igualarse a cero, para algunos bitivos los costos, las partes se habrían puesto de acuerdo, y cuáles habrían
de ellos. sido entonces (aproximadamente) los términos. Si un tribunal confía razo-
En un caso como el de Ruxley, hay un argumento para ofrecer al deman- nablemente en que habría habido una transacción y en que se puede saber
dante una elección entre la estimación de su pérdida subjetiva hecha por el cuáles habrían sido sus términos esenciales (que el médico realiza sus me-
tribunal y el ahorro hecho por el contratista gracias al incumplimiento. Ima-
70
ginemos un caso en el que la pérdida subjetiva "real", que no se puede cono- Como explica Todd D. Rakoff, The Implied Terms of Contraéis: Of 'Default Rules' and
cer, es de 500 dólares, el ahorro logrado por el contratista por haber roto el 'Situation-Sense'", en Good Faith and Faults in Contract Law 191, 209 (Jack Beatson y Daniel
Friedmann, comps. 1995), la función de gran parte de los detalles de un contrato de construc-
contrato es de 400 dólares, y los daños que el tribunal otorgará por la pérdida ción "no es la de expresar un propósito, o aun un 'capricho', del propietario, sino más bien la
subjetiva del demandante son sólo de 300 dólares. Un contratista que prevea de servir como una comunicación del arquitecto al constructor; los detalles se modifican co-
correctamente el fallo de un juicio sabrá que puede "ganar" 100 dólares por múnmente bajo la autoridad del arquitecto durante todo el proceso de construcción''.
71
el incumplimiento. Puede desalentarse la tentación de este contratista de in- Véase una discusión más amplia en William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors,
Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7
cumplir su promesa si el tribunal ofrece al demandante la alternativa que J. Leg. StwL, 83 (1978); Saúl Levmore, "Explaining Restitutíon", 71 Va, L Rev., 65 (1985);
he sugerido (400 dólares en el ejemplo). Ésa parece una solución mejor que el "Note, A Theory of Hypothetical Contract", 94 Yole L /., 415 (1984).
226 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 227

jores esfuerzos y que el paciente paga los honorarios normales del médico puesto tan descabellado como pudiera parecer. La economía progresó mu-
por el tratamiento recibido), no vacilará en redactar un contrato entre las cho en la modelación de las interacciones existentes entre las empresas
partes después del hecho, justo como en el caso de la pared medianera (dis- mercantiles sin introducirse en ellas, sino tratándolas como si fueran indi-
cutida antes en el § m.n), en el que la fuente de los costos de transacción viduos. El mismo enfoque agregado podría funcionar en el estudio de la in-
elevados era el monopolio bilateral. teracción de las naciones. Por supuesto, las naciones difieren mucho entre
¿Habría alguna diferencia si el demandado puede probar que es un tes- sí, pero lo mismo ocurre con los individuos. La función de utilidad de un
tigo de Jehová, de modo que, si hubiese estado consciente, no habría con- individuo para quien el honor es el valor fundamental, el que lo inclina a
tratado los servicios del médico? No debiera haberla, a menos que en los retar a otros hombres a duelo, es diferente de la de un tendero para quien la
otros casos de tratamiento de personas inconscientes se otorgaran premios prosperidad es el valor fundamental, y una nación dominada por hombres
a los médicos para compensarlos por el riesgo de que la persona incons- del primer tipo tendrá una función de utilidad diferente de la de una nación
ciente no desee realmente sus servicios (y por lo tanto no se le haría pagar de tenderos en la misma forma.
por ellos). Las naciones se relacionan con otras naciones no sólo como rivales sino
Pero supongamos ahora que un hombre se para bajo mi ventana, to- también como compradores y vendedores; es decir, como partes contratan-
cando bellamente el violín, y cuando ha terminado llama a mi puerta y pide tes, y estas relaciones duales son comunes también entre las empresas mer-
un pago por sus esfuerzos. Aunque disfruté su ejecución me niego a pagar cantiles. Además, así como los rivales mercantiles se coludirán a veces, las
cualquier cosa por ella. El tribunal negaría la reclamación de un pago por naciones formarán alianzas a veces. Diversas prácticas contractuales que se
parte del violinista —por razonable que pudiera parecer el pago— alegando asocian particularmente al comercio internacional, como las cláusulas de
que, aunque el violinista me confirió un beneficio (y no con la intención de la nación más favorecida, son comunes también en las relaciones mercanti-
que fuese gratuito), lo hizo oficiosamente. Traducido de la terminología le- les ordinarias. Supongamos que un fabricante promete a un distribuidor
gal a la económica, esto significa que el violinista confirió un beneficio no que no cobrará a ningún otro distribuidor un precio menor. La promesa ani-
negociado en circunstancias en las que los costos de una negociación vo- mará al distribuidor a especializarse en la distribución de los bienes de este
luntaria habrían sido bajos. En tales casos la ley insiste en que se siga la fabricante, aunque el distribuidor podría tener (¿por qué "podría tener" en
ruta voluntaria, y se encuentra en terreno económico firme al hacerlo así.72 lugar de "tendrá"?) que compensar al fabricante, presumiblemente pagando
¿Sería diferente si el violinista hubiese sido contratado por mi vecino y un precio de mayoreo mayor que el que estaría dispuesto a pagar sin una
por error tocó bajo mi ventana? ¿Si el violinista, en lugar de tocar su violín, cláusula de la nación más favorecida. Este distribuidor tendrá que compen-
pagó por error un abono de mi hipoteca?73 sar al fabricante porque la cláusula volverá más costoso, para el fabricante,
el otorgamiento de un descuento a cualquiera otro distribuidor. De igual
modo, una nación importadora que otorgue a una exportadora el estatus
§ IV. 15. LOS TRATADOS Y OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES arancelario de la nación más favorecida podría estarlo haciendo así para
alentar a la exportadora a que se especialice en la producción destinada al
Los tratados, las convenciones internacionales (tales como la Convención mercado importador, pero también incurrirá en costos mayores si más tar-
de Ginebra) y otros acuerdos celebrados entre naciones no suelen analizar- de deseara otorgar una concesión arancelaria a otra nación exportadora.
se en los términos de los contratos. Pero son contratos, y la economía de los Las relaciones internacionales se consideran a menudo peculiarmente
contratos puede aplicarse con provecho a ellos, aunque esto signifique su- diferentes de las que se establecen entre los individuos y empresas de una
poner que las naciones, en sus relaciones entre ellas, ya sean comerciales o nación, en vista de la ausencia de una autoridad supranacional fuerte que
de otra índole, o aun beligerantes, se comportan de una manera muy simi- haga cumplir las leyes y normas internacionales. Pero hemos visto que in-
lar a la de los individuos en sus relaciones comerciales. Éste no es un su- cluso en la esfera interna está descentralizada gran parte del cumplimiento
72
No hay aquí ningún problema de monopolio bilateral; ¿por qué?
forzoso de los contratos. La mayoría de los contratos se cumplen no por
73
Véase más adelante, en el § \rc.9, una discusión más amplia del enriquecimiento injusto. temor a la acción legal sino por una preocupación por la reputación y debi-
228 EL DERECHO COMÚN
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 229
do a la disponibilidad de remedios de autoayuda tales como la recupera- potenciales de tales contratos a una sola negociación. Sin embargo, los cos-
ción de la posesión y otras formas del secuestro del bien (recuperación) y tos de transacción de una negociación celebrada entre varias partes son
de la suspensión del cumplimiento (o el pago) recíproco. Como veremos en elevados, de modo que a un economista no le sorprende que las convencio-
el capítulo x, los cárteles ilegales ilustran los arreglos contractuales que no nes sobre la guerra tiendan a ocuparse de un solo tema, tal como el de los
pueden hacerse cumplir en absoluto apelando a una autoridad central, y prisioneros o el de la protección de los civiles, antes que de todo el conjunto
que sin embargo disfrutan de cierta estabilidad a resultas del reconocimien- de las actividades en tiempos de guerra que las naciones podrían querer li-
to de un interés propio mutuo y de las amenazas, que no tienen que ser ex- mitar recíprocamente.
plícitas, de represalias. La venganza desempeña un importante papel subsi- En virtud de la incertidumbre de la guerra (una incertidumbre arraiga-
diario también en el cumplimiento del derecho penal, ya que las víctimas da en el carácter intermitente y estratégico de las guerras, incluido el valor
de delitos no tienen a menudo ningún incentivo financiero para cooperar estratégico del ocultamiento de las armas, las tácticas y los planes milita-
con la policía y los fiscales a fin de llevar al criminal ante la justicia. res),74 las convenciones sobre la guerra tienden a requerir un cumplimiento
Podría parecer que las convenciones internacionales sobre la guerra, simétrico. Un signatario de tal convención no acepta abstenerse de tratar
que se ocupan de cuestiones tales como el tratamiento de los prisioneros, la mal a los prisioneros a cambio de un pago lateral hecho por otro signata-
proscripción de algunas armas y los derechos de los neutrales, plantean un rio, porque el valor de la promesa del primer signatario sería demasiado
desafío particularmente difícil a la pretensión del economista de que es ca- difícil de calcular en términos monetarios. Tampoco se intercambian dife-
paz de discutir con provecho cualquiera de las áreas del derecho. Sin em- rentes clases de limitaciones de armas: que, por ejemplo, una nación acepte
bargo, pueden hacerse diversas observaciones económicas acerca de tales abstenerse de la guerra submarina irrestricta a cambio de que otra nación
convenciones. acepte abstenerse de usar gases venenosos. El cumplimiento podría variar
Consideremos en primer término por qué las reglas que gobiernan la cuantitativamente, como ocurre con el número de barcos insignia permiti-
guerra tienden a ser promulgadas bajo la forma de convenciones interna- dos por el Tratado Naval de Washington de 1920, o con el número de cohe-
cionales; es decir, la forma de acuerdos multilaterales, antes que bilaterales, tes nucleares permitido por los diversos tratados de armas celebrados entre
entre las naciones. La razón está conectada a la distinción económica exis- los Estados Unidos y la (antigua) Unión Soviética. Pero las consecuencias
tente entre el derecho de los contratos y el de los cuasidelitos. Un contrato son fáciles de estimar.
nos otorga sólo un derecho contra la otra parte del contrato; un derecho de- Los esfuerzos más exitosos por limitar la guerra mediante la conven-
rivado de un cuasidelito, como un derecho de propiedad —que los derechos ción internacional parecen ser aquellos en que los beneficios mutuos son a
derivados de los cuasidelitos ayudan a hacer cumplir a menudo— es un de- la vez grandes —una consideración vital en vista de la dificultad existente
recho contra todo el mundo, lo que nos permite obtener el pago de daños para determinar los pagos laterales u otra compensación en los contratos
de (por ejemplo) un allanador de nuestra propiedad con quien no realiza- multilaterales— y simétricos, como ocurre con las convenciones que requie-
mos previamente ningún acuerdo que limitara su derecho a entrar a la pro- ren un tratamiento humanitario para los prisioneros. Son evidentes los be-
piedad. Sería inviable celebrar un contrato con cada uno de los allanadores neficios del tratamiento humanitario de nuestros soldados que han caído
potenciales para protegernos contra el allanamiento. De igual modo, a me- prisioneros. Hay algunos costos —nuestros soldados podrían pelear con
nos que una nación sepa con confianza considerable quién será su enemi- mayor valor si supieran que serían muertos si se rindieran— pero resulta
go, ganará poco con un acuerda bilateral que limite la conducción de la difícil obtener esta ventaja de este modo porque nuestros enemigos pueden
guerra, porque el acuerdo no la protegerá contra ninguna otra nación con responder efectivamente no maltratando a los prisioneros que tomen. Con
la que pudiera encontrarse en guerra. Una convención internacional firma- 74
¿Implica esto que el espionaje podría ser a veces lo más conveniente para la nación espia-
da por todos los beligerantes potenciales provee el equivalente de un dere- da o —más generalmente— que el mundo en conjunto podría beneficiarse del espionaje?
cho derivado del cuasidelito; es decir, una protección contra todo el mundo (Véase lo referente al descubrimiento anterior al juicio que se discute en el capítulo xxi.) Ad-
(relevante). Aunque de forma contractual, la convención evita los costos de viértase que cierta cantidad de espionaje es permitido explícitamente por la regla del derecho
transacción de una serie de contratos bilaterales al llevar a todas las partes internacional que acepta que una nación asigne un oficial militar al personal de sus embaja-
das (el agregado militar).
230 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 231

raras excepciones, por lo tanto, ninguna nación combatiente puede benefi- del uso de gases venenosos desde la primera Guerra Mundial ilustra otra
ciarse sustancialmente maltratando a sus prisioneros. Es cierto que la na- situación en la que una limitación de la guerra es mutuamente ventajosa: el
ción que tome más prisioneros incurre en costos mayores para mantenerlos gas no resultó ser un arma muy eficaz, y en todo caso podría ser contrarres-
con una comodidad razonable. Pero ese costo, que de todos modos no es tado muy eficazmente con máscaras antigases, lo que indica que la guerra
muy grande, tenderá a verse contrarrestado con creces por el debilitamien- con gases era en gran medida puros costos y nada de beneficios. Esto se pa-
to del enemigo que está implicado en el hecho de haber logrado tomar más rece mucho al caso de los barcos de guerra, excepto que el costo de una "ca-
prisioneros que el enemigo. rrera armamentista" con gases es menor; pero se pensaba que los beneficios
Esta observación explica también la razón de que las convenciones so- percibidos eran menores también. Se pensaba que eran tan pequeños que
bre el tratamiento de los prisioneros tienden a cumplirse por sí solas, aun- los moderados beneficios de tener una reputación de cumplimiento de nues-
que la nación combatiente no busque una reputación de alguien que cumple tras promesas podrían ser suficientes para inducir el cumplimiento.
sus promesas. Si ambos bandos mantienen el mismo número de prisione- Cuando se espera que las convenciones sobre control de armas se de-
ros, cada uno de ellos tendrá un medio simple y eficaz para ejercer represa- rrumben, ello ocurre en las situaciones de guerra general antes que limita-
lias si su enemigo maltrata a sus prisioneros. Si uno de los bandos tiene da. En una guerra limitada se espera que sobrevivan ambas partes, lo que
muy pocos prisioneros en relación con el otro, esto significa que probable- disminuye los beneficios del triunfo así como los costos de la derrota, y por
mente está perdiendo la guerra, de modo que temerá el castigo si maltrata ende los beneficios de la obtención de una ventaja al violar las convencio-
a sus pocos prisioneros; también habrá pocos beneficios, ya que el costo del nes. En una guerra general que se espera conduzca al aniquilamiento de
mantenimiento de pocos prisioneros será pequeño. El bando triunfador, uno de los regímenes combatientes, los beneficios de tal ventaja son mayo-
que mantiene un número de prisioneros desproporcionado, puede mante- res, de modo que debiera esperarse un cumplimiento menor.
nerlos, precisamente porque está ganando, de modo que tiene poco que ga- La ausencia de fuertes autoridades supranacionales encargadas de ha-
nar si los maltrata, sobre todo si hay cierto riesgo, aunque quizá muy peque- cer cumplir los acuerdos hace de la reputación un factor muy importante
ño, de que su enemigo ejerza represalias contra los prisioneros que retiene. para el cumplimiento de los acuerdos internacionales. Pero la reputación
Las convenciones sobre el tratamiento humanitario de los prisioneros no es unitaria. Una nación puede tener una buena reputación en el cumpli-
generan beneficios mutuos, pero tienen un costo social que con frecuencia miento de una clase de compromisos y una mala reputación en el cum-
se pasa por alto: tales convenciones, que reducen el costo de la guerra, au- plimiento de otra clase de compromisos.75 Sin embargo, esto se aplica tam-
mentan directamente la probabilidad de la guerra y, lo que es probablemente bién a los individuos: una persona que se haya casado cinco veces podría
más importante, también lo hacen indirectamente al facilitar el reclutamien- ser todavía escrupulosa en el cumplimiento de sus obligaciones financieras.
to porque disminuyen el costo esperado del hecho de ser un combatiente. No hay necesidad de postular la irracionalidad en la variabilidad con la que
Compárese el supuesto generalizado de que, si no hubiese sido por la pose- las personas o las naciones cumplen sus compromisos, y por la misma ra-
sión de armas nucleares de la ex Unión Soviética y los Estados Unidos, es zón no hay ninguna necesidad de relajar el supuesto de la "caja negra" y con-
probable que las dos naciones hubiesen ido a la guerra. La implicación es que siderar la estructura política interna de una nación. La reputación es sólo
un tratado que prohiba tales armas habría aumentado la probabilidad de la un pronóstico de lo que hará una persona o una nación en una situación
guerra, aunque también habría disminuido los costos de la guerra en caso dada, y las violaciones anteriores de los compromisos son sólo una clase de
de que hubiera ocurrido, de modo que habría sido incierto el efecto sobre datos que afectan al pronóstico. Dado que los costos y los beneficios del
los costos esperados de las guerras. cumplimiento varían entre los diferentes compromisos, la violación de uno
El Tratado Naval de Washington es un ejemplo mejor (¿por qué?) de la de ellos podría ser una prueba débil, o aun nula, de la probabilidad de que
reducción de armas mutuamente benéfica. Los barcos de guerra son muy se viole otro, cuando los beneficios del cumplimiento podrían ser mucho
costosos, y si su enemigo puede construir barcos de guerra con tanta rapi- mayores.
dez como usted, el costo en el que incurre al construir barcos de guerra no 75
Véase George W. Downs y Michael A. Jones, "Reputation, Compliance and International
tendrá ningún producto social. El cumplimiento general de la prohibición Law", 31J. Leg. Stud., S95 (2002).
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Pero igualmente, los beneficios de cumplir con un compromiso particu- violación de los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio. El ca-
lar podrían ser menores que los costos, en cuyo caso el promisario no podrá rácter multilateral de los acuerdos complica la renegociación y se convierte
contar con que el temor del promitente, de perder su reputación, disuada así en un argumento a favor de las sanciones débiles, porque de otro modo
su incumplimiento. Esto debiera aumentar la demanda de otras sanciones el acuerdo impondrá costos excesivos a sus miembros. En efecto, las san-
para un incumplimiento, pero las sanciones formales del incumplimiento de ciones son tan débiles que resultan virtualmente ilusorias, en parte debido
los acuerdos internacionales tienden a ser muy moderadas. Para entender a la existencia de cláusulas de exclusión que permiten a las naciones miem-
por qué ocurre así, consideremos dos regímenes de castigo alternativos. Uno bros, bajo ciertas condiciones, suspender temporalmente sus obligaciones
de ellos tiene castigos severos pero también numerosas defensas. El otro tie- derivadas del acuerdo sin ninguna sanción en absoluto. Sin embargo, se
ne castigos moderados pero nada de defensas. Observaremos algo parecido logra un cumplimiento razonable por razones políticas internas.77 (Aquí es-
a este contraste si comparamos la responsabilidad por los cuasidelitos in- tamos abandonando, por el momento, el supuesto de la "caja negra".) Una
tencionales con la responsabilidad por el incumplimiento de los contratos. disminución inicial de los aranceles, que debilita a la industria de exporta-
Pueden imponerse pagos de daños punitivos por un cuasidelito intencional, ción protegida y fortalece a las industrias que importan insumos, desplaza
pero esto requiere la prueba de que la conducta del demandado era fácil- el poder político a favor de estas últimas y así vuelve más probable una ron-
mente evitable: el significado operativo del ilícito deliberado (véase antes el da subsecuente de reducciones arancelarias. En cuanto a las cláusulas de
§ vi. 15). En efecto, la ausencia de una mala intención opera como una de- exclusión, una industria declinante se beneficiará más de un arancel que
fensa. Pero la responsabilidad por el incumplimiento de un contrato es es- una industria próspera, porque cuando la demanda está declinando el au-
tricta, como vimos antes en este capítulo; las defensas son pocas. Cuando la mento del precio no hará que otras personas deseen ingresar. Así pues, las
responsabilidad es estricta, las sanciones no deben ser punitivas, porque ta- cláusulas de exclusión tenderán principalmente a beneficiar a las industrias
les sanciones inducirán un cuidado excesivo para evitar un incumplimien- nacionales declinantes a costa de sus rivales extranjeros en ascenso, lo que
to. Los acuerdos internacionales multilaterales implican elevados costos de se traduce en una redistribución de la riqueza consistente con las presiones
transacción y una autoridad supranacional que obligue al cumplimiento, la políticas.
que de ordinario será incapaz de llegar a determinaciones creíbles de los El contrato bilateral privado ordinario tiene una duración "natural" : la
hechos disputados. Por lo tanto, existe una presión para alcanzar la senci- duración esperada del cumplimiento por la parte que debe hacerlo. La du-
llez y por ende para establecer pocas defensas, y el resultado es una respon- ración se vuelve problemática en el caso de los contratos multilaterales. En-
sabilidad más estricta aún por el incumplimiento que en el caso de los con- tre mayor sea el costo de la negociación, mayor será la presión para esta-
tratos ordinarios, lo que implica que las sanciones óptimas para la violación blecer en el contrato una duración suficientemente larga para que el costo
serán moderadas. En virtud de que estos acuerdos tratan de ser durables no tenga que sufragarse de nuevo. Además, los contratos multilaterales tien-
(de otro modo, no valdría la pena incurrir en sus costos de transacción ele- den por su propia naturaleza a crear relaciones permanentes antes que tem-
vados), y de que el futuro no puede pronosticarse, es probable que se pre- porales. (La Constitución de los Estados Unidos puede considerarse como
senten con gran frecuencia las ocasiones en que el incumplimiento es inevi- un contrato de esa clase.) Entre mayor sea la duración, mayor flexibilidad
table a un costo económico y político razonable. Ésta es otra razón para deberá introducirse en la administración del contrato. Esto puede lograrse
creer que las sanciones moderadas serían óptimas.76 dejando los términos laxos y estableciendo un tribunal o un cuerpo arbitral
Un ejemplo relacionado es el de la debilidad de las sanciones para la- que llene las brechas de una manera que responda a las circunstancias siem-
76 pre cambiantes. Si tal cosa es inviable, una alternativa será la existencia de
Como veremos en el capítulo x, hay aquí una analogía con las sanciones óptimas para la
violación dentro de un cártel ilegal ("óptimas" desde el punto de vista de los miembros del numerosas cláusulas de exclusión y el mantenimiento de sanciones mode-
cártel; es decir, no desde el punto de vista de la sociedad, la que desea alentar, antes que des- radas para el incumplimiento del acuerdo.
alentar, las violaciones de los acuerdos del cártel ilegal). En virtud de que resulta difícil incluir
la textura y el matiz en un acuerdo encubierto, que no se puede hacer cumplir por la fuerza, la
77
responsabilidad por el incumplimiento tenderá a ser estricta, de modo que las sanciones seve- Warren F. Schwartz y Alan O. Sykes, "The Economic Structure of Renegotiation and Dis-
ras, de carácter de represalia, podrían desalentar el incumplimiento eficiente. pute Resolution in the World Trade Organization", 317. Leg. Stud., S179 (2002).
234 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 235

nes, sino que utilizan ciertos criterios de justicia no económica. ¿Cuál sería el efecto
LECTURAS RECOMENDADAS de sus decisiones sobre el proceso de intercambio? ¿Por qué es el derecho de los
contratos en general un área poco apropiada para la aplicación de principios mora-
Ayres, Ian, y Robert Gertner, "Filling Gaps in Incomplete Contraéis: An Economic les (en la medida en que pueden ser distintos de los económicos)?
Theory of Default Rules", 99 Yak L J., 87 (1989). 2. Paradine vs. Jane, Alleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (K. B. 1647), fue una acción
Craswell, Richard, "Offer, Acceptance, and Efficient Reliance", 48 Stan. L. Rev., 481 para el pago de renta ejercitada por un terrateniente. La defensa del inquilino fue
(1996). que había sido despojado por el ejército del príncipe Rupert, un invasor. En térmi-
, "Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach", nos económicos, ¿debiera el tribunal haber aceptado esta defensa?
61 S. Cal. L. Rev., 629 (1988). 3. Discuta las proposiciones siguientes:
Dunoff, Jeffrey L., y Joel P. Trachtman, "Economic Analysis of International Law", a) Los daños de la confianza, antes que los de la esperanza, son la medida apro-
24 Yak J. Intl. L, 1(1999). piada de los daños por el incumplimiento del contrato en los casos (por
Katz, Avery, "The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and ejemplo, el error) en que no hubo una efectiva reunión de las mentes.
the Law of Contract Formation", 89 Mich. L Rev., 215 (1990). b) La pérdida de la confianza corresponde en general al costo variable a corto
Kronman, Anthony T, "Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Con- plazo, mientras que la pérdida de la esperanza corresponde al costo variable
tracts", 7 J. Leg. Stud., 1 (1978). a largo plazo (véase más adelante el § x.6).
Kull, Andrew, "Reconsidering Gratuitous Promises", 217. Leg. Stud., 39 (1992). 4. ¿Por qué no es racional no pagar jamás nuestras deudas, y dejar que el acree-
Posner, Richard A., y Andrew M. Rosenfeld, "Impossibility and Related Doctrines in dor incurra en el costo de los procedimientos de cobro, según la teoría de que el
Contract Law: An Economic Analysis", 6 /. Leg. Stud., 83 (1977). acreedor transigirá la deuda en lugar de incurrir en tales costos? Véase Arthur Alien
Rasmussen, Eric, e Ian Ayres, "Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law", 22 Leff, "Injury, Ignorance, and Spite — The Dynamics of Coercive Collection", 80 Yak
J. Leg. Stud., 309 (1993). L J., 1 (1970).
Rea Jr., Samuel A., "Efficiency Implications of Penalties and Liquidated Damages", 5. "Creo que hay cierto valor, así como un elemento de verdadera nobleza, en la
13 J. Leg. Stud., 147(1984). decisión judicial de desechar, cada vez que se presente la oportunidad, los contratos
Scott, Robert E., "A Relational Theory of Default Rules for Commercial Contracts", de consumidores destinados a perpetuar la explotación de la clase más pobre de
197. Leg. Stud., 597 (1990). compradores a crédito." Duncan Kennedy, "Form and Substance in Prívate Law Ad-
Shavell, Steven, "Damage Measures for Breach of Contract", 11 Bell J. Econ., 466 judication", 89 Harv. L. Rev., 1685, 1777 (1976). Aparentemente, el autor se refiere al
(1980). tipo de contrato en abonos discutido antes en el § iv.8. Véase 89 Harv. L. Rev. en 1777
Sykes, Alan O., " 'Bad Faith', Breach of Contract by First-Party Insurers", 25 /. Leg. n. 160. ¿En qué sentido son tales contratos en efecto explotadores de la clase de
Stud., 405 (1996). compradores más pobres? ¿Estarían tales compradores en mejor situación si los
Ulen, Thomas S., "The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory tribunales reinterpretaran sus contratos para dar una protección mayor al compra-
of Contract Remedies", 83 Mich. L. Rev., 341 (1984). dor que no ha pagado? ¿Su respuesta depende de que la clase de compradores más
Foundations of Contract Law (Richard Craswell y Alan Schwartz [comps.], 1994). pobres se defina como la de todos los compradores pobres o como la de los compra-
The Fall and Rise ofFreedom of Contract (F. H. Buckley [comp.], 1999). dores pobres que tienden especialmente a dejar de pagar?
"Symposium on Rational Choice and International Law", 31 J. Leg. Stud., SI (2002). 6. Si el aseguramiento es una función importante de los contratos, ¿cuáles re-
medios contractuales realizan esta función mejor (y peor), y debiera tener la parte
ganadora el derecho de que la parte perdedora pagara sus honorarios legales?
PROBLEMAS 7. A paga 100 dólares por un boleto del Super Bowl. Debido a cierta confusión
provocada por el vendedor del boleto, éste no se entrega nunca a A, quien se pierde
1. Supongamos que los tribunales, al determinar los derechos y obligaciones de las el juego. A habría pagado 10000 dólares por el boleto. Supongamos que la confu-
partes de los contratos, no utilizan el criterio de la eficiencia para guiar sus decisio- sión no era evitable por el vendedor a un costo razonable, pero que ha roto su con-
LA PROPIEDAD 237
236 EL DERECHO COMÚN
13. Supongamos que A hace una gran inversión en la obtención de un contrato
trato. ¿A cuánto debieran ascender los daños de A? Véase Samuel A. Rea Jr. "Non-
con B. Más tarde, B rompe el contrato y A demanda. ¿Debiera estar facultado A
pecuniary Loss and Breach of Contraer", 11 /. Leg. Stud., 35 (1982).
para reclamar el pago de daños por la pérdida de esa inversión (confianza precon-
8. La sección 3 de la Ley Harter, 46 U. S. C. § 192, establece:
tractual)? Véase Lucían Arye Bebchuk y Omri Ben-Shahar, "Precontractual Re-
Si el dueño de cualquier barco que transporte mercancías o propiedades desde
liance", 30/. Leg. Stud., 423 (2001); Richard Craswell, "Precontractual Investigation
o hasta cualquier puerto de los Estados Unidos de América ejerce la diligencia debi-
as an Optimal Precaution Problem", 17 /. Leg. Stud., 401 (1988).
da para volver a dicho barco en todos sentidos confiable y apropiadamente maneja-
do, equipado y abastecido, ni el barco, ni su dueño o dueños, agentes o fletadores,
se volverá o será responsable de los daños o pérdidas resultantes de las faltas o erro-
res de navegación o administración de dicho barco.
¿Puede imaginar alguna función económica posible de esta ley?
9. La ilegalidad (por ejemplo, una violación de la ley antimonopólica) es más
probablemente una defensa contra el cumplimiento forzoso de un contrato ejecuto-
rio que contra el cumplimiento forzoso de un contrato parcialmente ejecutado. ¿Por
qué la diferencia?
10. ¿Es circular el requerimiento de la confianza razonable en los casos de pro-
mesa de espera, según la teoría de que lo razonable de la confianza depende de la
capacidad de cumplimiento forzoso de la promesa?
11. Evalúe el argumento siguiente: la Ley de Fraudes, que requiere la celebra-
ción por escrito de ciertos contratos y los declara de otro modo imposibles de cum-
plir por la fuerza, es innecesaria y paternalista porque cualquiera de las partes pue-
de exigir, como una condición de la celebración del contrato, que se haga por escrito.
Véase Jason Scott Johnston, "The Statute of Frauds and Business Norms: A Testable
Game-Theoretic Model", 144 U. Pa. L. Rev., 1859 (1996); Eric A. Posner, "Norms, For-
malities, and the Statute of Frauds: A Comment", 144 U. Pa. L. Rev. (1996).
12. ¿Debieran los contratos celebrados entre el gobierno y partes privadas re-
girse por las mismas reglas que los contratos plenamente privados? Vimos antes, en
§ m.2, que la doctrina del uso público limita el poder del gobierno para celebrar con-
tratos para la venta de propiedades públicas. Ninguna doctrina similar limita el po-
der de contratación de los dueños privados de propiedades. ¿Hay alguna razón eco-
nómica para esta diferencia? ¿O para la regla de que, mientras que la autoridad
aparente de un agente puede vincular a su principal en un contrato privado nego-
ciado por el agente, se requiere la autoridad efectiva para que un agente guberna-
mental sea capaz de vincular al gobierno con un contrato negociado por el agente?
¿Y es el argumento para la prohibición de las cláusulas punitivas en los contratos
más fuerte o más débil en el caso de los contratos gubernamentales? Véase Daniel
R. Fischel y Alan O. Sykes, "Governmental Liability for Breach of Contraer", 1 Am.
Law & Econ. Rev., 313 (1999). Véase también Abraham L. Wickelgren, "Damages for
Breach of Contract: Should the Government Get Special Treatment?" 17 /. Law,
Econ. & Organization, 121 (2001).
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 239

que la familia facilita la división del trabajo, generando ganancias deriva-


das de la especialización. En la familia tradicional el esposo se especializa
en algún empleo del mercado (por ejemplo, en la ingeniería) que produce el
V. EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL1 ingreso que podrá emplearse en la compra de los bienes del mercado nece-
sarios como insumos en la producción final de la unidad familiar, mientras
que la esposa dedica su tiempo al procesamiento de los bienes del mercado
LA INSTITUCIÓN central de la familia es el matrimonio, una relación qué se (comestibles, por ejemplo) para la producción de la unidad familiar (comi-
desenvuelve inciertamente en los límites del contrato. Por lo tanto, un capí- das, por ejemplo). Al especializarse en la producción para el mercado, el es-
tulo sobre el derecho familiar es una secuela natural de un derecho de los poso maximiza el ingreso monetario de la familia con el que se comprarán
contratos, y el papel del derecho matrimonial en la canalización de la acti- los bienes del mercado que necesita. Al especializarse en la producción do-
vidad sexual y procreativa convierte al análisis económico de la regulación méstica, la esposa maximiza el valor de su tiempo como un insumo de la
de la actividad sexual en una extensión natural del análisis económico de la producción de la unidad familiar. La división del trabajo —el esposo traba-
familia. Sin embargo, diversos temas de esta área general —la violación, ja tiempo completo en el mercado de trabajo, la esposa trabaja tiempo com-
la herencia (que es en gran medida familiar) y la discriminación sexual (un pleto en el hogar— opera para maximizar el ingreso real total de la familia
tema inseparable de la familia)— se pospondrán hasta capítulos posteriores. al permitir que el esposo y la esposa se especialicen en actividades comple-
mentarias. Es el mismo principio que nos lleva a esperar que una persona
que trabaje medio tiempo como médico y medio tiempo como abogado
§ v.i. LA TEORÍA DE LA PRODUCCIÓN DOMÉSTICA produzca menos que la mitad de la producción total de servicios médicos y
legales de dos personas de habilidad igual a la suya, una de las cuales es un
El análisis económico de la familia se funda en la percepción de que el ho- médico de tiempo completo y la otra un abogado de tiempo completo. Las
gar no es sólo una unidad consumidora, sino sobre todo una unidad pro- personas que hacen la misma cosa todo el tiempo tienden a hacerla mejor
ductora de la sociedad. El alimento, la ropa, los muebles, las medicinas y que las personas que dividen su tiempo entre tareas no relacionadas.
otros bienes del mercado que compra la unidad familiar son insumos de la Sin embargo, sólo está implicada una tendencia, como podremos ver
producción de nutrimento, calor, afecto, hijos, y los otros bienes tangibles e reformulando la observación en la terminología económica útil de las eco-
intangibles que constituyen la producción de la unidad familiar. Un insumo nomías de escala. Si el costo medio de alguna producción, que podría ser la
fundamental de este proceso productivo no es un bien del mercado en ab- producción de una familia fuera del mercado o la producción de servicios
soluto; es el tiempo de los miembros de la familia, en particular el de la es- médicos de un doctor, baja a medida que aumenta la producción, decimos
posa en la familia tradicional. que la producción exhibe economías de escala. Las economías de escala no
La persistencia de la familia como una institución social sugiere a un son ilimitadas; de otro modo, sólo habría un productor de cada tipo de bien
economista que la institución debe tener importantes propiedades de eco- o servicio. El médico o el abogado que tratara de trabajar 24 horas diarias
nomización. ¿Cuáles podrían ser tales propiedades? ¿Las economías de es- experimentaría graves deseconomías de escala; y el trabajo hogareño de
cala (por ejemplo, compartir una cocina)? Pero tales economías podrían ob- tiempo completo implica para muchas mujeres un grado de tedio que con-
tenerse, y a menudo se obtienen, fuera del matrimonio y en todo caso son a trarresta su mayor eficiencia en el trabajo hogareño que la de su esposo.
menudo menores que los costos de tener que adaptar nuestros gustos, ho- Las ganancias de la especialización se realizan a través del intercambio.
rarios, etc., a los de otra persona. Un factor más importante es el hecho de Esto se advierte muy claramente en el ambiente matrimonial concentrándo-
1
nos en el principal "bien" que produce el matrimonio: hijos. Muchos matri-
Véase Judith Areen, Cases and Materials on Family Law (4a ed., 1999); Homer H. Clark Jr. monios no tienen hijos, pero pocos de ellos lo han decidido así; y es difícil
y Carol Glowinsky, Domestic Relations: Cases and Problems (6a ed., 2000); Cari E. Schneider y
Margaret F. Brinig, An Invitation to Family Law: Principies, Process and Perspective (2a edi- creer que el matrimonio sería una institución común si la mayoría de la
ción, 2000). gente no quisiera tener hijos. La crianza de los hijos requiere, sobre todo en
238
240 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 241

sus primeros años, una cantidad enorme de tiempo de los padres (tradicio- que el bienestar de una persona es una función positiva del bienestar de
nalmente el de la madre), y una mujer que está ocupada en la crianza de un otra. Si H ama a M, un aumento de la felicidad, la utilidad o el bienestar
hijo no tendrá tiempo para trabajar en el mercado para ganar el dinero que (sinónimos) de M será experimentado por H como un aumento de su pro-
necesita para insumos complementarios (alimento, ropa, vivienda, etc.). Ella pia felicidad, utilidad o bienestar. El altruismo facilita la cooperación; es un
"intercambia" su trabajo en el hogar por el trabajo del esposo en el merca- sustituto barato y eficaz de la contratación (formal). Pero sería un error
do; él "compra" el cuidado, por parte de ella, de los hijos que son de ambos. creer que el altruismo es el solvente para todo conflicto o explotación en la
Aunque el análisis se simplifica por el supuesto de que cada cónyuge está relación matrimonial.2 Aunque H valúa la utilidad de M, es posible que no
plenamente empleado en su esfera respectiva, no depende de tal supuesto. la valúe tanto como a su propia utilidad. Supongamos que el costo para M de
En efecto, la mención anterior del factor del tedio, y la observación más am- hacer una hora más de trabajo hogareño es de 10, y que el beneficio es de 8.
plia de que las economías de escala son limitadas en la producción del mer- Y supongamos que la utilidad de M interviene en la de H con un factor de
cado y de la familia, sugiere que la división óptima del trabajo dentro del descuento de 50%, de modo que el costo de esa hora extra para él es de sólo
matrimonio podría implicar que uno de los esposos trabaje tiempo comple- 5, y supongamos que su valor para él es de 9. Entonces, H tiene una ganan-
to en el mercado y tiempo parcial en el hogar. Veremos más adelante que cia neta de 4 derivada de la hora extra de su trabajo, y M una pérdida neta
ahora es importante que las mujeres se protejan en el matrimonio estable- de 2. En el mercado esperaríamos que H compensara a M pagándole entre
ciéndose en el mercado de trabajo, a pesar del consiguiente sacrificio de ga- 2 (el precio mínimo que demandaría ella) y 4 (el precio máximo que paga-
nancias derivado de la especialización, tanto de la mujer como del esposo. ría H). ¿Qué determina dentro de un matrimonio dónde se hará el trato
¿Debe ser el hombre el productor primario en el mercado y la mujer la dentro del intervalo de negociación? ¿Es seguro que H tendrá que pagar
productora primaria en el hogar? No. Hay dos razones plausibles para que cualquier cosa para inducir a M a trabajar la hora extra?
sea más probable que la mujer sea la productora primaria en el hogar. Pri- Hay cierto apoyo empírico para un modelo del matrimonio basado en
mera, en la medida en que la discriminación sexual en el mercado laboral la negociación por oposición a un modelo en el que el jefe de familia per-
deprime los sueldos de las mujeres en relación con los de los hombres, el fectamente altruista asigna los recursos entre los miembros de la familia de
trabajo hogareño se vuelve más atractivo para la esposa que para el esposo. acuerdo con las necesidades de cada uno de ellos. La experiencia indica
Segunda, y más importante en la actualidad, en la medida en que las muje- que el consumo de las mujeres casadas, en relación con el consumo de los
res crían a los hijos y están mejor adaptadas al cuidado de los niños (espe- hombres casados, es mayor entre mayor sea la razón de los sexos (hombres
cialmente los infantes), los costos de la producción hogareña serán meno- a mujeres) y entre más favorables sean las leyes del divorcio para las muje-
res para la esposa que para el esposo. Las mujeres que abandonan el trabajo res; en otras palabras, entre mayor sea el poder de negociación de las mu-
para tener hijos y cuidarlos como infantes, aunque lo hagan porque esto es jeres casadas.3
eficiente, tendrán salarios medios menores, aun cuando no haya discrimi- La tendencia declinante de la tasa de matrimonios, y la tasa de divor-
nación sexual, cuando regresen al mercado de trabajo (¿por qué?). cios creciente, sugieren que los beneficios del matrimonio para hombres y
El matrimonio es una "sociedad", pero hay diferencias importantes en- mujeres han venido disminuyendo en relación con los costos. El valor de
tre la organización comercial y la familiar. Por ejemplo, la división del in- tener muchos hijos ha declinado con la disminución de la mortalidad in-
greso marital podría no estar determinada por el valor relativo dé la contri- fantil; se requieren menos nacimientos para tener una confianza