Relación entre el Derecho Extranjero, el Derecho Comparado, el Derecho

Internacional Privado y la Armonización Legislativa

Por Dra. Mónica Sofía Rodríguez[1]

Introducción: Distinciones importantes

Existe una tendencia a invocar el Derecho Comparado y el Derecho extranjero, y a veces
hasta al Derecho Internacional Privado -DIPr- en forma superflua e indistintamente, sin
detenerse en sus claras diferencias y características particulares que revisten cada uno.
El Derecho Internacional Privado y el Derecho Comparado son marcadamente diferentes.
Mientras que el primero se ocupa del estudio de las relaciones internacionales, que
afectan el interés de un particular, de una persona privada, en las que se advierte la
presencia de un elemento de extranjería; el Derecho comparado no estudia este tipo de
relaciones o actos internacionales,y si bien la expresión “Derecho Comparado” es
sistémicamente ambigua, se pueda acordar, inicialmente, que lo que hace es comparar
una parte o la totalidad del derecho, con diversas finalidades, como ser: para el mejor
estudio y comprensión de un determinado sistema jurídico, o para proponer o sugerir
actualizaciones, realizar recepciones de nuevas instituciones o soluciones en el derecho
nacional, permitir coordinar disposiciones en ciertas y determinadas áreas del derecho,
entre otras finalidades posibles.
El Derecho Internacional Privado -D.I.Pr.-, por su parte, busca establecer el imperio de la
norma en el ámbito internacional[1]; es decir, determinar el sistema jurídico al que
compete la regulación de tal o cual relación jurídica que no se agota en un ámbito
territorial local, nacional, sino que se extiende al ámbito internacional y, la presencia de
uno o más contactos con distintos sistemas normativos hace necesario precisar el ámbito
de aplicación de aquellas normas, y en definitiva, determinar cual de ellas resulta la más
adecuada, conforme, para la regulación de dicho acto o relación jurídica.
Si se comprende por "Derecho Comparado" el conocimiento de los Derechos extranjeros,
si se concibe, pues, como "alonomologia", el jusprivatista internacional debe a la vez ser
comparatista. Si se restringe, en cambio, el sentido del nombre "Derecho Comparado" –a
la comparación abstracta de diferentes Derechos, el comparatista puede desempeñar un
papel independiente del jusprivatista internacional[2].
También, el Derecho Comparado es considerado la disciplina que confronta las
semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con
el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un Estado determinado.
Como veremos, comprende el estudio comparativo de sistemas jurídicos, de normas
jurídicas, de códigos, de instituciones, de jurisprudencia, de la costumbre jurídica.
Pero, asimismo se podría afirmar que, el Derecho Comparado no se ubica dentro de
ninguna rama jurídica, tampoco es una rama del derecho como sí los son el derecho
constitucional, el derecho civil, el comercial, el administrativo, el penal el derecho
internacional público y privado.
Es más, algunos estudiosos estiman que debería abandonarse la expresión “Derecho
Comparado” para hablar de “comparación jurídica”, ya que comparar es “una actividad o
proceso de conocimiento de dos o más fenómenos jurídicos (históricamente
determinados) para ver qué tengan de diferente y qué cosa en común” -Gorla (1964-).
Entonces, en este sentido, el Derecho Comparado no es una rama jurídica, sino que
constituye el proceso intelectual que tiene al “Derecho” como objeto de estudio y a la
comparación como “instrumento”, o método de análisis.
La expresión “Derecho Comparado” es, dijimos, sistémicamente ambigua, pero no puede
confundírsela ni asimilarla al “Derecho Extranjero” no obstante que el estudio del
Derecho extranjero resulta sumamente necesario en el proceso de comparación jurídica,
ya sea porque es la finalidad misma del análisis o porque resulta un instrumento
propedéutico indispensable para obtener un resultado buscado, propuesto.
Por otra parte, si bien el estudio y análisis del derecho extranjero es bastante útil para
hacer Derecho Comparado, sin embargo, no siempre resulta necesario, porque puede
también hacerse Derecho Comparadoen Derecho interno de un solo Estado, por ejemplo
si se busca analizar las diferencias operadas entre dos siglos, o evaluar la evolución
legislativa o jurisprudencial en un país, o el estudio de un instituto determinado, o
también, en relación a una determinada fuente del derecho, o comparando distintas
fuentes del mismo ordenamiento jurídico, es decir, se puede analizar comparativamente
un instituto –ej. el matrimonio- y su tratamiento legislativo en comparación a las
soluciones jurisprudenciales y los usos y costumbres de la sociedad y su evolución en el
tiempo.
Pero resulta necesario aclarar que el mero estudio de uno o varios derechos extranjeros no
significa hacer estudios de Derecho Comparado.
La mera descripción de un ordenamiento jurídico extranjero no implica comparación
jurídica, no es Derecho Comparado si no hay comparación. Entonces, se puede afirmar
que, en materia internacional, el conocimiento del Derecho extranjero es el antecedente
lógico del Derecho Comparado, pues no se puede comparar lo que no se conoce; es decir
que puede haber estudios de Derecho extranjero sin Derecho Comparado, pero no puede
haber Derecho Comparado -al menos en el ámbito internacional- sin el estudio previo de
los derechos extranjeros que son objeto de comparación.
La expresión “Derecho Comparado”, entonces, se puede identificar:
a)Como una comparación entre dos o más sistemas jurídicos,
b)Como el estudio de un sistema jurídico extranjero sin hacer referencia comparativa
explícita a un sistema jurídico concreto,
c)Como la utilización del Derecho Extranjero en la ilustración de problemas, en la
búsqueda de argumentos en casos concretos, y la propuesta de alternativas, sobre todo en
el caso que una ley nacional reenvía a una ley extranjera[3].
Sabemos que la norma de DIPr. de estructura indirecta[4], la llamada regla de conflicto,
nos permite determinar, establecer el derecho aplicable a las cuestiones que presenten
contactos con más de un sistema jurídico que, por lo tanto, pueda resultar interesado en
su regulación; por lo que resulta útil, y hasta necesario, el conocimiento del Derecho
extranjero a aplicar por imperio, mandato de dicha norma de conflicto, y para ello,
resultan sumamente ventajosos los trabajos en Derecho Comparado que permitan obtener
un real y profundo conocimiento del sistema jurídico resultará aplicable al caso.
Pero también, el Derecho Comparado resulta importante para que los instrumentos de
Derecho Extranjero puedan ser utilizados en supuestos en los que esté habilitada la libre
elección del derecho a aplicar, facilitando el ejercicio de la autonomía de la voluntad
internacional o conflictual en las relaciones particulares. Es decir que, en el campo de
relaciones jurídicas entre personas privadas que estén reguladas por normas supletorias,
facultativas, disponibles; ámbitos en los que se permita a las partes, apartarse del marco
jurídico establecido por la norma de conflicto y elegir, en uso de la autonomía de la
voluntad, las disposiciones que consideren serán más adecuadas para posibilitar el logro
de los objetivos trazados por las partes, resultan sumamente útil los estudios de Derecho
Comparado.
Es por todo ello que el Derecho Comparado resulta ventajoso, no solo en el ámbito
académico, para los estudios de doctrina y la realización de tareas de investigación; sino
también, para el legislador que pretenda realizar tareas de armonización legislativa[5];
para los particulares, en la elección del derecho más conveniente a su relación jurídica en
las materias disponibles; y, para el magistrado en la correcta interpretación y aplicación
del derecho extranjero.

Origen del Derecho Internacional Privado y del Derecho Comparado

Los orígenes del Derecho Internacional Privado se remontan a la Italia septentrional de la
Edad Media donde los pequeños Estados, numerosos, populosos, cercanos y dedicados a
la actividad comercial, poseían leyes municipales, llamadas estatutos, que variaban de
una ciudad a otra y que diferían en mucho del derecho común –derecho romano-. En este
contexto, y frente a los conflictos derivados de las transacciones y relaciones entre los
súbditos de distintas Ciudades-Estados (adquisición de bienes, enajenaciones,
testamentos, entre muchos otros), resultaban comunes las diferencias existentes en los
distintos estatutos y entre ellos y el derecho romano; planteando así un conflicto respecto
a la solución que correspondía aplicar frente al caso concreto, es decir, la norma que
debería regirlo.
Cuando el conflicto era entre dos estatutos se podían concebir dos soluciones:
1En virtud del principio feudal de soberanía absoluta, conferir a los estatutos carácter
territorial absoluto, es decir, que cada ciudad imponía su estatuto dentro de su
jurisdicción a todas las personas y bienes allí existentes pero esa norma no traspasaba los
límites del Estado; o bien,
2La preponderancia del estatuto indicado por la razón como más justo. Esta solución se
estimaba más adecuada a las necesidades del comercio y respetuoso del espíritu
equitativo del derecho romano.
Los jurisconsultos italianos expusieron su teoría a partir del estudio y comentario de las
leyes romanas (glosadores y postglosadores), entendiendo que el conflicto de estatutos
debía ser resuelto de modo más conforme con el interés general y para lograrlo, los jueces
de un país –en ciertos casos- tenían la obligatoriedad de aplicar la ley extranjera.
Así, en el año 1228, Acursio, estudioso perteneciente a la Escuela de los Glosadores,
comentó la ley primera del Código de Justiniano, que decía:
“Deseamos que todos los pueblos sometidos a imperio de nuestra clemencia profesen la
religión que San Pedro Apóstol enseñó a los romanos, según declara hasta hoy la propia
religión por el mismo practicada y mandamos que todos los que observen esa ley estén
comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos”.
Glosando dicho texto, interpretó que:
“Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los
estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley
Cunctos Populus: los que estén sometidos a nuestra benévola autoridad”.
La interpretación efectuada por la conocida “Glosa de Acursio” marca el nacimiento del
D.I.Pr. por el abandono de la territorialidad absoluta. La solución arribada por esta
interpretación implicaba, conducía a la aplicación extraterritorial del Derecho extranjero,
principio fundamental en el D.I.Pr.
Por otra parte, existen opiniones diversas respecto al origen del Derecho Comparado. El
ser humano siempre se ha sentido inclinado a efectuar comparaciones: se comparan
personas, objetos, animales, edificios, ciudades, etc. y, en esto, el derecho no ha sido la
excepción. El derecho se comparaba desde la antigüedad, y no por simple curiosidad,
sino para beneficiarse, nutrirse de las experiencias de otros grupos y sociedades, de las
soluciones arribadas en otros países.Históricamente, desde que el hombre empezó a
regular su conducta mostró su interés por la existencia de similitudes y diferencias entre
las normas y disposiciones existentes en los distintos pueblos y diferentes culturas. De
acuerdo con determinadas tradiciones, los romanos se interesaron por el derecho griego,
los pueblos bárbaros tomaron el derecho romano, etcétera. Sin embargo, esta influencia
de una cultura jurídica sobre otra no alcanza todavía a que podamos definirla como
armonización legislativa, ni podemos hablar de Derecho Comparado[6].
Para el profesor Rudolf B. Schlesinger, la historia del Derecho Comparado debe incluir el
periodo transcurrido desde los días en que Irnerio comenzó a enseñar en Bolonia,
situándonos en los trabajos de la Escuela de los Glosadores del siglo XI. También,
incluye una era más reciente caracterizada por la codificación del Derecho privado en los
países pertenecientes a la familia neorromanista.
En el siglo XVIII se produce un proceso de codificación de las normas mediante el cual
los códigos tenían una vertiente nacional dado que ya no eran escritos en latín, sino en
sus propios idiomas y en estas circunstancias el Derecho Comparado alcanza a ser una
rama jurídica especializada.
También se afirma que el interés por el Derecho Extranjero y su comparación con el
Derecho nacional, surge en Alemania en el siglo XIX a partir de la obra de Pablo
Anselmo de Feuerbarch[7] de quien, se afirma, fue el primero en tener una idea clara de
la necesidad de los estudios comparados. De allí se traslada a Francia donde en 1832 se
comienza a impartir cátedra de legislación comparada y en 1900 se celebró en París, el
Primer Congreso de Derecho Comparado.
Sin embargo, ya en 1.869, Henry Sumner Maine deviene el primer titular del curso de
Teoría General de Historia del Derecho y Derecho Comparado, como así también, que en
1895 se fundó el Oxford el BritishIntituteofComparativeLaw, lo cual nos prueba que el
interés por la comparación no era entonces, algo desconocido en Inglaterra.
Causas del surgimiento del Derecho Comparado
Entre las causas no solo del surgimiento, sino también del significativo desarrollo del
Derecho Comparado podemos mencionar la necesidad de conocer el Derecho de otros
países surgida a partir del aumento extraordinario de los intercambios económicos,
personales y culturales entre las naciones, con el consecuente incremento de las
relaciones jurídicas a nivel transnacional de sus habitantes, producto de los importantes
avances producidos en materia de transportes y telecomunicaciones. Así, estrechamente
vinculado a ello, se encuentra el desarrollo de fenómenos de naturaleza transnacional
cada vez más relevantes, que requieren una disciplina jurídica que no contemple
meramente la visión nacional.
Un gran impulso, también fue dado a partir de la tendencia al reconocimiento universal o
transnacional de ciertos principios y valores, particularmente en el campo de los
Derechos Humanos, dando origen, a las “Declaraciones”[8] y “Convenciones”
universales o regionales de derechos humanos, por ejemplo, el Convenio Europeo[9], la
Convención Americana[10] y la Carta Africana de Derechos Humanos[11].
Otro de los ámbitos donde el Derecho Comparado adquirió un gran relieve es en el de las
relaciones comerciales; y así, para que los intercambios de bienes y servicios en el
mercado internacional o regional resulten eficaces, es preciso crear marcos jurídicos
uniformes, para lo cual, resulta apropiado aplicar un método comparativo en la
elaboración de un texto armonizado.
Así, desprendido de las meras expresiones terminológicas o el vocablo utilizado, se debe
buscar en los distintos sistemas normativos, la ratioiuris del instituto a regular a fin de
lograr la solución que refleje la sustancia de la norma armonizada. En este sentido,
podemos citar, entre otros, los importantes trabajos realizados por la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, siendo un exitoso ejemplo de
ello la Convención sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías[12].
En todos estos casos, hay que crear normas que sean una síntesis de otras disposiciones, y
para lograrlo es necesario efectuar un análisis comparativo entre las legislaciones en
vigor, que permita extraer de ellas los principios, valores o soluciones comunes, que
posibiliten la elaboración de un documento armonizado de regulación uniforme[13].
Por último, podemos referir como otra causa para el desarrollo del Derecho Comparado,
la tendencia de crear instituciones políticas y económicas multinacionales y la
consiguiente elaboración de un marco normativo autónomo que también requerirá tareas
de armonización y del análisis comparado. Resulta fácil advertir la importancia que
revisten los estudios en Derecho Comparado para la creación del marco normativo en las
áreas de integración económica y la elaboración del Derecho de la Integración y del
Derecho Comunitario.
La importancia del Derecho Comparado
Para referirnos a la importancia que reviste el estudio del Derecho Comparado, es preciso
mencionar que, dado que el Derecho Comparado tendrá como objetivo hacer un análisis
sobre una pluralidad de ordenamientos legales y confrontarlos entre sí, resulta entonces
evidente su utilidad para la realización de investigaciones históricas, filosóficas y de la
Teoría General de Derecho; pero también corresponde destacar la conveniencia de su
empleo para optimizar el Derecho nacional de un pueblo (al evidenciar de un modo
práctico los efectos de determinada regulación en otra sociedad, facilitando su evolución
normativa, etc.), así como, mejorar sus relaciones internacionales con otros Estados.
A su turno, no debemos olvidar que muchas de las disposiciones legales de un país tienen
su fuente en las de otros países, o bien han inspirado la legislación de otras naciones. Es
por ello, que la comparación del propio sistema con otro permite examinar los principios
del sistema legal nacional y, en consecuencia, entenderlo mejor[14].
Por otra parte, ya se ha hecho mención que, el Derecho Comparado no se limita al simple
cotejo de normas de distintos países, sino que implica, también, los aspectos políticos,
sociales, culturales. Por ello, no se agota en el conocimiento de las leyes, sino que
comprende también, el estudio de las decisiones de los tribunales y las opiniones de los
doctrinarios del país extranjero que permitan comprender mejor aquel marco jurídico
nacional.
Entonces, el Derecho Comparado nos permite el estudio y análisis comparativo de
instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar
las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen,
conclusiones sobre la evolución de sus instituciones o sistemas legales y así, poder
establecer criterios para su perfeccionamiento y reforma.Es por ello que, reitero, un
estudio o análisis integral de Derecho Comparado no sólo puede referirse al estudio
comparativo de las legislaciones, sino también, al estudio comparativo de la
jurisprudencia, las instituciones jurídicas y la costumbre jurídica, enmarcados en un
contexto histórico, social y político determinados.También resulta necesario precisar que,
los estudios de Derecho Comparado pueden, en algunos casos, ser parciales o específicos
y comprender estudios solo de legislación comparada, y en otros casos pueden
comprender estudios de jurisprudencia comparada o de costumbre jurídica comparada. Es
decir que, en algunos casos puede compararse la legislación y en otros casos pueden
compararse otras partes del Derecho como la jurisprudencia o la costumbre jurídica,
pudiendo efectuarse comparaciones de legislación de un mismo Estado (lo que se conoce
como comparación jurídica interna), o comparaciones del derecho de Estados diferentes
(comparación jurídica externa).Existe una interacción entre el Derecho y Derecho
Comparado que funciona para redefinir el marco conceptual, así como para ordenar los
datos empíricos. El conocimiento jurídico es una síntesis del marco conceptual general
proporcionado por la jurisprudencia genérica y el detallado contenido empírico
proporcionado por el Derecho Comparado.Pero, así como la relación entre forma y
contenido no es absoluta, los conceptos normativos y de jurisprudencia genérica pueden
sufrir una transformación a la luz de los datos proporcionados por Derecho Comparado.
Podemos concluir, entonces, que si se demuestra que los conceptos son inadecuados, se
debe a la inhabilidad del investigador o del jurista para representar el contenido de los
sistemas jurídicos.Finalidad del Derecho ComparadoSe ha ya mencionado que la
comparación puede realizarse en un ámbito internacional, entre distintos marcos
normativos (recurriendo al Derecho extranjero) o distintos momentos de un mismo
Derecho nacional (comparación interna) como, así también, que la comparación puede
ser exhaustiva, integral, comprendiendo aspectos normativos, sociales, culturales,
filosóficos, políticos, pero también se puede hacer comparación de la evolución histórica
de determinado instituto, o la aplicación jurisprudencial de tal o cual norma, etc.Por ello,
no puede hacerse comparación desconociendo la función y finalidad de esta actividad. En
lo que respecta a los fines del Derecho Comparado podemos mencionar, que puede tener
por meta:1) Permitir la unificación del Derecho, lograr la armonización legislativa entre
distintos sistemas para lo cual se valdrá de diversos métodos (uniformidad, armonía,
aproximación, coordinación).2) Posibilitar el logro de un mejor entendimiento
internacional, porque nos hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos
Estados.3) Permitir un mejor conocimiento del Derecho nacional, es decir, que utilizando
el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle las deficiencias y los aciertos
legislativos, revelando aquellos aspectos, cuestiones y soluciones que deben ser
modernizadas.Ya se mencionó que, para poder realizar una tarea de armonización
legislativa, resulta necesario crear disposiciones, normas que sean una síntesis de otras, y
para lograrlo es preciso establecer comparaciones entre las legislaciones en vigor, y que
el análisis comparativo es la base del Derecho Comparado; de suerte que si no hay
comparación no hay Derecho Comparado. Esta primera noción que parecía innecesario
recordarla, es fundamental, pues sirve para terminar con la confusión entre Derecho
Comparado y Derecho extranjero y para distinguir, diferenciar también claramente el
Derecho Comparado del Derecho Internacional Privado y de la unificación legislativa.
Estudiar el Derecho de un país es aprender a conocer, a través de las normas jurídicas, a
qué reglas está sometido, cuáles son los valores de esa sociedad, como son sus usos y
costumbres, su actitud ante ciertos problemas y la manera cómo sus habitantes deciden
resolver sus cuestiones.El Derecho Comparado, al confrontar las semejanzas y las
diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo, puede servir para
muchas cosas. Así, puede emplearse para tomar de ejemplo los errores que existan en
otros sistemas jurídicos, analizar las regulaciones que no dieron buen resultado, o no
pudieron cumplir con el objetivo, finalidad propuesta, interpretar el Derecho y entender
sus causas y tomarlo como base para no cometer esos errores, lo cual, a su vez, permite
comprender y mejorar el sistema jurídico de un Estado determinado.El Derecho
Comparado ayuda a analizar las características de cada sistema jurídico y así poder
tomarlo como punto de partida para hacer las correcciones que sean oportunas y no
cometer los mismos errores. También, se puede lograr que el derecho nacional vaya
actualizándose y evolucionando de la mano con otras sociedades del mundo, para así
estar en armonía con los demás Estados.Puede ser que se encuentren soluciones que se
quieran imitar, sin embargo, es dable tener presente que la mera trasplantación normativa
no siempre resulta eficiente ya que no todas las sociedades del mundo son iguales.
Entonces si las sociedades cambian de un Estado a otro podemos entender que las
necesidades de determinada sociedad también cambiarán, y las relaciones se verán
influenciadas por las aspiraciones, la cultura, tradiciones o costumbres de los puebles; por
cuanto, si se busca la incorporación de soluciones foráneas al derecho nacional,
convendrá tener presente las técnicas del método de campo (analizando todos los factores
político, social, cultural, religioso), más que las del modelo matemático.Es por ello que,
en esta tarea, tan importante como el estudio de las soluciones sustantivas es la selección
de los instrumentos adecuados para la incorporación, adopción de normas, es decir, los
instrumentos apropiados de armonización legislativa.Si observamos, por ejemplo, la
elaboración en Europa del Derecho Comunitario -hoy Derecho de la Unión-, vemos la
evolución sufrida desde sus orígenes, que se ha caracterizado, inicialmente, por el empleo
especialmente de normas de fuente convencional en la elaboración del Derecho
Comunitario (ej. Convenio de Bruselas de 1968[15], Convenio de Roma de
1980[16]),con un rol fundamental, prioritario del Consejo con la participación,
intervención del Parlamento[17], hasta el actual mecanismo de colegislación del Consejo
y el Parlamento[18] y el empleo del reglamento como instrumento característico de la
armonización y elaboración de normas.Si, por su parte, mencionamos los importantes
trabajos realizados a nivel continental americano en las Conferencias Interamericanas de
Derecho Internacional Privado que se celebran en el marco de la Organización de Estados
Americanos promoviendo la armonización legislativa en distintas materias, también se
advierte un cambio del método empleado y de instrumento en la búsqueda de dicha
armonización. Así se han utilizado desde convenciones (derecho rígido) hasta las
llamadas leyes modelo (soft law).Para la realización adecuada de su labor, un jurista
necesita darse cuenta de que existen situaciones o soluciones jurídicas de otros
ordenamientos que no siempre pueden trasplantarse en bloque sin realizar previamente
una operación comparativa, analítica y crítica.Por ello es importante deslindar, elegir con
atención la metodología a la hora de comparar en bloque normas jurídicas extranjeras con
el propio contexto jurídico, de lo contrario se implantarían en el ordenamiento interno
normas de manera inapropiadas. En este sentido, cabría analizar la llamativa situación de
la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales
aprobada en el marco de la CIDIP V[19], que, a la fecha, ha sido ratificada únicamente
por Venezuela y México.Resulta interesante advertir que, un instrumento regulador de los
contratos internacionales – que es dable suponer, implicaría certeza y seguridad jurídica
en el intercambio de bienes y servicios en el ámbito americano, facilitando la circulación
de la riqueza y contribuyendo al desarrollo económico de la región-; y que tuvo por
modelo el entonces vigente en la Comunidad Europea Convenio de Roma sobre Ley
aplicable a las obligaciones contractuales de 1980, haya sido adoptada tan solo por dos
países.Quizá, la razón se encuentre en la adopción de soluciones acordes a otras
tradiciones jurídicas y totalmente ajenas al ámbito americano en aquellos tiempos
(recepción amplia de la autonomía de la voluntad conflictual[20], y criterios flexibles de
determinación de la ley aplicable: vínculos más estrechos[21]).

La comparación, la armonización y los obstáculos idiomáticos

Ya se ha dicho que uno de los primeros pasos para realizar tareas de comparación jurídica
en el ámbito internacional es estudiar el derecho extranjero; el paso previo para estudiar
el Derecho extranjero es conocer el idioma en el cual está escrito; es por ello que resulta
relevante analizar la importancia del rol del jurista como intérprete y traductor de las
normas estudiadas, de su dominio del idioma y la posible conveniencia de efectuar la
adaptación de la norma extranjera analizada en el ordenamiento interno.
Es decir que, Derecho extranjero, idioma, traducción, comprensión e interpretación, son
variables que deben analizarse y aplicarse en la correcta comparación jurídica.
Para poder interiorizarse en el tejido jurídico, es necesario un real manejo del idioma que
implica, en primer término, el conocimiento lingüístico, pero también el conocimiento
social y cultural de la región, ya que el uso de una traducción básica del derecho no sería,
por sí sola, suficiente para comparar. No se llegaría a comprender, acabadamente, cuál es
el objeto, sentido de la norma si no se comprende la sociedad que estaba llamada a
regular.
Al margen del matiz terminológico, el Derecho Comparado implica el cotejo científico de
sistemas jurídicos para estudiar sus similitudes y diferencias, tomando como referencia
también las implicaciones sociales[22].
El límite idiomático es más evidente si se asume que las diferencias jurídicas se perciben
también dentro de una misma lengua que, sin embargo, queda sometida a culturas
diferentes.
El problema es que encontrar terminología que pueda expresar en forma cabal
instituciones de diferentes culturas jurídicas, no siempre es fácil[23]. Y por supuesto que
no es posible olvidar la cuestión de las barreras culturales, consecuencia de las
diferencias idiomáticas. Así, por ejemplo, no resulta indistinto hablar inglés británico o
americano, francés europeo o canadiense, español europeo o americano (y sabemos que,
en Latinoamérica, también difieren muchos conceptos en el español hablado en los
distintos países).
Como un claro ejemplo de las dificultades idiomáticas en un texto convencional, basta
citar uno de los tantos términos que en la Convención de Compraventa Internacional de
Mercaderías es factible de diferentes interpretaciones como ser la expresión
“incumplimiento esencial”, y que ha sido intensamente interpretado, acotado, por vía
jurisprudencial.
Por otra parte, la propia decisión con respecto a qué idioma usa el grupo de investigación
o trabajo puede influir en los resultados y hasta llegar a afectar la aceptación del proyecto
de armonización.
El armonizador debe entender las diferencias de idioma para formular el axioma,
principio o la norma en términos que sean entendibles y aceptables para todas las partes,
y que represente similares nociones para todos los sistemas jurídicos.
Si bien, la idea de traducir los textos y proyectos de armonización a la mayor cantidad de
idiomas es una decisión acertada, la traducción por sí sola no soluciona todos los
problemas, pues por más exacta que sea la traducción, surgirán preguntas sobre si tal o
cual término tiene el mismo significado en el idioma “a” que en el idioma “b”.
No basta con traducir el termino remedies aceptado en el derecho anglosajón para que un
jurista continental entienda que ello incluye el pago de indemnización por
incumplimiento de contrato. ¿Cómo traducir al español el término inglés consideration?
¿Se puede encontrar una exacta correlación entre el trust y el negocio fiduciario? ¿Es lo
mismo la posesión que el besitz del Derecho alemán? ¿Cuál es el alcance del término
geschäftsgrundlage, usado por el Derecho alemán en situaciones en las que juristas
hispano-parlantes hablan de excesiva onerosidad sobreviniente y los ingleses de
hardship? Contrat en Francia no es lo mismo que contract en el derecho inglés. Para un
trabajo comparativo serio y profundo es necesario para sentar las bases de una cultura
jurídica común, que es en definitiva el eje en torno al cual gira el proceso de
armonización[24].
Vemos que la cuestión idiomática de determinar un único y preciso concepto, aunque no
deba confundírsela, se encuentra, asimismo, vinculada con una de las llamadas
“cuestiones propias del Derecho Internacional Privado”, como lo es el tema de las
calificaciones.
Calificar implica definir los términos o categorías jurídicas empleadas en la norma de
derecho internacional privado de conformidad a un determinado ordenamiento jurídico.
Implica precisar el significado y extensión del tipo legal o bien del punto de
conexión[25].
Establecer con claridad los conceptos y significados de las instituciones en un
determinado sistema jurídico, resulta también de utilidad para comprender que se
entiende por él en un determinado grupo social y cuáles son sus implicancias; es por ello
que, no resultará indiferente establecer la noción, por ejemplo, de “matrimonio” en un
contexto de Derecho latinoamericano, europeo o árabe, porque no resultan indistintas sus
connotaciones sociales, familiares, religiosas, culturales y económicas a su respecto.
Entonces, si bien el análisis de una disposición jurídica extranjera puede requerir su
previa traducción si se halla en distinto idioma, el comparatista, no es un simple
traductor, ya que para relacionarse con la realidad que se regula, debe recurrir a la
“experiencia interpretativa”.
Si la comparación se efectúa entre sistemas jurídicos de distinta lengua, el cambio
idiomático produce una modificación en la que el traductor necesariamente debe realizar
una tarea interpretativa superior y preguntarse: ¿cuál es el mensaje que necesariamente se
quiere transmitir? ¿cuál es el objetivo, la finalidad perseguida por la norma?
Probablemente, la realización de una traducción literal, palabra por palabra, transmitiría
un mensaje diferente, y se culmine obteniendo una solución distinta a la que, en realidad,
está prevista en el sistema jurídico extranjero. En tanto que, para dejar fiel e intacto el
contenido sustancial de la norma, posiblemente, se deba modificar la versión original,
permitiendo, mediante una correcta “adaptación” en el contexto o norma de recepción,
llegar a los mismos resultados que la original, obtener la misma noción, concepto que el
contenido, plasmado, en la norma que es objeto de análisis.
Entonces, es así que, el jurista que quisiera posesionar, instalar un instrumento jurídico
extranjero en otro contexto, en ciertos casos está obligado a modificarlo, adaptarlo, y así,
aunque incorpora un instrumento que prima facie es diferente, estaría uniformando dos
sistemas jurídicos, pues el contenido, la esencia, de los dos sería igual, teniendo las
mismas consecuencias jurídicas.
El jurista que no contextualiza el contenido ni la finalidad del instrumento jurídico
original incurrirá en un error interpretativo que desembocará en un error sustancial.
Si se desea adoptar algún instituto o solución de un Derecho extranjero, el trasplante
jurídico no debe limitarse a una mera imitación. Si bien la utilización de un modelo
matemático puede disminuir y hasta evitar costos de información e investigación, como,
así también, reducir los tiempos empleados en las tareas de comparación; el comparatista
debe propender por separar los usos lingüísticos del Derecho de las reglas operativas
efectivamente puestas en práctica, ya que, solo así se llegará a un instrumento jurídico
por su fin o ratio iuris, sin caer en el error de realizar una lectura superficial.
Al margen que la finalidad de la comparación sea implantar en el propio ordenamiento un
instrumento extranjero o mejorar el propio, o simplemente, efectuar un análisis de
diferencias y similitudes, la tarea debe compenetrarse en los tejidos jurídicos que se
comparan para descubrir si la finalidad de la norma analizada es la misma de la que se
quiere cotejar.
Es por ello que, en tareas de armonización o elaboración de normas, a veces, puede
ocurrir que, si queremos llegar a un resultado similar, a una solución análoga al de la
norma de origen, la única vía para lograrlo sería utilizando un instrumento jurídico
distinto, y es en este sentido que debe entenderse que, en la interpretación de las normas
extranjeras o su aplicación, el juez debe procurar realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada una de ellas.

Un ejemplo de “adaptación” del derecho extranjero en el Código Civil y Comercial

argentino
En la República Argentina, a partir del 1° de agosto de 2015, con la entrada en vigor del
Código Civil y Comercial de la Nación, se han producido numerosas y significativas
modificaciones en cuanto a la regulación de las relaciones privadas cuyos efectos no se
limitan al ámbito local, sino que, también repercuten en la esfera internacional.
Con el rótulo de “aplicación del derecho extranjero” el artículo 2595[26] del Código
Civil y Comercial[27] contiene varias disposiciones diferentes ofreciendo, para alguna de
las hipótesis, la solución en forma indirecta a través de la norma de conflicto o regla de
solución, y en otro supuesto, concretamente en el inciso c), se optó por una norma de
estructura directa para resolver la cuestión planteada en su hipótesis, cual es: la pluralidad
normativa aplicable a una misma relación jurídica o a un mismo caso.
Así dispone:
ARTICULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero
resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede
ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o
se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la
relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
El artículo transcripto, en su inciso a), recepta el principio de oficialidad, armonizando de
esta manera la fuente interna con las disposiciones de fuente convencional (Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Montevideo de 1979[28] y el Protocolo
Adicional al tratado de Montevideo de 1940[29], ambos en vigor).
La actual norma, que viene a producir una importante modificación respecto al
tratamiento de la cuestión en el Código Civil derogado, dispone que cuando el derecho
extranjero resulte aplicable, el juez deberá establecer su contenido, y está obligado a
interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino[30].
Prestigiosa doctrina ha dicho que,
“El respeto al país extranjero y, en su caso, a las personas que en él han actuado, exige
que "apliquemos" el Derecho extranjero tal cual lo aplicarían en el país respectivo. Lo
que nosotros hacemos, no es, pues, en realidad "aplicación", sino que es "imitación del
Derecho extranjero"[31],(teoría del uso jurídico de Goldschmidt).
Conforme la teoría del “uso jurídico”, al declarar aplicable el Derecho extranjero, la
referencia no se hace a las normas jurídicas foráneas sino a la sentencia que con el mayor
grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero con miras al particular,
sometido a su Derecho, en la hipótesis de que este particular realmente se hallase
radicado en sus estrados.
No obstante, resulta claro que la solución establecida en el artículo 2595 a) del Código
Civil y Comercial impone la aplicación de oficio del Derecho Extranjero, como tal, como
derecho y que, para su mejor aplicación, debe ser interpretado como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, pero sin perder su naturaleza jurídica ni su
carácter de extranjero. Esta fue la interpretación consensuada en las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil[32].
Se plantea una situación diferente en el apartado b) del artículo en estudio, que establece
una nueva hipótesis de regulación donde se trata la cuestión de la pluralidad de
ordenamientos jurídicos aplicables; es decir, cuando la remisión al Derecho extranjero
conduce a ordenamientos federales con diversos Códigos sustantivos y normas materiales
en su territorio.
En esos casos (covigencia normativa en un mismo territorio estatal), el derecho aplicable
se determinará por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y,
en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más
estrechos con la relación jurídica de que se trate.
Para concluir, se destaca que, el apartado c) efectúa una clara referencia a la aplicación
del depeçage, y a los problemas de incoherencia que pueden generarse por la aplicación
de distintas leyes a diferentes aspectos de una misma situación jurídica.
En dicho supuesto, la norma impone, por un lado, la obligación de una necesaria
“armonización”, y exhorta al juez a procurar realizar las “adaptaciones necesarias” para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de los derechos aplicables.
En base a lo hasta ahora analizado en este tópico, la técnica de “ajuste” o “adaptación”
del derecho, tiene por fin dar respuesta al problema de la incompatibilidad o fricción
entre normas de distintos sistemas jurídicos que deben ser aplicados simultáneamente. En
algunos supuestos, puede resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la situación
privada internacional leyes distintas, ya sean todas ellas leyes extranjeras o bien una o
varias leyes extranjeras junto a la lex fori. A través de este mecanismo armonizador se
busca brindar una regulación armoniosa y coherente del supuesto internacional.

El contexto histórico y la comparación

Además de contextualizar social y culturalmente el Derecho Extranjero, el comparatista
debe también interpretar el contexto histórico en el cual se inserta el estudio del Derecho
analizado, ya que “sin historia podrían convertirse en verdades absolutas, normas
jurídicas cuya validez es solo relativa”.
Zimmermann[33] destaca la influencia e importancia de la historia al afirmar que,
“el más obvio y claro punto de partida para este tipo de ‘ciencia jurídica europea’ se
encuentra en el pasado común. Centrado alrededor de una ciencia jurídica común e
informado de las mismas fuentes, el ius commune que precede a las codificaciones
nacionales era un carácter auténticamente europeo”.
Entonces, sin la Historia y sin el Derecho Comparado, corremos el riesgo de encontrarnos
delante de un valor universal de algunos conceptos y reglas que en realidad tienen un
valor relativo y son específicos de un determinado país en un momento dado y en un
específico estado de evolución de la civilización, de la sociedad.
La consideración de la Historia resulta imprescindible para la adecuada comparación
jurídica; pero no sólo la historia legislativa de un instituto en particular, sino, de todo el
contexto cultural, económico, político y social en que dicha norma ha operado.
Para ejemplificar esta afirmación, se puede recurrir a las normas dictadas en la República
Argentina a partir del 2003 relacionadas a la emergencia económica y el llamado
“corralito financiero”. Las soluciones adoptadas en esa oportunidad, los fundamentos
esgrimidos para ello, solo pueden ser entendidas si se enmarcan en el contexto político-
institucional-económico vivido en Argentina a principios de este siglo y esas mismas
soluciones, fundamentos y principios resultarían exorbitantes aplicados en otra sociedad,
o en otro momento histórico del país, por lo que no puede afirmarse que de ellas emerjan
principios fundamentales, verdades absolutas imperantes, formadoras del sistema jurídico
argentino que resulten de aplicación general.

Sobre similitudes y diferencias.

Es usual describir a un sistema jurídico presentándolo como un conjunto de esferas cada
una de las cuales incluye dentro de sí esferas interiores, concéntricas. El círculo exterior
representa las ideas más generales del sistema y los círculos internos representarían los
conceptos más particulares.
Para el observador, las similitudes y las diferencias entre las esferas dependerán del lugar
desde donde se mire. Desde una óptica general, superficial o externa, las esferas pueden
parecer relativamente similares, pero en la medida que penetramos en las esferas, las
distinciones entre los sistemas jurídicos se hacen más notorias.
Podemos decir que en sistemas que pertenecen a un tronco común, a la misma “familia
jurídica”, las esferas exteriores serán similares entre sí y disímiles de aquellos sistemas
que pertenecen a otra tradición jurídica. Por ejemplo, la idea de formación del contrato en
todos aquellos sistemas que vienen del Código francés es similar “oferta-aceptación-
causa”. En cambio, para el common law esa esfera está delineada por el módulo
“promesa-consideración”.
Sin embargo, si analizamos los círculos interiores, el cuadro se presenta más complejo.
Si examinamos los detalles, podremos encontrar que los círculos interiores de los
sistemas jurídicos cuyos círculos exteriores son disímiles tienen en determinados puntos
instituciones muy similares. Asimismo, podemos percibir que las esferas, sobre todo las
esferas interiores no guardan una forma determinada. Están en relativo movimiento, van
cambiando paulatinamente sus formas en la medida que incorporan ideas de otros
sistemas, reforman institutos, etcétera. El derecho no es un fenómeno estático[34].
Además, cada una de estas esferas está configurada por distintos elementos o
“materiales”, que son los que constituyen el armazón jurídico: la ley, la jurisprudencia,
las prácticas o los usos. Y es así como en determinados sistemas, la solución es
consecuencia de la práctica judicial, mientras que en otros la solución es producto de la
actividad del legislador.
Parece bastante lógico concebir la armonización en términos de similitudes y el Derecho
Comparado más en términos de diferencias. Comparar para ver lo que es distinto,
armonizar sobre la base de lo similar entre sistemas. Sin embargo, desde los comienzos
del Derecho Comparado moderno vemos que ambas actitudes se han ido intercambiando.
Son muchas veces las diferencias, justamente, las que ayudan a ver qué es lo que las
distintas culturas jurídicas tienen en común[35].
Aquellos que se oponen a la armonización, parecen imaginar las diferencias entre los
sistemas, en términos de blanco y negro. Y esto no es así. Al comparar sistemas diversos,
encontraremos similitudes o diferencias según observemos la letra de la ley (en sentido
formal o material) o la solución a la que el jurista de tal o cual sistema llega frente al caso
concreto. De esta manera, podemos distinguir cuatro posibilidades:
I.- Normativa similar- el mismo resultado:
Si dos o más sistemas tienen la misma ley y llegan al mismo resultado, la armonización
es natural, obvia.
II.- Normativa similar – distinto resultado:
El problema es que, el mismo texto jurídico no asegura la misma solución. En este caso
hay una distinción clara entre los sistemas, y en este caso la adopción de un texto
armonizador significa que uno o más sistemas reemplacen la normativa vigente.
III.- Normativa diferente- el mismo resultado:
Aquí la armonización está en un estadio latente. Podemos ver que muchas veces se trata
de diferencias semánticas, o de la construcción jurídica que se usa para llegar a la
solución.
IV.- Normativa similar - distinto resultado:
Este caso incluye en realidad dos alternativas. Una es que dos o más sistemas jurídicos
reconozcan un instituto, pero le otorguen un significado distinto. Esta es una situación
bastante similar al caso II.
Pero hay otra posibilidad más compleja aún y que plantea una incógnita para la
armonización. Es el supuesto donde las leyes son similares pero su aplicación es distinta.
El artículo 1427 del Código italiano y el 1109 del Código francés se refieren a la
anulabilidad del contrato por error, dolo o violencia. El texto es similar pero las
consecuencias en cada uno de los países no siempre son coincidentes. Todos los sistemas
establecen la ingratitud como causa de revocación de las donaciones, pero mientras que
en algunos la ingratitud se aplica tanto a la promesa de donación como a la donación
efectuada, hay otros en los cuales la revocación vale sólo para el caso de la promesa.
Además, las circunstancias que constituyen ingratitud varían de una sociedad a otra.
No puedo dejar de referir como ejemplo de esta cuestión, el silencio respecto a la
autonomía de la voluntad en materia contractual en el Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1889[36].
El Dr. Gonzalo Ramírez -Plenipotenciario por la República Oriental del Uruguay-,
propuso, para la determinación de la ley aplicable en materia de contratos internacionales,
el siguiente texto:
“Los contratos se rigen cualquiera que sea el lugar en que se celebren, por la ley a la cual
declaran los contrayentes someterse, siempre que la relación jurídica comprometida en el
acto sea de libre contratación”.
Su aprobación hubiera implicado la introducción de la “autonomía de la voluntad
conflictual” en países partidarios sólo del reconocimiento de la denominada “autonomía
material” o “libertad de contratación” provocando una modificación sustancial en sus
derechos internos, respecto de lo cual no pudo arribarse a un consenso.
Fue así como, se resolvió, la supresión del primer párrafo de la norma propuesta, que
hacía expresa referencia a la autonomía de las partes para la selección de la ley aplicable,
no porque se desconociera tal posibilidad, sino porque el ejercicio de tal facultad quedaría
establecido por la ley establecida por el propio Tratado –la del lugar de cumplimiento del
contrato-[37].
Entonces, si la ley del lugar de ejecución contrato, impuesto por la norma de conflicto del
Tratado (art. 33[38]) prohíbe la elección de la ley aplicable, no podrá pactarse
válidamente el derecho del contrato, en tanto que, si la ley del lugar de cumplimiento
permite la autonomía conflictual, la elección que efectúen las partes será válida y su
relación contractual quedará sometida al Derecho designado.
No obstante, la falta de inclusión expresa de la autonomía de la voluntad conflictual, el
silencio en el Tratado, fue interpretado por la doctrina y la jurisprudencia de los países
vinculados en forma diferente. Así, en tanto que en Uruguay se entendía que la falta de
recepción expresa, implicaba su desconocimiento, en Argentina se sostuvo que la falta de
prohibición habilitaba su ejercicio, como consecuencia del principio de reserva
establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional[39].
Podemos inferir, entonces, que idéntico texto, no siempre garantiza la misma solución.
Surge así, la siguiente pregunta: si hoy tenemos sistemas que con la misma norma llegan
a resultados distintos, ¿quién puede asegurar que la situación sea distinta después de la
armonización? He aquí una de las incógnitas de la armonización, ya que la adopción de
textos similares, y hasta idénticos, no asegura soluciones similares, en razón que en todo
sistema la solución al caso concreto no es consecuencia de la ley, sino de la interpretación
que se le da a la ley.
De aquí que, para entender, comprender el sistema jurídico no baste con conocer la ley y
sea necesario conocer también su aplicación jurisprudencial. Es dable considerar que una
misma ley no asegura el mismo Derecho en diferentes latitudes y no habrá un Derecho
totalmente unificado si no hay una instancia judicial superior que unifique el derecho y,
probablemente, la dinámica de la armonización lleve a plantear la necesidad de contar
también, con jurisprudencia unificada.
En este sentido no está de más resaltar la tarea que hoy realiza el Tribunal de la Unión
Europea, que por intermedio de los preliminary rulings fija principios de validez general
en el territorio de la Unión. Esto no significa que debamos entender la armonización en
un sentido de unificación total del Derecho, y que todo proceso de armonización deba
contar como premisa ineludible, con la existencia de un Tribunal de Casación.
No se debe dejar de tener en cuenta, perder de vista, que importantes textos
armonizadores, como, por ejemplo, la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías -de comprobada aplicabilidad y eficacia-, no establecen un
tribunal único, ni un mecanismo propio de solución de conflictos. No obstante, establecen
pautas claras de interpretación normativa exhortando a los magistrados a efectuar una
interpretación uniforme de sus disposiciones en consideración a su origen internacional y
en respeto del principio de buena fe.
Así, dispone el artículo 7 de la CIM:
“1) En la Interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio internacional.
2)…”
Pero, es necesario recordar que muchos proyectos armonizadores no pretenden la
elaboración de un texto uniforme que brinde una solución única; sino que tienen un
propósito relativamente modesto: buscan un común denominador y no un marco
exclusivo y excluyente. Buscan integrar “texto” y “contexto”.
Los métodos de armonización legislativa
La utilización de distintas técnicas de armonización legislativa constituye uno de los
mecanismos necesarios para lograr seguridad jurídica en el orden internacional, por lo
que cobra especial relevancia para el desarrollo de las relaciones en el ámbito
internacional, en el marco del mundo globalizado y es, asimismo, condición
indispensable para el funcionamiento de los procesos de integración, en razón a que “un
proceso de integración puede ser operativo y funcionar en la medida que los marcos
jurídicos sean adecuados, y ello se logra con la armonización legislativa...”[40].
En el área de la disciplina del D.I.Pr., cuando se alude a la armonización legislativa se
suelen distinguir, de manera general, básicamente dos métodos, que además son
modalidades de codificación:
vLa armonía legislativa y
vLa uniformidad legislativa.
El primer método, el de la armonía legislativa, mediante el empleo de las típicas normas
de D.I.Pr., de estructura indirecta, las ya aludidas “reglas de conflicto”, tiende a la
adopción de los criterios jurídicos rectores de las relaciones jurídicas internacionales
involucradas. Es así como, la norma de conflicto, a través del punto de conexión elegido,
designa el Derecho aplicable a la relación jurídica en cuestión, mas, se caracteriza por
mantener inalterables los derechos sustanciales de los Estados.
Por el contrario, el segundo método, el de la uniformidad legislativa, es una forma de
armonización legislativa de mayor alcance, de mayor profundidad, en consideración a
que el legislador, mediante el arbitrio, la utilización de normas de estructura directa,
normas sustanciales, normas materiales, regula directamente las relaciones jurídicas
internacionales involucradas, con virtualidad suficiente para alterar los derechos
sustanciales de los Estados que participan en este sistema de armonización.
Podemos, no obstante, distinguir los siguientes métodos de armonización legislativa.

Armonización
En un sentido amplio, vale aclarar que cuando se habla de armonización legislativa se
alude a las técnicas para determinar el régimen jurídico de las relaciones de D.I.Pr..
Precisamente se trata de uno de los instrumentos funcionales que se emplean para el logro
de los objetivos perseguidos, cual es: la determinación del sistema jurídico que resulte
más conforme a la naturaleza esencial de la relación jurídica.
La doctrina especializada sostiene que el concepto de "armonización" (rapprochement o
angleichung) resulta flexible por no implicar necesariamente la adopción de un texto
uniforme; ya que se refiere, más bien a una simple aproximación de criterios jurídicos,
apoyándose en bases comunes, leyes modelos o doctrina común, que pueden servir como
inicio o punto de partida para que los legisladores y jueces nacionales puedan coordinar
el enfoque jurídico de un conflicto de intereses determinado[41].

Coordinación
El sistema de coordinación legislativa consiste en efectuar algunas modificaciones en las
legislaciones internas buscando únicamente marcar líneas generales comunes. Se trata de
un nivel mínimo de nivelación jurídica.

Aproximación
La aproximación legislativa fue conceptuada como el escalón más alto de armonización
en relación de las legislaciones internas, y se realiza a través de la búsqueda de líneas
específicas, particulares, comunes.
Cabe señalar que la aproximación de las legislaciones dentro de los esquemas integrados
como la Unión Europea, se ha llevado a cabo con un claro criterio funcional cuidadoso de
las exigencias del proceso de unión económica.
En los inicios de la formación del Derecho Comunitario se consideró que todo intento de
ir más adelante en el proceso de aproximación de legislaciones de los sistemas jurídicos
de los Estados Miembros, podría escapar a los objetivos inmediatos del proceso de
integración económica, y en concreto a la competencia de las instituciones comunitarias.
Es importante destacar que la aproximación legislativa se enmarca en un eje de política
legislativa determinada, buscada, la aproximación es intencional.

Convergencia
En lo que respecta a la convergencia, si bien también provoca la modificación de las
legislaciones internas de los Estados arribándose a similares soluciones, a diferencia de la
técnica de aproximación; los procesos de convergencia se dan de manera más natural,
espontánea, producto de la evolución de la sociedad, de los cambios de sus hábitos, sus
necesidades, etc.
Armonía legislativa
La armonía legislativa radica en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos
o más soberanías legislativas para solucionar las cuestiones de Derecho internacional
privado derivadas de las relaciones jurídicas internacionales.
Por su estructura y función, a las normas utilizadas se las denominan reglas de Derecho
Internacional Privado, normas indirectas, reglas de conflicto, normas de colisión, reglas
adjetivas, reglas electivas de leyes. Precisamente, este tipo de normas nos indican cual es
el ordenamiento jurídico del que se extraerá la solución de la cuestión a regular, marcan
el camino hacia la ley aplicable: son normas seleccionadoras de normas.
Se trata de un procedimiento, de una técnica de uniformidad parcial, es la uniformidad de
reglas electivas de leyes. Por ende, en la adopción de este medio de armonización no se
provoca la modificación de las disposiciones nacionales. Así, la armonía legislativa puede
coexistir con la disparidad de leyes internas, porque consiste solamente en la identidad de
reglas o de sistemas de D.I.Pr., en los criterios adoptados mediante normas indirectas.
Éste ha sido el método empleado tanto en el Primer y Segundo Congreso Sudamericano
de Derecho Internacional Privado como en Congreso Panamericano, y se observa, con
pocas excepciones, en las disposiciones de los Tratados de Montevideo de 1.889 y de
1.940 y por el Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante de 1.928, aún en
vigor.
Los Estados han consensuado que determinadas relaciones jurídicas internacionales
captadas por las reglas de colisión de leyes, habrán de ser resueltas bajo los mismos
criterios reguladores, con similares criterios atributivos, legislativos o jurisdiccionales,
mas no han querido avanzar hacia la identidad de derecho sustancial.

Uniformidad legislativa
A su turno, la uniformidad legislativa consiste en la coincidencia no sólo de las reglas
electivas sino de las leyes mismas o normas sustanciales a las cuales esas reglas
encaminan.
En la materia regulada, la uniformidad legislativa produce una identidad total del régimen
jurídico de los países vinculados.
El derecho uniforme como vía, es quizás la técnica de mayor profundidad, de mayor
intensidad, de perfección, pero también la más delicada y más difícil de lograr.
No obstante, cada día resulta más frecuente alcanzar una uniformidad legislativa, sobre
todo por vía convencional, en áreas específicas del D.I.Pr., especialmente del Derecho
Comercial internacional que es el área en el que se ha empleado exitosamente este
mecanismo.
En este sentido, cabe señalar que, si bien la mayor parte de las reglas constitutivas del
sistema de D.I.Pr. argentino de fuente interna y de fuente convencional pertenecen a la
esfera de las reglas electivas, no lo es menos que en el campo del Derecho Comercial
internacional, se realiza en gran parte la estabilidad y la seguridad internacional de los
sistemas jurídicos mediante la uniformidad legislativa.
Bástenos citar como ejemplos las realizaciones de la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías, la Convención de Berna sobre Transporte
Terrestre; entre tantas otras que contienen reglas de derecho uniforme que rigen
directamente la relación jurídica internacional que quedan comprendidas sus
disposiciones.
Para concluir diremos que, en el campo del Derecho de la Integración puede emplearse el
vocablo bajo examen, como sinónimo de unificación legislativa, implicando la
sustitución del derecho estadual por el derecho unificado que no admite, que no da
margen a las disparidades legislativas nacionales. De modo tal, que el mismo criterio
funcional debería ser aplicado respecto a los campos de aproximación, de armonización
legislativa y la lista de las prioridades.

Algunas conclusiones
De las breves referencias efectuadas, se ha pretendido poner de resalto que, la realización
de estudios en Derecho Comparado resulta ventajosa, no solo como conocimiento
académico, a título descriptivo o en tareas o estudios de investigación.
También, la comparación es necesaria cuando el legislador pretenda realizar trabajos de
Armonización Legislativa, ya que deberá adquirir un real conocimiento de los Derechos
cuya armonización pretende; entender la finalidad de cada uno, el sentido dado en su
aplicación, su efecto práctico en las relaciones jurídicas particulares, los principios y
valores aceptados en cada una de las sociedades en relación a la institución a armonizar,
entre otros factores.
Ya sea para la creación de marcos jurídicos uniformes o en la sola opción de realizar la
uniformidad o decidirse por un método de armonía, resultará necesario el análisis de
dichos sistemas jurídicos, la búsqueda de similitudes y diferencias y la aplicación del
método comparativo.
Por otra parte, el cabal conocimiento del Derecho Extranjero resulta imprescindible para
los particulares que, en el ámbito de lo disponible, pretendan, decidan -mediante el
ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual- elegir las disposiciones a las que
someterán su relación jurídica; aquellas que resulten más convenientes, adecuadas al
logro de los objetivos propuestos por las partes.
Para los operadores del comercio internacional, el éxito de sus negocios jurídicos radicará
-en parte-, en la correcta selección de las disposiciones a las que acordarán someterse,
guiar o adecuar su conducta; y ello no resulta suficiente con el simple conocimiento de la
letra de la ley, sino que es fundamental su comprensión en forma integral, cómo es
interpretada y aplicada por los tribunales, cuales son los usos y costumbres en la materia,
etc.
Tampoco podemos dejar de considerar que todo magistrado, para la solución de los
conflictos que se ventilen ante sus estrados, en los que deba recurrir al Derecho
Extranjero, ya sea por decisión de las partes -autonomía de la voluntad- o por mandato de
la norma de conflicto, necesita valerse de los análisis o estudios en Derecho Comparado
para una correcta interpretación y aplicación del Derecho Extranjero.
Con estos escasos, breves puntos analizados, que de ningún modo pueden considerarse
exhaustivos, me permití poner de resalto la significativa relación existente entre el
Derecho Extranjero, el Derecho Comparado, el Derecho Internacional Privado y la
Armonización Legislativa, que se hallan en una relación constante, se nutren
recíprocamente; como así también, pretendí destacar la importancia de entender su
impacto en nuestro quehacer diario.
No obstante ello, no podemos ni debemos confundirlos, el correcto aprovechamiento de
los resultados de tal interrelación dependerá de distinguir en cada uno su particular
objeto, darles a cada uno su sentido propio, su ámbito específico.

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Montevideo desde el 25 de agosto de 1.888 y clausurado el 18 de febrero de 1.889. Taller
tipográfico de la Penitenciaría Nacional. Buenos Aires, Argentina,1.894.
-Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, -Carta de Banjul-.
- Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales.
-Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de
Costa Rica”.
- Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.
-Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, 80/934/CEE.
- Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, México, 1994.
- Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
- Dictamen de la Comisión de Derecho Internacional en las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca los días 1, 2 y 3 de octubre de 2015.
-Reglamento n° 44/2001- Bruselas I -.
-Reglamento CE 1215/2012
- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
- Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
- Código Civil y Comercial de la Nación - Ley n° 26.994.
[1] Doctora en Derecho Internacional -Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, 2007-. Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas, Facultad de Derecho de la
U.B.A., 2004. Posgraduada en Concursos y Quiebras, Facultad de Derecho de la U.B.A.,
2003. Posgraduada en Negocios Internacionales y Derecho Comercial Contemporáneo,
Facultad de Derecho de la U.B.A., 1999. Beca de Doctorado por la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires 1998/2003. Beca del Programa René Hugo Thalmann
- Subprograma I – destinado a Profesores Regulares de la UBA, 2012. Docente
Investigadora categorizada por la UBA- Miembro Adscripto del Instituto de
Investigaciones Ambrosio Gioja. Profesora Titular de la Cátedra de Derecho
Internacional Privado y Comunitario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Palermo (UP). Profesora Adjunta Regular en Derecho de la Integración, Facultad de
Derecho -UBA-. Profesora Adjunta Regular en Derecho Internacional Privado, en la
Facultad de Derecho -UBA-. Evaluadora del Consejo Nacional de Investigaciones
Ciencia y Tecnología (CONICET). Directora del Proyecto de Investigación “Bases de
armonización legislativa en materia de Jurisdicción Internacional y los nuevos
mecanismos de solución de conflictos por medios electrónicos”, perteneciente al
Programa de Investigación en Maestría (2017-2019). Ha sido y es directora de tesistas y
de becarios de maestría y doctorado de la Universidad de Buenos Aires, y Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales.

[1] A los fines de no dificultar marcar la diferencia conceptual de tales disciplinas,

permítame el lector, reducir -quizá demasiado- el objeto, y hasta la noción misma del
D.I.Pr., sin que esta sencilla definición inicial implique el desconocimiento o negación de
otras importantes cuestiones que son objeto de estudio por parte de esta disciplina
jurídica. A solo título enunciativo, podemos referir que, para la denominada Escuela
Latina, el Derecho Internacional Privado tiene un triple objeto, es decir: primero habrá
que analizar la nacionalidad del sujeto de la relación, luego el tratamiento conferido por
el derecho al extranjero en orden al goce del derecho que pretende ejercer y, por último,
determinar la ley aplicable. Dentro de esta corriente, por ejemplo, la Escuela Española,
luego de referir a la cuestión de la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros
en España, se centra en la determinación de la tutela judicial y el ejercicio de los derechos
que comprende a) la determinación de la competencia judicial internacional de los
órganos jurisdiccionales españoles; b) la determinación del derecho aplicable por el juez
y c) el reconocimiento y ejecución en España de las resoluciones extranjeras.
Por su parte, la llamadaEscuela Angloamericana entiende que el doble objeto del D.I.Pr.
está constituido por el conflicto de jurisdicciones y el conflicto de leyes. El juez, tras
determinar su propia competencia, determinará la ley aplicable a la cuestión.
La conocida Escuela Alemana considera que su único objeto es el conflicto de leyes. Esta
concepción se vincula con la estructura de la norma que solo puede ser formal o indirecta.
Se objeta, critica esta corriente, por dejar subsistente el conflicto jurisdiccional, y de la
eficacia extraterritorial de los actos administrativos, judiciales, arbitrales.
Así, dado que una noción no superficial tanto del objeto, naturaleza como el concepto
mismo del D.I.Pr., requiere un análisis más profundo que el que me permito en este
trabajo, entenderá el lector que, a los fines de poder distinguir al Derecho Comparado del
D.I.Pr. me limite a afirmar, siguiendo la corriente contemporánea, que el objeto del
D.I.Pr. resulta más amplio que la sola determinación de la ley aplicable y la jurisdicción
competente, ya que tiene por objeto regular relaciones jurídicas internacionales o
comunitarias, y utiliza tanto normas directas como normas indirectas.El objeto del D.I.Pr.
es el estudio de la relación jurídica internacional caracterizada por la presencia de un
elemento extranjero, que ostensible u oculto, tiene la virtualidad de relacionar diversos
órdenes jurídicos.

[2] GOLDSHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado. Ed. Depalma. Séptima

edición. 1990, pag. 82.
[3]Como se sostuvo, según Giugni, en la Quatrième confeénce européenne des facultés
de droit, du 1976, sur l’apport du drioit comparé l’eneignement, la recherche et la
reforme du Droit. Giuni (1977) p. 35
[4] Si bien, la norma de estructura indirecta, la denominada regla de conflicto, es un tipo
de norma característica en el D.I.Pr., lo cierto es que esta disciplina, para el cumplimiento
del objetivo que le es propio -la regulación del caso iusprivatista internacional-, se vale,
utiliza tanto de normas de estructura indirecta como directa.
[5]Armonización legislativa en sentido amplio incluye distintos métodos como ser,
coordinación, adaptación, armonía, uniformidad, incorporación, etc., que serán
desarrollados en este mismo trabajo.
[6]Rodríguez Mónica Sofía, “La Armonización legislativa, el Derecho Comparado y el
Derecho Internacional Privado” en El salvataje de empresa en el Mercosur ¿Una quimera
o una necesidad? Editorial Académica Española. Publicado en Alemania. 2011. Tomo I,
pag. 108 ss.
[7] Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, nacido en Hainichen, Jena, el 14 de
noviembre de 1775 y fallecido en Fráncfort del Meno; el 29 de mayo de 1833. Estudió
Derecho y Filosofía en la Universidad de Jena, recibiéndose de Doctor en filosofía. Fue el
redactor del Código Penal de Baviera en 1813, que sirvió de modelo para otros Códigos
penales tanto europeos como latinoamericanos.
[8] Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
[9] Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de
1950​ y entró en vigor en 1953. Tiene por objeto proteger los derechos humanos
y las libertades fundamentales de las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados
miembros, y permite un control judicial del respeto de dichos derechos individuales. Se
inspira expresamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[10] La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San
José de Costa Rica” fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de
Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica
y entró en vigencia el 18 de julio de 1978.
[11] La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, también conocida como
la Carta de Banjul, aprobada el 27 de junio de 1981 por la Organización para la Unión
Africana –reemplazada luego por la Unión Africana- , entró en vigor el 21 de octubre de
1986.
[12] La Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías fue adoptada en Viena por la Asamblea General el 11 de abril de 1980, entró
en vigor el 1 de enero de 1988.
[13] Permítame, por ahora, el lector no ser precisa respecto a la conveniencia en la
adopción de un método específico de armonización legislativa, empleando los términos
en forma indistinta, casi como sinónimos, no obstante, tal precisión se efectuará en el
curso del presente trabajo.
[14]Simplemente, recordemos que Dalmacio Vélez Sarsfield utilizó como fuente para la
elaboración del Código Civil argentino, entre otras, el Esbozo de Freitas, y que los
códigos Civil y Comercial sirvieron, a su turno, de fuentes en la legislación de Paraguay
y Uruguay.
[15] En materia de competencia judicial internacional en la Comunidad Europea rigió el
Convenio de Bruselas de 1968, hasta la sanción del Reglamento n° 44/2001- Bruselas I -
Actualmente Reglamento CE 1215/2012
[16]Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, abierto a la firma en
Roma el 19 de junio de 1980, 80/934/CEE.
[17] A partid del Tratado de Ámsterdam, en el marco del procedimiento de codecisión,
que se amplió a 15 bases jurídicas existentes en el TCE, el Parlamento Europeo y el
Consejo se convirtieron en colegisladores prácticamente en pie de igualdad. A excepción
de la política agrícola y de la política de competencia, el procedimiento de codecisión se
aplicaba a todos los ámbitos en los que el Consejo estaba facultado para tomar decisiones
por mayoría cualificada. Existían cuatro casos en los que el procedimiento de codecisión
iba unido a la exigencia de unanimidad en el Consejo (los artículos 18, 42 y 47, y el
artículo 151 sobre la política cultural, que no se había modificado). El procedimiento de
codecisión no se aplicaba a los demás ámbitos legislativos sujetos a unanimidad.
[18] El Tratado de Lisboa aumentó la capacidad de la UE y de su Parlamento para actuar
y pronunciarse. Amplió las plenas competencias legislativas del Parlamento a más de 40
nuevos ámbitos, como la agricultura, la seguridad energética, la inmigración, la justicia y
los fondos de la UE, y lo puso en pie de igualdad con el Consejo, que representa a los
Gobiernos de los Estados miembros. El Parlamento también obtuvo competencias para
aprobar la totalidad del presupuesto de la UE junto con el Consejo.
[19] Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, celebrada en México
en 1994.
[20] Artículo 7: “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de
las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso,
debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas
contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad
del contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las partes
no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable”.
Artículo 8: “En cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede
sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía
anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha
modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de
terceros”.
[21]Artículo 9: “Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección
resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los
vínculos más estrechos.
El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se
desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos
más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales.
No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una
conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de
este otro Estado a esta parte del contrato”.
[22]Sacco (1982) p. 13
[23] Sobre el problema de las distintas culturas jurídicas y la terminología, véase, por
ejemplo, BONELL, Michael: An International Restatement of Contract Law - The
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Irvington, NY:
Transnational. Juris. 1994; id., “The Unidroit Principles of International Commercial
Contracts: Why? What? How?”, en RABELLO, Alfredo Mordechai: (ed.) pp. 9-19;
FLESSNER, A.: “Rechtsvereinheilichung durch Rechtswissenchaft und
Juristenausbildung”, 56 RabelsZ, 1.992, pp. 243-260.
[24]Rodríguez Mónica Sofía, La Armonización legislativa, el Derecho Comparado y el
Derecho Internacional Privado” en El salvataje de empresa en el Mercosur ¿Una
quimera o una necesidad? Editorial Académica Española. Publicado en Alemania. 2011.
Tomo I, pag. 129.
[25]Ver BIOCCA, Stella Maris; FELDSTEIN de CARDENAS, Sara Lidia; BASZ,
Victoria, Lecciones de Derecho Internacional Privado – Parte General. Bs. As. Ed.
Universidad.
[26]Respecto al comentario del presente artículo, en esta oportunidad me limitaré a los
aspectos que tienen estrecha vinculación con el tema abordado en este trabajo.Quien
desee profundizar su análisis respecto a las implicancias jurídicas de la reforma, puede
consultar “Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 1” en
CódigoCivilyComercialdelaNación. Concordado, Comentado y Comparado con los
Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio. Tomo III. Director: Carlos Calvo Costa.
Ed. La Ley. 2015, p. 814/816.
[27] Ley n° 26.994 en vigor desde el 1° de agosto de 2015.
[28]Ratificada por la República Argentina mediante Ley n° 22.921, y depositado el
documento de ratificación el 1° de diciembre de 1983.
El Artículo 2° dispone: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes Estarán obligados
a aplicar el derecho extranjero como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho
resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la ley extranjera invocada”.
[29] Suscripto el 19 de marzo de 1940, ratificado por decreto ley n° 7771, respeto al
derecho extranjero dispone: “Su aplicación será de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
invocada”.
[30]De esta manera, se impone al juez argentino la obligación de determinar el contenido
del derecho extranjero, pero a su vez, indica que, si ello resulta imposible, debe aplicar su
propio derecho (lex fori). Es decir, que la norma establece, prevé -en forma general- un
punto de conexión subsidiario para todos los supuestos en los que el magistrado se vea
imposibilitado de establecer el contenido del sistema jurídico extranjero determinado por
la regla de conflicto; y abre la posibilidad a las partes de colaborar con tal determinación
pudiendo alegar y probar la existencia de la ley invocada o impuesta por la regla de
conflicto local.
[31]Si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el
mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría
el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es
preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se
hubiese planteado en aquel país. De ahí resulta que es vitalmente distinto aplicar
Derecho propio y "aplicar" Derecho extranjero. Esta distinción no divide un concepto en
dos subconceptos… Colaboramos al Derecho propio; somos, en cierto modo, sus
arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario, es constituido por los habitantes
espirituales de] país extranjero; con respecto a él somos meros fotógrafos. Inclusive,
puede afirmarse que el Derecho extranjero se reduce a una unidimensionalidad —la
sociológica—, ya que las normas extranjeras aparecen sólo en su sociologización
judicial, administrativa, etc. Aplicamos el Derecho propio; observamos, remedamos, en
una palabra: imitamos el Derecho extranjero. En terminología de Gabriel Marcel,
procedería afirmar: el Derecho propio lo somos, el Derecho extranjero lo tenemos; el
último ofrece un problema, el primero un misterio…”, ver GOLDSHMIDT, Werner, ob.
cit. pags. 137 y 138.
[32] Ver dictamen de la Comisión de Derecho Internacional en las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Bahía Blanca, Argentina, durante
los días 1, 2 y 3 de octubre del año 2015.
[33] Zimmermann (1994/1995) p. 105
[34] SACCO Rodolfo: Introduzione al Diritto Comparato, 3a. ed., Turín, 1.989. p. 165.
[35] GORDLEY, James: “Is Comparative Law a Distinct Discipline?”, 46 American
Journal of Comparative Law, 1.998, pp. 607-615.
[36]Sancionado en el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado
realizado en Montevideo, Uruguay entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de
1989.
[37]En el Acta n° 29, correspondiente a la sesión de fecha 28 de enero de 1889, se lee que
el Dr. Ramírez expresó: “Para que este artículo tenga aplicación a los casos ocurrentes, es
necesario determinar lo que es o no es de libre contratación. Ahora bien: ¿cómo se
resuelve esta cuestión según el sistema adoptado en mi proyecto? Por la ley de la
ejecución del contrato de acuerdo con la doctrina sustentada por Savigny, que hace regir
el derecho de las obligaciones por la ley del lugar de su cumplimiento. Las leyes de
carácter prohibitivo quedan siempre salvadas porque, es claro que si la ley del
cumplimiento del contrato rige todas las relaciones jurídicas del acto, a esa misma ley
deben subordinarse los contratos que afectan principios de orden público”. Actas de las
Sesiones del Congreso Sud-Americano de Derecho Internacional Privado. Taller
Topográfico de la Penitenciaría de Nacional. Buenos Aires, Argentina. 1894, pp 493/494.
[38] Artículo 33: “La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: Su
existencia; Su naturaleza; Su validez; Sus efectos; Sus consecuencias; Su ejecución; En
suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea”.
[39] Constitución Nacional argentina, Artículo 19: Las acciones privadas de los hombres,
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero
están solo reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe.
[40] BASZ, Victoria: Mesa redonda N° 8 sobre “Armonización legislativa en áreas
integradas” organizadas por el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, publicadas en Temas de Derecho Privado
XII. Revista del Colegio Escribanos de la Capital Federal, 2.000.
[41] GARRO, Alejandro: “La armonización legislativa en el derecho privado
latinoamericano”, 1.992. Véase las citas de este autor que transcribimos de ANCEL, M.
“From the Unification of Law to Its Harmonization”, Tulane Law Review, diciembre
1.976, pp. 114-117. También, puede consultarse FIX-ZAMUDIO, Héctor: “Breves
reflexione sobre los instrumentos de armonización jurídica en América Latina, en
Latinoamérica: Constitución, Proceso y Derechos Humanos”, México, UNAM, 1.988, pp.
313, 316, 322; ZAPHIRIOU, L: “Harmonization of Private Rules Between Civil and
Common Law Jurisdictions”, American Journal of Comparative Law, Vol. 38, 1.990, p.
71. Véase también, MONACO, L.: “L'evoluzione attuale del diritto uniforme”, en
Raccolta di scritti in memoria di Agostino Curti Gialdino, Vol. 1, 1990, pp. 145, 147.
También DREYZIN de KLOR, Adriana: “El Mercosur”, ED. Zavalía. p. 182 y sgtes.
1.997. GOLDMAN, Berthold y LYON CAEN, Antoine: “Derecho Comercial Europeo”,
Madrid 1.984, entre otros.
Citar: elDial DC2601
Publicado el: 28/09/2018
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