PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO AUXILIAR - RESERVA DE 5% DAS VAGAS PARA PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS - EDITAL QUE OFERECE UMA (01) ÚNICA VAGA POR COMARCA - INVIABILIDADE DA RESERVA.
A Constituição Federal de 1988, no inciso VIII, do art. 37,
determina que "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão". O art. 37, § 1º, do Decreto Federal n. 3.298/99, que regulamentou a Lei Federal n. 7.853/89, assim como o art. 35, § 1º, da Lei Estadual n. 12.870/2004, asseguram aos portadores de deficiência/necessidades especiais a reserva mínima de 5% das vagas oferecidas ao concurso público.
No entanto, se o Edital do concurso público se destina ao
provimento de apenas uma (01) única vaga por Comarca, é inviável a reserva de 5% das vagas para os portadores de necessidades especiais, porque o resultado da operação matemática implicaria reservar 0,05 vagas, o que é materialmente impossível. Também não se pode elevar aquela fração (0,05) para o primeiro número inteiro seguinte, como determinam o § 2º, do art. 37, do Decreto Federal n. 3.298/1999, e o § 2º, do art. 35, da Lei Estadual n. 12.870/2004, porque isso resultaria na reserva da única vaga da Comarca, ou seja, 100% das vagas a serem preenchidas, circunstância que não se mostra razoável e nem atende aos ditames legais e constitucionais.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2008.010643-0, da Comarca da Capital, em que é apelante a Associação Florianopolitana de Deficientes Físicos - AFLODEF, e apelado o Estado de Santa Catarina: ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, a Associação Florianopolitana de
Deficientes Físicos - AFLODEF -, ajuizou ação civil pública, com pedido de liminar, contra o Estado de Santa Catarina, sustentando que no dia 19/03/2007 foi publicado o Edital n. 026/2007, que abriu as inscrições para o concurso público destinado ao provimento de cargo de Técnico Judiciário Auxiliar, do Quadro de Pessoal do Poder Judiciário Estadual; que, no entanto, não foram reservadas as vagas para os portadores de deficiência, no percentual mínimo de 5%, conforme determinam os arts. 37, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988, e 37, §§ 1º e 2º, do Decreto Federal n. 3.298/99, que regulamentou a Lei Federal n. 7.853/89. Requereu a concessão da liminar e a procedência do pedido para determinar que se providencie a imediata adequação do Edital n. 026/2007, reservando-se, para os deficientes físicos, 5% (cinco por cento) das vagas destinadas ao concurso público. Notificado para se manifestar, em setenta e duas (72) horas, acerca do pedido de liminar, o Estado de Santa Catarina disse que a liminar deve ser denegada porque o edital foi lançado de acordo com as exigências legais e constitucionais; que, cada uma das setenta e quatro (74) Comarcas relacionadas no edital, possui apenas uma (01) única vaga de Técnico Judiciário Auxiliar para ser provida; que a inscrição dá ao candidato o direito de concorrer a somente uma (01) única vaga; que, como se trata de apenas uma vaga por Comarca, é materialmente impossível aplicar o percentual para se reservar vagas para os deficientes físicos; que, embora não tenha reservado as vagas, o edital previu que o candidato portador de deficiência deveria informar à Comissão do Concurso as condições de que necessitaria para realizar a prova; que o edital, no tocante a matéria discutida, foi questionado e submetido à apreciação da Comissão de Defesa dos Direitos das Pessoas da Ordem dos Advogados do Brasil e à 30ª Promotoria de Justiça da Comarca da Capital (Defesa dos Direitos Humanos e Cidadania), mas a referida Comissão quedou-se inerte, o que leva à conclusão de que o edital é hígido; que a Promotoria de Defesa dos Direitos Humanos e Cidadania conclui pela higidez do Edital n. 26/2007; que o edital está em consonância com as normas constitucionais e infraconstitucionais, mormente com a Lei Estadual n. 12.870, de 12/01/2004. Indeferida a liminar, o Estado de Santa Catarina contestou reeditando os mesmos argumentos expendidos quando da manifestação acerca do pedido de liminar.
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Houve impugnação à contestação e o Ministério Público de Primeiro Grau, com vista dos autos, opinou pela improcedência do pedido. Sentenciando, o MM. Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida na petição inicial e isentou a autora do pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios. Inconformada, a autora apelou alegando que não está sendo disputada apenas uma (01) vaga, mas trinta e sete (37) vagas distribuídas em trinta e sete (37) Comarcas, conforme dispõe o item 1.1, do Edital n. 26/2007, e que, por isso, por força da norma inserta no art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988, deve-se aplicar o disposto nos §§ 1º e 2º, do art. 37, do Decreto Federal n. 3.298/99 e nos §§ 1º e 2º, do art. 35, da Lei Estadual n. 12.870/2004, reservando-se para os portadores de deficiência o percentual mínimo de 5% das vagas a serem providas. Com as contra-razões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Aurino Alves de Souza, opinou pelo não-provimento do recurso.
VOTO
Há que se negar provimento ao recurso.
Infere-se dos autos que o Edital n. 26/2007, de 09/03/2007, abriu as inscrições ao concurso público para provimento de cargo de Técnico Judiciário Auxiliar, do Quadro de Pessoal do Poder Judiciário do Estado, indicando no seu item 1.1., de forma extremamente clara, que cada uma das setenta e quatro (74) Comarcas ali nominadas possui apenas uma (01) vaga a ser preenchida. A apelante, no entanto, sustenta que não está sendo disputada apenas uma (01) vaga, mas trinta e sete (37) vagas distribuídas em trinta e sete (37) Comarcas, conforme dispõe o item 1.1, do Edital n. 26/2007 e que, por isso, por força da norma inserta no art. 37, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988, deve-se aplicar o disposto nos §§ 1º e 2º, do art. 37, do Decreto Federal n. 3.298/99 e nos §§ 1º e 2º, do art. 35, da Lei Estadual n. 12.870/2004, reservando-se para os portadores de deficiência o percentual mínimo de 5% das vagas a serem providas. Não obstante, razão não lhe assiste. Esclareça-se, inicialmente, que ao contrário do que entende a apelante, o edital prevê o provimento de setenta e quatro (74) cargos de Técnico Judiciário Auxiliar (Nível Médio), distribuídos em setenta e quatro (74) Comarcas distintas, vale dizer, cada Comarca dispõe de apenas uma (01) única vaga a ser preenchida, e não trinta e sete (37) vagas distribuídas em trinta e sete (37) Comarcas como entendeu a apelante. Pois bem ! Não se pode olvidar que a regra para o provimento de cargos e
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empregos públicos é a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, em que todos os candidatos devem concorrer em igualdade de condições, ressalvado os cargos em comissão que dispensam o certame (art. 37, inciso II, da CF/88). E a Constituição Federal de 1988, no inciso VIII, do art. 37, ressalva que "a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão". Em atenção à determinação constitucional, o legislador ordinário editou a Lei Federal n. 7.853, de 24/10/1989, dispondo sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, e sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - CORDE. Para regulamentar a lei supracitada, sobreveio o Decreto Federal n. 3.298, de 20/12/1999 que, no seu art. 37, §§ 1º e 2º, prevê o seguinte: "Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. "§ 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. "§ 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente". No âmbito estadual a matéria é tratada no inciso V, do art. 21, da Constituição Estadual de 1989, que repete, "ipsis litteris", a norma do inciso VIII, do art. 37, da CF/88, bem como na Lei Estadual n. 12.870, de 12/01/2004. A Lei Estadual n. 12.870/2004, que dispõe sobre a Política Estadual para Promoção e Integração Social da Pessoa Portadora de Necessidades Especiais, no que diz respeito à reserva de vagas, assim determina: "Art. 35. Fica assegurado à pessoa portadora de necessidades especiais o direito de se inscrever em concurso público, processos seletivos ou quaisquer outros procedimentos de recrutamento de mão-de-obra, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo ou emprego público cujas atribuições sejam compatíveis com a necessidade especial de que é portador. "§ 1º O candidato portador de necessidades especiais, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. "§ 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número
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inteiro subseqüente". É imperativo observar que a reserva de vagas para pessoas portadoras de necessidades especiais, em número correspondente a 5% (cinco por cento) dos cargos e empregos públicos a serem providos na forma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, não é uma faculdade da administração pública, mas sim uma obrigação constitucional que deve ser observada por todos os órgãos do Poder Público. ALEXANDRE DE MORAES, sobre assunto, adverte que "a reserva de percentual a deficientes físicos é obrigatoriedade constitucional, não se submetendo à discricionariedade da administração pública, e aplicando-se a todos os Poderes da República, independentemente do ente federativo. "[...] "Obviamente, essa previsão constitucional deve ser interpretada em acordo com os demais preceitos da administração pública, ou seja, a reserva de percentual mínimo para os portadores de deficiência não os exime da obrigatoriedade constitucional do concurso público. Assim, os portadores de deficiência devidamente aprovados em concurso de provas ou provas e títulos terão direito à regular convocação, seguindo-se a lista classificatória entre os portadores de deficiência" (Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5.ed., São Paulo: Atlas, 2005. p. 871). Na espécie, como enfatizado, a cada uma das setenta e quatro (74) Comarcas referidas no item 1.1. do Edital n. 26/2007, foi distribuído um (01) único cargo/vaga de Técnico Judiciário Auxiliar para ser provido por concurso público, e o candidato concorre apenas à vaga da Comarca escolhida no momento da inscrição, vale dizer, não disputa a vaga das outras setenta e três (73) Comarcas. Ora, não se pode obrigar o Administrador Público a providenciar a reserva de vagas para os portadores de necessidades especiais, sobretudo porque, em se tratando de provimento de uma (01) única vaga em cada Comarca, a aplicação de 5% representaria uma reserva de 0,05 vagas, motivo pelo qual é absolutamente inviável, neste caso, dar cumprimento às determinações constitucionais e infraconstitucionais. É evidente que não se desconhece que o Supremo Tribunal Federal, no RE n. 227.299-1/MG, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, DJU de 06/10/2000, p. 098, decidiu que "a exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado". Todavia, recentemente, em 20/09/2007, o mesmo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS n. 26.310-5/DF, em acórdão da lavra do Ministro Marco Aurélio, entendeu, por maioria de votos, que "por encerrar exceção, a reserva Gabinete Des. Jaime Ramos de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas". Do corpo do aresto, devido à sua relevância, extrai-se o seguinte trecho: "[...] A Lei n. 7.853/89 versou a percentagem mínima de cinco por cento e a Lei n. 8.112/90 veio a estabelecer o máximo de vinte por cento de vagas reservadas aos candidatos portadores de deficiência física. "Ora, considerado o total de vagas no caso - duas -, não se tem, aplicada a percentagem mínima de cinco ou a máxima de vinte por cento, como definir vaga reservada a teor do aludido inciso VIII. Entender-se que um décimo de vaga ou mesmo quatro décimos, resultantes da aplicação de cinco ou vinte por cento, respectivamente, sobre duas vagas, dão ensejo à reserva de uma delas implica verdadeira igualização, olvidando-se que a regra é a não-distinção entre candidatos, sendo exceção a participação restrita, consideradas vagas reservadas. Essa conclusão levaria os candidatos em geral a concorrerem a uma das vagas e os deficientes, à outra, majorando-se os percentuais mínimo, de cinco por cento, e máximo, de vinte por cento, para cinqüenta por cento. O enfoque não é harmônico com o princípio da razoabilidade. "Há de se conferir ao texto constitucional interpretação a preservar a premissa de que a regra geral é o tratamento igualitário, consubstanciando exceção a separação de vagas para um certo segmento. A eficácia do que versado no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal pressupõe campo propício a ter-se, com a incidência do percentual concernente à reserva para portadores de deficiência sobre cargos e empregos públicos previstos em lei, resultado a desaguar em certo número de vagas, e isso não ocorre quando existentes apenas duas. Daí concluir pela improcedência do inconformismo retratado na inicial, razão pela qual indefiro a ordem". O arredondamento está previsto, efetivamente, no § 2º, do art. 37, do Decreto Federal n. 3.298, de 20/12/1999, e no § 2º, do art. 35, da Lei Estadual n. 12.870/2004, segundo os quais, quando a aplicação do percentual resultar em número fracionado, essa fração deverá ser majorada para o primeiro número inteiro seguinte. Todavia, como registrou o Ministro Marco Aurélio, a aplicação desses dispositivos (arredondamento para maior do número fracionado), na hipótese aqui discutida, implicaria reservar aos portadores de necessidades especiais a única vaga de cada uma das Comarcas, ou seja, a reserva de vagas não representaria 5% daquelas oferecidas ao concurso público, mas 100% delas, circunstância que não se mostra razoável. Em caso idêntico, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Mandado de Segurança n. 8.417/DF, em acórdão da lavra do Ministro
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Paulo Medina, assim decidiu: "MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DE EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VAGA. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. "A regra do edital que prevê a reserva de vagas para deficientes físicos é válida e, no caso, sua discussão em favor da impetrante fica prejudicada pela decadência. Entretanto, o pedido concessão de ordem para participação na segunda etapa do concurso não sofre os efeitos da decadência, pois não se dirige contra o edital, e pode ser apreciado a despeito da legalidade de suas regras. "A regra genérica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes físicos só é aplicável se resulta em pelo menos uma vaga inteira. "No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto não pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da única vaga para deficientes físicos implica em percentual de 100%, o que, além de absurdo, não está previsto pelo edital. "Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condições, e a convocação de deficiente físico que logrou classificação inferior à da impetrante, fere o direito líquido e certo desta" (STJ - MS n. 8417/DF, Rel. Ministro Paulo Medina, DJU de 14/06/2004, p. 156). Logo, é materialmente impraticável a pretendida reserva de vagas para as pessoas portadoras de necessidades especiais, mormente porque não se pode reservar 0,05 vagas e nem é possível reservar uma (01) vaga inteira, porque isso implicaria reservar 100% das vagas a serem preenchidas. Também não é possível aplicar o percentual de 5% sobre as setenta e quatro (74) vagas, como pretende a apelante, que resultaria na reserva de quatro (04) vagas (primeiro número inteiro seguinte à fração de 3,75 vagas), porque cada Comarca constante do item 1.1. do Edital n. 26/2007, insista-se mais uma vez, possui apenas uma (01) vaga a ser preenchida. Ora, a adoção desse procedimento implicaria especificar/escolher, dentre as setenta e quatro (74) Comarcas, as quatro (04) que destinariam sua única vaga para os portadores de necessidades especiais, o que também não é razoável, porque essas quatro (4) vagas seriam distribuídas a quatro (4) Comarcas, sendo uma para cada uma delas, e, em tal caso, a respectiva vaga seria preenchida única e exclusivamente por portador de necessidades especiais, o que contrariaria uma das funções do concurso público, que é a de chamar o maior número possível de interessados em concorrer ao certame, dando oportunidade a todos que preencham os requisitos exigidos no edital, em igualdade de condições. Conclui-se, portanto, que o Edital n. 26/2007 foi lançado em
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estrita obediência aos ditames constitucionais e infraconstitucionais, tanto que a própria 30ª Promotoria de Justiça da Comarca da Capital, que atua na Defesa dos Direitos Humanos e Cidadania, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Alexandre Herculano Abreu, acerca da Representação formulada pelo Conselho Estadual dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência - CONEDE -, registrou o seguinte: "In casu, verifica-se que os candidatos aos cargos oferecidos concorrem a apenas uma vaga, conforme demonstra formulário de inscrição (fls. 05-13). A reserva de 5% das vagas de concurso público para deficientes será aplicável quando resultar em pelo menos uma vaga inteira. No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de 0,05% vagas. A reserva de única vaga para deficientes implica o percentual de 100%, o que, além de ser inconstitucional, pois fere princípios fundamentais previstos na Constituição Federal, não está previsto no edital do concurso. "[...] "Portanto, não cabe a aplicação da reserva de 5% das vagas em casos que o número de vagas ofertadas no concurso implica resultado inferior a um, vale dizer, a uma vaga. Por um lado, a Administração ao reservar o percentual aos deficientes, age em estrito cumprimento legal. Entretanto, considerando que os candidatos não portadores de necessidades especiais que obtiveram melhor classificação que o deficiente, em sua categoria, e que a localidade escolhida por ambos só dispunha de uma vaga, vislumbrar-se-á a alegada igualdade de condições entre os candidatos. "Ante o exposto, considerando que o edital não condicionou em suas disposições a reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais, visto que era de uma vaga por Comarca, prevendo, acertadamente, resultados de casos em que o Princípio da Igualdade de Condições estaria sendo prejudicado, e, assegurado o direito relacionado às particularidades dos candidatos no que concerne a condições especiais para a realização da prova (ofertado no item 3.2.d do Edital n. 26/2007), prevalecem-se as normas que se referem a estes, amparadas pelo art. 37, do Decreto 3.298 de 20/12/1999 que regulamenta a Lei 7.853/99 e o dispositivo constitucional inserto no inciso VIII do art. 37 da Carta Magna, e, conforme disposto na Lei Estadual n. 12.870 de 12/01/2004, INDEFIRO a presente Representação e promovo o ARQUIVAMENTO, na forma do art. 13, do ATO n. 135/2000/PGJ, com posterior remessa ao Egrégio Conselho Superior do Ministério Público para efeitos do art. 87, § 1º, da Lei Complementar Estadual n. 197/2000". Não é demais ressaltar, como o fez o digno Promotor de Justiça, Dr. Alexandre Herculano Abreu, que o Edital n. 26/2007, no seu item 3.2., alínea "d", previu que "o candidato portador de deficiência física, motora ou sensorial, deverá, após enviar o requerimento (alínea 'a'), apresentar à Comissão o atestado médico que comprove a deficiência e informar as condições de que necessita para realizar as provas, entregando-os no endereço descrito no item 4.1.b, sendo analisado pela Comissão Examinadora, que decidirá sobre o pedido".
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Nesse passo, como se viu, o Edital n. 26/2007 não violou as disposições constitucionais (inciso VIII, do art. 37, da CF/88, e inciso V, do art. 21, da CE/89) e nem infraconstitucionais (art. 37, §§ 1º e 2º, do Decreto Federal n. 3.298/99, e art. 35, §§ 1º e 2º, da Lei Estadual n. 12.870/2004), haja vista que, tendo sido oferecida ao concurso público apenas uma (01) única vaga por Comarca, é absolutamente inviável aplicar-se o percentual de 5%, relativo à reserva de vagas para os portadores de necessidades especiais, porque não se pode reservar 0,05 vagas, vale dizer, a reserva somente é possível quando a operação matemática resultar em pelo menos uma vaga inteira, o que não ocorre na hipótese aqui discutida. Não se pode, de igual forma, aplicar-se a norma do § 2º, do art. 37, do Decreto Federal n. 3.298/99 e nem do § 2º, do art. 35, da Lei Estadual n. 12.870/2004, que tratam do arredondamento para maior do número fracionado, resultante da aplicação do percentual de 5%, porque isso implicaria reservar aos portadores de necessidades especiais 100% das vagas, circunstância que não se coaduna com os princípios fundamentais insertos na Carta Magna. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, por votação unânime, a Câmara
negou provimento ao recurso. Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 07/08/2007, registra-se que do julgamento realizado em 10/04/2008, participaram, com votos, além do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores Cláudio Barreto Dutra (Presidente) e José Volpato de Souza. Florianópolis, 10 de abril de 2008. Jaime Ramos RELATOR