LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Y DONACIONES ENTRE VIVOS 1

Manuel Somarriva Undurraga

Ramón Meza Barros

1 Se incorporan algunos comentarios de clases del profesor Claudio Illanes (en cursiva).
Asimismo se incorporan comentarios del profesor Somarriva U., siguiendo su libro
íntegramente.
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 CAPÍTULO I. GENERALIDADES.
I. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
1. DIVERSAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO SUCESIÓN.
A. Sucesión en sentido lato.
Ocupar el lugar de una persona y recoger sus derechos a
cualquier título. Ej. El comprador sucede al vendedor.
Esta forma de entender la palabra sucesión es aplicable a
todos los modos de adquirir derivativos.
B. Sucesión en sentido estricto.
La expresión evoca la idea de muerte, teniendo un triple
significado:
i. Transmisión de todo o parte del patrimonio de una
persona fallecida a una o más personas vivas,
señaladas en la ley.
ii. Patrimonio mismo que se transmite: objeto de la
transmisión.
3. EL PROBLEMA DE LA LIBERTAD DE TESTAR.
iii. Conjunto de sucesores: p. ej.: “Sucesión de Pedro o de
Juan”
2. INTERESES QUE CONCURREN EN LA SUCESIÓN DE UNA
PERSONA FALLECIDA.
Mientras vive una persona convergen sobre su patrimonio una
serie de intereses que se hallan en estado latente, y que a su
fallecimiento se hacen efectivos y adquieren personalidad. Son
ellos:
A. El interés individual del titular del patrimonio: en
mérito al cual, éste puede disponer de sus bienes para
después de sus días.
B. El interés familiar: dado que en la adquisición del conjunto
de derechos y obligaciones dejados por una persona al morir
ha tenido una parte importante la familia del causante y el
ambiente en que éste ha vivido. Incluso en esa masa de
bienes, pueden encontrarse comprendidas herencias que el
difunto recibió de otras personas, principalmente parientes
suyos.
¿Cómo está representado el interés familiar?
El interés familiar está representado en la herencia por las
asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador
está obligado a efectuar, y que el legislador suple aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Son los derechos de los herederos forzosos,
principalmente hijos legítimos, que el testador no puede
violar al disponer de sus bienes; el causante, salvo las
excepciones legales, no puede privarlos de sus derechos
en la sucesión.
C. El interés social: el causante, al acumular una masa de
bienes y formar su patrimonio, necesitó del concurso de
la sociedad, por lo que, comprometido en dicho conjunto
de derechos y obligaciones, existe un evidente interés
general, el cual se manifiesta en dos aspectos principales:
i. En la sucesión intestada, la ley establece las
personas que van a suceder. A falta de los demás
herederos abintestato, el Fisco, como representante
económico del Estado y de la sociedad, pasa a
heredar al causante.
ii. Se manifiesta este interés social, también, en el
impuesto de herencia que deben pagar herederos y
legatarios.
Dijimos en el número anterior que el primer interés existente
en una sucesión es el del propio causante, y es por este interés
que el causante puede disponer, con mayor o menor libertad,
del patrimonio que formó. Y es lógico que así sea, porque si él
con su esfuerzo lo creó, debe poder señalar a las personas a
quienes desea beneficiar.
Respecto a esta facultad del causante, se presenta el problema
de la libertad de testar; las opiniones aquí se dividen en favor
de uno de estos dos sistemas:
A. El de la libertad absoluta de testar, en que el causante
sin limitaciones de ninguna especie puede disponer de sus
bienes en la forma que estime conveniente;
B. El de la libertad restringida de testar o de los herederos
forzosos, en que el testador debe respetar los derechos de
determinados asignatarios, los legitimarios de que
hablábamos en el número anterior, a una porción de la
herencia, pudiendo el testador disponer libremente del
resto.
En doctrina se discute cuál de los sistemas es el mejor.
Se dice que es preferible el de la libertad absoluta de testar,
porque el de los herederos forzosos tiene el inconveniente
de que los hijos, con la seguridad de que tarde o temprano
van a heredar a sus padres, pueden perder todo incentivo
de trabajar para formarse su propio patrimonio.
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Bajo el sistema de la libertad de testar, como esos hijos no
tienen la absoluta seguridad de heredar, se dice que se
esforzarán en formarse por sí solos una sólida situación.
Sin embargo, se puede contraargumentar que el sistema de la
libertad absoluta de testar es igualmente peligroso, pues el
causante, en muchos casos, puede ser un hombre
desapegado de su familia y falto de cariño por ella, y llegar
a prescindir en su testamento de sus hijos, dejando sus
bienes a personas extrañas, no obstante que sus parientes
sean personas meritorias y dignas de ayuda.
En Chile no existe libertad absoluta para testar, pues el
causante debe respetar las asignaciones forzosas que
establece la ley, y que más adelante estudiaremos, así como la
importante evolución que ha tenido nuestro Código en esta
materia, hasta llegar a la situación actual en que ellas son
tres, y de las cuales las más importantes son las legítimas y
mejoras. En las legítimas, que corresponden a la mitad de la
herencia, es la ley la que determina la concurrencia de los
legitimarios en cuanto al orden y proporción en que lo hacen.
Los legitimarios son actualmente los descendientes, el
cónyuge sobreviviente y los ascendientes.
En la cuarta de mejoras el testador tiene una mayor libertad
porque puede disponer de ella como lo estime conveniente
siempre que lo haga dentro de los posibles beneficiarios
que señala la ley. Como ambas porciones abarcan las tres
cuartas partes de la herencia, la conclusión es obviamente que
en Chile el testador se encuentra muy restringido, a menos
que carezca de esos tres familiares, esto es, no tenga
ascendientes, descendientes ni cónyuge sobreviviente.
En consecuencia, la excepción la constituirá el testador que
pueda disponer libremente de todos sus bienes. Lo normal
va a ser que sólo disponga de la cuarta parte de sus bienes,
llamada precisamente “cuarta de libre disposición”, donde
tiene libertad absoluta para señalar a las personas a las que
beneficie. De ahí la poca difusión del testamento entre
nosotros, mientras en los países que tienen absoluta libertad
para testar, es regla, casi general, que las sucesiones sean
testadas.
El testador está, en principio, obligado a respetar las
asignaciones forzosas. Sin embargo, hay situaciones en que
el beneficiario pierde su asignación forzosa. Ellas son las
incapacidades e indignidades para suceder, y en el caso
específico de las legítimas y mejoras, el causante puede
desheredar a un legitimario, pero fundado en algunas de las
causales que establece la ley.
4. FORMA DE SUCEDER A UNA PERSONA.
Se puede suceder a una persona por testamento o por la ley.
El Art. 952, en su inciso primero, dispone que “si se sucede
en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria,
y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”.
En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser
tanto testamentaria como abintestato.
 En la sucesión testamentaria es el causante el que, al
otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus
herederos y legatarios.
 En la intestada o abintestato, es el legislador quien
indica a las personas que van a suceder al causante. Por
eso se la llama también sucesión legal. Al reglamentar la
sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la
voluntad del causante, se pone en el caso de que éste
hubiere hecho testamento. Los herederos en la sucesión
intestada se llaman legítimos; los órdenes de sucesión
de los herederos legítimos comienzan con los parientes
más próximos del causante, y terminan con los más
alejados; se inician con los hijos legítimos y concluyen
con los colaterales hasta el sexto grado inclusive.
En conformidad al inciso final del Art. 952, la sucesión puede
ser parte testada y parte intestada; ello ocurrirá en el caso
de que el causante en el testamento no haya dispuesto de
todos sus bienes. Dice el precepto que la “sucesión en los
bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria y
parte intestada”.
Cronológicamente es indiscutible que primero hizo su
aparición en la humanidad la sucesión intestada y, con
posterioridad, bastante tiempo después, la testamentaria. En
efecto, en los comienzos de las sociedades humanas no existió
la propiedad privada, sino que cierta forma de propiedad
colectiva, que pertenecía a la tribu o a la familia y administraba
el jefe de este grupo étnico–social. Al fallecer el jefe, sus
sucesores pasaban a administrar esta propiedad colectiva.
Posteriormente nace la sucesión testamentaria como
consecuencia de dos hechos:
1º El aparecimiento de la propiedad privada como una
reacción del individualismo en contra del grupo social, y
2º Un mayor desarrollo jurídico de los pueblos; en efecto,
la sucesión intestada es primaria, de modo que aun los
pueblos primitivos estaban en situación de captarla y
entenderla.
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 El testamento supone mayores conceptos jurídicos para ser
comprendido, y por ello aparece con posterioridad. En cambio,
jurídicamente tiene primacía la sucesión testamentaria, ya que
la intestada se aplica precisamente cuando por cualquier
motivo no existe testamento, es decir, se recurre a las reglas
de la sucesión intestada a falta de testamento.
5. MODOS DE TRANSMITIR EL DOMINIO POR CAUSA DE MUERTE.
Históricamente, ha habido tres modos:
A. Sucesión Testamentaria: regulada por el causante de
modo “libre” (se debe tener presente, eso sí, que en Chile
no hay libertad total para testar).
B. Sucesión Legal: la ley determina quienes son los llamados
a suceder al causante y en qué cuota (no hay legados).
C. Sucesión Contractual: la asignación que se hace de una
persona a otra, se establece de modo convencional.
En nuestro país, la asignación puede ser legal,
testamentaria o mixta (mezcla de estas dos últimas); la
sucesión convencional, según nuestra legislación,
adolece de objeto ilícito (Art. 1463 inc. 1°).
Art. 1463: “El derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona”.
Es un tema importante el determinar la forma en que
se produce la transmisión de los bienes que eran de
propiedad del causante a sus herederos, pues de esta
determinación se siguen importantes consecuencias;
los sistemas existentes son dos:
i. Sucesión en los Bienes.
En este sistema no existe continuidad de la
personalidad del causante, lo único que se
transmite a los herederos son los bienes que
conforman el patrimonio del causante, con la única
carga de pagar las deudas que él hubiere tenido,
pero sin gravar su patrimonio; es decir, el heredero
asume el rol de liquidador del patrimonio del
difunto, y en definitiva, recibe el remanente que
eventualmente pudiera quedar luego de pagar las
deudas hereditarias con el patrimonio del
causante. Consecuencia de ello, no se justifican en
este sistema los beneficios de inventario o de
separación, propios del sistema de sucesión en la
persona.
ii. Sucesión en la Persona.
Es el sistema clásico, siendo el heredero un
continuador de la personalidad del causante y, por
lo tanto, se sucede al causante en su activo y
pasivo.
En consecuencia, se confunden sus patrimonios,
pudiendo beneficiar o perjudicar no tan solo al
heredero, sino que también a los acreedores del
difunto y del heredero.
Se critica este sistema porque la idea de
continuación es irreal:
a) Por la existencia de derechos y obligaciones que
por su naturaleza son intransmisibles;
b) Por la existencia de ciertos beneficios y
acciones que sólo le pertenecen al heredero y
no al difunto (beneficio de inventario, impugnar
donaciones o legados que dañen la legitima); y
c) Este sistema puede resultar altamente injusto
tanto para el heredero como para los acreedores
del difunto.
En Chile se sigue el sistema de sucesión en la
persona, siendo considerados los herederos como
continuadores de la persona del difunto, esto se
refleja en lo dispuesto en los Arts. 951 y 1097.
Art. 951 inc. 2°: “El título es universal cuando se
sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos,
como la mitad, tercio o quinto.
Art. 1097: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.”
Ámbito de aplicación de este sistema.
a) En Materia Contractual.
Por regla general, nuestro legislador no acepta la
sucesión contractual, esto es, que se suceda a
una persona en virtud de una convención
celebrada con ella o sus herederos antes de su
fallecimiento. Son los llamados pactos sobre
sucesión futura.
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Art. 1463: “El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de
una donación o contrato, aun cuando intervenga
el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe
una legítima y el legitimario, relativas a la misma
legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas
especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas.”
De llegar a celebrarse tales pactos, la ley les
señala como sanción la nulidad absoluta por
objeto ilícito.
El precepto transcrito habla de donación o
contrato, siendo que en realidad la donación no
es sino una especie de contrato; lo que quiso
decir el legislador es que la prohibición abarca
tanto a los actos onerosos como a los
gratuitos, relativos al derecho de suceder por
causa de muerte a una persona que aún vive.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse
respecto a su sucesión toda clase de actos.
Así, por ejemplo, Pedro, hijo de Juan, no puede
ceder a Antonio sus derechos hereditarios
mientras viva su padre; fallecido éste, puede ya
hacerlo libremente.
Excepción.
El inciso segundo del precepto en estudio da
paso al único caso de excepción en que el
legislador acepta la celebración de un pacto
sobre sucesión futura. Es el contemplado en el
Art. 1204.
Art. 1204: “Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que
a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar
por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa, el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que
le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.”
Consiste en que el causante se compromete con
un legitimario a no disponer de la cuarta de
mejoras.
El objeto de este pacto es privar al testador de
la facultad de efectuar asignaciones en la
cuarta de mejoras. Al señalar las personas a
quienes favorece con dicha asignación forzosa, el
causante podría prescindir de aquel legitimario;
en cambio, si el testador no dispone de la cuarta
de mejoras, ella se reparte entre todos los
legitimarios que tengan derecho a concurrir a ella.
Este pacto, entonces, viene a asegurarle –al
legitimario que lo celebra– una parte en la
cuarta de mejoras.
¿Cuál es el fundamento por el que nuestro
legislador no acepta la sucesión contractual?
La prohibición de otorgar estos pactos sobre
sucesión futura tuvo su origen en el Derecho
Romano; de ahí pasó al Código francés, y de éste
al nuestro.
Se le da un doble fundamento; se dice que tales
pactos son inmorales y peligrosos:
 Inmorales: porque en ellos se especula con
la muerte de una persona, y
 Peligrosos: dado que pueden impulsar al
interesado a atentar contra la vida del
causante.
Estos argumentos, en verdad, no son muy
decisivos, porque son muchos los contratos e
instituciones jurídicas en que está en juego la
vida de una persona y, sin embargo, el
legislador los acepta expresamente:
 Usufructo: se extingue por la muerte del
usufructuario;
 Renta Vitalicia: depende de la vida de las
personas.
Entre nosotros se ha resuelto que es pacto de
sucesión futura y nulo aquel en que una persona
se compromete a designar a otra partidor y
administrador proindiviso en la herencia de una
persona viva, obligándose a pagarle como
honorario la mitad de lo que herede.
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b) En Materia Extra–Contractual.
Este sistema es perfectamente aplicable en sede
extracontractual; ello desprende de lo previsto en
el Art. 2316 inc. 1°, según el cual “Es obligado a
la indemnización el que hizo el daño, y sus
herederos”.
Excepciones al Principio de Continuidad.
En materia posesoria, el Código ha detenido la
eficacia de este principio. Siguiendo los precedentes
romanos, Andrés Bello estableció que la posesión del
sucesor principia en él.
Art. 717 inc. 1°: “Sea que se suceda a título universal
o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la
suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.”
6. EFECTOS JURÍDICOS DE LA MUERTE.
A. Se abre la sucesión de una persona.
Art. 955: “La sucesión en los bienes de una persona se abre
al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los
casos expresamente exceptuados.”
En ese momento, se conceden las asignaciones
hereditarias o testamentarias, salvo que fueren
condicionales.
Art. 956: “La delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario
en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se
trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa
de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la
asignación se defiere en el momento de la muerte del
testador, dándose por el asignatario caución suficiente de
restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en
caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el
testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición
de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada.”
Sólo pueden suceder los que existan en el momento en
que se abre la sucesión, excepto los que ya están
concebidos o aquellos que no existen pero se espera que
existan.
Art. 77: “Los derechos que se deferirían a la criatura que
está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe.
Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como
si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso
del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras
personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.”
Art. 962: “Para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el artículo 957, pues
entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona
por quien se transmite la herencia o legado.
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 Si la herencia o legado se deja bajo condición
suspensiva, será también preciso existir en el momento de
cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan,
no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la
apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador.”
B. Se pone término al matrimonio.
Art. 42 Nº 1 LMC: “El matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;”
C. Se disuelve la sociedad conyugal.
Art. 1764 N° 2: “La sociedad conyugal se disuelve:
2º. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges,
según lo prevenido en el título Del principio y fin de las
personas;”
D. Se extinguen ciertos derechos intransmisibles:
i. El Derecho de Alimentos (Art. 334),
ii. El Usufructo (Art. 773), y
iii. El Uso y Habitación (Art. 812).
E. Terminan ciertos contratos:
i. El Contrato de Sociedad (Art. 2103),
ii. El Mandato (Art. 2163),
iii. El Comodato (Art. 2180 Nº 1),
iv. La Renta Vitalicia (Art. 2274),
v. El Contrato de Construcción de Obra (Art. 2005),
vi. El Contrato de Trabajo (Art. 159 N° 3 C. del Trabajo).
F. En el ámbito de la formación del consentimiento, la
muerte del oferente es una de las causales de caducidad
de la oferta.
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Albacea: Persona encargada de hacer cumplir la última voluntad de un difunto y de
custodiar sus bienes hasta que se repartan entre los herederos.
G. Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre
que estuviere ejerciendo la patria potestad, salvo si
corresponde al otro de los padres ejercer la patria
potestad, y por la muerte del último, si la ejerce.
Art. 270 N° 1: “La emancipación legal se efectúa:
1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que
corresponda ejercitar la patria potestad al otro;”
H. Término del albaceazgo.
Art. 1279: “El albaceazgo no es transmisible a los
herederos del albacea2.”
I. Extinción de ciertas acciones civiles del ámbito del
Derecho de Familia.
i. Acción de Nulidad de Matrimonio.
Art. 47 LMC: “La acción de nulidad del matrimonio
sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges,
salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del
artículo precedente.”
Las excepciones son:
a) En los casos de matrimonio celebrado en
artículo de muerte, la acción también
corresponde a los demás herederos del cónyuge
difunto;
b) La acción de nulidad fundada en la existencia
de un vínculo matrimonial no disuelto
corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus
herederos,
ii. Acción de Divorcio.
Art. 56 LMC: “La acción de divorcio pertenece
exclusivamente a los cónyuges.
Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo
cuando se invoque la causal contemplada en el artículo
54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge
que no hubiere dado lugar a aquélla.”
J. Se pone termino al régimen de participación en los
gananciales.
Art. 1792-27 N° 1: “El régimen de participación en los
gananciales termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges.”
7
7. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE
ADQUIRIR EL DOMINIO.
Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta; es decir, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho
patrimonio, o especies o cuerpos ciertos (Arts. 588 y 951).
Art. 588: “Los modos de adquirir el dominio son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa
de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios
se tratará en el Libro De la sucesión por causa de muerte, y al
fin de este Código. Título III DE LOS BIENES NACIONALES”.
Art. 951: “Se sucede a una persona difunta a título universal
o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una
o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo.
A. Es un modo de adquirir señalado en el Art. 588 del
Código Civil.
B. Es un modo de adquirir derivativo, ya que el derecho del
sucesor emana o procede del que tenía su antecesor
(“causante”).
Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá
más derechos que los que pertenecían al causante
(NEMO PLUS IURIS AD ALIUM TRANSFERRE POTEST QUAM IPSE
HABET). Si el causante era propietario, transmite la
propiedad al causahabiente. Si no tenía el dominio, no
transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos
efectos, la única forma de acreditar el dominio es llegar a
la prescripción, evitando así la llamada prueba diabólica.
En resumen, la transmisión que opera la sucesión por
causa de muerte no modifica el contenido ni la
extensión del derecho: éste no sufre alteraciones ni en
su naturaleza ni en sus efectos.
C. Es un modo de adquirir a título gratuito; reporta un
beneficio que el sucesor puede aceptar o rechazar
libremente, sin que le imponga el gravamen de una
contraprestación.
Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el
pago de las deudas hereditarias, si tales deudas son
superiores a los bienes y derechos adquiridos, el heredero
no obtendrá ventaja económica alguna. Ello significa, en
otras palabras, que, si el asignatario acepta, no
necesariamente se enriquecerá con ello.
D. Es un modo de adquirir por causa de muerte, porque es
el fallecimiento de la persona el hecho que trae consigo
la transmisión del patrimonio.
E. Puede ser a título universal o a título singular, según si
se adquiere una universalidad jurídica o una cosa
determinada (Arts. 951, 1097 y 1104).
Art. 1097: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas”.
Art 1104: “Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
F. Es más que un modo de adquirir el dominio, siendo toda
una institución jurídica, lo que se manifiesta en el
extenso articulado del Código Civil.
8. DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR SUCESIÓN POR CAUSA DE
MUERTE.
Sirve para adquirir derechos reales y derechos personales.
No pasan al sucesor los derechos reales y personales que la
ley declara intransmisibles.
Se transmiten los derechos personales activa y pasivamente.
El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos es
sustancialmente diferente del que se verifica por causa de
muerte, ya que por acto entre vivos se traspasa el crédito,
pero no la deuda.
8
9. DERECHOS INTRASMISIBLES.
La transmisibilidad es la regla general, y los derechos
intransmisibles son la excepción. Dado su carácter
personalísimo, se extinguen por la muerte de su titular.
A. Usufructo (Art. 773 inc. 2°).
Se extingue con la muerte del usufructuario (Art 806).
Puede transferirse entre vivos (Art. 793), pero los
derechos que el usufructuario hubiere transferido se
extinguen con su muerte (Art. 794). No se trata de un
derecho personalísimo, pero es intransmisible.
Art. 773 inc. 2°: “El usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato”.
Art. 806: “El usufructo se extingue también:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del
día o condición prefijada para su terminación;
Por la resolución del derecho del constituyente, como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y
llega el caso de la restitución;
Por consolidación del usufructo con la propiedad;
Por prescripción;
Por la renuncia del usufructuario”.
Art. 793: “El usufructuario puede dar en arriendo el
usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición,
perderá el derecho de usufructo”.
Art. 794: “Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de
dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título,
todos los contratos que al efecto haya celebrado se
resolverán al fin del usufructo.
El propietario, sin embargo, concederá al arrendatario
o cesionario el tiempo que necesite para la próxima
percepción de frutos; y por ese tiempo quedará substituido
al usufructuario en el contrato”.
B. Uso y Habitación.
Son intransmisibles; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (Art. 819);
Art. 819: “Los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a
ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar
o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el
ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito
consumir en sus necesidades personales. Título XI DE LAS
SERVIDUMBRES”.
C. La Expectativa del Fideicomisario (propiedad fiduciaria).
Los derechos, o mejor dicho las expectativas del
fideicomisario, cuando fallece antes de la restitución, no
son transmisibles por testamento ni abintestato.
Art. 761: “El fideicomisario, mientras pende la condición, no
tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple
expectativa de adquirirlo”.
Art. 762: “El fideicomisario que fallece antes de la
restitución, no transmite por testamento o abintestato
derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple
expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos
designados por el constituyente, si los hubiere”.
D. El Derecho de Alimentos.
Art. 334: "El derecho de pedir alimentos no puede
transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse".
Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para
las pensiones alimenticias atrasadas (Art. 336: “[…] las
pensiones alimenticias atrasadas podrán renunciarse o
compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por
causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la
prescripción que competa al deudor”).
E. La Expectativa del Asignatario Condicional.
Si fallece estando pendiente la condición suspensiva.
Art. 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo condición
suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno,
mientras pende la condición, sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición,
no transmite derecho alguno.
9
 Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los
hubiere expresamente concedido”.
Art. 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el
intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo
sucede con la obligación del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las
providencias conservativas necesarias”.
F. Acción Revocatoria de las Donaciones por Causa de
Ingratitud.
Salvo cuando haya sido intentada en vida del donante,
que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se
haya ejecutado después de ella (Art. 1430). En tales
casos se transmite a los herederos.
Art. 1430: “La acción revocatoria termina en cuatro años
contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho
ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya
sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho
ofensivo haya producido la muerte del donante, o
ejecutándose después de ella.
En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los
herederos”.
G. Derecho del Comodatario.
No se transmite a los herederos el derecho del comodatario
para gozar de la cosa prestada, salvo que el préstamo se
haya hecho para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse (Arts. 2180 N° 1 y 2186).
Art. 2180: “El comodatario es obligado a restituir la cosa
prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo
estipulado, en tres casos:
1.º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya
sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;
2.º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista
y urgente de la cosa;
3.º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el
cual se ha prestado la cosa”.
Art. 2186: “Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes,
pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en
el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del
artículo 2180, número 1.º”.
H. Derechos que por su naturaleza tienen fijado como
término la muerte de la persona que los goza.
Al respecto, podemos mencionar, como ejemplos, el censo
vitalicio y la renta vitalicia (Arts. 2264 y 2279).
Art. 2264: “La constitución de renta vitalicia es un contrato
aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a
pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida
natural de cualquiera de estas dos personas o de un
tercero”.
Art. 2279: “La renta vitalicia se llama censo vitalicio,
cuando se constituye sobre una finca dada que haya de
pasar con esta carga a todo el que la posea.
Se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo
ordinario en cuanto le fueren aplicables”.
I. Generalmente los derechos derivados del Contrato de
Sociedad.
Por regla general se disuelve por la muerte de uno de los
socios, a menos que se haya convenido expresamente
continuarla con sus herederos (Art. 2103).
Art. 2103: “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte
de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición
de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre
los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin
ellos.
Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la
sociedad, mientras los socios administradores no reciban
noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las
operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una
aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”.
Se transmiten los derechos que tenía el causante según el
estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la
muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las
ganancias y en las pérdidas posteriores sino cuando
provengan de operaciones pendientes (Art. 2105).
10
 Art. 2105: “Los herederos del socio difunto que no hayan
de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán
reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de
los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y no
participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino
en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al
tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del
difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos,
exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra
calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el
contrato.
Fuera de este caso los que no tengan la administración
de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de
sus representantes legales o por medio de quien tenga la
administración de sus bienes”.
J. El mandato que termina con la muerte del mandante o
del mandatario (Art. 2163 N° 5).
Art. 2163 N° 5: “El mandato termina:
5° Por la muerte del mandante o del mandatario;”
Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después
de la muerte del mandante (Art. 2169).
Art. 2169: “No se extingue por la muerte del mandante el
mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los
herederos suceden en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante”.
10. OBLIGACIONES INTRANSMISIBLES.
Las obligaciones, son regularmente transmisibles. Los
herederos están obligados a solucionarlas, porque se entiende
que “quien contrata lo hace para sí y para sus herederos”. Los
legatarios suelen, también, estar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.
A. Obligaciones cuya ejecución supone aptitudes
especiales del deudor (Arts. 1095 y 2005).
El Art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho
tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario; no lo será si
requiere especial ciencia o habilidad del asignatario.
Art. 1095: “Si el modo consiste en un hecho tal, que para
el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la
persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del
asignatario”.
Por idéntico motivo terminan los contratos para la
construcción de una obra por la muerte del artífice o
empresario.
Art. 2005 inc. 1°: “Todos los contratos para la
construcción de una obra se resuelven por la muerte del
artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales
preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se
trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar
su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos
se calculará proporcionalmente, tomando en consideración
el precio estipulado para toda la obra”.
B. Obligaciones en que juega un rol preponderante la
confianza entre el deudor y el acreedor (p. ej. mandato o
sociedad);
C. Obligaciones de los miembros de una corporación.
No son naturalmente transmisibles las obligaciones
contraídas por los miembros de una corporación en el
caso previsto en el Art. 549.
Los miembros de una corporación pueden obligarse
juntamente con ella, pero la responsabilidad no se
extiende a los herederos sino cuando los miembros de
la corporación los hayan obligado expresamente.
Art. 549: “Lo que pertenece a una corporación, no pertenece
ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la
componen; y recíprocamente, las deudas de una
corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en
todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos,
sino sobre los bienes de la corporación.
Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo,
obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación
se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los
miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos,
sino cuando los miembros de la corporación los hayan
obligado expresamente.
Si una corporación no tiene existencia legal según el
artículo 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno
de sus miembros solidariamente”.
11
D. La Solidaridad (Art. 1523).
No se transmite a los herederos la solidaridad; en
conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada
heredero individualmente sólo responderá de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su cuota
hereditaria.
Art. 1523: “Los herederos de cada uno de los deudores
solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda;
pero cada heredero será solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porción
hereditaria”.
12.SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA.
13.ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE.
11. SUCESIÓN TESTAMENTARIA E INTESTADA.
Siendo un modo de adquirir derivativo, al igual que la
tradición, la sucesión por causa de muerte requiere un título,
que puede ser el testamento o la ley.
Art. 952 inc. 1°: “Si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesión se llama testamentaria, y si en virtud ley, intestada o
abintestato”.
El Código se ha mantenido fiel a la tradición romana y
española.
 La Sucesión Testada es obra de la voluntad del difunto,
expresada en el testamento.
 La Sucesión Intestada es obra de la ley, que a falta de
testamento, designa a las personas llamadas a suceder.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de
sus bienes, siempre que se ajuste a las reglas mínimas que
establece la ley, que son las asignaciones forzosas,
principalmente.
Art. 952 inc. 2º: “La sucesión en los bienes de una persona
difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada”.
Es lógico pensar que, si el testador dispone parcialmente de
sus bienes, ha de querer que el resto pertenezca a sus
herederos abintestato.
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en
su caso, reciben la denominación genérica de asignaciones.
Art. 953 inc. 1°: “Se llaman asignaciones por causa de muerte
las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
El término asignaciones, sin más calificativo, designa las
asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la
ley.
Art. 953 inc. 2°: “Con la palabra asignaciones se significan en
este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el
hombre o la ley”.
La persona a quien se hace la asignación se denomina
asignatario.
Art. 953 inc. 3°: “Asignatario es la persona a quien se hace
la asignación.
12
 Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de
la adquisición; también se le llama de CUIUS que deriva de la
frase de CUIUS SUCCESSIONE AGITUR (“aquél de cuya sucesión se
trata”).
Art. 953 inc. 4°: “Al difunto se le llama causante, porque
produce la causa de la adquisición”.
14. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR.
Art. 951: “Se sucede a una persona difunta a título universal o
a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo”.
A. La sucesión es a título UNIVERSAL, cuando:
i. Se sucede en la totalidad de los bienes, derechos y
obligaciones del difunto; o
ii. Se sucede en una cuota de la totalidad.
B. Será a título SINGULAR, cuando:
i. Se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos;
ii. Se sucede en una o más especies indeterminadas de
cierto género.
15. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR (Art. 954).
A. Las asignaciones por causa de muerte a título universal
se llaman herencias.
B. Las asignaciones a título singular se llaman legados.
C. Las asignaciones testamentarias pueden ser a título
universal o singular.
D. Las asignaciones que hace la ley siempre son a título
universal.
16. ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL O SINGULAR.
El asignatario de herencia o a título universal se denomina
heredero; el asignatario de legado o a título singular, se
llama legatario.
¿Qué se debe atender para calificar a una persona de
heredero o legatario?
Para calificar a una persona de heredero o legatario se
atiende exclusivamente al contenido u objeto de la
asignación, con prescindencia de la denominación que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato;
como la ley no instituye legados, no existen legatarios
abintestato.
A. Asignatario a Título Universal: heredero.
Existen, según lo dispuesto en el Art. 951, herederos
universales y herederos de cuota.
i. Pueden existir pluralidad de herederos universales.
La denominación de estos sucesores puede dar la
equivocada impresión de que al heredero universal le
deberá corresponder todo el patrimonio del causante,
y que, en consecuencia, en una misma sucesión no
puede existir más de un heredero universal. Sin
embargo, ello no es así, y pueden existir varios
herederos universales. Así, puede decir el testador:
dejo todos mis bienes a Pedro, quien en tal caso será el
único heredero universal; pero también podrá disponer
que deja todos sus bienes a Pedro, Juan, Diego y
Antonio; todas estas personas serán herederos
universales, porque son llamadas a la herencia sin
designación de cuota.
ii. No debe confundirse al heredero universal con el
asignatario universal.
El asignatario universal es el género; el heredero
universal es la especie. Todo heredero universal es
asignatario a título universal, pero no todo asignatario
a título universal será necesariamente heredero
universal, ya que puede ser un heredero de cuota.
iii. Puede ser mayor el beneficio en la herencia del
heredero de cuota que del universal.
Hemos visto que los herederos universales dividen
entre sí por partes iguales la herencia, de modo que en
definitiva puede ser mayor el beneficio en la sucesión
de un heredero de cuota que de uno universal, porque
si en las respectivas sucesiones concurre un
número mayor de herederos universales que de
cuota, a aquéllos les corresponderá una parte menor.
13
 Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes a Pedro, No tienen otros derechos que los que expresamente se
Juan y Diego; en definitiva a estos herederos les confieren, como en los ejemplos citados, al automóvil
universales les corresponderá un tercio de la herencia. y al inmueble, ni otras obligaciones que las impuestas en
En cambio, si el testador deja la mitad de sus bienes a el testamento. Tal acontecerá si el testador, por ejemplo,
Pedro y la otra mitad a Juan, cada uno de estos deja $ 100.000 a Juan con la obligación de entregar $
herederos de cuota llevará en definitiva la mitad de la 10.000 a Diego. El legatario Juan tendrá entonces esta
herencia. carga que le impuso el causante en su testamento.
En conclusión, la calificación de un heredero como En principio, y como veremos más adelante, el legatario
universal o de cuota, depende únicamente de la no tiene responsabilidad alguna por las deudas
forma en que son llamados, y no del beneficio que hereditarias, con dos excepciones:
llevan en definitiva en la herencia.
1º El legatario responde en subsidio del heredero.
¿Cuál es la importancia de esta clasificación? De modo que el acreedor hereditario debe entablar su
La importancia de esta clasificación dice relación con el acción primero en contra del heredero y, a falta de
Derecho de Acrecer que existe entre los herederos éste, podrá perseguir al legatario.
universales, pero no a favor de los herederos de cuota.
2º También puede sobrevenirle responsabilidad por el
En lo demás, ambas clases de asignatarios universales se
ejercicio de la acción de reforma.
rigen por las mismas normas jurídicas.
Esto requiere de una explicación. El testador efectúa
¿En qué consiste el Derecho de Acrecimiento? sus legados con cargo a la parte de sus bienes de que
El derecho de acrecimiento consiste, en términos puede disponer libremente, es decir, con cargo a la
generales, en que la porción del heredero que falta y no mitad o cuarta de libre disposición, según los casos;
lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros es muy posible que el testador, al efectuar tales
asignatarios. De manera que si falta uno de los legados, exceda la parte de libre disposición, con
herederos universales, su parte en la herencia va a perjuicio de la mitad legitimaria o de la cuarta de
favorecer a los demás herederos universales, pero este mejoras. Como el testador estaba en la obligación de
acrecimiento no beneficia a los herederos de cuota. respetar dichas asignaciones forzosas, los herederos
en el caso propuesto pueden reclamar contra los
B. Asignatario a Título Singular: legatario.
legatarios mediante la acción de reforma del
Hemos dicho que los asignatarios a título singular se testamento.
llaman legatarios y la asignación, legado. Lo que
caracteriza esencialmente a los legatarios es que no
suceden como los herederos en la universalidad del
patrimonio, sino que en bienes determinados, en bienes
individuales, como un inmueble, un automóvil, tanto
dinero, etc.
El Art. 1104 dispone que “los asignatarios a título singular,
con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testa-mento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo
cual, sin embargo, se entenderá, sin perjuicio de su
responsabilidad, en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
O sea, que en primer lugar, los legatarios, a diferencia de
los herederos, no representan la persona del difunto.

14
Explicación histórica de las expresiones con que
comienzan los artículos 1097 y 1104.
El Art. 1097 empieza diciendo que “los asignatarios a título
universal, con cualesquiera palabra, que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos”, y el Art. 1104 contiene la misma idea, al decir
que “los asignatarios a título singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de herederos, son legatarios”.
Estas advertencias –más propias de la cátedra que de un
Código– tienen una explicación histórica.
En efecto, en la legislación española, vigente en Chile antes
de la dictación del Código Civil, se daba mayor
importancia a la designación que se hacía en el
testamento del asignatario como heredero o legatario,
que a su verdadero carácter de tal.
En dicho derecho no se admitía que una sucesión fuera
parte testada y parte intestada, y así, si se decía en un
testamento: dejo en herencia a Pedro mi inmueble ubicado
en la calle del Rey, número tanto, Pedro era heredero. En
cambio, en el Código Civil, Pedro sería un legatario, a pesar
de que en el testamento se le califique de heredero, y en el
resto de los bienes se aplicarían las reglas de la sucesión
intestada.
Los Arts. 1097 y 1104 fueron redactados en la forma
indicada para no dejar ninguna duda respecto al cambio
de criterio en la legislación.
17. DIFERENCIAS ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO.
A. Objeto y contenido de la asignación que les
corresponde.
i. El heredero recibe:
a) Una universalidad de bienes, constituida por
todos los del causante; o
b) Una cuota de ellos;
ii. El legatario recibe:
a) Una o más especies o cuerpos ciertos; o
b) Una o más especies indeterminadas de cierto
género.
B. Representación de la persona del difunto.
i. El Heredero: representa la persona del difunto.
Jurídicamente se identifican; de hecho sus
patrimonios se confunden, salvo que se impetren los
beneficios de inventario o de separación;
ii. El Legatario: no representa al difunto, no se
confunden sus patrimonios, no es un continuador
de la persona del causante.
C. Responsabilidad.
i. El Heredero: es responsable de las deudas del
difunto, tanto de las que tenía en vida (hereditarias)
como de las que resultan del testamento mismo
(testamentarias).
La responsabilidad del heredero se extiende “ULTRA
VIRES HEREDITATIS”, aunque le resulte un gravamen
superior al valor de los bienes que hereda.
ii. El Legatario: no responde de las deudas sino solo
cuando la obligación le haya sido expresamente
impuesta.
Excepcionalmente el legatario responde:
a) De las deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos, limitándose su responsabilidad, en todo
caso, al monto del legado.
b) Por el ejercicio de la acción de reforma.
15
 D. Adquisición del Dominio.
i. El Heredero: adquiere el dominio
fallecimiento del causante.
ii. El Legatario: hay que distinguir:
a) Si el legado es de especie o cuerpo cierto,
adquiere el dominio en el mismo momento.
b) Si el legado es de género, por la muerte del
testador sólo adquiere un crédito contra los
obligados a cumplirlo y únicamente se hace
dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes
legados3.
Art. 722: “La posesión de la herencia se adquiere desde
el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
desde el
ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende
no haberla poseído jamás”.
ii. El Legatario: aunque sea de especie o cuerpo cierto,
no adquiere la posesión de la cosa legada por el solo
hecho de la muerte del testador.
Dicha posesión continúa radicada en el heredero; el
legatario adquiere la posesión con la entrega del
legado, cuando reúne los elementos de la posesión,
esto es, el corpus y el animus.

E. Posesión de los bienes. F. En lo relativo a la institución de la posesión efectiva.

i. El Heredero: juntamente con el dominio, adquiere la i. La del heredero es típica; y

posesión legal de la herencia desde el momento en ii. No se concede al legatario.
que se le defiere, aunque ignore que le ha sido
deferida (Arts. 688 inc. 1° y 722). G. En cuanto a cómo se instituye cada uno de ellos.

Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la i. Los herederos: son instituidos por el testamento o la
posesión efectiva de ella se confiere por el ley;
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión ii. Los legatarios: son instituidos solo por el
legal no habilita al heredero para disponer en manera testamento.
alguna de un inmueble, mientras no preceda: […[”.
1º La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes
raíces de la comuna o agrupación de comunas en que
haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en
los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos
disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:
sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido”.

3Una diferencia entre el legatario de especie o cuerpo cierto y el legatario de género es legatarios de género sólo se harán dueño de los frutos desde que se les haga la tradición
que el primero se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del causante. Los o los herederos estén en mora de cumplir el legado.
16
II. APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DELACIÓN DE LAS
ASIGNACIONES.
1. Concepto.
La apertura de la sucesión es un hecho jurídico,
consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya
virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.
También se le define como el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios
y se los transmite en propiedad.
2. Causas de la Apertura de la Sucesión.
El Art. 955, en su parte pertinente, dispone que “la sucesión
en los bienes de una persona se abre en el momento de su
muerte”. O sea, que la apertura de la sucesión se produce al
fallecimiento del causante. Tanto la muerte real como la
presunta dan lugar a la apertura de la sucesión. En el caso
de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce
al dictarse el decreto de posesión provisional de los bienes
(Art. 84 inc. 1°); si no ha existido posesión provisional, al
dictarse el decreto de posesión definitiva (Art. 90 inc. 3°).
Art. 84 inc. 1°: “En virtud del decreto de posesión provisoria,
quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la
participación en los gananciales, según cual hubiera habido con
el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación
del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se
dará posesión provisoria a los herederos presuntivos.”
Art. 90 inc. 3°: “Si no hubiere precedido posesión provisoria,
por el decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del
desaparecido según las reglas generales.”
¿Cuál será la fecha de la muerte presunta?
Art. 81 N° 6: “El juez fijará como día presuntivo de la muerte
el último del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la misma
fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.”
3. Momento de la Apertura de La Sucesión.
Art. 955: “La sucesión en los bienes de una persona se abre
al momento de su muerte, en su último domicilio; salvos
los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se
abre; salvas las excepciones legales”.
Por ello, se exige como requisito esencial, que al inscribir la
defunción, se exprese la fecha del fallecimiento (Art. 50
Ley del Registro Civil). En el caso de la muerte presunta hay
normas especiales relativas al momento de la muerte.
(En Derecho Sucesorio hay un “contínuo absoluto” de
materias de Derecho Civil.)
4. Prueba de la Muerte.
La prueba de la muerte debe ser suministrada por quienes
reclaman derechos en la sucesión. Generalmente se
efectuará por la partida de defunción del Registro Civil.
 Para obtener la correspondiente inscripción, debe
presentarse, un certificado del médico encargado de
comprobar las defunciones o del que asistió al difunto
en su última enfermedad.
 La muerte presunta se acreditará con las resoluciones
judiciales que concedan la posesión provisoria o
definitiva.
5. Importancia que tiene determinar el momento preciso del
fallecimiento del causante.
Es el fallecimiento del causante lo que da origen a la apertura
de la sucesión y a la sucesión por causa de muerte. De ahí
que pueda tener gran importancia determinar el momento
preciso en que se produjo el deceso de una persona, y por
ello se lleva en el Registro Civil un libro de defunciones, en
que se anota incluso la hora del fallecimiento de las
personas.
Determinar el momento preciso de la muerte puede tener
importancia en varios aspectos:
A. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al
fallecer el causante.
El momento preciso de la muerte del causante determina
cuáles son sus herederos; las incapacidades e indignidades
para suceder, de que hablaremos más adelante, deben ser
entendidas en relación con el momento del fallecimiento.
Dicho de otra manera, el asignatario debe ser capaz y digno
de suceder al producirse la muerte del causante.
17
B. Se determinan los derechos en que ha de sucederse,
siendo los que tenía el causante a ese momento;
C. Comienza el estado de indivisión; y los efectos
declarativos del acto de partición se remontarán a
dicho momento.
Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura
de la sucesión y la partición, se validarán si las cosas
sobre que recaen le son más tarde adjudicadas.
Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el causante
se forma entre ellos una comunidad; el patrimonio del
causante pasa a pertenecer en común, pero indiviso, a los
herederos. Es lo que se llama indivisión hereditaria.
A ella se pone fin mediante la partición, o sea, la
liquidación de la comunidad en la forma que veremos
más adelante. Pues bien, la adjudicación de los bienes
hecha en la partición opera retroactivamente al
momento en que nació la indivisión, o sea, al
fallecimiento del causante. Así lo señala el Art. 1344, que
consagra el efecto declarativo de la partición de que
hablaremos con posterioridad.
D. Los efectos de la aceptación y de la repudiación de una
herencia o legado de especie o cuerpo cierto se
retrotraen al momento de la delación, que será
generalmente el momento en que la sucesión se abre.
6. Situación de los Comurientes (Arts. 79 y 958).
Art. 1239: “Los efectos de la aceptación o repudiación de
una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya
sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies”.
E. La validez de las disposiciones testamentarias se
determina en relación con la legislación vigente al
momento de la muerte del testador.
Como se desprende de los Arts. 18 y 19 de la Ley de
Efecto Retroactivo de 1861, la validez de las disposiciones
testamentarias debe ser examinada en relación con la ley
vigente en el momento en que se abre la sucesión. De modo
que si entre la época en que el testador hace su
testamento y su fallecimiento se produce un cambio de
legislación, se aplica la ley vigente al momento de
abrirse la sucesión, o sea, al fallecer el causante.
F. Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una
sucesión.
En el instante mismo en que fallece el causante, pasa a
ser perfectamente lícito celebrar toda clase de actos y
contratos relacionados con la sucesión; ya no se trata de
un pacto sobre sucesión futura, que prohíbe el Art. 1463,
sino que de un pacto sobre sucesión actual, que el Código
acepta expresamente en la cesión de derechos (Arts.
1909 y 1910).
Art. 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario.”
Art. 1910: “Si el heredero se hubiere aprovechado de los
frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios,
será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar
al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya
hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá
cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el
derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.”
Se habla de comurientes en el caso de que dos o más
personas fallezcan en un mismo acontecimiento, como un
naufragio, incendio, ruina o batalla, sin que pueda
determinarse quién murió primero.
En este aspecto nuestro Código se aparta de la solución
generalmente aceptada por las legislaciones; en el Código
francés, por ejemplo, existen una serie de presunciones
basadas en la edad, sexo, etc., suponiéndose que la mujer
muere antes que el hombre, y el viejo después del joven, etc.
En cambio, el Art. 79 del Código Civil chileno dispone que
en el caso de los comurientes, se procederá siempre como si
estas personas hubieren perecido en un mismo momento,
y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. Por
expresa disposición del precepto, la misma regla se aplica en
el caso en que, por cualquier causa, no pueda saberse el orden
en que han fallecido dos o más personas.
18
 Esto va a tener importancia precisamente en la sucesión por
causa de muerte; por ello es que el Art. 958 establece que “si
dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en
el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes
de las otras”. La disposición no es sino un corolario lógico del
Art. 79; como se entiende que fallecen al mismo tiempo,
ninguna hereda a la otra.
7. Lugar de Apertura de la Sucesión.
Art. 955 inc. 1°: “La sucesión de una persona se abrirá en el
momento de su muerte, en su último domicilio, salvo los
casos expresamente exceptuados”.
Cabe señalar que el último domicilio del causante no
coincide necesariamente con el lugar del fallecimiento.
Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden
público y por ende no puede ser modificada por el testador.
La voz “domicilio” debe tomarse en su sentido legal (Art. 59).
Art. 59: “El domicilio consiste en la residencia, acompañada,
real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella”.
Art. 68: “La mera residencia hará las veces de domicilio
civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio
civil en otra parte”.
Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un
domicilio legal. De este modo, el domicilio de las personas
sujetas a patria potestad, tutela o curaduría será el de su
padre, madre, tutor o curador según corresponda.
Art. 72: “El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio
paterno o materno, según el caso, y el que se halla bajo tutela o
curaduría, el de su tutor o curador”.
8. Reglas de Excepción en cuanto al Domicilio del Causante.
La única excepción se refiere a la apertura de la sucesión del
desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal
caso, se abre la sucesión en el último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile.
9. Importancia del Lugar de la Apertura de la Sucesión.
A. Fija la competencia de los tribunales.
La apertura y publicación del testamento deben hacerse
ante el juez del último domicilio del testador (Art.
1009). El mismo juez será competente para conocer de
las cuestiones sobre formación de inventarios,
tasaciones, partición de bienes, petición de herencia,
desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones
testamentarias.
Art. 148 COT: “Será juez competente para conocer del juicio
de petición de herencia, del de desheredamiento y del de
validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del
lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil”.
Esta regla tiene una importante excepción:
Art. 149 COT: “Cuando una sucesión se abra en el
extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio
chileno, la posesión efectiva de la herencia deberá
pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último
domicilio en Chile, o en el domicilio del que la pida si
aquél no lo hubiere tenido”.
Se trata del caso de:
i. Una sucesión abierta en el extranjero y
ii. Que comprenda bienes situados en Chile.
Para pedir la posesión efectiva habrá que distinguir:
i. Si el causante tuvo domicilio en Chile: se pide en el
último domicilio del causante en la República; o
ii. Si el causante no tuvo domicilio en Chile: deberá
pedirse en el domicilio del solicitante.
B. Fija la ley que regirá la sucesión.
Art. 955 inc. 2°: “La sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.
Con esta regla, el Código se apartó de la regla LEX REI
SITAE del Art. 16, según el cual “Los bienes situados en
Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en Chile”.
Sin la regla del Art. 955 inc. 2°, se habría aplicado la ley
chilena respecto de los bienes situados en Chile, aun
cuando la sucesión se hubiere abierto en país extranjero.
Sin embargo, no sucede así, y nuestra ley, salvas algunas
excepciones, reconoce imperio en Chile a las leyes
extranjeras que rigen la sucesión. Esto ocurrirá si el
difunto tuvo su último domicilio en el país en que
regían esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesión
se ha abierto en el extranjero.
¿Cuál es la ventaja de esta normativa?
Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a
una ley única, evitando los conflictos resultantes de
una pluralidad de legislaciones.
19
 Desde un punto de vista del Derecho Internacional Privado,
es una norma de conflicto (en oposición a las normas de
policía y a las normas materiales), debido a que si bien
reconoce el elemento internacional del caso, no lo
soluciona directamente, entregando la decisión de fondo
acerca del mismo al derecho que aparece más vinculado
con la situación planteada.
10. Excepciones a la Regla del Art. 955 inc. 2° que somete la
Sucesión a la Ley del Último Domicilio.
A. Art. 15 N° 2: “A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos
los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos”.
Como el derecho de suceder es una de las más
importantes consecuencias del parentesco o relación de
familia, el chileno queda obligado a observar las leyes
sucesorias de este país.
La excepción se refiere solamente a los parientes
chilenos; de esta manera, la sucesión del chileno que
deja solamente parientes extranjeros se regirá por
completo por la ley extranjera. En otros términos, se
aplicará la regla general del Art. 955, inc. 2°.
Naturalmente que la aplicación práctica de esta norma
está subordinada a la existencia de bienes en Chile.
Si los bienes están situados en el extranjero, por la fuerza
de las cosas, y a pesar de la regla del N° 2 del Art. 15, nada
probablemente podrán reclamar los parientes chilenos.
B. El sistema legal habría quedado incompleto si el
legislador no hubiera previsto el caso del causante
extranjero que deja parientes chilenos. Por este motivo,
el Art. 998 complementa el Art. 15.
Art. 998: “En la sucesión abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la República,
tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile
todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión
de un chileno que deja bienes en país extranjero”.
Es el caso del causante extranjero cuya sucesión se abre
fuera de Chile. Sus parientes chilenos tendrán, a título
de herencia o de alimentos, los mismos derechos que
según las leyes chilenas les corresponderían en la
sucesión intestada de un chileno.
Críticas a la norma.
La disposición es, por muchos motivos, defectuosa:
i. Alude al lugar de fallecimiento del extranjero (“dentro
o fuera del territorio […]”), lo que en verdad no tiene
ninguna importancia para determinar las leyes que
rigen la sucesión. Importa el domicilio que el
extranjero tenía al fallecer;
ii. Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que
fallece "dentro o fuera" del territorio nacional, puesto
que si la sucesión se abre "dentro" de Chile no puede
caber la menor duda acerca de la competencia de la
ley chilena. La disposición, en suma, debió referirse,
simplemente, al extranjero "cuya sucesión se abre fuera
del territorio de la República".
La regla es aplicable únicamente si el extranjero deja
parientes chilenos. A "los chilenos", y no a los
parientes extranjeros, corresponderán los derechos
que les cabrían en la sucesión de un chileno, o mejor
dicho, como si la sucesión se hubiera abierto en Chile.
Nótese que la disposición otorga a los chilenos lo que
les corresponda "en la sucesión del extranjero".
De este modo, el derecho no se calcula sobre los
bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de
los bienes dejados por el extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las
mismas reglas. Abierta la sucesión en el extranjero,
sus parientes chilenos tendrán los derechos que la ley
chilena les acuerda, como si la sucesión se hubiere
abierto en Chile. El Art. 998, inc. 3° previene: "Esto
mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un
chileno que deja bienes en país extranjero".
iii. Finalmente cabe señalar que en doctrina se han
suscitado discusiones acerca de si la norma en
estudio es o no aplicable a las sucesiones
testamentarias.
20
 A continuación se señalan las principales corrientes de
opinión con sus respectivos fundamentos:
a) Hay quienes opinan que en el caso de las
sucesiones testadas siempre se aplicará el Art.
955, esto es la ley del último domicilio del causante.
b) Algunos autores, como Claro Solar, entienden la
norma no es aplicable a la sucesión testada,
señalando al efecto que los parientes chilenos
deberán ejercer la acción de reforma de testamento;
c) La mayoría piensa que pese a la omisión del Art.
998, igual se aplicaría a las sucesiones
testamentarias debido a que este vacío legal debe
ser llenado por la equidad natural y el espíritu
general de la legislación, que precisamente estaría
contenido en el Art. 998.
C. Otras Excepciones.
Las demás excepciones legales son de menor importancia.
i. En el caso de muerte presunta, la situación habrá de
regirla la ley del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile (Art. 81, N° 1);
ii. Aunque la sucesión se rija por la ley del domicilio en
que se abre y, en consecuencia, se aplique una ley
extranjera, habrá de pedirse en Chile la posesión
efectiva de la herencia, respecto de los bienes
situados en el país. El impuesto se pagará tomando
en consideración estos bienes (Art. 27 de la Ley N°
16.271).
En resumen, en cuanto a la ley que rige la sucesión,
podemos explicarlo de la siguiente manera:
1º Caso del chileno que fallece en el extranjero.
Del Art. 15 se deduce que si fallece un chileno teniendo
su último domicilio en el extranjero, los parientes
chilenos tienen en esa sucesión que se va a regir por
una ley extranjera los derechos que les otorga la ley
patria. En efecto, el precepto citado establece que los
chilenos, no obstante su residencia en el extranjero,
quedan sujetos a la ley chilena respecto de los derechos y
obligaciones civiles con su cónyuge y parientes de igual
nacionalidad. El Art. 15 no obsta, entonces, a que la
sucesión en conformidad al Art. 955 se rija por la ley
extranjera, pero hace excepción a este precepto en el
sentido de que en una parte de ella, la relativa a los
derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a
aplicar la legislación nacional, no obstante que el último
domicilio del causante haya estado en el extranjero.
2º Caso del extranjero que fallece dejando herederos
chilenos.
Se refiere a esta materia el Art. 998, ubicado en las reglas
de la sucesión intestada, y que analizaremos con mayor
detenimiento en dicha parte (Nos 184 y ss.).
En síntesis dispone este precepto que los chilenos tienen
en las sucesiones abintestato de extranjeros abiertas
en el extranjero los derechos que señala la ley chilena,
pudiendo pagarse preferentemente de esos derechos
en los bienes dejados por el causante en Chile. O sea,
la sucesión se rige por la ley extranjera competente por
haber tenido el causante su último domicilio en el
extranjero, pero no obstante esto, los chilenos tendrán
en su sucesión los mismos derechos que si se hubiera
abierto en Chile, pues se aplica la ley chilena. En ello
consiste la excepción al Art. 955, pues en una parte de la
herencia no se aplica la ley del último domicilio, sino que
la chilena: la relativa a los derechos de los herederos
chilenos.
3º Caso de la muerte presunta.
Según el Art. 81, la muerte presunta debe ser declarada
por el juez del último domicilio que el desaparecido
tuvo en Chile, de lo cual se deduce que la declaración de
muerte presunta se hace en Chile, no obstante que exista
constancia de que el difunto presunto tuvo su último
domicilio fuera del país.
21
 Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión
se abre aquí y se rige por la ley chilena.
4º Caso en que una persona fallece dejando bienes en
Chile, y su sucesión se abre en el extranjero.
De acuerdo con el Art. 27 de la Ley Nº 16.271 de
Impuestos a las Herencias, Donaciones y Asignaciones,
si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto
deja bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesión
efectiva de esa herencia en Chile respecto de los bienes
ubicados en nuestro país.
Este trámite tiene por objeto cobrar el impuesto de
herencia de esos bienes dejados en Chile.
El Art. 149 del C.O.T. señala ante quién debe solicitarse
la posesión efectiva: es competente el juez del último
domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el
del domicilio del que solicita la posesión efectiva. Así lo
reitera el inciso 2º del Art. 27 de la Ley de Impuesto a
las Herencias.
En relación con esto mismo creemos que aunque la
sucesión se abra en el extranjero, deben practicarse en
nuestro país las inscripciones del Art. 688 del Código
Civil en el C.B.R., pues ellas son esenciales para
conservar la historia de la propiedad raíz, como veremos
en seguida.
12. El Plazo de Deliberación.
11. La Delación.
Abierta la sucesión tiene lugar, por regla general, la delación
de las asignaciones.
Art. 956 inc. 1°: “La delación de una asignación es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.
“Delación” proviene verbo latino “deferir”, que significa “poner
delante de una persona para que diga si quiere o no”. La
herencia o el legado son ofrecidos a los asignatarios,
surgiendo para ellos la opción de aceptar o de repudiar.
Art. 1225 inc. 1°: “Todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente”.
De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario
determinado y específico a fin de que manifieste su
voluntad de aceptar o repudiar la asignación. En otras
palabras, nace un derecho potestativo de opción, que en
doctrina se denomina “IUS DELATIONIS”, el cual pasa a formar
parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de
transmisión.
Esto se explica por una razón histórica: en Roma existían
herederos necesarios que adquirían la herencia y sus
responsabilidades aún contra su voluntad.
No se debe confundir la delación con la apertura de la
sucesión. La delación es una consecuencia de la apertura
de la sucesión.
Somarriva señala que deben distinguirse tres etapas:
1) La apertura de la sucesión;
2) La delación de las asignaciones;
3) El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o
repudiar.
Cada una de estas etapas se encuentran separadas por un
espacio de tiempo inmedible.
Por regla general, no existe plazo para aceptar o repudiar
la herencia. La única excepción es a la que se refieren los
Arts. 1232 y 1233 del Código Civil.
Art. 1233: “El asignatario constituido en mora de declarar si
acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
Esta disposición hace referencia a la mora y, en este sentido,
debemos recordar que la mora implica la necesaria
existencia de un plazo, pero ¿a qué plazo se refiere?, La
respuesta a esta interrogante se encuentra en el Art. 1232.
22
Art. 1232: “Todo asignatario será obligado, en virtud de
demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si
acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los
cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de
ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en
lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez
prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de
inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias
conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de
ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el
albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar
las cuentas y papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por
legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará
curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio
de inventario”.
En efecto, el único caso en que la ley fija un plazo dentro del
cual el heredero debe acepar o repudiar la herencia es aquél
en que haya sido obligado en virtud de una demanda
interpuesta en su contra.
Dicho plazo, de conformidad a lo preceptuado por el Art. 1232,
es de 40 días, prorrogable hasta por un año.
Existen críticas con respecto a la exagerada extensión de
este plazo por parte del legislador.
Estas críticas se fundamentan en que, atendida la regulación
del término de emplazamiento, regulado por el Código de
Procedimiento Civil (Arts. 258, 259 y 260), y que fija los
plazos para contestar demandas, y dentro de los cuales el
más amplio que se conoce es de 60 días, efectivamente hay
una gran diferencia entre este (que es el más amplio de
acuerdo a la Tabla de Emplazamiento) y el plazo máximo
establecido en el Art. 1232 para que el heredero acepte o
repudie la herencia.
No confundir con el plazo establecido en el Art. 1240.
Es de gran importancia tener presente que lo dispuesto por el
Art. 1240 del Código Civil, no se refiere precisamente a un
otro plazo que el heredero tendría para aceptar o repudiar
la herencia, puesto que dicha norma hace referencia a lo que
se conoce como “Herencia Yacente”, por lo que es
recomendable tener en consideración, como ya hemos dicho,
que la única situación en la que la ley ha fijado un plazo
para que el heredero acepte o repudie la herencia es la del
Art. 1232, relacionada con lo previsto en el Art. 1233.
Art. 1240: “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no
se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del
cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere;
y se procederá al nombramiento de curador de la herencia
yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos,
tendrá la administración de todos los bienes hereditarios
proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando
sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario,
tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del
heredero o herederos que administren serán las mismas de los
curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a
prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes”.
Este plazo, establecido en el Art. 1240, se refiere a la
institución de la “Herencia Yacente”, que es aquella que no
ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero,
siempre que no exista albacea con tenencia de bienes
designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el
albacea el cargo.
El objeto de declarar yacente una herencia es darle un
representante a la sucesión, y si existe albacea con
tenencia de bienes, éste cumple dicho cometido.
En definitiva, el plazo establecido en el Art. 1240 no está
destinado a que el heredero acepte o repudie la herencia,
sino a la declaración de la yacencia de la misma.
13. La Delación Opera Normalmente al Momento de la Muerte
del Causante.
A. Regla General: Asignaciones no sujetas a condición.
En este caso, la delación de las asignaciones coincide, por
regla general, con la apertura de la sucesión; ambas se
producen en el momento de la muerte del causante.
Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la
ley son siempre puras y simples; por tanto, la excepción
del Art. 956 inc. 2° –que permite la delación condicional–
sólo puede tener lugar en la sucesión testamentaria.
23
B. Excepción: Asignaciones sujetas a condición.
Art. 956 inc. 2º: “La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse
la condición, si el llamamiento es condicional”.
i. La excepción se refiere siempre a las asignaciones
testamentarias, ya que las asignaciones que hace la
ley son siempre puras y simples.
ii. Se debe considerar que el Art. 956 inc. 2° se refiere a
condiciones suspensivas, ya que, de ser
resolutorias, la delación no se posterga.
C. Contra-Excepción: Condición Negativa y Meramente
Potestativa del Asignatario.
Las asignaciones sujetas a condición no tienen lugar
cuando la condición sea negativa y meramente
potestativa del asignatario; esto es, "de no hacer algo que
dependa de la sola voluntad del asignatario" (ver Art. 956,
inc. 3°). Por ejemplo: “instituyo heredero a Juan si no se
va de Chile”.
Art. 956 inc. 3º: “Salvo si la condición es de no hacer algo
que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues
en este caso la asignación se defiere en el momento de la
muerte del testador, dándose por el asignatario caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición”.
Es decir, si para ser llamado a suceder, el asignatario debe
abstenerse de ejecutar un hecho que dependa de su sola
voluntad, la condición se dará por cumplida; pero, como
siempre hay una posibilidad de que falle y se frustre el
llamamiento, el asignatario debe rendir caución de que
devolverá lo recibido.
Excepción: lo anterior no tendrá lugar cuando el
testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condición de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada (Art. 956 inciso final).
Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes
de los 25 años", la asignación se le deferirá desde la muerte
del causante, rindiendo caución; pero si añade que,
mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se
producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.
III. EL DERECHO DE HERENCIA.
1. Concepto.
Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con
su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones
sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y
continúe la personalidad del difunto.
Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el
patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones
jurídicas, independientemente de su contenido efectivo. La
herencia es una universalidad jurídica –universitas– que
comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho
subjetivo, un derecho real que consiste en la “facultad o
aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante o en una cuota de él”.
2. Características del Derecho Real de Herencia
A. Es un Derecho Real.
No confundir el derecho de dominio sobre los bienes que
comprende la herencia con el derecho de herencia, ya que
éste último tiene por objeto una universalidad jurídica (el
patrimonio del causante) y no los bienes que la forman.
B. Constituye una universalidad jurídica distinta de los
bienes que la componen (incidencia al no considerarla
como inmueble).
Las universalidades jurídicas se caracterizan porque son
un continente que difiere de su contenido, esto es de los
bienes (activos o pasivos) que la componen. Mientras vive
una persona, su patrimonio constituye una universalidad
jurídica, que es un atributo de la personalidad.
Una vez que se produce la muerte, opera la sucesión por
causa de muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo
objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
cuota de él.
C. Tiene una vida efímera; practicada la división, el derecho
pasa a ser de dominio.
El derecho de herencia nace con el fallecimiento del
causante, produciéndose de este modo una indivisión
entre los diversos herederos, a la cual se le pone término
con la partición o liquidación de la misma. Una vez
practicadas las adjudicaciones de la partición, el
derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de
dominio.
24
3. La Herencia es un Derecho Real (Art. 577).
En nuestra legislación esta afirmación es incontrovertible, ya
que hay disposición expresa en este sentido.
Es un derecho absoluto y, como tal, genera una acción real
oponible ERGA OMNES: la Acción de Petición de Herencia en
contra de cualquier persona que esté en posesión de la
herencia.
El derecho real de herencia se puede adquirir por tres
modos:
A. Por sucesión por causa de muerte;
B. Por la tradición (en la cesión de derechos hereditarios);
C. Prescripción.
4. Adquisición del Derecho Real de Herencia por Sucesión por
Causa de Muerte.
En el Derecho romano una vez producida la delación de la
herencia nacía para el heredero el derecho de opción de
aceptar o repudiar.
De este modo el heredero adquiría la herencia en virtud de
su aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos
necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la
adquisición se producía de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y
consuetudinario francés: la adquisición se verificaba por el
solo ministerio de la ley, ya que al heredero se le otorgaba
una calidad provisional de sucesor.
Consecuente con lo anterior, en un sistema en que la
adquisición se produce IPSO IURE, es posible concluir que no
debiera hablarse, entonces, de aceptación de la herencia,
sino sólo de su repudiación, lo que lugar a la siguiente
interrogante:
¿Qué alcance tiene la aceptación en este sistema?
En este caso, el heredero que acepta expresa su intención de
"permanecer" en su calidad de heredero.
Como dice un autor, "la aceptación es la renuncia del derecho
de repudiar".
En otros términos, la aceptación consolida la adquisición
verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e
irrevocable.
En lo que se refiere al derecho chileno, existe controversia
en la doctrina nacional acerca de cuál sistema fue el
escogido, finalmente, por el Código Civil Chileno:
A. Hay autores y fallos que estiman que el Código siguió
el sistema germánico, debido a lo siguiente:
i. Éste fue el sistema escogido por el modelo empleado
por Bello; esto es, el Código Civil francés; y
ii. Así lo reconocerían el Art. 688, que en la 1ª. Parte de
su inciso 1° señala: “En el momento de deferirse la
herencia, la posesión efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero […]”; y el Art.
722, conforme al cual “La posesión de la herencia
se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore”. En definitiva, estas
disposiciones confieren a los herederos la posesión
legal de la herencia.
B. Sin embargo existen poderosas razones para señalar
que en verdad nuestro Código Civil siguió el sistema
romano.
Así lo demostrarían el Art. 1233 que establece que “El
asignatario constituido en mora de declarar si acepta
o repudia, se entenderá que repudia.”, el Art. 1239 que
previene: “Los efectos de la aceptación o repudiación
de una herencia se retrotraen al momento en que ésta
haya sido deferida.”, el Art. 1240 que reconoce la
institución de la herencia yacente respecto de la
sucesión abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y
el Art. 957 en cuanto consagra el derecho de
transmisión.
5. Posesión de la Herencia.
La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio
de la herencia, de los bienes hereditarios.
¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la herencia?
Al respecto, es menester realizar una triple distinción entre
la posesión legal, lo que podríamos denominar posesión real
y la posesión efectiva de la herencia.
POSESIÓN LEGAL.
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión
de la herencia. Así lo dispone el Art. 722.
Art. 722: “La posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”.
25
El Art. 688 inc. 1° añade: “En el momento de deferirse la
herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal…”.
Al tener la posesión legal, nace el derecho para aceptar o
repudiar la herencia, teniendo trascendencia fundamental
en lo que dice relación con el Derecho de Transmisión.
Es una posesión distinta a la posesión material.
En efecto, aun cuando es la ley la que la otorga, tiene
caracteres distintos a los requeridos por el Art. 700.
La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador
presumiendo la concurrencia de los elementos que, en
conformidad al Art. 700, integran la posesión; vale decir, el
elemento material, es decir, la tenencia de la cosa o corpus,
y el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o
dueño, llamado simplemente animus.
Se trata de una posesión singularísima, desde que es posible
que el heredero no tenga el corpus e ignore que la herencia le
ha sido deferida, esto es, que carezca del animus.
En conclusión, a pesar de carecer de corpus y animus, el
heredero puede tener la posesión legal de la herencia.
¿Cuál es el fundamento de que la posesión de los herederos
sea distinta a la del causante?
Que la posesión de los herederos sea distinta de la del
causante, se funda en que la posesión no se transmite, ni se
transfiere, principiando en el sucesor (Art. 717).
Art. 717: “Sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir
la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia
con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión
propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.
Se ha fallado que la posesión legal de la herencia sólo
corresponde al heredero verdadero, y no al putativo.
¿Qué consecuencias trae la posesión legal?
De la posesión legal, adquirida por el ministerio de la ley, se
derivan dos consecuencias:
A. El heredero puede tomar la posesión material
inmediata de todos los bienes sucesorios; y
B. Puede ejercitar toda suerte de acciones posesorias
relativamente a bienes que nunca ha poseído de hecho.
POSESIÓN MATERIAL.
Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una
presunción del legislador. Equivale a la posesión definida
por el Art. 700; vale decir:
A. Requiere la concurrencia de CORPUS y ANIMUS, y
B. Puede encontrarse radicada tanto en el verdadero
heredero como en uno falso.
Art. 700: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por
tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
justifica serlo”.
Lo corriente será que esta posesión se radique
conjuntamente con la legal en manos del verdadero
heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión
teórica del heredero exista un falso heredero, que posea
materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y
se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del
causante.
La importancia de esta posesión estriba en que habilita para
adquirir la herencia por prescripción (10 años).
POSESIÓN EFECTIVA.
Se trata de un mecanismo de orden procesal que busca
organizar la sucesión. Sufrió una importante modificación,
por Ley N° 19.903 de 2003. Se distingue entre sucesiones
testadas e intestadas. Las testadas se dejaron en sede
jurisdiccional, ya que se podrían presentar más problemas
con las asignaciones forzosas y con los márgenes de
disposición.
A. La tramitación de las sucesiones intestadas se radica
en el Registro Civil (sede administrativa).
B. Las testadas abiertas en Chile y las testadas e
intestadas abiertas en el extranjero, cuando afecten a
chilenos, o sea, sobre bienes situados en Chile, se
radican en sede judicial.
Somarriva la define como aquella que se otorga por
resolución judicial o administrativa a quien tiene la
apariencia de ser heredero.
Requiere de una sentencia judicial o de una resolución de
la Dirección Regional respectiva del Registro Civil.
26
El decreto de posesión efectiva no confiere la calidad de
heredero, sino sólo la de heredero putativo.
La persona a cuyo nombre se otorga se considera heredero
putativo, pudiendo realizar una serie de gestiones (por
ejemplo, solicitar inscripciones) y estando beneficiado por un
plazo menor de prescripción adquisitiva: 5 años y no 10,
que es la regla general.
La afirmación de que la posesión efectiva no otorga la
calidad de heredero se infiere de los siguientes artículos:
A. Art. 877 CPC: “Se dará la posesión efectiva de la herencia
al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente
válido en que se le instituya heredero”.
B. El falso heredero que está en posesión efectiva puede
adquirir por prescripción de 5 años y si la tiene que
adquirir por este medio, es porque no tiene la calidad
definitiva.
Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile
hay normas que buscan obtener que la posesión efectiva se
otorgue a todos los que tengan la calidad de herederos.
Art. 6 Ley N° 19.903: se otorga a todos los que, en
conformidad a los registros del Registro Civil posean la
calidad de herederos, aun cuando no hayan sido incluidos
en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a repudiar la
herencia de acuerdo a las reglas generales.
También se aplica a los que acrediten esa calidad, si no se
encuentran inscritos en Chile.
Art. 688. “En el momento de deferirse la herencia, la posesión
efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la
comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la
segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los
incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin
ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan cabido”.
Las inscripciones que señala este artículo no tienen más objeto
que mantener la historia de la propiedad y jamás deben ser
consideradas como tradición. Sólo se puede adquirir por
un modo, y en este caso ya operó la sucesión por causa de
muerte.
La importancia de la posesión efectiva radica en su función
en torno a:
 Mantención de la historia de la propiedad raíz.
 Validez del pago (Art. 1576).
 Da origen a una prescripción más breve para adquirir.
 Desde un punto de vista tributario, sirve para
determinar quiénes son herederos y, por ende, a quienes
se le aplicará el impuesto a la herencia.
De acuerdo con la Ley N° 19.903, es preciso distinguir:
A. Posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile: se
sujetan a las disposiciones de la mencionada ley,
tramitándose y otorgándose en el Registro Civil;
B. Posesiones efectivas correspondientes a sucesiones
testamentarias y abiertas en el extranjero: se siguen
tramitando en la justicia ordinaria.
Posesiones efectivas otorgadas por la justicia (ver normas
del CPC).
A. Solicitud.
Ante el juez del último domicilio del causante.
B. ¿Quiénes la solicitan?
No es necesario que la pidan todos y cada uno de los
herederos. Pero debe pedirse para todos. El Tribunal, en
virtud del Art. 881 inc. 1º, solicitará informe al Registro
Civil respecto de las personas que posean presuntamente
la calidad de herederos y de los testamentos que
aparezcan otorgados por el causante en el REGISTRO
NACIONAL DE TESTAMENTOS.
C. Inventario y Valorización de los Bienes.
Art. 880 CPC: Se confecciona un inventario y se valorizan
las partidas del mismo. Puede no ser solemne si todos los
herederos, siendo capaces de administrar sus bienes, lo
determinan unánimemente (Art. 1284).
D. El auto de posesión efectiva y trámites posteriores a su
concesión (Publicación del auto).
Se denomina generalmente auto, pero se trata de una
sentencia definitiva.
27
 Art. 882 inc. 1°CPC: “La resolución que concede la
posesión efectiva de la herencia se publicará en
extracto por 3 veces en un diario de la comuna, de la
capital de la provincia o de la capital de la región
cuando allí no lo haya”.
E. Inscripción de la Posesión Efectiva.
Dictado el auto, publicados los avisos y protocolizado el
inventario simple o solemne, el peticionario solicita al
tribunal que ordene la inscripción de la resolución que
concedió la posesión efectiva en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces del territorio
jurisdiccional en que haya sido pronunciada la
resolución de posesión efectiva, con indicación de la
notaría en que se protocolizó el inventario y la enumeración
de los bienes raíces que en él se comprenden. Si existen
inmuebles en la masa hereditaria, el auto de posesión
efectiva también debe inscribirse en el territorio
jurisdiccional en que éstos se ubiquen.
F. Oposición a la Posesión Efectiva.
La gestión de posesión efectiva es de carácter no
contencioso, pudiendo aplicársele el Art. 823 del CPC: un
legítimo contradictor puede oponerse a que se conceda
la posesión efectiva a quien la está solicitando, en cuyo
caso el asunto pasa a ser contencioso y se sujeta a los
trámites del juicio correspondiente, que generalmente
será el ordinario.
Si la oposición la hace quién no es legítimo
contradictor, el tribunal rechazará de plano.
¿Quién es el legítimo contradictor?
El legítimo contradictor es aquel cuyo derecho a la
herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en
forma exclusiva o por lo menos en igualdad de
condiciones con el solicitante la posesión efectiva de la
herencia que pretende.
Deducida la oposición, se paraliza la gestión de posesión
efectiva y transforma el asunto en contencioso.
Al hacerse contencioso el asunto termina toda actuación
no contenciosa y deben entablarse los juicios
controvertidos correspondientes, sin que la oposición
obre como demanda.
G. Revocación de la Posesión Efectiva.
En materia no contenciosa las sentencias son revocables
o modificables a petición del interesado, y siempre que
hayan variado las circunstancias que la motivaron (Art.
821 CPC).
 Si la posesión efectiva fue denegada, el auto puede
modificarse o revocarse en cualquier momento,
variando las circunstancias.
 Si la posesión efectiva fue concedida, sólo puede
modificarse o revocarse si está pendiente su
ejecución.
Para entender que está pendiente la ejecución de la
resolución, la jurisprudencia ha hecho un distingo:
 Si el auto no está inscrito en el C.B.R., se puede pedir
su modificación o revocación.
 Si está inscrito, se requerirá de un nuevo juicio, pues
la ejecución ya no se encuentra pendiente.
La Corte Suprema dictó un fallo que está en
contradicción con lo mencionado:
Autorizó la ampliación de la posesión efectiva ejecutoriada
a otros herederos de igual derecho que aquellos a los que
se les había concedido. Según Somarriva, hasta la
inscripción se puede oponer. Luego de ella, sólo cabe
hacer efectivas las acciones de petición de herencia,
reforma de testamento, nulidad, etc.
Posesiones Efectivas ante el Registro Civil.
Debe tratarse de:
1) Sucesiones intestadas; y
2) Abiertas en Chile.
Tramitación ante el Registro Civil.
A. Solicitud.
En formulario confeccionado por el Registro Civil en el
que deberán individualizarse los herederos, nombre,
apellidos, R.U.N., domicilio, calidad en que heredan.
B. Inventario y Valorización.
Art. 4 Ley N° 19.903: El inventario se considerará
solemne, pero para entender que el solicitante acepta
con beneficio de inventario, debe declararlo así en el
formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en
los Arts. 1252 y 1256 del Código Civil.
28
 Art. 1252: “Todo heredero conserva la facultad de aceptar
con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto
de heredero”.
Art. 1256: “El heredero que en la confección del inventario
omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte
de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas
que no existen, no gozará del beneficio de inventario”.
C. Resolución que otorga la Posesión Efectiva.
La posesión efectiva es otorgada por resolución fundada
del Director Regional respectivo, y contiene las mismas
menciones requeridas para la solicitud. Asimismo
contendrá el inventario y valorización de los bienes
presentados y dispondrá la publicación. Estas
resoluciones se encontrarán exentas del trámite de la
toma de razón.
D. Publicaciones.
La resolución que concede la posesión efectiva será
publicada en extracto por el Servicio en un diario
regional correspondiente a la región en que se inició el
trámite de la posesión efectiva, el día 1º o 15º de cada
mes o el día hábil siguiente, si cae en sábado o feriado.
E. Inscripciones.
Efectuada la publicación, el Director Regional
competente ordenará inmediatamente la inscripción de
la resolución en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas.
F. Aranceles.
El trámite de la posesión efectiva no es gratuito y está
sujeto a un arancel, cuyo pago es un ingreso para el
Servicio.
G. Oposiciones y Rectificaciones.
No está reglamentada la oposición por legítimo
contradictor, porque se trata de una tramitación
administrativa, y no de una gestión no contenciosa. Sin
embargo, de acuerdo a las normas del Derecho
Administrativo, cualquier interesado puede hacerse
presente antes de la inscripción de la posesión efectiva,
invocando, por ejemplo, que la herencia es testada, o
que se le ha omitido u otorgado a herederos que no
corresponden.
H. Revocación de la Posesión Efectiva.
No es posible hacerla una vez inscrita la resolución que
se pronuncie sobre la solicitud. En tal caso, sólo quedará
accionar con las correspondientes acciones de nulidad y
de petición de herencia.
Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de
los bienes asignados.
Deben cumplir con dos requisitos:
A. Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia,
requisito común a los legatarios.
Se prohíbe a los notarios autorizar escrituras públicas de
adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o
disposiciones en común que hagan los asignatarios y a los
Conservadores inscribirlas sin que en dichas escrituras se
inserte el comprobante de pago del impuesto de
herencia, comprobante de haberse garantizado el pago,
o autorización para enajenar del SII. El servicio de
Registro Civil deberá determinar la forma en que se pruebe
el pago del impuesto de herencia.
B. Efectuar determinadas inscripciones (Art. 688).
Para disponer de los bienes muebles de la herencia, basta
la inscripción de la posesión efectiva. Pero, para poder
disponer de los inmuebles hereditarios, el Art. 688,
además de la inscripción de la posesión efectiva, exige
otras inscripciones.
Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la
ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la
resolución administrativa que otorgue la posesión
efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de
la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la
segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los
incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de
los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin
ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.
29
 i. El inciso 1º reproduce el Art. 722, en el sentido de que
en el momento de deferirse la herencia, la posesión
se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
La posesión legal, sin embargo, no habilita para
disponer de los inmuebles hereditarios, sin que se
efectúen las inscripciones señaladas.
ii. La expresión “disponer” debe entenderse en el sentido
de “enajenar”: transferencia del dominio o
constitución de derecho real.
iii. Las inscripciones exigidas son 3:
a) Posesión efectiva y testamento en su caso.
Las posesiones efectivas que se tramitan en
tribunales deben inscribirse (la resolución que
la otorga) y el testamento en el C.B.R. de la
comuna en que fue pronunciada la resolución 4.
En el caso de que la otorgue el Registro Civil, se
inscribe la resolución administrativa en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
b) Inscripción especial de herencia.
Inscribir los distintos inmuebles dejados por el
causante a nombre de todos los herederos: a
nombre de la comunidad. La inscripción se
realiza en el lugar en que están ubicados los
inmuebles. Se hacen tantas inscripciones
como inmuebles haya. En virtud de esta
inscripción los herederos podrán disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios. No hay
que confundirse: aun cuando la tramitación de la
sucesión haya sido llevada a cabo en el Registro
Civil, deberá hacerse esta 2ª inscripción en el
C.B.R.
c) Acto de partición o adjudicación.
Debe inscribirse la adjudicación de los
diferentes inmuebles, hecha en virtud de la
partición, a nombre del correspondiente
adjudicatario. Con ésta, se podrá disponer
libremente.
4 El Código Civil debió hablar de resolución judicial y no de decreto judicial, ya que se
trata de una sentencia en materia no contenciosa.
Estas inscripciones tienen por objeto conservar la
historia de la propiedad raíz, y no constituyen
tradición.
Pese a la errada ubicación en el Código Civil (“De las
otras especies de tradición”), no puede considerarse
que son tradición, ya que las cosas sólo pueden
adquirirse por un modo de adquirir y, en este caso, ya
operó la sucesión por causa de muerte. Sólo buscan
darle continuidad a la historia de la propiedad raíz.
Sin la inscripción de la posesión efectiva, no podría
entenderse cómo adquirieron la propiedad los
comuneros. Sin la inscripción de la adjudicación,
tampoco podría entenderse como pasó a un tercero.
Sanción por la omisión de las inscripciones
hereditarias.
El Art. 688 se limitó a señalar que los herederos no
podían disponer sin las inscripciones, pero no
determinó qué ocurriría si los herederos violaban
la prohibición; es decir, si enajenaban un inmueble
sin haber efectuado las inscripciones del Art. 688.
Distintas etapas:
a) Nulidad Absoluta.
El Art. 688 era una norma prohibitiva, con lo
cual se cae en la sanción del Art. 10, según el
cual “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravención”. Sumado a esto, se
señalaba que todo lo referido a la propiedad
raíz era de orden público.
Ampliando esta tesis, la Corte Suprema llegó a
afirmar que “los actos que contravenían la norma
eran nulos, fueran enajenaciones voluntarias o
forzadas”.
Sin embargo, estos fallos eran erróneos, dado
que dejaban a los herederos las vías abiertas
para burlar a los acreedores. Posteriormente,
frente a las protestas de las instituciones de
crédito, la Corte Suprema rectificó y determinó
que esta sanción sólo sería aplicable a las
asignaciones voluntarias.
30
 Razones por las que la sanción del Art. 688
no puede ser la nulidad absoluta.
a.1) El Art. 688 no es un precepto
prohibitivo, porque permite realizar el
acto bajo ciertas condiciones. Se trata
más bien de un precepto imperativo de
requisitos.
a.2) La nulidad absoluta no puede
ratificarse y la omisión del Art. 688
puede sanearse por voluntad de las
partes cuando los herederos inscriben
en forma posterior (efecto retroactivo de
la tradición, Art. 682).
a.3) La nulidad absoluta se sanea por el
tiempo y la omisión de las inscripciones
del Art. 688 jamás podrá sanearse
mientras no se practiquen las
correspondientes inscripciones.
b) Nulidad de la tradición, siendo válido el
contrato.
La segunda doctrina sentada por la Corte
Suprema es una variante de la primera: si los
herederos disponen de los inmuebles
hereditarios sin haber efectuado las
inscripciones en cuestión, el contrato es
perfectamente válido, siendo nula la tradición.
Fue el cuarto fallo distinto que dictaba la Corte
Suprema sobre este punto; el contrato que fue
declarado válido era una compraventa.
El fundamento del fallo citado estriba en que el
Art. 688 habla de “disponer”, y por disponer,
como lo vimos, debe entenderse enajenar; la
forma de enajenar un inmueble es la tradición,
ya que del solo contrato no nacen derechos
reales. Al celebrar un contrato sobre un
inmueble no se está disponiendo de él, y por
tanto éste será válido.
Respecto de la doctrina sustentada por este
fallo, deben tenerse presentes dos cosas:
1º Es errado en lo que respecta a que la
tradición sea nula, porque vimos que la
sanción del 688 no puede jamás ser la
nulidad absoluta;
2º Que para el caso para el cual fue dictado (el
contrato de compraventa) es equivocado
respecto a que dicho contrato pueda
celebrarse sin antes efectuarse las
inscripciones hereditarias, dado lo
dispuesto en el Art. 1810: “pueden
venderse todas las cosas, cuya enajenación
no esté prohibida por la ley”.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha
mantenido la doctrina de la validez de estos
contratos. Estamos de acuerdo con ellos, por
cuanto estimamos que la sanción por la omisión
de las inscripciones hereditarias no es la
nulidad, pero estimamos que en virtud del Art.
1810, los herederos no pueden celebrar
compraventas respecto de los inmuebles
hereditarios sin antes efectuar las anotaciones
del Art. 688.
c) La sanción estaría indicada en el Art. 696 (el
adquirente queda como mero tenedor).
Es ésta la solución que acepta la doctrina en
general.
Críticas a la última doctrina.
c.1) Art. 714: el mero tenedor reconoce
dominio ajeno. Pero en este caso, el
adquirente no reconocería ningún
dominio ajeno.
c.2) Los herederos continuarían como
dueños y poseedores del inmueble, lo
que es absurdo, ya que, habiendo
realizado tradición con intención de
transferir el dominio, los herederos
carecen del corpus y del animus.
c.3) El Art. 696 es una sanción aplicable
cuando las inscripciones actúan como
tradición y en este caso no ocurre ello,
debido a la mala ubicación de la norma.
d) La nulidad relativa como sanción (no es una
tendencia jurisprudencial).
Correspondería esta sanción por el hecho de
poder sanearse y por estar establecido en
atención al estado o calidad de las partes.
31
 Sin embargo, tropieza con el hecho de que la
nulidad relativa se sanea por el tiempo,
cuestión que no ocurre con la omisión de las
inscripciones del Art. 688.
e) Somarriva.
Como conclusión de todo lo dicho, se desprende
que el problema de la sanción del Art. 688 es
de muy difícil solución, lo cual explica las
vacilaciones y errores de nuestra
jurisprudencia.
Sin embargo, de las observaciones hechas por
nosotros al problema, parecería que la única
solución viable sería considerar al
adquirente como un poseedor. Si bien los
herederos no podían transferirle el dominio por
prohibírselo el Art. 688, no vemos
inconveniente, por las razones que dábamos
(argumentos primero y segundo), para
considerar al adquirente como un poseedor, en
situación de llegar a adquirir el dominio por
prescripción.
Al terminar toda esta dilatada discusión al
respecto, sólo cabe agregar que es muy difícil
que en el caso de las posesiones efectivas
tramitadas ante el Registro Civil, se produzca
este problema a lo menos en lo que respecta a
la inscripción de la posesión efectiva, ya que
debe realizarla dicho Servicio tan pronto
efectuada su publicación. Pero si ello llegara a
ocurrir, la enajenación por los asignatarios del
bien respectivo quedaría sujeta a la misma
suerte. Creemos que la nulidad u otro defecto
que afecte a la inscripción del Registro Civil
debe, esto sí, atacarse judicialmente, por lo que
dijimos en el Nº 60 bis Nº 8, esto es, que inscrita
la posesión efectiva otorgada por dicho servicio
no puede modificarse, salvo las excepciones de
los Arts. 9 y 10 de la misma ley.
6. Adquisición del Derecho Real de Herencia por otros Medios
(Modos de Adquirir).
A. Por la Tradición.
Fallece el causante, se abre la sucesión y uno de los
herederos cede el derecho real de herencia. De no haber
fallecido, hay objeto ilícito por tratarse de pactos sobre
sucesiones futuras (Art. 1463). Se trata de la cesión del
derecho real de herencia, que requiere:
i. Que el causante hubiera fallecido;
ii. Existencia de un título traslaticio de dominio; y
iii. Que no se hayan cedido bienes determinados, sino
que una universalidad o una cuota, so pena de
degenerar en otro contrato (por ejemplo, compraventa
del bien determinado).
Al estar frente a una universalidad jurídica, no se
consideran los bienes que la comprenden, por lo que,
para efectos de la tradición, no importa si existen bienes
raíces, pues no será necesaria la inscripción. Por ello, se
aplicarán las reglas generales relativas a la tradición de
bienes muebles, en la cual basta una simple entrega
simbólica. Asimismo, y producto del hecho de que no se
traspasen bienes determinados, no se requiere cumplir
con formalidades habilitantes. Este punto era
controvertido, principalmente cuando la mujer casada en
sociedad conyugal era incapaz relativa. Hoy, el marido
requiere de autorización de la mujer para gravar o
enajenar los derechos hereditarios de la mujer.
Efectos de la cesión de derechos: el cesionario pasa a
ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente, por ende:
i. Puede solicitar la posesión efectiva;
ii. Puede solicitar la partición de bienes;
iii. Puede intervenir en la partición;
iv. Puede ejercitar las acciones de petición de herencia
y de reforma de testamento;
v. Tiene derecho al acrecimiento (Art. 1910).
vi. Responde de las deudas de la herencia.
Somarriva creía que el acreedor hereditario puede
dirigir la acción contra el cedente o contra el
cesionario.
vii. Art. 1910 incs. 1º y 2º: derecho a indemnizaciones
entre el cedente y el cesionario.
32
 viii. El heredero cesionario no responderá nunca del
evento incierto de ganancia o pérdida: la cesión de
derechos hereditarios es un acto típicamente
aleatorio.
ix. En las cesiones a título oneroso, sólo respondería de
su calidad de asignatario. En las cesiones a título
gratuito, ni siquiera de dicha calidad.
Las normas anteriores se aplican a los legados,
siempre que se legue una cosa indeterminada (Art.
1909, 1ª Parte).
B. Por la Prescripción.
i. Regularmente al cabo de 10 años.
Los 10 años se cuentan desde que se entra en
posesión material.
ii. Excepción: el heredero putativo a quien se le
concedió la posesión efectiva: 5 años, sirviendo el
decreto o la resolución administrativa como justo
título (Art. 704 inc. final) (Art. 1269).
Operará este medio cuando esté siendo poseída por
un falso heredero.
Los 5 años se cuentan desde la inscripción del auto
o resolución administrativa de posesión efectiva.
La prescripción de 5 años se trata de una prescripción
ordinaria (Arts. 2512 y 704). Con esto, según
Somarriva, se suspendería a favor de los herederos
incapaces. Hay sentencias contradictorias.
5Es necesario también la determinación del asignatario y del objeto de la asignación,
principalmente en la sucesión testamentaria. 1051: debe tratarse de persona cierta y
determinada.
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
1. REQUISITOS GENERALES PARA SUCEDER.
Para suceder se requiere generalmente ser capaz y digno. El
asignatario, sea a título universal o singular, sea
testamentario o abintestato, debe ser capaz y digno de
suceder5.
A. INCAPACIDADES PARA SUCEDER.
i. Concepto.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para
suceder a otra; la habilidad para adquirir por causa
de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Esta capacidad constituye la regla general (Art. 961:
“Será capaz y digna de suceder toda persona a quien
la ley no haya declarado incapaz o indigna”), por ello,
el estudio se reduce a analizar las excepciones a la
regla general; esto es, las incapacidades para
suceder.
ii. La incapacidad para suceder es una incapacidad de
goce.
Se trata de una incapacidad especial, porque sólo
importa una falta de aptitud para ser titular de los
derechos que implican las calidades de heredero o
legatario.
iii. Características Comunes a las Incapacidades para
Suceder.
a) La incapacidad es de orden público.
Es indeleble y no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia de la indignidad.
La incapacidad existe de pleno derecho, sin
que sea necesario que se demande judicialmente
ni que sea declarada por sentencia firme. Miran
el interés general de la sociedad y no el interés
del causante o el de los asignatarios, por lo cual
no puede renunciarse o perdonarse.
El incapaz puede adquirir la asignación por
prescripción de 10 años.
33
b) Sanción de la incapacidad.
Art. 966: “Será nula la disposición a favor de un
incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposición de persona”.
La nulidad de la incapacidad acarrea la nulidad
absoluta, por estar violándose una prohibición.
La ley se pone en ambos casos de fraude:
simular contrato oneroso, o interpósita
persona.
Además se declara indigno de suceder al
testaferro (Art. 972).
La disposición en favor de incapaces
absolutos, son nulas absolutamente, por
adolecer de objeto ilícito.
c) Forma como adquiere el incapaz la
asignación.
El incapaz no puede adquirir por el modo
sucesión por causa de muerte, pero podrá
adquirir por prescripción en el plazo de 10
años, de la prescripción extraordinaria (Art.
967: “El incapaz no adquiere la herencia o
legado, mientras no prescriban las acciones que
contra él puedan intentarse por los que tengan
interés en ello”).
d) Estas incapacidades operan de pleno
derecho.
Existe consenso en la doctrina; y la eventual
sentencia es meramente declarativa.
e) La incapacidad pasa contra terceros.
En el caso de que el incapaz hubiese dispuesto
de lo que le corresponde en la herencia, éstos
no pueden adquirir más derechos que el
incapaz; y éste no tenía ninguno. La nulidad
de la asignación, judicialmente declarada, da
acción reivindicatoria contra terceros
poseedores.
f) La incapacidad es de Derecho Estricto.
Lo que no admite una interpretación
extensiva, amplia o por analogía, debiendo
interpretarse de manera restrictiva.
iv. Incapacidad Absoluta o Relativa.
a) Absoluta: pone al incapaz en imposibilidad de
suceder a toda persona.
b) Relativa: impide al incapaz suceder a
determinado causante.
A diferencia de lo que ocurre con el Art. 1682, que
sanciona con nulidad relativa los actos de los
incapaces relativos y con nulidad absoluta los de los
incapaces absolutos, las consecuencias de la
incapacidad para suceder siempre son las mismas,
sean absolutas o relativas.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos lo que
previenen los Arts. 1681 y 1682 con respecto a las
nulidades relativa y absoluta:
Art. 1681: “Es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.
Art. 1682: “La nulidad producida por un objeto o causa
ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.
34
a) Incapacidades Absolutas.
a.1) El que no existe naturalmente al
tiempo de abrirse la sucesión.
Art. 962: “Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión; salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el artículo
957, pues entonces bastará existir al
abrirse la sucesión de la persona por
quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo
condición suspensiva, será también
preciso existir en el momento de cumplirse
la condición.
Con todo, las asignaciones a personas
que al tiempo de abrirse la sucesión no
existen, pero se espera que existan, no se
invalidarán por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez
años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.
Valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los
que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido
al momento de la muerte del testador”.
Para ser capaz de suceder es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesión.
Toda asignación lleva envuelta la
condición de que el asignatario exista
al tiempo del fallecimiento del
causante, que es el momento en que la
apertura de la sucesión se produce.
No pueden suceder, por tanto:
 Los que han dejado de existir al
abrirse la sucesión; es decir, los
que fallecen antes del causante (a
menos que tenga lugar el derecho de
representación);
 Los que no han comenzado a
existir cuando falleció el
causante.
Excepciones a la Regla General.
 El caso del concebido y no nacido.
La persona que esté concebida al
momento de abrirse la sucesión
puede suceder. Los derechos
permanecen suspensos hasta que
el nacimiento se efectúe (Art. 77).
Este es el caso del hijo póstumo,
pues nace después de que el
causante ya ha fallecido.
 Personas cuya existencia se
espera (Art. 962 inc. 3º).
Este es un caso de asignación
condicional, pues se halla sujeta a
la condición de existir el asignatario.
Es necesario que el asignatario
llegue a existir antes de expirar
los 10 años subsiguientes a la
apertura de la sucesión. Mientras
se espera la existencia, los bienes
quedan en poder de la persona
designada por el testador o de los
herederos, pudiendo importar un
fideicomiso.
 Asignaciones en premio de
servicios importantes (Art. 962
inc. 4º).
Tienen la misma limitación del plazo
de 10 años contado desde la
apertura de la sucesión. Es un caso
de asignación condicional,
subordinada al hecho futuro e
incierto de que se preste el servicio
señalado por el testador.
 Herencia o legado bajo condición
suspensiva.
Además de existir al momento de
que se produzca la apertura de la
sucesión, es necesario, además,
existir al momento en que se
verifique la condición. (Arts. 962
inc. 2º y 1078).
35
  Personas que suceden por
Derecho de Transmisión.
Consiste en que el heredero o
legatario fallece antes de haber
aceptado o repudiado la asignación;
es una incapacidad aparente,
porque el asignatario está vivo al
momento de abrirse la sucesión.
Más que una excepción, es una
aplicación de las reglas generales.
a.2) Entidades que carecen de
personalidad Jurídica.
Art. 963: “Son incapaces de toda
herencia o legado las cofradías, gremios,
o establecimientos cualesquiera que no
sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto
la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá
la asignación”.
Las personas que carecen de
personalidad jurídica no existen ante
el derecho.
Personas jurídicas extranjeras.
No se discute que las personas jurídicas
extranjeras de derecho público puedan
ser capaces de suceder.
En cambio, se discute la cuestión para
las personas jurídicas extranjeras de
derecho privado. Para algunos, no son
capaces, a menos de que su existencia
haya sido autorizada conforme al Art.
546 del Código Civil. Para otros, la
autorización es innecesaria, rigiendo
sólo para las personas jurídicas
constituidas en Chile.
b) Incapacidades Relativas.
b.1) El condenado por crimen de dañado
ayuntamiento (Art. 964).
Se refiere a sujetos que han tenido
relaciones sexuales que dieron lugar o
pudieron dar lugar a hijos adúlteros,
sacrílegos o incestuosos con el causante
y no hubieren contraído con ella
matrimonio que produzca efectos civiles
(salvo para el caso del incesto); como tipo
penal ya no existe, solamente subsiste
para aquellos que han sido sancionados
penalmente por el delito de incesto. Se
trata de un impedimento dirimente
relativo.
b.2) El Eclesiástico Confesor.
Art. 965 inc. 1°: “Por testamento
otorgado durante la última enfermedad,
no puede recibir herencia o legado alguno,
ni aun como albacea fiduciario, el
eclesiástico que hubiere confesado al
difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento; ni la orden,
convento, o cofradía de que sea miembro
el eclesiástico; ni sus deudos por
consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive”.
Limitaciones:
 Sólo procede en la sucesión
testamentaria.
 No afecta a la parroquia del
testador.
 El testamento debe haber sido
otorgado después de la última
enfermedad.
 No procede respecto de la porción
de bienes que al eclesiástico le
hubiere correspondido abintestato,
si no hubiere testamento.
36
 b.3) Incapacidad del Notario, parientes, B. INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
dependientes, testigos y sus
i. Concepto.
familiares.
La indignidad es la falta de mérito para suceder.
Art. 1061: “No vale disposición alguna
testamentaria en favor del escribano que Es una sanción civil, que consiste en excluir de la
autorizare el testamento, o del funcionario sucesión a un asignatario, como consecuencia de
que haga las veces de tal, o del cónyuge haber cometido actos que importen un grave
de dicho escribano o funcionario, o de atentado contra el difunto o un serio olvido de los
cualquiera de los ascendientes, deberes para con éste. Está estrechamente
descendientes, hermanos, cuñados, relacionada con el desheredamiento. Se diferencian
empleados o asalariados del mismo. en que la indignidad es pronunciada por la ley,
No vale tampoco disposición alguna mientras que el desheredamiento tiene su origen en
testamentaria en favor de cualquiera de el testamento.
los testigos, o de su cónyuge, ii. Causas de indignidad.
ascendientes, descendientes, hermanos o
cuñados”. Son taxativamente establecidas por la ley (Arts. 968
al 972; 114, 1300, 1327, etc.).
Las disposiciones a favor de estas
personas, no valen, se busca evitar a) Art. 968 N° 1: El que ha cometido el crimen
presiones indebidas sobre la persona de homicidio en la persona del difunto, o ha
del testador y resguardar la intervenido en este crimen por obra o consejo,
imparcialidad del notario y los o la dejó perecer pudiendo salvarla.
testigos. a.1) Es necesaria la sentencia judicial.
Paralelo-Resumen de las Incapacidades Absolutas y las a.2) Debe ser condenado como autor del
Incapacidades Relativas. crimen.
a.3) En caso de que haya existido
INCAPACIDADES
desidia pudiendo salvarlo, no se
ABSOLUTAS RELATIVAS requiere sentencia criminal, ya que
1) El que no existe al 1) Condenados por no es constitutivo de delito
momento de abrirse la crimen de dañado b) Art. 968 N° 2: El que cometió atentado grave
sucesión. ayuntamiento. contra la vida, el honor o los bienes de la
persona de cuya sucesión se trata, o de su
2) Entidades que carecen 2) Incapacidad del cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes
de Personalidad eclesiástico confesor. o descendientes, con tal que dicho atentado se
Jurídica. pruebe por sentencia ejecutoriada;
3) Incapacidad del b.1) Debe ser un atentado grave.
notario, parientes,
dependientes, testigos b.2) Puede ser contra la vida del
y sus familiares. causante, su honor o sus bienes.
También puede ser víctima la
cónyuge, los descendientes o los
ascendientes.
b.3) Se requiere de sentencia penal
condenatoria (además de la civil que
pronunciará la indignidad).

37
c) Art. 968 N° 3: El consanguíneo dentro del
sexto grado inclusive, que en el estado de
demencia o destitución de la persona de cuya
sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.
Se extiende hasta el 6° grado porque es el límite
son llamados los consanguíneos.
d) Art. 968 N° 4: El que por fuerza o dolo obtuvo
alguna disposición testamentaria del
difunto, o le impidió testar.
e) Art. 968 N° 5: El que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación.
Es uno de los casos excepcionales en que el
dolo se presume.
f) Art 969 N° 6: El que siendo mayor de edad,
no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan
presto como le hubiere sido posible. Cesará
esta indignidad, si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá
alegarse, sino cuando constare que el
heredero o legatario no es cónyuge de la
persona por cuya obra o consejo se ejecutó el
homicidio, ni es del número de sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre
ellos deudo de consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.
f.1) Sólo pesa sobre los mayores de edad.
f.2) No se formula un plazo para que
actúe el mayor de edad.
g) Art. 970 N° 7: Es indigno de suceder al
impúber, demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente, el
ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que
se le nombrara un tutor o curador, y
permaneció en esta omisión un año entero: a
menos que aparezca haberle sido imposible
hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión,
la diligencia de uno de ellos aprovechará a
los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación
antedicha en los llamados en segundo grado
a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores,
ni en general a los que viven bajo tutela o
curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde
que el impúber llega a la pubertad, o el
demente sordo o sordomudo toman la
administración de sus bienes.
g.1) No se hace indigno el sucesor que
no solicita nombramiento de
guardador de su pariente menor
adulto o pródigo.
g.2) La obligación de solicitar el
nombramiento pesa sobre los
ascendientes o descendientes, pero
pasado un año recaerá la obligación
antedicha en los llamados en
segundo grado a la sucesión
intestada.
h) Art. 971 N° 8: El tutor o curador que
nombrados por el testador se excusaren sin
causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se
excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a
los asignatarios forzosos en la cuantía que lo
son, ni a los que, desechada por el juez la
excusa, entren a servir el cargo.
Se aplica sólo a guardadores testamentarios y
no a los legítimos o dativos.
i) Art. 972 N° 9: El que, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto
hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
38
 Esta causa no podrá alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la
promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa
j) Art. 219: A ninguno de los que hayan tenido
parte en el fraude de falso parto o de
suplantación, aprovechará en manera alguna
el descubrimiento del fraude, ni aun para
ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la
suplantación deberá declarar expresamente
esta privación de derechos y se subinscribirá
al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo.
k) Art. 1300: El albacea removido judicialmente
de su cargo por dolo.
l) Art. 1327: Partidor designado en testamento
que no acepta el cargo.
m) Art. 1329: Partidor condenado por delito de
prevaricación.
Somarriva considera que existen 4 situaciones que
se asemejan a las indignidades.
a) El viudo o divorciado o quien hubiere
anulado su matrimonio por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el Art.
124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado (Art. 127).
b) Menor de edad que contrajo matrimonio sin
consentimiento de un ascendiente estando
obligado a obtenerlo, es parcialmente
indigno: no tendrá más que la mitad de la
porción que le hubiera correspondido (Art.
114).
c) Cónyuge que da lugar a la separación judicial
por su culpa.
d) Padres cuya filiación se determinó
judicialmente.
iii. La indignidad no opera de pleno derecho.
Requiere de una sentencia judicial (Art. 974 inc. 1º):
“La indignidad no produce efecto alguno, si no es
declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusión del heredero o legatario
indigno”.
Mientras no se declare judicialmente la indignidad, el
asignatario es reputado heredero o legatario.
iv. Quiénes pueden pedir la declaración de
indignidad.
Art. 974 inc. 1º: puede pronunciarse a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del
heredero o legatario indigno.
a) Sería el caso del sustituto, designado cuando
llegue a faltar el que se persigue como indigno.
b) Coherederos: aumentará su porción.
c) Herederos: pueden pedir la indignidad del
legatario para eximirse del pago de la deuda
testamentaria.
d) Acreedores de un heredero o legatario, a fin
de que aumente la cuota de su deudor que es a
su vez, heredero digno.
v. La indignidad pasa a los herederos.
Art. 977: “A los herederos se transmite la herencia o
legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años”.
Fallecido el indigno, la acción podrá interponerse
contra sus herederos para que éstos sean excluidos
de la sucesión.
vi. La indignidad no pasa contra terceros poseedores
de buena fe.
El legislador, hace prevalecer el interés de los
terceros que están de buena fe (Art. 976).
vii. Restitución de la herencia o legado.
Pronunciada la indignidad, no puede el indigno
conservar la asignación (Art. 974 inc. 2º).
Deberá reputársele como poseedor de mala fe para
todos los efectos de restituir, tanto en contra como a
su favor. Implícitamente esto se establece en el Art.
974: se le obliga a restituir los frutos.
39
 viii. Extinción de la indignidad. x. Paralelo entre Incapacidad e Indignidad.
a) Perdón del ofendido (Art. 973).
INCAPACIDAD INDIGNIDAD
b) Por prescripción (Art. 975): la indignidad se
purga en 5 años de posesión de la herencia o 1. Envuelve el interés 1. Sólo se compromete el
legado. general, por lo tanto, interés del causante.
sus normas son de
ix. Reglas comunes a la incapacidad e indignidad Orden Público.
(Arts. 978 y 979). 2. El causante no puede 2. El causante puede
perdonar, ni perdonar la
a) La excepción de incapacidad y de condonar las indignidad, expresa
indignidad. incapacidades. o tácitamente.
Art. 978: “Los deudores hereditarios o 3. Opera de pleno 3. No opera de pleno
Derecho, y la derecho, requiere
testamentarios no podrán oponer al
sentencia es declaración judicial.
demandante la excepción de incapacidad o meramente
indignidad”.6 declarativa.
Se justifica que el deudor no pueda oponer la 4. El incapaz jamás 4. Mientras no se declare
excepción de indignidad, ya que ésta debe ser adquiere la la indignidad, el
declarada judicialmente. asignación por asignatario adquiere
sucesión por causa de la calidad de tal, pero
No se justifica por qué los deudores no pueden muerte. luego de su
oponer la incapacidad, ya que ésta opera de declaración, se
pleno derecho. entiende que nunca
tuvo la asignación,
b) La incapacidad y la indignidad en relación
debiendo restituir.
con el derecho de alimentos.
5. Adquiere su 5. Se purga en un plazo
Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva asignación por de 5 años de
al heredero o legatario excluido, de los prescripción en un posesión.
alimentos que la ley le señale; pero en los casos plazo de 10 años.
del artículo 968 no tendrán ningún derecho a 6. Pasa a terceros 6. No pasa a terceros de
alimentos. independiente de su buena fe.
buena o mala fe.
Art. 324: en el caso de injuria atroz cesará la 7. Puede ser absoluta o 7. Son siempre
obligación de prestar alimentos. La ley no ha relativa. relativas.
definido lo que se entiende por injuria atroz. Del 8. No se transmite a los 8. Se transmiten a los
Art. 979 se infiere: en los casos del Art. 968 herederos del herederos del
existe injuria atroz. No se justifica la referencia incapaz. indigno.
a la incapacidad, porque no se entiende cómo
un testigo en el testamento pierda su derecho
de alimentos.

6Según las clases del profesor Illanes, esta norma se ha entendido en 2 sentidos: “ Deudores hereditarios”: b. Somarriva: deudas del causante.
a. Deudas debidas al causante. No se puede oponer la incapacidad o indignidad para eximirse del pago
debido al causante.
40
2. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN.
A. Planteamiento del tema.
Deferida la asignación, nace para el asignatario el
derecho de aceptarla o repudiarla; la delación es
justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto.
Ante ello, se pueden presentar tres situaciones:
i. El asignatario acepta la asignación y luego fallece:
transmite la asignación;
ii. El asignatario repudia y fallece en seguida: nada
transmite, porque como consecuencia de haber
repudiado, se entiende que nunca ha tenido derecho
alguno; y
iii. El asignatario fallece sin haber expresado su
voluntad de aceptar o repudiar la asignación: el
asignatario transmite la facultad a sus herederos de
aceptar o repudiar, teniendo lugar el derecho de
transmisión o “IUS DELATIONIS”.
B. Concepto del Derecho de Transmisión.
Art. 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le
ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia
de la persona que lo transmite”.
Derecho de Transmisión: es la facultad que tiene el
heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar
la herencia o legado que se defirió a su causante
fallecido sin haber aceptado o repudiado.
C. El Derecho de Transmisión es aplicación de los
principios generales.
iii. Transmitido: habiendo aceptado la herencia del
transmitente, adquiere el derecho de aceptar la
herencia o legado dejados por el primer causante.
E. Requisitos del Derecho de Transmisión.
i. Para el Transmitente:
a) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la
asignación.
b) Debe ser capaz y digno de suceder al primer
causante. Sin capacidad no hubiera tenido
opción de transmitir el derecho de aceptar o
repudiar.
c) Sus derechos a la herencia o legado no deben
haber prescrito.
d) Puede ser heredero o legatario del primer
causante, pero el transmitido debe
necesariamente ser heredero del transmitente
(Art. 957).
ii. Para el Transmitido:
a) Debe ser, a su vez, capaz y digno de suceder al
transmitente.
b) Debe ser heredero, bien sea testamentario o
abintestato del transmitente. Esta condición le
permite adquirir todos los derechos y, dentro
de ellos, la facultad de aceptar o repudiar.
c) Debe aceptar la herencia del transmitente (Art.
957 inciso 2º).
F. Teoría de los Acervos.
Es un conjunto de reglas del Código Civil y de la Ley de
Impuesto a la Herencia, Asignaciones y Donaciones, que
permiten la determinación de la masa hereditaria a
repartir entre los asignatarios.

El derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar es Acervo: es la masa hereditaria que deja el causante a su
uno de los derechos que son transmitidos a los herederos. fallecimiento.
D. Personas que intervienen en el Derecho de El acervo es sólo uno, que va mutando producto de las
Transmisión. diferentes deducciones que se pueden ir realizando.
i. Acervo Bruto o Cuerpo Común de Bienes;
i. Primer Causante: deja la herencia o legado que no fue ii. Acervo Ilíquido;
aceptada o repudiada; iii. Acervo Líquido;
ii. Transmitente o Transmisor: después de deferida la iv. Primer Acervo Imaginario;
herencia o legado, fallece sin haber expresado si v. Segundo Acervo Imaginario.
acepta o repudia;

41
 i. Acervo Bruto o Cuerpo Común de Bienes.
Los bienes del difunto suelen encontrarse
confundidos o mezclados con bienes
pertenecientes a otras personas por muy diversas
causas (sociedad conyugal, contrato de sociedad, por
ejemplo). El acervo bruto es el patrimonio del
difunto unido a otros bienes que no le pertenecen.
En este acervo existen bienes que no son del
causante o que lo son, pero sólo en parte.
Necesidad de la separación previa de patrimonios.
Para determinar el patrimonio del difunto es
necesario separarlo de los otros patrimonios.
Art. 1341: “Si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas
por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas,
u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar
a la separación de patrimonios, dividiendo las especies
comunes según las reglas precedentes”.
ii. Acervo Ilíquido.
Una vez operada la separación de patrimonios, queda
formado el acervo ilíquido. De este acervo deberán
hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas
generales.
El Acervo ilíquido es el patrimonio del causante,
separado de otros bienes con que se encontraba
confundido y al que aún no se le han deducido las
bajas generales.
iii. Acervo Líquido.
Es el patrimonio del difunto, separado de otros
patrimonios, deducidas las bajas generales.
En virtud del Art. 959 inc. final, es posible afirmar
que las asignaciones se calculan sobre la base del
acervo líquido. Se debe tomar en cuenta, en todo
caso, según Meza Barros, el cálculo del acervo
imaginario.
Se le llama también “acervo partible” porque es la
masa de bienes que se divide entre los herederos.
a) Bajas Generales7 (Art. 959).
7 Ver art. 4 de ley 16.271. Completa y modifica el 959.
Deducciones que es necesario hacer para llevar
a efecto las disposiciones del difunto o de la ley.
Se les llama bajas generales porque gravitan
sobre todos los asignatarios.
Art. 959. “En toda sucesión por causa de muerte,
para llevar a efecto las disposiciones del difunto o
de la ley, se deducirán del acervo o masa de
bienes que el difunto ha dejado, inclusos los
créditos hereditarios:
1º Las costas de la publicación del testamento,
si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de
la sucesión;
2º Las deudas hereditarias;
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la
masa hereditaria; ya no es baja;
4º Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el
testador o la ley”.
Se agregan por la Ley N° 16.271: gastos de
última enfermedad y entierro del causante. Por la
Ley N° 19.585 se derogó la porción conyugal
como baja general de la herencia, pasando el
cónyuge a ser legitimario.
b) Orden o prelación de las bajas.
Las bajas generales señaladas, deben efectuarse
en el orden en que las enumera el Código.
c) Gastos de la apertura de la sucesión (Art. 959
N° 1).
Se incluyen los gastos de la apertura del
testamento cerrado, los gastos para poner por
escrito el testamento verbal, los gastos que
demanden los avisos de la apertura de la
sucesión (Art. 1285), los gastos del trámite de la
posesión efectiva de la herencia, los gastos de
guarda y aposición de sellos y de la facción de
inventario.
Se incluyen los gastos de la partición, inclusos
los honorarios de albaceas y partidores que no
42
 excedan los aranceles vigentes. La enumeración
se obtiene de la Ley N° 16.271.
d) Deudas Hereditarias (Art. 959 N° 2).
Son las deudas que el causante tenía en vida. Si
los bienes son insuficientes para pagar las
deudas hereditarias, nada recibirán los
asignatarios.
Los bienes, en tal caso, “pertenecían” a los
acreedores, en virtud del derecho de prenda
general.
Los herederos responden ilimitadamente de las
deudas hereditarias, a menos que gocen del
beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley
impone a los albaceas la obligación de dar aviso
al público de la apertura de la sucesión (Art.
1285) y de exigir que en la partición se forme un
lote o hijuela suficiente para el pago de las
deudas conocidas (Art. 1286). El partidor deberá
formarlo, aunque no sea requerido por los
herederos (Art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan primero que
las testamentarias (Art. 1374): pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarán los
legados.
e) Impuestos que gravan toda la masa (Art. 959
N° 3).
Hoy no existe un impuesto que grave a toda la
masa. La Ley N° 16.271, no grava a la masa
global sino cada una de las asignaciones en
particular (Art. 2).
Anteriormente existía un tributo doble: uno que
gravaba la masa total y otro que gravaba cada
asignación en particular.
f) Asignaciones Alimenticias Forzosas (959 N°
4).
Son aquellos alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas (Art. 1168).
Son una baja general, con las siguientes
salvedades:
f.1) Cuando el testador haya impuesto la
obligación de pagarlas a determinados
partícipes (Art. 1168);
f.2) Cuando fueren excesivas, atendidas las
fuerzas del patrimonio del causante,
caso en que el exceso se extraerá del
acervo líquido, imputándose a la parte de
bienes que pudo disponer libremente
(Art. 1171 inc. 2º)
Las asignaciones alimenticias no forzosas, no
son baja general y se imputan a la parte de
libre disposición (Art. 1171 inc. 1º).
Como la asignación de alimentos debidos por ley
es forzosa, si el testador omite hacerla en el
testamento, la ley ordena que se supla.
Hay autores que señalan que las asignaciones
alimenticias forzosas son deudas hereditarias.
g) Bajas para el cálculo de la contribución de
herencias.
La Ley N° 16.271 dispone que el tributo se
aplicará sobre las asignaciones líquidas, una vez
deducidos de la masa de bienes que el difunto ha
dejado:
g.1) Los gastos de la última enfermedad
adeudados a la fecha de la delación de
la herencia y los de entierro del
causante;
g.2) Las costas de publicación del
testamento si lo hubiere, las demás
anexas a la apertura de la sucesión, las
de posesión efectiva y las de partición,
inclusos los honorarios de albaceas y
partidores, en cuanto no excedan los
aranceles vigentes;
g.3) Las deudas hereditarias, incluso
aquellas deudas que provengan de la
última enfermedad del causante,
pagadas antes de la fecha de la
43
 delación de la herencia, con tal que los
herederos acrediten haber cancelado
con su propio peculio o con dinero
facilitado por terceros;
g.4) Las asignaciones alimenticias forzosas,
sin perjuicio de lo dispuesto en el N° 3 del
Art. 18. Este artículo declara exentas de
impuestos las asignaciones
alimenticias a personas a las que el
causante esté obligado a alimentar.
h) Bajas generales de la herencia y regímenes
matrimoniales.
h.1) Existen algunas bajas generales que al
mismo tiempo serán bajas de la
liquidación de la sociedad conyugal:
 Gastos de partición,
 Deudas hereditarias que pueden ser
a la vez sociales, entre otras.
h.2) Las bajas generales deberán efectuarse
sólo en la proporción que
correspondían al cónyuge difunto.
h.3) En el régimen de participación en los
gananciales, habrá que determinar si el
cónyuge causante es acreedor o deudor
del crédito.
iv. Acervo Imaginario.
a) No siempre existirán en la sucesión
diferencia de los 3 anteriores).
b) No siempre las asignaciones se calculan en el
acervo líquido.
El legislador ha debido establecer los mecanismos
para garantizar las asignaciones forzosas, siendo la
creación del acervo imaginario (son 2 en doctrina),
reglamentado en los Arts. 1185 y 1186, una de las
herramientas para dicho objeto. Se procura
reconstruir imaginariamente el patrimonio del
causante al tiempo en que se hicieron las
liberalidades.
a) 1er Acervo Imaginario.
Puede existir o no, su objeto es:
 Proteger la igualdad entre los asignatarios
forzosos,
 Proteger la integridad de la mitad
legitimaria y de la cuarta de mejora, de
eventuales donaciones que se pudieran
haber practicado en favor de uno de ellos.
Art. 1185: “Para computar las cuartas de que
habla el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables e irrevocables, hechas en
razón de legítimas o de mejoras, según el estado
en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este
acervo imaginario”.
b) 2do Acervo Imaginario:
Su objeto es defender a los legitimarios de las
donaciones que el causante pudo haber
efectuado a favor de terceros y que los
perjudiquen.
 La donación a favor de terceros, afecta a
todos los asignatarios.
 Los legitimarios, para proteger su legítima,
tienen la Acción de Inoficiosa Donación,
siempre que ésta supere la Cuarta de Libre
(a
Disposición.
 Los tres primeros acervos siempre existen,
pero el primer y segundo acervo
imaginario, son eventuales.
Art. 1186: “Si el que tenía a la sazón legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños,
y el valor de todas ellas juntas excediere a la
cuarta parte de la suma formada por este valor y
el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue
también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras”.
CAPÍTULO II: SUCESIÓN INTESTADA.
1. Concepto.
44
 Es aquella regulada por el legislador en los casos en que ello
es procedente; siendo estos (ámbito de aplicación) los
siguientes:
A. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
B. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo
conforme a derecho.
C. Cuando sus disposiciones no han tenido efecto, ya sea:
i. Por haber sido repudiadas,
ii. Por haber sido efectuadas a favor de un indigno:
iii. Por haber sido efectuadas a favor de un incapaz.
Es siempre hereditaria y el sucesor llamado por las leyes es
un asignatario universal, por lo tanto, siempre es heredero;
es de carácter supletoria a la sucesión testamentaria, ya que
4. ¿Cuándo tiene lugar la sucesión intestada?
opera en ausencia o ineficacia del testamento.
En virtud del Art. 952, se puede definir la sucesión intestada,
como la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos
y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Art. 952: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión
se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede
ser parte testamentaria, y parte intestada”.
Las normas legales de la sucesión intestada son el
testamento tácito o presunto del causante.
2. ¿Quiénes son las personas llamadas a suceder?
A. Los descendientes del difunto;
B. Sus ascendientes;
C. El cónyuge sobreviviente;
D. El adoptado; y
E. El Fisco.
Art. 983: “Son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley
respectiva”.
3. La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los
bienes.
El fundamento legal de la sucesión intestada descansa en la
voluntad presunta del causante, de esta forma y
considerando los naturales grados de afecto que
normalmente se tienen respecto a las personas, se llama a
suceder primero a los descendientes, luego de estos, se
llama a los ascendientes. Por ello nuestra legislación, en
consecuencia, no atiende al origen de los bienes, la
primogenitura ni el sexo de los herederos.
Art. 981: “La ley no atiende al origen de los bienes para reglar
la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.
Esta es la razón histórica de las reservas de determinados
bienes a ciertas personas: por ejemplo, a los herederos
paternos o maternos.
Art. 982: “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a
la primogenitura”.
Art. 980: “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el
difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a
derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”.
Es de carácter supletoria a la sucesión testamentaria; opera
en ausencia o ineficacia del testamento.
A. Casos en que el testador no dispuso.
i. Falleció sin hacer testamento o revocó el otorgado;
ii. Otorgó testamento pero se limitó a hacer
declaraciones, sin regular la suerte de los bienes;
iii. Instituyó herederos de cuota que no completan la
unidad; la cuota que falte corresponderá a los
abintestatos;
iv. El testamento sólo hace asignaciones a título
singular;
v. El testador instituye un usufructo sin expresar a
quien corresponde la nuda propiedad;
vi. Se constituye en el testamento un fideicomiso y no
se designa fiduciario o falta el designado antes de
que se cumpla la condición; la persona del
fiduciario será señalada por las normas de la
sucesión abintestato.
B. Casos en que el testador no dispuso conforme a
derecho.
i. El testamento es nulo por defectos de forma o
fondo;
ii. Es nula determinada cláusula. Si el testamento es
parcialmente nulo, deberá verse si procede la
sustitución o el acrecimiento entre los llamados a un
45
 mismo objeto o si la voluntad del testador ha querido
que la asignación nula pase a incrementar el haber del
heredero universal o del remanente;
iii. Cuando el testamento viola las asignaciones
forzosas y es atacado por medio de la acción de
reforma.
C. Casos en que no tienen efectos las disposiciones.
i. Asignación condicional, cuando falla la suspensiva
o se cumple la resolutoria, sin que el testador haya
previsto dichos casos;
ii. Cuando el asignatario designado repudia o se hace
indigno o incapaz;
iii. Cuando se otorga un testamento privilegiado y éste
caduca.
5. El Derecho de Representación.
Salvo contadas excepciones, la representación opera, por
regla general, en la sucesión intestada.
A. Formas de suceder abintestato.
Art. 984 inc. 1º.: “Se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representación”.8
i. Por derecho personal, hacerlo a nombre propio, como
consecuencia de la situación que realmente se ocupa
dentro de la familia del difunto. el heredero recibe una
parte por persona o cabeza, esto es, tomando entre
todos y por igual parte la porción que la ley establece,
a menos que la misma ley establezca una división
diferente
ii. Por representación, suceder en lugar de otra persona,
ocupando su sitio, sustituyéndola en virtud de la
autorización de la ley.
El heredero recibe lo que debió recibir un descendiente del
difunto que, por faltar a la apertura de la sucesión, pasó la
asignación a sus respectivos descendientes, que lo
representan en ésta.
La división de la asignación se hace por estirpes, esto es,
la cuota que le correspondía al padre o madre, es asignado
al total de sus representantes.
Antes de la Ley N° 19.585 sólo podían representar las
8 descendencias
Somarriva señala que puede haberlegítimas.
sucesión directa: se sucede personalmente, por uno
mismo y sin intervención de otra persona; o sucesión indirecta: en el derecho de
transmisión y en el derecho de representación.
B. Definición.
Art. 984 inc. 2°: “La representación es una ficción legal
en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder”.
i. Es una ficción porque supone un hecho irreal: una
persona ocupa un lugar y tiene el grado de parentesco,
que realmente no tiene;
ii. El lugar se confunde con el grado y los derechos
son consecuencia del grado: definición legal
redundante;
iii. Tiene lugar cuando el padre o la madre no pueden
o no quieren suceder: por esto se puede representar
a una persona viva.
C. Personas que intervienen en la representación.
i. Causante: persona en cuya herencia se sucede.
ii. Representado: persona que no puede o no desea
suceder y cuyo lugar queda vacante;
iii. Representante: descendiente del representado que
ocupa el lugar de éste.
D. Requisitos del derecho de representación.
i. Que se trate de una sucesión intestada: esto fluye
de la ubicación del Art. 984, confirmándose con el
texto de la disposición. En la testada, si falta el
asignatario, no ocupan su lugar sus descendientes,
sino que recogen la asignación los herederos
abintestato (Art. 1162). No se puede adquirir,
mediante el derecho de representación, legados o
asignaciones a título singular.
Excepcionalmente tiene cabida en la sucesión
testada:
a) Asignaciones hechas indeterminadamente a
parientes:
Art. 1064: “Lo que se deje indeterminadamente a
los parientes, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el
46
 orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el
El representante sucede directamente al causante,
derecho de representación en conformidad a las
sin suceder por intermedio del representado. El
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento
representante sucede directamente, en virtud de un
haya habido uno solo en ese grado, pues entonces
llamado especial que la ley formula. (Es una de las
se entenderán llamados al mismo tiempo los del
diferencias con el derecho de transmisión).
grado inmediato”.
b) En las Legítimas: Consecuencias:
Art. 1183: “Los legitimarios concurren, son a) El representante puede repudiar la herencia
excluidos y representados según las reglas del representado y, no obstante, representarle
generales de la sucesión intestada”. (Art. 987);
ii. Debe faltar el representado: sea porque no quiere o b) El representante puede ser incapaz o indigno
no puede suceder. de suceder al representado y sucederá con tal
que sea capaz y digno de suceder al causante; Se justif
a) No puede: incapaz, indigno, desheredado. en evitar
c) El representante no es responsable de las
b) No quiere: repudia. (Art. 987 inc. 2º). ausencia
deudas del representado, a menos que haya de uno
Normalmente faltará por haber fallecido antes los
aceptado su herencia. Perseguido por los
que el causante. El legislador estimó justo que heredero
acreedores del representado, puede interponer llamados
los hijos respondieran por los pecados de los
una tercería (Art. 520 N° 2 CPC). por la le
padres (por eso permite representar al indigno). 9 que
E. Efectos de la Representación. implique
iii. El representante debe ser descendiente del un
representado: Nunca opera a favor de los El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el increme
o de
ascendientes. Habiendo un pariente de grado más parentesco y los derechos hereditarios del porción
próximo, siempre se excluirán los de grado más representado, sin poder tener más de los que a éste le los ot
heredero
remoto (Art. 989), sin operar la representación (del hubieran correspondido. rompiénd
abuelo paterno respecto de su hijo que murió antes de i. Los que suceden por representación heredan por e el ord
natural
la muerte de su nieto, si sobrevive la madre del hijo estirpes o troncos: cualquiera que sea el número de los efecto
muerto, excluye a todos los demás). La los hijos que representan al padre o madre, toman
representación tiene lugar en la descendencia entre todos y por iguales partes la porción que
hasta el infinito (Art. 984 inc. 3°). hubiera cabido al padre o madre representado.
iv. Parentesco entre el representado y el causante: el Art. 985 inc. 1º: “Los que suceden por representación
representante necesariamente debe ser descendiente heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
del representado. Entre representado y causante debe cualquiera que sea el número de los hijos que
mediar alguno de los parentescos que señala la ley, representan al padre o madre, toman entre todos y por
(Art. 986 inc. 1°). iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o
Art. 986 inc. 1°: “Hay siempre lugar a la madre representado”.
representación en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos”). El representado debe
ser, respecto del causante: o descendiente o hermano. ii. Los que heredan por derecho personal, suceden por
cabezas: toman entre todos y por partes iguales la
v. El representante debe ser capaz y digno de suceder porción a que la ley los llama, salvo que la misma
al causante: aun ocupando el lugar del representado, ley señale otra forma de división. Por ej., el Art. 990
quien sucede es el representante.

9 Los bienes que el hijo adquiere representando al padre incapaz, indigno o desheredado
constituyen el peculio adventicio extraordinario. El padre no tiene ni el usufructo ni
la administración de estos bienes.
47
 prevé una forma distinta: distribución entre hermanos 1. Es aplicación de las 1. Es una ficción y por
de simple y de doble conjunción. normas generales. tanto excepción, de
Art. 985 inc. 2°: “Los que no suceden por carácter legal.
representación suceden por cabezas, esto es, toman 2. El derecho del 2. El derecho emana
entre todos y por iguales partes la porción a que la ley transmitido emana de su directamente del
los llama; a menos que la misma ley establezca otra calidad de heredero del causante.
transmisor.
división diferente”.
3. Se aplica en las 3. Procede generalmente en
F. Impuesto a la herencia adquirida por representación. sucesiones la sucesión intestada,
testamentarias e salvo los casos de los
Como el impuesto se eleva mientras el parentesco es
intestadas. Arts. 1064 y 1183.
más lejano, la representación, que trae como
4. No exige parentesco 4. Exige parentesco:
consecuencia un acercamiento al causante, debe alguno y aprovecha a representante debe ser
disminuir la cuantía del tributo. cualquier heredero. descendiente y el
Art. 3 inc. 2° Ley N° 16.271: “Cuando se suceda por representado hijo o
derecho de representación, se pagará el impuesto que hermano del causante.
habría correspondido a la persona representada”. 5. Transmitente debe 5. No es necesario que el
sobrevivir a la muerte representado sobreviva
Pagarán sobre el monto de la asignación que habría del primer causante. al causante, tiene lugar,
correspondido al representado. Así, si al representado le entre otros casos, cuando
correspondería 100, cada uno de los 4 representantes el padre o madre es
deberán pagar el impuesto sobre 100 y no sobre 25. Los incapaz de suceder por
herederos, se ven perjudicados porque es una tasa haber fallecido.
progresiva. Puede ocurrir que aun estando exentos, 6. El transmitido debe ser 6. Basta que el
igualmente tengan que dividirse el impuesto que debió capaz y digno de suceder representante sea capaz
pagar el representado. al transmisor. y digno de suceder al
causante, prescindién-
G. Efecto retroactivo de las leyes y derecho de dose del representado.
representación. 7. Tiene lugar a condición 7. No es necesario que se
De conformidad a lo señalado por el Art. 20 de la Ley sobre de que se acepte la acepte la herencia del
herencia del transmisor. representado, porque se
Efecto Retroactivo de las Leyes, la representación es una
puede representar al
mera expectativa, quedando sujeta al cambio de ascendiente cuya
legislación. herencia se ha repudiado.
Art. 20: “En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho 8. El derecho de 8. No supone la muerte del
de representación de los llamados a ellas, se regirá por la transmisión supone la representado, porque se
ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. muerte del transmisor, puede representar al vivo.
Pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley, y sin expresar la voluntad
de aceptar o repudiar.
en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese
9. Se pueden adquirir 9. Se adquieren herencias
llamado voluntariamente a una persona que, faltando el
herencias y legados. porque sólo cabe en la
asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia intestada y la ley no
por derecho de representación, se determinará esta persona instituye asignaciones a
por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo título singular (salvo las
la cual se otorgó el testamento”. excepciones
mencionadas).
H. Diferencias entre los derechos de transmisión y de
representación. 6. Órdenes de Sucesión.

DERECHO DE DERECHO DE A. Concepto.

TRANSMISIÓN REPRESENTACIÓN

48
 Un orden de sucesión es el grupo de sujetos establecidos
en ordenes de precedencia que la ley llama para suceder
a una persona.
En Chile existe un sistema de sucesión que es, a decir
verdad, bastante rígido (legítimas, asignaciones forzosas).
B. Diversas clases de sucesión intestada.
Hasta antes de que entrara en vigencia la Ley N° 19.585,
el Código Civil distinguía 2 órdenes de sucesión,
atendiendo si el causante era hijo legítimo (orden regular) o
hijo natural (orden irregular). La ley mencionada, deroga
las diferencias, subsistiendo sólo un orden de sucesión
intestada.
C. Mecanismo de la sucesión intestada.
Los órdenes de sucesión son grupos ordenados de sujetos
que son llamados por la ley para suceder a una persona.
Por ello, para determinar los derechos hereditarios de
una persona es preciso examinar a qué orden
pertenecen y no al grado de parentesco.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es
decisivo. Los parientes de grado más próximo excluyen
a los de grado más lejano, salvo que intervenga el
derecho de representación en favor de la descendencia
que la hace mejorar de grado.
D. Parientes que fijan el orden.
i. Determinantes: son aquellos que fijan el orden y le
dan el nombre, en términos de que para que se
aplique el orden sucesorio, ellos deben existir, de lo
contrario, se pasa al siguiente orden.
ii. Concurrentes: Aquellos que pueden estar presentes
junto a los determinantes, pero no determinan el
orden y si no están los determinantes, se pasa al
siguiente orden; el único es el cónyuge en el 1er orden.
E. ¿Cuáles son los órdenes de sucesión?
i. Primer Orden de Sucesión: De los descendientes.
Art. 988: “Los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con
aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción
que, por regla general, será equivalente al doble de lo
que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada
hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será
igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en ningún caso la porción que corresponda al
cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de
la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la
cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el
resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artículo 996”.
Art. 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin
perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si
excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa
del testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la
herencia”.
 Por Ley N° 10.271 se otorgaron derechos a los
hijos naturales: concurrían en la mitad de lo que
le correspondería a uno legítimo. Hoy no se
distingue, tras la modificación de la Ley N°
19.585.
Comprende:
a) Hijos de filiación matrimonial.
b) Hijos cuyos padres contraen matrimonio.
c) Hijos de filiación legalmente determinada.
d) Hijos cuya filiación quedó determinada antes
de la vigencia de la Ley N° 19.585.
e) Representantes del hijo (derecho de
representación).
 No se incluye a los hijos cuya filiación no esté
determinada, por la misma razón.
 Adoptado: la Ley N° 19.620 le otorga el carácter
de hijo al adoptado. Sin embargo, los adoptados
simplemente de la Ley N° 18.703 no tienen
49
 derechos hereditarios, a menos que se sometan
a un procedimiento especial.
 Como pueden concurrir representados, se dice
que puede denominarse “de los descendientes”.
 A este orden se le seguirá llamando de los
descendientes, por cuanto son éstos los que
determinan su aplicación. Con ellos, concurre
el cónyuge sobreviviente y el adoptado.
 El cónyuge, existiendo 1 hijo, recibirá una
cuota igual a la del hijo.
 Si existen varios hijos, el cónyuge tiene derecho
a recibir el doble de lo que le corresponde a cada
hijo.
 En ningún caso la porción del cónyuge bajará
del 25% de la herencia o de la mitad legitimaria.
Se aplicará cuando el cónyuge concurra con más
de 6 hijos. En una sucesión intestada en que
todos los bienes sean de la sociedad conyugal, el
cónyuge sobreviviente tiene asegurado el
62,5% de los bienes.
 Si sólo concurren hijos, se dividirá por igual
entre ellos.
 El cónyuge separado judicialmente, que
Requiere sentencia hubiere dado motivo a la separación por su
judicial. Y la ley no culpa, no tendrá parte alguna en la herencia
previó la posibilidad
de perdonar. abintestato de su mujer o marido. Sin culpa,
no procederá la sanción.
 El cónyuge cuyo matrimonio fue anulado,
aunque éste haya sido putativo, no tiene
derechos hereditarios abintestato.
 No hay herencia abintestato respecto de los
cónyuges divorciados, simplemente porque ya
no son cónyuges (Art. 60 LMC).
Art. 60 LMC: “El divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio, como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos,
10Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona
sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del
Capítulo siguiente”.
 La separación de hecho no produce efecto
hereditario.
Situación del cónyuge sobreviviente.
Poco a poco se ha ido mejorando su situación, llegando
a un panorama actual de absoluta protección. Se
elimina la porción conyugal y la odiosa distinción entre
cónyuge rico y pobre, pasando el cónyuge a tener
calidad de legitimario.
ii. Segundo Orden de Sucesión: Del cónyuge
sobreviviente y/o conviviente civil y/o de los
ascendientes.
Art. 989: “Si el difunto no ha dejado posteridad, le
sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres
partes, dos para el cónyuge y una para los
ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes
el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más
próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la
porción hereditaria de los ascendientes”.
 2/3 para el cónyuge y 1/3 para el ascendiente.
 Si concurre el cónyuge solo o el ascendiente
solo: 100% para ellos, teniéndose presente que la
representación no opera respecto de los
ascendientes.
 El cónyuge separado judicialmente, que
hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.
 Tampoco sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su
oposición, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el Art. 20310.
y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello
se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
50
 Los ascendientes no siempre tendrán el
derecho de suceder abintestato a sus
descendientes. La exclusión no milita para el
hijo: el hijo es heredero aunque su
reconocimiento haya sido forzado.
Tampoco se extiende a los ascendientes del padre
o madre cuya maternidad o paternidad se
Los ascendientes son
determinó judicialmente (es curiosa la solución,
todos aquellos ya que contradice la lógica del Art. 1182 del
parientes por Código Civil).
consanguinidad en la
línea recta
Art. 1182: “Son legitimarios:
ascendiente.
1. Los hijos, personalmente o representados
por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su paterentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposición
del respectivo padre o madre, salvo el caso del
inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el
cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a
la separación judicial”.
 Adoptante: Somarriva considera que sería
heredero abintestato, porque al adoptado se le
otorga el estado civil de hijo, con todos los
derechos y deberes recíprocos.
iii. Tercer Orden de Sucesión: De los hermanos.
Art. 990: “Si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le
sucederán sus hermanos. Entre los hermanos de que
habla este artículo se comprenderán aun los que
solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero
la porción del hermano paterno o materno (simple
conjunción) será la mitad de la porción del
hermano carnal”.
Se aplica el derecho de representación, de modo que
los sobrinos, en ausencia del hermano, se comprenden
en este orden.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado,
si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento
su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pública producirá
iv. Cuarto Orden de Sucesión: De los demás
colaterales.
Art. 992: “A falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros
colaterales de grado más próximo, sean de simple o
doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los
que sólo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la
porción de los colaterales de doble conjunción, esto es,
los que a la vez son parientes del difunto por parte de
padre y por parte de madre. El colateral o los
colaterales del grado más próximo excluirán siempre a
los otros”.
a) Colaterales de Simple Conjunción: son
parientes del difunto por parte del padre o de la
madre, se llevan la mitad de lo que les
corresponde a los colaterales de doble
conjunción.
b) Colaterales de Doble Conjunción: son los
parientes del difunto por parte de padre y madre
El o los colaterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros y sólo pueden concurrir
personalmente o por cabezas y no representados
Los colaterales por afinidad no son herederos
abintestato. En 1951, la Corte de Apelaciones de
Santiago resolvió que los parentescos de la sucesión
intestada son por consanguinidad y no por afinidad.
v. Quinto Orden de Sucesión: El Fisco.Art. 995:
A falta de todos los herederos abintestato designados
en los artículos precedentes, sucederá el Fisco. Se
habla de herencias vacantes. En los demás órdenes
de sucesión, el Fisco está representado en la masa
hereditaria por el impuesto de herencia que establece
la Ley N° 16.271. Debe aceptar con beneficio de
inventario, con el objeto de limitar su responsabilidad
frente a los acreedores hereditarios.
efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte
del causante.
51
 vi. Los ordenes de sucesión para personas con El inciso 2º debe interpretarse de la siguiente forma:
filiación no determinada de padre y madre: La asignación testamentaria se entiende hecha a
a) Primer Orden de Sucesión: de los cuenta de los que debe tocar al heredero sucediendo
Descendientes y/o Cónyuge o Conviviente abintestato. La asignación testamentaria se supone
Civil. hecha en pago total o parcial de la asignación legítima.
Si la asignación es superior, puede retener toda la porción
Sus descendientes personalmente o
testamentaria, si excede a la otra.
representados, también podrá concurrir en este
orden el cónyuge o conviviente civil sobreviviente, Sin embargo, si el testador lo ha querido, el asignatario no
si es que lo hubiera. imputará a lo que le corresponda abintestato lo que reciba
por testamento, aplicándose sin atenuante la regla del
b) Segundo Orden de Sucesión: El cónyuge o inciso 1º (Art. 996 inc. 3º).
Conviviente Civil.
Somarriva: debe interpretarse de la siguiente forma: si el
A falta de descendientes, le corresponde en su
testador lo quiere, puede disponer de sus bienes en el
totalidad al cónyuge o conviviente civil si es que lo
testamento, sin privar a los asignatarios testamentarios,
hubiera.
del derecho de concurrir a la intestada, como sí nada
c) Tercer Orden de Sucesión: El Fisco. hubieran recibido. El Código Civil exige declaración
A falta de los anteriores, concurre el Fisco. expresa para hacer compatible la sucesión testamentaria
íntegra con la abintestato íntegra.
E. Estado Civil del Adoptado.
La Ley N° 19.620 otorga al adoptado la calidad y estado
civil de hijo del o de los adoptantes.
F. Sucesión parte testada y parte intestada.
La sucesión en los bienes de una persona puede ser parte
testada y parte intestada (Art. 952 inc. 2º). Las normas
legales son supletorias de la voluntad del causante que no
llegó a expresarse o se frustró. Por ello, las normas
testamentarias, arregladas a derecho, prevalecen.
Art. 996: “Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará
a los herederos abintestato según las reglas generales. Se
aplicará primero el testamento y en lo que reste rigen las
reglas de la intestada.
Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del
testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una
vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legítimas y mejoras de la herencia”.

52
 CAPÍTULO III: SUCESIÓN TESTADA.
I. CONCEPTO.
Art. 952: “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se
llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser
parte testamentaria, y parte intestada”.
La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las personas
que designa en su testamento.
II. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL TESTAMENTO.
Art. 999: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para
que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva”.
1. El testamento es un acto jurídico unilateral personalísimo.
El testamento es un “acto”; es decir, una manifestación
unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del
testador. El testador es quien debe manifestar esa voluntad
en persona.
 Art. 1003: “El testamento es un acto de una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo,
ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una
tercera persona”.
 La ley prohíbe los testamentos conjuntos o de
hermandad (Arts. 1003 y 1059).
Art. 1059: “Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los
suyos”.
 El testamento es uno de los escasísimos actos en que no
tiene cabida la representación (Art. 1004): “La facultad
de testar es indelegable” (este es el artículo más breve del
Código Civil).
 Los relativamente incapaces pueden otorgar
libremente testamentos.
2. El testamento es un acto más o menos solemne (Arts. 1000
y 1002).
Art. 1000: “Toda donación o promesa que no se haga perfecta
e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un
testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse
bajo la forma de los contratos entre vivos”.
Art. 1002: “Las cédulas o papeles a que se refiera el testador
en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el
testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta
circunstancia valdrían”.
Está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de
manera que sin ellas no produce efectos civiles. “Más o menos
solemne”: siempre es solemne. La expresión alude a la
clasificación entre testamentos solemnes y testamentos menos
solemnes o privilegiados.
La exigencia de solemnidad se explica por dos razones:
A. Queda preconstituida la prueba de cuál fue la voluntad
real del testador;
B. El testamento es un acto importante en la vida jurídica.
3. El testamento es un acto mortis causa.
El testador dispone para después de su muerte; está llamado
a producir pleno efecto después de sus días.
En vida, el testamento es sólo un proyecto, reputándose que
se persevera en él, mientras no se manifieste la voluntad
contraria. La muerte transforma el proyecto en la definitiva
expresión de la voluntad del testador. Se puede disponer de los
bienes futuros. Esto lo diferencia de la donación entre vivos
(no se extiende a los bienes futuros del donante).
4. El objeto fundamental (pero no único) del testamento es
disponer de los bienes.
El Art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se
dispone de los bienes. La norma legal ha querido señalar que
la finalidad fundamental es disponer de los bienes, pero que
puede servir para otros efectos, entre los que podemos
mencionar los siguientes:
A. Reconocer a un hijo (Art. 187),
B. Nombramiento de partidor (Art. 1324).
La norma no señala que exista opción de que el testamento
tenga otro objetivo.
53
5. El testamento es esencialmente revocable.
La facultad de revocarlo es esencial en el testamento.
Art. 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán
por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no
valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o
señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
Sólo son revocables las disposiciones testamentarias. Las
declaraciones son irrevocables (189 inc. 2º).
Art. 189: “No surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que
tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin
perjuicio del derecho a ejercer las acciones a que se refiere el
artículo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en
un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y
no susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo”.
6. El testamento produce sus plenos efectos fallecido el
causante, pero puede producir otros efectos en vida de
éste.
Casos en que produce efectos en vida del causante:
A. Reconocimiento del hijo: otorga al hijo esa calidad.
B. Donaciones revocables y legados entregados por el
causante en vida a los beneficiados con ellos: da
nacimiento a un derecho de usufructo.
El objetivo de la revocabilidad es ser la medida más eficaz
que asegura la libertad de testar.
Registro de testamentos.
La Ley N° 18.181, modifica el C.O.T. y establece un Registro
de Testamentos a cargo del Archivero Judicial de Santiago, con
dos índices, uno para los testamentos abiertos y otro para los
cerrados.
La Ley N° 19.903 modifica lo anterior y establece que el
Registro Nacional de Testamentos, estará a cargo y bajo la
responsabilidad del Registro Civil.
Existen por tanto 2 registros:
A. Registro de Posesiones Efectivas; y
B. Registro de Testamentos.
Los testamentos deben inscribirse no sólo en el Conservador
de Bienes Raíces, sino también en el Registro Civil. Se busca
con dicha inscripción, impedir que por desconocimiento o mala
fe se tramite como intestada una posesión efectiva que no lo
es.
Es obligatoria la inscripción en el Registro de Testamentos
del Registro Civil, respecto de 3 tipos de testamentos:
A. Abiertos,
B. Cerrados y
C. Protocolizados.
Sanción por no inscripción: es una medida de publicidad que
tiene por objeto permitir a los posibles asignatarios ubicar si
el causante ha dejado algún testamento.
7. Críticas al Art. 999 del Código Civil.
A. Que se señale que es más o menos solemne.
El testamento siempre es solemne, sólo que en ciertos
casos es más solemne y en otros es menos solemne.
B. Que se ponga énfasis al aspecto dispositivo del
testamento.
El testamento no sólo puede tener disposiciones
testamentarias, sino que también puede contener
declaraciones testamentarias como, por ejemplo,
reconocer un hijo, designar un guardador.
C. Que no diga que es un negocio jurídico.
Siendo este aspecto extraño a prácticamente toda la
doctrina nacional, concibiéndolo como un acto jurídico.
La doctrina moderna lo considera, más que un acto
jurídico, un negocio jurídico; ya que la voluntad del
testador está destinada a producir efectos por él
deseados y que son los que ha tenido a la vista al
momento de su otorgamiento.
54
III. REQUISITOS DEL TESTAMENTO.11
1. Requisitos Internos.
A. Capacidad del testador
B. Voluntad exenta de vicios
Son iguales en todo testamento, cualquiera sea su forma. Su
incumplimiento genera la nulidad e ineficacia total del
testamento.
A. Capacidad para testar.
Por regla general todas las personas son capaces para
testar, siendo sólo incapaces los que la ley declara tales.
Art. 1005: No son hábiles para testar:
i. El impúber.
Su incapacidad se deriva del hecho de ser incapaz
absoluto, carente de toda voluntad. Comprende a:
a) Los varones menores de 14 años; y
b) Las mujeres menores de 12 años.
ii. El que se hallare bajo interdicción por causa de
demencia.
Se requiere del decreto de interdicción, sea
definitivo o provisorio y que su causa sea la
demencia del testador, por lo tanto, excluye al
interdicto disipador.
La interdicción, en virtud del Art. 465 posibilitará que
el que quiera alegar la incapacidad, se exonere de
probar la demencia.
Art. 465: “Los actos y contratos del demente,
posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados
o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a
menos de probarse que el que los ejecutó o celebró
estaba entonces demente”.
Entonces:
a) Es Nulo: El testamento otorgado en un intervalo
lúcido.
b) Es válido: El testamento otorgado por el demente
rehabilitado.
11 De aquí en adelante se sigue íntegramente el libro de Somarriva.
iii. El que actualmente no estuviere en su sano juicio
por ebriedad u otra causa.
La falta de razón debe ser referida al momento en
que se otorgue el testamento. (Arts. 1016, 1023,
1038)12;
Art. 1016: “En el testamento se expresarán el nombre
y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
nación a que pertenece; si está o no avecindado en
Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio;
su edad; la circunstancia de hallarse en su entero
juicio; los nombres de las personas con quienes
hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en
cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del
testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre,
apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que
respectivamente declaren el testador y testigos. Se
expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno”.
Art. 1023: “Lo que constituye esencialmente el
testamento cerrado es el acto en que el testador
presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el escribano y
testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del
artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene
su testamento. Los mudos podrán hacer esta
declaración escribiéndola a presencia del escribano y
testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos
firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará
cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o
marca, o emplear cualquier otro medio para la
seguridad de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta,
bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de
hallarse el testador en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.
12 CS: determinar si una persona está o no en su sano juicio es una cuestión de hecho.
55
 Termina el otorgamiento por las firmas del testador
y de los testigos, y por la firma y signo del escribano,
sobre la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes,
además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en
los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”.
Art. 1038: “Los testigos instrumentales depondrán
sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones
testamentarias”.
En consecuencia, los Privados de Razón comprende:
a) Dementes no declarados en interdicción;
b) Personas bajo la influencia del alcohol o
drogas; y
c) Enfermos mentales.
iv. Todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente.
Comprende:
a) Al ciego,
b) El sordo y
c) El sordomudo que no pueda darse a entender
claramente.
En cuanto a los mudos, si estos saben escribir,
podrían otorgar testamento cerrado (Art. 1023).
Las personas no comprendidas en la enumeración del
Art. 1005 son hábiles para testar.
La capacidad debe existir al momento de otorgarse el
testamento.
Art. 1006:
i. Inciso 1°: El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la
causa.
ii. Inciso 2°: Y por el contrario, el testamento válido
no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después
alguna de estas causas de inhabilidad.
B. Voluntad exenta de vicios.
Importancia fundamental de la voluntad en el
testamento. Al igual que en el matrimonio, el legislador
rodea a la voluntad del testador de una serie de garantías,
lo que se traduce en que la voluntad ha de ser:
i. Libre; y
ii. Espontánea.
Eso se ve por ejemplo, en que el legislador establece
indignidades e incapacidades para suceder a los que
pudieron influir en dicha voluntad o que atentaron contra
ella.
Se oponen a la libre manifestación de voluntad del
testador la fuerza, al dolo y el error.
i. La Fuerza en el Testamento.
Art. 1007: “El testamento en que de cualquier modo
haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
La fuerza en el testamento debe cumplir con los
requisitos generales: gravedad, injusticia y ser
determinante. Es excluye el mero temor reverencial.
Algunos han pretendido señalar que la expresión “de
cualquier modo”, quiere significar que en este caso no es
necesario que la fuerza reúna los requisitos legales
señalados. La Corte Suprema falló contra esa
interpretación.
Sanción a la Fuerza en el Testamento.
La fuerza tiene como sanción aparejada la nulidad
relativa, y para el que la ha ejercido constituye una
causal de indignidad. Sin embargo, parte de la
doctrina ha estimado que la expresión “es nulo en todas
sus partes”, estaría indicando que la nulidad con la cual
se sanciona es la absoluta. En igual sentido se ha
interpretado el Art. 2453 (“Es nula en todas sus partes
la transacción obtenida por títulos falsificados, y en
general por dolo o violencia”).
Además la voluntad, con su carácter fundamental, ha
sido desvirtuada, por lo que merece la máxima
sanción.
Parece más lógico interpretar “nulo en todas sus partes”
como que el testamento es nulo en su totalidad, y no
sólo en aquella cláusula obtenida por la fuerza. En el
mismo sentido habría que entender la frase “de
cualquier modo”.
ii. El Dolo en el Testamento.
56
 Comprende las maquinaciones fraudulentas realizadas
con el objetivo que el testador disponga de sus bienes
de una determinada forma, sea a favor de él o de un
tercero, o también privando al testador de expresar su
voluntad genuina o se abstenga de testar; ésta recibe el
nombre de captaciones y puede ocurrir:
a) Que el testador disponga de sus bienes de una
determinada forma, sea a favor de él o de un
tercero.
b) Que se prive al testamento de manifestar su
verdadera o genuina voluntad del autor.
c) Que el causante se abstenga de testar.
El legislador nada ha dicho. Deben aplicarse las
reglas generales con una salvedad: siendo el
testamento un acto jurídico unilateral, no puede
exigirse que provenga de la contraparte. Basta que
cualquier tercero obre con dolo.
Sanción:
a) Nulidad de la disposición; y
b) Es indigno para suceder el que por fuerza o dolo
obtuvo una disposición testamentaria.
iii. El Error en el Testamento.
El error tampoco se regula con especialidad en el
testamento; y el legislador lo trata al hablar de las
disposiciones testamentarias.
Procede en dos casos:
a) El error recae en la persona del asignatario:
implica error en el nombre o la calidad del
asignatario, en este caso no se vicia la disposición
si no existe duda respecto de la persona, pero si
existe duda, nos encontramos en presencia de
este vicio, porque este es un acto intuito persona.
Sanción: nulidad relativa
b) El error recae sobre los motivos de la
disposición testamentaria: la disposición que
pareciera motivada por error de hecho de manera
que, sin existir un error, no hubiere tenido lugar,
se entenderá por no escrita.
Requisitos del Error de Hecho:
a) Debe ser determinante;
b) El motivo debe ser expresado explícita o
implícitamente en el testamento; y
c) El motivo debe ser erróneo y, de hecho.
Sanción: la disposición se entiende por no escrita.
2. Requisitos Externos o Solemnidades.
Varían conforme a las clases de testamentos. Su sanción
también es la nulidad integral del testamento.
A. Objeto: conjunto de intereses jurídicos que el autor
(testador) pretende regular con la declaración de su última
voluntad.
Se traduce básicamente en las causales por las cuales el
causante nombra herederos o instituye legados;
también realizar declaraciones testamentarias.
Requisitos:
i. Que la asignación recaiga sobre bienes del
causante: es nulo el legado sobre cosa ajena, por lo
tanto, la disposición será absolutamente nula, sin
perjuicio del valor del resto del testamento.
ii. Que la asignación sea posible (que exista o se
espere que exista): debe estarse al momento de la
apertura de la sucesión y no al momento en que se
otorga el testamento, en caso contrario la asignación
es nula absolutamente.
iii. Que la asignación sea determinada o
determinable: ya sea a título singular o universal,
de otra manera se entenderá como no escrita,
sanción nulidad absoluta.
iv. Que la asignación sea lícita: no debe contravenir la
ley, el orden público, la moral o las buenas
costumbres, en caso contrario será nula
absolutamente.
B. Causa: hay aquellos que estiman que el testamento es de
aquellos negocios sin causa, pero otros estiman que sí
tiene causa, entendiendo por tal los motivos
determinantes que han llevado al testador a disponer
de un modo particular en el testamento.
Este hecho de disponer, hace que se entienda que el
testamento tiene doble causa:
57
 i. Proteger la verdadera voluntad del testador.
ii. Evitar fines ilícitos del causante.
3. Requisitos respecto a las Disposiciones Testamentarias.
Su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva
cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las
demás disposiciones que no se vean afectadas por algún
vicio legal.
IV. CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO.
La clasificación del testamento se hace en atención a las
solemnidades de que está revestido. El testamento, siendo
siempre solemne, puede ser solemne o menos solemne o
privilegiado.
La existencia de diversas formalidades busca generar en el
testado una reflexión que lo conduzca a expresar su verdadera
voluntad en el acto testamentario.
Como ya lo adelantábamos, existen formalidades de primer grado
y de segundo grado, donde la falta de las primeras acarrea la
nulidad del testamento, a diferencia de lo que ocurre con las de
segundo grado.
Entendemos que dentro de las solemnidades de primer grado
tenemos todas aquellas formalidades que permiten dar seguridad
de la veracidad y autenticidad del acto.
En cuanto a la ley que rige la forma de los testamentos, esta es
la vigente al tiempo de su otorgamiento y en el lugar en que
se ha otorgado.
En nuestro país, según lo dispone el Art. 1027, es válido el
testamento otorgado en el extranjero, siempre que:
 Sea por escrito,
 Se haga constar su conformidad con las leyes del país en
donde se otorgó; y
 Se pruebe la autenticidad del instrumento en el que
consta de la forma ordinaria.
Art. 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
1. TESTAMENTO SOLEMNE.
2. TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.
Aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (Art. 1008 inc. 2º).
A. Testamento solemne otorgado en Chile.
i. Abierto: es aquél en el que el testador hace sabedores
de sus disposiciones a los testigos. Puede ser otorgado
ante notario y 3 testigos, o bien ante 5 testigos
ii. Cerrado: es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de las disposiciones del
testamento.
B. Testamento solemne otorgado en país extranjero.
i. Extendido en conformidad a la ley chilena
(pudiendo ser abierto o cerrado);
ii. Extendido en conformidad a la ley extranjera (Arts.
1027 y 1028).
Art. 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito,
otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
Art. 1028: “Valdrá asimismo en Chile el testamento
otorgado en país extranjero, con tal que concurran los
requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno,
o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un
Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios,
un Secretario de Legación que tenga título de tal,
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul
que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul.
Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos
título y patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros
domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del
testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o
Consulado”.
58
 Es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, A. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.
por consideración a circunstancias particulares expresamente
i. Requisitos comunes a todo testamento solemne.
determinadas por la ley (Art. 1008 inciso 3º).
Todo testamento solemne, cualquiera que sea la
Son especies de testamentos privilegiados: forma que revista, debe cumplir con dos solemnidades
 El testamento verbal, generales:
 El testamento militar y a) Escrituración;
 El testamento marítimo. b) Presencia de testigos hábiles;
Art. 1008: “El testamento es solemne, o menos solemne. c) Individualización del testador, testigos y
Testamento solemne es aquel en que se han observado funcionarios si los hubiere;
todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. d) Lugar de otorgamiento;
El menos solemne o privilegiado es aquel en que e) Continuidad y unidad del acto;
pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por
f) Firma del testador, testigos y funcionario si lo
consideración a circunstancias particulares,
hubiere;
determinadas expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado. g) Registro del testamento.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en a) Escrituración.
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los
Art. 1011: “El testamento solemne es siempre
testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es
escrito”.
necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas”.
 La escrituración en un testamento
La ley que rige las solemnidades externas de los testamentos abierto la puede realizar:
es la coetánea a su otorgamiento.
 El propio testador,
3. Testamento Ológrafo.  Algún testigo,
Es el testamento escrito de puño y letra por el testador y que  El notario, alguno de sus
además lleva su firma. funcionarios u otra persona; en
Por regla general, en nuestro país este testamento no es  En cuanto al testamento cerrado: éste
válido, salvo que sea otorgado fuera del país de debería estar escrito o a lo menos firmado
conformidad a la ley extranjera. por el testador.
Sanción: Nulidad Absoluta.
Testamento en Hoja Suelta.
El Código Civil no exige que el testamento se
otorgue por escritura pública o privada;
normalmente el testamento otorgado ante
Notario y tres testigos hábiles estará agregado
en el protocolo del notario y tendrá forma de
Escritura Pública; sin embargo, el testamento
celebrado ante cinco testigos carece de
matriz, por lo que se otorga en hoja suelta o
separada, que no forma parte del registro, y en
este caso el testamento deberá ser
protocolizado al día siguiente hábil al de su
otorgamiento.
1. TESTAMENTO SOLEMNE.
Protocolización de Testamentos.

59
 Según el Art. 420 del COT, para que valga como
instrumento público, se deben protocolizar:
 Los testamentos cerrados y que han sido
abiertos en forma legal.
 Los otorgados en hoja suelta ante tres
testigos y el notario, al día hábil
siguiente al de su otorgamiento.
 Los otorgados ante cinco testigos, luego
de que se haya publicado.
 Los menos solemnes o privilegiados que
no hayan sido autorizados por notario,
previo decreto del juez competente.
Sanción: no es nulo, sólo que no valdrá como
instrumento público.
b) Presencia de Testigos.
Se justifica para asegurar la libertad del testador
y para dar certeza de la voluntad del causante.
Su número es variable según sea el tipo de
testamento y deben ser hábiles al tiempo en que
se otorgue el testamento.
 Por regla general, si el testamento se otorga
ante un funcionario competente, son 3,
 Pero la ley exige 5 en un caso: si no hay
funcionario competente.
No es necesario que los testigos conozcan a la
persona del testador, incluso pueden ser
parientes del causante o de los asignatarios, pero
si el testador realiza asignaciones a su favor o en
favor de sus parientes, éstas no valdrán.
Habilidad de los testigos.
La regla general en esta materia es la capacidad;
y es la ley la que establece de modo expreso las
inhabilidades (Art. 1012). Los testigos de un
testamento deben reunir determinados
requisitos, y en primer lugar deben ser hábiles
para ser tales.
La inhabilidad de uno o más testigos o la
concurrencia de un número menor al exigido
13 Debe entenderse hecha la referencia al art. 271 no. 3.
por la ley se sanciona con la nulidad absoluta
del testamento.
Art. 1012: “No podrán ser testigos en un
testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por
causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren
privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas
designadas en el artículo 267, número 7º, y en
general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos; 13
9. Los amanuenses del escribano que
autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma
del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 1024.14
Dos a lo menos de los testigos deberán estar
domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas en que se otorgue el testamento y uno a
lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo
concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren
cinco”.
14Se refiere al testamento cerrado otorgado por algún testador que no pudiera entender
o ser entendido a viva voz.
60

La habilidad putativa de un testigo no anula
el testamento.
Art. 1013: “Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente
no se manifestare en el aspecto o comportación de
un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundándose la
opinión contraria en hechos positivos y públicos,
no se invalidará el testamento por la inhabilidad
real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino
a uno solo de los testigos”.
Es una aplicación del principio de que “el error
común constituye derecho”. También lo es de la
llamada teoría de la apariencia.
En aquellos casos de la existencia de testigos que
naturalmente son inhábiles, pero que en razón
de ciertas circunstancias (error común) se les
considera hábiles, estaremos frente a la
habilidad putativa del testigo y los requisitos
para que opere son los siguientes:
 Que la causa de la inhabilidad no se
manifieste en el aspecto o
comportamiento del testigo.
 Que ella se ignore generalmente en el
lugar en que se otorga el testamento.
 Que el error se funde en hechos positivos
y públicos.
 Que sólo afecte a uno de los testigos del
acto.
Otros requisitos de los testigos.
Además de ser hábiles, es necesario que:
 Dos testigos a lo menos deberán estar
domiciliados en la comuna o agrupación
de comunas en que se otorgue el
testamento.
 Si el testamento se otorga ante 3
testigos, por lo menos uno deberá saber
leer y escribir, y si se otorga ante 5, por lo
menos dos deben cumplir tal requisito.
c) Individualización del testador, testigos y
funcionario si los hubiere (Arts. 1016, 1023
inc. 5° y 1024).
Se debe distinguir en cuanto:
i. Testador:
 Testamento Abierto: se requiere:
 Nombre y apellido.
 lugar de su nacimiento.
 Nación a la que pertenece.
 Si está o no avecinado en Chile.
 Si está avecindado en Chile, la
comuna en la que tiene su domicilio.
 Su edad.
 La circunstancia de hallarse en su
sano juicio.
 Los nombres de las personas con
quienes hubiere contraído
matrimonio.
 De los hijos habidos en cada
matrimonio.
 De cualquier otro hijo del testador.
 La distinción entre hijos vivos y
muertos.
 Testamento Cerrado: se requiere que se
deje constancia en el sobre:
 De encontrarse el testador en su
sano juicio.
 Nombre, apellido y domicilio del
testador
61
 ii. Testigos: En todos los casos se requiere
nombre, apellido y domicilio de cada uno de
los testigos.
iii. Funcionario: Se exige en los testamentos
abiertos, el nombre y oficio del escribano, en
los cerrados nada se dice, no obstante, es
lógico que se identifique, ya que en ellos debe
firmar.
La omisión de estas individualizaciones no
acarrea la nulidad del testamento, siempre
que no exista duda acerca de la identidad
personal del testador, escribano o testigo.
d) Lugar de Otorgamiento.
Permite establecer la legislación aplicable a sus
requisitos externos, la competencia del
funcionario que interviene en el acto
testamentario y si los testigos exigidos tienen o
no domicilio en la comuna en donde se otorga.
e) Fecha de Otorgamiento.
Se debe señalar el día, mes, año y hora de su
otorgamiento; este requisito permite establecer la
capacidad del testador, los testigos y el
funcionario a esa fecha, también determinar la
legislación aplicable a sus formalidades externas
y cuál de los sucesivos testamentos es el último.
La omisión de estas indicaciones no acarrea la
nulidad del testamento, siempre que no exista
duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo
f) Continuidad y unidad del acto.
Su finalidad es evitar cambio de opiniones del
testador e impedir la influencia de terceros, por
lo que debe ser otorgado ante los mismos testigos
y escribano.
g) Firma del testador, los testigos y funcionario,
si lo hubiere.
Si se omite, la sanción es la nulidad absoluta del
testamento.
h) Registro del Testamento.
En el Registro Nacional de Testamentos, esta es
una obligación para el notario que concurre en
su celebración.
ii. Testamento Solemne Abierto (Público o
Nuncupativo).
Es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos (Art. 1015).
Art. 2015: “Lo que constituye esencialmente el
testamento abierto, es el acto en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus
partes por el testador, por un mismo escribano, si lo
hubiere, y por unos mismos testigos”.
Según el Art. 1014, el testamento abierto puede
otorgarse de 2 formas:
a) Ante funcionario público competente y 3
testigos;
b) Ante 5 testigos, sin intervención de
funcionario público alguno.
Art. 2014: “En Chile, el testamento solemne y abierto
debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del
escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en
su caso”.
a) Ante funcionario público competente y 3
testigos.
a.1) Funcionarios públicos competentes para
autorizar testamentos abiertos, siempre
en presencia de 3 testigos:
 Notario Público: Regla General.
 Juez de Letras del territorio
jurisdiccional en que se otorga el
testamento.
Anteriormente el Oficial del Registro Civil
en las comunas donde no existía notario,
estaba facultado para otorgar estos
testamentos. Hoy sólo pueden actuar como
ministros de fe, pero solo en las
autorizaciones que firmen en documentos
privados. Hoy no deben llevar protocolos.
62
 a.2) El testamento abierto puede ser
otorgado en protocolo o en hoja suelta.
El juez no lleva protocolos para insertar los
testamentos.
Ante el notario, Somarriva cree que puede
ser otorgado tanto en protocolo como en
hoja suelta.
Cuando se otorga en el protocolo mismo es
instrumento público en cuanto a efectuar dicho reconocimiento, y si alguno
testamento, pero también lo es en cuanto a
escritura pública.
En tal caso, el testamento no será sino una
escritura pública, ya que cumple con todos
los requisitos de la misma.
a.3) No es forzoso que el testamento se
incorpore en el protocolo del notario,
pues puede otorgarse en hoja suelta.
Razones:
 El Art. 1017 dispone que el testamento
puede escribirse previamente, lo que
indica que puede no ingresar al
protocolo, ya que lo contrario equivale
a decir que éste saliese de notaría,
cuestión jurídicamente imposible;
 El Art. 886 del CPC y el Art. 420 del
COT, se refieren a la protocolización
del testamento abierto otorgado en
hoja suelta, sin distinguir cuál
funcionario lo haya autorizado.
b) Ante 5 testigos, sin intervención de
funcionario público alguno.
Este testamento no está revestido de la misma
autenticidad que el anterior y por ello la ley, para
proceder a la ejecución de un testamento ante 5
testigos, exige previamente su publicación,
trámite contemplado en el Art. 1020.
b.1) El juez competente para conocer de la
publicación del testamento es el del último
domicilio del testador.
b.2) Puede pedir la publicación cualquier
persona capaz de parecer en juicio.
b.3) Fallecido el causante, se lleva su
testamento abierto ante el juez designado,
quien debe previamente cerciorarse de la
muerte del testador, salvo en los casos en
que se presume. Debe exhibirse la partida
de defunción.
b.4) El juez cita a su presencia a los testigos del
testamento para que reconozcan sus firmas
y la del testador. Los testigos proceden a
se ausenta, los presentes abonarán sus
firmas. Si el juez lo estima conveniente,
puede solicitar declaración jurada acerca
del reconocimiento de la firma del testador
o de un testigo ausente.
b.5) Reconocidas las firmas, el juez rubrica el
testamento al principio y fin de cada hoja y
lo manda a protocolizar a una notaría (Art.
1020).
b.6) La publicación del testamento no reconoce
validez al testamento, dejando a salvo las
acciones de nulidad que pueden hacerse
valer en su contra.
Protocolización del testamento otorgado en hoja
suelta.
Si el testamento se ha otorgado en hoja suelta, será
necesario proceder antes de la ejecución, a la
protocolización (Art. 886 CPC). La protocolización
del testamento otorgado ante 5 testigos, la ordena el
propio Art. 1020.
Protocolización: hecho de agregar un documento al
final del registro de un notario, a pedido de quien lo
solicita.
Plazo para efectuar la protocolización.
En el Código Civil no existía plazo para protocolizar la
hoja suelta otorgada ante notario. El CPC señaló que
debía realizarse en el menor tiempo posible luego del
fallecimiento del testador. Hoy se resuelve por normas
del Código del Notariado inserto en el COT.
63
Art. 420: establece que protocolizados valdrán
como instrumentos públicos los testamentos
solemnes abiertos otorgados en hojas sueltas,
siempre que su protocolización se haya efectuado
a más tardar dentro del primer día siguiente hábil
al de su otorgamiento.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió que el
plazo no se aplica al testamento otorgado ante 5
testigos. Es lógico, porque antes de la protocolización
se requiere de publicación.
Se ha fallado que la nulidad de la protocolización
no anula el testamento. La sanción, si ya
transcurrió el plazo, sería que no valdrá como
instrumento público.
Declaraciones que debe contener el testamento
abierto.
El testamento abierto no sólo tiene disposiciones de
bienes, sino también declaraciones tendientes a
individualizar al testador, testigos y funcionarios (Art.
1016). Es complementado por el Art. 414 del COT:
señalamiento de la hora y del lugar en que se
autoricen. Se ha fallado que no es requisito de los
otorgados ante 5 testigos.
Art. 414 COT: la identidad del testador deberá ser
acreditada en la forma establecida para las escrituras
públicas.
Otorgamiento mismo del testamento abierto.
a) Escrituración y lectura del testamento.
Art. 1017: “El testamento abierto podrá haberse
escrito previamente.
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que
se escriba en uno o más actos, será todo él leído
en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta
de escribano por uno de los testigos, designado
por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el
testador a la vista, y las personas cuya presencia
es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones”.
La lectura del testamento es un acto continuo e
ininterrumpido (relacionado con el Art. 1015
inc. final).
Si interviene el funcionario, debe ser él quién lo
lea. En caso de ser ante 5 testigos, es nulo el
testamento otorgado sin indicar quién debe
leerlo.
Se discutió si debía dejarse constancia del
trámite de la lectura. Quienes estimaban que
era necesario, decían que se trataba de un acto
solemne que debía bastarse a sí mismo. La
doctrina contraria (acertada según Somarriva),
señala que son dos cosas distintas la
solemnidad y la prueba de la solemnidad.
Además se agrega un argumento de texto (Art.
1019): si se exige en el testamento del ciego,
que deba dejarse constancia, es porque la
regla general es la inversa.
b) Firma del testamento.
Art. 1018: “Termina el acto por las firmas del
testador y testigos, y por la del escribano, si lo
hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar,
se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo
caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo,
expresándolo así”.
Es distinta por tanto, la situación del testador y
de los testigos.
Por regla general, una persona puede otorgar
a su elección testamento abierto o cerrado.
Esta libertad, tiene algunas limitaciones, ya que
existen ciertas personas que están obligadas a
otorgar testamento abierto, y otras que no
pueden hacerlo, es decir, que deben otorgar
testamento cerrado.
Personas obligadas a otorgar testamento abierto.
 Art. 1022: “El que no sepa leer y escribir no podrá
otorgar testamento cerrado”.
 Art. 1019: “El ciego, el sordo o el sordomudo que
puedan darse a entender claramente, aunque no
por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y
ante escribano o funcionario que haga las veces de
tal”. (deberá ser ante funcionario).
64
 En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en
voz alta dos veces: la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos
elegido al efecto por el testador.
Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y
la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante
un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al
otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas
solemnidades en el testamento.
Personas que no pueden otorgar testamento
abierto.
Art. 1024: “Cuando el testador no pudiere entender o
ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado”.
1.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la
palabra testamento, o la equivalente en el idioma que
prefiera, y hará del mismo modo la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido
y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás
se observará lo prevenido en el artículo precedente.
iii. Testamento Solemne Cerrado o Secreto.
Es aquel en que no es necesario que los testigos
tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias.
Personas ante quienes debe otorgarse.
Art. 1021: “El testamento solemne cerrado debe
otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo
juez letrado”.
Siempre debe otorgarse ante funcionario público.
Otorgamiento del testamento cerrado (Art. 1023; 3
etapas):
a) Escrituración y firma del testamento: éste debe
estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador.
Se ha discutido lo que ocurre con el testamento
escrito por el testador pero no firmado por él.
b) Introducción del testamento en sobre cerrado:
debe cerrarse exteriormente, en términos tales, que
si se quiere extraer el testamento, deba romperse la
cubierta (Art. 1023 inc. 3º).
c) Redacción y firma de la carátula: hecho lo
anterior, el notario deberá redactar la carátula,
comenzando con el epígrafe “testamento”. La firma
del testador en la carátula es esencial
El otorgamiento del testamento debe ser
ininterrumpido.
Art. 1023 inc. final: “Durante el otorgamiento estarán
presentes, además del testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna
sino en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere”.
Lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado.
Es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz
y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan
y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que
en aquella escritura se contiene su testamento. Los
mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a
presencia del escribano y testigos.
Testamento de los que no pueden ser entendidos
de viva voz.
Art. 1024: “Cuando el testador no pudiere entender o
ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la
cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el
idioma que prefiera, y hará del mismo modo la
designación de su persona, expresando, a lo menos, su
nombre, apellido y domicilio, y la nación a que
pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en
el artículo precedente”.
65
El testador puede llevarse el testamento cerrado o
dejarlo en la notaría. Índice de testamentos
cerrados.
El Art. 431 del COT obliga a llevar el índice, y siendo
secreto, sólo puede ser exhibido en virtud de
resolución judicial.
Art. 431 COT: “El notario llevará un libro índice
público, en el que anotará las escrituras por orden
alfabético de los otorgantes; y otro privado en el que
anotará, en la misma forma, los testamentos cerrados
con indicación del lugar de su otorgamiento y del
nombre y domicilio de sus testigos.
El primero estará a disposición del público,
debiendo exhibirlo a quien lo solicite y el segundo
deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación
de exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante
una solicitud de un particular que acompañe el
certificado de defunción que corresponda al otorgante
del testamento.
Los índices de escrituras deberán ser hechos con
el nombre de los otorgantes y si se tratare de personas
jurídicas, sucesiones u otra clase de comunidades
bastará con anotar el nombre de éstas”.
Apertura del testamento cerrado.
Fallecido el testador, para la ejecución del testamento
cerrado es necesario proceder a la apertura de él,
tramite reglado en los Arts. 1025 del Código Civil y
886 y 889 del CPC.
El juez citará al notario y los testigos que concurrieron
al otorgamiento, no habiendo necesidad de notificarlos
personalmente o por cédula.
El funcionario y los testigos depondrán sobre 2
hechos:
a) Reconocerán su firma y la del testador; y
b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue
otorgado, si está cerrado, sellado o marcado
como en el acto de la entrega.
En caso necesario y cuando el juez lo estime
conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
notario y testigos por la declaración jurada de otras
personas fidedignas.
Se ha declarado que los vicios en la apertura del
testamento no traen consigo la nulidad del
testamento.
Protocolización del testamento cerrado.
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento,
se abre el sobre y el juez rubrica el testamento al fin y
al principio de cada hoja y lo manda protocolizar ante
el notario que lo autorizó o ante el que designe.
Además, según el Art. 417 del COT se protocolizan
los antecedentes que lo acompañan, correspondientes
a los trámites de apertura. Desde la protocolización, el
testamento adquiere carácter de instrumento público.
NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.
La omisión de cualquier solemnidad del
testamento acarrea su nulidad.
Art. 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado,
en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que
deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el
inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por
eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano
o testigo”.
Causales de nulidad del testamento solemne:
1. Testamento abierto o cerrado que no se otorga por
escrito;
2. Testamento que no se otorga ante el número de
testigos hábiles exigidos por la ley: no es nulo si
hay más testigos de los exigidos, según lo señala la
jurisprudencia;
3. Testamento otorgado ante un funcionario que no
sea de los autorizados por ley para intervenir en el
acto.
4. Infracción de reglas dadas para el otorgamiento:
a) Abierto que no es leído;
b) Concurriendo funcionario, lo lee un testigo;
c) Para algunos, la falta de constancia de haberse
dado cumplimiento al trámite de lectura;
66
 d) Testamento abierto en el cual no se deja
constancia de que el testador no supo o no
pudo firmar;
e) Firma por algún testigo una persona extraña
al otorgamiento;
f) Testamento del ciego, cuando no se proceda a
la doble lectura;
g) Testamento cerrado cuando aparezca violada
la cubierta;
h) Testamento de persona que debiendo otorgar
testamento cerrado, otorga el abierto o
viceversa.
Se trataría de nulidad absoluta.
La nulidad en las declaraciones del testamento no
anula este si no hay duda sobre la identidad de las
personas que intervienen en él (Art. 1026 inciso
2º).
Sanción por la omisión de la indicación del lugar
de otorgamiento del testamento.
Tanto en el abierto como en la carátula del cerrado, el
Código Civil exige que se indique el lugar del
otorgamiento. Se aplica el Art. 1026.
Art. 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado,
en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que
deba respectivamente sujetarse, según los artículos
precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el artículo 1016, en el
inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por
eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano
o testigo”.
Sanción por la omisión de la indicación de la hora
del otorgamiento del testamento.
Somarriva considera que la nulidad no es aplicable y
que sólo se puede perseguir la responsabilidad del
notario.
Habilidad putativa del funcionario.
La Corte Suprema ha fallado en ambos sentidos.
Somarriva argumenta que no se comunica el vicio, en
virtud del error común, FACIT IUS.
B. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO.
i. Testamento otorgado en el extranjero en
conformidad a la ley extranjera.
Art. 1027: “Valdrá en Chile el testamento escrito,
otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria”.
Requisitos:
d) Debe otorgarse por escrito. Si el testamento
verbal otorgado en Chile es peligroso, mucho más
es el otorgado en el extranjero.
e) Debe acreditarse que se han cumplido las
solemnidades exigidas por la ley extranjera:
sería aparentemente uno de los casos en que deba
probarse el derecho, por ser extranjero.
f) Debe acreditarse la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria
(Art. 17 Código Civil)
Art. 17: “La forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las
reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades
externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese”.
El Art. 1027 aplica el principio del LOCUS REGIT
ACTUM. Contiene sin embargo, una excepción: el
testamento en todo caso debe ser escrito, no
reconociendo el verbal, cualquiera sea su eficacia en el
extranjero.
Validez del testamento ológrafo otorgado en el
extranjero.
Son aquellos escritos, fechados y firmados de puño y
letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que la indicada. Nuestro Código Civil no
reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en
Chile.
67
 La doctrina mayoritaria acepta la eficacia del otorgado
en el extranjero, cuando la ley del país en que se otorgó
le reconozca validez: la única exigencia es que sea
escrito. La Corte Suprema lo ha reconocido como
válido.
ii. Testamento otorgado en el extranjero conforme a
la ley chilena.
Requisitos (Art. 1028):
a) El testador debe ser chileno o extranjero
domiciliado en Chile.
b) Los testigos que intervienen en este testamento
deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en
la ciudad en que se otorgue el instrumento.
c) Debe ser otorgado ante un cónsul o representante
diplomático chileno.
d) En lo demás se observarán las reglas del
testamento solemne otorgado en Chile. Puede ser
abierto o cerrado, debiendo respetarse las normas
del caso.
 El testamento que no haya sido ante un jefe de
Legación llevará el visto bueno de este jefe.
 El testamento en estudio debe ser ejecutado en
nuestro país. Por ello, deberá remitirse una copia
del testamento abierto o una copia de la carátula
del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores,
el cual remitirá una copia al juez del último
domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un notario del
mismo domicilio.
 Apertura del cerrado.
Como en el procedimiento de apertura se
requiere de la presencia de los testigos y del
funcionario, antes el juez, es evidente que, en
estos casos, su comparecencia es prácticamente
imposible.
El Art. 1025 inc. 4° resuelve el problema de la falta
de funcionario autorizante, autorizando al juez
para designar a otro en las diligencias de la
apertura; en cuanto a la falta de los testigos,
nada dice la ley.
2. TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.
Son aquellos en los que es posible omitir alguna de las
solemnidades legales por consideración a circunstancias
particulares, determinadas de modo expreso por la ley.
Art. 1008: “El menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por
consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley”.
Art. 1030: son testamentos privilegiados: 1) el testamento
verbal; 2) el testamento militar; y 3) el testamento marítimo.
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado.
A. Presencia de testigos hábiles.
En este caso, las inhabilidades son menos que en los
testamentos solemnes.
Art. 1031: “En los testamentos privilegiados podrá servir de
testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor
de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y
que no tenga la inhabilidad designada en el número 8 del
artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos
privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido
en el artículo 1013”.
La ley es menos estricta con los testigos del testamento
privilegiado.
Podrá servir de testigos toda persona de:
i. Sano juicio:
ii. Hombre o mujer.
iii. Mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al
testador (el mudo podría ser testigo en este tipo de
testamentos)
iv. Que no haya sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena.
Además de lo señalado precedentemente, es necesario que
todos los testigos sepan leer y escribir, y eventualmente
podría ser hábil putativamente sólo uno de los testigos,
al tenor de lo señalado por el Art. 1013.
68
 Excepcionalmente es más estricta en un caso: si
concurren 3 testigos en un testamento solemne 1 debe
saber leer y escribir, si concurren 5, deberán saberlo 2; en
los menos solemnes escritos todos los testigos deben saber
leer y escribir.
B. Solemnidades Coetáneas (en el otorgamiento).
Art. 1032: “En los testamentos privilegiados el testador
declarará expresamente que su intención es testar: las
personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas
desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo
interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere”.
i. En los testamentos privilegiados el testador
declarará expresamente que su intención es testar;
ii. El acto es unitario, ya que las personas cuya
presencia es necesaria serán unas mismas desde el
principio hasta el fin; y
iii. El acto será continuo, o sólo interrumpido en los
breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las
que en los artículos siguientes se expresan.
Apertura, publicación y protocolización
testamento privilegiado.
El Art. 870 del CPC dispone que los testamentos
privilegiados se someterán en su apertura, publicación y
protocolización a las reglas establecidas en el Código Civil
respecto de ellos. El 420 del COT señala que una vez
protocolizados valdrán como instrumentos públicos los
testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan
sido autorizados por notario, previo decreto del juez
competente.
15 El testamento solemne sólo puede ser dejado sin efecto por su revocación. En los
privilegiados, además de la revocación existe otra causal de terminación del testamento:
la caducidad.
EL TESTAMENTO VERBAL.
Es el otorgado por una persona, en caso de peligro inminente
para su vida, ante 3 testigos y haciendo de viva voz sus
declaraciones y disposiciones testamentarias. (1033 a 1035)
Requisitos:
a) Peligro inminente de la vida del testador.
b) Debe haber sido imposible otorgar un testamento solemne.
c) Concurrencia de 3 testigos.
d) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones a
viva voz.
Caducidad del testamento verbal.15 (Art. 1036).
1) Si transcurren 30 días de haberse otorgado el
testamento, sin que fallezca el testador.
2) Si no se pone por escrito el testamento dentro del
plazo legal.
Art. 1036: “El testamento verbal no tendrá valor alguno si el
de un testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al
otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere
puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van
a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la
muerte”.
El plazo de 30 días es fatal. El trámite de poner por escrito
el testamento verbal se compone de 3 etapas:
a) Examen de los testigos: respecto de la individualización
del testador, de los testigos, del lugar y fecha en que fue
otorgado. Depondrán sobre: si el testador parecía estar en
sano juicio, si el testador manifestó voluntad de testar y
sobre cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones
testamentarias.
b) Resolución judicial: en caso de que estime que se han
observado las solemnidades, y que en la información
aparece claramente la última voluntad, mandará que se
tengan las declaraciones y disposiciones como testamento
del difunto.
69
c) Protocolización del decreto que señala lo anterior.
Existen fallos contradictorios respecto a si dentro del
plazo de 30 días deben efectuarse las 3 etapas o sólo alguna
de ellas.
EL TESTAMENTO MILITAR.
Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y
demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la
República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen
a dicho cuerpo. (Son limitadas las personas que pueden testar
bajo esta modalidad).
Funcionarios ante quienes puede otorgarse.
1. Capitán u oficial de grado superior de éste;
2. Intendente del ejército;
3. Comisario (cargo desaparecido de nuestras FF.AA.);
4. Auditor de guerra;
5. Si el testador estuviera enfermo o herido, su
testamento podrá ser recibido por el capellán, médico
o cirujano que lo asista, y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando
sea de grado inferior a capitán.
Requisito esencial para testar militarmente.
Que exista un estado de guerra. Se comprende tanto la
internacional como la civil.
El testamento militar admite la siguiente clasificación:
1. Testamento Militar Abierto.
Se realiza ante el funcionario indicado y de los
testigos.
Se firma, siempre que se pueda, por el testador, el
funcionario y los testigos.
Somarriva estima, frente al silencio de la ley, en cuanto al
número de testigos, que deben ser 3 testigos, por ser este
número la regla general.
El Art. 1045 exige protocolización y señala los trámites
previos para llevar a efecto la misma.
Caducidad (Art. 1044): caduca si pasan 90 días desde
que cesaron las circunstancias que habilitan para testar
militarmente sin haber fallecido el testador.
2. Testamento Militar Cerrado.
Escoge testar cerradamente. Se remite al solemne,
modificándose el funcionario (ya nombrados para todo
militar), la carátula será visada y rubricada por el jefe
superior de la expedición o el comandante de la plaza y la
carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional.
También requiere de 3 testigos, pese a que la ley no lo
dice expresamente.
Caducidad: igualmente caduca si pasan 90 días desde
que cesaron las circunstancias que habilitan para testar
militarmente sin haber fallecido el testador.
3. Testamento militar verbal.
Cuando una persona, que puede testar militarmente, se
halle en peligro inminente podrá otorgar testamento
verbal. Tiene normas especiales respecto a la información
de testigos.
Caducidad: si el testador sobrevive al peligro.
EL TESTAMENTO MARÍTIMO.
Aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra
chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera
chilena.
Puede tener mayor aplicación práctica que el militar,
porque permite aplicarlo en tiempo de paz.
En buques de guerra, pueden acogerse a este testamento,
cualquier persona que se encuentre a bordo y no sólo la
tripulación. En igual sentido, respecto de las naves
mercantes.
Clasificación:
a) Testamentos otorgados en nave de guerra.
i. Testamento marítimo abierto.
Ante el comandante o su 2º en presencia de 3 testigos;
el testamento se guardará entre los papeles más
importantes de la nave y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario. Se debe entregar a
autoridad chilena en el primer puerto a que llegue la
nave.
Caducidad (Art. 1052).
70
 Art. 1052: “El testamento marítimo no valdrá, sino
cuando el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar, o antes de expirar los noventa días
subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a
tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo
buque”.
ii. Testamento marítimo cerrado.
Aplicación de las normas del cerrado, salvo el
funcionario: comandante de la nave o su segundo;
iii. Testamento verbal.
b) Testamentos en naves mercantes: sólo abiertos.
2. Requisitos
V. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.
1. Concepto.
Es aquella que se hace en el testamento de una persona para
que se la suceda en sus bienes.
Art. 953: “Se llaman asignaciones por causa de muerte las que
hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro
las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o
la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”.
Del Art. 953, podría definirse como aquellas asignaciones
que hace el testamento de una persona difunta para
suceder en sus bienes.
de las disposiciones (asignaciones)
testamentarias.
Se distinguen requisitos subjetivos y objetivos.
A. Requisitos Subjetivos: aquellos que deben concurrir en
la persona misma del asignatario:
i. Capacidad de suceder;
ii. Dignidad para suceder al causante; y
iii. Ser persona cierta y determinada.
I y ii ya fueron analizadas.
iii. Certidumbre y determinación del asignatario.
a) El asignatario debe ser una persona cierta.
Art. 1056 inc. 1º: “Todo asignatario testamentario
deberá ser una persona cierta y determinada,
natural o jurídica, ya sea que se determine por su
nombre o por indicaciones claras del testamento. De
otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.
En el mismo sentido, el Código Civil insiste en sus
Arts. 962 y 963: capacidad de suceder.
Art. 1065: “Si la asignación estuviere concebida o
escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de
dos o más personas ha querido designar el testador,
ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella”.
No existe una manifestación clara de la voluntad del
testador.
b) El asignatario debe estar determinado o ser
determinable.
71
 La determinación del asignatario en el testamento
debe hacerse por el nombre de éste, pero el Art.
1056 declara que la circunstancia de no estar
determinado el asignatario en esta forma no trae
consigo la ineficacia de la disposición
testamentaria, siempre que el testamento contenga
indicaciones claras que permitan su identificación
(determinable).
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite
la indeterminación del asignatario:
b.1) Asignaciones hechas con un objeto de
beneficencia, a las cuales se asimilan las
asignaciones dejadas para el alma del
testador.
Anteriormente el Presidente tenía la
facultad de radicar la asignación en
determinada entidad de beneficencia.
Luego pasó a la Junta Central de
Beneficencia, luego al Consejo Nacional de
Salud. Hoy, FONASA está facultado para la
inversión de las asignaciones dejadas
indeterminadamente con un objeto de
beneficencia.
El Art. 1056 inc. 4º, asimila las
asignaciones dejadas para el alma del
testador a las asignaciones recién
comentadas.
b.2) Asignaciones dejadas a los pobres.
Lo que en general se dejare a los pobres, se
aplicará a los de la parroquia del testador.
b.3) Asignaciones dejadas indeterminada–
mente a los parientes (Art. 1064).
La asignación corresponde a los
consanguíneos de grado más próximo,
según los órdenes de sucesión intestada y
teniendo lugar el derecho de
representación. Si es que hay un solo
pariente en el grado más próximo, también
entran a concurrir los de grado posterior.
B. Requisitos Objetivos: determinan la validez o nulidad de
las propias asignaciones.
i. Requisitos de las Asignaciones.
a) Las asignaciones al igual que los asignatarios
deben estar determinadas o ser determinables.
Art. 1066: “Toda asignación deberá ser o a título
universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de géneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera
se tendrá por no escrita.
Sin embargo, si la asignación se destinare a un
objeto de beneficencia expresado en el testamento,
sin determinar la cuota, cantidad o especies que
hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se
determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del
patrimonio, en la parte de que el testador pudo
disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor
de obras pías y a los herederos; y conformándose en
cuanto fuere posible a la intención del testador”.
b) En las asignaciones a título universal, basta la
determinación del patrimonio del causante.
c) En legados de especie la determinación exigida
es la máxima.
d) En legados de género es menos estricta la
individualización, los cuales deberán estar
determinados genéricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de
que el testamento contenga indicios claros al
respecto.
Según Somarriva, para que opere la excepción del
inciso 2º, es necesario que al menos esté
determinado el asignatario. De lo contrario la
disposición se tendrá por no escrita.
El Error en las Asignaciones Testamentarias.
72
 El legislador trata del error en los Arts. 1057 y
1058 a propósito del error en las asignaciones
testamentarias.
Esto se explica porque el error sólo vicia la
asignación en que inciden, pero no afecta al resto
del testamento.
Art. 1057: “El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona”.
Art. 1058. “La asignación que pareciere motivada
por un error de hecho, de manera que sea claro que
sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por
no escrita”.
Este último artículo pone en claro que el error sólo
afecta a la cláusula testamentaria en que incide, y
en base al mismo podemos concluir que el error
vicia la asignación cuando es determinante. Sólo el
error de hecho produce el efecto invalidatorio. No
así el de derecho.
e) Las asignaciones testamentarias son actos
intuito persona.
El Art. 1057 es concordante con la norma de la
tradición (Art. 676 inc. 2º).
Art. 1057: “El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona”.
Art. 676 inc. 2°: “Si se yerra en el nombre sólo, es
válida la tradición”.
ii. Otros Requisitos de las Asignaciones
Testamentarias.
Las siguientes normas se basan en el principio de que
en el testamento debe manifestarse la voluntad
libre y espontánea, exenta de vicios e influencias
extrañas, del testador. En defensa de ello, la ley
establece la invalidez de una serie de disposiciones en
que se teme que se ha atentado contra la voluntad del
causante.
a) Nulidad de las Disposiciones Captatorias (Art.
1003).
El testamento es un acto de una sola persona. En
concordancia con esto, el Art. 1059 establece que
las disposiciones captatorias no valdrán,
entendiéndose que son aquellas en que el testador
asigna una parte de sus bienes, a condición de
que el asignatario le deje por testamento alguna
parte de los suyos.
Art. 1003: “El testamento es un acto de una sola
persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas
en el testamento otorgado por dos o más personas a
un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los
otorgantes, o de una tercera persona”.
Art. 1059: “Las disposiciones captatorias no
valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna alguna parte de sus bienes a
condición que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos”.
b) Falta de Manifestación Clara de la Voluntad.
(Arts. 1005 N° 5 y 1060, en este sentido).
Art. 1005 N° 5: “No son hábiles para testar:
5°. Todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente. Las personas no comprendidas en esta
enumeración son hábiles para testar”.
Art. 1060: “No vale disposición alguna
testamentaria que el testador no haya dado a
conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal
de afirmación o negación, contestando a una
pregunta”.
c) Elección del Asignatario por Otra Persona.
La facultad de testar, según el Art. 1004, es
indelegable. Aunque el Art. 1063 permite que el
asignatario sea designado por un tercero,
siempre que esta designación no quede sólo a su
arbitrio y se funde en ciertas bases señaladas por
el testador.
Pero, por otro lado, es posible que el
cumplimiento de una asignación, que efectuó
directamente el testador, se subordine a la
decisión de un heredero legatario.
73
 d) Incapacidad del Notario y Testigos del Art. 1069: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la
Testamento (Art. 1061). inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con
Art. 1061: “No vale disposición alguna
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
testamentaria en favor del escribano que autorizare
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la
el testamento, o del funcionario que haga las veces
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
de tal, o del cónyuge de dicho escribano o
servido”.
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o Se busca proteger la voluntad real del testador. Es la misma
asalariados del mismo. solución que la dada en materia contractual (Art. 1560: “Conocida
No vale tampoco disposición alguna claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, que a lo literal de las palabras”). Debe estarse más a la intención
o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, de los contratantes que a lo literal de las palabras.
hermanos o cuñados”. Sin embargo, tal como lo señala la ley y lo ha estimado la
e) Cumplimiento de una Asignación que se deja al jurisprudencia, la voluntad del testador prevalece siempre que
arbitrio de un Heredero o Legatario (Art. 1067). no se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.

Hay que distinguir si resulta beneficio para el 1. Interpretar el testamento es cuestión de hecho.
asignatario en rehusar cumplir la asignación o no
2. La calificación jurídica de una disposición es cuestión de
le reporta provecho dicho incumplimiento.
derecho.
Art. 1067: “Si el cumplimiento de una asignación se La errónea calificación queda sujeta a revisión en virtud de la
dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien casación en el fondo. Calificar, por ejemplo, es determinar si
aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario hay usufructo o fideicomiso; si se trata de un heredero de
obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe cuota o se trata de un heredero universal (importancia para el
justo motivo para no hacerlo así 16. Si de rehusar la acrecimiento). Asimismo, se ha fallado que procede la casación
asignación no resultare utilidad al heredero o si los jueces de fondo al interpretar el testamento
legatario, no será obligado a justificar su resolución, desnaturalizan la institución creada por el testador.
cualquiera que sea17.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de
un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará,
para el efecto de esta disposición, provecho de dicho
heredero o legatario”.
El 1067 permite hacer lo que prohíbe el 1063: se
impide dejar a una persona la elección del
asignatario. Somarriva estima que debe primar el
Art. 1063.

VI. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

En la interpretación del testamento prevalece la voluntad
claramente manifestada del testador.
VII. CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

16 Por ejemplo, ingratitud del asignatario. 17Por ejemplo, entrega $100 a Pedro o al Hogar de Cristo. Puede elegir a Pedro, sin
expresar la causa.
74
Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde
diversos ángulos:
1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades.
Según que los efectos de la asignación se produzcan
inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo.
2. Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones
a título singular o legados; y
3. Asignaciones voluntarias o forzosas.
Las primeras son las que el testador está en libertad de efectuar o
no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas son las que el testador
está obligado a realizar, y el legislador las suple, aun con perjuicio
de sus disposiciones expresas.
1. ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES.
Pueden ser de 3 clases:
A. Asignaciones testamentarias condicionales;
B. Asignaciones testamentarias a día o a plazo;
C. Asignaciones modales propiamente tales.
A. Asignaciones Testamentarias Condicionales.
Las condiciones, están reguladas a propósito de las
obligaciones condicionales, de las asignaciones
testamentarias condicionales y del fideicomiso (Arts.
1493, 1070 y 1079).
Art. 1070: “Asignación condicional es en el testamento
aquella que depende de una condición, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que según la intención
del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van
a expresarse”.
Art. 1079: “Las disposiciones condicionales que establecen
fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan
por el título De la propiedad fiduciaria”.
Art. 1493: “Las disposiciones del Título IV del Libro III
sobre las asignaciones testamentarias condicionales o
modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne
con lo dispuesto en los artículos precedentes”.
La condición debe consistir en un hecho futuro.
Art. 1071: “La condición que consiste en un hecho presente
o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si
existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o
no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación
al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa”.
Art. 1072: “Si la condición que se impone como para tiempo
futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida del
testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho
es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador
exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo,
y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se
mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo
supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que
sea la naturaleza del hecho”.
Condición de no impugnarse un testamento.
Art. 1073: “La condición de no impugnar el testamento,
impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas
de nulidad por algún defecto en su forma”.
El legislador busca amparar en todo momento las
solemnidades del testamento.
Condición de no contraer matrimonio.
Los Arts. 1074 y 1075 establecen que por regla general se
tendrán por no escritas las condiciones impuestas al
asignatario de no contraer matrimonio o permanecer en
estado de viudedad. Esto se explica, según Somarriva,
porque al legislador le interesa en la buena constitución
de la familia, sólo obteniéndose ello por el matrimonio. Sin
embargo, la regla general admite excepciones.
Art. 1074: “La condición impuesta al heredero o legatario
de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo
que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho
años o menos”.
Art. 1075: “Se tendrá asimismo por no puesta la condición
de permanecer en estado de viudedad; a menos que el
asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio,
al tiempo de deferírsele la asignación”.
Art. 1076: “Los artículos precedentes no se oponen a que
se provea a la subsistencia de una persona mientras
permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un
derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión
periódica”.
75
Art. 1077: “La condición de casarse o no casarse con una
persona determinada, y la de abrazar un estado o profesión
cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea
incompatible con el estado de matrimonio, valdrán”.
 Este último artículo se limita la persona excluida
para el matrimonio. Por esa razón vale.
 Asimismo es válida la condición de abrazar un
estado o profesión cualquiera que sea incompatible
con el estado de matrimonio: abrazar el estado
sacerdotal.
Asignaciones Condicionales Resolutorias y a.3)
suspensivas.
i. Asignación Condicional Resolutoria:
A la inversa de lo que ocurren con las obligaciones
condicionales, las asignaciones condicionales
resolutorias presentan menos interés que las sujetas
a condición suspensiva.
a) Pendiente.
El asignatario condicional resolutorio está en
calidad de propietario de los bienes dejados bajo
condición, pudiendo ejercitar sus derechos como
propietario puro y simple.
b) Fallida:
El dominio se consolida, pasando a ser puro y
simple.
c) Cumplida:
Se extingue la asignación, debiendo restituir lo
que se haya recibido, pero conservando los
frutos, salvo que el testador o la ley haya
dispuesto otra cosa. Las enajenaciones se rigen
por los Arts. 1490 y 1491.
ii. Asignación Condicional Suspensiva:
a) Pendiente.
Se encuentra suspendida la adquisición de la
cosa asignada. No confieren derecho alguno al
asignatario, mientras pende la condición, sino el
de implorar las medidas conservativas necesarias
(Art. 1078). Lo mismo se aplica para las
obligaciones condicionales y para el
fideicomisario.
De lo anterior, se derivan consecuencias de suma
importancia:
a.1) El asignatario debe existir al momento de
cumplirse la condición (Art. 962 inciso
2º).
a.2) La delación de la asignación se produce
una vez cumplida la condición. Es una
excepción a la regla general: la delación
se produce al momento de la apertura de
la sucesión (Art. 956).
El asignatario condicional nada
transmite a sus herederos, si fallece
antes de cumplirse la condición (Art.
1078 inc. 2º). En materia de obligaciones
condicionales se aplica la solución
inversa (Art. 1492). Ni el asignatario
condicional ni el donatario condicional
transmiten su expectativa a sus
herederos; en cambio, el acreedor
condicional la traspasa a los suyos.
a.4) El asignatario condicional no puede
ejercer la acción de partición (Art. 1319).
Si los demás coasignatarios proceden a
efectuarla, deben asegurar
competentemente al condicional lo que
cumplida la condición le corresponda.
a.5) Corte Suprema: si un acreedor del
asignatario condicional embarga los
bienes dejados a este bajo condición
suspensiva, es admisible la tercería
entablada por lo herederos, pues el
acreedor ha embargado un bien que aún
no le corresponde al asignatario
condicional.
b) Cumplida.
Nace el derecho del asignatario condicional,
adquiriendo la cosa asignada.
Art. 1078 inc. final: cumplida la condición
suspensiva, el asignatario condicional no puede
solicitar la restitución de los frutos producidos
por la cosa asignada antes de cumplirse la
condición, salvo que el testador haya dispuesto
otra cosa. En igual sentido, el Art. 1388 N° 1,
respecto de los legados de especie condicionales.
76
 Es uno de los casos en que la condición cumplida
no opera con efectos retroactivos.
c) Fallida.
Se esfuma la mera expectativa del asignatario.
Por ello, si se solicitó alguna medida
conservativa, debe alzarse (Arts. 1480 y 1481).
Existencia de un cumplimiento ficto de la
condición, cuando se valgan de medios ilícitos.
B. Asignaciones Testamentarias a Día o Plazo.
Art. 1080: “Las asignaciones testamentarias pueden estar
limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o;
extinción de un derecho y se sujetarán a las reglas dadas
en el título de las obligaciones a plazo […]” con algunas
variantes.
El plazo, suspende el goce actual de un derecho, es decir,
su exigibilidad.
Aunque la ley no lo diga, si la asignación a plazo lleva
envuelta la constitución de un usufructo, se aplicarán
dichas reglas.
Asignaciones a Día y Asignaciones a Plazo.
Son expresiones distintas.
La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de
ninguna especie. La asignación a día puede llevar envuelta
cierta incertidumbre respecto del día.
Desde que en una asignación sujeta a modalidad, se
introduce la incertidumbre, nos encontramos ante una
condición. Por ello, las asignaciones a día podrán ser a
plazo o condicionales, según exista o no certidumbre sobre
ellas.
Certidumbre y determinación del día.
El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto,
determinado o indeterminado.
i. La certidumbre de la asignación a día dice relación
con la certeza o no de que va a llegar el día fijado.
ii. La determinación de la asignación dice relación con
si se sabe o no cuándo va a llegar el día.
Clasificaciones de las Asignaciones a Día, conforme a
su Certidumbre y Determinación.
i. Asignaciones a día cierto y determinado:
necesariamente va a llegar y se sabe cuándo.
ii. Asignaciones a día cierto e indeterminado:
necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo
(muerte de X).
iii. Asignaciones a día incierto pero determinado:
puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar,
se sabe cuándo X cumpla 25 años.
iv. Asignaciones a día incierto e indeterminado: no se
sabe si ha de llegar ni se sabe cuándo.
Asignaciones desde tal día y hasta tal día (Coincide con
la clasificación de plazo suspensivo y extintivo).
i. Asignaciones desde tal día.
a) Desde día cierto y determinado: es típicamente
a plazo. El derecho se adquiere desde el momento
del fallecimiento, pero se suspende la
exigibilidad. Si el testador, impone expresamente
al asignatario la condición de existir ese día, la
asignación pasa a ser condicional (introduce
elemento de incertidumbre).
b) Desde día cierto pero indeterminado: es
condicional, porque el asignatario debe existir
ese día (la incertidumbre la introduce la ley). Si
se sabe que el asignatario va a existir el día fijado,
como cuando es a favor de un establecimiento
permanente (U. de Chile, por ejemplo), la
asignación es a plazo.
c) Desde día incierto pero determinado: es
condicional.
d) Desde día incierto e indeterminado: es
condicional.
Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo
asignado desde tal día, éste llegue antes de la muerte
del testador. En tal caso, según el 1082, la asignación
se entenderá hecha para después del fallecimiento del
testador, y sólo se deberá desde que se abra la
sucesión.
77
ii. Asignaciones hasta tal día.
a) Hasta tal día cierto y determinado: constituye
un usufructo a favor del asignatario.
b) Hasta tal día cierto e indeterminado: también
habría usufructo. La jurisprudencia ha dicho que
la asignación por toda la vida del asignatario es
un usufructo.
c) Hasta día incierto pero determinado: también
se trata de un usufructo. Llama la atención que
existiendo incertidumbre, exista un plazo. 1088
se pone en el caso de que se deje una asignación
a una persona hasta que un tercero cumpla una
edad determinada.
d) Hasta día incierto e indeterminado: es
condicional.
Conclusión.
i. Las asignaciones desde día son siempre
condicionales, a menos que sea desde un día cierto y
determinado o desde día cierto e indeterminado a un
establecimiento permanente (en ambos casos será a
plazo);
ii. Las asignaciones hasta tal día son siempre a plazo y
representan un plazo y un usufructo a favor del
asignatario, salvo que sea hasta día incierto e
indeterminado, en las que existe una condición.
Lo anterior tiene gran trascendencia para distinguir
el usufructo del fideicomiso.
 Si se trata de un plazo, estaremos frente a un
usufructo;
 Si se trata de una condición, estaremos frente a
un fideicomiso.
En muchos casos y apoyados por la jurisprudencia,
tendremos que atenernos más a la intención del
testador: si la intención fue dejar la propiedad, la
asignación es un fideicomiso; y si la intención fue dejar
a una persona el goce, nos encontramos ante un
usufructo.
C. Asignaciones Modales Propiamente Tales.
Art. 1089: “Si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisición de la cosa asignada”.
Modo: carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad.
i. La asignación modal puede ser una herencia o
legado.
ii. En la asignación modal concurren 2 personas: el
asignatario y el beneficiado con el modo.
¿En quién deben concurrir los requisitos para
suceder?
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos
necesarios para suceder deben concurrir únicamente
en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con
el modo. Éste último no es heredero ni legatario, ni
tiene vínculo jurídico alguno con el causante. Así no
sería nula la asignación si el beneficiado con el modo
no goza de personalidad jurídica.
Esta interpretación de la Corte Suprema puede
resultar peligrosa, debido a que las asignaciones
hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando
se disfracen de contratos onerosos o se hagan por
interpósita persona. La asignación modal puede llevar
envuelta la interposición de personas a fin de burlar
las prohibiciones sobre incapacidad. En cada caso,
habrá determinar si existió o no ánimo fraudulento del
testador.
Características del modo.
i. No es una condición suspensiva, por lo que el
asignatario modal adquiere desde ya y por el solo
fallecimiento la asignación modal.
ii. La obligación modal es transmisible por regla general.
No será transmisible si se impone en consideración a
la persona del asignatario.
78
Incumplimiento del modo. La cláusula resolutoria.
En caso de que el asignatario modal no cumpla con la
carga impuesta por el testador, el beneficiado con el modo
tiene 2 derechos:
i. Solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre
que concurran los requisitos legales.
ii. Derecho de pedir la resolución de la asignación modal.
Éste será ejercido en virtud de la cláusula resolutoria:
es la que impone la obligación de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo (Art. 1090). Por regla
general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el
modo, salvo que el testador la imponga (diferencia con
la Condición Resolutoria Tácita en los contratos
bilaterales).
En caso de que sea un Banco el asignatario modal, y sólo
en este caso, se subentiende la cláusula resolutoria.
¿Quiénes pueden solicitar la resolución?
El legislador no lo señala. Aplicando el principio de que es
el interés jurídico el que hace nacer la acción, podemos
concluir que pueden solicitarlo 2 personas:
i. El beneficiado con el modo: declarada la resolución
de la asignación modal, debe entregársele, en virtud
del Art. 1096, una suma proporcionada de dinero;
ii. Los demás asignatarios: declarada la resolución de la
asignación modal, esta asignación, con deducción de
lo que deba entregársele al beneficiado con el modo,
acrece a los herederos.
Prescripción de la acción para pedir la resolución.
Sin regla especial, debe aplicarse el Art. 2515: prescribe
como acción ordinaria en 5 años contados desde que se
incumpla el modo.
Efectos de la resolución de la asignación modal.
i. El asignatario modal debe restituir la cosa y sus frutos
(es una nueva diferencia con la Condición Resolutoria
Tácita: en ella, no se devuelven los frutos, por regla
general).
ii. Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma
de dinero proporcionada al objeto y el resto acrece a la
herencia, quedando excluido el asignatario modal del
beneficio (Art. 1096).
Cumplimiento del modo.
¿Cómo debe cumplirse y enunciación de los casos en
que puede dejarse de hacerlo?
Art. 1094: “si el testador no determinare suficientemente el
tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,
podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un
beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor
de la cosa asignada”.
Para los Bancos, no rige el mínimo de remuneración fijado
en el precepto.
El legislador, señala 2 casos en que el asignatario
modal puede dejar de cumplir la carga que se le ha
impuesto:
i. Imposibilidad o ilicitud del modo (Art. 1093).
a) Modo por su naturaleza imposible absolutamente
o ilícito. (ininteligible se incluye). Se tendrá por
no escrito.
b) Modo que se hace absolutamente imposible con
posterioridad a su establecimiento. Subsiste la
asignación sin el gravamen.
c) Imposibilidad relativa. Puede cumplirse en forma
análoga que no altere la sustancia de la
disposición y que en este concepto sea aprobada
por el juez, con citación de los interesados.
ii. Modo que va en beneficio del propio asignatario
modal.
Art. 1092: “El modo en este caso no impone obligación
alguna, a menos que lleve cláusula resolutoria”.
El legislador, reguló el modo a propósito de la sucesión
por causa de muerte, por ser ésta su ambiente de
desarrollo común. Por esa razón, el legislador en
materia de contratos se remite a las normas de las
asignaciones testamentarias modales.
79
2. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS. Características de las Asignaciones a Título Universal.
Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los A. Pueden ser testamentarias o abintestato (Los legatarios
bienes del difunto o una cuota de ellos. sólo pueden ser testamentarios);
La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario B. Los herederos adquieren la asignación y posesión legal
de heredero. por la muerte del causante;
Art. 1097: “Los asignatarios a título universal, con C. Los herederos pueden adquirir personalmente o en
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el forma indirecta (derecho de representación y derecho de
testamento se les califique de legatarios, son herederos: transmisión);
representan la persona del testador para sucederle en todos sus D. Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de
derechos y obligaciones transmisibles. petición de herencia, reforma de testamento (cuando el
Los herederos son también obligados a las cargas heredero sea también legitimario);
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas E. Si existen varios herederos se forma una indivisión
personas”. hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción de
partición;
F. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible
HEREDERO
del causante o en una cuota de él, tanto en su activo
UNIVERSAL
como en su pasivo;
HEREDERO DE CUOTA
G. Los herederos representan a la persona del causante.
Consecuencias de lo anterior:
HEREDERO DE i. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en
REMANENTE
ASIGNATARIO A juicio seguido contra o por el causante (Existencia
TITULO UNIVERSAL de la identidad legal que exige la ley: no la física).
O HEREDERO.
HEREDERO LEGAL
Sucede al causante
ii. Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta
en todo o en una si el causante carecía del derecho para hacerlo (Art.
parte alícuota de
sus bienes. HEREDERO 1683) (sabiendo o debiendo saber). No todos están de
TESTAMENTARIO
acuerdo con dicha interpretación, principalmente por
el carácter personalísimo del dolo.
ASIGNATARIO
HEREDERO
VOLUNTARIO
En todo caso, cuando se trate de burlar a los
. herederos, por un acto en que el causante supo o debió
Persona saber, jamás se les negará la acción.
llamada por la HEREDERO FORZOSO
ley o por el iii. En contra de los herederos del deudor hipotecario
testamento
en la sucesión procede la acción personal y no la de
de otra.
desposeimiento. No son terceros poseedores.

ASIGNATARIO A
TITULO SUNGULAR
O LEGATARIO.

Sucede al causante
en determinados
bienes en especie o
en género.

80
Clasificaciones de los Herederos.
A. Universales, de cuota o de remanente.
i. Universales: son llamados a la herencia sin
determinárseles la cuota que les corresponderá en
ella;
ii. De Cuota: se les asigna una porción determinada de
la herencia.
iii. De Remanente: van a ser herederos ya universales,
ya de cuota.
B. Según si son nombrados por la ley o por el testador.
i. Herederos Testamentarios: nombrados por el
testador.
ii. Herederos Abintestato: nombrados por la ley.
C. Según si son o no elegidos libremente por el testador.
i. Herederos Voluntarios: libremente elegidos.
ii. Herederos Forzosos: son los legitimarios.
HEREDEROS UNIVERSALES.
Art. 1098 inc. 1°: “El asignatario que ha sido llamado a la
sucesión en términos generales que no designan cuotas, como
‘Sea Fulano mi heredero’, o "Dejo mis bienes a Fulano", es
heredero universal”.
Se caracterizan por ser llamados sin designación alguna de
cuota. Aunque pareciera que el heredero universal, por su
nombre, hereda todos los bienes, es posible y muy común, que
existan 2 o más herederos universales, ya que la característica
única es que son llamados sin designación de cuota.
No es lo mismo asignatario universal que heredero universal,
ya que el 1º es el género. Todo heredero universal es asignatario
a título universal, pero hay asignatarios a título universal que
no son herederos universales, sino de cuotas.
Parte que les corresponde en la herencia a los herederos
universales.
Si son varios los herederos universales, se dividen entre sí por
partes iguales la herencia o la parte que en ella les
corresponda. La ley se pone en el caso de que el testador deje
herederos de cuota y universales conjuntamente.
HEREDEROS DE CUOTA.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la
herencia. Se caracterizan porque se les determina su cuota en
el llamamiento que hace el testador.
Para determinar si nos encontramos frente a un heredero
universal o de cuota, no debemos atender al beneficio que en
definitiva se llevará en la sucesión, sino a la forma en que son
llamados a la herencia.
Importancia de distinguir entre herederos universales y de
cuota.
Sólo entre los herederos universales opera el derecho de
acrecimiento, no así respecto de los de cuota. Si sólo se deja
a herederos de cuota y llega a faltar uno, su cuota beneficia a
los herederos abintestato.
Razón: el testador manifestó claramente su voluntad,
limitando la parte que debía llevar cada heredero de cuota.
Síntesis de los herederos de cuota y universales.
A. Para clasificarlos, hay que atender a la forma del
llamamiento y no al beneficio que en definitiva lleve en la
herencia;
B. El estatuto jurídico que los rige es igual;
C. La única excepción es que el derecho de acrecimiento
sólo opera respecto de los herederos universales.
HEREDEROS DEL REMANENTE.
No es una especie aparte, porque en el fondo pertenecen a una
u otra categoría.
Es aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda
después de efectuadas las disposiciones testamentarias.
Su principal característica es que llevan lo que resta en la
herencia.
Clasificación.
 Pueden ser testamentarios o abintestato, según si son
llamados a lo que queda de la herencia por la ley o por el
testador.
 Además pueden ser universales o de cuota (cuando el
testador sólo instituye legados en el testamento).
A. Heredero del remanente testamentario universal: el
testador sólo instituyó legados y dispone también en el
testamento del remanente de sus bienes. “Mi casa a X, mi
auto a Y, y el resto para Z”.
81
B. Heredero del remanente testamentario de cuota: el
testador instituye asignaciones de cuota a título universal
y asignatarios del remanente. “Dejo 1/3 de mis bienes a
Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”. En otras
palabras, el heredero del remanente testamentario de
cuota es aquél que se genera en el evento de que, en su
testamento, el causante asigne cuotas a ciertos
asignatarios y además instituya herederos por el
remanente, sin señalarle cuota. Si son dos o más los
herederos del remanente y de cuota, entre ellos son
considerados herederos universales respecto de la cuota
que les corresponde; y si falta uno de ellos, el otro tiene
derecho a que su cuota crezca por acrecimiento, según lo
que previene el Art. 1148.
Art. 1148: “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador
haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se
considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá
derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales
partes, habrá derecho de acrecer”.
C. Heredero del remanente abintestato universal: es aquel
que es llamado por la ley cuando el testador sólo dispone a
titulo singular de ciertos bienes y nada dice respecto del
resto (Art. 1100 inc. 2°).
Art. 1100 inc. 2°: “Si en el testamento no hubiere
asignación alguna a título universal, los herederos
abintestato son herederos universales”.
D. Heredero del remanente abintestato de cuota: es aquel
que es llamado por la ley por el remanente cuando en el
testamento sólo se asignan cuotas y todas ellas no enteran
la unidad (Art. 1100).
Art. 1100 inc. 1°: “Si no hubiere herederos universales,
sino de cuota, y las designadas en el testamento, no
componen todas juntas unidad entera, los herederos
abintestato se entienden llamados como herederos del
remanente”.
Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en
el testamento que completen o excedan la unidad, y
designe otros herederos.
En el caso de que un heredero es llamado como heredero de
remanente, y si las designaciones de cuota completan la
unidad, el heredero de remanente nada lleva de la herencia.
Por otro lado, si un heredero es llamado como heredero
universal y las cuotas en el testamento completan o exceden la
unidad, este heredero se entiende instituido como heredero de
cuota, cuyo numerador será la unidad y el denominador el
número total de herederos. Es necesario distinguir si los
herederos son del remanente o si son universales.
 Si son del remanente, en virtud del Art. 1101, nada
llevarán en la herencia.
Art. 1101: “Si las cuotas designadas en el testamento
completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero
universal se entenderá instituido en una cuota cuyo
numerador sea la unidad y el denominador el número total
de herederos; a menos que sea instituido como heredero del
remanente, pues entonces nada tendrá”.
 Pero si el heredero es universal no queda excluido. Ej.
Dejo ½ de mis bienes a A, 1/3 a B, y ¼ a C, designando
heredero universal a D.
¿Por qué la diferencia?
Al instituir heredero universal a D, se manifiesta la intención
de dejarle algo en la herencia.
La solución está en los artículos 1001 y 1002:
Art. 1001: “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán
por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no
valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o
señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
Art. 1002: “Las cédulas o papeles a que se refiera el testador
en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el
testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta
circunstancia valdrían”.
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo
numerador es la unidad (o sea, 1) y el denominador es el
número total de herederos, incluyendo al universal. Así, a D le
corresponde ¼ de la herencia. Pero si sumamos este ½ + 1/3
+ 1/4 + ¼, resulta que las asignaciones se exceden en 1/3 del
100%. Será necesario hacer desaparecer ese tercio de exceso,
mediante una disminución proporcional de las cuotas de cada
cual.
82
Se reducen las fracciones a un mínimo común denominador: 3. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS.
12 en el ejemplo. Con ello, nos resulta de la suma un total de Art. 951 inc. 3°: “El título es singular cuando se sucede en una
16/12. Luego, el numerador (16), pasa a ser el denominador o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
común y se mantienen los anteriores numeradores: así A una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
recibirá 6/16; B 4/16; C 3/16; y D 3/16. caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
Lo anteriormente dicho se entiende sin perjuicio del de trigo”.
ejercicio de la acción de reforma, cuando proceda (Art. Art. 954: “Las asignaciones a título universal se llaman
1103). herencias, y las asignaciones a título singular, legados. El
Art. 1103: “Las disposiciones de este título se entienden sin asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de
perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los legado, legatario”.
legitimarios y al cónyuge sobreviviente”. A. Características del legatario y los legados.
 Herederos Forzosos: legitimarios, es decir, herederos i. Los legatarios no representan al causante ni son
cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a sus continuadores (Art. 1104).
respetar, y que se suplen por el legislador aún con
perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas. Art. 1104: “Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en
 Herederos Voluntarios: aquellos que el testador es el testamento se les califique de herederos, son
soberano de instituir o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio. legatarios: no representan al testador; no tienen más
No es lo mismo ser heredero forzoso que heredero abintestato. derechos ni cargas que los que expresamente se les
El término heredero abintestato es más amplio, porque quedan confieran o impongan.
incluidas personas que no son herederos forzosos. Por ejemplo, Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio
el Fisco es heredero abintestato, pero no es heredero forzoso. de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y
de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción
de reforma”.
1 Determinar el Expresar lo que
mínimo común ii. Sólo responden subsidiariamente por las deudas
Número de corresponde a
Herederos. denominador cada heredero hereditarias (Art. 1104 inc. 2°).
de todas las según este
cuotas. denominador.
Art. 1104 inc. 2°: “Lo cual, sin embargo, se entenderá
sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso
de la acción de reforma”.
iii. Supone disposición testamentaria expresa.
Esto le Expresar cada Sumar todos los
corresponde cuota por su denominadores iv. Los legatarios suceden en bienes determinados.
a cada uno numerador para representar
respectivo. la herencia. a) Legatario de Especie: adquieren el dominio del
bien legado.
b) Legatario de Género: Adquieren un derecho
personal para exigir la entrega de la cosa.
v. Los legados constituyen siempre asignaciones
testamentarias.
No hay legatarios abintestato. Como consecuencia de
ello, a favor de los legatarios no opera el derecho de
representación.

83
 vi. Los legados pueden adquirirse por Derecho de
Transmisión (Art. 957).
Art. 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a
la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le
ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun
cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite”.
ii. En los legados de inmueble no es necesaria la
Pueden adquirirse por transmisión una herencia o
legado, pero solo en la medida de que el heredero o
legatario cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido:
por tanto, un legatario no puede adquirir
directamente por transmisión, pues el
fundamento de este derecho es que se adquiere la
universalidad de la herencia en la cual va
comprendida la facultad de aceptar o repudiar la
asignación respecto de la cual el transmitente no
se alcanzó a pronunciar.
B. La Posesión en los Legados.
i. No existe posesión legal ni efectiva de los legados,
sino sólo la del Art. 700.
El problema de la posesión de los legados se halla en
que sólo se limita a la posesión de los legados de
especie o cuerpo cierto y no en los de género, ya
que éstos se adquieren solamente desde que los
herederos los cumplen.
En los legados de especie o cuerpo cierto no existe
posesión legal, porque los Arts. 688 y 722 que la
establecen, la refieren sólo a la herencia.
Art. 688 inc. 1°: “En el momento de deferirse la
herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
legal no habilita al heredero para disponer en manera
alguna de un inmueble, mientras no preceda”.
Art. 722 inc. 1°: “La posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida, aunque
el heredero lo ignore”.
Eso es justificable porque los herederos son los
continuadores y representantes de la persona del
causante. El legatario no representa al testador.
No hay posesión efectiva, porque la ley en todos los
preceptos la refiere sólo a la herencia. Busca
determinar frente a los terceros quiénes son los
herederos y representantes de la sucesión.
Por tanto, sólo existirá la posesión del Art. 700,
cuando concurran corpus y animus.
inscripción especial de herencia.
El legado de inmueble no tiene por qué inscribirse en
el Conservador de Bienes Raíces a nombre de los
herederos, porque él no forma parte de la indivisión
hereditaria, siendo adquirido por el solo fallecimiento
del causante.
Muerto el causante, sale inmediatamente de la
universalidad de la herencia.
A fin de mantener la historia de la propiedad raíz, el
inmueble deberá inscribirse en el Conservador de
Bienes Raíces, debiendo realizarse la inscripción
directamente a nombre de los legatarios. En la
práctica los herederos o el albacea con tenencia de
bienes suscriben una escritura de entrega del
legado, y con esta escritura se realiza directamente la
inscripción a nombre del legatario.
La inscripción no puede considerarse tradición, ya
que el legatario adquirió por sucesión por causa de
muerte. La jurisprudencia ha sostenido que el
legatario no puede entrar en posesión del legado, sin
que se le efectúe la entrega, y que tratándose de
bienes inmuebles se realiza por la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces.
El profesor Fernando Mujica ha dicho que ni siquiera
es necesaria esta inscripción del legado, porque esto
se cumple con la inscripción del testamento y del auto
de posesión efectiva.
84
C. Cosas susceptibles de legarse.
Existe amplia libertad, pudiendo legarse:
i. Cosas corporales e incorporales (Art. 1127).
Art. 1127: “Pueden legarse no sólo las cosas
corporales, sino los derechos y acciones.
Por el hecho de legarse el título de un crédito, se
entenderá que se lega el crédito.
El legado de un crédito comprende el de los
intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte
del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador”.
ii. Las cosas propias.
iii. Cosas singulares, salvo los establecimientos de
comercio.
iv. Cosas muebles e inmuebles (incluso cosa ajena o
cuota de un bien).
v. Cosas presentes o futuras. Estas últimas, con tal
que lleguen a existir.
vi. El Derecho Real de Herencia, en opinión del Prof.
Guzmán, por ser cierto y determinado.
D. Clasificación de los legados.
i. Legado de Especie o Cuerpo Cierto: la
determinación de la cosa legada es máxima.
ii. Legado de Género: la determinación es meramente
genérica y en cantidad.
i. Legado de Especie.
Es adquirido por el legatario, por el solo fallecimiento
del causante (si es de inmueble, no se requiere de
inscripción para adquirirlo: sólo se efectúa como
medio de mantención de la historia de la propiedad).
Art. 1118: “La especie legada se debe en el estado en
que existiere al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y
que existan con ella”.
El legado de especie se debe en el estado en que
existiese a la muerte del testador, comprendiendo los
utensilios necesarios para su uso y existentes con él.
El hecho de que el legatario se haga dueño del legado
al fallecimiento trae distintas consecuencias:
a) Si los herederos se niegan a efectuar la
entrega, el legatario puede reclamar la cosa
por medio de la acción reivindicatoria, siendo
propietario desprovisto de posesión.
b) El derecho del legatario se extingue cuando
prescribe su acción reivindicatoria; es decir,
cuando el heredero o un tercero adquieran el
legado por prescripción adquisitiva.
c) El legatario de especie o cuerpo cierto se hace
dueño de los frutos desde el fallecimiento del
causante (Art. 1338).
Determinación de las cosas que se entienden
legadas cuando el testador no lo hace
expresamente.
Art. 1111: “Si al legar una especie se designa el lugar
en que está guardada y no se encuentra allí, pero se
encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se
encuentra en parte alguna, se deberá una especie de
mediana calidad del mismo género, pero sólo a las
personas designadas en el artículo 1107”.
Art. 1112: “El legado de cosa fungible, cuya cantidad
no se determine de algún modo, no vale.
Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en
que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí
se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado
caso que el testador no haya determinado la cantidad;
o hasta concurrencia de la cantidad determinada por
el testador, y no más.
Si la cantidad existente fuere menor que la
cantidad designada, sólo se deberá la cantidad
existente; y si no existe allí cantidad alguna de dicha
cosa fungible, nada se deberá.
Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas
limitaciones:
1ª Valdrá siempre el legado de la cosa fungible
cuya cantidad se determine por el testador, a favor de
las personas designadas en el artículo 1107.
2ª No importará que la cosa legada no se
encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando
el legado y el señalamiento de lugar no forman una
cláusula indivisible.
85
 Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se
hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre allí
trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de
trigo que se hallarán en tal parte", no vale sino respecto
del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta
fanegas”.
Art. 1114: “Si de muchas especies que existan en el
patrimonio del testador, se legare una sin decir cuál, se
deberá una especie de mediana calidad o valor entre
las comprendidas en el legado”.
Art. 1117: “Si la elección de una cosa entre muchas se
diere expresamente a la persona obligada o al
legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer
o elegir a su arbitrio.
Si el testador cometiere la elección a tercera
persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no
cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el
testador o en su defecto por el juez, tendrá lugar la
regla del artículo 1114.
Hecha una vez la elección, no habrá lugar a
hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o dolo”.
Caso en que se legue una especie indicando el
lugar en el cual se halla guardada.
Si no está en dicho lugar, de todos modos debe
entregarse. Si no se encuentra en ninguna parte, sólo
debe cumplirse cuando haya sido hecho a favor de un
ascendiente o descendiente o a su cónyuge. Se
cumplirá entregando una especie de mediana calidad
del mismo género. En los otros casos, queda sin
efecto.
Legado de cosa fungible.
Es necesario, para que sean válidos, que su cantidad
se determine de algún modo.
a) Se indica el lugar en que se encuentran las
cosas legadas: se debe la cantidad que exista en
ese lugar;
b) Se indica el lugar y la cantidad:
b.1) En el lugar existe una cantidad mayor:
sólo se debe lo indicado por el testador;
b.2) En el lugar existe una cantidad menor:
sólo se debe la que existe en el lugar.
b.3) Si nada existe en el lugar, nada se debe,
salvo en 2 excepciones:
 Si el legado es a favor de sus
ascendientes, cónyuge o
descendientes; o
 Si la cantidad y el lugar no forman una
cláusula indivisible.
Legado de una especie entre muchas que existen
en el patrimonio del testador.
Se deberá una especie de calidad mediana o mediano
valor entre las comprendidas en el legado. Si se trata
de un género, se sigue la misma norma. Si se cree
tener muchas cosas de un género y sólo se tiene 1, se
debe esa. Si no se tiene ninguna, por regla general no
vale el legado, salvo que sea a favor de los
mencionados.
Determinación de las cosas que van comprendidas
en el legado (Arts. 1119 a 1123).
Art. 1119: “Si la cosa legada es un predio, los terrenos
y los nuevos edificios que el testador le haya agregado
después del testamento, no se comprenderán en el
legado; y si lo nuevamente agregado formare con lo
demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que
no pueda dividirse sin grave pérdida, y las
agregaciones valieren más que el predio en su estado
anterior, sólo se deberá este segundo valor al legatario:
si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con
el cargo de pagar el valor de las agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como
mil metros cuadrados, no crecerá en ningún caso por
la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no
pudiere separarse de éstas, sólo se deberá lo que
valga.
Si se lega un solar y después el testador edifica
en él, sólo se deberá el valor del solar”.
Art. 1120: “Si se deja parte de un predio, se
entenderán legadas las servidumbres que para su goce
o cultivo le sean necesarias”.
86
Art. 1121: “Si se lega una casa con sus muebles o con
todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán
comprendidas en el legado las cosas enumeradas en
el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el
ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega
de la misma manera una hacienda de campo, no se
entenderá que el legado comprende otras cosas, que
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda
y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás
objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que
el testador expresamente designare”.
Art. 1122: “Si se lega un carruaje de cualquiera clase,
se entenderán legados los arneses y las bestias de que
el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo
de su muerte existan con él”.
Art. 1123: “Si se lega un rebaño, se deberán los
animales de que se componga al tiempo de la muerte
del testador, y no más”.
Legado de una misma cosa a varias personas.
Art. 1124: “Si se legan a varias personas distintas
cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división
de ésta las reglas del párrafo precedente”.
Se formará una comunidad, pudiendo cualquiera de
los comuneros solicitar la partición.
Legado de Cuota.
Art. 1110. “Si el testador no ha tenido en la cosa
legada más que una parte, cuota o derecho, se
presumirá que no ha querido legar más que esa parte,
cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario
es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota
o derecho”.
Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que
una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha
querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es
obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o
derecho.
Art. 1743: “Si el marido o la mujer dispone, por causa
de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad,
el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre
la sucesión del testador siempre que la especie, en la
división de los gananciales, se haya adjudicado a los
herederos del testador; pero en caso contrario sólo
tendrá derecho para perseguir su precio sobre la
sucesión del testador”.
Es una excepción a esta norma y se explica, porque si
no hubiera existido, sólo se legaría la cuota en el
inmueble.
Legados de especies o cuerpos ciertos gravados
con prenda o hipoteca.
Art. 1135: “Por la destrucción de la especie legada se
extingue la obligación de pagar el legado.
La enajenación de las especies legadas, en todo
o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del
legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el
legado, aunque la enajenación haya sido nula, y
aunque las especies legadas vuelvan a poder del
testador.
La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la
cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con
dicha prenda, hipoteca o censo.
Si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un
carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el
legado”.
El legatario deberá cancelar la deuda al acreedor
prendario o hipotecario.
Sin embargo, hay que realizar una distinción:
a) El testador manifestó su voluntad en el
sentido de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca.
Deberá soportar el pago, sin derecho a repetición
(Arts. 1104 y 1135; gravamen tácito: el
testador, después de efectuado el legado
constituye sobre el bien legado una prenda o una
hipoteca).
87
 Art. 1104: “Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen
más derechos ni cargas que los que expresamente
se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin
perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el
caso de la acción de reforma”.
Art. 1135: “Por la destrucción de la especie legada
se extingue la obligación de pagar el legado.
La enajenación de las especies legadas, en
todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la
revocación del legado, en todo o parte; y no
subsistirá o revivirá el legado, aunque la
enajenación haya sido nula, y aunque las especies
legadas vuelvan a poder del testador.
La prenda, hipoteca o censo constituido sobre
la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava
con dicha prenda, hipoteca o censo.
Si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace
construir un carro, o de la lana telas, se entenderá
que revoca el legado”.
b) El testador no manifiesta, ni expresa ni
tácitamente, la voluntad de gravar: es
necesario distinguir.
En todo caso el pago definitivo del gravamen o lo
soporta el legatario).
b.1) El gravamen se constituye para
garantizar una deuda del causante.
El legatario es subrogado por la ley en la
acción del acreedor contra los herederos.
Art. 1366: “El legatario que en virtud de
una hipoteca o prenda sobre la especie
legada ha pagado una deuda hereditaria
con que el testador no haya expresamente
querido gravarle, es subrogado por la ley
en la acción del acreedor contra los
herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido
accesoria a la obligación de otra persona
que el testador mismo, el legatario no
tendrá acción contra los herederos”.
b.2) El gravamen no garantizaba una deuda
del causante sino de un tercero.
El legatario no tendrá acción en contra
de los herederos.
Art. 2429: “El tercer poseedor
reconvenido para el pago de la hipoteca
constituida sobre la finca que después
pasó a sus manos con este gravamen, no
tendrá derecho para que se persiga
primero a los deudores personalmente
obligados.
Haciendo el pago se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos
términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la
abandonare, será plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión
de las mejoras que haya hecho en ella”.
El tercer poseedor de la finca hipotecada
(legatario en este caso) que paga la
deuda, se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor. Se le
niega la acción contra los herederos,
pero nada lo priva de dirigirse contra el
deudor personal.
Legados con cláusula de no enajenar.
Art. 1126. “Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún
derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita”.
De este precepto se han hecho conclusiones generales
respecto a la cláusula.
88
Legado de Cosa Ajena.
Legado de un bien que no pertenecía al testador o al
asignatario a quien se impone la obligación de
pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo,
salvo las siguientes excepciones:
a) El legado de cosa ajena vale si aparece en el
testamento que el testador tuvo conocimiento
de estar legando una cosa ajena; y
b) Es igualmente válido si es a favor de un
ascendiente o descendiente legítimo o
cónyuge.
En estos casos, se entiende que se impone a los
herederos o al asignatario gravado la obligación
de adquirir la cosa legada. Si el propietario se
negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo,
el legado se cumplirá por equivalencia: se
entregará al legatario el justo valor de la cosa
legada.
Art. 1109: “El asignatario obligado a prestar el
legado de cosa ajena, que después de la muerte
del testador la adquiere, la deberá al legatario; el
cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino
restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según
el artículo 1106”.
Art. 1108: “Si la cosa ajena legada pasó, antes de
la muerte del testador, al dominio de éste o del
asignatario a quien se había impuesto la
obligación de darla, se deberá el legado”.
Asignaciones a título singular de los bienes
pertenecientes a la sociedad conyugal.
Este legado siempre se cumple. Se considera de cosa
ajena, pues al instituirse, la especie legada pertenecía
a la sociedad conyugal y no al cónyuge causante.
Legado de Crédito.
1127 inc. 2º: “Por el hecho de legarse el título de un
crédito, se entenderá que se lega el crédito”.
El legislador no señaló en qué situación queda el
deudor del crédito.
A quién debe pagar. Somarriva considera que podría
pagar al legatario o a los herederos, pero si se notifica
al deudor de la existencia del legado, se deben aplicar
analógicamente las normas de la cesión de créditos y
concluir que el deudor tiene que pagar al legatario. No
es que exista tradición, porque ya operó la sucesión
por causa de muerte. Sólo se aplican las normas por
analogía.
Tiene una forma especial de extinción.
Se entiende revocado tácitamente en caso de que el
testador con posterioridad al testamento reciba pago
del crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el
pago es parcial, subsiste el legado en la parte no
cancelada del crédito.
Legado de Condonación.
El testador dice en su testamento que perdona o
remite su obligación al deudor.
Art. 1129: “Si el testador condona en el testamento
una deuda, y después demanda judicialmente al
deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el
deudor aprovecharse de la condonación; pero si se
pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá el
legatario reclamar lo pagado”.
Art. 1130: “Si se condona a una persona lo que debe,
sin determinar suma, no se comprenderán en la
condonación sino las deudas existentes a la fecha del
testamento”.
Legado de Cosa Empeñada Hecho al Deudor.
El deudor, para garantizar el cumplimiento de una
obligación contraída con el testador, le haya dado una
garantía prendaria.
Art. 1128: “Si la cosa que fue empeñada al testador,
se lega al deudor, no se extingue por eso la deuda, sino
el derecho de prenda; a menos que aparezca
claramente que la voluntad del testador fue extinguir
la deuda”.
89
Legado de Confesión de Deuda.
Art. 1133: “Las deudas confesadas en el testamento
y de que por otra parte, no hubiere un principio de
prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y
estarán sujetos a las mismas responsabilidades y
deducciones que los otros legados de esta clase”.
En el mismo sentido el Art. 1062.
Art. 1062: “El acreedor cuyo crédito no conste sino por
el testamento, será considerado como legatario para
las disposiciones del artículo precedente”.
a) No hay principio de prueba por escrito;
existencia de legado gratuito: aplicación de las
normas de los legados;
b) Hay principio de prueba por escrito: hay una
deuda confesada en el testamento.
Para el presunto acreedor es de vital importancia
determinar si la confesión de deuda será propiamente
tal o será un legado, por las siguientes razones:
a) Si existe un principio de prueba por escrito, la
confesión será una deuda hereditaria,
constituyendo una baja general de la herencia
(Art. 959), pagándose antes de efectuarse la
distribución de los bienes hereditarios. Sin
principio de prueba, se pagará con cargo a lo que
el testador pudo libremente disponer.
b) Las deudas hereditarias no están sujetas al pago
del impuesto de herencia, donaciones y
asignaciones. Si es un legado, estará gravado.
El principio de prueba exigido es lógico, porque
permite que el testador no burle las asignaciones
forzosas.
Art. 1132: “Si el testador manda pagar lo que cree
deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita.
Si en razón de una deuda determinada se
manda pagar más de lo que ella importa, no se deberá
el exceso a menos que aparezca la intención de
donarlo”.
Legado Hecho al Acreedor.
Lo que se lega a un acreedor del testador no se
entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que
así se exprese o aparezca la intención del testador de
pagar la obligación con el legado.
Art. 1131: “Lo que se lega a un acreedor no se
entenderá que es a cuenta de su crédito, si no se
expresa, o si por las circunstancias no apareciere
claramente que la intención del testador es pagar la
deuda con el legado.
Si así se expresare o apareciere, se deberá
reconocer la deuda en los términos que lo haya hecho
el testador, o en que se justifique haberse contraído la
obligación; y el acreedor podrá a su arbitrio exigir el
pago en los términos a que estaba obligado el deudor
o en los que expresa el testamento”.
Legado de Pensiones Alimenticias (voluntarias).
Art. 1134: “Si se legaren alimentos voluntarios sin
determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma
y cuantía en que el testador acostumbraba
suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta
determinación, se regularán tomando en consideración
la necesidad del legatario, sus relaciones con el
testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de
que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de
durar la contribución de alimentos, se entenderá que
debe durar por toda la vida del legatario.
Si se legare una pensión anual para la
educación del legatario, durará hasta que cumpla
dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa
edad”.
90
ii. Legado de Género.
Por el fallecimiento, el asignatario no adquiere ningún
derecho real. Sólo se hace dueño de un derecho
personal, para exigir a los herederos o a las personas
a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el
legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha
obligación.
El dominio no se adquiere por sucesión por causa de
muerte, sino por tradición. Por ello, la Corte
Suprema ha estimado que el asignatario que vende su
asignación no está haciendo otra cosa distinta que
ceder su crédito, razón por la cual debe cumplir con
los requisitos de ésta: entrega de título y notificación
o aceptación del deudor (herederos).
En cuanto a los frutos, éstos se deberán desde que los
herederos obligados se hayan constituido en mora de
entregar.
Si el testador ha fijado plazo, no se aplica el Art. 1551
N° 1, ya que éste exige “estipulación” y en el caso
habría sólo una declaración unilateral del testador,
razón por la cual se requerirá de interpelación
judicial.
No se pueden legar las cosas incomerciables (Art.
1105). Tampoco se pueden legar las cosas que forman
parte de un edificio, de manera que no puedan
separarse sin deteriorarlo.
En resumen:
a) Sólo adquiere un derecho personal a la muerte
del causante y es el que se le entreguen las
cosas, con la tradición adquieren el dominio.
b) Sólo adquiere la posesión material desde que las
cosas le son entregadas.
c) Sólo tienen una acción personal para exigir la
entrega.
d) Tiene derecho a los frutos desde que la persona
obligada a la entrega se constituye en mora, a
costa del heredero o legatario moroso.
E. Extinción de los Legados.
Las asignaciones a título singular y, en especial, las de
especie o cuerpo cierto, se extinguen de las siguientes
maneras:
i. Causas Generales.
a) Declaración de nulidad del testamento por
sentencia judicial.
b) Caducidad del testamento privilegiado.
c) Revocación total del testamento por el
testador.
ii. Causas Particulares.
a) Revocación del testamento en que se instituye
el legado (Art. 1135 inc. 2º: revocación tácita).
Art. 1135 inc. 2°: “La enajenación de las especies
legadas, en todo o parte, por acto entre vivos,
envuelve la revocación del legado, en todo o parte;
y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la
enajenación haya sido nula, y aunque las especies
legadas vuelvan a poder del testador”.
b) Alteración sustancial de la cosa mueble legada.
c) Destrucción de la cosa legada (Legados de
Especie o cuerpo cierto).
Esta se produce cuando:
 Acontezca su ruina material;
 Desaparezca la cosa del patrimonio del
testador.
Antes de la muerte del testador:
 Destrucción Total: el legado se extingue
 Sólo hay deterioro: el legado subsiste y la
cosa se recibe en el estado en que se
encuentra.
Después de la muerte del testador:
 Por caso fortuito: el legado se extingue y los
herederos se liberan de la obligación de pago,
 Por culpa de los obligados al pago: la
obligación cambia de objeto y se debe
indemnizar.
91
F. Formas Especiales de Extinción.
El de crédito cuando el testador recibe pago de la deuda; y
el de condonación si se acepta o demanda el pago de la
obligación.
Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los
legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha
podido disponer libremente:
i. Si no dejó herederos forzosos, legitimarios, puede
disponer del 100%;
ii. En caso contrario, sólo puede disponer del 25%.
VIII.SUCESIÓN MIXTA.
Se presenta en el evento de que, respecto de un mismo patrimonio
transmisible, se sucede por testamento y abintestato, aquí:
1º. Se deben cumplir las disposiciones testamentarias.
2º. El remanente se adjudica a los herederos según los órdenes
de sucesión.
Situación de los que suceden por testamento y por ley
Ellos imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo
que recibieron por testamento, sin perjuicio de retener la porción
testamentaria, si excediere a la otra; esto es, sin perjuicio de lo que
disponga en términos explícitos el causante, ya que debe
prevalecer su voluntad en lo que de derecho corresponda; con el
resguardo de que el causante no puede vulnerar las
asignaciones forzosas.
Todos los legados y las donaciones hechas a un legitimario, que en
ese tiempo tenían esta calidad, se imputaran a su legítima; salvo
que el testador, en el testamento, en la respectiva escritura o en
un acto posterior auténtico, manifieste que aquellos han sido a
título de mejora.
Asignaciones Forzosas en las Sucesiones Mixtas.
El orden en que se pagan:
1º. Asignaciones Forzosas: es decir, las legítimas y las mejoras.
Los alimentos forzosos que son alimentos que se deben por
ley a ciertas personas son una baja general de la herencia.
2º. Asignaciones Testamentarias.
3º. Remanente de la Sucesión Abintestato.
92
IX. DE LAS DONACIONES REVOCABLES.
Las donaciones pueden ser revocables o irrevocables.
1. Las donaciones irrevocables o donaciones entre vivos.
Son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la
sola voluntad del donante.
La donación irrevocable es un contrato; ¿Por qué está
regulado en el libro III y no el IV?:
A. Razón histórica: estaba en el Código Civil francés
y, porque además, la doctrina francesa
acostumbraba a asimilar el efecto de la
irrevocabilidad del contrato de donación con la
sucesión por causa de muerte;
B. La donación constituye, al igual que la sucesión
por causa de muerte, un título gratuito.
2. Las donaciones revocables o donaciones por causa de
muerte.
Son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del
donante.
En el fondo, la donación revocable constituye un
verdadero testamento y por ello se trata en las
asignaciones testamentarias.
Este tipo de donaciones carece de aplicación práctica,
porque si una persona quiere favorecer gratuitamente
a otra puede otorgar un testamento en su favor o
efectuarle una donación irrevocable, y no tiene para
qué recurrir a la donación revocable, que se sujeta a
las formalidades del testamento o de la donación entre
vivos.
Donación revocable: acto jurídico unilateral por el cual
una persona da o promete dar a otra una cosa o un
derecho para después de su muerte, conservando la
facultad de revocarlo mientras viva.
Requisitos de las Donaciones Revocables.
A. Externos o Solemnidades.
Conforme al Art. 1137, las donaciones revocables
pueden otorgarse de dos formas: con las
solemnidades del testamento o de las donaciones
entre vivos.
i. Conforme a las solemnidades del
testamento: se justifica ello, porque se trata
de una disposición de la última voluntad del
testador (Arts. 1139 y 1000).
Art. 1139: “El otorgamiento de las donaciones
revocables se sujetará a las reglas del artículo
1000”.
Art. 1000: “Toda donación o promesa que no
se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte
del donante o promisor, es un testamento, y
debe sujetarse a las mismas solemnidades que
el testamento. Exceptúanse las donaciones o
promesas entre marido y mujer, las cuales,
aunque revocables, podrán hacerse bajo la
forma de los contratos entre vivos”.
ii. Conforme a las solemnidades de las
donaciones entre vivos: el donante se reserva
en el instrumento la facultad de revocar la
donación efectuada. En principio, se dice que
son consensuales, pero tiene tantas
excepciones que en la práctica casi todas las
donaciones entre vivos son solemnes.
Art. 1137 inc. final: “Las donaciones de que
no se otorgare instrumento alguno, valdrán
como donaciones entre vivos en lo que fuere de
derecho; menos las que se hicieren entre
cónyuges, que podrán siempre revocarse”.
La firma en que se otorguen las donaciones
revocables tiene importancia para los efectos
de su confirmación:
a) Si se otorgan sujetándose a las
formalidades del testamento, la donación
queda confirmada por el fallecimiento del
causante ipso jure siempre que éste no
haya revocado en vida la donación.
93
 b) Si se hace conforme a las reglas de la
donación entre vivos y reservándose el
donante la facultad de revocarla, para que
quede firme es necesario que el causante
en su testamento confirme la donación que
hizo en vida.
Donación entre cónyuges.
Varios preceptos les niegan valor a las donaciones
irrevocables entre cónyuges (Arts. 1137, 1138 y
1000).
Art. 1137: “No valdrá como donación revocable sino
aquella que se hubiere otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe para las de su
clase, o aquella a que la ley da expresamente este
carácter.
Si el otorgamiento de una donación se hiciere
con las solemnidades de las entre vivos, y el
donante en el instrumento se reservare la facultad
de revocarla, será necesario, para que subsista
después de la muerte del donante, que éste la haya
confirmado expresamente en un acto testamentario;
salvo que la donación sea del uno de los cónyuges
al otro.
Las donaciones de que no se otorgare
instrumento alguno, valdrán como donaciones entre
vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se
hicieren entre cónyuges, que podrán siempre
revocarse”.
Art. 1138: “Son nulas las donaciones revocables de
personas que no pueden testar o donar entre vivos.
Son nulas asimismo las entre personas que no
pueden recibir asignaciones testamentarias o
donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges
valen como donaciones revocables”.
Art. 1000: “Toda donación o promesa que no se
haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del
donante o promisor, es un testamento, y debe
sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. Exceptúanse las donaciones o
promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque
revocables, podrán hacerse bajo la forma de los
contratos entre vivos”.
De estos preceptos se infiere que los cónyuges no
pueden pactar donaciones irrevocables.
La ley en ninguna parte señaló si es que son
válidos los contratos entre cónyuges. La doctrina
concluye que los cónyuges pueden celebrar todo
tipo de contratos, salvo aquellos expresamente
prohibidos, entre los cuales figuran las
donaciones irrevocables.
Razones de la prohibición:
i. Peligro para terceros acreedores, sobre todo
si los cónyuges están casados en sociedad
conyugal;
ii. Resguardo de los intereses de la mujer.
B. Requisitos Internos: capacidad del donante y del
donatario.
Art. 1138 inc. 1º: “Son nulas las donaciones
revocables de personas que no pueden testar o
donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre
personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de
otra”.
Este artículo se ha presentado para dos
interpretaciones:
i. Doctrina Mayoritaria: el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar
entre vivos; e igualmente el donatario debe
tener una doble capacidad: para recibir
asignaciones testamentarias y donaciones
entre vivos.
ii. Somarriva: señala que la interpretación
anterior, puede ser discutida por dos razones:
a) Relacionándolo con el Art. 1137, debe
analizarse si se dona conforme a las
normas del testamento o si se hace
conforme a las donaciones irrevocables,
para atender a los requisitos de las mismas
(de uno o de otro, pero no exigir ambas).
b) Se emplea la conjunción disyuntiva “o”.
La interpretación de Somarriva no es
aceptada por la doctrina.
94
Efectos de las Donaciones Revocables.
A. Donación revocable a título singular. Esta
donación constituye un legado.
Art. 1141: “Las donaciones revocables a título
singular son legados anticipados, y se sujetan a las
mismas reglas que los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, el legado es una
donación revocable.
Las donaciones revocables, inclusos los legados
en el caso del inciso precedente, preferirán a los
legados de que no se ha dado el goce a los legatarios
en vida del testador, cuando los bienes que éste deja
a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos”.
La donación revocable a título singular constituye un
legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las
asignaciones a título singular. Si el testador da en
vida al legatario el goce de la cosa legada, la
asignación a título singular pasa a ser una donación
revocable.
Este legado tiene una particularidad.
El donante de la donación revocable a título singular
puede haber entregado en vida la especie donada al
donatario. En tal caso, se declara que por la
donación revocable seguida de la tradición de las
cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y
contrae las obligaciones de usufructuario. Es una
especie de usufructo legal. Tiene igualmente,
caracteres de tenedor fiduciario, ya que en este
usufructo especial, se puede poner fin en cualquier
momento por la revocación de la donación,
terminando el usufructo. Cuando habla de
“tradición” es tal si se entiende que se adquieren los
derechos y obligaciones de usufructuario, mas no de
las especies donadas, las que se adquirirán con la
muerte del donante. Este usufructuario especial no
está obligado a rendir caución, a menos que el
donante así lo señale.
Las donaciones revocables a título singular y los
legados en que el testador haya entregado la cosa en
vida al donatario o legatario, constituyen legados
preferenciales (Art. 1141).
Prefieren en el pago a los legados que no se ha dado
el goce a los legatarios en vida del testador.
B. Donación revocable a título universal. Esta
donación constituye una herencia. Usufructo
especial del donatario.
Art. 1142: “La donación revocable de todos los
bienes o de una cuota de ellos se mirará como una
institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde
la muerte del donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los
bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de
usufructuario sobre las especies que se le hubieren
entregado”.
Se mirará como institución de heredero, que sólo
tendrá efecto desde la muerte del donante. Sin
embargo, si el donante de esta donación revocable a
título universal entregó algunos bienes
determinados al donatario universal en vida, el
donatario tiene el carácter de usufructuario
particularísimo respecto de los bienes.
Confirmación de la donación revocable.
A. Las donaciones revocables otorgadas conforme a la
forma de los testamentos se confirman
automáticamente y dan propiedad del objeto
donado por el mero hecho de fallecer el causante
sin haber revocado la donación, y siempre que no
haya sobrevenido al donatario alguna causal de
incapacidad o indignidad (Art. 1144).
Art. 1144: “Las donaciones revocables se
confirman, y dan la propiedad del objeto donado,
por el mero hecho de morir el donante sin haberlas
revocado, y sin que haya sobrevenido en el
donatario alguna causa de incapacidad o
indignidad bastante para invalidar una herencia o
legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso 2º”.
B. Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las
solemnidades de las donaciones entre vivos, debe
confirmarse expresamente en el testamento (Art.
1137).
Art. 1137: “No valdrá como donación revocable sino
aquella que se hubiere otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe para las de su
clase, o aquella a que la ley da expresamente este
carácter.
95
 Si el otorgamiento de una donación se hiciere
con las solemnidades de las entre vivos, y el
donante en el instrumento se reservare la facultad
de revocarla, será necesario, para que subsista
después de la muerte del donante, que éste la haya
confirmado expresamente en un acto testamentario;
salvo que la donación sea del uno de los cónyuges
al otro.
Las donaciones de que no se otorgare
instrumento alguno, valdrán como donaciones entre
vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se
hicieren entre cónyuges, que podrán siempre
revocarse”.
Extinción de las donaciones revocables (Causales):
A. Revocación expresa o tácita del donante (Art.
1145).
B. Muerte del donatario antes de la del donante
(Art. 1143).
C. Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna
causal de indignidad o incapacidad (Art. 1144 a
contrario sensu).
Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones
revocables (Art. 1146).
Art. 1146: “Las disposiciones de este párrafo, en cuanto
conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetas a las
excepciones y modificaciones que se dirán en el título De
las asignaciones forzosas”.
Al poder menoscabar las asignaciones forzosas, se
establecen mecanismos de protección de las mismas, en
relación a las donaciones revocables: principalmente la
formación de acervos imaginarios.
X. DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN.
1. DERECHO DE TRANSMISIÓN.
Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no
han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado
la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia
o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha
deferido.
Art. 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que
se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite”.
2. DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
Ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si
éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
3. DERECHO DE ACRECIMIENTO.
Aquel derecho en virtud del cual existiendo dos o más
asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinación de cuota, la parte del asignatario que falta
se agrega a la de los otros asignatarios.
Art. 1147: “Destinado un mismo objeto a dos o más
asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de
éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a
ellas”.
Art. 1148: “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador
haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se
considerará en tal caso como un objeto separado; y no
habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de
una misma parte o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales
partes, habrá derecho de acrecer”.
Tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre
que falte un asignatario va a existir acrecimiento.
96
La regla es la contraria: la ausencia del asignatario que
falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba
la asignación, o bien a los herederos abintestato.
Ejemplos:
A. Pedro heredero de todos los bienes, Juan legatario
de inmueble determinado. Falta Juan, acrece a
Pedro, heredero universal a quien el legado
perjudicaba.
B. Testador deja 1/3 a cada uno de los 3 siguientes
asignatarios: Juan, Pedro y Camila. Falta Camila.
Acrecerá a los abintestato, porque Juan y Pedro
sólo son de cuota.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se
presenta el acrecimiento, es decir, la parte del asignatario
que no concurre se junta y aumenta la de los otros
asignatarios testamentarios. Ej. Testador deja todos sus
bienes a Pedro, Juan y Diego; Diego muere con
anterioridad al causante: su porción acrece a las de Pedro
y Juan. Ello ocurrirá siempre que concurran los requisitos
que más adelante analizaremos.
Requisitos para que opere el acrecimiento.
A. Que se trate de una sucesión testamentaria.
El acrecimiento no es sino una interpretación de la
voluntad del testador. Además su ubicación en el
Código Civil así lo explica.
B. Que existan dos o más asignatarios.
Si hay sólo 1 y éste falta, su porción en la herencia
no tendría a cuál asignatario acrecer. En tal caso, la
sucesión será intestada, aplicándose dichas reglas.
C. Que los asignatarios sean llamados a un mismo
objeto.
La expresión “objeto” se toma en el sentido de
asignación.
El acrecimiento opera tanto en los legados como
en las herencias: “Dejo mis bienes a X, Y y Z”; “Dejo
mi inmueble a X e Y”.
D. Que los asignatarios hayan sido llamados sin
designación de cuota.
i. “Dejo 1/3 de mis bienes a Pedro, 1/3 a Juan y
otro a Diego”. Falta Diego. No hay acrecimiento,
por interpretación de la voluntad del testador,
pues éste limitó claramente en su testamento el
beneficio que llevarían Pedro y Juan, sin que
éste pueda ser ampliado.
ii. “Dejo la mitad de mi casa a Pedro y la otra a
Juan”. Juan no puede suceder. La mitad de
Juan no acrecerá a Pedro sino que va a los
herederos, porque la voluntad del testador a
favor de Pedro está limitada.
Existen 2 casos en el Código Civil que suelen citarse
como excepciones al principio de que el
asignatario para acrecer no debe ser de cuota.
Ambos están en el Art. 1148. En el fondo, según
Somarriva, no se trataría de excepciones.
i. Asignatarios llamados por partes iguales.
No se justifica la diferencia, porque sólo emana
de los términos que usa el testador. En vez de
decir dejo mis bienes en 1/3 a Juan, 1/3 a
Diego y 1/3 a Pedro, dijo Dejo mis bienes en
partes iguales a Juan, Diego y Pedro.
ii. Asignatarios llamados a una misma cuota,
pero sin determinar la parte que van a llevar
en la cuota.
Dejo 1/3 a A, 1/3 a B, y el resto a C y a D. La
ley dice que existe acrecimiento entre C y D,
pues son llamados a un mismo objeto (1/3), sin
designación de cuota. Si falta C, D llevará
íntegramente 1/3. Si falta A o B o C juntamente
a D, pasaran a los abintestato.
Se trata de excepciones aparentes, porque en
ninguno de los 2 casos los asignatarios son llamados
con designación de cuota.
97
Asignatarios Conjuntos.
La ley distingue 3 clases de conjunción:
i. Conjunción verbal o labial.
Son llamados en una misma cláusula
testamentaria, pero a distintos objetos, por lo
que no cabe acrecimiento. En una misma
cláusula testamentaria se dice: “Dejo mi casa X
a Juan y la casa Y a Pedro”.
ii. Conjunción real.
Dos o más asignatarios son llamados a un
mismo objeto en distintas cláusulas del
testamento. En la cláusula 1ª dice: Dejo la casa
X a Pedro. En la cláusula 4ª dice: Dejo la casa
X a Juan. Existe una conjunción real, operando
el derecho de acrecimiento, porque han sido
llamados a un mismo objeto, sin determinación
de cuota.
Si se encuentran las asignaciones en dos
testamentos distintos, se entiende revocado el
anterior, salvo que el testador diga lo contrario.
iii. Conjunción mixta.
Es tanto verbal como real. Los asignatarios son
llamados a un mismo objeto y en una misma
cláusula testamentaria. Cláusula 4ª: Lego mi
automóvil a Pedro y a Juan. Opera el
acrecimiento.
Forma en que pueden ser llamados los
asignatarios conjuntos.
Art. 1150: “Los coasignatarios conjuntos se
reputarán por una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios; y la persona colectiva formada
por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando
todos éstos faltaren.
Se entenderán por conjuntos los coasignatarios
asociados por una expresión copulativa como Pedro y
Juan, o comprendidos en una denominación colectiva
como los Hijos de Pedro”.
El llamamiento de asignatarios conjuntos puede
efectuarse por la conjunción “y”, o denominando a
los asignatarios como una persona colectiva. “Dejos
mis bienes a Pedro y Juan”; “Dejo mi inmueble a los
hijos de X” (los hijos son asignatarios conjuntos).
E. Que falte algún asignatario.
Es necesario que al fallecimiento del causante falte
alguno de los asignatarios conjuntos, pues si al
tiempo de abrirse la sucesión existen todos los
asignatarios, no opera este derecho.
El legislador no dijo cuándo se entendía faltar el
asignatario. Ante ello, se aplica analógicamente el
Art. 1156.
Art. 1156: “La sustitución es vulgar o fideicomisaria.
La sustitución vulgar es aquella en que se
nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro
que no acepte, o que, antes de deferírsele la
asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra
causa que extinga su derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez
aceptó, salvo que se invalide la aceptación”.
¿Cuándo falta el asignatario conjunto?
i. El asignatario conjunto fallece antes que el
testador;
Si el fallecimiento del asignatario conjunto es
posterior al del causante, no opera el
acrecimiento, sino que opera el derecho de
transmisión.
Art. 1153: “El derecho de transmisión
establecido por el artículo 957, excluye el
derecho de acrecer”.
ii. El asignatario conjunto sea incapaz o indigno
de suceder;
iii. El asignatario repudie la asignación; y
iv. Siendo asignatario condicional, en el caso de
que la condición suspensiva fallare.
Concurrencia del derecho de acrecimiento con el
de representación.
En principio, no debería existir conflicto, ya que el
derecho de representación sólo opera en la sucesión
intestada y el de acrecimiento sólo en la testada.
Pero el derecho de representación opera respecto de
los legitimarios, porque ellos son representados y
excluidos conforme a las reglas de la sucesión
intestada.
98
 ¿Qué derecho prevalecerá en la mitad C. Derecho transferible.
legitimaria? Por la cesión de derechos hereditarios pasa al
Ejemplo: La mitad legitimaria de la herencia cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente,
corresponde a Pedro, Juan y Diego. Diego fallece salvo estipulación en contrario.
antes que su padre, dejando 2 hijos (nietos del
Art. 1152: “La porción que acrece lleva todos sus
causante). Muerto el testador, que pasa con la
gravámenes consigo, excepto los que suponen una
porción de Diego.
calidad o aptitud personal del coasignatario que
Art. 1190: “Si un legitimario no lleva el todo o parte falta”.
de su legítima por incapacidad, indignidad o
Art. 1068: “La asignación que por faltar el
exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene
asignatario se transfiere a distinta persona, por
descendencia con derecho de representarle, dicho
acrecimiento, substitución u otra causa, llevará
todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y
consigo todas las obligaciones y cargas transferibles,
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los
y el derecho de aceptarla o repudiarla
otros”.
separadamente.
Por ello, la porción de Diego la llevarán sus La asignación que por demasiado gravada
descendientes por derecho de representación. hubieren repudiado todas las personas
Por ello, en la mitad legitimaria el derecho de sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la
representación prevalece respecto del de ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo
acrecimiento. favor se hubieren constituido los gravámenes”.
F. Que el testador no haya designado sustituto para Efectos del acrecimiento.
el asignatario que falta. A. Efecto fundamental: la porción del asignatario que
Si ha designado sustituto al asignatario que no falta se junta, se agrega a las de los otros que así se
concurre, jurídicamente no falta el asignatario aumentan.
conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. B. Los coasignatarios conjuntos se considerarán
G. Que el testador no haya prohibido expresamente como una sola persona para concurrir con otros
el acrecimiento. coasignatarios, y la persona colectiva formada
por los dos primeros no se entenderá faltar, sino
Art. 1155: “El testador podrá en todo caso prohibir el cuando todos éstos faltaren.
acrecimiento”.
Se explica por el fundamento mismo del derecho de El acrecimiento en el usufructo.
acrecer. Los coasignatarios de usufructo, uso, de habitación o de
una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer
Características del acrecimiento. mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o
A. Derecho accesorio. pensión, y ninguno de estos derechos se extingue hasta
No puede el asignatario repudiar la propia que falte el último asignatario (Arts. 1154 y 780).
asignación y aceptar la que se defiere por Art. 1154: “Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
acrecimiento. habitación, o de una pensión periódica, conservan el
B. Derecho renunciable. derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo,
uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se
Se puede aceptar la propia asignación y repudiar la extingue hasta que falte el último coasignatario”.
deferida por acrecimiento.

99
 Art. 780: “Siendo dos o más los usufructuarios, habrá
entre ellos derecho de acrecer, y durará la totalidad del
usufructo hasta la expiración del derecho del último de los
usufructuarios.
Lo cual se entiende, si el constituyente no hubiere
dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide
con la propiedad”.
El fallecimiento de uno de los usufructuarios no hace que
esa parte pase al nudo propietario, sino que pasa a los
demás usufructuarios. (No es propiamente un
acrecimiento, porque en este caso no falta el asignatario a
la muerte del causante, sino después).
4. DERECHO DE SUSTITUCIÓN.
Supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo
que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar
su lugar el sustituto establecido por el testador.
Clases de Sustitución.
Art. 1156: “La sustitución es vulgar o fideicomisaria.
La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un
asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte,
o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho
eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó,
salvo que se invalide la aceptación”.
A. Sustitución Vulgar.
Designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en el caso de que éste falte
por cualquier causa legal. (Dejo mi casa a X, y si éste
no puede llevarla, corresponde a Y).
Requisitos de la sustitución vulgar.
i. Que se trate de una sucesión testamentaria.
Se extrae dicha conclusión de la ubicación de
su regulación y de la necesidad de una
manifestación expresa del testador.
ii. Que la sustitución sea expresa.
El sustituto debe estar designado expresamente
en el testamento, sin que existan sustituciones
tácitas, presuntas o legales.
Art. 1162: “Si el asignatario fuere descendiente
del testador, los descendientes del asignatario
no por eso se entenderán sustituidos a éste;
salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria”.
Ni los descendientes del asignatario se
entienden sustituir al asignatario, salvo que el
testador expresamente los designe como tales.
Por ello, nunca operará la sustitución en la
sucesión intestada.
Formas de la Sustitución:
La sustitución no se deduce ni se presume.
Las formas de designación pueden ser:
a) Directa o Indirecta, es decir de diversos
grados: 1º, 2º, etc. (Arts. 1158 y 1159).
Art. 1158: “La sustitución puede ser de
varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al
primer sustituto”.
Art. 1159: “Se puede sustituir uno a muchos
y muchos a uno”.
 Directa: es el sustituto del
asignatario (1er Grado).
 Indirecta: sustituto del primer
sustituto (2do Grado).
b) Individual o Múltiple:
 Individual: el sustituto nombrado es
uno solo por asignatario.
 Múltiple: puede ser que se nombre
varios sustitutos de un asignatario o
varios asignatarios y un solo sustituto
para todos ellos.
iii. Que falte el asignatario que va a ser
sustituido.
Art. 1156: “La sustitución es vulgar o
fideicomisaria.
La sustitución vulgar es aquella en que se
nombra un asignatario para que ocupe el lugar
de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele
la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o
por otra causa que extinga su derecho eventual.
100
 No se entiende faltar el asignatario que una
vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación”.
Este artículo enumera los casos en que se
entiende faltar un asignatario para los efectos
de la sustitución: repudiación y fallecimiento,
dando además una regla general: cualquiera
otra causa que extinga su derecho eventual
(incapacidad, indignidad, el hecho de no ser
persona cierta y determinada, el no
cumplimiento de la condición suspensiva).
Entonces, tenemos que el asignatario puede
faltar en los siguientes casos:
 El asignatario no acepta la asignación.
 El asignatario ha muerto.
 El asignatario por cualquier otra causa
extingue su derecho eventual (por ser
indigno o incapaz).
Si se señalan causas para que opere la
sustitución y acontece otra, de igual modo
procede, salvo disposición expresa del
testador en contrario.
Si el asignatario acepta, no se entiende
faltar; a menos que se invalide la
asignación.
Algunos afirman que se incluye el
desheredamiento. Pero, en realidad ello no es
así, pues éste es propio de los legitimarios y,
tratándose de éstos, si falta uno de ellos, no hay
sustitución, sino representación, o si no la
asignación pasa a pertenecer a los demás
legitimarios (Art. 1190: “Si un legitimario no
lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o exheredación, o
porque la ha repudiado, y no tiene descendencia
Se abre la
con derecho de representarle, dicho todo o parte
sucesión.
se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros.”).
Sólo a falta de todos los legitimarios
personalmente o representados podría operar la
sustitución en el caso del desheredamiento.
Art. 1157: “La sustitución que se hiciere
expresamente para algunos de los casos en que
pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha
para cualquiera de los otros en que llegare a
faltar; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria”.
El testador designa sustituto para el evento que
faltara el asignatario por un determinado
motivo. En tal caso, la sustitución se entenderá
hecha para cualquier otro en que éste llegue a
faltar, salvo si el testador manifiesta su
voluntad expresa en contrario.
Si el asignatario fallece después que el
testador, no hay lugar a la sustitución, pues
opera el derecho de transmisión.
La sustitución sólo tiene lugar cuando el
fallecimiento sea anterior al del causante.
Art. 1163: “El derecho de transmisión excluye al
de sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento”.
Art. 1153: “El derecho de transmisión
establecido por el artículo 957, excluye el
derecho de acrecer”.
Derecho de Sustitución v/s Derecho de
Transmisión.
 El Derecho de Transmisión procede en la
sucesión testada e intestada, prefiriendo
esta última.
 El Derecho de Sustitución procede en la
sucesión testada.
Asignatario
Transmisión
fallece sin
aceptar ni a sus
herederos.
repudiar.
Operan los
sustitutos
designados por el
testador.
101
 Concurrencia del Derecho de Representación
con la Sustitución.
En principio no hay posibilidad de colisión entre
la representación y la sustitución, pues la
primera opera en la sucesión intestada, y la
sustitución en la testamentaria. La dificultad
sólo puede presentarse en la mitad legitimaria.
En ésta debemos concluir que la representación
excluye a la sustitución. Por ejemplo, si el
testador dispone que “dejo la mitad legitimaria
a mis hijos Pedro y Juan, y si falta Pedro,
instituyo heredero a mi hermano Diego”; dicha
sustitución no tendrá efecto, porque si falta
Pedro, entran a representarlo sus
descendientes.
Derecho de Sustitución v/s Derecho de
Acrecimiento.
Ambas proceden en la sucesión testamentaria.
Situación: el testador deja un objeto a dos o
más asignatarios sin designación de cuota y
señala un sustituto si falta uno de ellos:
Si el
sustituto Derecho de
Derecho de
repudia o Acrecimiento
Sustitución. falta. . sustituciones se entenderán vulgares, y se
B. Sustitución Fideicomisaria.
Aquella en que se llama a un fideicomisario que en
el evento de una condición se hace dueño
absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria (Art. 1164). “Lego mi casa a X,
la que pasará a Y si éste se recibe de abogado”.
Art. 1164: “Sustitución fideicomisaria es aquella en
que se llama a un fideicomisario, que en el evento de
una condición se hace dueño absoluto de lo que otra
persona poseía en propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo
dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria”.
El Código Civil da algunas normas especiales:
i. La sustitución fideidomisaria no se presume,
de modo que en caso de duda, la sustitución
debe entenderse vulgar.
Art. 1166: “La sustitución no debe presumirse
fideicomisaria, sino cuando el tenor de la
disposición excluye manifiestamente la vulgar.
Título V ‘DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS’”.
ii. Art. 1165: “Si para el caso de faltar el
fideicomisario antes de cumplirse la condición, se
le nombran uno o más sustitutos, estas
sujetarán a las reglas de los artículos
precedentes.
Ni el fideicomisario de primer grado, ni
sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa, si faltan”.
Este precepto patentiza la regla de que no se
aceptan los fideicomisos sucesivos.
iii. Los derechos del Fideicomisario no se
transmiten.
a) Si el Fideicomisario fallece antes de
cumplirse la condición, no transmite nada
y pasa ipso-iure al o los otros sustitutos
designados por el testador, si los hubiere.
b) Misma situación para las asignaciones
condicionales:
102

Asignatario NO tiene
derechos mientras
Asignación pende la condición.
Testamentari
a con
condición
suspensiva. Asignatario sólo puede
impetrar medidas
conservativas.
No transmite
Derechos
XI. CÓMO CONCURREN LOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN.
1. Cómo concurren el derecho de transmisión con el de
acrecimiento y sustitución.
Puede presentarse problema entre el derecho de
transmisión y el acrecimiento y la sustitución, ya que el
primero se aplica en la sucesión testamentaria y en la
abintestato, y los dos últimos se aplican en la
testamentaria.
Todos estos derechos tienen un sector común: la sucesión
testada. En ella, pueden jugar los 3 derechos en un mismo
momento. La ley soluciona los conflictos en los Arts. 1153
y 1163:
Art. 1153: “El derecho de transmisión establecido por el
artículo 957, excluye el derecho de acrecer”.
Art. 1163: “El derecho de transmisión excluye al de
sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”.
A. Transmisión excluye a la sustitución;
B. Transmisión excluye al acrecimiento;
C. Sustitución excluye a acrecimiento.
La transmisión excluye a ambos, porque el acrecimiento y
la sustitución suponen que falte el asignatario con
anterioridad al fallecimiento del causante. Si el
asignatario fallece luego, ya no faltó, y si lo hace sin
alcanzar a pronunciarse sobre la asignación, transmite a
sus herederos la facultad de aceptar o repudiar.
La sustitución excluye al acrecimiento, porque
jurídicamente si el testador designa un sustituto, ya no
falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.
El derecho de transmisión y el de representación no
concurren entre sí.
Si bien también tienen un campo de aplicación común:
sucesión intestada, la verdad es que no es posible su
colisión. Para que opere el derecho de transmisión, es
necesario que el asignatario fallezca luego del causante,
sin alcanzar a pronunciarse sobre la asignación deferida,
en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar. En cambio, en el de representación, el
fallecimiento del representado debe haberse producido
antes que el del causante. Tampoco se produce cuando el
asignatario falte por otro motivo, porque la transmisión
sólo opera en caso de fallecimiento (Art. 957).
Art. 957: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que
se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la
herencia de la persona que lo transmite”.
2. Concurrencia de Representación con el acrecimiento
y sustitución.
En principio no puede haber conflicto, porque la
representación opera en la sucesión intestada y los
otros en la testamentaria. El problema sólo podría darse
en la mitad legitimaria, en la cual también existe la
representación, primando sobre el acrecimiento y la
sustitución. La razón es que, en virtud de la ficción legal
que constituye la representación, no faltaría el legitimario,
pues sería representado por sus descendientes. No
faltando, serían inaplicables los derechos de acrecimiento
y sustitución.
103
XII. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.
Son aquellas que el testador es obligado a hacer y que se
suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas; si por testamento se
violan, se procede a reducir las asignaciones testamentarias en
todo lo que sea necesario para dar cabida a las asignaciones
forzosas, reformando el testamento en la medida de que así lo
demanden los legitimarios.
Art. 1167 inciso 1º: “Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas”.
¿Cuál es el fundamento de las asignaciones forzosas?
El fundamento de las asignaciones forzosas es la protección
de la familia.
Libertad de Testar.
La libertad de testar es la facultad que tiene el causante para
disponer en la forma que desee, de su patrimonio, para que
esta disposición tenga efectos después de su muerte.
No obstante, las asignaciones forzosas constituyen una
limitación a la libertad de testar.
¿Cuál es la sanción en el caso de que el testador no haga
las asignaciones forzosas?
El testador está obligado a hacerlas y en caso contrario, se
suplen aun contra de sus disposiciones expresas.
Ámbito de Aplicación.
En la sucesión testada y en la intestada, en esta última, se
comprende en lo que la ley asigna a cada asignatario.
¿Cuáles son las asignaciones forzosas?
1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es
decir, las asignaciones alimenticias forzosas;
2. Las legítimas; y
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
Evolución histórica de las asignaciones forzosas en nuestra
legislación.
Es una de las materias que más ha evolucionado en el Código
Civil. En el proyecto de Andrés Bello, existía la facultad de
poder disponer de la mitad con libertad (no existía la cuarta de
mejoras, introducida por la Comisión Revisora)
Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión
testamentaria como en la intestada.
Del Art. 1167 podría entenderse que las asignaciones forzosas
sólo se aplican en la testada.
Art. 1167: “Asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge”.
Ello no es así. Las asignaciones forzosas también operan en
la intestada, y si el legislador se refirió sólo al caso del
testamento, fue porque esa situación era la única en que
podían ser desconocidas las asignaciones forzosas por
parte del causante.
Medios con que el legislador protege las asignaciones
forzosas.
Las asignaciones forzosas son de orden público, debiendo ser
respetadas por el testador en el testamento.
El legislador otorga medios para que los asignatarios forzosos
defiendan y amparen sus asignaciones forzosas.
Estos medios de protección son de dos clases:
1. Medios Indirectos.
A. Interdicción por demencia o disipación.
La posibilidad de declarar interdicto por demencia o
disipación al causante busca proteger tanto al
demente o disipador, pero también a los
asignatarios forzosos del mismo.
B. Insinuación en donaciones irrevocables (Art.
1401).
Necesidad de sujetarse a autorización judicial,
cuando la donación exceda de 2 centavos. Esta
autorización se exige a fin de proteger las
asignaciones forzosas.
Sólo se autorizará cuando el patrimonio del
donante es tan fuerte que la donación no
perjudicará el derecho futuro de los asignatarios
forzosos.
104
 Art. 1401: “La donación entre vivos que no se
insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos
centavos, y será nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de
juez competente, solicitada por el donante o
donatario. El juez autorizará las donaciones en que
no se contravenga a ninguna disposición legal”.
C. Limitación de las donaciones por causa de
matrimonio entre esposos (Art. 1788).
Establece que no pueden donarse entre sí efectos
que superen la cuarta parte de los bienes que aporta
al matrimonio el esposo donante. Ese máximo
también rige para la disposición libre en el
testamento si existen legitimarios.
Art. 1788: “Ninguno de los esposos podrá hacer
donaciones al otro por causa de matrimonio, sino
hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su
propiedad que aportare”.
D. La formación del 1er y 2do Acervo Imaginario (Arts.
1185 y 1187).
Son la forma indirecta más eficaz con que el
legislador ampara las asignaciones forzosas de los
legitimarios.
i. El 1er Acervo Imaginario: los defiende de
donaciones hechas a otros herederos
forzosos; y
ii. El 2do Acervo Imaginario: los protege frente a
donaciones efectuadas a extraños.
Art. 1185: “Para computar las cuartas de que habla
el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables e irrevocables, hechas en
razón de legítimas o de mejoras, según el estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo
de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de
la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario”.
Art. 1187: “Si fuere tal el exceso que no sólo absorba
la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las
legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán
derecho los legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra los
donatarios, en un orden inverso al de las fechas de
las donaciones, esto es, principiando por las más
recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los
otros”.
E. Prohibición de sujetar las legítimas a
modalidades que las graven (Art. 1192).
La legítima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno.
Art. 1192: “La legítima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a
los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones
entre vivos, puede imponer el testador los
gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 1195”.
2. Medio Directo.
En aquellos casos en que, en virtud de lo establecido en
las disposiciones testamentarias estas se llevan a cabo
aun sin respetar las asignaciones forzosas, los
asignatarios tienen derecho a pedir que se modifique el
testamento en toda la parte que perjudica sus
asignaciones forzosas. Este derecho se ejerce en virtud de
la acción de reforma de testamento contemplada en el
Art. 1216, que es una acción de inoponibilidad.
Art. 1216: “Los legitimarios a quienes el testador no haya
dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a
que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar
la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro
años contados desde el día en que tuvieron conocimiento
del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía
la administración de sus bienes, no prescribirá en él la
acción de reforma antes de la expiración de cuatro años
contados desde el día en que tomare esa administración”.
105
A. Casos en que el testador no está obligado a
respetar las asignaciones forzosas.
El respeto a las asignaciones forzosas cesa cuando
la actitud del asignatario con el testador,
mientras éste viva, pierde la posibilidad de que se
le mantenga dicha asignación. En ciertos casos, el
comportamiento poco digno del asignatario con el
iii. El asignatario de alimentos forzosos (debidos
testador, lo puede hacer perder su asignación.
i. El legitimario puede ser desheredado por
causa legal debidamente comprobada (Art.
1207).
Art. 1207: “Desheredamiento es una disposición
testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su
legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se
conformare a las reglas que en este título se
expresan”.
Es necesario que concurra causa legal para el
desheredamiento. Están establecidas en el Art.
1208 del Código Civil.
Art. 1208: “Un descendiente no puede ser
desheredado sino por alguna de las causas
siguientes:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el
testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª Por no haberle socorrido en el estado de
demencia o destitución, pudiendo;
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para
impedirle testar;
4ª Por haberse casado sin el consentimiento
de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª Por haber cometido un delito que merezca
pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjerías infames; a menos que
se pruebe que el testador no cuidó de la
educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser
desheredados por cualquiera de las tres
primeras causas”.
En cierto modo, el desheredamiento es una
verdadera “válvula de escape” para el principio
de la no libertad de testar.
ii. El cónyuge que por cuya culpa dio ocasión a
la separación judicial.
Respecto del cónyuge sobreviviente, es indigno
para suceder cuando concurre causa legal.
Pierde su dignidad cuando ha dado lugar a la
separación judicial por su culpa.
por ley a ciertas personas) los perderá en caso
de injuria atroz (Art. 324).
Art. 324: “En el caso de injuria atroz cesará la
obligación de prestar alimentos. Pero si la
conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podrá el juez moderar el rigor de
esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el artículo 968.
Quedarán privados del derecho a pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación
haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición.”.
Art. 968: “Son indignos de suceder al difunto
como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio
en la persona del difunto, o ha intervenido en este
crimen por obra o consejo, o la dejó perecer
pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado
inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se
trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar;
5º El que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la
detención u ocultación”.
106
 iv. Respecto de los ascendientes del causante, si
la paternidad o maternidad que constituye o
que deriva del parentesco, se determinó
judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre.
Art. 203: “Cuando la filiación haya sido
determinada judicialmente contra la oposición
del padre o madre, aquél o ésta quedará privado
de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo
o de sus descendientes. El juez así lo declarará
en la sentencia y de ello se dejará constancia en
la subinscripción correspondiente”.
B. Las Asignaciones Forzosas y la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes (L.E.R.L.).
Art. 18 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes:
“Las solemnidades externas de los testamentos se
regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; pero las
disposiciones contenidas en ellos estarán
subordinadas a la ley vigente a la época en que
fallezca el testador.
En consecuencia prevalecerán sobre las leyes
anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad
o indignidad de los herederos o asignatarios, las
legítimas, mejoras, porción conyugal y la misma persona; y a falta de esta determinación, se
desheredaciones”.
Las disposiciones testamentarias se rigen por la ley
vigente a la época en que fallezca el testador.
Prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte
las que reglan la incapacidad o indignidad de los
herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras,
porción conyugal y desheredaciones.
Por ello, las leyes que modifican las asignaciones
forzosas rigen desde su publicación para todas las
sucesiones abiertas con posterioridad a ellas.
1. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS
PERSONAS
Son aquellos que les corresponden a las personas que
tengan título legal para exigir del causante una pensión
alimenticia (personas del Art. 321).
Art. 321: “Se deben alimentos:
1º Al cónyuge;
2º A los descendientes;
3º A los ascendientes;
4º A los hermanos, y
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere
sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas,
en los casos en que una ley expresa se los niegue”.
Son alimentos forzosos y se excluyen de estos a los
alimentos voluntarios, que se consideran legados. Los
alimentos que tienen su origen en el fallecimiento del
causante pueden ser voluntarios o forzosos. Los
alimentos voluntarios constituyen un legado (Arts.
1134 y 1171), razón por la cual, se pagan imputándolos
a la cuarta de libre disposición.
Art. 1134: “Si se legaren alimentos voluntarios sin
determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y
cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a
regularán tomando en consideración la necesidad del
legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del
patrimonio en la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la
contribución de alimentos, se entenderá que debe durar por
toda la vida del legatario.
Si se legare una pensión anual para la educación del
legatario, durará hasta que cumpla dieciocho años, y
cesará si muere antes de cumplir esa edad”.
Art. 1171: “Las asignaciones alimenticias en favor de
personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se
imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio.
Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren
más cuantiosas de lo que en las circunstancias
corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de
bienes”.
107
A. ¿Cómo se pagan las asignaciones alimenticias
forzosas?
Art. 1168: “Los alimentos que el difunto ha debido
por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto
esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión”.
La regla general, por tanto, los alimentos forzosos
constituyen una baja general de la herencia; por lo
tanto, gravan la masa hereditaria.
Por regla general, también, la obligación
alimentaria es intransmisible Pero nada obsta a
que el testador imponga a uno o más herederos la
obligación de pagar esta asignación.
De esto se deduce, que la obligación alimenticia en
los alimentos forzosos sea, por regla general,
intransmisible, sin pasar a los herederos, porque
constituye una baja general. Y la excepción está
dada cuando el testador dispone lo contrario.
Cuando constituye una baja general de la herencia,
para cumplirla, se separa de la sucesión un capital
con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones.
Situaciones:
i. Pensiones alimenticias devengadas
oportunamente, pero que no se han pagado a
la muerte del causante.
Gravan el acervo ilíquido, es una deuda
hereditaria (Art. 959 Nº 2).
ii. Causante impuso la obligación de pagar los
alimentos a uno o más herederos.
La obligación pasa a los herederos
especialmente gravados y se entienden
alimentos forzosos, no gravando a la totalidad
de la herencia; el testador debería dejar
designado parte de los bienes a ese heredero
para satisfacerlas.
B. La asignación alimenticia forzosa corresponde a
alimentos que por ley debía el causante.
“Alimentos que se debían por ley” (Arts. 1167 y
1168).
Art. 1167: “Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando
no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones
forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge”.
Se pueden presentar 4 situaciones:
i. Caso en que el causante fue condenado por
sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley estos
alimentos.
ii. Caso en que el causante estaba pagando a la
persona que por ley tenía derecho a exigirlos,
en forma voluntaria los alimentos, sin
condena a hacerlo.
Son asignaciones forzosas, pues se debían por
ley.
iii. Caso en que el causante fue demandado en
vida judicialmente por la persona que tenía
derecho a pedirle alimentos, pero la
sentencia queda ejecutoriada sólo una vez
fallecido el causante.
La jurisprudencia ha declarado que nos
hallamos ante un caso de asignación forzosa
(efecto declarativo).
iv. Caso en que una persona teniendo un título
legal para exigir alimentos del causante, no
los recibía ni los había demandado.
El problema es determinar si estas personas
pueden demandar a los herederos por estas
pensiones alimenticias, es decir, determinar si
estos alimentos son o no una asignación
forzosa.
108
 Hoy en día, la tendencia jurisprudencial es que
se rechacen dichas demandas, dándole una
interpretación más restringida al precepto, a fin
de evitar problemas a los herederos (de
interpretarlo de otra forma quedarían por
mucho tiempo en la espera de la demanda de
alimentos).
C. Los alimentos forzosos no se ven afectados por
las deudas de la herencia.
Sin embargo, los alimentos futuros pueden rebajarse
cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del
patrimonio del causante (Arts. 1170 y 1163).
Art. 1170: “Los asignatarios de alimentos no estarán
obligados a devolución alguna en razón de las
deudas o cargas que gravaren el patrimonio del
difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros
que parezcan desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio efectivo”.
Art. 1163: “El derecho de transmisión excluye al de
sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”.
Las asignaciones que consisten en cantidades
periódicas destinadas a la alimentación de personas
que el causante estaba obligado por ley a alimentar,
están exentas del impuesto. El SII, si le parece que
la pensión es excesiva, puede pedir a la justicia
ordinaria que determine qué parte está exenta del
impuesto.
2. LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS.
Art. 1181: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”.
La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto
(parte alícuota del patrimonio) que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios. Son las más
importantes asignaciones forzosas. Sin embargo, el
concepto de asignatario forzoso es más amplio que el de
legitimario.
Legitimarios = Herederos = Asignatarios Forzosos
A. Los legitimarios son herederos.
Art. 1181 inc. 2º: “Los legitimarios son por
consiguiente herederos”.
Son herederos forzosos.
B. Enumeración de los legitimarios.
Art. 1182: “Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por
su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final
del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por
culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial”.
Debemos tener presente que la enumeración de este
precepto es taxativa:
i. Los hijos personalmente o representados por
su descendencia.
En las legítimas opera el derecho de
representación.
ii. Los ascendientes.
No serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del Art. 203.
109
En esta materia, el Art. 1182 impone una
sanción a los ascendientes de aquél cuya
paternidad fue determinada judicialmente,
haciendo extensiva la sanción a otras personas
distintas.
Art. 203 inc. final: “Sin embargo, se restituirán
al padre o madre todos los derechos de los que
está privado, si el hijo, alcanzada su plena
capacidad, manifiesta por escritura pública o por
testamento su voluntad de restablecerle en ellos.
El restablecimiento por escritura pública
producirá efectos desde su subinscripción al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo y
será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte
del causante”.
 No es necesario que la calidad del
ascendiente emane de un matrimonio.
 Los de grado más cercano excluyen a los
de grado más lejano.
 Si hay varios en un mismo grado,
concurren conjuntamente y por partes
iguales.
 No opera el Derecho de Representación.
 Se excluye a ascendientes del causante
cuando la paternidad o maternidad se
constituye o de la que deriva su
parentesco ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso
del inciso final del Art. 203.
 Si es una sucesión intestada, la sanción
anterior, no afecta al resto de los
ascendientes del padre o madre, pero
para efectos de ser legitimarios, si los
afecta, por la expresión del Art. 994 “…o
de la que deriva su parentesco”.
iii. El cónyuge o conviviente civil sobreviviente.
Se pone fin a la porción conyugal, introduciendo
al cónyuge como legitimario.
a) Caso del cónyuge separado judicialmente
por su culpa.
El cónyuge que dio lugar a ella con culpa,
no tendrá parte alguna.
Si reanudan su vida en común con ánimo
de permanencia, recuperan el carácter de
legitimario.
No es legitimario (Art. 1182). Es el mismo
principio que señala el Art. 994 (“El
cónyuge separado judicialmente, que
hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.”). Esta
causal no puede ser perdonada por el
testador en el testamento, sino únicamente
mediante la reconciliación.
Si quiere dejarle bienes y no ha mediado
reconciliación, sólo podrá hacerlo con cargo
a la cuarta de libre disposición.
b) Situación del matrimonio nulo.
Si fue simplemente nulo, el matrimonio se
entiende que jamás existió. La duda se
plantea respecto del nulo putativo. El
cónyuge en tal caso igualmente carece de
legítima. Declarado nulo el matrimonio,
deja de producir efectos, porque es
imposible que perdure la buena fe.
Caso de laboratorio: si el matrimonio se
anula una vez fallecido el causante, por la
causal de vínculo matrimonial no
disuelto, en que el matrimonio nulo
pueda ser putativo por estar el
sobreviviente de buena fe al tiempo de
fallecer el cónyuge causante. Se produce
la curiosa situación de que 2 cónyuges
concurrirán a la legítima debiendo
dividirse por mitades.
110
 c) Situación del cónyuge divorciado con
disolución de vínculo.
El divorcio pone fin al matrimonio y sus
efectos, por lo cual los cónyuges dejan de
tener este estado, dejando de ser
legitimarios. El causante sólo podría
asignarle a costa de la cuarta de libre
disposición.
C. Distribución de la legítima entre los legitimarios.
La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas
de la sucesión intestada.
¿Qué ocurre con la legítima cuando concurren
varios legitimarios de los señalados
anteriormente?
Art. 1183: “Los legitimarios concurren y son
excluidos y representados según el orden y reglas de
la sucesión intestada”.
Por lo tanto:
i. Sólo se aplicarán el 1er y 2do orden de
sucesión. Con ellos se agotan los legitimarios.
ii. Si no hay ascendientes, descendientes,
cónyuge o conviviente civil, no hay
legitimarios y, en consecuencia, no hay
legítima y la herencia en su totalidad es de
libre disposición.
D. La legítima se distribuye entre los legitimarios y
no concurren a ella los herederos abintestato.
El Art. 1183 señala que la legítima corresponde a
los legitimarios según las normas de la sucesión
intestada.
Son nociones distintas herederos forzosos y
herederos abintestato. Sólo los primeros concurren
al pago de las legítimas.
La mitad legitimaria no se divide entre todos los
herederos abintestato, sino que los legitimarios
la distribuyen entre sí de acuerdo a las normas de
la sucesión intestada.
E. En el resto de la herencia, por regla general, no
se aplican las reglas de la sucesión intestada.
i. Luego de distribuir la mitad legitimaria, el
resto de la herencia, se divide entre los
asignatarios de la forma que lo indique el
testador.
ii. Si el testador no dispone de todos o parte de
la cuarta de mejoras o de la parte de libre
disposición. Ellas acrecen la mitad
legitimaria.
Excepciones.
Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte
de libre disposición, no concurren conforme a las
normas de la sucesión intestada.
La cuarta de mejoras puede ser repartida como
mejor le plazca al testador, siendo ella una
manifestación expresa de su voluntad. Lo mismo
ocurre en la parte de libre disposición.
Por lo anterior, cabe señalar que el Art. 1183, al
afirmar que los legitimarios concurren conforme a
las reglas de la intestada, sólo se estaría refiriendo a
la mitad legitimaria., refiriéndose únicamente a la
legítima rigorosa.
Si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o
de la parte de libre disposición, o su disposición no
tiene efecto. En tal caso, nos encontramos frente a la
legítima efectiva que establece el Art. 1191, la que
distribuirá entre los legitimarios, conforme a las
normas de la intestada. En la parte que el testador
no dispuso, concurrirán los demás abintestato,
debiendo en todo caso enterarse las asignaciones
forzosas a quienes rengan derecho a ellas.
111
F. Análisis de la forma en que se divide la legítima
de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada.
Situaciones Posibles.
i. Concurren descendientes personalmente o
representados.
Excluyen a ascendientes. Los descendientes se
reparten la mitad legitimaria (o llevan la
efectiva) por partes iguales.
Si concurre el cónyuge con ellos:
a) Recibe el doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo;
b) Si existe un hijo, la cuota del cónyuge será
igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese
hijo; y
c) En ningún caso corresponderá al cónyuge
menos de la cuarta parte de la mitad
legitimaria o de la porción de la herencia
que se está repartiendo como legítima.
ii. Si no concurre descendencia del causante, la
legítima rigorosa o efectiva corresponde al
cónyuge sobreviviente y a los ascendientes
de grado más próximo, según las siguientes
reglas:
a) Concurre cónyuge con ascendientes: la
legítima rigorosa o efectiva corresponde en
dos tercios al cónyuge y en uno para los
ascendientes.
b) Sin ascendientes: corresponde el 100% de
la mitad legitimaria y el 100% de la efectiva,
en su caso.
c) Si no hay cónyuge sobreviviente:
corresponderá la legítima rigorosa o la
efectiva, al ascendiente de grado más
próximo, y si hay varios, se divide por partes
iguales.
G. Clasificación de las Legítimas.
i. Legítima Rigorosa.
Aquella parte que le cabe al asignatario dentro
de la mitad legitimaria.
a) Cómo se determina a cuánto asciende la
mitad legitimaria (Art. 1184).
Art. 1184: “La mitad de los bienes, previas
las deducciones indicadas en el artículo 959,
y las agregaciones que en seguida se
expresan, se dividirá por cabezas o estirpes
entre los respectivos legitimarios, según las
reglas de la sucesión intestada; lo que
cupiere a cada uno en esa división será su
legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho
a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción
de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge
o ascendientes, la masa de bienes, previas
las referidas deducciones y agregaciones, se
dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea
la mitad del acervo, para las legítimas
rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con
que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes
o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra
cuarta, de que ha podido disponer a su
arbitrio”.
Es la mitad de los bienes del difunto
deducidas previamente las bajas generales
de la herencia, y efectuadas las
agregaciones que ordena la ley.
Patrimonio del causante
Menos Bajas Generales de la Herencia
Más Agregaciones que dan lugar a los acervos
Patrimonio Transmisible del causante 2
b) La mitad Mitad Legitimaria
legitimaria se divide por
cabezas o estirpes.
112
 Cuando se hereda personalmente, se
sucede por cabezas, en cuyo caso los
asignatarios toman entre todos y por partes
iguales la porción a la que los llama la ley.
Se sucede por estirpes cuando se hereda
por representación, dividiéndose por partes
iguales entre los representantes la porción
del representado. De tal manera, se dividirá
la mitad legitimaria por cabezas cuando el
legitimario concurre en ella personalmente,
y la división será por estirpes cuando
concurra en virtud del derecho de
representación.
c) Forma de dividir el resto de la herencia;
cuarta de mejoras y parte de libre
disposición.
No habiendo descendientes con derecho a
suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad18 restante es la
porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o
ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se
dividirá en cuatro partes: dos de ellas (o
sea la mitad del acervo) para las legítimas
rigorosas; otra cuarta para las mejoras con
que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha
podido disponer a su arbitrio.
Libre
Legítima Disposición
Rigorosa
Legítima
Rigorosa
Mejoras
d) Características de las legítimas
rigorosas.
18 Debió decir el 100%.
d.1) Constituyen una asignación
forzosa.
Son asignaciones que el testador
está obligado a realizar y que en el
evento de que no las realice, la ley
las suple aún en perjuicio de las
disposiciones testamentarias
expresas.
El Art. 1167 las enumera dentro de
las asignaciones forzosas;
Art. 1167: “Asignaciones forzosas
son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las
ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias
expresas. Asignaciones forzosas
son:
1. Los alimentos que se deben
por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la
sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge”.
El Art. 1226 sanciona con nulidad
absoluta la renuncia que hace un
legitimario al que se le debe la
legítima para que pueda testar sin
considerarla.
Art. 1226: “No se puede aceptar
asignación alguna, sino después que
se ha deferido.
Pero después de la muerte de
la persona de cuya sucesión se trata,
se podrá repudiar toda asignación,
aunque sea condicional y esté
pendiente la condición.
Se mirará como repudiación
intempestiva, y no tendrá valor
alguno, el permiso concedido por un
legitimario al que le debe la legítima
para que pueda testar sin
consideración a ella”.
113
 d.2) Por regla general no son
susceptibles de sujetarse a propiedad.
modalidades o gravámenes.
Art. 1192 inc. 1°: “La legítima
rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen
alguno”.
Pese a ser un acto patrimonial, no
puede sujetarse a modalidades. A
esto se le denomina intangibilidad
de la legítima, ya que es intocable
por el testador, si eventualmente
se constituyeran, carecen de
valor.
Existen excepciones aparentes:
 Art. 86 N° 7 de la Ley
General de Bancos.
Pueden dejarse con la
condición de ser
administrados por un banco
los bienes que constituyen la
legítima rigorosa durante la
incapacidad del legitimario.
Es decir, opera sólo cuando
el legitimario sea una
persona incapaz y se
reemplaza un
administrador de bienes
por otro, el Banco.
 Regla del 1337 del Código
Civil:
Referido al derecho de
adjudicación preferente del
cónyuge o conviviente civil
sobreviviente.
Para que se constituya a su
favor un derecho de uso o
habitación en los bienes que
19El 1318 permite al testador efectuar la partición de sus bienes. Sin poder tasar, es
imposible efectuar la partición. Por ello, Somarriva indica que puede el testador tasar,
según lo impone el 1318, siempre que dicha partición no resulte contraria a derecho.
no han sido adjudicados en
d.3) El testador puede indicar los
bienes con que se van a pagar las
legítimas, pero no tasarlos.
Esta facultad no se la puede delegar
a ninguna persona, ni puede tasar
los valores de dichas especies;
además no transforma al heredero
legitimario en legatario.
Art. 1197: “El que deba una legítima
podrá en todo caso señalar las
especies en que haya de hacerse su
pago; pero no podrá delegar esta
facultad a persona alguna, ni tasar
los valores de dichas especies”.
 Carácter personalísimo de la
facultad de testar;
 Imposibilidad de tasar a fin de
que por este medio, no se burle la
legítima19.
d.4) Tienen preferencia absoluta para
su pago.
Respecto de otras asignaciones, ya
sean voluntarias o forzosas (cuarta
de mejoras); además si falta para
pagar las mejoras, el faltante se
toma de la Libre Disposición.
Del acervo líquido se pagan antes
que nada las legítimas.
De los Arts. 1189, 1193 y 1194 se
infiere que si estas asignaciones no
alcanzan a pagarse en la mitad
legitimaria, el déficit se saca de los
bienes restantes con preferencia a
toda otra inversión. En el mismo
sentido, el Art. 996.
114

Art. 1189: “Si la suma de lo que se
ha dado en razón de legítimas no
alcanzare a la mitad del acervo
imaginario, el déficit se sacará de los
bienes con preferencia a toda otra
inversión”.
Art. 1193: “Si lo que se ha dado o se
da en razón de legítimas excediere a
la mitad del acervo imaginario, se
imputará a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse en la proporción
que corresponda entre los
legitimarios.
Si lo que se ha asignado al
cónyuge sobreviviente no fuere
suficiente para completar la porción
mínima que le corresponde en
atención a lo dispuesto en el artículo
988, la diferencia deberá pagarse
también con cargo a la cuarta de
mejoras”.
Art. 1194: “Si las mejoras
(comprendiendo el exceso o la
diferencia de que habla el artículo
precedente, en su caso), no cupieren
en la cuarta parte del acervo
imaginario, este exceso o diferencia
se imputará a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier
objeto de libre disposición, a que el
difunto la haya destinado”.
Art. 996: “Cuando en un mismo
patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas
generales.
Pero los que suceden a la vez por
testamento y abintestato, imputarán
a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por
testamento, sin perjuicio de retener
toda la porción testamentaria, si
excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la
voluntad expresa del testador, en lo
que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso
primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legítimas
y mejoras de la herencia”.
e) Caso en que falta un legitimario sin
descendencia con derecho para
representarlo.
Art. 1190: “Si un legitimario no lleva el todo
o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha
repudiado, y no tiene descendencia con
derecho de representarle, dicho todo o parte
se agregará a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas
de los otros”.
Dicho todo o parte se agrega a la mitad
legitimaria, y contribuirá a formar las
legítimas rigorosas de los otros. Su parte
acrece a la de los restantes legitimarios. El
acrecimiento se produce sólo dentro de la
mitad legitimaria, beneficiando sólo a los
demás legitimarios.
Para que opere este acrecimiento deben
concurrir dos requisitos:
e.1) Debe faltar un legitimario.
Incapaz, indigno, repudió o fue
desheredado. Al decir la ley que el
legitimario no lleve en parte su
legítima, se pone:
 En el caso del desheredamiento,
siendo éste parcial (Art. 1207).
Art. 1207: “Desheredamiento es
una disposición testamentaria en
115
 que se ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su
legítima.
ii. Legítima Efectiva.
No valdrá el desheredamiento
que no se conformare a las reglas
que en este título se expresan”.
 Otro caso en que se pierde en
parte la legítima se da cuando un
menor se casa sin el
consentimiento del ascendiente
llamado por ley a prestarlo.
El descendiente pierde la mitad
de sus derechos de todos sus
ascendientes. La otra mitad se
distribuye entre los legitimarios
restantes.
 Otro caso se produce en el inciso
2° del Art 1182.
Padres cuya paternidad o a)
maternidad ha sido determinada
judicialmente con su oposición y
cónyuges divorciados por su
culpa.
e.2) El legitimario que falta no debe
dejar descendencia legítima con
derecho a representarlo.
La representación excluye al
acrecimiento.
En el caso, la legítima así
aumentada no pasa a ser legítima
efectiva.
Continúa siendo rigorosa, pues el
acrecimiento se produce siempre
dentro de la mitad legitimaria.
Pasa a ser efectiva cuando el
acrecimiento opera en la cuarta de
mejoras o de libre disposición que
no se dispuso o que no tuvo efecto.
El Art. 1190 confirma lo anterior al
señalar que el todo o parte de la
mitad legitimaria del heredero
forzoso que falta se agregará a la
mitad legitimaria y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los
otros.
Es la legítima rigorosa aumentada con la parte
de mejoras y la parte de libre disposición de que
el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo
efecto su disposición (Art. 1191).
Art. 1191: “Acrece a las legítimas rigorosas toda
aquella porción de los bienes de que el testador
ha podido disponer a título de mejoras, o con
absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha
hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se
llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este
artículo prevalecerán las reglas contenidas en el
Título II de este Libro”.
Beneficiarios: La legítima efectiva
corresponde hoy en día a todos los
legitimarios, siendo el cónyuge un
legitimario más.
b) Distribución: Primacía de las reglas de la
sucesión intestada (igual que la legítima
rigorosa).
Art. 1191 inc. 3º: “Si concurren, como
herederos, legitimarios con quienes no lo
sean, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el
Título II de este Libro.”).
Descendientes: personalmente o
representados por su descendencia.
Ascendientes, Cónyuge o Conviviente
Civil Sobreviviente: solo personalmente.
Si concurren como herederos, legitimarios
con quienes no tengan esa calidad,
prevalecen las normas de la sucesión
116
 intestada, pero en la práctica, lo planteado (1/3 ascendientes y 2/3
no sucede, porque a las personas que la ley cónyuge). Si concurre uno u
llama en un mismo orden de sucesión, o son otros solos, les corresponde el
todos legitimarios o no lo es ninguno; salvo 100%.
cuando existe un adoptado de conformidad
 No concurren legitimarios: se
con la Ley Nº 7613 y sólo en el caso que se
aplican las normas del Art. 996.
estime que él no es un hijo más.
Conclusión.
c) Síntesis de los principios que gobiernan
las sucesiones parte testadas, parte Es muy difícil imaginarse la concurrencia de los
intestadas. legitimarios con otros que no lo sean. El único caso
de laboratorio sería el del adoptado según la Ley N°
Desde luego, en la parte testada se aplicará
7.613 que no haya celebrado el pacto del Art. 45 de
el testamento.
la Nueva Ley de Adopción.
En cuanto a la intestada, pueden
presentarse las siguientes situaciones: H. LOS ACERVOS IMAGINARIOS.
Es uno de los medios indirectos de proteger las
c.1) Concurren sólo herederos
legítimas. Son dos acervos imaginarios:
abintestato que no son
legitimarios.: la parte intestada se  Primer Acervo Imaginario: defiende al
rige íntegramente por las reglas de legitimario en presencia de donaciones
la sucesión abintestato. irrevocables hechas a otro legitimario.
c.2) Concurren sólo legitimarios:  Segundo Acervo Imaginario: amparar las
opera íntegramente el acrecimiento legítimas en presencia de donaciones
del Art. 1191. La parte no testada, irrevocables hechas a extraños.
acrece a las legítimas rigorosas, que
pasan a ser efectivas. La denominación “acervos imaginarios” no es del
todo exacta.
c.3) Nunca concurren legitimarios con
Lo de imaginario se refiere al procedimiento
quienes no lo son: en conformidad
empleado para formarlo; la agregación se hace de
al inciso final del Art. 1191, en la
valores, pero sin tomar en cuenta físicamente las
parte no testada se aplican las
especies u objetos para unirlos a otros bienes
reglas de la intestada. Situaciones
dejados por el difunto, lo mismo se aplica para los
que pueden presentarse:
créditos que deja el testador o difunto.
 Existen descendientes: el único
otro legitimario que puede
concurrir es el cónyuge, pero no
hay problemas, pues le beneficia
el acrecimiento, formándose las
legítimas efectivas.
Su formación procede en la sucesión testada e
 Concurre cónyuge y/o intestada.
conviviente civil y/o
 En la Testada: ya que las legítimas y las
ascendientes: la parte de libre
mejoras son asignaciones forzosas para el
disposición que quedó intestada
testador y que en el evento de que no las haga,
se distribuye de acuerdo con las
la ley las presume, aun en perjuicio de las
reglas de esta forma de heredar
disposiciones testamentarias expresas.
117
 En la Intestada: Pasan desapercibidas por estar
comprendidas dentro de lo que el legislador
asigna a las personas que llaman en el 1er y 2do
orden de sucesión, específicamente; pero si
existen donaciones excesivas, se formaran
El 1er Acervo Imaginario contempla una institución
denominada colación. El 2do Acervo Imaginario
contempla la acción de inoficiosa donación. Las
denominaciones de “1er y 2do Acervo Imaginario” se
debe a Manuel Amunátegui A.
i. COLACIÓN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO.
Es el que se forma por la acumulación
imaginaria al Acervo Liquido del valor de aquello
que se haya donado revocable o realizadas por el causante a uno o más
irrevocablemente por el causante a uno o más
de los legitimarios, en razón de su legitima o
mejora.
Art. 1185: “Para computar las cuartas de que
habla el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las
donaciones revocables e irrevocables, hechas en
razón de legítimas o de mejoras, según el estado
en que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época
de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este
acervo imaginario”.
La acumulación no es imaginaria, sino real.
Es como si el causante tuviera un crédito en
contra de los legitimarios a quienes donó. Así,
la colación es la devolución que hace un
heredero que concurre con otros en la sucesión,
a la masa partible, de las cosas con que el
donante lo beneficiara en vida para
compartirlas con sus coherederos como si
nunca las hubiere tenido.
Objeto.
Mantener el equilibrio igualdad entre los
diferentes legitimarios; por ello es que se
recompone el patrimonio del causante,
mediante la acumulación imaginaria del valor
de lo que él donó a estos asignatarios forzosos,
con el fin de calcular las legítimas y las mejoras,
en el patrimonio así configurado.
Funcionamiento.
1. Se acumulan al acervo partible, todas las
donaciones revocables o irrevocables
legitimarios.
2. Sobre este acervo se calculan las legítimas
y las mejoras de cada asignatario.
3. A la legítima o mejora de cada asignatario,
se le imputa lo que éste recibió por concepto
de donación
Requisitos para que proceda la colación.
a) Que al tiempo de abrirse la sucesión
existan legitimarios.
Es obvio, ya que precisamente a ellos es que
se está protegiendo.
b) Que el causante haya efectuado
donaciones a uno o más de los
legitimarios.
Esta situación es la que provoca las
diferencias patrimoniales entre ellos.
Si el donatario adquiere luego de la
donación, la condición de legitimario, la
donación no se resuelve y debe ser
acumulada al acervo partible.
Si la donación se hace a un legitimario, que
luego pierde dicha calidad, la donación
deberá acumularse a las legítimas de
quienes lo representen en la sucesión del
difunto y si esto no sucede, su porción
acrece a la del resto de los legitimarios.
No opera el Derecho de Representación, por
tratarse de una asignación de la cuarta de
118
 mejoras y en consecuencia hay disposición deben imputarse para dichos
testamentaria, este derecho opera sólo efectos.
cuando se aplican las reglas de la sucesión La acumulación es distinta de la
intestada. imputación. Se acumula algo que no
La acumulación de las donaciones está en el patrimonio, a fin de
revocables. determinar el monto de lo que se
repartirá. La imputación es la carga
El donatario de una donación revocable, no
a lo que el legitimario debe recibir a
se hace dueño de las cosas que le son
título de legítima. Por regla general
donadas, mientras el causante no haya
se imputan las mismas cosas que la
fallecido, sino que sólo adquiere el
ley ordena acumular, pero no
usufructo de aquellas cosas, adquiere el
pueden confundirse.
dominio de ellas cuando el donante fallece
sin haber revocado la donación. Se acumula lo que no está en el
patrimonio. Así, para pagar la
Adquiere como usufructuario. legítima se imputan las donaciones
REVOCABLE
Condicionado revocables, hayan sido entregadas o
a la muerte. no las cosas donadas, pero no se
IRREVOCABLE Adquiere el dominio. acumulan las que no han sido
entregadas.
PLAZO
Se deben acumular: Sólo se acumulan las donaciones
b.1) Donaciones irrevocables hechas hechas en razón de legítimas o
por el causante. mejoras (Art. 1185).
b.2) Donaciones revocables, siempre Las donaciones hechas por el
que las cosas donadas hayan sido causante con cargo a la cuarta de
entregadas al donatario en vida libre disposición, no se acumulan.
del causante. Así lo falló la Corte de Apelaciones
de Santiago, basada en la letra de la
Sin haber existido entrega en vida
ley y en que la calidad de legitimario
del donante, no hay necesidad de
en nada juega en estas donaciones.
acumular estas donaciones, pues
los bienes que comprende la Si se dan los presupuestos,
donación están material, física y procedería aplicar el segundo acervo
jurídicamente en el patrimonio del imaginario porque es lo mismo que
causante. si el legitimario fuere un tercero
extraño.

La acumulación de las donaciones

Esto se concluye del mismo texto de irrevocables no aprovecha a la parte
la ley: “se acumulan según el estado de libre disposición, pero beneficia a
de las cosas donadas al tiempo de la ésta la de las donaciones revocables.
entrega, lo que hace interpretar que b.3) Los desembolsos hechos por el
el legislador entiende que existió causante para el pago de una
entrega. Esto no quiere decir que deuda de un legitimario
dichas donaciones no se consideren descendiente suyo; y
para pagar las legítimas. Como
están en el patrimonio del causante,

119
b.4) Los legados, pero únicamente en
el caso de que las cosas legadas
hayan sido entregadas al legatario
en vida del causante.
Donaciones que no se acumulan para
calcular el 1er Acervo Imaginario.
 Regalos moderados que se hacen según
la costumbre y uso (Art. 1188).
 Los presentes hechos a un descendiente
con ocasión de su matrimonio (Art.
1198).
 Los gastos de educación de un
descendiente, aunque el testador haya
expresamente dispuesto que imputen a
la legítima.
c)
Acumulación de los desembolsos hechos
por el causante para pagar deudas de un
descendiente (Art. 1203).
Art. 1203: “Los desembolsos hechos para el
pago de las deudas de un legitimario, que
sea descendiente, se imputarán a su
legítima; pero sólo en cuanto hayan sido
útiles para el pago de dichas deudas.
Si el difunto hubiere declarado
expresamente por acto entre vivos o
testamento ser su ánimo que no se imputen
dichos gastos a la legítima, en este caso se
considerarán como una mejora.
Si el difunto en el caso del inciso anterior
hubiere asignado al mismo legitimario a
título de mejora alguna cuota de la herencia
o alguna cantidad de dinero, se imputarán a
dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer
en lo que excedieren a ella, como mejora, o
como el difunto expresamente haya
ordenado”.
Los desembolsos hechos por el causante
para el pago de las deudas de un legitimario
que sea descendiente se imputarán a su
legítima, siempre que ellos hayan sido útiles
(extinguen la deuda) para el pago de dichas
deudas.
Los legados no se acumulan para calcular
Beneficiarios del Primer Acervo.
el 1er Acervo Imaginario.
Los bienes legados están material y
jurídicamente en el patrimonio dejado por el
causante. Serán acumulados sólo cuando
hayan sido entregados en vida del testador
a los legatarios, porque en tal caso
constituyen donaciones revocables (salieron
del patrimonio del causante).
La acumulación se verifica según el
estado de las cosas donadas al tiempo de
la entrega.
La Ley N° 19.585 sustituyó la expresión
“valor” por la expresión “estado” y agregó la
frase “pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión”.
Las donaciones deben ser a título de
legítima o de mejora.
Son donaciones en razón de legítimas todas
las que el causante ha hecho en beneficio
de quien es su legitimario, y lo que se
acumula para el cómputo del acervo
imaginario, luego se imputa a lo que cada
asignatario lleva en la herencia por
concepto de legítima.
Son donaciones en razón de mejoras, las
que el causante ha hecho a personas que,
al tiempo de abrirse a la sucesión, pueden
ser asignatarios de cuartas de mejoras.
Cuando se hace una donación a una
persona que tiene el carácter de mejorero,
pero que no es legitimario, al ser excluido
por la presencia de otros de mejor derecho,
la donación debe entenderse hecha en
razón de mejoras.
Se entienden también comprendidas las
que el propio donante o causante señale que
se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Si el causante efectúa donaciones a favor de
un legitimario con cargo a la parte de libre
disposición, no procede su acumulación, ya
que no pueden entenderse efectuadas en
razón de legítimas o mejoras.
120
Tanto los asignatarios de legítimas y mejoras,
como los de la parte de libre disposición,
resultan beneficiados con el aumento contable
del Acervo Liquido.
Las donaciones se acumulan en valor y no en
especie.
Ellas se acumulan en el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, actualizadas prudencialmente su valor
a la época de la apertura de la sucesión.
Liberalidades no acumulables para la
configuración del Primer Acervo Imaginario.
Tampoco serán imputadas a lo que al
asignatario le corresponda por concepto de
legítima:
1. Los regalos moderados, autorizados por la
costumbre, en ciertos días y casos, ni los
dones manuales de poco valor.
2. Los regalos hechos a un legitimario
descendiente del causante, con ocasión de
su matrimonio, en la medida en que la
cuantía se encuadre dentro de lo habitual,
pero si ellos resultan desproporcionados en
atención a las fuerzas patrimoniales del
causante, podrán ser acumulados.
3. Los gastos en que haya incurrido el
causante con ocasión de un legitimario
descendiente, ellos son una obligación que
la ley impone a los padres respecto de los
hijos, y a falta de ellos, sus abuelos.
4. Los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea
descendiente, se imputarán a su legítima,
pero sólo en cuanto hayan sido útiles para
el pago de dichas deudas.
5. Los frutos de las cosas donadas, durante la
vida del donante, pertenecen al donatario
desde su entrega.
Ejemplo de formación de un 1º acervo
imaginario.
Fallece el testador y deja un acervo líquido de
$1000 y 5 hijos. Las bajas generales suman
$100. Al hijo 1 se le hizo una donación
irrevocable de $50 y al hijo 2 una donación
revocable de $50, que se le entregó en vida del
causante.
Acervo líquido= (1000) – (100) Bajas Generales
= (900) Acervo líquido + (50) Donación revocable
+ (50) Donación irrevocable = (1000) 1º acervo
imaginario.
1er Acervo Imaginario = 1000, se divide en la
forma señalada en el Art. 1184:
Mitad legitimaria: 500
Cuarta de Mejoras: 250
Cuarta de Libre Disposición: 250
La cuarta libre disposición no podría
beneficiarse con la donación irrevocable hecha
al hijo 1, por no permitirlo el Art. 1199. Debe
descontarse la parte en que se están
aprovechando de esta donación. Dos cuartos
benefician a la mitad legitimaria y un cuarto a
la cuarta de mejoras y de libre disposición
respectivamente. Debe descontarse de la cuarta
de libre disposición la cuarta parte de 50, es
decir, 12,5. Estos 12,5 deben distribuirse entre
la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en
proporción de 2 a 1, ya que la mitad legitimaria
es el doble de la cuarta de mejoras. Es decir, la
mitad legitimaria llevará 8,33 y la cuarta de
mejoras 4,17.
Mitad legitimaria: 508, 33
Cuarta de mejoras: 254, 17
Cuarta de libre disposición: 237, 5
Cada hijo llevaría 101,66. Los hijos 3, 4 y 5
recibirán dicha suma. Los hijos 1 y 2 sólo
recibirán 51, 66, lo que sumado a 50, completan
su legítima.
Para quienes opinan que aún la acumulación de
las donaciones irrevocables beneficia a la cuarta
de libre disposición, la mitad legitimaria,
ascendente a 500, se distribuye dándoles en
efectivo a los hijos 3, 4 y 5 100 a cada uno, y 50
a los hijos 1 y 2, los cuales sumados a lo
recibido como donaciones completan sus
legítimas.
121

ii. SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO.
Es el que se forma mediante la acumulación
imaginaria al acervo líquido o al Primer Acervo
Imaginario, de lo excesivamente donado entre
vivos por el causante a extraños.
Art. 1186: “Si el que tenía a la sazón legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños,
y el valor de todas ellas juntas excediere a la
cuarta parte de la suma formada por este valor y
el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue
también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras”.
Art. 1187: “Si fuere tal el exceso que no sólo
absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de
mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la
restitución de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden
inverso al de las fechas de las donaciones, esto
es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no
gravará a los otros”.
El 2do Acervo Imaginario procederá en presencia
de donaciones irrevocables hechas a
extraños. Su objeto es defender las legítimas.
Objeto.
La protección de la integridad de las legítimas
y las mejoras de los actos de disposición
gratuitos del causante a favor de terceros.
Requisitos para que proceda la formación de
este acervo.
a) Que al hacer el donante las donaciones
existieran legitimarios.
“El que tenía a la sazón…”: debe tener
legitimarios al momento de hacer la
donación irrevocable.
Si luego llega a tenerlos, no procede la
formación del 2do Acervo Imaginario, ya que
cuando las hizo no perjudicaba a nadie.
b) Que al fallecimiento del causante
(apertura de la sucesión) existan
legitimarios.
El 2do Acervo Imaginario se forma para
computar las legítimas y mejoras. Si no
concurren legitimarios, no existen estas
asignaciones forzosas y no procede la
formación del acervo imaginario. A este
respecto se presenta el problema de
determinar si deben ser unos mismos los
legitimarios existentes al momento de
hacerse las donaciones y los que concurren
a la sucesión. Fabres estimaba que debían
ser los mismos. El grueso de la doctrina en
contrario.
c) Que el causante haya efectuado
donaciones irrevocables a terceros.
Sólo procede en presencia de donaciones
irrevocables, dado que el Art. 1186 habla
de donaciones entre vivos. Deben haber
sido hechas a terceros, porque si se hacen
a legitimarios, procede formar el 1er Acervo.
d) Que estas donaciones resulten excesivas
o cuantiosas.
Cuando el valor de las donaciones exceda
de la cuarta parte de la suma formada por
las donaciones y el acervo. Se suma por
tanto, acervo y donaciones, y la cantidad se
divide por cuatro.
Si la cantidad resultante es inferir al valor
de las donaciones, quiere decir que son
excesivas.
Se debe entender que las donaciones se
sumarán al acervo líquido o al primer
acervo imaginario, cuando haya procedido
su formación.
Situaciones que pueden derivarse del
principio de que las donaciones deben ser
excesivas.
a) Que las donaciones no son excesivas: no
procede la formación del 2do Acervo
Imaginario.
122
 Se diferencia del 1er Acervo Imaginario, en
el cual procede la acumulación en presencia
de toda clase de donaciones.
b) Que las donaciones sean excesivas:
procede la formación del 2do Acervo
Imaginario, y éste va a producir en
definitiva el efecto de limitar la parte de libre
disposición, es decir, disminuir ésta.
Acervo (líquido o 1º imaginário): 100
Donaciones irrevocables: 60
Total: 160/4= 40. Es la suma que
legítimamente podía donar. Como donó 60,
existe un exceso de 20 y procede formar el
2º acervo imaginario.
Art. 1186: el exceso se acumula
imaginariamente al acervo para la
computación de las legítimas y mejoras. O
sea, el 2do Acervo Imaginario sería de 120.
Mitad legitimaria: 60
Cuarta de mejoras: 30
Cuarta de libre disposición: 30.
Sólo tenemos 100.
Las legítimas y mejoras, como asignaciones
forzosas, se pagan íntegramente. Los 60 y
los 30 deben cancelarse totalmente. Nos
restarían sólo 10, los cuales pasan a
constituir la cuarta de libre disposición. 1º
efecto: Se disminuye la cuarta de libre
disposición de 30 a 10, limitando la facultad
de testar, debido a que en vida ya dispuso
de lo que podía asignar libremente por
testamento.
Los legados deberán reducirse a la
cantidad que en definitiva constituye la
cuarta de libre disposición.
Como no alcanzan a pagarse todos por la
reducción, se cancelarán primero los que
gozan de una causal de preferencia y luego
los comunes, y si todos son de igual
categoría, se rebajan a prorrata.
c) Que las donaciones sean de tal modo
excesivas que lleguen a lesionar las
legítimas y mejoras: no sólo procede en
este caso la formación del 2º acervo
imaginario, sino que nace además la acción
de inoficiosa donación (Art. 1187).
Acervo (líquido o imaginario): 120
Donaciones irrevocables: 220
Total: 340
Se divide esta cantidad por 4, lo que da
como resultado $85. Esto fue lo que pudo
disponer el testador en su cuarta de libre
disposición. El exceso es de 135. Se suma
dicho exceso al acervo, para calcular el
acervo imaginario: 120+135: 255.
El acervo imaginario es de 255.
Mitad legitimaria: 127,5
Cuarta de Mejoras: 63,75
Cuarta de Libre Disposición: 63,75
Sin embargo, sólo existen en efectivo 120.
Para completar las asignaciones forzosas
faltan 63,75 de las cuartas de mejoras y
7,50 de la mitad legitimaria; en total 71, 25.
Se produce el 2do efecto de este Acervo
Imaginario: nacimiento de la acción de
inoficiosa donación.
Acción de inoficiosa donación.
Esta acción la tienen los legitimarios en
contra de los donatarios cuando el causante
ha hecho en vida donaciones irrevocables
excesivas que menoscaban las legítimas
rigorosas o mejoras, y que se traduce en la
rescisión de dichas donaciones.
En otras palabras, es la que se concede a
los legitimarios y a los asignatarios de
mejoras para que las donaciones entre vivos
que efectúo el causante a extraños, sean
dejadas sin efecto en todo aquello que
lesionen las legítimas o mejoras. Supone
que previamente se forme el Segundo
Acervo Imaginario.
Naturaleza Jurídica.
Tiene su origen en el derecho romano.
123
  Acción de Nulidad (relativa): cuyo
objeto sería dejar sin efecto la
donación en todo lo que resulte
excesiva; el problema que plantea es
que las donaciones no nacieron con
un vicio o defecto que las afecte, sino
que son circunstancias posteriores
que no dicen relación con una
infracción de los elementos
constitutivos del acto jurídico.
 Acción de Inoponibilidad: es de
fondo cuando se viola una asignación
forzosa, sólo afecta relativamente, ya
que ataca sólo al exceso; por medio de
ella el actor tiene derecho a que el
donatario le abone el exceso de lo
donado, en todo lo que sea necesario
para completar lo que le corresponde
legalmente en la herencia.
¿Quiénes pueden ejercitar la acción?
Tanto los legitimarios como los beneficiarios
de la cuarta de mejora.
No les corresponde a los acreedores del
difunto ni a los acreedores de los
asignatarios de legítimas o mejoras.
Esta acción busca enmendar el perjuicio de
su propia asignación y no la de los
restantes.
Sujeto Pasivo.
El o los asignatarios o beneficiarios de las
donaciones excesivas, procede primero
respecto de las donaciones más recientes y
luego respecto de las más lejanas, si las
donaciones se han realizado
simultáneamente, deben ser reducidas
proporcionalmente.
¿Qué busca esta acción?
La acción busca dejar sin efecto las
donaciones hasta completar el pago de
las legítimas y mejoras (Art. 1187 en
relación al Art. 1425).
Art. 1187: “Si fuere tal el exceso que no sólo
absorba la parte de bienes de que el difunto
ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigorosas, o la
cuarta de mejoras, tendrán derecho los
legitimarios para la restitución de lo
excesivamente donado, procediendo contra
los donatarios, en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no
gravará a los otros”.
Art. 1425: “Son rescindibles las
donaciones en el caso del artículo 1187”.
Características de la acción de inoficiosa
donación:
 Es una acción personal, pues sólo
puede intentarse en contra de los
obligados: donatarios.
 Es una acción patrimonial de los
legitimarios o beneficiarios con la
cuarta de mejoras para solicitar que
queden sin efecto las donaciones
efectuadas en menoscabo de sus
legítimas o mejoras.
 Siendo patrimonial, es renunciable,
transmisible y transferible (al heredero
y a los cesionarios) y prescriptible.
No se señaló expresamente el plazo de
prescripción, razón por la cual hay 2
soluciones:
- Lo establecido en los Arts. 2514 y
2515, caso en el cual prescribe en 5
años;
Art. 2514: “La prescripción que
extingue las acciones y derechos
ajenos exige solamente cierto lapso
124
 de tiempo, durante el cual no se
hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que
la obligación se haya hecho exigible”.
Art. 2515: “Este tiempo es en
general de tres años para las
acciones ejecutivas y de cinco para
las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte
en ordinaria por el lapso de tres años,
y convertida en ordinaria durará
solamente otros dos”.
- Como el Art. 1425 califica esta
acción de rescisoria, cabría aplicar la
regla del Art. 1691: 4 años.
Art. 1691: “El plazo para pedir la
rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el
caso de violencia, desde el día en que
ésta hubiere cesado; en el caso de
error o de dolo, desde el día de la
celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de
una incapacidad legal, se contará el
cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los
casos en que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo”.
Efectos de la Acción de Inoficiosa
Donación.
Como su objeto es simplemente obligar a los
donatarios a restituir el exceso de lo donado
con el fin de que se enteren las legítimas y
las mejoras.
No se puede exigir restitución material, sino
que sólo el pago de lo excesivamente donado
por el causante.
La insolvencia de un donatario no grava a
los otros, requiere de sentencia judicial.
Es una acción personal, que se deduce en
contra de los donatarios, independiente si
conservan o hayan enajenado el bien objeto
de la donación
En cuanto a su insolvencia, se debe aplicar
el orden establecido en el Art. 1187, esto
es, se parte por las donaciones más
recientes hasta las más antiguas.
I. ¿Cómo se pagan las legítimas en la sucesión del
causante?
Definición.
Es el acto por el cual se procede a enterarlas con los
bienes disponibles en la herencia.
Si existen donaciones a asignaciones, ellas deben
imputarse a lo que legalmente le corresponde a título
de legítima o de mejora, recibiendo el legitimario o
asignatario de mejoras solamente la diferencia o
complemento.
Este problema está muy ligado con los acervos
imaginarios, especialmente con el 1º. Al pagarse las
legítimas es necesario distinguir si existían o no
imputaciones que hacer a las legítimas. Si el
legitimario no ha recibido donaciones ni
asignaciones de ninguna especie, no hay nada que
imputarle a su legítima y va a recibir entonces ésta
en forma íntegra y en efectivo. En cambio, si ha
recibido donaciones o asignaciones en el testamento,
en este caso procede imputar a las legítimas la parte
recibida.
i. Cosas imputables a las legítimas.
a) Donaciones revocables e irrevocables
hechas por el causante al legitimario.
Art. 1198 inc. 1º: “Todos los legados, todas
las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que
tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el
testamento o en la respectiva escritura o en
acto posterior auténtico aparezca que el
125
 legado o la donación ha sido a título de
mejora”.
En conformidad al Art. 1185, deben
imputarse según el estado que tuvieron al
tiempo de su entrega, cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la
fecha de la apertura de la sucesión. Para el
pago de las legítimas se imputan todas las
donaciones revocables; para calcular el 1º
acervo imaginario se acumulan sólo las que
han sido entregadas en vida del causante.
b) Legados dejados por el causante al
legitimario en el testamento.
La ley se refiere sólo a los legados,
asignaciones a título singular, pero nada
dice respecto de las herencias o
asignaciones a título universal. La
jurisprudencia resolvió que no procede
imputar a las legítimas las asignaciones a
título universal, por el tenor literal del Art. b)
1198.
Sin embargo, y pese a lo claro del tenor
literal Somarriva cree que deben igualmente
imputarse las asignaciones a título
universal.
c) Desembolsos hechos por el testador para
el pago de las deudas de ciertos
legitimarios.
Art. 1203 inc. 1°: “Los desembolsos hechos
para el pago de las deudas de un legitimario,
que sea descendiente, se imputarán a su
legítima; pero sólo en cuanto hayan sido
útiles para el pago de dichas deudas”.
c)
ii. Cosas que no deben imputarse para el pago
de las legítimas.
a) Los legados, donaciones y desembolsos
que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras.
Art. 1198 inc. 1°: “Todos los legados, todas
las donaciones, sean revocables o d)
irrevocables, hechas a un legitimario, que
tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el
testamento o en la respectiva escritura o en
acto posterior auténtico aparezca que el
legado o la donación ha sido a título de
mejora”.
No se imputarán a la legítima cuando en la
respectiva escritura de donación en acto
posterior auténtico o en el testamento
aparezca que el legado o donación ha sido
hecho a título de mejoras. Si el testador
expresa la intención que el legado o
donación se tenga como mejora, el
legitimario recibirá íntegramente su
legítima y el legado o donación se tendrá
como mejora. En igual sentido el inciso 2º
del Art. 1203.
Art. 1203 inc. 2°: “Si el difunto hubiere
declarado expresamente por acto entre vivos
o testamento ser su ánimo que no se imputen
dichos gastos a la legítima, en este caso se
considerarán como una mejora”.
Los gastos de educación de un
descendiente.
Dichos gastos no se tomarán en cuenta ni
para la computación de las legítimas ni de
las mejoras, ni de la parte de libre
disposición, aun cuando el testador los
haya efectuado con la calidad de
imputables. Estos gastos de educación no
se toman en cuenta para nada en la
herencia.
Las donaciones por matrimonio y otras
de costumbre.
Art. 1198 inc. final: “Tampoco se tomarán
en cuenta para dichas imputaciones los
presentes hechos a un descendiente con
ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de
costumbre”.
Los frutos de las cosas donadas.
Art. 1205: “Los frutos de las cosas
donadas, revocable o irrevocablemente, a
título de legítima o de mejora, durante la vida
126
 del donante, pertenecerán al donatario
desde la entrega de ellas, y no figurarán en
el acervo; y si las cosas donadas no se han
entregado al donatario, no le pertenecerán
los frutos sino desde la muerte del donante;
a menos que éste le haya donado
irrevocablemente y de un modo auténtico no
sólo la propiedad, sino el usufructo de las
cosas donadas”.
Pertenecen al donatario desde la entrega de
ellas y, si las cosas no se han entregado al
donatario, no le pertenecerán los frutos sino
desde la muerte del donante, a menos que
éste le haya donado irrevocablemente y de
un modo auténtico no sólo la propiedad,
sino el usufructo de las cosas donadas.
d.1) Regla General: los frutos de las
cosas donadas no se imputan para
el pago de la legítima si ellas han
sido entregadas en vida del donante
al donatario.
Por la entrega de las cosas donadas,
el donatario se hizo dueño de ellas y
por tanto, a él le pertenecen los
frutos, en razón al principio de la
accesoriedad.
d.2) Si las cosas donadas no han sido
entregadas al donatario, como no se
ha hecho este dueño de ellas, los
frutos sólo le pertenecen desde la
muerte del causante.
Las cosas se acumulan e imputan
por su estado al tiempo de la
entrega.
d.3) En el caso de una donación
revocable en que se haya donado no
sólo la propiedad, sino el usufructo
de las cosas donadas. En tal caso,
los frutos pertenecen al donatario
desde la fecha de la donación y no
se le imputan a su legítima, a pesar
de no haber existido entrega.
iii. No se imputan a las legítimas sino las
donaciones o asignaciones hechas al
legitimario, pero no las hechas a otros
legitimarios.
Art. 1202: “No se imputarán a la legítima de una
persona las donaciones o las asignaciones
testamentarias que el difunto haya hecho a otra,
salvo el caso del artículo 1200, inciso 3º”.
Art. 1200 inc. 3°: “Si el donatario ha llegado a
faltar de cualquiera de esos modos, las
donaciones imputables a su legítima se
imputarán a la de sus descendientes”.
En el caso de que un legitimario a quien se le ha
hecho donación o asignación llega a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o
repudiación. Si el donatario ha llegado a faltar
de cualquiera de esos modos, las donaciones
imputables a su legítima se imputarán a la de
sus descendientes. Es una aplicación del
derecho de representación.
J. Situaciones que pueden plantearse en el pago de
las legítimas.
i. Que las imputaciones calcen perfectamente
en la legítima.
No hay problema, ya que lo que debe imputar a
su legítima es inferior a lo que le corresponde
por este concepto.
ii. Que excedan la legítima e invadan la cuarta
de mejoras y la de libre disposición.
Puede suceder que las imputaciones que deben
hacerse a las legítimas excedan a lo que el
legitimario le corresponde (Arts. 1189 y 1193
inc. 1º). Este exceso se imputará al resto de la
herencia. El exceso se saca con preferencia a
toda inversión del resto de la herencia.
Art. 1189: “Si la suma de lo que se ha dado en
razón de legítimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el déficit se sacará de los
bienes con preferencia a toda otra inversión”.
Art. 1193: “Si lo que se ha dado o se da en razón
de legítimas excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras,
sin perjuicio de dividirse en la proporción que
corresponda entre los legitimarios”.
127
 Ejemplo: Causante fallece y deja 2 hijos: Pedro
y Juan, con un acervo líquido de 70. El testador
había donado revocablemente a Pedro 30, con
lo que se forma un acervo imaginario de 100. A
cada hijo le corresponde por mitad legitimaria
25, pero como Pedro recibió 30, conserva dicha
cantidad, pagándose íntegramente su legítima
con un exceso de 5. Juan recibe en efectivo 25.
El exceso se imputa a mejoras, quedando
reducida la cuarta de mejoras a 20. Estos 20 se
dividen en la proporción correspondiente,
quedando 10 para cada cual, salvo que el
testador le haya dado otra distribución. 20
iii. Que exista en la mitad legitimaria un déficit
para completar la legítima del cónyuge
sobreviviente.
Cuando no cabe el mínimo 25% en la mitad
legitimaria, esto es, no hay bienes suficientes
para enterarla con cargo a ella, se paga con
cargo a la cuarta de mejoras y, si aún no puede
pagarse, con cargo a la cuarta de libre
disposición.
iv. Que excedan la legítima y cuarta de mejoras
y afecten la cuarta de libre disposición.
Art. 1194: “Si las mejoras (comprendiendo el
exceso o la diferencia de que habla el artículo
precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta
parte del acervo imaginario, este exceso o
diferencia se imputará a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre
disposición, a que el difunto la haya destinado”.
El exceso se saca de la parte de libre disposición
con preferencia a toda otra inversión.
Es por ello que se afirmaba que las legítimas
rigorosas tienen preferencia absoluta para su
pago, primero en la mitad legitimaria, luego en
la cuarta de mejoras y finalmente e la cuarta de
libre disposición.
20 Otros lo interpretan de otra forma: Debe dividirse por 2 la cuarta de mejoras en su
integridad. 12,5 para cada cual. Juan los recibe íntegros y Pedro sólo recibe 7,5 porque
debe imputar a mejoras los 5 de exceso.
v. Que de todos modos no haya cómo pagar las
legítimas y mejoras.
Art. 1196: “Si no hubiere cómo completar las
legítimas y mejoras, calculadas en conformidad
a los artículos precedentes, se rebajarán unas y
otras a prorrata”.
Si no hubiere cómo completar las legítimas y
mejoras, se rebajarán unas y otras a prorrata.
Casos en que el legitimario puede exigir un saldo
o puede estar obligado a pagarlo él (Art. 1206).
i. Que dentro de la herencia le corresponda al
legitimario una parte superior a lo que ha
recibido por donaciones, en cuyo caso tiene
derecho a exigir el saldo.
El donatario conserva las especies donadas y
tiene derecho a exigir el saldo en efectivo. No
puede obligar a los demás asignatarios a que le
cambien las especies, o le den su valor en
dinero.
ii. Que dentro de la herencia le corresponda una
parte inferior a la que ha recibido por
donaciones, en cuyo caso puede verse
obligado a restituir el saldo.
Puede a su arbitrio hacer un pago en dinero, o
restituir una o más de dichas especies, y exigir
la debida compensación pecuniaria por lo que el
valor actual de las especies que restituye
excediere al saldo que debe.
Según Somarriva, este derecho optativo es de
aquellos derechos absolutos a los cuales no
cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho.
En caso de que restituya en especie, estaríamos
frente a una dación en pago legal (la establece
128
 la ley) y forzada (los asignatarios están
obligados a aceptarla), siendo una situación
muy semejante al Art. 1773.
El legitimario puede exigir la compensación
pecuniaria porque por la donación él se hizo
dueño, por lo que le pertenecen también el
aumento del valor experimentado por las cosas.
Resolución de las donaciones hechas en razón de
legítimas a quien al momento de fallecer el
causante no era legitimario.
Art. 1200: “Si se hiciere una donación, revocable o
irrevocable, a título de legítima, a una persona que no
fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario
no adquiriere después la calidad de legitimario, se
resolverá la donación.
Lo mismo se observará si se hubiere hecho la
donación, a título de legítima, al que era entonces
legitimario, pero después dejó de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredación o Los ascendientes, los descendientes y el cónyuge o
repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario
de mejor derecho.
Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera
de esos modos, las donaciones imputables a su
legítima se imputarán a la de sus descendientes”.
Si se hace una donación a título de legítima, la
donación se resolverá si el donatario no es
legitimario al momento de abrirse la sucesión.
Son dos situaciones:
i. Donación revocable o irrevocable hecha a
título de legítima a una persona que al
momento de fallecer el causante no era
legitimario. Si el donatario no llega a serlo,
queda sin efecto la donación.
ii. Que se haga alguna de estas donaciones a
título de legítima a una persona que al
momento de hacerse la donación era
legitimario, pero después deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación, o por haber sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho. En tal evento,
también se resuelve la donación, salvo que el
donatario sea descendiente del causante y deje
descendientes con derecho de representación,
en cuyo caso las donaciones se imputan a la
legítima de los representantes.
Es decir, las donaciones hechas en razón de
legítimas se entienden efectuadas bajo la
condición de que el donatario sea legitimario al
momento de fallecer el causante. Si ello no ocurre,
la donación queda sin efecto.
3. LA CUARTA DE MEJORAS.
Es una asignación forzosa, que asciende a la cuarta parte
de haz hereditario, que el causante puede asignar en todo
o en parte a su cónyuge o conviviente civil y/o a todos o a
algunos de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios.
Personas a quienes el testador puede beneficiar con
mejoras (Art. 1195).
conviviente civil sobreviviente del causante, no deben ser
necesariamente legitimarios.
No se les puede dejar a los hermanos.
Art. 1195: “De la cuarta de mejoras puede hacer el
donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con
exclusión de los otros.
Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta
de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o
más de los descendientes o ascendientes del testador”.
A. Descendientes;
B. Cónyuge;
C. Ascendientes
Puede asignar a uno o más de ellos toda la cuarta con
exclusión de los otros.
Puede ocurrir que el beneficiario de las mejoras no sea
legitimario. Puede dejarse a un nieto o bisnieto, aun
cuando concurra el hijo del causante a la herencia.
La cuarta de mejoras en el orden del cónyuge y los
ascendientes.
129
Hoy no cabe duda de que la cuarta de mejoras es
asignación forzosa siempre que concurra un legitimario,
porque todos ellos pueden ser asignatarios de mejoras.
Repetimos sin embargo que, puede ocurrir que el
beneficiario de mejoras no sea un legitimario.
Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de
mejoras.
Existe entera libertad del testador, siempre que se le
asigne a uno de los beneficiarios que establece la ley.
Características de las Mejoras.
A. Constituyen una asignación forzosa.
Está expresamente señalada en el Art. 1167 N° 3.
Del hecho de ser asignaciones forzosas, se
concluye que:
i. La favorece la formación de los acervos
imaginarios y
ii. Que si el testador dispone de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas que no sean
indicadas en la ley, procede la acción de
reforma de testamento (Art. 1220).
Art. 1220: “Si el que tiene descendientes,
ascendientes o cónyuge dispusiere de
cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor
de otras personas, tendrán también derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el
testamento, y se les adjudique dicha parte”.
B. Las Mejoras No se Presumen.
Necesitan de declaración expresa del testador.
Art. 1198: “Todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas
a un legitimario, que tenía entonces la calidad de
tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el
testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior auténtico aparezca que el legado o la
donación ha sido a título de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la
educación de un descendiente no se tomarán en
cuenta para la computación de las legítimas, ni de
la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposición, aunque se hayan hecho con la calidad
de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas
imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros
regalos de costumbre”.
Art. 1203: “Los desembolsos hechos para el pago
de las deudas de un legitimario, que sea
descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo
en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente
por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que
no se imputen dichos gastos a la legítima, en este
caso se considerarán como una mejora.
Si el difunto en el caso del inciso anterior
hubiere asignado al mismo legitimario a título de
mejora alguna cuota de la herencia o alguna
cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o
cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren
a ella, como mejora, o como el difunto expresamente
haya ordenado”.
De esto se deduce la siguiente consecuencia: las
asignaciones de cuarta de mejoras suponen que
haya testamento, requiriendo la declaración de
voluntad del testador.
Sin testamento, se aplicarán las reglas de la
sucesión intestada, pues en este caso, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposición acrecen a
la mitad legitimaria y pasan a formar la legítima
efectiva.
La otra consecuencia derivada de la necesidad de
testamento es que en las mejoras no opera el
derecho de representación.
Si no se dispone de esta cuarta, por haber faltado
testamento, opera el derecho de representación.
C. No son susceptibles de sujetarse a modalidades
o gravámenes, salvo las excepciones legales.
Respecto de las mejoras la ley en principio no
excluye las modalidades, y sólo ha prohibido los
gravámenes establecidos en beneficio de personas
a quienes el testador no podía beneficiar con
mejoras. Las modalidades serán válidas siempre
que no importen una violación de las mejoras de
los descendientes. La ley reglamenta
130
 especialmente una modalidad a que puede
sujetarse la mejora: la administración de un
banco, sin que sea necesario que el asignatario sea
incapaz21.
Existen otras modalidades a las que puede
sujetarse la mejora, siempre que no importen una
violación de esta asignación forzosa.
Por ej.: Se puede dejar asignaciones de familia al
hijo sujeto a la condición de que no las administre
o no tenga el goce de ellas el padre o madre.
En cuanto a los gravámenes, estos sí están
prohibidos por la ley, salvo cuando estén
establecidos en beneficio de personas a quienes el
testador podía beneficiar con mejoras (Art. 1195
inc. 2º). Lo que está prohibido es favorecer con
estos gravámenes a un extraño que no sea
acreedor de la mejora.
Art. 1195 inc. 2°: “Los gravámenes impuestos a
los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre
en favor del cónyuge, o de uno o más de los
descendientes o ascendientes del testador”.
i. Convención celebrada entre un legitimario
y el causante para que éste no disponga de
la cuarta de mejoras.
Se conoce como Pacto de No Mejorar. Es un
contrato solemne, otorgado por Escritura
Pública, por el cual una persona se
compromete para con uno o más de sus
legitimarios a no donar ni disponer por
testamento del todo o parte de la cuarta de
mejoras.
Por regla general se prohíbe:
1. La sucesión contractual o pactada.
2. Los pactos de institución de heredero o
legatario.
3. La renuncia anticipada de una asignación.
4. La cesión de los derechos en la sucesión
de una persona fallecida que no ha
fallecido, esta se sanciona con nulidad
absoluta, lo único que se permite es el
21 En el caso de la legítima rigorosa, sólo podía ser dejada a un Banco, cuando el
legitimario fuese incapaz.
pacto de no disponer de la cuarta de
mejoras.
El Art. 1463 señala que existe objeto ilícito en
los pactos sobre sucesiones futuras.
Art. 1463: “El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donación o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que
debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las
reglas especiales contenidas en el título De las
asignaciones forzosas”.
Este principio tiene su excepción en el Art.
1204.
Art. 1204: “Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes,
que a la sazón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras, y después contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho
a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesión futura, entre un legitimario y el que
le debe la legítima, serán nulas y de ningún
valor”.
El pacto precisamente sólo pueden celebrarlo
los legitimarios. Asimismo es necesario que al
momento de celebrarlo tengan la calidad de
legitimarios. Si existe un descendiente, no
131
 puede un ascendiente celebrarlo. Pero sí puede
el ascendiente celebrarlo si existe cónyuge
sobreviviente.22
Se trata de una convención solemne, ya que el
Art. 1204 exige la escritura pública.
Objetivo del Pacto de No Mejorar.
El objeto del pacto es imponerle al testador
una obligación de no hacer: no disponer de la
cuarta de mejoras por donaciones entre vivos
o asignaciones por causa de muerte. No se
conviene que el causante deje la cuarta de
mejoras al “cocontratante”.
Si el causante viola el pacto, el que celebró el
pacto tiene derecho a que el asignatario le
restituya lo que le hubiera correspondido de no
haberse violado el pacto.
Efectos del Pacto de No Mejorar.
1. Si el pacto es respetado: la cuarta de
mejoras acrecerá la mitad legitimaria,
formándose la legítima efectiva para todos
los legitimarios.
2. Si el causante no respeta el pacto: el
beneficiario del pacto, tiene derecho a que
los asignatarios de la cuarta de mejoras le
enteren lo que le habría valido el
cumplimiento, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
3. No hace ineficaz la disposición hecha por
el testador.
4. El único que puede ejercer el pacto, es el
beneficiario del pacto o quienes lo
representan en la sucesión.
22 No entiendo esta conclusión de Somarriva.
ii. Resolución de las donaciones hechas a
razón de mejoras a quien al momento de
fallecer el causante no tenía derecho a ellas.
Art. 1201: “Se resolverá la donación revocable
o irrevocable que se hiciere a título de mejora a
una persona que se creía descendiente o
ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario,
descendiente o ascendiente del donante, ha
llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación
revocable que se hiciere a título de mejora a una
persona que se creía cónyuge y no lo era, o si
ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad
o repudiación”.
Se resolverá la donación hecha a razón de
mejoras a una persona que al fallecer el
causante, por cualquier motivo no tenga
derechos a llevar la asignación de mejoras.
a) Se hace a título de mejoras una donación
revocable o irrevocable a una persona que
se creía descendiente o ascendiente del
donante, y que no lo era realmente.
Quedará sin efecto.
b) Que el donatario, descendiente o
ascendiente falte por indignidad,
incapacidad, desheredación o repudiación.
Igualmente se resuelve la donación.
Existe una condición de que el donatario
tenga derechos a mejoras al fallecimiento
del causante.
132

c) Que se haga una donación revocable a
título de mejoras a una persona que se
creía cónyuge y no lo era, o ha llegado a
faltar por incapacidad, indignidad o
repudiación. También se resuelve.
En el último caso sólo se refiere a donaciones
revocables, porque entre cónyuges no existe la
irrevocable.
El precepto olvidó establecer el
desheredamiento, debido a que con
anterioridad el cónyuge no era legitimario. Hoy
siéndolo, puede ser desheredado.
Asimismo, según Somarriva, deben aplicarse
las causales de filiación determinada
judicialmente y separación judicial por culpa.
XIII. EL DESHEREDAMIENTO.
Puede ocurrir que el comportamiento del legitimario no lo haga
digno de que se le respete su legítima. Ante ello, la ley concede
el desheredamiento, también llamado desheredación o
exheredación.
Art. 1207: “Desheredamiento es una disposición testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte
de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las
reglas que en este título se expresan”.
1. REQUISITOS DE EFICACIA DEL DESHEREDAMIENTO.
A. Que se efectúe por testamento.
El tenor de la ley no acepta otra forma.
B. Que exista causa legal de desheredamiento.
De no ser así, el testador podría burlar las legítimas
simplemente desheredando a sus legitimarios. El
Art. 1208 establece taxativamente las causales de
desheredamiento. Los descendientes pueden ser
desheredados por cualquiera de las 5 causales. Los
ascendientes y el cónyuge sólo por las 3 primeras,
que corresponden en general a determinadas
causales de indignidad.
Art. 1208: “Un descendiente no puede ser
desheredado sino por alguna de las causas
siguientes:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el
testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª Por no haberle socorrido en el estado de
demencia o destitución, pudiendo;
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para
impedirle testar;
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena
aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe
que el testador no cuidó de la educación del
desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser
desheredados por cualquiera de las tres primeras
causas”.
C. Que se indique la causal de desheredamiento.
Art. 1209: “No valdrá ninguna de las causas de
desheredamiento mencionadas en el artículo
anterior, si no se expresa en el testamento
específicamente, y si además no se hubiere probado
judicialmente en vida del testador, o las personas a
quienes interesare el desheredamiento no la
probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba,
cuando el desheredado no reclamare su legítima
dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura
de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados
desde el día en que haya cesado su incapacidad de
administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era
incapaz”.
Requiere especificidad de la causal en el testamento.
No se exige que el testador indique a qué número del
133
 Art. 1208 corresponde. Basta que indique los
hechos constitutivos de la causa.
D. Que se prueben los hechos constitutivos de la
causal.
Los hechos constitutivos de la causal deben ser
probados en vida del testador o con posterioridad a
su fallecimiento. En tal caso, la prueba corresponde
a las personas interesadas en el desheredamiento.
Excepción: no será necesaria la prueba, cuando el
desheredado no reclamare su legítima dentro de los
cuatro años subsiguientes a la apertura de la
sucesión; o dentro de los cuatro años contados
desde el día en que haya cesado su incapacidad de
administrar si al tiempo de abrirse la sucesión era
incapaz.
2. EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO.
Art. 1210: “Los efectos del desheredamiento, si el
desheredador no los limitare expresamente, se extienden
no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por
causa de muerte y a todas las donaciones que le haya
hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los
casos de injuria atroz”.
Debe estarse, primeramente, a lo que diga el testador en
su testamento.
Puede ser total o parcial, debiendo estarse al tenor del
testamento. La regla general es que sea total, pudiendo
sólo el testador limitar sus efectos.
Los efectos del desheredamiento no se extienden a los
alimentos, salvo en caso de injuria atroz. (Art. 1210
inc. final en relación con el Art. 324).
3.
Art. 1210: “Pero no se extienden a los alimentos, excepto
en los casos de injuria atroz”.
Art. 324: “Valdrá el nombramiento de partidor que haya
hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por
testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o
coasignatario, o esté comprendida en alguna de las
causales de implicancia o recusación que establece el
Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales; pero cualquiera de los
interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el
juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por
alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de
acuerdo con las reglas que, para las recusaciones,
establece el Código de Procedimiento Civil”.
La ley no indica cuándo existe injuria atroz. No hay duda
de que se pierde el derecho de alimentos en presencia de
las causales 1ª, 2ª y 3ª del Art. 1208, relacionando este
precepto con el Art. 968 (que establece las causales de
indignidad para suceder) y el Art. 979 (que señala que “La
incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario
excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los
casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a
alimentos. Título II REGLAS RELATIVAS A LA SUCESION
INTESTADA”).
Revocación del desheredamiento.
Siendo una disposición testamentaria, el
desheredamiento puede ser revocado por el testador.
Art. 1211: “El desheredamiento podrá revocarse, como las
otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá
ser total o parcial; pero no se entenderá revocado
tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el
desheredado será admitido a probar que hubo intención de
revocarlo. Título VI DE LA REVOCACION Y REFORMA DEL
TESTAMENTO”.
El testador debe otorgar un nuevo testamento en el cual
deje sin efecto el desheredamiento hecho anteriormente.
La revocación puede ser total o parcial.
El desheredamiento no se entiende revocado tácitamente
por haber intervenido reconciliación. Tampoco se le
permite al desheredado probar que existió intención de
revocar el desheredamiento, ya que la revocación sólo
puede hacerse por testamento.
REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO.
A. Causales por las cuales un testamento puede
perder su eficacia.
i. Declaración de nulidad del testamento.
ii. Violación del sobre en el cual se contiene el
testamento cerrado.
iii. Que todos los asignatarios instituidos en el
testamento sean incapaces o indignos de
134
 suceder, o bien repudien las asignaciones que
se les hacen.
iv. Caducidad de los testamentos privilegiados.
v. Revocación del testamento por parte del
testador.
vi. Acción de reforma de testamento
B. La Revocación del Testamento.
La revocabilidad del testamento es esencial en este
acto jurídico. Así lo señala el 999: “conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en
él, mientras viva.
La facultad de revocar es de orden público, razón
por la cual el Art. 1001 niega todo valor a cualquier
cláusula que envuelva una renuncia de la facultad
de revocar el testamento.
Art. 1001: “Todas las disposiciones testamentarias
son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinación
de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus
disposiciones futuras se tendrán por no escritas,
aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado
que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará esta disposición como
no escrita”.
i. Lo revocable en un testamento son las
disposiciones de este, mas no las
declaraciones.
Esta distinción la efectúa tanto la doctrina
como la ley, como, por ejemplo, en los Arts.
1034, 1038 y 1039.
Art. 1034: “En el testamento verbal el testador
hace de viva voz sus declaraciones y
disposiciones, de manera que todos le vean, le
oigan y entiendan”.
Art. 1038: “Los testigos instrumentales
depondrán sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano
juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante
ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones
testamentarias”.
Art. 1039: “La información de que hablan los
artículos precedentes, será remitida al juez de
letras del último domicilio, si no lo fuere el que
ha recibido la información; y el juez, si
encontrare que se han observado las
solemnidades prescritas, y que en la
información aparece claramente la última
voluntad del testador, fallará que según dicha
información, el testador ha hecho las
declaraciones y disposiciones siguientes
(expresándolas); y mandará que valgan dichas
declaraciones y disposiciones como testamento
del difunto, y que se protocolice como tal su
decreto.
No se mirarán como declaraciones o
disposiciones testamentarias sino aquellas en
que los testigos que asistieron por vía de
solemnidad estuvieren conformes”.
Según el Art. 999, el testador conserva la
facultad de revocar las disposiciones del
testamento, sin referirse a las
declaraciones.
Art. 999: “El testamento es un acto más o
menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
En el mismo sentido los Arts. 1001, 1211 y
1215.
Art. 1001: “Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables,
sin embargo de que el testador exprese en el
testamento la determinación de no revocarlas.
Las cláusulas derogatorias de sus
disposiciones futuras se tendrán por no
escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere
ordenado que no valga su revocación si no se
hiciere con ciertas palabras o señales, se
mirará esta disposición como no escrita”.
135
 Art. 1211: “El desheredamiento podrá
revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias, y la revocación podrá ser total
o parcial; pero no se entenderá revocado
tácitamente, por haber intervenido
reconciliación; ni el desheredado será admitido
a probar que hubo intención de revocarlo. Título
VI DE LA REVOCACION Y REFORMA DEL
TESTAMENTO,
Art. 1215: “Un testamento no se revoca
tácitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que
expresamente no revoquen los anteriores,
dejarán subsistentes en éstos las
disposiciones que no sean incompatibles con
las posteriores, o contrarias a ellas”.
Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el
Art. 189 inc. 2º en relación con el Art. 187
N° 4, (reconocimiento de un hijo)
Art. 189 inc. 2°: “El reconocimiento es
irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, y no susceptible de
modalidades”.
ii. Las disposiciones testamentarias deben ser
revocadas por medio de otro testamento.
No se consagra en forma explícita, pero se
concluye de las distintas normas. A pesar de
que el sentido de la ley en su conjunto es
clarísimo, han existido fallos contradictorios:
se declara revocado un testamento por medio
de una escritura pública.
iii. Un testamento puede ser revocado por otro
de distinta naturaleza.
Art. 1213: “El testamento solemne puede ser
revocado expresamente en todo o parte, por un
testamento solemne o privilegiado.
Pero la revocación que se hiciere en un
testamento privilegiado caducará con el
testamento que la contiene, y subsistirá el
anterior”.
iv. La revocación de un testamento que a su
vez revocó otro anterior no hace renacer a
éste.
Salvo que el testador así lo declare
expresamente.
Art. 1214: “Si el testamento que revoca un
testamento anterior es revocado a su vez, no
revive por esta revocación el primer testamento,
a menos que el testador manifieste voluntad
contraria”.
Se sigue el mismo principio que en materia de
derogación legal.
C. Clasificación de la revocación del testamento.
i. Revocación Total.
Mediante ella queda íntegramente sin efecto el
testamento revocado.
ii. Revocación Parcial.
El revocado subsiste en las partes que no es
dejado sin efecto. En otras palabras, la
revocación afecta sólo a ciertas cláusulas.
iii. Revocación Expresa.
Se hace en términos formales y explícitos.
iv. Revocación Tácita.
Existe cuando el segundo testamento, sin
decir expresamente que revoca los anteriores,
contiene disposiciones inconciliables con las
contenidas en ellos (Arts. 1215 y 1149).
136
 Art. 1215: “Un testamento no se revoca
E.
tácitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores.
Los testamentos posteriores que
expresamente no revoquen los anteriores,
dejarán subsistentes en éstos las
disposiciones que no sean incompatibles con
las posteriores, o contrarias a ellas”.
Art. 1149: “Habrá derecho de acrecer sea que
se llame a los coasignatarios en una misma
cláusula o en cláusulas separadas de un
mismo instrumento testamentario.
Si el llamamiento se hace en dos
instrumentos distintos, el llamamiento anterior
se presumirá revocado en toda la parte que no
le fuere común con el llamamiento posterior”.
D. Revocación tácita de los legados.
Tienen formas especiales de revocación.
i. Si el testador, luego de efectuado el legado,
enajena la cosa asignada se entiende que
tácitamente revoca el legado;
ii. Si el testador altera sustancialmente la cosa
legada mueble, se entiende revocado
tácitamente;
iii. El legado de condonación se entiende
revocado si con posterioridad se demanda al
deudor o recibe su pago;
iv. El legado de crédito se entiende revocado
tácitamente cuando con posteridad se cobra
al deudor o se acepta el pago.
En estos casos, las disposiciones testamentarias
quedan sin efecto, sin necesidad de otorgar un
testamento.
La Acción de Reforma de Testamento.
Es el principal medio directo para proteger las
legítimas y las mejoras.
Art 1216: “Los legitimarios a quienes el testador no
haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán
derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrán intentar la acción de reforma (ellos o las
personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos), dentro de los cuatro años contados desde
el día en que tuvieron conocimiento del testamento y
de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no
tenía la administración de sus bienes, no prescribirá
en él la acción de reforma antes de la expiración de
cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración”.
i. Concepto.
La acción de reforma del testamento es
aquella que corresponde a los legitimarios,
o a sus herederos, en caso de que el
testador en su testamento no les haya
respetado las legítimas o mejoras, según los
casos, para pedir que se modifique el
testamento en todo lo que perjudique
dichas asignaciones forzosas.
A diferencia de la acción de nulidad, que le
quita eficacia a todo el testamento, la acción
de reforma de testamento lo deja subsistente
en toda aquella parte que no perjudique las
asignaciones forzosas.
ii. Características de la Acción de Reforma.
a) Es una Acción Personal.
Debe intentarse en contra de los
asignatarios instituidos por el testador en
perjuicio de las asignaciones forzosas
amparadas por esta acción. En este
sentido, difiere de la acción de petición de
herencia, que corresponde a los
herederos desprovistos de la posesión de
la herencia, siendo una acción
típicamente real que puede dirigirse
contra cualquier persona que esté
poseyendo la herencia a título de
137
 heredero. La Corte Suprema ha dicho que otra regla.”), razón por la cual no se
es posible entablar conjuntamente la suspende a favor de los incapaces.
acción de reforma con la acción de Sin embargo, la acción de reforma
petición de herencia. Es perfecta la hace excepción a este principio:
solución porque no son incompatibles e
incluso, la de petición de herencia podrá Art. 1216 inciso 2º: “Si el
surgir como consecuencia de la acción de legitimario, a la apertura de la
reforma. sucesión, no tenía la administración
de sus bienes, no prescribirá en él
b) Es una Acción Patrimonial. la acción de reforma antes de la
De lo anterior se siguen las siguientes expiración de cuatro años contados
consecuencias: desde el día en que tomare esa
b.1) Es renunciable. administración”.
b.2) Es transferible al cesionario. Los plazos son concordantes con
aquellos que establecen la
b.3) Es transmisible. innecesidad de acreditar las
b.4) Es prescriptible. causales por las cuales se
Su prescripción presenta deshereda al legitimario, debido a
algunas particularidades: que es justamente la acción de
reforma la encargada de reclamar
Los legitimarios podrán intentar su
un desheredamiento ilegal.
acción dentro de los 4 años
contados desde el día en que
tuvieron conocimiento:
 Del testamento; y
 De su calidad de
legitimarios. iii. Procedencia de la Acción de Reforma de
Según Somarriva, le corresponde Testamento.
al asignatario de la donación que Esta acción es procedente, toda vez que el
eventualmente perjudica la testador está obligado a respetar en su
legítima o mejora, probar los testamento las asignaciones forzosas
hechos constitutivos que hacen establecidas en la ley; son titulares de esta
comenzar a correr el plazo de acción todos los legitimarios.
prescripción, debido a que ellos
alegan la excepción de prescripción iv. El Juicio de Reforma de Testamento.
de la acción. Corresponde iniciarlo a los legitimarios.
Se trata de una prescripción Art. 1216 inc. 1°: “Los legitimarios a quienes
especial de aquellas a las que se el testador no haya dejado lo que por ley les
refiere el Art. 2524 (“Las corresponde, tendrán derecho a que se reforme
prescripciones de corto tiempo a que a su favor el testamento, y podrán intentar la
están sujetas las acciones acción de reforma (ellos o las personas a
especiales que nacen de ciertos quienes se hubieren transmitido sus derechos),
actos o contratos, se mencionan en dentro de los cuatro años contados desde el día
los títulos respectivos, y corren en que tuvieron conocimiento del testamento y
también contra toda persona; salvo de su calidad de legitimarios”.
que expresamente se establezca

138
 Como la ley no ha señalado normas
especiales, se sujeta en su tramitación al
juicio ordinario.
Para intentar la acción de reforma no es
necesario que previamente se entable un
juicio para acreditar la calidad de legitimario.
En el mismo juicio, si se niega por el
demandado la calidad de legitimario, se
discute este punto fundamental para que
prospere la acción de reforma.
vi. La preterición.
Tampoco es necesario que se efectúe
previamente la partición de los bienes para
acreditar la violación de las legítimas.
v. Objeto de la Acción de Reforma de
Testamento.
Se puede solicitar:
a) La legítima rigorosa o la legítima
efectiva.
Art. 1217 inc. 1°: “En general, lo que por
ley corresponde a los legitimarios y lo que
tienen derecho a reclamar por la acción de
reforma, es su legítima rigorosa, o la
efectiva en su caso”.
El legitimario reclamará su legítima
rigorosa, cuando sus derechos han sido
desconocidos a favor de otros legitimarios
de igual derecho, y la efectiva, cuando
han sido violados a favor de terceros
extraños que no son legitimarios.
De esta forma, nunca se podrá reclamar,
por medio de esta acción, la parte de libre
disposición porque el testador es libre de
destinarla a quien quiera.
El legitimario que ha sido indebidamente
desheredado tendrá, además, derecho
para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredación.
b) La cuarta de mejoras.
Art. 1220: “Si el que tiene descendientes,
ascendientes o cónyuge dispusiere de
cualquiera parte de la cuarta de mejoras a
favor de otras personas, tendrán también
derecho los legitimarios para que en eso se
reforme el testamento, y se les adjudique
dicha parte”.
Todos los asignatarios de mejoras tienen
derecho a la acción de reforma, y pueden
intentarla, pero sólo si son legitimarios,
explicándose esto en el interés que les
cabe a éstos: si no tiene efecto las
disposiciones de la cuarta de mejoras, les
corresponderá a ellos lo dispuesto.
Art. 1218: “El haber sido pasado en silencio
un legitimario deberá entenderse como una
institución de heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones
revocables que el testador no hubiere
revocado”.
Consiste en haber sido pasado en silencio un
legitimario en el testamento. Deberá
entenderse como una institución de heredero
en su legítima.
Conserva además, las donaciones revocables
que el testador no hubiere revocado.
Como el preterido es instituido heredero, la
acción que debe intentar es la de petición de
herencia y no la de reforma del testamento, en
virtud de la expresa disposición del Art. 1218.
Mediante su acción, el preterido puede
reclamar la legítima rigorosa o la efectiva.
Reclamará la primera si es preterido en
beneficio de otro legitimario de igual derecho,
y la efectiva si es preterido en provecho de un
extraño.
139
 El Código Civil se ocupa en esta parte de una medida
denominada guarda o aposición de sellos.
A.
B.
XIV. DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y DE LA ACEPTACIÓN Y
REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES.
Verificada la muerte del causante, cabe distinguir en toda
sucesión las siguientes etapas:
1. Apertura de la sucesión.
Hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Se
produce coetáneamente al fallecimiento del causante.
2. Delación de las asignaciones.
Actual llamamiento de la ley al asignatario para aceptar o
repudiar la asignación. También (por regla general) se
produce al fallecimiento del causante, un instante
después de la apertura de la sucesión.
C.
3. El pronunciamiento del asignatario aceptando o
repudiando la asignación deferida.
1. LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.
Ya analizamos el Art. 955, determinando cuándo se
produce (fallecimiento), dónde se produce (último
domicilio) y la ley por la cual se rige.
Guarda o Aposición de Sellos.
Después de efectuada la apertura de la sucesión y
mientras no se hace inventario solemne de los
bienes hereditarios, todos los muebles y papeles de
la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que
desparezcan.
Es una medida conservativa de los acreedores a fin
de que los herederos no burlen sus derechos. Por
ello, se le menciona entre los derechos auxiliares del
acreedor.
Bienes que se guardan bajo sello.
Art. 1222 inc. 1°: “Desde el momento de abrirse una
sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se
presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los
muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo
llave y sello, hasta que se proceda al inventario
solemne de los bienes y efectos hereditarios”.
Muebles y Papeles de la Sucesión: no se extiende
a inmuebles porque no existe peligro de destrucción
y extravío y su identificación siempre es fácil.
Respecto de los muebles hay 2 excepciones:
i. No se guardarán bajo llave y sello los muebles
domésticos de uso cotidiano, pero se
formará lista de ellos.
ii. Art. 874 CPC: “Puede el tribunal, siempre que
lo estime conveniente, eximir también el dinero
y las alhajas de la formalidad de la guarda y
aposición de sello. En tal caso mandará
depositar estas especies en un banco o en
las arcas del Estado, o las hará entregar
al administrador o tenedor legítimo de los
bienes de la sucesión.
Tramitación de la Solicitud de Guarda y
Aposición de Sellos.
Puede solicitarla el albacea, o cualquier persona con
interés en ello. Solicitada, el tribunal la decretará y
procederá por sí mismo a realizar las diligencias
correspondientes, o comisionará al secretario o
notario, quienes se asociarán con 2 testigos
140
 mayores de 18 que sepan leer y escribir y sean
conocidos del secretario o del notario. El tribunal
puede decretar las medidas de oficio y ellas se
realizan cuando no concurra interesado.
Frente a la solicitud no cabe oposición y la
resolución que la concede es apelable en el solo
efecto devolutivo.
En caso de que los bienes estén esparcidos, el juez
del último domicilio dirigirá exhorto a los otros
jueces para que procedan por su parte a la guarda
y aposición de sellos.
Las llaves quedan en el oficio del secretario o en
manos de una persona de notoria probidad y
solvencia.
D. Cesación de la guarda y aposición de sellos.
Termina la medida conservativa cuando se realiza
inventario de los bienes, pues entonces queda ya
prueba preconstituida de la existencia de éstos.
E. Gastos de la guarda y aposición de sellos.
Grava a todos los bienes de la sucesión, a menos
que determinadamente recaigan sobre una parte de
ellos, caso en el cual gravarán esa sola parte. Son
una baja general de la herencia.
F. Publicidad de la apertura de la sucesión.
Art. 1287: “La omisión de las diligencias prevenidas
en los dos artículos anteriores, hará responsable a el
albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los
acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad
recaerán sobre los herederos presentes que tengan la
libre administración de sus bienes, o sobre los
respectivos tutores o curadores, y el marido de la
mujer heredera, que no está separada de bienes”.
Se impone a los albaceas y en subsidio a los
heredares, la obligación de advertir la apertura de
la sucesión por medio de 3 avisos publicados en
el periódico del departamento o en la cabecera
de provincia si en aquél no lo hubiere. Se busca
comunicar a los acreedores, a fin de que hagan valer
sus créditos oportunamente. La omisión obliga al
albacea o herederos a indemnizar los perjuicios
causados.
G. Bienes familiares.
En caso de fallecimiento del cónyuge propietario del
bien declarado familiar, deben formular la petición
de desafectación los causahabientes del cónyuge
fallecido.
2. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES.
Hecha la delación (llamamiento legal) el asignatario debe
tomar la decisión de aceptar o repudiar la asignación de
que ha sido objeto.
El testamento en que se instituye asignataria a una
persona es un acto jurídico unilateral. A fin de que la
institución de heredero o legatario de una persona
produzca efectos jurídicos, es necesario que el asignatario
se pronuncie aceptando la asignación.
La ley exige este pronunciamiento por 2 razones:
A. Nadie puede adquirir derechos sin su voluntad; y
B. La calidad de heredero impone sobre el asignatario
una responsabilidad y para que el heredero la tome
sobre sí se requiere el consentimiento suyo.
A. La aceptación de la herencia como
cuasicontrato.
Art. 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o más personas, como
los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad”.
Este artículo ha servido para que algunos estimen
que la aceptación de la herencia constituye un
cuasicontrato, cuestión que debe descartarse. Lo
que ocurre es que la ley equipara sus efectos a los
del cuasicontrato, debido a que la aceptación de
la herencia o legado es un acto voluntario del
heredero o legatario, en que éste toma sobre sí la
responsabilidad que significa una herencia o
141
 legado. Si la ley la hubiera considerado
cuasicontrato, no era necesario que la nombrara.
B. Diferencia entre los herederos y legatarios, en
cuanto a la aceptación o repudiación de las
asignaciones.
El legatario frente al legado de que es objeto puede
tomar una de dos actitudes: aceptar o repudiar. En
cambio, el heredero tiene una tercera posibilidad:
además de repudiar o aceptar pura y simplemente,
puede aceptar con beneficio de inventario, facultad
de que carece el legatario, y en cuya virtud el
heredero limita su responsabilidad por las deudas
de la herencia a lo que recibe por ésta.23
C. Lapso durante el cual puede el asignatario emitir
su pronunciamiento.
i. Desde cuándo se puede aceptar.
Art. 1226 inc. 1º: “No se puede aceptar
asignación alguna, sino después que se ha
deferido”.
Relacionemos esto con el Art. 956.
Art. 956: “La delación de una asignación es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.
La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer
la persona de cuya sucesión se trata, si el
heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de
cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo
que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se
defiere en el momento de la muerte del
testador, dándose por el asignatario caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a
la condición.
23Lo dicho es sin perjuicio de que, la ley ha concedido al legatario una especie de
beneficio de inventario de pleno derecho, limitando su responsabilidad a lo que recibe
por el legado.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar
cuando el testador hubiere dispuesto que
mientras penda la condición de no hacer algo,
pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada”.
En consecuencia, tendremos que distinguir:
a) Regla General: la asignación se defiere al
momento del fallecimiento del causante.
b) Si la asignación está sujeta a una
condición suspensiva: la delación se
produce una vez cumplida la condición,
salvo que se trate de la condición de no
hacer algo que dependa de la sola
voluntad del asignatario, en cuyo caso la
asignación se defiere al fallecimiento del
causante, siempre que aquél dé caución
para el caso de contravenirse la
condición.
ii. Desde cuándo se puede repudiar.
Art. 1226 inc. 2º: “Pero después de la muerte
de la persona de cuya sucesión se trata, se
podrá repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición”.
Después de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trata se podrá repudiar toda
asignación, aunque sea condicional y esté
pendiente la condición.
iii. ¿Cuándo se extingue el derecho a
pronunciarse? (Hay que distinguir).
a) Si se ha requerido judicialmente al
asignatario para que emita su
pronunciamiento.
Art. 1232: “Todo asignatario será
obligado, en virtud de demanda de
cualquier persona interesada en ello, a
declarar si acepta o repudia; y hará esta
declaración dentro de los cuarenta días
subsiguientes al de la demanda. En caso
142
de ausencia del asignatario o de estar
situados los bienes en lugares distantes, o
de otro grave motivo, podrá el juez
prorrogar este plazo; pero nunca por más
de un año.
Durante este plazo tendrá todo
asignatario la facultad de inspeccionar el
objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que
conciernan; y no será obligado al pago de
ninguna deuda hereditaria
testamentaria; pero podrá serlo el albacea
o curador de la herencia yacente en sus
casos.
El heredero, durante el plazo, podrá
también inspeccionar las cuentas y
papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no
compareciere por sí o por legítimo
representante en tiempo oportuno, se le
nombrará curador de bienes que le
represente, y acepte por él con beneficio de
inventario”.
Cualquiera persona interesada en que el
asignatario se pronuncie, puede exigir
que el asignatario se pronuncie en el
plazo de 40 días. Es el llamado plazo
para deliberar. La ley le otorga al
asignatario la facultad de inspeccionar el
objeto asignado y las cuentas y papeles
de la sucesión. Puede implorar medidas
conservativas y no puede ser obligado al
pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria, las cuales deben ser
cobradas al curador de la herencia
yacente, al albacea o a los herederos que
hayan aceptado.
Corte Suprema: el plazo es fatal, porque
se utiliza la expresión “dentro de”.
Art. 49: “Cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se
entenderá que vale si se ejecuta antes de
la medianoche en que termina el último día
del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para
que nazcan o expiren ciertos derechos, se
entenderá que estos derechos no nacen o
expiran sino después de la medianoche en
que termine el último día de dicho espacio
de tiempo”.
Siendo así, cuando el asignatario deja
pasar los 40 días sin pronunciarse,
pierde el derecho a pronunciarse. La ley,
le interpretará su silencio.
o Art. 1233: “El asignatario constituido en
mora de declarar si acepta o repudia, se
entenderá que repudia”.
Es uno de los casos en que la ley le otorga
al silencio valor de manifestación de
voluntad.
Asignatario Ausente.
El juez puede ampliar el plazo para
deliberar, pero nunca por más de 1 año.
Si el asignatario ausente no compareciere
por sí o por legítimo representante en
tiempo oportuno, se le nombrará curador
de bienes que lo represente, y acepte por
él con beneficio de inventario.
El plazo para deliberar también se puede
ampliar hasta 1 año cuando los bienes
están situados en lugares distantes o por
otro grave motivo.
b) No ha existido requerimiento judicial.
Sin requerimiento judicial el asignatario
puede aceptar o repudiar libremente
mientras conserve su derecho a la
asignación. Habrá que distinguir
entonces entre el heredero y el
asignatario.
b.1) El heredero podrá aceptar o
repudiar mientras un tercero no
143
 adquiera la herencia por Uno y otro quedarán, además, sujetos
prescripción adquisitiva de 5 o 10 criminalmente a las penas que por el delito
años. correspondan.
b.2) Respecto del legatario, es El precepto tiene la misma lógica que el 1768,
necesario hacer una nueva a propósito de la Sociedad Conyugal.
distinción: Art. 1768: “Aquel de los cónyuges o sus
 De especie: se hace dueño herederos que dolosamente hubiere ocultado o
por el solo fallecimiento del distraído alguna cosa de la sociedad, perderá
causante. No podrá aceptar su porción en la misma cosa y se verá obligado
cuando prescriba la acción a restituirla doblada”.
reivindicatoria de que goza. El Art. 1231 no dice que la sustracción deba
 De género: su acción personal ser dolosa. Sin embargo, se estima que para
contra los herederos prescribe aplicar la sanción es necesario que exista dolo
en 5 años contados desde que de parte del sustractor. Habiendo dolo, nos
la obligación se hizo exigible. encontramos ante un delito civil, cuya
Expirado dicho plazo, no responsabilidad prescribe en 4 años. La
puede aceptar. sustracción también puede constituir un
delito penal, cuestión indicada en el Art.
1231.

D. Libertad del Asignatario para Aceptar o Repudiar

la Asignación.
Por regla general, el asignatario puede aceptar o La sanción civil es la siguiente:
repudiar libremente. a) Para el heredero:
Art. 1225 inc. 1°: “Todo asignatario puede aceptar a.1) Pierde la facultad de repudiar la
o repudiar libremente”. asignación y no obstante su
Situaciones especiales: repudiación permanece como
heredero; y
i. Asignatario que sustrae efectos
pertenecientes a la sucesión. a.2) Pierde su derecho cuotativo en los
efectos sustraídos.
Art. 1231: “El heredero que ha substraído
efectos pertenecientes a una sucesión, pierde b) Para el legatario:
la facultad de repudiar la herencia, y no b.1) Si sustrae el propio objeto que le
obstante su repudiación permanecerá fue legado, pierde el derecho que
heredero; pero no tendrá parte alguna en los como legatario tenía en ese objeto.
objetos substraídos.
El legatario que ha substraído objetos b.2) Si el legatario sustrae una cosa
pertenecientes a una sucesión, pierde los sobre la cual no tiene dominio,
derechos que como legatario pudiera tener debe restituir el duplo. El legatario
sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de género queda comprendido en
de ellos será obligado a restituir el duplo. esta situación aun cuando
sustraiga el objeto que le fue
legado, ya que carece de dominio,

144
 mientras no sean entregados por
los herederos.
La ley también castiga la ocultación de los
bienes hereditarios para eludir el pago del
impuesto a la herencia.
Multa de un 5% a un 50% de una U.T.A. Si se
trata de una ocultación dolosa, pasa a ser
entre un 50% y un 300% del valor del tributo
eludido y presidio menor a máximo.
ii. La de los asignatarios incapaces 1225 y
1236.
Los incapaces tienen que aceptar o repudiar
las asignaciones de que han sido objeto por
medio de sus representantes legales.
Art. 1250: “Las herencias del Fisco y de todas
las corporaciones y establecimientos públicos
se aceptarán precisamente con beneficio de
inventario.
Se aceptarán de la misma manera las
herencias que recaigan en personas que no
pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorización de otras”.
Las asignaciones hechas a personas
incapaces deben aceptarse siempre con
beneficio de inventario.
Asimismo, en conformidad a con lo señalado
por el Art. 1236, no se puede repudiar una
asignación a título universal, ni una
asignación de bienes raíces o muebles que
valgan más de 1 centavo, hechas a favor de
quienes no tienen la libre administración de
sus bienes, sino con autorización judicial
dada con conocimiento de causa. Sin ella,
adolece de Nulidad Relativa.
Art. 1236: “Los que no tienen la libre
administración de sus bienes no pueden
repudiar una asignación a título universal, ni
una asignación de bienes raíces, o de bienes
muebles que valgan más de un centavo, sin
autorización judicial con conocimiento de
causa”.
iii. La de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal.
Art. 1225: “Todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente.
Exceptúanse las personas que no tuvieren
la libre administración de sus bienes, las
cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por
medio o con el consentimiento de sus
representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun
con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de
la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una
asignación deferida a ella. Esta autorización se
sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749”.
El marido requerirá el consentimiento de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una
asignación deferida a ella.
Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en
los dos últimos incisos del Art. 1749.
Puede ser suplida por el juez, previa audiencia
a la que será citada la mujer, si ésta la negare
con justo motivo, y también en caso de algún
impedimento de la mujer, como la minoría de
edad, demencia, ausencia real o aparente u
otro y siempre que de la demora se siguiere
perjuicio.
Igualmente se discute si la mujer puede
aceptar o repudiar con la autorización del
marido.
Somarriva piensa que sí puede hacerlo, y
además en caso de negativa injustificada del
marido rigen los artículos 138 y 138 bis, por
ser generales.
La mujer puede aceptar o repudiar por sí sola
las asignaciones que se le han deferido,
porque es plenamente capaz.
El Art. 138 bis abonaría a la tesis contraria,
al disponer que en caso de negativa
injustificada del marido, se pueda recurrir a la
autorización judicial subsidiaria. Y si puede
145
 recurrir al juez, es porque necesita la
autorización del marido o del juez en subsidio.
E. Características de la aceptación y repudiación.
El derecho de opción para aceptar o repudiar, tiene
las siguientes características:
i. Es un derecho transmisible.
Art. 957: “Si el heredero o legatario cuyos
derechos a la sucesión no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado,
aun cuando fallezca sin saber que se le ha
deferido.
No se puede ejercer este derecho sin
aceptar la herencia de la persona que lo
transmite”.
El Derecho de Transmisión del Art. 957, se
funda en la facultad que en vida tuvo el
asignatario de aceptar o repudiar la
asignación, la cual se transmite.
En el patrimonio del causante viene inclusa la
facultad de aceptar o repudiar la asignación.
ii. No puede sujetarse a modalidades.
Art. 1227: “No se puede aceptar o repudiar
condicionalmente, ni hasta o desde cierto día”.
Esto se explica en que la aceptación o
repudiación de una herencia o legado no sólo
involucra el interés del asignatario, sino el de
otras personas: demás asignatarios,
acreedores hereditarios y testamentarios. La
ley requiere que estas personas tengan
certidumbre acerca de su situación.
iii. Es un derecho indivisible.
Art. 1228: “No se puede aceptar una parte o
cuota de la asignación y repudiar el resto”.
iv. Puede ser expresa o tácita.
La facultad de aceptar o repudiar, al
transmitirse a los herederos del
asignatario, se hace divisible. Operando el
derecho de transmisión, cada heredero del
asignatario que falleció sin pronunciarse
puede aceptar o repudiar su cuota.
Aceptación y repudiación de 2 asignaciones
diferentes.
Art. 1229: “Se puede aceptar una asignación
y repudiar otra; pero no se podrá repudiar la
asignación gravada, y aceptar las otras, a
menos que se defiera separadamente por
derecho de acrecimiento o de transmisión, o de
substitución vulgar o fideicomisaria; o a menos
que se haya concedido al asignatario la
facultad de repudiarla separadamente”.
Se puede aceptar una y repudiar otra. Pero no
se pueden aceptar las asignaciones que estén
exentas de gravámenes y repudiar las
gravadas, salvo si se concedió al asignatario la
facultad de repudiar esta última
separadamente, o que la asignación gravada
se defiera separadamente por acrecimiento,
transmisión, sustitución vulgar o
fideicomisaria (en el mismo sentido los Arts.
1151 y 1068).
Art. 1151: “El coasignatario podrá conservar
su propia porción y repudiar la que se le defiere
por acrecimiento; pero no podrá repudiar la
primera y aceptar la segunda”.
Art. 1068: “La asignación que por faltar el
asignatario se transfiere a distinta persona,
por acrecimiento, substitución u otra causa,
llevará consigo todas las obligaciones y cargas
transferibles, y el derecho de aceptarla o
repudiarla separadamente.
La asignación que por demasiado gravada
hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por el
testamento o la ley, se deferirá en último lugar
a las personas a cuyo favor se hubieren
constituido los gravámenes”.
Art. 1233: “El asignatario constituido en mora
de declarar si acepta o repudia, se entenderá
que repudia”.
146
 Art. 1230: “Si un asignatario vende, dona, o
transfiere de cualquier modo a otra persona el
objeto que se le ha deferido, o el derecho de
suceder en él, se entiende que por el mismo
hecho acepta”.
v. Es irrevocable.
Siendo un acto jurídico unilateral, queda
perfeccionado con la sola voluntad del
aceptante o repudiante.
Art. 1234: “La aceptación, una vez hecha con
los requisitos legales, no podrá rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por
fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud
de disposiciones testamentarias de que no se
tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los
asignatarios que no tienen la libre
administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que
disminuyere el valor total de la asignación en
más de la mitad”.
La aceptación, una vez hecha con los
requisitos legales, no podrá rescindirse, salvo
las excepciones legales. Igual cosa rige para la
repudiación.
a) Hay dos casos en que, tanto las
aceptaciones como las repudiaciones
pueden ser dejadas sin efecto.
a.1) Cuando en el pronunciamiento
de un incapaz no se cumplen los
requisitos legales.
a.2) Cuando la aceptación o
repudiación adolece de un vicio
del consentimiento.
Art. 1237: “Ninguna persona
tendrá derecho para que se
rescinda su repudiación, a menos
que la misma persona o su legítimo
representante hayan sido
inducidos por fuerza o dolo a
repudiar”.
Puede rescindirse por fuerza o
dolo.
 Respecto de la fuerza deben
aplicarse los Arts. 1456 y
1457, debiendo ser grave, y
viciando el consentimiento
tanto si emana del beneficiado
como de cualquier otra
persona.
 El dolo también se rige por las
reglas generales, salvo en
cuanto no se exige que
provenga de la contraparte,
porque estamos ante un acto
jurídico unilateral: aceptación
o repudiación. No importa de
quién emane el dolo para que
vicie el consentimiento.
 El error no tiene aplicación
como vicio del
consentimiento en la
aceptación o repudiación.
b) Hay casos especiales para la
aceptación y para la repudiación.
b.1) La aceptación puede ser dejada
sin efecto cuando en ella ha
existido lesión grave.
Art. 1234: “La aceptación, una vez
hecha con los requisitos legales, no
podrá rescindirse, sino en el caso
de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesión grave a
virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía
noticia al tiempo de aceptarla.
La lesión es grave cuando
disminuye el valor total de la
asignación en más de la mitad.
Ejemplo: El testador instituye
heredero a Pedro como legatario de
un inmueble de $5000. Pedro
acepta la asignación, sin conocer
que en un testamento posterior el
147
 causante le impuso la obligación adquirió los bienes por
de entregar $3000 a Juan. sucesión por causa de
muerte. Por la
b.2) La repudiación, cuando se efectúa
repudiación salieron de
en perjuicio de los acreedores.
su patrimonio.
Art. 1238: “Los acreedores del que  El efecto de la acción
repudia en perjuicio de los derechos contenida en el Art. 1238
de ellos, podrán hacerse autorizar es el de la acción
por el juez para aceptar por el pauliana. La rescisión del
deudor. En este caso la repudiación acto ejecutado en fraude
no se rescinde sino en favor de los de los acreedores
acreedores y hasta concurrencia de beneficia sólo a los
sus créditos; y en el sobrante acreedores que la
subsiste”. solicitan.
La ley faculta a los acreedores para
que, autorizados por el juez,
acepten la asignación repudiada
por el deudor.

 Existe mucha similitud

La doctrina discute acerca de la
naturaleza jurídica de esta
acción:
 Doctrina Mayoritaria: acción
oblicua, en la cual los
acreedores se sustituyen en
los derechos del deudor,
ejercitando las acciones que
éste no hizo valer.
 Somarriva: se trata de una
acción pauliana, la cual
precisamente busca dejar sin
efecto los actos ejecutados por
el deudor a fin de burlar los
derechos de sus acreedores:
 La acción pauliana tiende
a hacer volver al
patrimonio del deudor
bienes que ya salieron de
él. La acción oblicua tiene
por objeto hacer ingresar
bienes que nunca
estuvieron en él. En este
caso, el asignatario
entre las situaciones
contempladas en los Arts.
1238 y 2468 N° 1: en
ambos casos se trata de
actos ejecutados en
perjuicio de los
acreedores, y en ambos se
dice que se rescinden.
vi. La aceptación o repudiación opera
retroactivamente.
Art. 1239: “Los efectos de la aceptación o
repudiación de una herencia se retrotraen al
momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de
especies”.
Los efectos de la aceptación o repudiación de
una herencia se retrotraen al momento en que
ésta haya sido deferida. Esta disposición se
encuentra en perfecta armonía con el Art.
722.
Art. 722: “La posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore.
148
 El que válidamente repudia una herencia
se entiende no haberla poseído jamás”.
Este efecto retroactivo sólo abarca al heredero
y al legatario de especie, pero no al de género.
El legatario de especie, en virtud del efecto
retroactivo, se hace dueño de los frutos de la
cosa legada, desde el fallecimiento del
causante.
En los legados de género, los frutos se
adquieren desde el momento en que la cosa
legada fue entregada al legatario o los
legatarios se colocaron en mora de entregarla.
XV. REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS.
Existen normas especiales respecto a la aceptación o
repudiación de una herencia, si la comparamos con la
aceptación o repudiación de un legado.
Reglas especiales.
1. Herencia yacente.
2. Aceptación tácita de la herencia.
3. Condenación judicial de un heredero como tal.
4. Efectos de la aceptación, que los herederos pueden
limitar mediante el beneficio de inventario.
1. HERENCIA YACENTE.
Art. 1215: “Un testamento no se revoca tácitamente en
todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no
revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las
disposiciones que no sean incompatibles con las
posteriores, o contrarias a ellas”.
Si dentro de 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere
albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de
los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a
instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los
parientes, o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la
herencia.
A. Concepto.
La herencia yacente es aquella que no ha sido
aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero,
siempre que no exista albacea con tenencia de
bienes designado en el testamento, o si lo hay, no
ha aceptado el albacea el cargo.
B. Requisitos para declarar yacente una herencia.
i. Que hayan transcurrido 15 días desde la
apertura de la sucesión, sin que se haya
aceptado la herencia o una cuota de ella;
ii. Que no exista albacea con tenencia de bienes
en la sucesión, ya sea porque en el testamento
no se ha nombrado tal albacea, o porque,
nombrado, éste haya rechazado el encargo.
Esto se explica porque el objeto de declarar
yacente una herencia es darle un
representante a la sucesión, y si existe
albacea con tenencia de bienes, éste
cumple dicho cometido.
C. Declaración de yacencia de la herencia.
La efectúa el juez del último domicilio del causante,
a petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera
de los parientes, o dependientes del difunto, o de
otra persona interesada en ello, o de oficio.
Una vez declarada, se publica esta declaración en
un diario de la comuna, o de la capital de provincia
o de la capital de la región, si en aquella no hubiere.
Posteriormente se procede a nombrar un curador de
la herencia yacente.
Se debe oficiar a la División de Bienes Nacionales
del Ministerio de Bienes Nacionales, para que éste
determine si la herencia es vacante, es decir, si
pertenece al Fisco.
D. Nombramiento de un curador a la herencia
yacente.
Art. 1240: “Si dentro de quince días de abrirse la
sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una
cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
149
 haya conferido la tenencia de los bienes y que haya
aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la
herencia; se insertará esta declaración en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere; y se
procederá al nombramiento de curador de la herencia
yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno
de ellos, tendrá la administración de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y
aceptando sucesivamente sus coherederos, y
subscribiendo el inventario, tomarán parte en la
administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las
facultades del heredero o herederos que administren
serán las mismas de los curadores de la herencia
yacente, pero no serán obligados a prestar caución,
salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes”.
Art. 481: “Se dará curador a la herencia yacente,
esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no
ha sido aceptada.
La curaduría de la herencia yacente será dativa”.
Se da curador a la herencia yacente, esto es, a los
bienes de un difunto cuya herencia no ha sido
aceptada (el 481 no menciona todos los requisitos
para que sea declarada yacente).
E. La curaduría de la herencia yacente es siempre
dativa.
Esto quiere decir que no puede ser legítima ni
testamentaria. El juez es quién debe designar al
curador de la herencia yacente. Si el difunto a cuya
herencia es necesario nombrar curador tuviere
herederos extranjeros, el cónsul de la nación de
éstos tendrá derecho para proponer al curador o
curadores que hayan de custodiar y administrar los
bienes.
Art. 482 Código Civil: “Si el difunto a cuya herencia
es necesario nombrar curador tuviere herederos
extranjeros, el cónsul de la nación de éstos tendrá
derecho para proponer el curador o curadores que
hayan de custodiar y administrar los bienes”.
Art. 886 CPC: “En el caso del artículo 482 del Código
Civil, se hará saber por oficio dirigido al efecto al
cónsul respectivo la resolución que declara yacente
la herencia, a fin de que en el término de cinco días
proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a
quienes pueda nombrarse curadores. Si el cónsul
propone curador, se procederá conforme a lo
dispuesto en el artículo 483 del Código citado. En el
caso contrario, el tribunal hará el nombramiento de
oficio”.
F. Facultades del curador de la herencia yacente.
Se trata de una curaduría de bienes y no de una
general, razón por la cual no se extiende a las
personas. El curador de la herencia yacente no
representa a la sucesión.
Las facultades del curador de la herencia yacente
son meramente conservativas. Precisamente uno
de los objetos es que los acreedores hereditarios
tengan contra quién dirigir sus acciones.
G. Facultad del curador de la herencia yacente para
vender bienes hereditarios.
Art. 484: “Después de transcurridos cuatro años
desde el fallecimiento de la persona cuya herencia
está en curaduría, el juez, a petición del curador y
con conocimiento de causa, podrá ordenar que se
vendan todos los bienes hereditarios existentes, y se
ponga el producido a interés con las debidas
seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las
arcas del Estado”.
H. Expiración de la curaduría de la herencia
yacente.
Art. 491: “La curaduría de los derechos del ausente
expira a su regreso; o por el hecho de hacerse cargo
de sus negocios un procurador general debidamente
constituido; o a consecuencia de su fallecimiento; o
150
 por el decreto que en el caso de desaparecimiento
conceda la posesión provisoria.
La curaduría de la herencia yacente cesa por la
aceptación de la herencia, o en el caso del artículo
484, por el depósito del producto de la venta en las
arcas del Estado.
La curaduría de los derechos eventuales del que
está por nacer, cesa a consecuencia del parto.
Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o
inversión completa de los mismos bienes”.
i. Por aceptación de la herencia por alguno de
los herederos.
ii. Por la venta de los bienes en conformidad al
Art. 484.
iii. Por la extinción o inversión completa de los
mismos bienes.
Existe correlación entre ambas, porque la
declaración de la herencia yacente es como la
antesala de la herencia vacante.
No procede declarar yacente la herencia que ha sido
aceptada por el Fisco.
K. Premio al denunciante de una herencia yacente.
El D.L. N° 1939 de 5 de octubre de 1977, establece
un galardón o recompensa a la persona que
denuncia al Fisco la existencia de una herencia
yacente y que en definitiva se traduzca en que éste
adquiera bienes que de otra manera no habrían
entrado a su patrimonio. La recompensa asciende a
un 30% del valor líquido de los bienes
respectivos.

I. Los herederos que van aceptando la herencia
administran ésta con las mismas facultades del
curador de la herencia yacente.
Art. 1240 incisos 2º y 3º: “Si hubiere dos o más
herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la
administración de todos los bienes hereditarios
proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando
sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el
inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las
facultades del heredero o herederos que administren
serán las mismas de los curadores de la herencia
yacente, pero no serán obligados a prestar caución,
salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes”.
La ley vela porque siempre exista alguien que
administre la herencia y la represente frente a las
demandas de los terceros.
L.
J. Herencia yacente y herencia vacante.
i. Herencia Yacente: es la que no ha sido
aceptada por los herederos y siempre que
concurran los demás requisitos ya
mencionados.
ii. Herencia Vacante: aquella que pertenece al
Fisco como heredero abintestato en el último
orden de sucesión.
Requisitos para el pago de la recompensa:
i. Ser el primer denunciante;
ii. Que los bienes hayan ingresado legal y
materialmente al patrimonio fiscal;
iii. Que los bienes manifestados en la denuncia
sean desconocidos para el Fisco y que, de no
mediar ésta, la herencia no se hubiere
recuperado;
iv. Que se haya practicado la liquidación de la
herencia y la deducción de las deudas y demás
costas producidas;
v. No es indispensable que hayan expirado todos
los plazos de prescripción de posibles
derechos de terceros a la herencia, pero el
denunciante debe garantizar la devolución del
galardón debidamente reajustado si el Fisco
es obligado a restituir la herencia.
La prescripción adquisitiva ordinaria se
suspende a favor de la herencia yacente.
Art. 2509: “La prescripción ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando
la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor
el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor
de las personas siguientes:

151
 1.º Los menores; los dementes; los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta;
3.º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la
mujer separada judicialmente de su marido, ni de la
sujeta al régimen de separación de bienes, respecto
de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges”.
La suspensión cesa desde que un heredero
acepta la herencia.
M. La herencia yacente no es persona jurídica.
Algunos han estimado que sí lo sería, basándose en
lo dispuesto por los Arts. 2509 inc. 2° N° 3° y 2500
inc. 2º.
Art. 2509 inc. 2° N° 3°: “Se suspende la
prescripción ordinaria, en favor de las personas
siguientes:
3.º La herencia yacente”.
Art. 2500 inc. 2°: “La posesión principiada por una
persona difunta continúa en la herencia yacente, que
se entiende poseer a nombre del heredero”.
Sin embargo, es el Art. 2346 el que debe primar
para estos efectos, pues de conformidad a lo
señalado por dicha disposición, se puede afianzar a
una persona jurídica y a la herencia yacente.
Art. 2346: “Se puede afianzar a una persona
jurídica y a la herencia yacente”.
2. ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA.
Art. 1241: “La aceptación de una herencia puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de
heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto
que supone necesariamente su intención de aceptar, y que
no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad
de heredero”.
A. Tomar el título de heredero es hacerlo en un
instrumento o en un acto de tramitación
judicial.
Art. 1242: “Se entiende que alguien toma el título de
heredero, cuando lo hace en escritura pública o
privada, obligándose como tal heredero, o en un acto
de tramitación judicial”.
Por ejemplo: solicitar la posesión efectiva.
B. La enajenación de efectos hereditarios es acto de
heredero. Art. 1244: “La enajenación de cualquier
efecto hereditario, aun para objetos de
administración urgente, es acto de heredero, si no ha
sido autorizada por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en
calidad de tal”.
Sin embargo, el heredero puede declarar ante el juez
que no es su intención aceptar la herencia.
C. Los actos conservativos no importan aceptación
de la herencia.
Art. 1243: “Los actos puramente conservativos, los
de inspección y administración provisoria urgente, no
son actos que suponen por sí solos la aceptación”.
3. CONDENACIÓN JUDICIAL DE UN HEREDERO COMO TAL.
Efectos absolutos de la sentencia que declara a una
persona heredero. Es esta una marcada excepción al
principio de efecto relativo de las resoluciones
judiciales consagrada en el inc. 2° del Art. 3 del Código
Civil, según el cual “Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren”. La excepción debe tomarse
en carácter restringido, razón por la cual los efectos de la
sentencia que declara que un sujeto no es heredero, no
son absolutos.
4. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN, QUE LOS HEREDEROS
PUEDEN LIMITAR MEDIANTE EL BENEFICIO DE
INVENTARIO.
Para examinar los efectos que produce la aceptación de
una herencia es necesario distinguir si el heredero antes
de emitir su pronunciamiento ha efectuado un inventario
solemne de los bienes o no.
En caso de no haberlo hecho, se aplica lo dispuesto por el
inc. 1° del Art. 1245, que señala: “El que hace acto de
152
heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las
obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su
cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que
exceda al valor de los bienes que hereda”.
El que hace acto de heredero sin previo inventario
solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles
del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le
impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes
que hereda.
El heredero sucederá tanto en el activo como en el pasivo.
El efecto del beneficio de inventario es limitar la
responsabilidad del heredero por las deudas
hereditarias y cargas testamentarias al monto de lo
que recibe a título de herencia.
El Beneficio de Inventario, de acuerdo con lo establecido
en el Art 1247, “[…]consiste en no hacer a los herederos
que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias
y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado”.
¿Cuál es el fundamento del Beneficio de Inventario?
Tiene por fundamento la equidad: no perjudicar al
heredero. El acreedor no se ve perjudicado porque
contrató teniendo a la vista el patrimonio del causante y
no el del heredero.
Nuestro Código Civil le permite acogerse a este beneficio a
la generalidad de los herederos. Sólo les exige para ello un
inventario solemne de los bienes, a fin de precaver
fraudes.
¿A quiénes favorece el beneficio de inventario?
El beneficio de inventario sólo favorece a los herederos,
mas no a los legatarios; así lo deja claro el Art 1247, que
no los menciona. Los legatarios no tienen la opción de
aceptar su asignación con beneficio de inventario.
EL INVENTARIO SOLEMNE.
El único requisito del beneficio de inventario es el
inventario solemne que debió haber confeccionado el
heredero respecto de los efectos hereditarios. No es
necesaria una declaración expresa del heredero en orden
a que acepta con beneficio de inventario. Por el solo hecho
de confeccionarse el inventario solemne, el heredero limita
su responsabilidad a lo que recibe a título de herencia, y
goza del beneficio. 1245.
A. Normas que rigen los Inventarios Solemnes.
Art. 1253. “En la confección del inventario se
observará lo prevenido para el de los tutores y
curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que
en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los
inventarios solemnes”.
Se rigen por:
i. Las normas del inventario solemne para las
tutelas y curadurías (Arts. 382 y siguientes);
ii. Los Arts. 1254 a 1256, a propósito del
inventario solemne; y
iii. Los Arts. 858, 860 y 865 del CPC.
Inventario solemne: es inventario solemne el que
se hace previo decreto judicial, por el ministro de
fe y dos testigos, previa publicación de 3 avisos en
el periódico y citación de los interesados, y
protocolizado en una notaría.
El Art. 858 del CPC da otra definición:
“Es inventario solemne el que se hace, previo
decreto judicial, por el funcionario competente y con
los requisitos que en el artículo siguiente se
expresan.
Pueden decretar su formación los jueces
árbitros en los asuntos de que conocen”.
B. Requisitos del Inventario Solemne.
i. Presencia de un notario, quien con
autorización judicial, puede ser reemplazado
por otro ministro de fe o por el juez de letras
respectivo, y de 2 testigos mayores de 18 años
que sepan leer y escribir y sean conocidos del
ministro de fe.
ii. El funcionario debe dejar constancia, en el
inventario, de la identidad de la persona que
hace la manifestación de los bienes
inventariados, si no la conoce;
iii. Debe citarse a todos los interesados conocidos
y que según la ley tengan derecho a asistir al
inventario.
153
 Art. 1255: “Tendrán derecho de asistir al
inventario el albacea, el curador de la herencia
yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, los legatarios, los
socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el título de su
crédito. Las personas antedichas podrán ser
representadas por otras que exhiban escritura
pública o privada en que se les cometa este
encargo, cuando no lo fueren por sus maridos,
tutores, curadores o cualesquiera otros
legítimos representantes.
Todas estas personas tendrán derecho de
reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto”;
iv. Debe dejarse constancia en el inventario, en
letras, del lugar, día, mes y año en que
comienza y concluye cada parte del inventario;
v. Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los
bienes o el que hace la manifestación de ellos
jurará que no hay otros bienes que manifestar
y que deban figurar en el inventario;
vi. El inventario será firmado por el tenedor o
manifestante, los interesados que hayan
asistido, el ministro de fe y los testigos;
vii. Concluido el inventario se le protocoliza en el
registro del notario que lo haya firmado o en el
que designe el tribunal cuando intervino otro
ministro de fe.
El inventario solemne es instrumento público.
C. Inventario Solemne en las Posesiones Efectivas
que se tramitan ante el Registro Civil.
Para entender que el solicitante acepta la herencia
con beneficio de inventario deberá así declararlo
en el formulario de la solicitud. Esta excepción
entonces, sólo se aplicará a los inventarios
solemnes que se lleven a cabo en el trámite de
posesión efectiva ante el Registro Civil.
D. Bienes que Comprende el Inventario.
Art. 382: “El inventario hará relación de todos los
bienes raíces y muebles de la persona cuya
hacienda se inventaría, particularizándolos uno a
uno, o señalando colectivamente los que consisten
en número, peso o medida, con expresión de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de
propiedad, las escrituras públicas y privadas, los
créditos y deudas del pupilo de que hubiere
comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o
de cuentas, y en general todos los objetos
presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea
necesario destruir con algún fin moral”.
Conforme al Art. 384, el inventario debe
comprender aun las cosas que no le fueran propias
a la persona cuyo patrimonio se inventaría, si se
encuentran entre las que lo son, pero la mera
aserción hecha en el inventario de pertenecer a
determinadas personas los objetos enumerados no
hace prueba en cuanto al verdadero dominio de
ellos.
Art. 384: “Debe comprender el inventario aun las
cosas que no fueren propias de la persona cuya
hacienda se inventaría, si se encontraren entre las
que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador
se extenderá a las unas como a las otras”.
Art. 1254: “Si el difunto ha tenido parte en una
sociedad, y por una cláusula del contrato ha
estipulado que la sociedad continúe con sus
herederos después de su muerte, no por eso en el
inventario que haya de hacerse dejarán de ser
comprendidos los bienes sociales; sin perjuicio de
que los asociados sigan administrándolos hasta la
expiración de la sociedad, y sin que por ello se les
exija caución alguna”.
E. Bienes ubicados en distintos Territorios
Jurisdiccionales.
Pueden existir en el inventario bienes ubicados en
otro territorio jurisdiccional que aquel del tribunal
en el cual se confecciona el inventario. En tal caso
se dirigen exhortos a los jueces respectivos, a fin
de que hagan inventariar dichos bienes y remitan
154
 originales de las diligencias realizadas para unirlas
a las principales.
F. Agregaciones al Inventario.
Art. 383: “Si después de hecho el inventario se
encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo
noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos
bienes a la hacienda inventariada, se hará un
inventario solemne de ellos, y se agregará al
anterior”.
G. Inexactitudes del Inventario.
Art. 386: “Si el tutor o curador alegare que por error
se han relacionado en el inventario cosas que no
existían, o se ha exagerado el número, peso, o
medida de las existentes, o se les ha atribuido una
materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta
excepción; salvo que pruebe no haberse podido
evitar el error con el debido cuidado de su parte, o
sin conocimientos o experimentos científicos”.
Art. 387: “El tutor o curador que alegare haber
puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le
fueron entregadas realmente, no será oído, aunque
ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso
al pupilo”.
H. Interpretación del Inventario.
Art. 1253: “En la confección del inventario se
observará lo prevenido para el de los tutores y
curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que
en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los
inventarios solemnes”.
En concreto, debemos estarnos a lo dispuesto por
el Art. 388, que señala: “Los pasajes obscuros o
dudosos del inventario se interpretarán a favor del
pupilo (heredero para este caso), a menos de
prueba contraria”.
I. Tasación de los Bienes.
Art. 865 CPC: “Cuando la ley ordene que al
inventario se agregue la tasación de los bienes,
podrá el tribunal, al tiempo de disponer que se
inventaríen, designar también peritos para que
hagan la tasación, o reservar para más tarde esta
operación.
Si se trata de objetos muebles podrá designarse
al mismo notario o funcionario que haga sus veces
para que practique la tasación”.
La ley no exige expresamente en el beneficio de
inventario que se efectúe la tasación de los bienes
hereditarios. Pero según la propia definición del
Art. 1247, el heredero es responsable sólo hasta el
“valor” de los bienes heredados. Dicho valor debe
determinarse por tasación.
No se ve cómo puede eximirse de un pago que
excede de su responsabilidad, sin exhibir la
tasación.
La Ley N° 19.903 modificó el Art. 880,
disponiendo que los inventarios deben incluir
una valorización de los bienes.
J. ¿Quiénes están obligados y quiénes no pueden
aceptar con Beneficio de Inventario?
Regla General.
El heredero puede siempre a su arbitrio aceptar
o no con beneficio de inventario.
Ni siquiera el testador puede coartar dicha libertad
(Art. 1249). El testador no podrá prohibir a un
heredero el aceptar con beneficio de inventario.
Art. 1249: “El testador no podrá prohibir a un
heredero el aceptar con beneficio de inventario”.
Limitaciones.
Personas obligadas a aceptar con beneficio de
inventario; y personas que no pueden acogerse a
este beneficio.
i. Personas Obligadas a Aceptar con Beneficio
de Inventario.
a) Coherederos: cuando los demás herederos
quieren aceptar con beneficio de inventario
(Art. 1248). Prima la voluntad de los que
desean acogerse al beneficio.
Art. 1248: “Si de muchos coherederos los
unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos serán
155
 obligados a aceptar con beneficio
inventario”.
b) Herederos Fiduciarios (Art. 1251): se
explica porque el legislador vela por el
derecho del fideicomisario, ya que la
herencia del asignatario fiduciario,
cumplida la condición, pasa a pertenecer a
aquél.
Art. 1251: “Los herederos fiduciarios son
obligados a aceptar con beneficio de
inventario”.
c) Personas Jurídicas de Derecho Público:
(incluye al Fisco y las demás personas
jurídicas de derecho público) (Art. 1250).
Art. 1250 inc. 1°: “Las herencias del Fisco
y de todas las corporaciones y mención de cualquiera parte de los bienes,
establecimientos públicos se aceptarán
precisamente con beneficio de inventario”.
d) Incapaces (Art. 1250 inc. 2º):
Art. 1250 inc. 2°: “Se aceptarán de la
misma manera las herencias que recaigan
en personas que no pueden aceptar o
repudiar sino por el ministerio o con la
autorización de otras”.
Caso en que las personas jurídicas de
derecho público o los incapaces no
acepten con beneficio de inventario:
Art. 1250 inc. final: “No cumpliéndose con
lo dispuesto en este artículo, las personas
naturales o jurídicas representadas, no
serán obligadas por las deudas y cargas de
la sucesión sino hasta concurrencia de lo
que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas”.
La ley le otorga el beneficio de pleno
derecho, a pesar de que no se acepte con
dicho beneficio.
ii. Personas que No Pueden Aceptar con
Beneficio de Inventario.
a) El que hizo acto de heredero, sin previo
inventario solemne (Art. 1252).
de Art. 1252: “Todo heredero conserva la
facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de
heredero”.
b) El que en el inventario omitiere de mala
fe mencionar determinados bienes (Art.
1256).
Se trata de un heredero doloso que omite
señalar ciertos bienes o que incluye deudas
inexistentes, a fin de disminuir su
responsabilidad.
A pesar de haber confeccionado inventario,
se le sanciona con no poder acogerse al
beneficio.
Art. 1256: “El heredero que en la confección
del inventario omitiere de mala fe hacer
por pequeña que sea, o supusiere deudas
que no existen, no gozará del beneficio de
inventario”.
K. Efectos del Beneficio de Inventario.
Art. 1247: “El beneficio de inventario consiste en no
hacer a los herederos que aceptan responsables de
las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que
han heredado”.
Efecto Principal: limitar la responsabilidad del
heredero hasta el monto de lo que recibe en su
calidad de tal.
¿Produce separación de patrimonios?
i. Si la respuesta es sí: los acreedores
hereditarios sólo pueden perseguir sus
créditos en los bienes del causante.
ii. Si la respuesta es negativa: los acreedores
hereditarios pueden hacer efectivos sus
derechos tanto en los bienes de uno como de
otro, pero sólo hasta el monto de lo recibido por
el heredero.
Somarriva considera que no se produce una
separación de patrimonios, basado en las
siguientes razones:
156
i. El Art. 1247 limita la responsabilidad al
monto de lo recibido y no a los bienes
adquiridos de dicha forma.
ii. El Art. 1260 inc. 2º, al ponerse en el caso de
pérdida de algún bien hereditario por caso
fortuito, hace responsable al heredero de los
valores en que dichos bienes hubieren sido
tasados.
iii. Si el beneficio de inventario generara una
separación de patrimonios, el legislador debió
haber limitado la facultad de disposición de los
herederos respecto de los bienes hereditarios,
cuestión que no hizo.
iv. Art. 520 N° 4 del CPC: “Podrán también
ventilarse conforme al procedimiento de las
tercerías los derechos que haga valer el
ejecutado invocando una calidad diversa de
aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por
ejemplo, los casos siguientes:
4°. El del heredero beneficiario cuyos
bienes personales sean embargados por
deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo
judicialmente alguno de los derechos que
conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive
del Código Civil”.
Pues bien, veamos qué señalan los Arts. 1261
y 1263 del Código Civil:
Art. 1261: “El heredero beneficiario podrá en
todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la
sucesión que deba entregar en especie, y el
saldo que reste de los otros, y obteniendo de
ellos o del juez la aprobación de la cuenta que
de su administración deberá presentarles”.
Art. 1263: “El heredero beneficiario que
opusiere a una demanda la excepción de estar
ya consumidos en el pago de deudas y cargas
los bienes hereditarios o la porción de ellos que
le hubiere cabido, deberá probarlo presentando
a los demandantes una cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones
que haya hecho”.
En conformidad a los Arts. 1261 y 1262, se
extingue la responsabilidad del heredero
beneficiario cuando se haga entrega de los
bienes de la sucesión a los acreedores
hereditarios, o por haberse agotado lo que
recibió en la herencia en el pago de las deudas
hereditarias y testamentarias. En el precepto
citado, el CPC dispone que los herederos, si se
les embargan bienes propios para pagar
deudas del causante, pueden oponerse a la
ejecución conforme al procedimiento de las
tercerías, o bien en el escrito de oposición,
alegando como excepción la extinción de su
responsabilidad por el beneficio de inventario.
Norma que va en contra de la interpretación de
Somarriva (Art. 1610 N° 4):
Art. 1610 N° 4: “Se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las
leyes, y especialmente a beneficio,
4.º Del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia;”
Se refiere esta disposición al pago con subrogación
a favor del heredero beneficiario que paga con sus
dineros propios deudas de la herencia. Esta
disposición no tendría explicación si no se
produjera la separación de patrimonios.
La escasa jurisprudencia determina que el
beneficio de inventario no produce la separación de
patrimonios.
Límite a la Responsabilidad del Heredero.
El problema es determinar si el límite está en el
valor de los bienes al momento de recibirse la
herencia o el que adquieran al tiempo de ser
demandado el heredero por el acreedor.
Somarriva: debe considerarse el valor de los
bienes al momento en que se defiere la herencia. El
aumento del valor beneficiaría al heredero y lo
perjudicaría su disminución. Es lógico, porque el
heredero beneficiario se hace dueño de los bienes
hereditarios y, en consecuencia, a él le pertenece el
aumento y él debe sufrir el menoscabo.
El Beneficio de Inventario como Excepción
Perentoria.
157
Es una excepción que el heredero puede oponer a
los acreedores hereditarios, cuando éstos le cobren
deudas de la herencia más allá de donde alcanza
su responsabilidad (Art. 1263).
Art. 1263: “El heredero beneficiario que opusiere a
una demanda la excepción de estar ya consumidos
en el pago de deudas y cargas los bienes
hereditarios o la porción de ellos que le hubiere
cabido, deberá probarlo presentando a los
demandantes una cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones que haya
hecho”.
El beneficio de inventario impide que las
deudas y créditos del heredero se confundan
con los del causante.
Art. 1259: “Las deudas y créditos del heredero
beneficiario no se confunden con las deudas y
créditos de la sucesión”.
Es decir, el beneficio de inventario impide que
opere la confusión como Modo de Extinguir las
Obligaciones.
Responsabilidad del Heredero Beneficiario por
los Bienes Hereditarios.
El heredero beneficiario se hace dueño de los
bienes adquiridos, pero su dominio se sujeta a
algunas modalidades especiales.
Art. 1260: “El heredero beneficiario será
responsable hasta por culpa leve de la conservación
de las especies o cuerpos ciertos que se deban.
Es de su cargo el peligro de los otros bienes de
la sucesión, y sólo será responsable de los valores
en que hubieren sido tasados”.
Así, si un bien de la herencia se destruye por caso
fortuito o fuerza mayor, el heredero siempre
responde de dicho bien, caso en el cual responderá
por el valor de los bienes destruidos. Es lógico que
así sea porque los bienes perecen para su dueño.
Art. 1257: “El que acepta con beneficio de
inventario se hace responsable no sólo del valor de
los bienes que entonces efectivamente reciba, sino
de aquellos que posteriormente sobrevengan a la
herencia sobre que recaiga el inventario.
Se agregará la relación y tasación de estos
bienes al inventario existente con las mismas
formalidades que para hacerlo se observaron”.
Responsabilidad del Heredero Beneficiario por
los Créditos de la Sucesión.
Art. 1258: “Se hará asimismo responsable de todos
los créditos como si los hubiese efectivamente
cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el
tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya
dejado de cobrar, poniendo a disposición de los
interesados las acciones y títulos insolutos”.
Extinción de la Responsabilidad del Heredero
Beneficiario.
i. Por el hecho de abandonar éste a los
acreedores hereditarios los bienes de la
sucesión que deba entregar en especie.
Art. 1261: “El heredero beneficiario podrá en
todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la
sucesión que deba entregar en especie, y el
saldo que reste de los otros, y obteniendo de
ellos o del juez la aprobación de la cuenta que
de su administración deberá presentarles”.
Aprobada la cuenta por el juez o por los
acreedores, se extingue su responsabilidad. No
señaló la ley si se trataría de un abandono de
los bienes para su realización o si se trataría
de una dación en pago. Somarriva se inclina
por la segunda tesis, porque el legislador no ha
exigido la realización de los bienes.
ii. Por haberse consumido todos los bienes
recibidos en el pago de las deudas de la
herencia.
Art. 1262: “Consumidos los bienes de la
sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido
al heredero beneficiario, en el pago de las
deudas y cargas, deberá el juez, a petición del
heredero beneficiario, citar a los acreedores
hereditarios y testamentarios que no hayan
sido cubiertos, por medio de tres avisos en un
diario de la comuna o de la capital de provincia
o de la capital de la región, si en aquélla no lo
158
 hubiere, para que reciban de dicho heredero la herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la
cuenta exacta y en lo posible documentada de herencia, podrá deducir e invocar la acción de petición
todas las inversiones que haya hecho; y de herencia.
aprobada la cuenta por ellos, o en caso de
C. Es una Acción Universal en cuanto a su Objeto.
discordia por el juez, el heredero beneficiario
será declarado libre de toda responsabilidad Se trata de una acción mueble, por recaer en una
ulterior universalidad jurídica, distinta de los bienes que la
componen.
El heredero beneficiario rinde cuenta a los
acreedores que resulten impagos, y aprobada
la cuenta, queda libre de toda responsabilidad.

XVI. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. D. Es una Acción Patrimonial.

Art. 1264: “El que probare su derecho a una herencia, ocupada Persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria.
por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que De ello, se derivan las siguientes consecuencias:
se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas i. Es renunciable.
de que el difunto era mero tenedor, como depositario, ii. Es transmisible.
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legítimamente a sus dueños”. iii. Es Transferible.

La Acción de petición de herencia es aquella que compete al Hay quienes han negado dicho carácter afirmando
heredero para obtener la restitución de la universalidad de la que los cesionarios no adquieren la calidad de
herencia, contra el que la está poseyendo, invocando también herederos en sí mismo. Puede que así sea, pero es
la calidad de heredero. indudable que en la cesión de derechos
hereditarios se cede todo el beneficio económico
1. Características de la acción de petición de herencia. que ellos significan, dentro del cual va incluida la
acción de petición de herencia. El texto de la ley
A. Es una acción real;
abona a esta tesis: “el que probare su derecho a
B. Es una acción divisible;
una herencia ocupada por otra persona en calidad
C. Es una acción universal en cuanto a su objeto;
de heredero”.
D. Es una acción patrimonial.
iv. Es Prescriptible.
A. Es una Acción Real.
De conformidad a lo establecido en el Art. 1269 “El
La acción de petición de herencia emana de un derecho
derecho de petición de herencia expira en diez años.
real, cual es, precisamente el derecho real de herencia.
Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final
Presenta las características propias de toda acción real,
del artículo 704, podrá oponer a esta acción la
ya que no se dirige contra determinada persona, sino
prescripción de cinco años”.
en contra de quien perturbe el ejercicio del derecho real,
sin estar determinada previamente la persona del En consecuencia, existen 2 plazos de prescripción
demandado. de la acción de petición de herencia:
B. Es una Acción Divisible. a) 5 años: respecto del heredero a quien se ha
concedido la posesión efectiva de la herencia.
Le corresponderá a cada heredero por separado. Si
existe un solo heredero, él exigirá toda la masa En tal caso se produce una prescripción
hereditaria por medio de esta acción. Si existen varios adquisitiva por el heredero putativo.

159
 Se aplica en tal sentido, el Art. 2517 (“Toda
acción por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho”).
Se trataría de una prescripción adquisitiva
de carácter ordinario, porque la ley, en el
caso de la prescripción de 10 años, habla de
prescripción extraordinaria y porque se refiere
al justo título.
Siendo ordinaria, se suspende a favor de los
enumerados en el Art. 2509.
Art. 2509: “La prescripción ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensión, se le
cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en
favor de las personas siguientes:
1.º Los menores; los dementes; los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta;
3.º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de
la mujer separada judicialmente de su marido,
ni de la sujeta al régimen de separación de
bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges”.
Es necesario, para que sea ordinaria, que el
heredero esté de buena fe.
b) 10 años: en el caso de que al falso heredero
no se le haya concedido la posesión efectiva.
Se presenta el problema de determinar si se
trata de una prescripción extintiva o si es
adquisitiva.
Es decir, si basta que transcurran los 10 años
para la extinción de la acción de petición de
herencia, o si además es necesario que un
tercero haya adquirido esta herencia por
prescripción adquisitiva de 10 años.
Corte Suprema: la prescripción es extintiva,
basado en el texto de la ley: “expira” en 10
años.
Somarriva critica el fallo por las siguientes
razones:
1º. No se divisa la razón del por qué si la
prescripción de 5 es adquisitiva, esta de
10 sea de otra naturaleza;
2º. El Art. 2512 dispone que el derecho de
herencia se adquiere por prescripción
extraordinaria de 10 años.
3º. Según el Art. 2517 “toda acción por la
cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho”. Si se interpretara de otra forma,
el precepto sólo se aplicaría a la
reivindicatoria, cuestión inaceptable
debido a la ubicación en las normas
generales de prescripción.
Conclusión: la prescripción de 10 años
también es adquisitiva, sólo extinguiéndose
cuando otra persona adquiere la herencia por
prescripción extraordinaria de 10 años.
2. ¿Quiénes pueden ejercitar la acción de petición de
herencia?
Art. 1264: “El que probare su derecho a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá
acción para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a
sus dueños”.
160
 Compete al que probare su derecho en la herencia: quedan
comprendidos:
A. Los Herederos.
Se entiende que cualquiera que sea su calificación, el
heredero puede interponerla. Salvedad: el heredero
condicional, cuyos derechos están sujetos a condición
suspensiva, no puede entablarla, pues el efecto propio
de la condición suspensiva es suspender la adquisición
del derecho.
B. Los Donatarios de una Donación Revocable a Título
Universal (Art. 1142): se entiende que este caso es una
institución de heredero.
Art. 1142: “La donación revocable de todos los bienes o
de una cuota de ellos se mirará como una institución de
heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del
donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes
o de una cuota de ellos ejercer los derechos de
usufructuario sobre las especies que se le hubieren
entregado”.
C. Cesionario de un Derecho de Herencia.
Los legatarios no pueden ejercerla, porque les
corresponde otras acciones: a los de especie, les
corresponderá, en su debido tiempo, la reivindicatoria,
sin perjuicio de poder interponer también la personal;
a los de género, sólo les corresponde la personal.
3. ¿Contra quiénes debe dirigirse la acción de petición de
herencia?
Se entabla en contra del que está ocupando la herencia,
invocando la calidad de heredero. Es decir, se demanda
al falso heredero.
Problema: demanda en contra del cesionario de los
derechos hereditarios del falso asignatario. La letra del
precepto negaría dicha opción, porque señala que se debe
demandar al que la esté poseyendo invocando la calidad de
heredero, y en este caso el cesionario no la invoca.
Somarriva considera que sí procedería, ya que aunque el
cesionario no la ocupe en calidad de heredero, no es menos
cierto que la cesión de derechos hereditarios hace que el
cesionario entre a reemplazar al cedente, existiendo una
especie de subrogación personal.
4. Objeto de la Acción de Petición de Herencia.
Su objeto es reclamar la universalidad de los bienes
pertenecientes al causante (Art. 1264).
La voz “adjudique” no se usa en su verdadero sentido
técnico jurídico, de radicación del dominio en el comunero.
Esta acción es tan amplia como lo indica el Art. 1264.
El Art. 1265 amplía aún más su objeto: Se extiende la
misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecían al difunto, sino a los aumentos que
posteriormente haya tenido la herencia.
5. Efectos de la Acción de Petición de Herencia.
A. Como primer efecto y principal, el falso heredero
vencido en el pleito debe restituir al verdadero el
haz hereditario. No se señaló el plazo para restituir
la herencia.
B. En el intertanto, en que el heredero falso tuvo la
cosa, ésta pudo haber mutado para bien o para mal o
cambiado de manos.
C. Respecto de los frutos y mejoras se aplican las
normas de prestaciones mutuas, en virtud del Art.
1266.
i. Restitución de los Frutos.
La buena fe del falso heredero consistirá en estar
poseyendo la herencia con la creencia de ser
verdadero heredero. Permanecerá de buena fe
hasta la demanda del heredero peticionario. Se
aplica también el Art. 913: la buena o mal fe del
poseedor se refiere, relativamente, a los frutos, al
tiempo de la percepción.
a) El Poseedor de Mala Fe.
Es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los
percibidos sino los que el verdadero heredero
hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su
poder. Si no existen los frutos, el falso
heredero deberá el valor que tenían o
hubieran tenido al tiempo de la percepción: se
161
 considerarán como no existentes los que se
hayan deteriorado en poder del falso heredero
vencido.
b) El Poseedor de Buena Fe.
No es obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la
demanda: en cuanto a los percibidos después,
estará sujeto a las reglas de los dos incisos
anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la
hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos. El verdadero heredero para obtener
los frutos también hubiera debido efectuar dichos
gastos. Por ello, resulta lógica la indemnización.
ii. Abono de las Mejoras.
El verdadero heredero va a estar obligado a abonar
ciertas mejoras al poseedor vencido.
a) Mejoras Necesarias: todo poseedor tiene
derecho para que se le abonen, ya que el
verdadero heredero igualmente hubiera tenido
que efectuarlas.
b) Mejoras Útiles: el poseedor de buena fe tiene
derecho a que se le abonen, pero el heredero
puede elegir la forma de pagarlas, según el
Art. 909. El poseedor de mala fe no tiene
derecho a que se le abonen, pero puede
llevarse los materiales en que consistan las
mejoras, siempre que sea posible sin
detrimento de la cosa.
Art. 909: “El poseedor de buena fe, vencido,
tiene asimismo derecho a que se le abonen las
mejoras útiles, hechas antes de contestarse la
demanda.
Sólo se entenderán por mejoras útiles las
que hayan aumentado el valor venal de la cosa.
El reivindicador elegirá entre el pago de lo
que valgan al tiempo de la restitución las obras
en que consisten las mejoras, o el pago de lo
que en virtud de dichas mejoras valiere más la
cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas después de
contestada la demanda, el poseedor de buena
fe tendrá solamente los derechos que por el
artículo siguiente se conceden al poseedor de
mala fe.”.
c) Mejoras Voluptuarias: el verdadero heredero
nunca está obligado a abonarlas. El poseedor,
de buena o de mala fe tiene el derecho que
tiene el poseedor de mala fe en las útiles, es
decir, llevarse los materiales siempre que no
exista detrimento.
iii. Indemnización de los Deterioros.
No rigen las normas de las prestaciones mutuas,
debido a que existe una norma especial,
consagrada en el Art. 1267:
Art. 1267: “El que de buena fe hubiere ocupado la
herencia no será responsable de las enajenaciones
o deterioros de las cosas hereditarias, sino en
cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola
ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de
las enajenaciones y deterioros”.
a) El que de buena fe ocupó la herencia no será
responsable de los deterioros de las cosas
hereditarias, sino en cuanto le hubieran
hecho más rico. No se detuvo el legislador a
explicar cuándo se entiende hacerse más rico,
razón por la cual se aplica por analogía lo
señalado en el Art. 1688:
“Si se declara nulo el contrato celebrado con
una persona incapaz sin los requisitos que la
ley exige, el que contrató con ella no puede
pedir restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato, sino en cuanto
probare haberse hecho más rica con ello la
persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica,
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias;
o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.
En consecuencia, el falso heredero se hizo
más rico cuando:
a.1) Deterioros fueron útiles;
a.2) Sin ser útiles, los conserva al momento
de la demanda e insiste en retenerlos.
162
 b) El que de mala fe ocupó la herencia, El verdadero heredero, en virtud del Art. 1268, puede
responde de todo el importe del deterioro. El reivindicar contra el tercero adquirente, pero también
Art. 1267, a diferencia del Art. 906, que puede dirigirse en contra del heredero putativo para que lo
dispone que sólo responde de los deterioros indemnice ampliamente.
culpables (“El poseedor de mala fe es
responsable de los deterioros que por su hecho
o culpa ha sufrido la cosa”.), no limita los
deterioros por los cuales responde, razón por
la cual, responderá de todos los perjuicios,
inclusos los fortuitos.
iv. Situación de las Enajenaciones realizadas por el
Falso Heredero. 7. Paralelo entre la Acción de Reforma de Testamento y la
Art. 1268 inc. 1°: “El heredero podrá también Acción de Petición de Herencia.
hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas ACCIÓN DE REFORMA DE ACCIÓN DE PETICIÓN DE
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a TESTAMENTO HERENCIA
terceros, y no hayan sido prescritas por ellos”. 1. Procede cuando el 1. Procede cuando la
De esta manera, la enajenación en principio es testador desconoce herencia es poseída
válida, pero queda a salvo el derecho del verdadero ciertas asignaciones por un falso heredero.
heredero. Así, el verdadero heredero dirigirá la forzosas.
acción de petición de herencia contra el falso 2. Procede solo en la 2. Procede en ambas
heredero y la acción reivindicatoria contra el testada. sucesiones.
poseedor. 3. Es una acción 3. Es una acción real:
La prescripción de la acción de petición de herencia personal: procede puede dirigirse contra
puede haber prescrito. Sin embargo, ello no obsta contra los todo aquél que esté
al heredero para hacer valer la reivindicatoria asignatarios poseyendo la herencia
cuando la cosa enajenada por el falso no se hubiera instituidos por el sin ser el verdadero
adquirido por prescripción. testador en perjuicio heredero.
de las asignaciones
6. Responsabilidad del Falso Heredero por las forzosas,
enajenaciones efectuadas. principalmente de las
Art. 1287: “La omisión de las diligencias prevenidas en los legítimas.
dos artículos anteriores, hará responsable a el albacea de 4. Corresponde sólo a los 4. Corresponde a todo
todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. legitimarios. heredero.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán 5. Objeto: modificar el 5. Objeto: restitución de
sobre los herederos presentes que tengan la libre testamento en la las cosas hereditarias.
administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores parte que perjudica
o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está las asignaciones
separada de bienes”. forzosas.
A. El que estaba de buena fe no responde de las 6. Prescribe en 4 años 6. Se extingue cuando el
enajenaciones, a menos que ellas lo hayan hecho contados desde que falso heredero
más rico. los asignatarios adquiere la herencia
tuvieron por prescripción
B. Si estaba de mala fe, responde de todo el importe de conocimiento del adquisitiva de 5 o 10
las enajenaciones, se haya hecho o no más rico. testamento y de su años.
calidad de tales, o

163
 desde que cesa su
incapacidad.
A pesar de las diferencias, no son acciones
incompatibles. Entablada la acción de reforma y acogida
luego, quedará ocupada por un no heredero, siendo
reclamada por la acción de petición de herencia. Cuando
un asignatario es obligado a devolver por resolución
judicial de término todo o parte de una asignación recibida,
tiene derecho a que la persona a cuyo favor se dictó el fallo
le reintegre íntegra o proporcionalmente la suma que
hubiere satisfecho en pago del impuesto.
XVII. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS.
Art. 1270: “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos
a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones”.
1. Naturaleza Jurídica del Albaceazgo.
Ha sido discutida. Parece evidente, para Somarriva, que el
albacea es una especie de mandatario. Abonando a lo
anterior, la expresión “encargo” de la definición. Asimismo
el Art. 2169 señala que “No se extingue por la muerte del
mandante el mandato destinado a ejecutarse después de
ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante”.
Sin perjuicio de lo anterior, el albaceazgo, es un mandato
muy especial, difiriendo del mandato ordinario:
A. Es solemne, debiendo otorgarse en el testamento
mismo.
B. Aceptado el cargo de albacea, éste es irrevocable.
C. El albacea requiere plena capacidad.
2. Características del Albaceazgo.
A. Es intransmisible;
B. Es indelegable;
C. El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas
por la ley;
D. El albaceazgo es remunerado;
E. Es una institución a día cierto y determinado;
F. Pueden existir varios albaceas;
G. El albacea no está obligado a aceptar el cargo
A. Es Intransmisible.
Art. 1279: “El albaceazgo no es transmisible a los
herederos del albacea”.
No se transmite a los herederos del albacea. Es la
misma razón del Art. 2163 N° 5, que hace expirar el
mandato por la muerte del mandatario.
Art. 2163 N° 5: “El mandato termina:
5.º Por la muerte del mandante o del mandatario”.
Es lógico, por tratarse de un cargo intuito persona.
B. Es Indelegable.
Art. 1280 inc. 1°: “El albaceazgo es indelegable, a
menos que el testador haya concedido expresamente la
facultad de delegarlo”.
El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador
haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.
El carácter indelegable del albaceazgo no se opone a que
el albacea designe mandatarios en el desempeño de sus
gestiones.
Art. 1280 inc. 2°: “El albacea, sin embargo, podrá
constituir mandatarios que obren a sus órdenes; pero
será responsable de las operaciones de éstos”.
C. El albacea no tiene otras atribuciones que las
indicadas por la ley.
El legislador lo considera en ciertos aspectos como
materia de orden público.
Art. 1298: “El testador no podrá ampliar las facultades
del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se
hallan unas y otras definidas en este título”.
D. El Albaceazgo es Remunerado.
Art. 1302: “La remuneración del albacea será la que le
haya señalado el testador.
Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará
al juez regularla, tomando en consideración el caudal y
lo más o menos laborioso del cargo”.
Corresponde, en primer lugar, al testador señalar la
remuneración que va a corresponder al albacea. A falta
de dicha determinación por el testador, el juez,
tomando en consideración el caudal hereditario y el
mayor o menor trabajo que ha demandado al albacea el
164
 desempeño de su caro, deberá determinar la
remuneración correspondiente. La remuneración
constituye una baja general de la herencia (Art. 4 N°
2 de la Ley N° 16.271).
Corte Suprema: aun cuando el testamento sea
declarado nulo, deben pagarse al albacea los gastos en
que incurrió y la remuneración.
E. Es una Institución a Día Cierto y Determinado.
Es un cargo a plazo fijo. Corresponde en primer lugar
designar el plazo al testador.
Frente al silencio de éste, la ley fija el plazo de 1 año
contado desde el día en que el albacea comienza a
ejercer el cargo. El juez, puede aumentar el plazo fijado
por la ley o por testador, en ciertos casos.
F. Pueden existir varios albaceas.
Siendo muchos, dicta normas para ver cómo deben
actuar. Dichas normas son muy similares a las que
establece el Código cuando existe pluralidad de
guardadores.
i. Los albaceas pueden dividir las funciones que les
correspondan.
ii. Pueden obrar separadamente en virtud de
autorización del testador.
iii. Si no han dividido sus funciones entre sí, deben
obrar de consuno: uno de ellos lo hace a nombre
de los otros, en virtud de un mandato.
iv. Existiendo pluralidad de albaceas, la
responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos
que el testador los haya exonerado de esta
responsabilidad solidaria, o que el mismo testador
o juez hayan distribuido sus atribuciones y cada
uno se ciña a las que le incumben.
v. Cuando obran de consuno, subsiste la
responsabilidad solidaria de los albaceas.
vi. También subsiste cuando el testador los autoriza a
obrar separadamente, pero no divide sus
funciones.
G. El albacea no está obligado a aceptar el cargo.
Art. 1277: “El albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo.
Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se
hará indigno de suceder al testador, con arreglo al
artículo 971, inciso 2º”.
Art. 971 inc. 2°: “El albacea que nombrado por el
testador se excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle”.
El albacea nombrado puede rechazar libremente el
cargo. Es una diferencia con los tutores y curadores.
Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas;
el albaceazgo no es una imposición.
Si el albacea, siendo a la vez asignatario del testador,
rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para
desempeñarlo, se hace indigno para suceder al
causante.
i. Determinación de plazo para que el albacea
acepte el cargo.
Art. 1276: “El juez, a instancia de cualquiera de los
interesados en la sucesión, señalará un plazo
razonable dentro del cual comparezca el albacea a
ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el
juez en caso necesario ampliar por una sola vez el
plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer,
caducará su nombramiento”.
En consecuencia, el juez, a petición de interesado,
fijará un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o
excusarse de servirlo, y podrá el juez, en caso
contrario, ampliar por una sola vez el plazo. Si el
albacea estuviere en mora de comparecer,
caducará su nombramiento.
ii. La aceptación del cargo de albacea puede ser
expresa o tácita.
Art. 1278: “Aceptando expresa o tácitamente el
cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los
casos en que es lícito al mandatario exonerarse del
suyo.
La dimisión del cargo con causa legítima le
priva sólo de una parte proporcionada de la
asignación que se le haya hecho en recompensa del
servicio”.
165
 La aceptación tácita corresponde a la ejecución de
cualquier acto que el albacea no podría haber
ejecutado sino en su calidad de tal (aplicación
analógica de la aceptación tácita de la herencia).
Distinta es la situación del partidor, quien debe
aceptar su cargo formal y expresamente.
3. Facultades y Obligaciones de los Albaceas.
iii. Capacidad para ser albacea.
Por regla general, solo las personales naturales
pueden ser albaceas.
Excepción: los bancos pueden ser albaceas con o
sin tenencia de bienes.
¿Quiénes no pueden ser albaceas?
No pueden ser albaceas los menores de edad (Art.
1272). Siendo incapaz de administrar sus propios
bienes, mal podría administrar los ajenos.
Son incapaces las personas designadas en los
Arts. 497 y 498.
Estos preceptos establecen incapacidades para ser
tutor o curador, y por ende ara ser albacea.
Art. 497: “Son incapaces de toda tutela o
curaduría:
1º Los ciegos;
2º Los mudos;
3º Los dementes, aunque no estén bajo
interdicción;
4º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a
sus acreedores;
5º Los que están privados de administrar sus
propios bienes por disipación;
6º Los que carecen de domicilio en la República;
7º Los que no saben leer ni escribir;
8º Los de mala conducta notoria;
9º Los condenados por delito que merezca pena
aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;
10. SUPRIMIDO;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria
potestad según el artículo 271;
12. Los que por torcida o descuidada
administración han sido removidos de una guarda
anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido
condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo”.
Art. 498 N° 3º: “Son asimismo incapaces de toda
tutela o curaduría:
3º Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o
por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública
fuera del territorio chileno”.
Los albaceas sólo pueden ser testamentarios. La
designación del albacea sólo puede hacerse por testamento
(Art. 1271: “No habiendo el testador nombrado albacea, o
faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las
disposiciones del testador pertenece a los herederos”).
Se clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en
fiduciarios y generales.
A. Albaceas Generales: propiamente tales: son los que
estamos estudiando.
B. Albaceas Fiduciarios: designados para ejecutar los
encargos secretos y confidenciales del testador.
C. Albaceas con tenencia de bienes.
D. Albaceas sin tenencia de bienes: las atribuciones y
facultades difieren en uno y otro caso. Las facultades
del albacea con tenencia de bienes son más amplias de
las de quienes carecen de ella.
Atribuciones del Albacea.
Art. 1298: “El testador no podrá ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan
unas y otras definidas en este título”.
El albacea no tiene más derechos ni obligaciones que las
determinadas expresamente por la ley, no pudiendo ser
ampliadas ni restringidas por el testador.
A. Albacea Sin Tenencia de Bienes.
i. Velar por la seguridad de los bienes de la
sucesión.
Se refiere sobre todo a los muebles, dinero y
papeles.
Art. 1284: “Toca a el albacea velar sobre la
seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo
llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras
no haya inventario solemne, y cuidar de que se
proceda a este inventario, con citación de los
herederos y de los demás interesados en la
sucesión; salvo que siendo todos los herederos
166
 capaces de administrar sus bienes, determinen
unánimemente que no se haga inventario solemne”.
Al igual que el Art. 1766 permite que no se haga
inventario solemne. La solemnidad no se requerirá
por la cuantía de los bienes, sino por la presencia
de incapaces en la sucesión.
Art. 1766: “El inventario y tasación, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán
valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos
o los acreedores que los hubieren debidamente
aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales
hubiere menores, dementes u otras personas
inhábiles para la administración de sus bienes,
serán de necesidad el inventario y tasación
solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien
fuere imputable esta omisión, responderá de los
perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a
legalizar dicho inventario y tasación en la forma
debida”.
Sin embargo, siempre es más conveniente la
confección de inventario solemne, por dos razones:
a) Así los herederos gozarán del beneficio de
inventario; y
b) El inventario simple no tiene valor en juicio,
sino en contra de las personas que lo hubieren
debidamente aprobado y firmado (el Art. 1766
es de aplicación general). El solemne, como es
instrumento público, tiene valor contra
terceros.
ii. Pagar las Deudas y Legados.
Art. 1286: “Sea que el testador haya encomendado
o no a el albacea el pago de sus deudas será éste
obligado a exigir que en la partición de los bienes se
señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las
deudas conocidas”.
El albacea debe preocuparse que en la partición se
forme la hijuela de deudas, o sea, que se indiquen
los bienes con los cuales se van a pagar las deudas
hereditarias.
Además el Art. 1285 impone al albacea la
obligación de dar noticia de la apertura de la
sucesión por medio de 3 avisos, con los cuales se
busca informar del suceso a los acreedores, a fin
de que hagan valer sus créditos que tenían contra
el causante.
Art. 1285: “Todo albacea será obligado a dar
noticia de la apertura de la sucesión por medio de
tres avisos publicados en un diario de la comuna, o
de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere”.
Los deberes de formar la hijuela pagadora de las
deudas y de dar los avisos, pesa también sobre los
herederos presentes que tengan la libre
administración de sus bienes, o sobre los
respectivos tutores y curadores, y el marido de la
mujer heredera, que no está separada de bienes.
Por no cumplirse con dichos deberes, deberán
indemnizar todos los perjuicios que dichas
omisiones irroguen a los acreedores.
Art. 1288: “El albacea encargado de pagar deudas
hereditarias, lo hará precisamente con intervención
de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente en su caso”.
Art. 1289: Aunque el testador haya encomendado
a el albacea el pago de sus deudas, los acreedores
tendrán siempre expedita su acción contra los
herederos, si el albacea estuviere en mora de
pagarles”.
Pago de los Legados.
El albacea no sólo debe encargarse del pago de las
deudas hereditarias, sino que también del de los
legados, a menos que el testador los haya impuesto
a determinado heredero o legatario. Para ello,
exigirá a los herederos o al curador de la herencia
yacente el dinero que sea menester y las especies
muebles o inmuebles en que consistan los legados,
si el testador no le hubiere dejado la tenencia del
dinero o de las especies.
Art. 1292: “Si no hubiere de hacerse
inmediatamente el pago de especies legadas y se
temiere fundadamente que se pierdan o deterioren
por negligencia de los obligados a darlas, el albacea
167
a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá
exigirles caución”.
En todo caso, los herederos pueden exonerarse de
estas obligaciones, pagando ellos mismos los
legados.
Art. 1290 inc. final: “Los herederos, sin embargo,
podrán hacer el pago de los dichos legados por sí
mismos, y satisfacer a el albacea con las
respectivas cartas de pago; a menos que el legado
consista en una obra o hecho particularmente
encomendado a el albacea y sometido a su juicio”.
Art. 1291: “Si hubiere legados para objetos de
beneficencia pública, dará conocimiento de ellos,
con inserción de las respectivas cláusulas
testamentarias, al ministerio público; a quien
asimismo denunciará la negligencia de los
herederos o legatarios obligados a ellos, o del
curador de la herencia yacente, en su caso.
El ministerio público perseguirá judicialmente a
los omisos, o delegará esta gestión al defensor de
obras pías.
De los legados destinados a obras de piedad
religiosa, como sufragios, aniversarios, capellanías,
casas de ejercicios espirituales, fiestas
eclesiásticas, y otros semejantes, dará cuenta al
ministerio público, y al ordinario eclesiástico, que
podrá implorar en su caso ante la autoridad civil las
providencias judiciales necesarias para que los
obligados a prestar estos legados los cumplan.
El ministerio público, el defensor de obras pías
y el ordinario eclesiástico en su caso, podrán
también proceder espontáneamente a la diligencia
antedicha contra el albacea, los herederos o
legatarios omisos.
El mismo derecho se concede a las
municipalidades respecto de los legados de utilidad
pública en que se interesen los respectivos
vecindarios”.
Pago de Legados Especiales.
a) Legados con Objeto de Beneficencia.
El albacea debe dar conocimiento de ellos al
ministerio público, quien perseguirá
judicialmente a los herederos, legatarios o
curador de la herencia yacente que, estando
obligados a cumplir dicho legado, no lo
hicieren. El ministerio público puede delegar
esta función en el defensor de obras pías.
b) Legados destinados a Obras de Piedad
Religiosa.
También el albacea debe dar cuenta de ellos al
ministerio público y al ordinario eclesiástico,
pudiendo este último implorar de la autoridad
civil las providencias judiciales necesarias
para que se cumplan los legados.
c) Legados de Utilidad Pública en que tenga
interés el vecindario de una Municipalidad.
También debe advertir el albacea su
existencia, pudiendo aquéllas perseguir su
cobro.
Enajenación por el Albacea de Bienes de la
Sucesión.
Art. 1293. “Con anuencia de los herederos
presentes procederá a la venta de los muebles, y
subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere
dinero suficiente para el pago de las deudas o de
los legados; y podrán los herederos oponerse a la
venta, entregando a el albacea el dinero que
necesite al efecto”.
En principio, los albaceas no están facultados para
enajenar bienes de la sucesión, a menos que ello
sea indispensable para el pago de las deudas y
legados, y los herederos no los provean de los
fondos necesarios para ello.
Art. 1294. “Lo dispuesto en los artículos 394 y 412
se extenderá a los albaceas”.
La venta debe hacerse en pública subasta.
Art. 394: “La venta de cualquiera parte de los
bienes del pupilo enumerados en los artículos
anteriores, se hará en pública subasta”.
Art. 412: “Por regla general, ningún acto o contrato
en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos,
o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto
grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización
de los otros tutores o curadores generales, que no
168
 estén implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o
curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.
iii. Ciertas Atribuciones Judiciales.
Art. 1295: “El albacea no podrá parecer en juicio
en calidad de tal, sino para defender la validez del
testamento, o cuando le fuere necesario para llevar
a efecto las disposiciones testamentarias que le
incumban; y en todo caso lo hará con intervención
de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente”.
Sus facultades judiciales son reducidas, pues sólo
puede comparecer en juicio por motivos muy
calificados, y que son sólo dos:
a) Defender la validez del testamento; y
b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo
las disposiciones testamentarias que le
incumban.
En todo caso, deberá hacerlo con la intervención
de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente.
Los acreedores y legatarios no pueden
demandar al albacea el pago de las deudas y
legados, sino que deben dirigirse en contra de
los herederos.
B. Albacea con Tenencia de Bienes.
Art. 1296 inc. 1°: “El testador podrá dar a el albacea la
tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos
ellos”.
Art. 1297: “Los herederos, legatarios o fideicomisarios,
en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes
de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente
tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se
le exijan las debidas seguridades”.
Mediante esta disposición, el legislador confiere ciertas
4. Prohibiciones a las que están sujetos los albaceas.
facultades a los asignatarios, pues establece que los
herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de
justo temor sobre la seguridad de los bienes de que
fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente
tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se
le exijan las debidas seguridades.
Art. 1296 incs. 2º y final: “El albacea tendrá en este
caso las mismas facultades y obligaciones que el curador
de la herencia yacente; pero no será obligado a rendir
caución sino en el caso del artículo 1297.
Sin embargo, de esta tenencia habrá lugar a las
disposiciones de los artículos precedentes”.
Así, el albacea con tenencia de bienes tiene un doble
tipo de derechos y obligaciones:
i. Los del curador de la herencia yacente.
El albacea ejercerá las mimas funciones que
tendría el curador de la herencia yacente. Sin
embargo, a diferencia de los curadores, el albacea
con tenencia de bienes no está obligado a rendir
caución, salvo el caso en que los herederos o
legatarios lo exijan.
ii. Los del albacea sin tenencia de bienes.
Facultades Judiciales del Albacea con Tenencia de
Bienes.
Los curadores de la herencia yacente tienen facultades
judiciales más amplias que los de los albaceas sin
tenencia de bienes. El primero puede cobrar créditos y
ser demandado por el pago de las deudas hereditarias.
Por la aplicación de lo anterior, el albacea con tenencia
de bienes.
¿Tendrá las facultades judiciales del curador de la
herencia yacente, o del albacea sin tenencia de
bienes?
El problema se presenta por la letra del Art. 1296, ya
que señala que aunque el albacea tenga la tenencia de
los bienes, rigen para él los artículos precedentes.
Sin embargo, a pesar de la letra de la ley, Somarriva
piensa que el albacea con tenencia de bienes tiene en
materia judicial las facultades del curador de la
herencia yacente. De no ser así, los acreedores
hereditarios no tendrían contra quién dirigirse.
169
A. Llevar a cabo disposiciones testamentarias
contrarias a la ley.
Art. 1301: “Se prohíbe a el albacea llevar a efecto
ninguna disposición del testador en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de
considerársele culpable de dolo”.
Es contrario a la Regla General: en este caso se
presume el dolo.
La importancia de considerarse doloso al albacea, está
en el Art. 1300: “Será removido por culpa grave o dolo,
a petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la
sucesión parte alguna, y además de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo
que haya recibido a título de retribución”.
Puede ser removido de su cargo. Los herederos o el
curador de la herencia yacente estarán eximidos de
probar el dolo, siendo una presunción simplemente
legal.
B. Celebrar ciertos actos con la sucesión.
Se aplica a los albaceas la prohibición contenida en el
Art. 412, según el cual “Por regla general, ningún acto
o contrato en que directa o indirectamente tenga interés
el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de
sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado
inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá
ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros
tutores o curadores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador
comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo;
y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus
ascendientes o descendientes”.
Impide a los tutores y curadores celebrar determinados
actos en los que tenga interés el pupilo.
Los albaceas, por tanto, no pueden celebrar con la
sucesión ningún acto o contrato en que él tenga interés,
sin autorización de los demás albaceas que no estén
implicados de la misma manera o del juez en subsidio.
Se extiende a los intereses del cónyuge del albacea, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de
sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta
el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio.
Respecto de los inmuebles de la sucesión, existe
norma especial.
El albacea no puede comprarlos o tomarlos en
arrendamiento ni aun con autorización de los demás
albaceas o del juez, extendiéndose la prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
La jurisprudencia ha establecido que esta prohibición
no rige cuando el albacea es heredero. En dicho caso,
puede comprar bienes de la sucesión y puede
adjudicársele al albacea heredero inmuebles en pago de
sus derechos hereditarios.
Sanción en caso de que el albacea compre bienes de
la sucesión.
Existe conflicto entre dos preceptos del Código.
Art. 412: prohíbe a los albaceas ejecutar ciertos actos
o contratos, entre los que se encuentra la compraventa.
Siendo una prohibición, su contravención acarrea la
nulidad absoluta.
Art. 1800: “Los mandatarios, los síndicos de los
concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la
compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el
artículo 2144”.
En consecuencia, los albaceas están sujetos al Art.
2144, que señala: “No podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante
le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
Este precepto prohíbe al mandatario comprar bienes
del mandante, salvo si éste lo ha autorizado para ello.
En tal caso, si se actúa en contra de este precepto, no
sería sancionado con la nulidad (no es absoluta, porque
no es prohibitivo; la jurisprudencia ha estimado que sea
la relativa), sino con la inoponibilidad.
Somarriva cree que debe aplicarse el Art. 1800 con
relación al Art. 2144, por las siguientes razones:
i. Es verdad que el albaceazgo no es un mandato,
pero tiene gran analogía con él.
170
 ii. La prohibición absoluta del Art. 412 es
explicable por la incapacidad del pupilo. No se ve
inconveniente para que el albacea adquiera bienes
de la herencia, con el consentimiento de los
herederos.
iii. El Art. 1800 es especial, por referirse
únicamente a la compraventa y no como el Art.
412, que se refiere a una serie de actos.
5. Obligaciones y Responsabilidad del Albacea.
A. La primera obligación del albacea es llevar a cabo el
encargo que le ha hecho el testador de hacer
ejecutar las disposiciones testamentarias.
Art. 1278 inc. 1º: “Aceptando expresa o tácitamente el
cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en
que es lícito al mandatario exonerarse del suyo”.
B. Las obligaciones en el desempeño de su encargo las
analizamos anteriormente: velar por la seguridad de
los bienes y por la confección de inventario solemne;
avisar la apertura de la sucesión; exigir la formación de
la hijuela pagadora de deudas; pago de los legados.
C. Responsabilidad del albacea.
Art. 1299: “El albacea es responsable hasta de la culpa
leve en el desempeño de su cargo”.
El albacea es responsable hasta de culpa leve en el
desempeño de su cargo. Esta es la Regla General
respecto del que administra bienes ajenos.
En caso de ser plurales los albaceas, responderán
solidariamente: se trata de un caso de solidaridad
pasiva legal.
D. Rendición de Cuentas por el Albacea.
Art. 1309: “El albacea, luego que cese en el ejercicio de
su cargo, dará cuenta de su administración,
justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación”.
El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo,
dará cuenta de su administración, justificándola. No
puede el testador relevarle de esta obligación. Esto
último no debió decirlo la ley, ya que el 1298 señala que
el testador no puede ampliar ni restringir las
obligaciones del albacea.
El albacea puede rendir cuentas de 2 formas:
i. Por propia iniciativa: puede hacerlo a su arbitrio
ante la justicia ordinaria, o si existe juicio de
partición, ante el partidor. La rendición de cuentas
la hará a los herederos, y si la herencia es yacente,
al curador de ésta.
ii. Puede ser obligado judicialmente a rendirla: por
los herederos o por los legatarios, según lo ha dicho
la jurisprudencia.
Saldo a favor o en contra del albacea.
Art. 1310: “El albacea, examinadas las cuentas por los
respectivos interesados, y deducidas las expensas
legítimas, pagará o cobrará el saldo, que en su contra o
a su favor resultare, según lo prevenido para los tutores
y curadores en iguales casos. Título IX DE LOS
ALBACEAS FIDUCIARIOS”.
El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos
interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará
o cobrará el saldo, que en su contra o a su favor
resultare, según lo prevenido para los tutores y
curadores en iguales casos. Se aplicará según el 424: el
tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo
que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta
quedare cerrada o haya habido mora en recibirla, y
cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor,
desde el día en que cerrada su cuenta, los pida.
Así, los intereses corren en contra del albacea de pleno
derecho, siendo necesario el requerimiento judicial del
albacea para que corran en contra de los herederos.
6. Extinción del Albaceazgo.
El albaceazgo puede terminar de varias maneras,
principalmente:
A. Llegada del Plazo.
El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado. El
plazo se determina en primer lugar por el testador, y en
su silencio lo determina la ley (1 año desde que
comienza a ejercerlo).
El Art. 1305 autoriza al juez para prorrogar, tanto el
plazo del testador como el legal subsidiario, cuando por
dificultades graves no pudiere el albacea evacuar
dentro de él, el encargo que se le ha confiado. La
jurisprudencia ha dicho que los herederos no pueden
171
 prorrogar el plazo (“El juez podrá prorrogar el plazo
señalado por el testador o la ley, si ocurrieren a el
albacea dificultades graves para evacuar su cargo en
él”).
Art. 1306: “El plazo prefijado por el testador o la ley, o
ampliado por el juez, se entenderá sin perjuicio de la
partición de los bienes y de su distribución entre los
partícipes”.
B. Cumplimiento del Encargo.
Art. 1307: “Los herederos podrán pedir la terminación
del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su
cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el
testador o la ley, o ampliado por el juez para su
desempeño”.
Art. 1308: “No será motivo ni para la prolongación del
plazo, ni para que no termine el albaceazgo, la existencia
de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere
pendiente; a menos que el testador haya dado
expresamente a el albacea la tenencia de las respectivas
especies o de la parte de bienes destinados a cumplirlos;
en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola
tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se
hubiere encomendado a el albacea, y cuyo día, condición
o liquidación estuviere pendiente; y se entenderá sin
perjuicio de los derechos conferidos a los herederos por
los artículos precedentes”.
C. Remoción del Albacea por Culpa o Dolo.
Art. 1300: “Será removido por culpa grave o dolo, a
petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la
sucesión parte alguna, y además de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo
que haya recibido a título de retribución”.
Es una excepción al principio general de que la culpa
grave se equipara al dolo, ya que si incurre en culpa
grave, es removido de su cargo, y si incurre con dolo,
además de lo anterior queda sujeto a las otras
sanciones designadas en el artículo.
24 A diferencia de los albaceas generales (cuyo origen está en el derecho español), los
albaceas fiduciarios tienen su antecedente en el derecho romano.
D. Incapacidad Sobreviniente del Albacea.
Art. 1275: “La incapacidad sobreviniente pone fin al
albaceazgo”.
Es decir, cuando le sobreviene alguna casual de
incapacidad, termina el albaceazgo.
E. Muerte del Albacea.
Art. 1279: “El albaceazgo no se transmite a los
herederos del albacea”.
F. Renuncia del Albacea.
Art. 1278: “Aceptando expresa o tácitamente el cargo,
está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que
es lícito al mandatario exonerarse del suyo.
La dimisión del cargo con causa legítima le priva
sólo de una parte proporcionada de la asignación que se
le haya hecho en recompensa del servicio”.
Se desprende que el albacea puede renunciar a su
cargo. La dimisión del cargo con causa legítima le priva
sólo de una parte proporcionada de la asignación que
se le haya hecho recompensa del servicio.
G. Por la no aceptación del cargo en el plazo fijado por
el juez.
Art. 1276: “El juez, a instancia de cualquiera de los
interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable
dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo,
o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario
ampliar por una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer,
caducará su nombramiento”.
El juez, a petición de interesado en la sucesión, procede
a fijar plazo para que el albacea acepte el cargo. Si éste
no lo hace en el plazo, caduca el albaceazgo.
7. El Albaceazgo Fiduciario24
Art. 1311: “El testador puede hacer encargos secretos y
confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra
172
persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos
una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario”.
El albacea fiduciario es aquella persona a quien el
testador le encarga cumplir algunas disposiciones
secretas suyas.
A. El albacea fiduciario no es un asignatario modal.
En la asignación modal el asignatario no lo es la
persona favorecida con el modo, sino aquella a quien se
impone la carga de cumplirlo.
En el albaceazgo fiduciario ocurre lo contrario: el
albacea fiduciario no es él asignatario en cuanto a
albacea (aunque nada impide que sea a la vez
asignatario del causante), sino que los asignatarios son
las personas favorecidas con los encargos secretos.
B. No es necesario que el asignatario en el albaceazgo
fiduciario sea persona cierta y determinada.
Art. 1056: “Todo asignatario testamentario deberá ser
una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya
sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se
tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a
objetos de beneficencia, aunque no sean para
determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un
establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se
darán al establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la República designe, prefiriendo alguno
de los de la comuna o provincia del testador.
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar
de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un
establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la
disposición del inciso anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará
a los de la parroquia del testador”.
Esta disposición exige que todo asignatario
testamentario sea persona cierta y determinada. Pero
por la naturaleza secreta de la institución, en el
D. Cantidad máxima que puede destinarse a encargos
albaceazgo fiduciario no se aplica este requisito.
C. Requisitos del Albaceazgo Fiduciario.
Los requisitos del albaceazgo fiduciario están
contenidos en el Art. 1312:
Art. 1312: “Los encargos que el testador hace secreta y
confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna
parte de sus bienes, se sujetarán a las reglas siguientes:
1ª Deberá designarse en el testamento la persona
del albacea fiduciario.
2ª El albacea fiduciario tendrá las calidades
necesarias para ser albacea y legatario del testador;
pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal
que no se halle en el caso del artículo 965.
3ª Deberán expresarse en el testamento las especies
o la determinada suma que ha de entregársele para el
cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la
disposición”.
Entonces, tenemos lo siguiente:
i. Debe designarse en el testamento la persona del
albacea fiduciario (Art. 1312 regla 1ª).
ii. El albacea fiduciario debe cumplir las
exigencias para ser albacea y legitimario (Art.
1312 regla 2ª).
Debe cumplir 2 requisitos:
a) Reunir las calidades necesarias para ser
albacea; y
b) Reunir las calidades necesarias para ser
legatario.
De no ser así, se dejaría paso a que el testador
dejara encargos secretos inexistentes a un albacea
fiduciario incapaz de sucederle.
iii. Deben individualizarse en el testamento los
bienes que han de entregarse al albacea
fiduciario para el cumplimiento de los encargos
secretos (Art. 1312 regla 3ª).
Deben expresarse en el testamento las especies o
sumas de dinero que el testador destina al
cumplimiento de los encargos secretos.
Faltando cualquiera de estos 3 requisitos, no vale la
disposición (Art. 1312 inc. final).
secretos.
Art. 1313: “No se podrá destinar a dichos encargos
secretos, más que la mitad de la porción de bienes de
que el testador haya podido disponer a su arbitrio”.
173
 Por tanto, hay que distinguir:
i. Si el testador no tiene legitimarios, puede
disponer de la mitad de sus bienes para los
encargos secretos; y
ii. Si existen legitimarios, sólo podrá disponer de
1/8 a encargos secretos.25
La jurisprudencia ha dicho que lo dejado en contra de
las reglas precedente, vicia la disposición en el exceso,
siendo válida hasta el límite máximo legal.
¿Puede dejarse una asignación a título universal
para destinarla a encargos secretos? O ¿sólo se
pueden dejar legados?
La jurisprudencia ha sido vacilante en torno a la validez
de las asignaciones a título universal para destinarla a
encargos secretos.
Al parecer pareciera orientarse en el sentido de que no
pueden destinarse para encargos secretos y
confidenciales asignaciones a título universal, basados
en 2 argumentos:
i. No cumplirse con la regla 3ª del Art. 1312 que
señala que deben indicarse las especies o la suma
de dinero que se destina a los encargos secretos.
ii. Porque la regla 2ª señala que el albacea fiduciario
debe reunir los requisitos de albacea y de legatario.
E. Juramento del Albacea Fiduciario.
Art. 1314: “El albacea fiduciario deberá jurar ante el
juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte
alguna de los bienes del testador a una persona incapaz,
o invertirla en un objeto ilícito.
Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y
legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del
testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la
entrega o abono de las especies o dineros asignados al
encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el
juramento a que es obligado, caducará por el mismo
hecho el encargo”.
El juramento del albacea fiduciario es una obligación
fundamental.
25Somarriva señala que puede destinar ¼ de la cuarta parte de la herencia a los encargos
secretos, es decir, sería 1/16. Creo que va en contra del tenor literal.
¿Sobre qué deberá jurar el albacea fiduciario?
El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez:
i. Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar
parte alguna de los bienes del testador a una
persona incapaz26, o invertirla en un objeto
ilícito; y
ii. Desempeñar fiel y legalmente su cargo
sujetándose a la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la
entrega o abono de las especies o dineros asignados al
encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento
a que es obligado, caducará por el mismo hecho el
encargo.
E. El albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar
el encargo ni a rendir cuenta.
Art. 1316: “El albacea fiduciario no estará obligado en
ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a
dar cuenta de su administración. Título X DE LA
PARTICION DE LOS BIENES”.
El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso
a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta
de su administración.
Se diferencian en ello de los generales, quienes siempre
están obligados a rendir la cuenta.
Caso en que el albacea fiduciario está obligado a
rendir caución.
La única obligación del albacea fiduciario es prestar
juramento. Sin embargo, el albacea fiduciario podrá ser
obligado, a instancia de un albacea general, o de un
heredero, o del curador de la herencia yacente, y con
algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la
cuarta parte de lo que por razón del encargo se le
entregue, para responder con esta suma a la acción de
reforma o a las deudas hereditarias, en los casos
prevenidos por ley.
26No se refiere al indigno, porque se entiende que si el testador lo instituye al indigno,
estaría perdonándolo.
174
 Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere
necesario para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura
de la sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario la
parte que reste, o se cancelará la caución.
El objeto de lo anterior es proteger a los legitimarios
y a los acreedores testamentarios, de los encargos
secretos.
F. Aplicación de las reglas de los albaceas generales a
los fiduciarios.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, Somarriva
considera que en lo que no se oponga a la naturaleza
misma del albaceazgo fiduciario, deben aplicarse las
normas de los albaceas generales. El mismo criterio
sostiene la jurisprudencia: el albacea fiduciario no
puede comparecer en juicio para cobrar un crédito de
la sucesión.
CAPÍTULO IV. LA PARTICIÓN DE BIENES.
Existiendo varios herederos, se forma entre ellos, al
fallecimiento del causante, un estado de indivisión respecto a
los bienes dejados por éste. La partición viene a poner fin a
dicho estado, asignando a cada cual bienes equivalentes a
sus derechos en la indivisión.
La indivisión no sólo se presenta en la sucesión por causa de
muerte. Se produce, en general, cuando tienen derecho de
cuota sobre una misma cosa dos o más personas, siendo los
derechos de los titulares de análoga naturaleza.
La indivisión se clasifica en:
1. A título singular; y
2. A título universal.
Dicha clasificación emana del Art. 1317, que en su inciso 1°
señala que “Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión;
la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”.
Generalmente cuando la indivisión recae en una cosa singular
se habla de copropiedad, y si lo hace sobre una universalidad
–como es el caso de la indivisión hereditaria– se habla de
comunidad.
El Código Civil trata de la indivisión en numerosos artículos,
pero principalmente a propósito del cuasicontrato de
comunidad. Estas normas han sido complementadas
especialmente por las normas del CPC, al tratar del Juicio de
Partición de Bienes, donde incluso se dan normas de
carácter sustantivo, como lo son, por ejemplo, las que tratan
de la administración de los bienes comunes.
El Código Civil concibe la indivisión como un estado de
transición hacia el dominio individual.
El indivisario, durante la indivisión, tiene un derecho de
cuota sobre bienes indivisos, que no se radica en bienes
determinados, sino que está “flotante” o indeterminado. Por
medio de la partición, esa cuota ideal y abstracta pasa a
radicarse en bienes determinados.
Según la Corte Suprema, la partición de bienes es un
conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisión mediante la liquidación y distribución
entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en
175
partes o lotes que guarden proporción con los derechos
cuotativos de cada uno de ellos.
 El Código Civil trata de la partición en los Arts. 1317 y
siguientes.
 El CPC, lo reglamenta en los Arts. 645 a 666, incluyendo
preceptos sustantivos.
La partición se va a aplicar cada vez que exista un estado de
indivisión, razón por la cual las normas de partición se
aplicarán no solamente a la partición de bienes hereditarios
como podría pensarse por su ubicación. Así las reglas de la
partición de bienes se aplicarán:
1. A la liquidación de la comunidad hereditaria.
2. A la liquidación de la sociedad conyugal.
Art. 1776: “La división de los bienes sociales se sujetará a
alas reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios”.
3. A la partición de las cosas comunes en caso de que
exista un cuasicontrato de comunidad.
El Art. 2313 establece que a la división de las cosas
comunes se aplican las normas del Libro III.
Art. 2313: “La división de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a
las mismas reglas que en la partición de la herencia”.
4. A la liquidación de las sociedades civiles.
El Art. 2115 hace aplicables las reglas del Libro III.
Art. 2115: “Disuelta la sociedad se procederá a la división
de los objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes
hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se
aplican a la división del caudal social y a las obligaciones
entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto
se opongan a las disposiciones de este título”.
Conclusión.
Las reglas del Título X, del Libro III, son de aplicación
general para toda clase de indivisión, sea cual sea su
origen.
DE LA PARTICIÓN EN GENERAL.
La partición pueden efectuarla:
 El causante;
 Los coasignatarios de común acuerdo;
 Un árbitro de derecho denominado partidor.
1. LA ACCIÓN DE PARTICIÓN.
La partición de bienes es provocada por el ejercicio de la
acción de partición. La denominación “acción de partición”
parece estar indicando la exigencia de un juicio para poder
verificar la liquidación y distribución de los bienes
comunes. Ello no es exacto.
La partición puede hacerse sin intervención de la
justicia.
Ya sea por el propio causante o por los coasignatarios de
común acuerdo. Por ello, Somarriva considera que es más
propio hablar del derecho a pedir la partición, sin
perjuicio de permitirse la denominación “acción de
partición” por su larga data.
La acción de partición está consagrada en el inciso 1º del
Art. 1317: “Ninguno de los coasignatarios de la cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión: la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado
lo contrario”.
La acción de partición es aquella que compete a los
coasignatarios para solicitar que se ponga término al
estado de indivisión.
De esta forma, el ejercicio de la acción de partición es la
forma de poner en marcha ésta.
A. Características de la acción de partición.
i. Es una acción personal.
Deberá entablarse en contra de todos y cada uno
de los restantes comuneros. Si se efectúa con
exclusión de alguno, no afectará al excluido,
siéndole inoponible.
ii. Es imprescriptible e irrenunciable.
A pesar de ser patrimonial, presenta las
características mencionadas por el tenor del Art.
1317: “podrá siempre pedirse”.
176
 No corre prescripción alguna en su contra y, por
estar comprometido el interés público, no puede
renunciarse.
iii. El ejercicio de la acción de partición es un
derecho absoluto.
No cabe hablar de la relatividad del mismo ni
aplicar la doctrina del abuso del derecho. El
legislador no miró con buenos ojos la indivisión,
principalmente por ser fuente fecunda de
dificultades entre los comuneros. Asimismo por
una razón de eficiencia: quien tiene un derecho en
una cosa común jamás tendrá el mismo interés de
aquél que es dueño absoluto.
iv. La acción de partición no viene, como ocurre
generalmente con las acciones judiciales, a
declarar una situación existente, pero
controvertida.
No obstante, produce una verdadera
transformación de la situación jurídica
anterior, pues el derecho de los coasignatarios
sobre los bienes indivisos se radica en cosas
determinadas.
B. Hechos que impiden el ejercicio de la acción de
partición.
i. Pacto de indivisión.
Siempre puede pedirse la partición “con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”.
Art. 1317 inc. 2º: “No puede estipularse
proindivisión por más de 5 años, pero cumplido este
término podrá renovarse el pacto”.
El legislador sigue mirando con malos ojos la
indivisión, a pesar de permitirla:
a) Art. 57 de la Ley N° 16.271: para que la
sucesión pueda pactar la indivisión, es
necesario que se haya pagado o asegurado,
suficientemente, la cancelación del impuesto
correspondiente.
b) Fijación de un plazo máximo por el cual
puede celebrarse el pacto de indivisión. Si
se estipula un plazo que supere los 5 años,
será inoponible en el exceso: no obligaría a los
comuneros a seguir indivisos.
El testador no puede imponer a los herederos la
indivisión.
En virtud del Art. 1317 sólo los coasignatarios
pueden estipular la indivisión y como éste es
excepcional, no admite interpretación analógica.
Asimismo se habla de “estipulación”, y el testador
estaría haciendo una declaración unilateral.
ii. Casos de indivisión forzada.
Art. 1317 inc. final: “Las disposiciones
precedentes no se extienden a los lagos de dominio
privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las
cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria”.
En consecuencia, las disposiciones precedentes no
se extienden a:
a) Los lagos de dominio privado, ni
b) A los derechos de servidumbre (Arts. 826 y
827), ni
c) A las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria (Art.
751).
Al decir “como”, establece a la propiedad fiduciaria
como un ejemplo de las cosas que la ley manda a
mantener indivisas.
Otros casos son:
a) La medianería (Art. 858): si el propietario de
un muro medianero quiere eximirse de los
gastos de conservación del cerramiento,
deberá abandonarlo. Además está tratada
dentro de las servidumbres, que son
indivisibles.
b) Copropiedad inmobiliaria, respecto de los
bienes necesarios pata la existencia,
seguridad y conservación del condominio, los
que permitan a todos y cada uno de los
copropietarios el uso y goce de las unidades
de su dominio exclusivo, y los terrenos y
espacios de dominio común colindantes con
una unidad del condominio.
c) Tumbas y mausoleos: su naturaleza jurídica
ha sido discutida.
177
 iii. Indivisión de ciertos predios rústicos (Decreto
Ley N° 3.516).
iv. Indivisión del hogar obrero.
Es un antecedente de la llamada propiedad
familiar, que fue definitivamente establecida por la
Ley N° 19.335. Hoy no hay indivisión forzada
C. Quiénes pueden ejercitar la acción de partición.
i. Comuneros o indivisarios.
En el caso que nos convoca se trata de los
herederos, cualquiera que sea su categoría:
universales, de cuota, de remanente,
testamentarios o abintestato, voluntarios o
forzosos. El legatario no puede ejercerla, ya que
el legislador no se la otorga en ningún sentido.
ii. Herederos de los coasignatarios.
Art. 1321: “Si falleciere uno de varios
coasignatarios, después de habérsele deferido la
asignación, cualquiera de los herederos de éste
podrá pedir la partición; pero formarán en ella una
sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o
por medio de un procurador común”.
Está en estrecha relación con el Art. 957 que
establece el derecho de transmisión.
iii. El cesionario de los derechos de algún
coasignatario.
Art. 1320: “Si un coasignatario vende o cede su
cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el
vendedor o cedente para pedir la partición e
intervenir en ella”.
El cesionario pasa a ocupar el mismo lugar jurídico
que el cedente, pasando a reemplazarlo en todos
sus derechos y obligaciones. Así vimos que, debe
otorgársele la posesión efectiva, puede entablar la
acción de reforma de testamento y la acción de
petición de herencia y también la partición. La ley
no hace distinción en cuanto al título que antecede
a la cesión.
Existe un fallo aislado que declara que los
cesionarios de cuotas mínimas de un heredero no
son partes en el juicio de partición, pudiendo
actuar sólo como coadyuvantes.
Situación del asignatario sujeto a condición
suspensiva.
Art. 1319: “Si alguno de los coasignatarios lo fuere
bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para
pedir la partición mientras penda la condición. Pero
los otros coasignatarios podrán proceder a ella,
asegurando competentemente al coasignatario
condicional lo que cumplida la condición le
corresponda.
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se
observará lo prevenido en el título De la propiedad
fiduciaria”.
En el caso del fideicomiso, la acción de partición
sólo corresponderá al propietario fiduciario y no al
fideicomisario, porque su derecho está sujeto a
condición. Ej. Dejo 1/3 a Juan, 1/3 a Pedro y 1/3
a Diego, pasando la cuota de éste último a Antonio
cuando se reciba de abogado. La acción de
partición la puede ejercer Diego por ser el
fiduciario.
En caso de que sean todos propietarios fiduciarios,
no se puede solicitar la partición, por tratarse de
un caso de indivisión forzada. Ej. Dejo mis bienes
a Pedro, Juan y Diego, con la condición de que ellos
pasen a Antonio cuando se reciba de abogado.
¿Pueden los acreedores de los herederos
solicitar la partición?
La respuesta está en los Arts. 519 y 524 del CPC.
Art. 519 inc. 1º CPC: “Se substanciará en la forma
establecida para las tercerías de dominio la
oposición que se funde en el derecho del comunero
sobre la cosa embargada”.
Los demás comuneros se oponen a la ejecución
haciendo valer sus derechos en la indivisión.
Art. 524: “En el caso del inciso 1° del artículo 519,
podrá el acreedor dirigir su acción sobre la parte o
cuota que en la comunidad corresponda al deudor
para que se enajene sin previa liquidación, o exigir
que con intervención suya se liquide la comunidad”.
De esta manera, el acreedor podría pedir a su
arbitrio a enajenación de la cuota del deudor, o la
liquidación de la comunidad, lo que parece estar
indicando que puede ejercer la acción de partición.
178
 Sin embargo, según el propio Art. 524, no puede
hacerlo en dos casos:
a) Si existe motivo legal que impida la
partición, o
b) Cuando, de llevarla a cabo, se siguiere grave
perjuicio.
En dichos casos, los comuneros pueden oponerse
a la solicitud del acreedor.
D. Capacidad para ejercitar la acción de partición.
Los incapaces, para deducir la acción de partición,
deberán hacerlo por intermedio o con autorización de
sus representantes legales. En ello, se siguen las reglas
generales.
La acción de partición no es en sí misma un acto de
enajenación, pero significa, en todo caso, un cambio
radical en los derechos de los coasignatarios. Por ello,
el legislador sujeta a los representantes legales a una
limitación para solicitar la partición de los bienes del
pupilo.
Art. 1322. “Los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposición de la ley, no
podrán proceder a la partición de las herencias o de los
bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial”.
La omisión de este requisito produce la nulidad
relativa de la partición, por tratarse de una formalidad
exigida en atención a la calidad de incapaz de la
persona.
Situación especial de la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal.
Art. 1322 inc. 2º: “Pero el marido no habrá menester
esta autorización para provocar la partición de los bienes
en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento
de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en
subsidio”.
La divorciada y la separada judicialmente podrán
ejercer la acción por sí solas.
Si el marido la solicita sin el consentimiento de la
mujer, la sanción sería la nulidad relativa.
Hoy se pueden presentar las siguientes situaciones:
i. Negativa injustificada del marido a solicitar la
partición de la herencia de la mujer.
Se aplica el Art. 138 bis: “Si el marido se negare
injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez podrá autorizarla para actuar por sí misma,
previa audiencia a la que será citado el marido”.
El juez, con citación del marido, puede autorizar a
la mujer para actuar por sí misma, caso en el cual,
ésta obligará sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios especiales, sin obligar los bienes
del haber social ni los propios del marido, sino
hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad
o el marido hubieran reportado del acto.
ii. Impedimento del marido.
Se aplica el Art. 138: “Si por impedimento de larga
o indefinida duración, como el de interdicción, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administración del marido, se
observará lo dispuesto en el párrafo 4º del título De
la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida
duración, la mujer podrá actuar respecto de los
bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y
de los suyos que administre el marido, con
autorización del juez, con conocimiento de causa,
cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso
anterior, obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del
marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare
del acto”.
iii. Actuación de la mujer con autorización del
marido.
Aunque la ley no contemple esta situación,
Somarriva estima que si puede actuar la mujer
con autorización del marido.
179
iv. ¿Puede la mujer pedir por sí sola la partición
sin autorización del marido?
No hay solución legal expresa. Somarriva cree que
si es posible, debido a que la mujer casada en
sociedad conyugal es plenamente capaz. El efecto
sería que sólo obligaría los bienes que ella
administra.
v. Los representantes legales requieren de la
aprobación judicial y el marido del
consentimiento de la mujer, sólo cuando sean
ellos quienes ejerciten la acción de partición.
Así se desprende del Art. 1322 que habla de
provocar la partición, y del Art. 396. Si otro
comunero la provocó no es necesario.
Art. 1322: “Los tutores y curadores, y en general
los que administran bienes ajenos por disposición
de la ley, no podrán proceder a la partición de las
herencias o de los bienes raíces en que tengan parte
sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta
autorización para provocar la partición de los bienes
en que tenga parte su mujer: le bastará el
consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el
de la justicia en subsidio”.
Art. 396: “Sin previo decreto judicial no podrá el
tutor o curador proceder a la división de bienes
raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros
proindiviso.
Si el juez, a petición de un comunero o
coheredero, hubiere decretado la división, no será
necesario nuevo decreto”.
La jurisprudencia es uniforme en torno a que si
se hace la partición de común acuerdo entre los
coasignatarios no se requiere de la autorización
judicial, porque en tal caso no se provoca la
partición; es decir, no se ejercita propiamente la
partición.
E. Formas de Hacer la Partición.
Como ya lo señaláramos, la partición puede hacerse de
tres formas:
i. Puede hacerla el propio testador;
ii. Pueden hacerla los coasignatarios de común
acuerdo;
iii. Puede efectuarse mediante la designación de un
juez árbitro, llamado partidor
i. Partición hecha por el propio causante.
Art. 1318: “Si el difunto ha hecho la partición por
acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella
en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará
contraria a derecho ajeno si no ha respetado el
derecho que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al
cónyuge sobreviviente”.
Por tanto, el testador puede hacer la partición en 2
ocasiones:
a) Por acto entre vivos.
En este caso, el legislador no sujeta la
partición a ninguna solemnidad. Algunos
piensan que debe hacerse por escritura
pública, porque si el Art. 1324, exige este
requisito para que el causante nombre
partidor por acto entre vivos, con mayor razón
se requerirá dicho instrumento para hacer la
partición. Pero como las solemnidades son
de derecho estricto, es preciso concluir que
no se requiere escritura pública ni solemnidad
alguna.
Art. 1324: “Valdrá el nombramiento de
partidor que haya hecho el difunto por
instrumento público entre vivos o por
testamento, aunque la persona nombrada sea
albacea o coasignatario, o esté comprendida en
alguna de las causales de implicancia o
recusación que establece el Código Orgánico de
Tribunales, siempre que cumpla con los demás
requisitos legales; pero cualquiera de los
interesados podrá pedir al Juez en donde debe
seguirse el juicio de partición que declare
inhabilitado al partidor por alguno de esos
motivos.
180
 Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las
reglas que, para las recusaciones, establece el
Código de Procedimiento Civil”.
b) Por testamento.
Deberá cumplir las solemnidades propias del
acto testamentario.
Se pasará por la partición hecha por el
causante en cuanto no fuere contraria a
derecho ajeno.
Esta frase quiere decir que el testador, al
efectuar la partición, no puede menoscabar
las asignaciones forzosas y en especial las
legítimas.
El inciso final del Art. 1318 quiere decir que
se considerará especialmente contraria a
derecho la partición que no ha respetado el
derecho preferente del cónyuge sobreviviente
de adjudicarse el inmueble en que reside (“[…]
la partición se considerará contraria a derecho
ajeno si no ha respetado el derecho que el
artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge
sobreviviente”).
Art. 1342: “Siempre que en la partición de la
masa de bienes, o de una porción de la masa,
tengan interés personas ausentes que no
hayan nombrado apoderados, o personas bajo
tutela o curaduría, será necesario someterla,
terminada que sea, a la aprobación judicial”.
Somarriva considera que este precepto, por
su carácter general se debe aplicar también al
caso en que el testador efectúe la partición.
ii. Partición hecha de común acuerdo por los
coasignatarios.
Anteriormente no podía efectuarse cuando entre
los coasignatarios hubiere incapaces.
La Ley N° 10.271 modificó el Art. 1325, ya
modificado tácitamente por el Art. 645 del CPC.
Art. 1325: “Los coasignatarios podrán hacer la
partición por sí mismos si todos concurren al acto,
aunque entre ellos haya personas que no tengan la
libre disposición de sus bienes, siempre que no se
presenten cuestiones que resolver y todos estén de
acuerdo sobre la manera de hacer la división.
Serán, sin embargo, necesarias en este caso la
tasación de los bienes por peritos y la aprobación de
la partición por la justicia ordinaria del mismo modo
que lo serían si se procediere ante un partidor.
Los coasignatarios, aunque no tengan la libre
disposición de sus bienes, podrán nombrar de
común acuerdo un partidor. Esta designación podrá
recaer también en alguna de las personas a que se
refiere el artículo anterior, con tal que dicha persona
reúna los demás requisitos legales.
Los partidores nombrados por los interesados
no pueden ser inhabilitados sino por causas de
implicancia o recusación que hayan sobrevenido a
su nombramiento.
Si no se acuerdan en la designación, el juez, a
petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar
un partidor que reúna los requisitos legales, con
sujeción a las reglas del Código de Procedimiento
Civil”.
Requisitos para que los indivisarios efectúen la
partición de común acuerdo:
a) No debe existir cuestiones previas que
resolver.
No debe existir controversias respecto a
quiénes son los interesados, a los derechos de
cada cual y sobre cuáles son los bienes
comunes que se van a partir.
b) Las partes deben estar de común acuerdo
sobre la forma de realizar la partición.
c) Tasación de los bienes.
Es necesaria la tasación de los peritos y la
aprobación de la partición por la justicia
ordinaria del mismo modo que lo serían su se
procediera ante un partidor.
181
En conformidad al Art. 1335 del Código Civil
la tasación de los bienes tenía que hacerse
ante peritos, y sólo podían hacerla de común
acuerdo los coasignatarios cuando todos
fueran capaces.
No podía omitirse la tasación pericial si había
incapaces interesados en la partición.
El Art. 657 del CPC modificó esta situación y
establece una serie de casos en que aun
existiendo incapaces, puede omitirse la
tasación pericial y hacerse ésta de común
acuerdo por los interesados.
Se trata de 3 casos:
c.1) Cuando se trata de tasar bienes
muebles.
Esta tasación pueden hacerla
libremente los interesados de común
acuerdo.
c.2) Cuando se trata de bienes raíces,
siempre que se trate de fijar un
mínimo para la subasta del mismo.
No existe peligro para los intereses de
los incapaces, ya que el valor final estará
dado por la puja de los licitadores en la
subasta pública.
c.3) Cuando aun tratándose de inmuebles
existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por
las partes: (Es necesario que exista más
de 1 antecedente: “antecedentes”).
Naturalmente que en este caso no
figurarán en los “autos”, porque no
existe juicio, sino en la respectiva
escritura en que se haga la partición.
Jurisprudencia.
La sanción por la omisión de la tasación
es la nulidad relativa. Otro fallo señaló
que, tratándose de normas procesales,
deben hacerse valer como vicios del
procedimiento en el juicio.
c.4) Aprobación judicial de la partición.
El Art. 1325 se remite al Art. 1342, que
exige aprobación judicial en 2 casos:
cuando en la partición tengan interés
personas sujetas a tutelas o curaduría,
o personas ausentes que no han
nombrado mandatario que las
represente.
La partición hecha de común acuerdo ¿requiere
de escritura pública?
Ni el Código Civil ni el CPC exigen que la partición
hecha de común acuerdo se reduzca a escritura
pública. La Ley N° 16.271, discurre sobre la base
de que se ha otorgado escritura pública. Sin
embargo, la escritura pública no es una
exigencia legal de fondo para la validez de la
partición. La partición es consensual, sin perjuicio
de regir para ella las limitaciones de la prueba
testimonial. Sin embargo, lo corriente es que la
partición hecha de común acuerdo se reduzca a
escritura pública.
Lógicamente, si en ella se han efectuado
adjudicaciones de inmuebles, deberá otorgarse por
escritura pública, a fin de inscribir en el
Conservador de Bienes Raíces.
iii. Partición hecha ante un partidor.
Se realiza la partición ante un juez árbitro de
derecho que recibe el nombre de partidor, caso en
el cual, nos encontramos ante un juicio
particional.
EL PARTIDOR.
El partidor es por regla general un árbitro de
derecho.
Art. 227 COT: señala que son materia de arbitraje
forzoso la liquidación de una comunidad, la de la
sociedad conyugal, la de las sociedades colectivas
civiles y la partición de bienes.
Por ello, cabe concluir que el conocimiento del
juicio particional no corresponde a la justicia
ordinaria, sino a la arbitral, cuestión justificada
por la naturaleza del juicio.
El partidor, por regla general, será un árbitro de
derecho.
182
El 235 del COT señala que si las partes no señalan
con qué calidad es nombrado el árbitro, se
entiende que es con la de árbitro de derecho.
Los artículos 224 del COT y 628 del CPC se ponen
en el caso de que a los árbitros se les dé el carácter
de mixtos o de arbitradores, confirmando que la
regla general es que sean de derecho.
Art. 224 COT: “Sólo las partes mayores de edad y
libres administradoras de sus bienes podrán dar a
los árbitros el carácter de arbitradores.
Por motivos de manifiesta conveniencia podrán
los tribunales autorizar la concesión al árbitro de
derecho de las facultades de que trata el inciso
cuarto del artículo anterior, aun cuando uno o más
de los interesados en el juicio sean incapaces”.
Las partes, siendo todas ellas plenamente capaces,
pueden dar al árbitro el carácter de arbitrador o
mixto.
Existiendo incapaces, el partidor jamás puede ser
arbitrador. Podrá ser mixto, previa autorización
judicial dada por motivos de manifiesta
conveniencia.
Designación de Partidor
Art. 1323: “Sólo pueden ser partidores los
abogados habilitados para ejercer la profesión y que
tengan la libre disposición de sus bienes.
Son aplicables a los partidores las causales de
implicancia y recusación que el Código Orgánico de
Tribunales establece para los jueces”.
Por tanto, los requisitos son dos:
a) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión; y
b) Tener la libre disposición de los bienes (no
pueden ser partidores los incapaces relativos
ni los absolutamente incapaces).
Si el partidor no cumple con alguno de estos 2
requisitos, su nombramiento adolecerá de nulidad
absoluta.
Hoy los requisitos del partidor son los que el
Código Civil señala (y no los del COT, como antes
ocurría, aumentándose el número de éstos).
Art. 1323 inc. 2º: “Son aplicables a los partidores
las causales de implicancia y recusación que el
Código Orgánico de Tribunales establece para los
jueces”.
Lo anterior es sin perjuicio de que, en ciertos casos,
se pueda nombrar partidor a un coasignatario,
como luego veremos.
¿Quiénes pueden nombrar al partidor?
a) El causante;
b) Los coasignatarios de común acuerdo;
c) La justicia ordinaria.
Existe una especie de orden de prelación. En
algunos casos, los coasignatarios no están
obligados a obedecer el nombramiento que hace el
causante. En subsidio nombra la justicia, como
última ratio.
a) Nombramiento del partidor por el causante.
Art. 1234: “Valdrá el nombramiento de
partidor que haya hecho el difunto por
instrumento público entre vivos o por
testamento, aunque la persona nombrada sea
albacea o coasignatario, o esté comprendida en
alguna de las causales de implicancia o
recusación que establece el Código Orgánico de
Tribunales, siempre que cumpla con los demás
requisitos legales; pero cualquiera de los
interesados podrá pedir al Juez en donde debe
seguirse el juicio de partición que declare
inhabilitado al partidor por alguno de esos
motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo
con las reglas que, para las recusaciones,
establece el Código de Procedimiento Civil”.
a.1) Por acto entre vivos: se exige que la
disposición se haga por instrumento
público. La ley debió haber dicho
escritura pública, porque no se divisa
qué otro instrumento público sea apto
para dicho objeto.
a.2) Por testamento: se puede realizar en
cualquier clase de testamento, porque la
ley no distingue.
183
En ambos casos el causante puede revocar el
nombramiento. En el primero, lo puede hacer
por escritura pública o en el testamento. En le
segundo es necesario que lo haga por
testamento.
Requisitos del partidor nombrado por el
causante.
Según señala el Art. 1324, los requisitos son
los comunes a todo partidor:
 Ser abogado habilitado para el ejercicio
de la profesión; y
 Tener la libre disposición de los bienes.
En este caso, la designación hecha por el
causante podrá incluso recaer en un
coasignatario, en el albacea, o en alguna
persona comprendida en las causales de
implicancia y recusación establecidas en el
COT, siempre que cumplan los requisitos
señalados.
¿Cómo conciliar lo anterior con el Art.
1323, que dispone que los partidores
pueden ser inhabilitados por las causales
del COT?:
La respuesta la da el Art. 1324: si el causante
designa partidor a un coasignatario, albacea o
persona inhabilitada, cualquiera de los
interesados podrá pedir al juez en donde debe
seguirse el juicio de partición, que declare
inhabilitado al partidor por alguno de tales
motivos, tramitándose conforme a las reglas
de las recusaciones del CPC.
De tal forma, los coasignatarios no están
obligados a aceptar la designación que haga
el causante, quedándoles a salvo su acción
para reclamar por la vía de la recusación.
No se declara de pleno derecho inhabilitado,
porque los interesados pueden tener la plena
confianza en la persona designada por el
causante, a pesar de las causales de
implicancia o recusación.
b) Nombramiento del partidor por los
coasignatarios.
El nombramiento puede recaer en la persona
que ellos deseen, siempre y cuando sea
abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión y tener la libre disposición de los
bienes (Art. 1325 inc. 3º: “Los coasignatarios,
aunque no tengan la libre disposición de sus
bienes, podrán nombrar de común acuerdo un
partidor. Esta designación podrá recaer
también en alguna de las personas a que se
refiere el artículo anterior, con tal que dicha
persona reúna los demás requisitos legales”).
Art. 1325 inc. 4°: “Los partidores nombrados
por los interesados no pueden ser inhabilitados
sino por causas de implicancia o recusación
que hayan sobrevenido a su nombramiento”.
Es decir, si la causal existía al momento del
nombramiento, no puede ser recusado
después.
El nombramiento de partidor deberá ser
hecho por todos los coasignatarios de común
acuerdo. De no procederse de dicha forma, la
designación será inoponible a aquél de los
coasignatarios que fue excluido del acuerdo.
La ley no establece ninguna formalidad
especial para el nombramiento del partidor
hecho por los interesados. Cabe aplicar el Art.
234 COT: “El nombramiento de árbitro deberá
hacerse por escrito. En el instrumento en que
se haga el nombramiento de árbitro deberán
expresarse:
1° El nombre y apellido de las partes
litigantes;
2° El nombre y apellido del árbitro
nombrado;
3° El asunto sometido al juicio arbitral;
4° Las facultades que se confieren al
árbitro, y el lugar y tiempo en que deba
desempeñar sus funciones.
Faltando la expresión de cualquiera de los
puntos indicados en los Nos. 1°, 2° y 3°, no
valdrá el nombramiento”.
184
c) Nombramiento del partidor por la justicia El hecho de pedir al juez que cite a
ordinaria. comparendo, a fin de nombrar el
Se dará este supuesto cuando no lo haya partidor, significa lisa y llanamente el
hecho el causante, no los coasignatarios se ejercicio de la acción de partición. Es
hayan puesto de acuerdo respecto de la ésta, la forma práctica de hacer valer
persona del partidor. esta acción.
El juez citará a comparendo y, siendo
Art. 1325 inc. final: “Si no se acuerdan en la
esta la primera resolución del juicio,
designación, el juez, a petición de cualquiera de
deberá ser notificada personalmente
ellos, procederá a nombrar un partidor que
a las partes o en la forma indicada en el
reúna los requisitos legales, con sujeción a las
Art. 44 del CPC.
reglas del Código de Procedimiento Civil”.
Se ha discutido la sanción por falta de
Debe ser abogado y plenamente capaz. El juez
citación a algún interesado. Lo más
no puede nombrar partidor a un coasignatario
lógico es pensar que, en tal caso, el
ni a una persona afecta a una causal de
nombramiento del partidor es
inhabilidad legal.
inoponible al interesado no citado. Así
Si así lo hiciere, los demás indivisarios pueden lo ha fallado la Corte Suprema.
inhabilitar al partidor alegando la
Se discute si se trata de una gestión de
correspondiente causal de implicancia o
carácter contencioso, existiendo fallos
recusación.
en ambos sentidos.
El Art. 1325 no excluye al albacea. Podría
Asimismo se ha discutido en torno a la
entonces ser designado, cumpliendo los
tramitación que debe darse a la
demás requisitos legales.
oposición de algún asignatario para
Sin embargo no es claro, porque el no ser que se nombre un partidor. Al parecer
albacea podría ser uno de los requisitos sería la tramitación de juicio sumario.
para ser nombrado partidor por el juez.
La jurisprudencia ha estimado que
c.1) Citación a comparendo para designar puede tramitarse en forma incidental,
al partidor. en forma de juicio ordinario, e incluso
Art. 1325 inc. final: “Si no se acuerdan algunos señalan que es el propio
en la designación, el juez, a petición de partidor el que debe conocer de la
cualquiera de ellos, procederá a nombrar existencia de un motivo que obste a
un partidor que reúna los requisitos la partición.
legales, con sujeción a las reglas del
Código de Procedimiento Civil”.
El Art. 646 del CPC dispone que
“Cuando haya de nombrarse partidor,
cualquiera de los comuneros ocurrirá al
tribunal que corresponda, pidiéndole que
cite a todos los interesados a fin de hacer
la designación, y se procederá a ella en
la forma establecida para el
nombramiento de peritos”.

185
c.2) Comparendo de nombramiento.
Cuando el juez nombra al partidor.
Al nombramiento del partidor, se
aplican las normas de la designación de
peritos, es decir el Art. 414 del CPC.
Art. 414 CPC: “Para proceder al
nombramiento de peritos, el tribunal
citará a las partes a una audiencia, que
tendrá lugar con sólo las que asistan y en
la cual se fijará primeramente por
acuerdo de las partes, o en su defecto por
el tribunal, el número de peritos que
deban nombrarse, la calidad, aptitudes o
títulos que deban tener y el punto o
puntos materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo
sobre la designación de las personas,
hará el nombramiento el tribunal, no
pudiendo recaer en tal caso en ninguna
de las dos primeras personas que hayan
sido propuestas por cada parte.
La apelación que se deduzca en los
casos del inciso 1° de este artículo no
impedirá que se proceda a la designación
de los peritos de conformidad al inciso 2°.
Sólo después de hecha esta
designación, se llevará adelante el
recurso”.
En consecuencia, para proceder al
c.3) Aprobación
nombramiento, el tribunal citará a las
partes a una audiencia, que tendrá
lugar con sólo los que asistan y en la
cual fijará previamente por acuerdo de
las partes o, en su defecto, por el
tribunal, el número de partidores que
debe nombrarse, y la calidad, aptitudes
o títulos que deban tener.
Luego las partes se pondrán de acuerdo
sobre la designación de la persona del
partidor. Sin acuerdo, procede el
tribunal a nombrar, no pudiendo recaer
el nombramiento en ninguna de las dos
primeras personas que hayan sido
propuestas por las partes.
¿Cuándo debe entenderse que no hay
acuerdo entre las partes?
Se entiende que no hay acuerdo entre
las partes, cuando:
 Concurriendo todos los interesados
no llegan a un acuerdo sobre la
persona que debe ser designada;
 Se presume que no hay acuerdo
cuando falta cualquiera de los
interesados a la audiencia de
nombramiento del partidor.
El juez tiene algunas limitaciones para
nombrar partidor.
 Sólo puede nombrarlo como árbitro
de derecho.
 No puede recaer en ninguna de las
dos primeras personas designadas
por las partes.
 El juez puede designar un solo
partidor, a menos que las partes
hayan acordado otra cosa.
La resolución que nombra a un partidor
es sentencia interlocutoria, pudiendo
atacarse por la vía de la nulidad procesal
mientras esté pendiente el juicio
particional.
judicial del
nombramiento del partidor cuando él
no ha sido hecho por la justicia
ordinaria.
Art. 1326. “Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre
disposición de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya
sido hecho por el juez, deberá ser
aprobado por éste”.
Sanción: nulidad relativa.
 Situación de la mujer casada bajo
sociedad conyugal: basta el
consentimiento de la mujer o el de la
justicia en subsidio (Art. 1326 inc.
2°).
186
 Art. 1326 inciso 2º: “Se exceptúa de
esta disposición la mujer casada
cuyos bienes administra el marido;
bastará en tal caso el consentimiento
de la mujer, o el de la justicia en
subsidio”.
Somarriva considera que la mujer
puede concurrir por sí sola al
nombramiento de partidor sin
necesidad de autorización del
marido, por su plena capacidad, sin
perjuicio de que no comprometerá
los bienes sociales.
 Aceptación y juramento del
partidor.
Art. 1327: “El partidor no es
obligado a aceptar este encargo
contra su voluntad; pero si, nombrado
en testamento, no acepta el encargo,
se observará lo prevenido respecto
del albacea en igual caso”.
Quiere decir que si el partidor
nombrado en testamento repudia el
cargo, se hace indigno para suceder.
Lo corriente es que aceptará el cargo,
porque es muy bien remunerado.
A diferencia del albacea, que puede
aceptar expresa o tácitamente, en
conformidad a lo dispuesto por el
Art. 1328 “El partidor que acepta el
encargo, deberá declararlo así, y
jurará desempeñarlo con la debida
fidelidad, y en el menor tiempo
posible”.
¿Qué ocurre si el partidor no
acepta expresamente y jura
desempeñar fielmente su cargo?
En un principio la jurisprudencia fue
vacilante, pero se uniformó en el
sentido de que nos encontramos
ante un defecto de carácter
procesal, pues habría
incompetencia del tribunal.
La forma de reclamar lo anterior,
será formulando el correspondiente
incidente de nulidad o entablando
el recurso de casación en la forma.
De esta forma, no se podría reclamar
la falta de aceptación y juramento
del partidor una vez terminado el
juicio, porque nos encontramos ante
una nulidad procesal y no civil.
c.4) Competencia del Partidor.
 Plazo que tiene el partidor para
desempeñar el cargo.
Art. 1332: “La ley señala al partidor,
para efectuar la partición, el término
de dos años contados desde la
aceptación de su cargo.
El testador no podrá ampliar
este plazo.
Los coasignatarios podrán
ampliarlo o restringirlo, como mejor
les parezca, aun contra la voluntad
del testador”.
 El testador sólo puede reducir el
plazo de 2 años. La prohibición de
ampliar el plazo es concordante
con el hecho de que le está
prohibido pactar la indivisión.
 El juez, al designar el partidor, no
podrá ampliar ni restringir este
plazo sin consentimiento
unánime de las partes.
 Suspensión del plazo.
No se suspende por la interposición
de feriados, (Art. 50: “En los plazos
que se señalaren en las leyes, o en los
decretos del Presidente de la
República, o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aun los
días feriados; a menos que el plazo
señalado sea de días útiles,
expresándose así, pues en tal caso no
se contarán los feriados”).
Por otro lado, de acuedo con lo
establecido en el Art. 647 del CPC,
187
 “El término que la ley, el testador o
las partes concedan al partidor para
el desempeño de su cargo se contará
desde que éste sea aceptado,
deduciendo el tiempo durante el cual,
por la interposición de recursos o por
otra causa, haya estado totalmente
interrumpida la jurisdicción del
partidor”.
De tal manera, suspendida la
jurisdicción del partidor por
cualquier causa, se suspende
también el plazo que tiene éste para
fallar.
 Fallo dictado por el partidor una
vez dictado vencido el plazo.
No puede dictar fallo, sin que las
partes le prorroguen su jurisdicción.
Sin ella, el fallo podría ser atacable
por el recurso de casación en la
forma, por incompetencia del
tribunal.
 Asuntos que son de competencia
del partidor.
En este ámbito, rige lo dispuesto en
los Arts. 651, 653 y 654 del CPC y
1330 y 1331 del Código Civil.
Art. 651 CPC: “Entenderá el partidor
en todas las cuestiones relativas a la
formación e impugnación de
inventarios y tasaciones, a las
cuentas de los albaceas, comuneros y
administradores de los bienes
comunes, y en todas las demás que
la ley especialmente le encomiende, o
que, debiendo servir de base para la
repartición, no someta la ley de un
modo expreso al conocimiento de la
justicia ordinaria.
Lo cual se entiende sin perjuicio
de la intervención de la justicia
ordinaria en la formación de los
inventarios, y del derecho de los
albaceas, comuneros,
administradores y tasadores para
ocurrir también a ella en cuestiones
relativas a sus cuentas y honorarios,
siempre que no hayan aceptado el
compromiso, o que éste haya
caducado o no esté constituido aún.
Art. 653 CPC: “Mientras no se haya
constituido el juicio divisorio o cuando
falte el árbitro que debe entender en
él, corresponderá a la justicia
ordinaria decretar la forma en que
han de administrarse pro-indiviso los
bienes comunes y nombrar a los
administradores, si no se ponen de
acuerdo en ello los interesados.
Organizado el compromiso y
mientras subsista la jurisdicción del
partidor, a él corresponderá entender
en estas cuestiones, y continuar
conociendo en las que se hayan ya
promovido o se promuevan con
ocasión de las medidas dictadas por
la justicia ordinaria para la
administración de los bienes
comunes”.
Art. 654 CPC: “Para acordar o
resolver lo conveniente sobre la
administración pro-indiviso, se citará
a todos los interesados a
comparendo, el cual se celebrará con
sólo los que concurran.
No estando todos presentes, sólo
podrán acordarse, por mayoría
absoluta de los concurrentes, que
represente a lo menos la mitad de los
derechos de la comunidad, o por
resolución del tribunal a falta de
mayoría, todas o algunas de las
medidas siguientes:
188
 1ra. Nombramiento de uno o más
administradores, sea de entre los
mismos interesados o extraños;
2da. Fijación de los salarios de
los administradores y de sus
atribuciones y deberes;
3ra. Determinación del giro que
deba darse a los bienes comunes
durante la administración pro-
indiviso y del máximum de gastos
que puedan en ella hacerse; y 4a.
Fijación de las épocas en que deba
darse cuenta a los interesados, sin
perjuicio de que ellos puedan
exigirlas extraordinariamente, si hay
motivo justificado, y vigilar la
administración sin embarazar los
procedimientos de los
administradores”.
Art. 1330 Código Civil: “Antes de
proceder a la partición, se decidirán
por la justicia ordinaria las
controversias sobre derechos a la
sucesión por testamento o 1348: “las particiones se anulan o
abintestato, desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los
asignatarios”.
Art. 1331 Código Civil: “Las
cuestiones sobre la propiedad de
objetos en que alguien alegue un
derecho exclusivo y que en
consecuencia no deban entrar en la
masa partible, serán decididas por la
justicia ordinaria; y no se retardará la
partición por ellas. Decididas a favor
de la masa partible, se procederá
como en el caso del artículo 1349.
Sin embargo, cuando recayeren
sobre una parte considerable de la
masa partible, podrá la partición
suspenderse hasta que se decidan; si
el juez, a petición de los asignatarios
a quienes corresponda más de la
mitad de la masa partible, lo
ordenare así”.
En términos generales, se puede
decir que corresponde al partidor
conocer de todas las cuestiones
que deban servir de base a la
realización de la partición y que la
ley no entrega expresamente a la
justicia ordinaria.
Reglas que da Somarriva para
determinar la competencia:
 La competencia del partidor está
señalada por la voluntad de las
partes.
El juicio de partición es especial,
debido a que tiene gran
importancia la voluntad de los
coasignatarios. La voluntad de las
partes es la primera y suprema
regla de la partición, pues ella
prima en todo y por todo.
La partición efectuada ante un
partidor es un híbrido: juicio y
contrato. Así lo reconoce el Art.
rescinden de la misma manera y
según las mismas reglas que los
contratos”.
La voluntad de las partes es lo
primero que determina la facultad
del partidor.
 La competencia sólo se extiende a
las personas que han pactado
compromiso.
El compromiso es un contrato y
obliga por tanto, sólo a quienes lo
han celebrado. En principio, el
partidor sólo conocerá de
cuestiones que se susciten entre
indivisarios.
189
 Excepciones:
 Los terceros acreedores que
tengan derechos que hacer
valer sobre bienes
comprendidos en la partición
podrán ocurrir al partidor o a
la justicia ordinaria a su
elección. Tienen una
competencia optativa.
 Los albaceas, comuneros,
administradores y tasadores
pueden ocurrir al partidor a
rendir cuentas y cobrar sus
honorarios (Art. 651 inc. 2º
CPC). También tienen el
derecho optativo de llevarlo a
la justicia ordinaria, siempre
que dichos sujetos (albaceas,
administradores, etc.) no
hayan aceptado el
compromiso. En todo caso,
corresponderá a la justicia
ordinaria, en caso de que el
compromiso haya caducado o
no se haya constituido aún.
 El partidor conoce de aquellas
materias que la ley expresamente
le encomienda.
Art. 651 inc. 1° CPC: “Entenderá
el partidor en todas las cuestiones
relativas a la formación e
impugnación de inventarios y
tasaciones, a las cuentas de los
albaceas, comuneros
administradores de los bienes
comunes, y en todas las demás
que la ley especialmente le
encomiende, o que, debiendo
servir de base para la repartición,
no someta la ley de un modo
expreso al conocimiento de la
justicia ordinaria.
Corresponde al partidor lo
relativo a la formación –sin
perjuicio, en este caso, de la
intervención de la justicia
ordinaria- e impugnación de
inventarios solemnes y de todo
aquello que la ley expresamente le
encomiende.
Dentro de ellas, hay dos
cuestiones de suma importancia:
 Relativas a la
Administración de los bienes
comunes.
La administración de los
bienes en la indivisión
corresponde al albacea con
tenencia de bienes, o si no lo
hay, a los herederos que hayan
aceptado la herencia, y si no
hay quien acepte, al curador
de la herencia yacente.
En seguida, corresponderá a
los indivisarios, de común
acuerdo, arreglar lo referente a
la administración de los bienes
comunes y al nombramiento
de los administradores. Si no
se ponen de acuerdo respecto
de dichos puntos, pueden
recurrir al partidor o a la
justicia ordinaria. Organizado
el compromiso y mientras
subsista la jurisdicción del
partidor, a él le corresponden
y estas cuestiones y de las
relativas a las medidas
dictadas por la justicia pata la
administración de los bienes
comunes.
190
Es decir, la justicia ordinaria 1ra. Nombramiento de uno
conoce de este punto en tres o más administradores, sea de
casos: entre los mismos interesados o
i. Cuando no se ha extraños;
constituido el juicio de 2da. Fijación de los salarios
partición; de los administradores y de
sus atribuciones y deberes;
ii. Cuando falta el partidor 3ra. Determinación del giro
por renuncia, que deba darse a los bienes
fallecimiento, extinción comunes durante la
del plazo, etc.; administración pro-indiviso y
iii. Cuando no subsiste la del máximum de gastos que
jurisdicción del partidor, puedan en ella hacerse; y
lo que ocurrirá, por 4ta. Fijación de las épocas
ejemplo, cuando algún en que deba darse cuenta a los
interesado alega derechos interesados, sin perjuicio de
exclusivos en los bienes que ellos puedan exigirlas
comunes. extraordinariamente, si hay
En los demás casos, conocerá motivo justificado, y vigilar la
el partidor. Asimismo, y administración sin embarazar
haciendo excepción al los procedimientos de los
principio de la radicación, el administradores”.
partidor continuará Por sí solos los indivisarios
conociendo de aquellas únicamente pueden acordar lo
cuestiones que empezó a relativo a la administración,
conocer la justicia ordinaria o por unanimidad.
que se promuevan con ocasión En cambio, ante el partidor o
de las medidas dictadas por la justicia ordinaria, basta la
ésta. mayoría absoluta de los
Art. 654 CPC: “Para acordar o concurrentes que
resolver lo conveniente sobre la representen, a lo menos, la
administración pro-indiviso, se mitad de los derechos en la
citará a todos los interesados a comunidad. A falta de ella,
comparendo, el cual se decide el juez o el partidor.
celebrará con sólo los que
 Cesación del goce gratuito de
concurran.
los comuneros en alguna de
No estando todos
las cosas comunes.
presentes, sólo podrán
acordarse, por mayoría Los comuneros pueden usar,
absoluta de los concurrentes, con ciertas limitaciones, las
que represente a lo menos la cosas comunes en propio
mitad de los derechos de la beneficio.
comunidad, o por resolución del
tribunal a falta de mayoría,
todas o algunas de las medidas
siguientes:

191
 Sin embargo, el Art. 655 del
CPC dispone que “Para poner
término al goce gratuito de
alguno o algunos de los
comuneros sobre la cosa
común, bastará la reclamación
de cualquiera de los
interesados; salvo que este
goce se funde en algún título
especial”.
Aunque la ley no lo diga
expresamente, por la
ubicación de la norma, se
extrae que el conocimiento de
estas cuestiones corresponde
al partidor si está constituido
el juicio de partición.
 El partidor conoce también de
aquellas cuestiones que,
debiendo servir de base a la
partición, la ley no las somete
expresamente a la justicia
ordinaria (Art. 651 CPC).
Son diversas las cuestiones que
caben dentro de esta facultad. El
Art. 652 del CPC establece que el
partidor puede fijar a las partes
un plazo para que formulen sus
peticiones respecto de estas
cuestiones que han de servir de
base a la partición.
 El partidor no tiene competencia
para determinar cuáles son los
indivisarios, cuáles son los
derechos de cada uno y cuáles
son los bienes comunes.
Conforme a los Arts. 1330 y
1331 del Código Civil, hay 3
cuestiones que nunca pueden ser
conocidas por el partidor, por ser
de competencia exclusiva de la
justicia ordinaria:
 Quiénes son los interesados en
la partición;
 Cuáles son los derecho que
corresponden a cada cual en la
sucesión;
 Cuáles son los bienes comunes
a partirse.
En principio, la partición no se
suspende debido a la discusión
sobre cuáles son los bienes
comunes. La partición sigue
adelante, y si la justicia ordinaria
decide que el bien es común, se
procede conforme al Art. 1349,
según el cual “El haber omitido
involuntariamente algunos objetos
no será motivo para rescindir la
partición. Aquella en que se
hubieren omitido, se continuará
después, dividiéndolos entre los
partícipes con arreglo a sus
respectivos derechos”. Es decir, se
reparte entre los partícipes con
arreglo a sus respectivos
derechos. Esto es denominado
suplemento de la partición.
Sin embargo, por excepción, la
partición se suspende en el caso
del inciso final del Art. 1331:
“Sin embargo, cuando recayeren
sobre una parte considerable de la
masa partible, podrá la partición
suspenderse hasta que se
decidan; si el juez, a petición de
los asignatarios a quienes
corresponda más de la mitad de la
masa partible, lo ordenare así”.
Cuando la alegación de que los
bienes no son comunes recayere
sobre una parte considerable de
la masa partible, lo pidieren así
asignatarios a quienes
corresponda más de la mitad de
ésta, y el juez ordenare la
suspensión.
192
 Somarriva consideraba que es el
juez ordinario quién debe
decretar la suspensión, por
cuanto cuando la ley quiere
referirse al partidor, lo nombra así
y no como juez.
Las 3 cuestiones señaladas –
interesados, derechos de cada
cual y bienes comunes– son de
aquellas que, en conformidad al
Art. 651 del CPC, a pesar de
servir de base a la partición, no
corresponde conocer al partidor,
sino a la justicia ordinaria.
 El partidor carece de facultades
conservadoras, disciplinarias y
económicas, y de imperio.
Todas estas facultades
corresponden a la justicia
ordinaria. Respecto de la facultad
de imperio, es decir, de hacer
ejecutar lo juzgado, el Art. 635
del CPC, refiriéndose a los
árbitros en general, dispone que
para el cumplimiento de la
sentencia definitiva se puede
recurrir ya al árbitro, ya a la
justicia ordinaria; del
cumplimiento de las demás
resoluciones sólo conoce el
primero. Sin embargo, cuando el
cumplimiento de la sentencia
arbitral exija procedimientos de
apremio o empleo de otras
medidas compulsivas, deberá
ocurrirse a la justicia ordinaria
para la ejecución de lo resuelto.
En base a este artículo se ha
fallado que los árbitros en
general no pueden conocer de
un juicio ejecutivo.
c.5) Responsabilidad y Remuneración del
Partidor
 El partidor responde de la culpa
leve.
Art. 1329: “La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa
leve; y en el caso de prevaricación,
declarada por el juez competente,
además de estar sujeto a la
indemnización de perjuicio, y a las
penas legales que correspondan al
delito, se constituirá indigno conforme
a lo dispuesto para los ejecutores de
últimas voluntades en el artículo
1300”.
Esta es una aplicación del Art.
1547, que señala: “El deudor no es
responsable sino de la culpa lata en
los contratos que por su naturaleza
sólo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la
levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta
beneficio.
El deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran
dañado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el
caso fortuito haya sobrevenido por su
culpa.
La prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de
las partes”.
193
 Prevaricación del partidor.
Es la falta dolosa o culpable
cometida por ciertos funcionarios a
los deberes que les imponen su
autoridad o cargo. El Art. 1329 se
pone en el caso de prevaricación del
partidor declarada por juez
competente, imponiéndole 3 tipos
de sanciones:
 Sanciones penales del delito
correspondiente;
 Indemnizar los perjuicios
causados a las partes; y
 El partidor se hace indigno de
tener parte alguna en la sucesión
del causante.
 Responsabilidades especiales del
partidor.
 Responsabilidad disciplinaria por
los abusos o faltas cometidos en
el desempeño de sus funciones.
El recurso de queja que se
interponga en contra de sus
resoluciones deberá ser conocido
por la Corte de Apelaciones
respectiva.
 Art. 1336: aun cuando el
causante haya hecho la partición,
y aunque no sea requerido a ello
por el albacea o herederos, estará
obligado el partidor a formar lote
o hijuela de deudas, es decir,
señalar los bienes con los cuales
van a ser éstas pagadas, so pena
de responder de todo perjuicio a
los acreedores. El precepto se
pone en el caso de que el causante
haya hecho la partición, y de
todas formas impone la obligación
al partidor.
 Ello ocurrirá cuando aparezcan
bienes respecto de los cuales el
causante no dispuso en su
partición.
 El partidor, bajo pena de multa,
debe velar porque se reúnan los
fondos en la partición a fin de
pagar los impuestos que
gravitaren sobre la herencia.
Asimismo, está obligado a velar
porque los comuneros formulen
la correspondiente declaración de
impuesto a la renta.
 El partidor no puede adquirir
bienes comprendidos en la
partición.
Art. 1798: “Al empleado público se
prohíbe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su
ministerio; y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que
se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pública
subasta”.
Esta disposición prohíbe a los
jueces, abogados, etc., comprar los
bienes en cuyo litigio han
intervenido, aun cuando la venta se
haga en pública subasta.
La Corte Suprema en un fallo
criticable, había resuelto que esta
prohibición no se aplicaba al
partidor, porque la ley habla de
“litigio”, sin ser la partición
propiamente un litigio.
194
 Esta interpretación es incorrecta
para Somarriva: el partidor es un
juez, el objetivo en este caso sería el
mismo (que el partidor no perjudique
a la masa), el Art. 321 del COT
prohíbe al juez comprar las cosas
que se litiguen en los juicios que él
conozca y el Código Penal castiga a
los árbitros cuando realizan actos
relativos a los bienes en cuya
partición intervinieron. Si el partidor
es un coasignatario, podría hacerlo,
pero en tal caso no existiría
compraventa sino adjudicación.
 Remuneración del partidor.
Constituyen una baja general de la
herencia.
Pueden ser fijados por el propio
causante, pero en dicho caso el
partidor no está obligado a respetar
tal fijación. Puede ser fijada por el
partidor y los indivisarios de común
acuerdo. A falta de acuerdo, al dictar
su sentencia final, que recibe el
nombre de laudo y ordenata, puede
fijar sus honorarios.
Art. 665 CPC: “En el Laudo podrá
hacer el partidor la fijación de su
honorario, y cualquiera que sea su
cuantía, habrá derecho para reclamar
de ella. La reclamación se interpondrá
en la misma forma y en el mismo
plazo que la apelación, y será
resuelta por el tribunal de alzada en
única instancia”.
Así, la parte del laudo en que se fija
la remuneración deja de ser
sentencia y pasa a ser una
proposición que hace a las partes del
monto. Si no están de acuerdo,
pueden intentar el recurso de
reclamación ante la Corte de
Apelaciones en el plazo de 15 días,
que será fallado en única instancia.
La Corte fijará la remuneración.
2. DESARROLLO DE LA PARTICIÓN.
Cuestiones de carácter previo en la partición.
Antes de efectuar la partición de los bienes comunes en
muchos casos será necesario cumplir determinados
trámites previos:
A. Apertura y publicación del testamento.
B. Posesión efectiva de la herencia.
Aunque la ley no lo exige, para proceder a la partición
es necesario que se haya otorgado a los herederos la
posesión efectiva, ya que sin ella es prácticamente
imposible la partición.
C. Facción de Inventario de los bienes comunes.
Tampoco es exigido perentoriamente por la ley. En la
práctica el inventario se efectuará antes de comenzar la
partición, siendo un trámite esencial para inscribir el
auto de posesión efectiva.
D. Tasación de los Bienes.
Sólo cuando los bienes estén tasados, se puede
determinar cuánto se entregará a cada indivisario. La
tasación puede hacerse durante el curso de la partición
o antes de ella. Siempre debe hacerse ante peritos, salvo
que las partes sean todas plenamente capaces y aún en
ciertos casos si no lo son.
E. Designación de un curador al incapaz.
Puede suceder que el incapaz y su representante legal
tengan interés en la partición, es decir, que ambos sean
comuneros. En dicho caso, no es posible que el
representante actúe en la partición por sí y en
representación del incapaz, siendo necesario nombrar
al incapaz un curador especial para que lo represente
tanto en la designación del partidor como en la
partición misma. La ley no lo dice pero se extrae del
principio de que la representación termina donde
empieza el conflicto de interés.
Diligencias previas de la partición. Separación de
patrimonios.
Efectuado los trámites anteriores, el partidor entra a
conocer de la partición misma, contando con una base
segura, ya que la justicia ordinaria deberá resolver quiénes
son los indivisarios, cuáles son sus derechos y cuáles son
los bienes comunes a partirse.
195
 Sin embargo, para determinar los bienes comunes a
partirse, el partidor tendrá que determinar cuál es el acervo
que se repartirá entre los coasignatarios. Para ello, primero
deberá separar del patrimonio del causante aquellos
bienes que pertenecen a otras personas.
Estará formando el ACERVO ILÍQUIDO. En seguida,
deducidas las bajas generales, determinará el ACERVO
LÍQUIDO. Finalmente, cuando proceda, calculará los
acervos imaginarios. Estas últimas operaciones forman
parte de la liquidación de bienes.
Separación de patrimonios.
Lo primero que se debe hacer es separar los patrimonios
confundidos con el fin de establecer cuáles son en
definitivas los bienes dejados por el causante. El caso más
común es cuando muere uno de los cónyuges casados en
Sociedad Conyugal. Primero deberá liquidarse ésta, a fin de
determinar cuánto le correspondería al cónyuge causante
en la misma. No hay inconveniente para que un mismo
partidor conozca de la partición de la Sociedad Conyugal y
de la indivisión hereditaria. En el caso de que el causante
haya nombrado partidor en el testamento, no se entiende
que éste lo es también para conocer de la partición de la
Sociedad Conyugal. Requiere el consentimiento del
cónyuge supérstite.
En el caso del régimen de participación en los gananciales,
podría darse una operación previa, que es su liquidación
para determinar si la sucesión tiene crédito o débito
respecto del cónyuge sobreviviente. Esta materia no está
sometida a arbitraje, sino que se resuelve por la justicia
ordinaria en juicio breve y sumario.
3. EL JUICIO DE PARTICIÓN.
Comienza con la aceptación expresa y el juramento que
hace el partidor de desempeñar fielmente su cargo, y
continúa con la celebración de las distintas audiencias
verbales y la solución de las cuestiones que se planteen.
¿Cuál es la principal de las operaciones de la partición?
La principal de las operaciones de la partición es la
liquidación y distribución de los bienes comunes.
El juicio de partición termina con la dictación de la
sentencia del partidor, denominada laudo y ordenata de
partición.
A. Características del Juicio de Partición.
i. Importancia fundamental de la voluntad de las
partes.
La partición es un híbrido: juicio-contrato.
ii. Es un juicio doble.
En el juicio de partición no queda determinado a
priori quiénes son los demandantes y quiénes son
los demandados. Cada comunero puede asumir el
rol de demandante o de demandado, según los
casos.
iii. Es un juicio complejo.
En él se pueden presentar tantos juicios simples
cuantas sean las cuestiones que se planteen y cuya
resolución deba servir de base a la partición y
distribución de bienes.
iv. Es un juicio de cuantía indeterminada.
En efecto, aun cuando se conozca el valor de los
bienes partible.
B. Lugar dónde se sustancia el juicio de partición y
designación de actuario.
Se tramita en el lugar que las partes designen y, a falta
de esta determinación, en aquél donde se celebró el
compromiso.
Las resoluciones judiciales siempre deberán ser
autorizadas por un ministro de fe. Respecto de los
árbitros en general, este ministro de fe es un actuario.
Puede serlo un secretario de los Tribunales Superiores
de Justicia o un notario o un secretario de un juzgado
de letras.
Los honorarios de los actuarios son bajas generales de
la herencia.
C. Tramitación del juicio de partición. Los
Comparendos.
Art. 649 CPC: “Las materias sometidas al conocimiento
del partidor se ventilarán en audiencias verbales,
consignándose en las respectivas actas sus resultados,
o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza
e importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan.
Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán
inapelables”.
196
Las audiencias verbales reciben el nombre de
comparendos. Cabe distinguir los siguientes
comparendos:
i. Primer Comparendo.
ii. Comparendos Ordinarios.
iii. Comparendos Extraordinarios.
i. Primer Comparendo.
a) Es citado por el partidor.
b) Su objeto es organizar la partición.
c) Debe notificarse personalmente o por el
Art. 44 del CPC, por ser la primera del juicio.
d) En el primer comparendo los acuerdos deben
tomarse por la unanimidad de los
interesados.
Generalmente se trata de dejar constancia de:
d.1) Quiénes son las partes del juicio;
d.2) Si actuarán personalmente o
representados;
d.3) Domicilio de las partes;
d.4) Concesión de la posesión efectiva y de
su inscripción y de las especiales de
herencia efectuadas;
d.5) Se aprueba el inventario que se haya
hecho de los bienes;
d.6) Se fija la forma de las notificaciones:
sin acuerdo, se hará personalmente o
por cédula;
d.7) Se fija la fecha y la hora de los
comparendos ordinarios.
ii. Comparendos Ordinarios.
Art. 650 CPC: “Cuando se designen días
determinados para las audiencias ordinarias, se
entenderá que en ellas pueden celebrarse
válidamente acuerdos sobre cualquiera de los
asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no
estén presentes todos los interesados, a menos que
se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que
sea necesario el consentimiento unánime en
conformidad a la ley, o a los acuerdos anteriores de
las partes.
Modificada la designación de día para las
audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras
no se notifique a todos los que tengan derecho de
concurrir”.
iii. Comparendos Extraordinarios.
Pueden existir materias que por su importancia, la
premura en resolverlas o porque la resolución que
se adopte exige la unanimidad de los pareceres,
requieran de un comparendo especial o
extraordinario. Corresponde al partidor, de oficio
o a petición de parte, citar a comparendos
extraordinarios. Es necesario notificar a las partes
la citación a comparendo y no es posible que en
ellos se tomen acuerdos sin la concurrencia de la
totalidad de los interesados.
iv. Cuadernos en que se sustancia la partición.
a) El de actas: nunca puede faltar, porque en él
se deja constancia de los acuerdos celebrados
en los distintos comparendos o audiencias
verbales.
b) El de documentos: puede omitirse, si no hay
tantos documentos como para justificar su
existencia. En él se agregan los distintos
instrumentos que digan relación con la
partición. Ej. Testamento.
c) Cuaderno de incidentes: En él se
sustanciarán los incidentes que se promuevan
durante la partición.
v. Cuestiones que deben servir de base a la
partición.
El conocimiento de ellas corresponde al partidor.
Art. 652 CPC: “El partidor puede fijar a las partes
un plazo para que formulen sus peticiones sobre las
cuestiones que deban servir de base a la partición.
Cada cuestión que se promueva será tramitada
separadamente, con audiencia de todos los que en
ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las
demás y sin que se paralice en unas la jurisdicción
del partidor por los recursos que en otras se
deduzcan.
197
 Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de Hecho lo anterior, el partidor procede a liquidar el
dichas cuestiones cuando sea procedente la acervo efectuando las bajas generales de la
acumulación en conformidad a las reglas generales. herencia. Luego, si es del caso, deberá formar los
Las cuestiones parciales podrán fallarse acervos imaginarios. Al final de lo anterior,
durante el juicio divisorio o reservarse para la calculará, en conformidad a las disposiciones del
sentencia final”. testamento o de la ley, cuánto corresponde a cada
Estas cuestiones no son incidentes de la indivisario.
partición, sino que se trata de otros tantos juicios ii. Distribución de los bienes.
separados dentro del complejo juicio de partición.
Su objeto es repartir los bienes indivisos entre
Los incidentes serán todas aquellas cuestiones que
los comuneros hasta enterar la cuota de cada
se plantean, cuya resolución no sirve de base a la
cual.
partición.
El legislador señala, a fin de distribuir los bienes,
vi. Costas de la partición. las siguientes reglas:
Art. 1333: “Las costas comunes de la partición a) En primer lugar, deberá estarse a la
serán de cuenta de los interesados en ella a voluntad de las partes.
prorrata”.
b) A falta de acuerdo de las partes, entran a
Son una baja general de la herencia. jugar las 11 reglas del Art. 1337. Si los
D. Liquidación y Distribución de los Bienes Comunes. bienes admiten cómoda división, se aplican
las reglas 7ª, 8ª y 9ª del precepto.
Art. 1337: “El partidor liquidará lo que a cada uno de c) Si los bienes no admiten cómoda división se
los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución sacan a remate.
de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas d) Reglas sobre la división de los predios.
que siguen:”.
e) Constitución de usufructos, usos o
La partición se descompone en dos actos: habitaciones.
i. Liquidación de los bienes: se determina cuánto le f) Ley N° 19.585; Regla 10ª agregada:
corresponde a cada interesado; y preferencia a favor del cónyuge
sobreviviente respecto del inmueble en el
ii. Distribución de los bienes: los bienes comunes
que residía.
son adjudicados a cada asignatario en forma tal
que correspondan a los derechos que cada uno g) Las adjudicaciones parciales no requieren
tenga en la partición. Se traduce en la formación aprobación judicial, aun cuando existan
de hijuelas de cada interesado. incapaces.

i. Liquidación de los bienes comunes.

Determinar a cuánto ascienden los bienes
comunes, y la cuota o parte que en esta suma le
corresponde a cada indivisario. Es necesario, para
proceder a la liquidación, que previamente se
determinen por la justicia ordinaria, en caso de
conflicto, los derechos de los comuneros y cuáles
son los bienes comunes. También es previa la
separación de patrimonios.

198
a) En primer lugar, deberá estarse a la
voluntad de las partes.
Art. 1344: “El partidor se conformará en la
adjudicación de los bienes a las reglas de este
título, salvo que los asignatarios acuerden
legítima y unánimemente otra cosa”.
b) A falta de acuerdo de las partes, entran a
jugar las 11 reglas del 1337. Si los bienes
admiten cómoda división, se aplican las
reglas 7ª, 8ª y 9ª del precepto.
Regla 7ª: “En la partición de una herencia o de
lo que de ella restare, después de las
adjudicaciones de especies mencionadas en
los números anteriores, se ha de guardar la
posible igualdad, adjudicando a cada uno de
los coasignatarios cosas de la misma
naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo
hijuelas o lotes de la masa partible”.
Regla 8ª: “En la formación de los lotes se
procurará no sólo la equivalencia sino la
semejanza de todos ellos; pero se tendrá
cuidado de no dividir o separar los objetos que
no admitan cómoda división o de cuya
separación resulte perjuicio; salvo que
convengan en ello unánime y legítimamente los
interesados”.
Regla 9ª: “Cada uno de los interesados podrá
reclamar contra el modo de composición de los
lotes, antes de efectuarse el sorteo”.
Ej. Si existe un Fundo de 3 cuadras, 3
acciones de X S.A. y $3, y existen 3 herederos
por partes iguales, a cada uno se le deberá
formar una hijuela con 1 cuadra del fundo, 1
acción y $1. El legislador busca que los bienes
se dividan en naturaleza.
c) Si los bienes no admiten cómoda división
se sacan a remate.
Puede suceder que no pueda cumplirse el
anhelo del legislador, de dividir en naturaleza
los bienes, por imposibilidad en la división,
porque no sea cómoda o porque haga
desmerecer el valor del bien.
Primera: “Entre los coasignatarios de una
especie que no admita división, o cuya división
la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la
especie el que más ofrezca por ella; cualquiera
de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la
admisión de licitadores extraños; y el precio se
dividirá entre todos los coasignatarios a
prorrata”.
El remate puede ser:
c.1) En privado entre los coasignatarios; o
c.2) Con admisión de postores extraños.
Basta que 1 indivisario lo pida para que
deba hacer con admisión de postores
extraños.
Si se hace en privado, la especie siempre
corresponderá a un asignatario, y por tanto,
siempre existirá adjudicación de ella.
Si se hace con admisión de extraños, podrá
corresponder a un asignatario o a un tercero
extraño.
En el primer caso hay adjudicación; en el
segundo hay compraventa.
Segunda: “No habiendo quien ofrezca más que
el valor de tasación o el convencional
mencionado en el artículo 1335, y compitiendo
dos o más asignatarios sobre la adjudicación
de una especie, el legitimario será preferido al
que no lo sea”.
El producto de la subasta viene a reemplazar
en la indivisión al bien subastado y se reparte
entre los comuneros a prorrata de sus cuotas.
Pero si el bien es adjudicado a un comunero,
éste no lo paga en dinero, sino se le imputa su
valor a su cuota en la comunidad.
Formas de hacer el remate.
El CPC entrega normas especiales respecto de
la manera en que debe ser hecha la licitación
de los bienes comunes.
199
 Art. 658: “Para proceder a la licitación pública
de los bienes comunes bastará su anuncio por
medio de avisos en un diario de la comuna o de
la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere.
Cuando entre los interesados haya
incapaces, la publicación de avisos se hará por
cuatro veces a lo menos, mediando entre la
primera publicación y el remate un espacio de
tiempo que no baje de quince días. Si por no
efectuarse el remate, es necesario hacer
nuevas publicaciones, se procederá en
conformidad a lo establecido en el artículo 502.
Los avisos podrán publicarse también en
días inhábiles, los que no se descontarán para
el cómputo del plazo señalado en el inciso
anterior.
Si los bienes están en otra comuna, el
remate se anunciará también en ella, por el
mismo tiempo y en la misma forma”.
Art. 659: “En las enajenaciones que se
efectúen por conducto del partidor se
considerará a éste representante legal de los
vendedores, y en tal carácter suscribirá los
instrumentos que, con motivo de dichas
enajenaciones, haya necesidad de otorgar.
Podrá también autorizar al comprador o
adjudicatario o a un tercero para que por sí solo
suscriba la inscripción de la transferencia en el
conservador respectivo.
Todo acuerdo de las partes o resolución del
partidor que contenga adjudicación de bienes
raíces se reducirá a escritura pública, y sin
esta solemnidad no podrá efectuarse su
inscripción en el conservador”.
d) Reglas sobre la división de los predios.
Tercera: “Las porciones de uno o más fundos
que se adjudiquen a un solo individuo, serán,
si posible fuere, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte
mayor perjuicio a los demás interesados que de
la separación al adjudicatario”.
Cuarta: “Se procurará la misma continuidad
entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que el mismo
asignatario sea dueño”.
Quinta: “En la división de fundos se
establecerán las servidumbres necesarias
para su cómoda administración y goce”.
e) Constitución de usufructos, usos o
habitaciones.
Sexta: “Si dos o más personas fueren
coasignatarios de un predio, podrá el partidor
con el legítimo consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitación o uso para darlos por
cuenta de la asignación”.
Es uno de los casos en que estos derechos
tienen origen en la partición.
f) Ley N° 19.585; Regla 10ª agregada:
preferencia a favor del cónyuge
sobreviviente respecto del inmueble en el
que residía.
Décima: “Con todo, el cónyuge sobreviviente
tendrá derecho a que su cuota hereditaria se
entere con preferencia mediante la
adjudicación en favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido
la vivienda principal de la familia, así como del
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la
cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas
en propiedad, se constituya en su favor
derechos de habitación y de uso, según la
naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible
a terceros de buena fe mientras no se inscriba
la resolución que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no
previsto, el uso y la habitación se regirán por lo
dispuesto en el Título X del Libro II.
200
 El derecho a la adjudicación preferente de
que habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse”.
Justificación de esta norma (incluida por
Ley N° 19.585).
f.1) Se puede pedir la desafectación de un
bien familiar cuando el matrimonio
termina por muerte de alguno de los
cónyuges. Con ello, se puede perder el
hogar familiar.
f.2) Al aumentarse los derechos de la familia
extramatrimonial y con la facilidad de
probar la filiación, cualquier sujeto
ajeno a la familia, podría provocar
alteraciones al hogar común.
Se trata de un derecho personalísimo, de
carácter renunciable.
Este derecho opera en los casos en que la
partición se efectúa sin contar
necesariamente con el consentimiento del
cónyuge.
En el caso que sea de común acuerdo,
dependerá de la voluntad del cónyuge. Si la
hace el testador, se considerará contraria a
derecho si no se respeta el derecho preferente
del cónyuge.
g.2) La hipoteca legal en la partición.
g) Las adjudicaciones parciales no requieren
aprobación judicial, aun cuando existan
incapaces.
Décimo Primera: “Cumpliéndose con lo
prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será
necesaria la aprobación judicial para llevar a
efecto lo dispuesto en cualquiera de los
números precedentes, aun cuando algunos o
todos los coasignatarios sean menores u otras
personas que no tengan la libre administración
de sus bienes”.
g.1) Adjudicaciones a comuneros.
A los comuneros se les pueden adjudicar
bienes comunes en el curso de la
partición.
Los coasignatarios no pagan el precio de
las especies en dinero, sino que ellas se
imputan a la cuota que tienen en la
comunidad.
¿Deben pagar intereses por dichas
adjudicaciones?
Art. 661. CPC: “Los valores que reciban
los comuneros durante la partición a
cuenta de sus derechos devengarán el
interés que las partes fijen, o el legal
cuando tal fijación no se haya hecho, sin
perjuicio de lo que en casos especiales
dispongan las leyes”.
El asignatario puede resultar alcanzado
con las adjudicaciones que se le hagan.
Se llama alcances en la participación
aquella suma de dinero que en virtud de
adjudicaciones hechas al asignatario
exceda de la cuota que en definitiva le
correspondía a éste.
Frente a esto, nace para el asignatario
alcanzado, la obligación de pagar el
alcance.
Para garantizar el pago de ellos, el CPC
establece algunas medidas, entre ellas,
la hipoteca legal.
Art. 660 CPC: “Salvo acuerdo unánime
de las partes, los comuneros que durante
el juicio divisorio reciban bienes en
adjudicación, por un valor que exceda del
ochenta por ciento de lo que les
corresponda percibir, pagarán de
contado dicho exceso. La fijación
provisional de éste se hará
prudencialmente por el partidor”.
El alcanzado debe pagar el exceso del
80% de su probable cuota.
201
 Si el asignatario no realiza el pago en
contado, el Art. 662 del CPC dispone
que en las adjudicaciones de
propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o
en la sentencia final, se entenderá
constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague de contado el exceso a
que se refiere el Art. 660. Al inscribir el
conservador el título de adjudicación
inscribirá a la vez la hipoteca por el valor
de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por
otra caución suficiente calificada por el
partidor.
El laudo y ordenata determinará que se
cancele la hipoteca cuando los bienes
adjudicados calcen en la cuota o que el
asignatario resulte alcanzado. El valor
de los alcances se anotará al margen de
la inscripción hipotecaria.
Es necesario que la hipoteca se inscriba
para que adquiera existencia, porque no
existe de pleno derecho.
g.3) Reglas para la partición de los frutos.
Los bienes comunes pueden haber
producido frutos. Ellos pertenecen en
común e indivisos a los comuneros. Será
necesario liquidarlos y dividirlos.
Norma relativa a los frutos percibidos
desde la apertura de la sucesión hasta
la partición de la herencia.
Art. 1338. “Los frutos percibidos
después de la muerte del testador,
durante la indivisión, se dividirán del
modo siguiente:
1. Los asignatarios de especies
tendrán derecho a los frutos y
accesiones de ellas desde el
momento de abrirse la sucesión;
salvo que la asignación haya sido
desde día cierto, o bajo condición
suspensiva, pues en estos casos
no se deberán los frutos, sino
desde ese día, o desde el
cumplimiento de la condición; a
menos que el testador haya
expresamente ordenado otra cosa;
2. Los legatarios de cantidades o
géneros no tendrán derecho a
ningunos frutos, sino desde el
momento en que la persona
obligada a prestar dichas
cantidades o géneros se hubiere
constituido en mora; y este abono
de frutos se hará a costa del
heredero o legatario moroso.
3. Los herederos tendrán derecho a
todos los frutos y accesiones de la
masa hereditaria indivisa, a
prorrata de sus cuotas; deducidos,
empero, los frutos y accesiones
pertenecientes a los asignatarios
de especies.
El haber de cada asignatario consta
de dos partidas:
a. La cuota de los bienes
hereditarios; y
b. La cuota de los frutos en
ella.
202
 La distinción tiene importancia, por
2 razones:
a. Los frutos no pagan
impuestos; y
b. Ingresan al haber social en la
Sociedad Conyugal.
4. Recaerá sobre los frutos y
accesiones de toda la masa la
deducción de que habla el inciso
anterior, siempre que no haya una
persona directamente gravada
para la prestación del legado:
habiéndose impuesto por el
testador este gravamen a alguno
de sus asignatarios, éste sólo
sufrirá la deducción.
Norma relativa a los frutos pendientes
al momento de hacerse las
adjudicaciones.
Art. 1339: “Los frutos pendientes al
tiempo de la adjudicación de las especies
a los asignatarios de cuotas, cantidades
o géneros, se mirarán como parte de las
respectivas especies, y se tomarán en
cuenta para la estimación del valor de
ellas”.
h) Distribución de las deudas hereditarias en
la partición.
Art. 1354: “Las deudas hereditarias se
dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a
pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado
al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que
valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 1356 y 1526”.
Respecto de las deudas hereditarias no se
forma indivisión de ninguna especie, sino
que ellas se dividen de pleno derecho entre los
herederos por el solo fallecimiento del
causante y a prorrata de las cuotas de cada
cual.
Las deudas hereditarias se pagan
generalmente antes de distribuir los bienes,
puesto que constituyen una baja general de la
herencia.
Lo anterior, es sin perjuicio de lo dispuesto en
el Art. 1359, según el cual “La regla del
artículo anterior se aplica al caso en que, por la
partición o por convenio de los herederos, se
distribuyan entre ellos las deudas de diferente
modo que como se expresa en los referidos
artículos”.
Los herederos pueden dividir las deudas
hereditarias de una forma distinta, pudiendo
tomarse este acuerdo en la partición. Al efecto,
el Art. 1340 señala que “Si alguno de los
herederos quisiese tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente a
prorrata, bajo alguna condición que los otros
herederos acepten, será oído”.
Un heredero podrá pagar más de lo que le
corresponda por el prorrateo. Dicho acuerdo
no le empece a los acreedores.
4. FIN DEL JUICIO DE PARTICIÓN: LAUDO Y ORDENATA
DE PARTICIÓN.
Una vez finalizadas la tramitación del juicio de partición y
la liquidación y distribución de los bienes comunes, frutos
y deudas, el partidor citará a las partes a oír sentencia.
Una vez ejecutoriada esta resolución, el partidor queda en
situación de dictar su sentencia final, denominada laudo y
ordenata de partición.
Art. 663. CPC: “Los resultados de la partición se
consignarán en un Laudo o sentencia final, que resuelva o
establezca todos los puntos de hecho y de derecho que
deben servir de base para la distribución de los bienes
comunes, y en una Ordenata o liquidación, en que se hagan
los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución”.
203
La ley fue exacta al calificar al laudo de sentencia final y
no simplemente de definitiva, dado el carácter universal y
complejo del juicio, ya que los diversos juicios simples
pueden fallarse durante su tramitación y ser definitivos.
Cabe distinguir dos aspectos dentro de la sentencia
final:
LAUDO: debe contener las exigencias del Art. 170 del CPC
como sentencia definitiva: parte expositiva,
considerativa y resolutiva.
ORDENATA: cálculo numérico necesario para la distribución
de los bienes. “Es el laudo reducido a número”. Se forma el
cuerpo común de bienes y se establece el acervo líquido.
Establece las hijuelas de los comuneros, las cuales constan
de 2 partes: él ha de haber y el entero. Ej. Hijuela de X: Ha
de haber por derechos en la sucesión de su padre: 500.
Entero: (cómo se pagan sus 500): 100 en efectivo, de
acuerdo al comparendo de fecha tanto, 300 por
adjudicación de tales acciones según comparendo de fecha
tanto, etc., hasta que se completa la hijuela de X. Si resulta
alcanzado, se dirá en su hijuela que ha quedado alcanzado
en cierta cantidad, que pagará a tal persona en la forma
que se dirá en la hijuela de dicha persona.
En la ordenata se forma también el cuerpo común de frutos
y las bajas de este cuerpo común.
A. Aprobación judicial de la partición.
Art. 1342: “Siempre que en la partición de la masa de
bienes, o de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan nombrado apoderados,
o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial”.
La partición, una vez terminada, deberá someterse a
aprobación judicial en dos casos:
i. Cuando en la partición tenga interés un ausente
que no haya nombrado mandatario o procurador,
es decir, que haya actuado representado por un
curador de bienes; y
ii. Cuando tenga interés en ella personas sujetas a
tutela y curaduría.
Por ello, no es exacto afirmar que la partición requiere
de aprobación judicial cuando existan incapaces
interesados en la misma.
Conforme al Art. 148 del COT es competente para
aprobar la partición, cuando proceda, el juez del último
domicilio del causante, el cual se limitará a constatar
que se ha cumplido con los requisitos legales.
B. Notificación del laudo y ordenata.
i. Si no requieren de aprobación judicial.
Como el laudo es una sentencia definitiva, de
aplicarse las normas generales, hubiera debido
notificarse por cédula, notificación que debe
contener copia íntegra de la resolución y los datos
necesarios para su acertada inteligencia. Sin
embargo, el laudo y la ordenata son de gran
extensión generalmente, lo que haría muy difícil su
notificación por cédula.
Por ello, el Art. 664 del CPC establece una
modalidad especial: “Se entenderá practicada la
notificación del Laudo y Ordenata desde que se
notifique a las partes el hecho de su
pronunciamiento, salvo el caso previsto en el
artículo 666. Los interesados podrán imponerse de
sus resoluciones en la oficina del actuario y deducir
los recursos a que haya lugar dentro del plazo de
quince días”.
ii. Si requieren de aprobación judicial.
Lo que se notifica es la resolución del juez que
aprueba o modifica el fallo del partidor. Desde el
momento de la notificación comienza a correr el
plazo para intentar los recursos legales, siendo
también de 15 días.
Si no acontece la aprobación del juez a la partición,
la misma no se encuentra cerrada, razón por la
cual los plazos de los recursos no han empezado a
correr.
C. Recursos que proceden contra el laudo y ordenata.
Plazo de 15 días, contados en la forma ya estudiada.
Recursos: de apelación y de casación en la forma.
Contra la sentencia de segunda instancia proceden los
recursos de casación en la forma y en el fondo.
204
 D. Entrega de los títulos.
Art. 1343. “Efectuada la partición, se entregarán a los
partícipes los títulos particulares de los objetos que les
hubieren cabido.
Los títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido
división pertenecerán a la persona designada al efecto
por el testador, o en defecto de esta designación, a la
persona a quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo
de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de
permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo
pidan.
En caso de igualdad se decidirá la competencia por
sorteo”.
5. EFECTOS DE LA PARTICIÓN.
A. Efecto declarativo y retroactivo de la partición.
Art. 1344: “Cada asignatario se reputará haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido
jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha
enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la
venta de cosa ajena”.
B. Obligación de garantía que pesa sobre
indivisarios.
Art. 1345: “El partícipe que sea molestado en la
posesión del objeto que le cupo en la partición, o que
haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros
partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia,
y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados
desde el día de la evicción”.
Art. 1546: “No ha lugar a esta acción:
1. Si la evicción o la molestia procediere de causa
sobreviniente a la partición;
2. Si la acción de saneamiento se hubiere
expresamente renunciado;
3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción
por su culpa”.
27Este es el concepto que se usa a propósito de la partición. El CC y el CPC lo utilizan
en distintos sentidos: ejs. el acreedor prendario tiene derecho a que se le adjudique la
prenda; adjudicación como equivalente a dación en pago.
Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre los
partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata
de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado”.
C. La Adjudicación y el Efecto Declarativo de la
Partición.
La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno
de los indivisarios un bien determinado que equivale a
los derechos que le correspondían en su cuota ideal o
abstracta en la comunidad27.
Por medio de la adjudicación, el comunero, de codueño
de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
i. La adjudicación supone la calidad de comunero.
El único requisito que se exige para que existan
adjudicación es que el adjudicatario tenga
previamente la calidad de comunero en el bien que
se le adjudica. En ello se diferencia de la
compraventa.
ii. La partición con alcances no obsta a que exista
adjudicación.
El hecho de que el adjudicatario deba pagar un
alcance con dinero efectivo no obsta a la existencia
de la adjudicación, pues el adjudicatario era
los previamente comunero respecto del bien
adjudicado.
D. El efecto declarativo o retroactivo de la partición y
adjudicación.
i. Concepto.
Consiste en considerar que el adjudicatario ha
sucedido inmediata y directamente al causante en
los bienes adjudicados, y no ha tenido parte alguna
en los bienes adjudicados a otros asignatarios.
ii. ¿Dónde se halla consagrado?
Se encuentra consagrado en el Art. 1344, a
propósito del dominio, y en el Art. 718, a
propósito de la posesión.
205
iii. El efecto declarativo viene a ser un efecto
retroactivo.
De ahí que la adjudicación y la partición sean
títulos declarativos de dominio, como lo dice sin
mucha claridad el Art. 703 del Código Civil.
La adjudicación se opone a la enajenación. El
adjudicatario adquiere por sucesión por causa de
muerte y no porque los coasignatarios le efectúen
la tradición.
En Roma, tenía efecto traslaticio de dominio. En
Francia tuvo su origen el efecto en estudio. Se
estableció basado en dos razones:
a) Tributaria: si era traslaticia de dominio,
debían pagarse los impuestos al señor feudal.
b) Civil: si a un heredero se le embargaba un
bien hereditario, o éste lo daba en hipoteca, y
el bien luego era adjudicado a otro, éste debía
soportar los gravámenes.
iv. Campo de aplicación del efecto declarativo de
la partición.
a) El efecto declarativo se aplica siempre que
exista adjudicación, aplicándose por tanto,
cuando existan particiones en naturaleza,
adjudicaciones en remate, etc. También
respecto del dinero producido por la licitación
de un bien común.
b) El efecto declarativo se aplica a los indivisarios
y a los cesionarios de la cuota parte.
v. ¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?
Art. 1344: Problema interpretativo.
¿Qué ocurre con los créditos que tenía el
causante?
A primera vista podría afirmarse que no habría
problema, porque siendo los créditos parte del
activo, deben seguir la misma suerte de éste. Lo
que genera el problema es la aparente
contradicción entre el Art. 1344 inc. 1º y el inciso
final del N° 4 del Art. 1526.
Art. 1344 inc. 1º: “Cada asignatario se reputará
haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,
y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión”.
La expresión “efectos” es muy amplia. Los créditos
no se dividirían de pleno derecho, toda vez que
ellos podrían ser objeto de partición y de incluirse
en el lote de cualquiera de los herederos.
Art. 1526 N° 4 inc. final: “Si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores
puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la
suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a
sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes:
4° […] Pero los herederos del acreedor, si no
entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir
el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.
En otros términos, el precepto faculta a los
herederos para exigir su cuota en el crédito, lo que
indicaría que éste, al igual que las deudas
hereditarias, se han dividido de pleno derecho por
el solo fallecimiento.
Algunos simplemente optan por darle preferencia a
uno por sobre otro.
La mayoría, a fin de darles aplicación a ambos
preceptos, señala que el Art. 1526 reglamenta las
relaciones de los herederos con el deudor; y el Art.
1344 la de los herederos entre sí. De tal forma,
respecto del deudor, los créditos se dividen de
pleno derecho entre los herederos al fallecer el
causante. Entre los herederos el crédito permanece
indiviso hasta la partición.
vi. Principales Consecuencias del efecto
declarativo de la partición.
a) Art. 1344 inc. 2º: “[…] si alguno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa que en
la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá
proceder como en el caso de la venta de cosa
ajena”.
206
b) Art. 2147: “En general, podrá el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o
menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos no
E. La Obligación de Garantía en la Partición.
se aparte de los términos del mandato. Se le
prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o
minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos
beneficio o más gravamen que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia”.
Si un comunero hipoteca un inmueble de la
sucesión, para verificar la suerte de dicha
hipoteca, es necesario esperar las resultas de
la partición. Sin embargo, nada obsta a que
los coasignatarios consientan en la hipoteca,
la que producirá sus efectos cuando el
consentimiento del adjudicatario conste en
escritura pública y se tome razón al margen
de la inscripción.
b.1) A la partición no se le aplica el Art.
1464, porque la adjudicación no
constituye enajenación.
b.2) Los derechos reales constituidos por un
indivisario sólo subsisten si el bien
gravado le es adjudicado (Art. 718).
b.3) Si un bien común es embargado durante
la indivisión por el acreedor de un
heredero, para determinar la suerte del
embargo también hay que esperar las
resultas de la partición.
b.4) Aun cuando los herederos no hayan
efectuado las inscripciones del decreto o
resolución de posesión efectiva y
especial de herencia, puede efectuar la
adjudicación, por no existir
enajenación.
b.5) A la adjudicación de bienes raíces no se
aplican los requisitos exigidos para la
enajenación de los inmuebles de los
incapaces, porque no constituye
tradición.
b.6) Si se encuentra casado en Sociedad
Conyugal el indivisario, el bien
adjudicado entra a su haber propio si es
inmueble y al relativo si es mueble.
i. Evicción en la partición.
La obligación de garantía es propia de los contratos
onerosos y conmutativos. Comprende
fundamentalmente el saneamiento de los vicios
redhibitorios y de la evicción.
En la partición NO se aplican los vicios
redhibitorios, sino sólo la evicción.
Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la
posesión del objeto que le cupo en la partición, o
que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los
otros partícipes para que concurran a hacer cesar
la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la
evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados
desde el día de la evicción.
El bien adjudicado a X, no pertenecía al causante,
sino a un tercero que se lo reivindica al
adjudicatario.
ii. Fundamento de la acción de evicción.
La acción de evicción tiene como fundamento
obtener la igualdad de los comuneros.
iii. Casos en los cuales no procede la evicción.
a) Art. 1346 N° 1: “Si la evicción o la molestia
procediere de causa sobreviniente a la
partición”.
b) Art. 1346 N° 2: “Si la acción de saneamiento
se hubiere expresamente renunciado”.
c) Art. 1346 N° 3: “Si el partícipe ha sufrido la
molestia o la evicción por su culpa”.
d) Si la acción ha prescrito: (Art. 1345 inciso
2º: “Esta acción prescribirá en cuatro años
contados desde el día de la evicción”).
207
 iv. Efectos de la evicción.
A semejanza de lo ocurrido en la compraventa, la
evicción en la partición tiene dos etapas: hacer
cesar las molestias y una vez que ésta se ha
consumado, indemnizar la evicción.
Las molestias deben ser de derecho. A diferencia
de lo que ocurre en la compraventa, y por no
haberlo exigido la ley, no es necesario que el
adjudicatario cite a los demás asignatarios.
Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre
los partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a los demás,
incluso al que debe ser indemnizado”
Se busca la igualdad.
6. ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER
CONTRA LA PARTICIÓN
A. La nulidad en la partición.
Art. 1348 inc. 1º: “Las particiones se anulan o
rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos”.
La afirmación es plenamente aplicable a la partición
hecha por el causante o los coasignatarios de común
acuerdo, pero tratándose de la partición hecha ante
partidor, debe completarse diciendo que, junto a las
nulidades de carácter civil, existen el partición
nulidades procesales.
B. La nulidad en la partición puede ser total o parcial,
absoluta o relativa.
“Se anula o rescinde”, señala el Art. 1348.
Asimismo existen casos de inoponibilidad por falta de
concurrencia: ej. Se hace la partición por los
coasignatarios de común acuerdo y se omite a uno de
los interesados.
Conclusión: en la partición pueden presentarse todas
las sanciones propias de los actos y contratos: nulidad,
rescisión e inoponibilidad.
C. Suplemento de partición.
Art. 1349: “El haber omitido involuntariamente algunos
objetos no será motivo para rescindir la partición.
Aquella en que se hubieren omitido, se continuará
después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a
sus respectivos derechos”.
D. Nulidades procesales en la partición. Importancia de
distinguir entre nulidad civil y procesal.
Será de carácter procesal, cuando se sigue un juicio
particional.
Será nulo procesalmente hablando cuando se omita
una ritualidad del juicio particional (por ej. Partidor no
jura).
Importancia de la distinción.
La nulidad procesal debe alegarse durante el mismo
juicio de partición por medio de los recursos legales.
Terminada la partición y ejecutoriada la resolución del
partidor, no se podrá pedir la nulidad de lo obrado.
Las nulidades civiles pueden hacerse valer durante el
juicio particional o después de él.
E. Rescisión de la partición por LESIÓN.
Su fundamento es la igualdad que se busca entre los
coasignatarios.
1348 inc. 2º: “La rescisión por causa de lesión se
concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad
de su cuota”.
Declarada judicialmente la rescisión, ésta quedará sin
efecto y será necesario proceder a realizar una nueva
partición para darle al lesionado lo que de derecho le
corresponde.
Como la partición es un proceso muy complejo, el Art.
1350 dispone que: “Podrán los otros partícipes atajar la
acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y
asegurándole el suplemento de su porción en
numerario”.
F. No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe
que haya enajenado su porción en todo o parte.
Art. 1351: “No podrá intentar la acción de nulidad o
rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en
todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de
error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”.
208
G. Prescripción de la acción de nulidad.
Art. 1352. “La acción de nulidad o de rescisión prescribe
respecto de las particiones según las reglas generales
que fijan la duración de esta especie de acciones”.
H. Otros recursos para obtener sólo indemnización de
perjuicios.
Art. 1353: “El partícipe que no quisiere o no pudiere
intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los
otros recursos legales que para ser indemnizado le
correspondan”.
El legislador, por este medio busca evitar la nulidad de
la partición.
I. La acción resolutoria no se aplica a la partición.
Aplicación a las deudas alcances.
i. Se opone a dicha acción el efecto declarativo de
la partición, porque se supone que el
adjudicatario ha sucedido directamente al
causante, y no ha adquirido sus derechos de los
otros coasignatarios.
ii. El Art. 1348, expresamente hace aplicables las
acciones de nulidad y rescisión sin indicar la
resolución.
iii. El Art. 1489 se limita a los contratos bilaterales.
iv. El Art. 1489 es doblemente excepcional:
establece una condición como elemento de la
naturaleza y en forma tácita.
v. El legislador otorga otro medio de defensa a los
coasignatarios: la hipoteca legal.
vi. No cabe la acción resolutoria en el Art. 1353:
“otros recursos legales”.
Sin perjuicio de lo anterior, no existe problema para
que en la partición se pacten condiciones
resolutorias, pues se dice expresamente que si el
asignatario alcanzado no paga el alcance, se
resuelve la adjudicación. Al parecer el problema sería
con la condición resolutoria tácita.
7. DEL PAGO
DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y
TESTAMENTARIAS Y DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN.
Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el
causante. Deudas o cargas testamentarias son las que
emanan del testamento. La principal de las cargas
testamentarias está representada por los legados. El modo
es también una carga testamentaria.
A. Responsabilidad de los herederos por las deudas de
la herencia.
En principio, las deudas de la herencia corresponden
sólo a los herederos. Así lo señalan los Arts. 951 y
1097.
Art. 951: “Se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,
o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o
en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo”.
Art. 1097: “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas”.
La responsabilidad de los herederos por las deudas
hereditarias es amplia y se extiende a todas las
obligaciones transmisibles del causante, cualquiera sea
su origen o fuente. Así, incluso responderán por el
delito o cuasidelito del causante: 2316.
Esta amplia responsabilidad de los herederos tiene
algunas limitaciones:
i. No pasan a los asignatarios las obligaciones
intransmisibles del causante.
ii. Los herederos pueden limitar su responsabilidad
mediante el beneficio de inventario.
209
B. Contra los herederos puede procederse
ejecutivamente, cuando podía hacerse en igual
forma en contra del causante, pero previa
notificación a aquéllos del título respectivo.
Art. 1377. “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo
serán igualmente contra los herederos; pero los
acreedores no podrán entablar o llevar adelante la
ejecución, sino pasados ocho días después de la
notificación judicial de sus títulos”.
El precepto contempla una especie de preparación de la
vía ejecutiva, para que pueda entablarse o seguirse
adelante un juicio ejecutivo contra los herederos. El
plazo de los 8 días tiene por objeto que los herederos
tomen conocimiento de una deuda ejecutiva que
pueden haber ignorado.
El precepto está en contradicción aparente con el Art.
5 del CPC: “Si durante el juicio fallece alguna de las
partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este
hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia
de los herederos para que comparezcan a hacer uso de
su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para
contestar demandas, que conceden los artículos 258 y
259”.
Se ha sostenido que el CPC derogaría al Código Civil.
Sin embargo, Somarriva cree que el CPC deroga
parcialmente el Art. 1377. Los herederos tendrán el
término de emplazamiento para comparecer a la
ejecución cuando el causante falleció mientras se
sustanciaba el proceso. Pero si aún no se había
entablado, o el causante actuaba representado, se
aplica el plazo de 8 días, ya que estas situaciones no se
contemplan en el CPC.
C. Fundamento de la responsabilidad de los herederos.
Hay quienes buscan fundamentar la obligación de los
herederos en el cuasicontrato de aceptación de
herencia, basándose en el tenor del Art. 1437. Sin
embargo, es errónea dicha asimilación de la aceptación
de la herencia a un cuasicontrato. De tal forma, la
explicación más generalizada es que la responsabilidad
de los herederos emana de la ley, la cual concibe a los
herederos como representantes del difunto. Como tales,
les pasa no sólo el activo, sino también el pasivo.
8. CÓMO SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE
LOS HEREDEROS.
A. Las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos de pleno derecho y a prorrata de los
derechos de cada cual.
Art. 1354: “Las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas”.
Existe una marcada diferencia entre la división del
activo y la del pasivo. La división del pasivo se produce
de pleno derecho, mientras que el activo, genera una
comunidad entre los herederos, que es necesario partir.
B. Consecuencias principales del hecho de que las
deudas se dividan a prorrata.
i. La obligación entre los herederos es conjunta.
Sólo se puede demandar a cada uno de los
deudores su parte o cuta en la deuda. Se trata de
una conjunción derivativa.
ii. La insolvencia de un heredero no grava a los
otros.
Art. 1355: “La insolvencia de uno de los herederos
no grava a los otros; excepto en los casos del artículo
1287, inciso segundo”.
La excepción se refiere a que se extiende a los
herederos la obligación de los albaceas en orden a
avisar la apertura de la sucesión y cuidar que se
forme la hijuela pagadora de deudas en la
partición, so pena de responder solidariamente de
los perjuicios a los acreedores. En tal caso la
obligación es solidaria, y la insolvencia de un
deudor, en dicho caso, grava a los otros.
iii. Se extingue la solidaridad, con la muerte del
deudor solidario.
La obligación de los herederos será conjunta.
Puede cobrarse del todo demandando a los
herederos en su conjunto o cobrar la cuota de cada
uno de ellos (o cobrar el todo en los otros
codeudores).
210
 iv. Se produce confusión parcial entre las deudas y
créditos del causante y los del heredero.
Art. 1357: “Si uno de los herederos fuere acreedor
o deudor del difunto, sólo se confundirá con su
porción hereditaria la cuota que en este crédito o
deuda le quepa, y tendrá acción contra sus
coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y
les estará obligado a prorrata por el resto de su
deuda”.
C. Excepciones al principio de que las deudas se
dividen a prorrata.
i. Caso del Heredero Beneficiario.
El heredero beneficiario no es obligado al pago de
ninguna cuota de las deudas hereditarias, sino
hasta la concurrencia de lo que valga lo que
hereda. Recibió 100 y por deudas le correspondían
200, según el prorrateo.
ii. Obligaciones Indivisibles.
La obligación del causante era indivisible:
Art. 1526 N° 4: “Cuando por testamento o por
convención entre los herederos, o por la partición de
la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos
la obligación de pagar el total de una deuda, el
acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por
el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a
prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el
difunto que el pago no pudiese hacerse por partes,
ni aun por los herederos del deudor, cada uno de
éstos podrá ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a
pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago
de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.
La indivisibilidad de pago es una excepción al
principio de la división de las deudas hereditarias
a prorrata entre los herederos, porque la
indivisibilidad, a diferencia de la solidaridad, se
transmite a los herederos del deudor, pudiendo
exigirse el total del crédito en el patrimonio de uno
de los herederos del deudor.
iii. Caso del Usufructo.
Art. 1356: “Los herederos usufructuarios o
fiduciarios dividen las deudas con los herederos
propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en
los artículos 1368 y 1372; y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos
sus acciones en conformidad a los referidos
artículos”.
Los herederos usufructuarios dividen las deudas
hereditarias con los herederos propietarios.
Art. 1368: “Si el testador deja el usufructo de una
parte de sus bienes o de todos ellos a una persona
y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se considerarán como una sola
persona para la distribución de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la
cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente
les quepan se dividirán entre ellos conforme a las
reglas que siguen:
1ª Será del cargo del propietario el pago de las
deudas que recayere sobre la cosa fructuaria,
quedando obligado el usufructuario a satisfacerle
los intereses corrientes de la cantidad pagada,
durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
2ª Si el propietario no se allanare a este pago,
podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del
usufructo tendrá derecho a que el propietario le
reintegre el capital sin interés alguno.
3ª Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto,
se aplicará al usufructuario la disposición del
artículo 1366”.
Al usufructo constituido durante la partición se
le aplican las mismas reglas estudiadas.
Art. 1371. “El usufructo constituido en la partición
de una herencia está sujeto a las reglas del artículo
1368, si los interesados no hubieren acordado otra
cosa”.
211
iv. Caso del Fideicomiso.
Art. 1356: “Los herederos usufructuarios o
fiduciarios dividen las deudas con los herederos
propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en
los artículos 1368 y 1372; y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos
sus acciones en conformidad a los referidos
artículos”.
En efecto, los herederos fiduciarios y
fideicomisarios dividen entre sí las deudas de la
herencia
Art. 1372: “El propietario fiduciario y el
fideicomisario se considerarán en todo caso como
una sola persona respecto de los demás
asignatarios para la distribución de las deudas y
cargas hereditarias y testamentarias, y la división
de las deudas y cargas se hará entre los dos del
modo siguiente:
El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad
de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario
sin interés alguno.
Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el
fiduciario sin derecho a indemnización alguna”.
v. Caso en que existan varios inmuebles sujetos a
hipoteca.
Art. 1365: “Si varios inmuebles de la sucesión
están sujetos a una hipoteca, el acreedor
hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno
de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del
heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la
deuda.
Aun cuando el acreedor haya subrogado al
dueño del inmueble en sus acciones contra sus
coherederos, no será cada uno de éstos responsable
sino de la parte que le quepa en la deuda.
Pero la porción del insolvente se repartirá entre
todos los herederos a prorrata”.
No está bien usado el término “solidaria”. Lo que
ocurre es que se trata de un caso de indivisibilidad
de la acción hipotecaria consagrada en el Art.
2408.
Art. 2408: “La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte
de ella”.
Será de esta forma una excepción, sólo cuando el
acreedor entable la acción hipotecaria y no cuando
haga uso de la personal.
vi. Caso en que se acuerde una división distinta de
las deudas.
Esta división distinta puede tener su origen:
a) En la voluntad del testador.
Art. 1358: “Si el testador dividiere entre los
herederos las deudas hereditarias de diferente
modo que el que en los artículos precedentes se
prescribe, los acreedores hereditarios podrán
ejercer sus acciones o en conformidad con
dichos artículos o en conformidad con las
disposiciones del testador, según mejor les
pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos
que sufrieren mayor gravamen que el que por
el testador se les ha impuesto, tendrán derecho
a ser indemnizados por sus coherederos”.
b) En la partición.
Art. 1340: “Si alguno de los herederos quisiese
tomar a su cargo mayor cuota de las deudas
que la correspondiente a prorrata, bajo alguna
condición que los otros herederos acepten, será
oído.
Los acreedores hereditarios o
testamentarios no serán obligados a
conformarse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas”.
Art. 1359: “La regla del artículo anterior se
aplica al caso en que, por la partición o por
convenio de los herederos, se distribuyan entre
ellos las deudas de diferente modo que como se
expresa en los referidos artículos”.
Al hacerse la liquidación de los bienes, algún
heredero puede tomar a su cargo una parte
mayor de las deudas que le correspondían a
prorrata.
212
c) En un convenio de los herederos.
Art. 1359: “La regla del artículo anterior se
aplica al caso en que, por la partición o por
convenio de los herederos, se distribuyan entre
ellos las deudas de diferente modo que como se
expresa en los referidos artículos”.
El acreedor no se ve afectado por esta nueva
división, por no haber sido parte de ella. Por
ello, tiene un derecho de opción.
Art. 1358: “Si el testador dividiere entre los
herederos las deudas hereditarias de diferente
modo que el que en los artículos precedentes se
prescribe, los acreedores hereditarios podrán
ejercer sus acciones o en conformidad con
dichos artículos o en conformidad con las
disposiciones del testador, según mejor les
pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos
que sufrieren mayor gravamen que el que por
el testador se les ha impuesto, tendrán derecho
a ser indemnizados por sus coherederos”.
Art. 1359: “La regla del artículo anterior se
aplica al caso en que, por la partición o por
convenio de los herederos, se distribuyan entre
ellos las deudas de diferente modo que como se
expresa en los referidos artículos”.
Art. 1526 N° 4: “Si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado
al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores.
Exceptúanse los casos siguientes:
4º Cuando por testamento o por convención
entre los herederos, o por la partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los
herederos la obligación de pagar el total de una
deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este
heredero por el total de la deuda, o contra cada
uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con
el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor,
cada uno de éstos podrá ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el
total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva
su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no
entablan conjuntamente su acción, no podrán
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de
sus cuotas”.
9. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS
DEUDAS DE LA HERENCIA.
En principio, la responsabilidad por las deudas de la
herencia pertenece a los herederos, pero en ciertos casos
pueden verse afectados por ellas los legatarios.
La responsabilidad de éstos, respecto de las deudas
hereditarias, puede emanar de 3 factores:
A. Del pago de las legítimas y mejoras.
B. Responsabilidad por las deudas de la herencia en
subsidio de los herederos.
C. Del hecho de que el bien legado esté gravado con prenda
o hipoteca.
A. Del pago de las legítimas y mejoras.
Será responsable el legatario, en este evento, cuando el
testador haya destinado a legados más de la suma de
que podía disponer libremente.
Art. 1362 inc. 1º: “Los legatarios no son obligados a
contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones
que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las
deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a
legados alguna parte de la porción de bienes que la ley
reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de
la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la
sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar
las deudas hereditarias”.
Sino cuando el testador destine a legados alguna parte
de la porción de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de
mejoras.
213
B. Responsabilidad por las deudas de la herencia en
subsidio de los herederos.
El propio Art. 1362 así lo establece.
Para que los legatarios tengan responsabilidad por las
deudas de la herencia, deben concurrir dos requisitos:
i. Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya
habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias; y
ii. En todo caso, la responsabilidad de los
legatarios es en subsidio de los herederos.
Los legatarios tienen una especie de beneficio de
excusión.
¿Tiene límites la responsabilidad del legatario?;
¿Está limitado a lo recibido a título de legado o es
ilimitado?
No existe norma expresa. Somarriva cree que su
responsabilidad se limita al valor recibido, gozando de
una especie de beneficio de inventario otorgado por la
ley.
Razones:
i. Art. 1364: “El legatario obligado a pagar un legado,
lo será sólo hasta concurrencia del provecho que
reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho”.
Limita su responsabilidad en el pago de una carga
testamentaria. Debemos aplicar igual principio a la
cancelación de las deudas hereditarias.
ii. Art. 1367: “Los legados con causa onerosa que
pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con
deducción del gravamen, y concurriendo las
circunstancias que van a expresarse:
1ª Que se haya efectuado el objeto.
2ª Que no haya podido efectuarse sino
mediante la inversión de una cantidad determinada
de dinero.
Una y otra circunstancia deberán probarse por
el legatario, y sólo se deducirá por razón del
gravamen la cantidad que constare haberse
invertido”.
Orden en que los legados concurren al pago de las
legítimas y mejoras y deudas hereditarias.
Existe un orden de prelación, que surge de la relación
de los Arts. 1363, 1170, 1194 y 1141.
En primer lugar, responden los legados comunes, y
agotados éstos, van respondiendo los legados
preferenciales, según el grado de privilegio de que
gocen.
Para estos efectos, los legados se agrupan en 6
categorías:
i. Los legados estrictamente alimenticios, que el
testador debe por ley.
Art. 1363: “Los legatarios que deban contribuir al
pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo
a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias,
lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos
legados, y la porción del legatario insolvente no
gravará a los otros.
No contribuirán, sin embargo, con los otros
legatarios aquellos a quienes el testador hubiere
expresamente exonerado de hacerlo. Pero si
agotadas las contribuciones de los demás
legatarios, quedare incompleta una legítima o
insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los
legatarios exonerados por el testador.
Los legados de obras pías o de beneficencia
pública se entenderán exonerados por el testador,
sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a
contribución después de los legados expresamente
exonerados; pero los legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley, no
entrarán a contribución sino después de todos los
otros”.
Es una impropiedad del Art. 1363 hablar de
“legados”, porque en este caso, se trata de una
asignación forzosa. En todo caso, la idea no se ve
afectada: las pensiones alimenticias, como
asignación forzosa, se pagan antes que cualquier
legado.
El Art. 1363 los hace contribuir y el Art. 1170
indica que no están sujetos a devolución.
Somarriva concluye que, la forma en que las
pensiones alimenticias contribuyen al pago de las
deudas es rebajándose los alimentos futuros.
214
ii. El exceso de las legítimas y mejoras.
Art. 1194: “Si las mejoras (comprendiendo el
exceso o la diferencia de que habla el artículo
precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta
parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia
se imputará a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a
que el difunto la haya destinado”.
Art. 1189: “Si la suma de lo que se ha dado en
razón de legítimas no alcanzare a la mitad del
acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes
con preferencia a toda otra inversión”.
Art. 1193: “Si lo que se ha dado o se da en razón
de legítimas excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin
perjuicio de dividirse en la proporción que
corresponda entre los legitimarios.
Si lo que se ha asignado al cónyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la
porción mínima que le corresponde en atención a lo
dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá
pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras”.
Las asignaciones a título de legítima o de mejora
que excedan la parte de mejoras o legítimas de la
herencia, se pagan con preferencia. No se trata
propiamente de legados, pero la idea es la misma
que en el punto 1).
iii. Los legados expresamente exonerados por el
testador.
Art. 1363 inc. 2º: “No contribuirán, sin embargo,
con los otros legatarios aquellos a quienes el
testador hubiere expresamente exonerado de
hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los
demás legatarios, quedare incompleta una legítima
o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun
los legatarios exonerados por el testador”.
iv. Los legados de obras pías o de beneficencia
pública.
Art. 1363 inc. 3°: “Los legados de obras pías o de
beneficencia pública se entenderán exonerados por
el testador, sin necesidad de disposición expresa, y
entrarán a contribución después de los legados
expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es
obligado por ley, no entrarán a contribución sino
después de todos los otros”.
Los legados de obras pías o de beneficencia pública
se entenderán exonerados por el testador, sin
necesidad de disposición expresa, y entrarán a
contribución después de los legados expresamente
exonerados.
El legislador presume la exención de
responsabilidad.
v. Las donaciones revocables y legados entregados
en vida por el testador.
Art. 1141 inc. final: “Las donaciones revocables,
inclusos los legados en el caso del inciso
precedente, preferirán a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador,
cuando los bienes que éste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos”.
vi. Los legados comunes.
Están en el último orden, no gozando de
preferencia alguna para su pago. El acreedor se
dirigirá en primer lugar contra ellos y luego irá
subiendo por la escala antes señalada. Luego de
los comunes irá contra los del 5º orden.
La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de
sus legados.
Existe una obligación conjunta entre ellos.
215
 Legados con causa onerosa.
Art. 1367: “Los legados con causa onerosa que pueda
estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción
del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van
a expresarse:
1ª Que se haya efectuado el objeto.
2ª Que no haya podido efectuarse sino mediante la
inversión de una cantidad determinada de dinero.
Una y otra circunstancia deberán probarse por el
legatario, y sólo se deducirá por razón del gravamen la
cantidad que constare haberse invertido”.
Ej. Dejo $1000 a X, con la obligación de pagar $100 al
acreedor del causante. El legado de X sólo entra a
contribución luego de pagados los $100.
D. Del hecho de que el bien legado esté gravado con
prenda o hipoteca.
Art. 1366: “El legatario que en virtud de una hipoteca o
prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda
hereditaria con que el testador no haya expresamente
querido gravarle, es subrogado por la ley en la acción del
acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la
obligación de otra persona que el testador mismo, el
legatario no tendrá acción contra los herederos”.
10. DEL PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O
LEGADOS.
Son las deudas establecidas por el testador en su
testamento.
La principal de ellas son los legados, y también el modo.
A. Quiénes deben pagar los legados.
Distintas situaciones:
i. Situaciones contempladas en el Art. 1360.
a) El testador en su testamento impone el
pago del legado a determinada persona,
pudiendo ser éste un heredero o legatario
(si es legatario goza de pleno derecho del
beneficio de inventario); o bien
b) Indica en el mismo testamento la forma en
que ellos deben ser pagados; o
c) No dice nada en el testamento, en cuyo
evento se aplica la regla general de que las
deudas testamentarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas.
Art. 1373: “Los acreedores testamentarios no
podrán ejercer las acciones a que les da
derecho el testamento sino conforme al artículo
1360.
Si en la partición de una herencia se
distribuyeren los legados entre los herederos
de diferente modo, podrán los legatarios
entablar sus acciones, o en conformidad a esta
distribución, o en conformidad al artículo 1360,
o en conformidad al convenio de los herederos”.
ii. Que los herederos dispongan la división de los
legados.
En la partición o por convenio. Los acreedores
testamentarios tienen el mismo derecho que el de
los acreedores hereditarios, esto es, el derecho de
opción: pueden aceptar el acuerdo o perseguir a
cada heredero a prorrata de su cuota.
216
 iii. Que las cargas testamentarias recaigan en un
usufructo.
a) Art. 1369: “Las cargas testamentarias que
recayeren sobre el usufructuario o sobre el
propietario, serán satisfechas por aquel de los
dos a quien el testamento las imponga y del
modo que en éste se ordenare; sin que por el
hecho de satisfacerlas de ese modo le
corresponda indemnización o interés alguno”.
b) Art. 1370: “Cuando imponiéndose cargas
testamentarias sobre una cosa que está en
usufructo, no determinare el testador si es el
propietario o el usufructuario el que debe
sufrirlas, se procederá con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 1368.
Pero si las cargas consistieren en
pensiones periódicas, y el testador no hubiere
ordenado otra cosa, serán cubiertas por el
usufructuario durante todo el tiempo del
usufructo, y no tendrá derecho a que le
indemnice de este desembolso el propietario”.
iv. Que incidan en un fideicomiso.
Se aplican las mismas normas que para el pago de
las deudas hereditarias. El fiduciario corre con las
cargas testamentarias, para que, a su tiempo, se
las reembolse el fideicomisario sin interés alguno.
No tiene derecho a reembolso si las cargas fueren
periódicas.
B. Forma y oportunidad de pago de los legados. Los
acreedores hereditarios se pagan antes que los
testamentarios.
Art. 1374. “No habiendo concurso de acreedores, ni
tercera oposición, se pagará a los acreedores
hereditarios a medida que se presenten, y pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.
Pero cuando la herencia no apareciere
excesivamente gravada, podrá satisfacerse
inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de
cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas.
Ni será exigible esta caución cuando la herencia está
manifiestamente exenta de cargas que puedan
comprometer a los legatarios”.
La regla es lógica porque las deudas hereditarias son
una baja general de la herencia y los legados, sólo se
pagan de la parte de que el testador pudo disponer
libremente.
C. Casos en que los legados pueden pagarse
inmediatamente.
Art. 1372 incs. 2º y 3º: “El fiduciario sufrirá dichas
cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el
fideicomisario sin interés alguno.
Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el
fiduciario sin derecho a indemnización alguna”.
Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente
gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los
legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les
quepa en la contribución a las deudas. Ni será exigible
esta caución cuando la herencia está manifiestamente
exenta de cargas que puedan comprometer a los
legatarios.
D. Gastos para la entrega de los legados.
Art. 1375: “Los gastos necesarios para la entrega de las
cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos
legados”.
Se miran como parte de los legados.
E. Caso en que no haya lo suficiente para el pago de
todos los legados.
Art. 1376: “No habiendo en la sucesión lo bastante para
el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata”.
Esto debe ser entendido para los legados comunes, ya
que los privilegiados se pagan antes que todos los
demás.
F. Obligaciones de los albaceas respecto del pago de los
legados.
El Código Civil les otorga ciertas funciones a los
ejecutores testamentarios en relación con el pago de
legados.
G. Pago de legados de pensiones periódicas.
Art. 1361: “Los legados de pensiones periódicas se
deben día por día desde aquel en que se defieran, pero
no podrán pedirse sino a la expiración de los respectivos
períodos, que se presumirán mensuales.
217
 Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias,
podrá exigirse cada pago desde el principio del
respectivo período, y no habrá obligación de restituir
parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la
expiración del período.
Si el legado de pensión alimenticia fuere una
continuación de la que el testador pagaba en vida,
seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el
testador.
Sobre todas estas reglas prevalecerá la voluntad
expresa del testador”.
11. EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN.
Art. 1378: “Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes
del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este
beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes
del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
A. Concepto.
El Beneficio de separación es facultad que le compete
a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de
que los bienes hereditarios no se confundan con los
bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en
dichos bienes hereditarios con preferencia a los
acreedores personales del heredero.
B. Fundamento: La Equidad.
El heredero pudo tener un pasivo muy alto y la herencia
estando cargada de activos, beneficiaría a los
acreedores del heredero.
Concurrirían en iguales condiciones los acreedores
hereditarios y los personales del heredero.
No se viola ningún derecho de los acreedores del
heredero, porque al contratar, ellos sólo tuvieron a la
vista el patrimonio del heredero y no el del causante.
C. Quiénes pueden solicitar el beneficio de separación.
Art. 1378: “Los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrán pedir que no se confundan los
bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud
de este beneficio de separación tendrán derecho a que
de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las
deudas propias del heredero”.
Concede el beneficio a los acreedores hereditarios y a
los testamentarios indistintamente. Según el Art.
1379, también puede ser invocado por el acreedor
condicional, cuestión que se explica por ser este
beneficio una medida conservativa. Dentro de este
marco, es que se cataloga al beneficio de separación
como un derecho auxiliar del acreedor.
D. Los acreedores del heredero no gozan del beneficio
de separación.
El heredero tiene un modo de evitar el perjuicio de sus
acreedores personales: aceptar la herencia con
beneficio de inventario.
E. Casos en que los acreedores hereditarios y
testamentarios no pueden solicitar el beneficio de
separación.
Art. 1380: “El derecho de cada acreedor a pedir el
beneficio de separación subsiste mientras no haya
prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:
1º Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por
deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza
del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;
2º Cuando los bienes de la sucesión han salido ya
de manos del heredero, o se han confundido con los
bienes de éste, de manera que no sea posible
reconocerlos”.
En consecuencia, no tendrán este derecho:
i. Cuando sus derechos han prescrito.
ii. Cuando hayan renunciado a él.
iii. Cuando los bienes de la sucesión han salido de
manos del heredero.
iv. Cuando los bienes de la sucesión se han
confundido con los de los herederos, de manera
que no sea posible reconocerlos.
218
F. El beneficio de separación obtenido por uno de los
acreedores hereditarios o testamentarios favorece a
todos los demás.
Siempre que sus derechos no hayan prescrito ni hayan
renunciado a solicitarlo.
Art. 1382: “Obtenida la separación de patrimonios por
alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a
los demás acreedores de la misma que la invoquen y
cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en
el caso del número 1° del artículo 1380.
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes
del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios,
con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión
que no gocen del beneficio”.
G. Procedimiento del beneficio de separación.
La ley no ha señalado el procedimiento al cual acogerse,
ni en contra de quien debe ella presentarse.
Respecto de esto último, pueden darse dos soluciones:
i. Debe pedirse en contra de los herederos; o
ii. Debe demandarse contra los acreedores
personales de los herederos.
La última solución es la más jurídica, porque ellos
serán los afectados. Sin embargo, es muy dificultosa en
la práctica, razón por la cual debemos inclinarnos por
la primera opción.
Como no se señala procedimiento, podría pensarse que
se tramita conforme a las normas del juicio ordinario.
Pero bien podría sostenerse que se tramita conforme a
las normas del juicio sumario, por la necesidad de
rapidez.
En caso de que sea declarada la quiebra, los acreedores
del difunto gozarán del beneficio.
J. Efectos del beneficio de separación entre los
H. Efectos del beneficio de separación. Desde cuándo
se producen.
i. Respecto de los muebles, el beneficio de separación
produce sus efectos desde que se dicta la sentencia
que lo concede.
ii. Respecto de los inmuebles, además es necesaria la
inscripción de la sentencia en el Registro del CBR.
(Art. 52 N° 4 del Reglamento del CBR).
I. El beneficio de separación, a diferencia del de
inventario, sí produce separación de patrimonios.
Ese es precisamente su objeto. El Art. 520 del CPC así
lo demuestra.
Art. 520 CPC: “Podrán también ventilarse conforme al
procedimiento de las tercerías los derechos que haga
valer el ejecutado invocando una calidad diversa de
aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo,
los casos siguientes:
1°. El del heredero a quien se ejecute en este
carácter para el pago de las deudas hereditarias o
testamentarias de otra persona cuya herencia no haya
aceptado;
2°. El de aquél que, sucediendo por derecho de
representación, ha repudiado la herencia de la persona
a quien representa y es perseguido por el acreedor de
ésta;
3°. El del heredero que reclame del embargo de sus
bienes propios efectuado por acción de acreedores
hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el
beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro
III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a
que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al
mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se
deduzca por los acreedores personales del heredero; y
4°. El del heredero beneficiario cuyos bienes
personales sean embargados por deudas de la herencia,
cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los
derechos que conceden los artículos 1261 a 1263
inclusive del Código Civil.
El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su
derecho en estos casos por medio de la excepción que
corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha
lugar”.
acreedores hereditarios y testamentarios entre sí.
Los acreedores hereditarios y testamentarios se pagan
en los bienes de la sucesión con preferencia a los
personales de los herederos. Los acreedores
hereditarios y los testamentarios concurren conforme a
las normas antes estudiadas: primero se pagan los
hereditarios.
219
K. Efectos del beneficio de separación entre los Las que se hagan luego de los 6 meses serían atacables por
acreedores hereditarios y testamentarios de una la acción pauliana del Art. 2468, probando los requisitos
parte y los acreedores personales del heredero de de ella.
otra.
Art. 2468: “En cuanto a los actos ejecutados antes de la
Art. 1382: “Obtenida la separación de patrimonios por cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán
alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a las disposiciones siguientes:
los demás acreedores de la misma que la invoquen y 1ra. Los acreedores tendrán derecho para que se
cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
el caso del número 1° del artículo 1380. anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión 2da. Los actos y contratos no comprendidos bajo el
que no gocen del beneficio”. número precedente, inclusos las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la
Art. 1383: “Los acreedores hereditarios o
mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
testamentarios que hayan obtenido la separación, o
3ra. Las acciones concedidas en este artículo a los
aprovechándose de ella en conformidad al inciso 1º
acreedores expiran en un año contado desde la fecha del
artículo precedente, no tendrán acción contra los bienes
acto o contrato”.
del heredero, sino después que se hayan agotado los
bienes a que dicho beneficio les dio un derecho
preferente; más aun entonces podrán oponerse a esta
acción los otros acreedores del heredero hasta que se les
satisfaga en el total de sus créditos”.
Existe armonía entre ambas normas, puesto que el Art.
1382 se refiere a que en los bienes hereditarios se
pagan primero los acreedores hereditarios y
testamentarios; y el Art. 1383 dispone que en los
bienes propios del heredero, se pagan primero sus
acreedores personales.
L. A pesar del beneficio de separación, los herederos se
hacen dueños de los bienes hereditarios, pero tienen
ciertas limitaciones respecto de su dominio.
Art. 1384. “Las enajenaciones de bienes del difunto
hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no
hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios
o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de
cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo
mismo se extiende a la constitución de hipotecas o
censos”.
A pesar de que la ley habla de actos que se “rescindan”,
esta acción especial tiene mucho de acción pauliana.

220
 CAPÍTULO V. DE LAS DONACIONES
IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS.
La ubicación que el Código Civil le otorga a esta materia (al
final del Libro III) es criticable, debido a que las donaciones
entre vivos son contratos, razón por la cual deberían estar
ubicadas en el Libro IV.
Se ha defendido la ubicación, por las siguientes razones:
1. Fuera de la sucesión por causa de muerte, la otra
forma de adquirir bienes a título gratuito es
precisamente por la donación.
2. Muchas normas de la Sucesión por Causa de Muerte se
aplican a la donación.
3. Razón histórica: el Código Civil las trata conjuntamente
a la sucesión por causa de muerte.
Normas por las cuales se rigen las donaciones.
1. Título XIII del Libro III: Arts. 1386 a 1436;
2. En virtud del Art. 1416 inc. 1º, se aplican también las
siguientes normas de las asignaciones testamentarias:
A. Las normas sobre interpretación de éstas;
B. Las disposiciones sobre condiciones, plazos y
modos;
C. Las reglas concernientes al derecho de acrecer y las
sustituciones.
3. Normas de la sucesión por causa de muerte, en virtud
de preceptos como el Art. 1411 inc. final o el Art. 1391.
4. En conformidad al Art. 1416 inc. 2º “en lo demás que no
se oponga a las disposiciones de este Título, se seguirán
las reglas generales de los contratos”.
5. Ley N° 16.271: Materia Tributaria.
CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS DE LAS
DONACIONES.
1. Concepto.
Art. 1386. “La donación entre vivos es un acto por el cual
una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una
parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”.
Queda establecida la irrevocabilidad de la donación entre
vivos. El Art. 1136 nos había dicho que son
denominaciones sinónimas las de donaciones irrevocables
y donaciones entre vivos.
Art. 1136: “Donación revocable es aquella que el donante
puede revocar a su arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que
donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que
donación irrevocable”.
Críticas a la Definición.
A. Debió haber señalado que es un contrato y no que es
un acto, ya que dicha expresión generalmente se
reserva para actos unilaterales. De la propia
definición se extrae que es un acto, porque requiere
de la aceptación de la otra parte: donatario.
B. La causa del error está en el Código Civil francés y la
causa del error de éste está en la persona de Napoleón
Bonaparte: señaló éste, que la donación no podía
calificarse como un contrato, porque en la donación
sólo se obligaba una de las partes. Confundía lo que
son los actos unilaterales, con lo que son los contratos
bilaterales.
2. Características de las Donaciones.
A. Es un contrato gratuito: el donante es quién sufre el
gravamen y el donatario quién recibe el beneficio.
B. Es un contrato unilateral: del contrato de donación
sólo surgen obligaciones para el donante.
C. Es un contrato principal.
D. Es un contrato nominado.
E. Generalmente es consensual: aun cuando sea la
Regla General, existen tantas excepciones que en la
práctica, la regla es la contraria.
221
F. Es un contrato de ejecución instantánea: hace
excepción a lo anterior, las donaciones de pensiones
periódicas.
G. Es un contrato entre vivos: es la única forma de
adquirir a título gratuito por acto entre vivos.
H. Es un contrato de excepción, porque nunca se
presume: de acuerdo con lo que señala el Art. 1393,
“la donación entre vivos no se presume, sino en los
casos que expresamente hayan previsto las leyes”.
En aplicación de esta norma, encontramos el Art.
2299, según el cual “Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho”.
I. Es irrevocable: la propia definición la establece, para
diferenciarlas de las donaciones revocables
estudiadas a propósito de la sucesión por causa de
muerte.
No es raro que la donación entre vivos sea irrevocable,
ya que esa es la regla general en los contratos. En
efecto, el Art. 1545 señala: “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”.
Existe una causal de revocación propia de las
donaciones: la ingratitud del heredero:
Art. 1428: “La donación entre vivos puede revocarse
por ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de
heredar al donante”.
J. La donación es siempre a título singular: en las
donaciones sólo se ceden bienes determinados, salvo
el caso en que se done un derecho de herencia.
K. Es un título traslaticio de dominio.
Art. 675: “Para que valga la tradición se requiere un
título translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido
respecto de la persona a quien se confiere. Así el título
de donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges”.
Art. 703: “El justo título es constitutivo o translaticio
de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la
accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de
partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos
no forman nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un título nuevo”.
Hay quienes discuten lo anterior, afirmando que la
donación en sí misma es un modo de adquirir el
dominio, basándose en los siguientes argumentos:
i. La definición señala que ésta es un acto por el
cual una persona “transfiere”.
A diferencia de lo que ocurre con los términos del
contrato de compraventa (se obliga a dar una
cosa), en el de donación se establece que por ella
misma se transfiere.
ii. Por la ubicación que da el Código a la materia.
Si el Código Civil la reglamentó luego de la
Sucesión por causa de muerte –MAD- y no la
trató con los contratos, fue porque la consideró
un MAD. Es debilitado este argumento, por las
razones antes señaladas.
iii. La donación de bienes raíces requiere de
inscripción en el CBR.
Se afirma que esta inscripción es solemnidad y
tradición, quedando en dicho acto perfeccionado
el contrato.
Se descarta este argumento, porque la
inscripción es sólo la tradición del derecho.
De los tres argumentos, sólo el primero es
medianamente lógico, pero sin llegar a destruir el
tenor literal del Art. 675 y el Art. 703.
222
 Asimismo el Art. 1417, sólo faculta al donatario para
exigir la entrega de las cosas donadas, de lo cual
extraemos que nace sólo un derecho personal para
exigir la entrega.
Art. 2417: “El comunero puede, antes de la división de
la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la
división, la hipoteca afectará solamente los bienes que
en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los
bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura
pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria”.
El Art. 588, además, no enumera dentro de los Modos
de Adquirir el Dominio a la donación.
Art. 588: “Los modos de adquirir el dominio son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por
causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos
medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa
de muerte, y al fin de este Código. Título III DE LOS
BIENES NACIONALES”.
3. Requisitos de las Donaciones.
A. Consentimiento.
La definición así lo establece.
Sin embargo, este consentimiento presenta algunas
características particulares:
i. Formación del Consentimiento en la
Donación.
Se forma por la notificación al donante de la
aceptación del donatario, a diferencia de lo que
ocurriría si se aplicaran las normas del Código
Civil, que se rigen por la teoría de la aprobación
o declaración. En materia de donaciones, se
sigue la teoría del conocimiento, en virtud de la
disposición del Art. 1412, según el cual “Si la
constitución de la hipoteca adolece de nulidad
relativa, y después se valida por el lapso de
tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca
será siempre la fecha de la inscripción”.
El donante puede revocar a su arbitrio la
donación, mientras el consentimiento no se
forma. Se ha fallado que dicha revocación puede
incluso ser tácita y que si muere el donante antes
de que acepte el donatario, se extingue la
donación.
ii. Aceptación del Donatario.
La Regla General es que los actos jurídicos
puedan celebrarse mediante mandatarios y
representantes. El único que hace excepción
marcada a este principio es el testamento. La
donación, en cambio, no escapa a la regla general
y puede celebrarse mediante mandatarios.
Art. 1411: “Nadie puede aceptar sino por sí
mismo, o por medio de una persona que tuviere
poder especial suyo al intento o poder general
para la administración de sus bienes, o por medio
de su representante legal.
Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin
poder especial ni general, cualquier ascendiente o
descendiente suyo, con tal que sea capaz de
contratar y de obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las
aceptaciones y repudiaciones de herencias y
legados se extienden a las donaciones”.
El inciso 2º del Art. 1411 establece un caso
curioso de Representación legal: Pero bien podrá
aceptar por el donatario, sin poder especial ni
general, cualquier ascendiente o descendiente
suyo, con tal que sea capaz de contratar y de
obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las
aceptaciones y repudiaciones de herencias y
legados se extienden a las donaciones.
iii. En las Donaciones No Opera el Derecho de
Transmisión.
Art. 1415: “El derecho de transmisión establecido
para la sucesión por causa de muerte en el artículo
957, no se extiende a las donaciones entre vivos”.
223
B. Capacidad.
La ley es más estricta respecto del donante que del
donatario, por la lógica razón de que el primero se está
desprendiendo de su patrimonio, siendo para el
donatario un acto que no involucra peligro alguno.
i. Capacidad del Donante.
El Art. 1387 establece que “Es hábil para donar
entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhábil”.
Por otro lado, el Art. 1388 expresa que “Son
inhábiles para donar los que no tienen la libre
administración de sus bienes; salvo en los casos
y con los requisitos que las leyes prescriben”.
De esta manera, para donar, se requiere de la
más amplia capacidad: capacidad de enajenar.
a) Los incapaces deberá donar por medio de
sus representantes legales.
b) Los hijos y los sujetos a tutela y curaduría
se sujetan a una situación especial.
Art. 255: “No se podrá hacer donación de
ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos
en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino
en la forma y con las limitaciones impuestas
a los tutores y curadores”.
Art. 402: “Es prohibida la donación de
bienes raíces del pupilo, aun con previo
decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán
hacerse donaciones en dinero u otros bienes
muebles del pupilo; y no las autorizará el
juez, sino por causa grave, como la de
socorrer a un consanguíneo necesitado,
contribuir a un objeto de beneficencia pública,
u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y
que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de
caridad, o de lícita recreación, no están
sujetos a la precedente prohibición”.
Sus representantes legales jamás pueden
donar sus bienes raíces, y para donar los
muebles requieren autorización judicial.
c) El marido no puede disponer entre vivos
a título gratuito de los bienes sociales.
Salvo el caso del Art. 1735, según el cual “El
cónyuge que administre la sociedad podrá
hacer donaciones de bienes sociales si fueren
de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social”.
d) Art. 1792-15: “En el patrimonio final de un
cónyuge se agregarán imaginariamente los
montos de las disminuciones de su activo que
sean consecuencia de los siguientes actos,
ejecutados durante la vigencia del régimen
de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no
correspondan al cumplimiento proporcionado
de deberes morales o de usos sociales, en
consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos
fraudulentos o de dilapidación en perjuicio
del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u
otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.
Lo dispuesto en este número no regirá
respecto de las rentas vitalicias convenidas
al amparo de lo establecido en el decreto ley
Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización
adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en
cuentas de ahorro voluntario, los que deberán
agregarse imaginariamente conforme al
inciso primero del presente artículo.
Las agregaciones referidas serán
efectuadas considerando el estado que
tenían las cosas al momento de su
enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el
acto hubiese sido autorizado por el otro
cónyuge”.
224
 En el régimen de participación en los
gananciales, se forma una especie de acervo
imaginario al que se acumulan las
donaciones irrevocables que no
correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos
sociales, en consideración a la persona del
donatario.
ii. Capacidad del Donatario.
Art. 1389: “Es capaz de recibir entre vivos toda
persona que la ley no ha declarado incapaz”.
Art. 1390: “No puede hacerse una donación entre
vivos a persona que no existe en el momento de la
donación.
Si se dona bajo condición suspensiva, será
también necesario existir al momento de cumplirse
la condición; salvas las excepciones indicadas en
los incisos 3º y 4º del artículo 962 (eclesiástico
confesor, notario y testigos). Art. 1391. Las
incapacidades de recibir herencias y legados
según los artículos 963 y 964 se extienden a
las donaciones entre vivos”.
El donatario debe requerir la misma capacidad
que se requiere para suceder, lo que es
plenamente justificable: de lo contrario el
testador podría burlar las incapacidades para
suceder, mediante la transferencia en vida.
C. Objeto.
Es amplio. La ley no hace distinciones al respecto. Lo
único que no puede ser objeto de donaciones son
los hechos, las obligaciones de hacer.
Art. 1396: “Los servicios personales gratuitos no
constituyen donación, aunque sean de aquellos que
ordinariamente se pagan”.
Esto se explica porque es requisito para que haya
donación, que exista empobrecimiento en un
patrimonio y enriquecimiento para otro.
Tratándose de los hechos no existe empobrecimiento
en el patrimonio del que presta el hecho, sino que
simplemente deja de obtener una ganancia.
D. Causa.
Es el mero espíritu de liberalidad, siendo concordante
con el Art. 1467 que señala que la pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente.
Art. 1467: “No puede haber obligación sin una causa
real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto
o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe, carece de causa; y la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita”.
Es precisamente a propósito de la donación, donde ha
hecho crisis la doctrina clásica, que considera a la
causa como algo inmutable en todo contrato,
abriéndose paso la doctrina de la causa como la del
móvil psicológico que se tuvo para contratar. Esto
tiene importancia para analizar la licitud de la causa.
E. Solemnidades.
Jurídicamente se entiende que la donación es
consensual. En los hechos, se patenta el hecho de que
la donación es solemne. Se analizan las distintas
solemnidades a propósito de los distintos tipos de
donaciones.
F. Requisito Especial de la Donación:
enriquecimiento y empobrecimiento recíproco de
los patrimonios.
La donación supone un desplazamiento de bienes:
bienes que salen del patrimonio del donante,
significándole un empobrecimiento y van a radicarse
en el del donatario, reportándole un enriquecimiento.
Art. 1398: “No hay donación, si habiendo por una
parte disminución de patrimonio, no hay por otra
aumento; como cuando se da para un objeto que
consume el importe de la cosa donada, y de que el
donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en
dinero”.
225
Aplicaciones de este Requisito Especial de la
Donación:
i. No hay donación en la repudiación de una
herencia, legado o donación, ni en dejar de
cumplir la condición a que está subordinado
un derecho eventual, aunque se hagan para
beneficiar a un tercero.
Sin embargo, los acreedores podrán ser
autorizados por el juez para sustituirse a un
deudor que asó hace.
Art. 1394: “No dona el que repudia una herencia,
legado o donación, o deja de cumplir la condición
a que está subordinado un derecho eventual,
aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un
tercero.
Los acreedores, con todo, podrán ser
autorizados por el juez para substituirse a un
deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus
créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se
aprovechará el tercero”.
ii. No hay donación en el comodato de un objeto
cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre
a darse en arriendo.
Art. 1395: “No hay donación en el comodato de
un objeto cualquiera, aunque su uso o goce
acostumbre darse en arriendo.
Tampoco lo hay en el mutuo sin interés.
Pero lo hay en la remisión o cesión del
derecho de percibir los réditos de un capital
colocado a interés o a censo”.
iii. Tampoco hay donación en el mutuo sin
interés.
Art. 1395 inc. 2°: “Tampoco lo hay en el mutuo
sin interés”.
iv. No la hay en la remisión o cesión del derecho
de percibir los réditos de un capital colocado
a interés o censo.
Art. 1395: “Pero lo hay en la remisión o cesión del
derecho de percibir los réditos de un capital
colocado a interés o a censo”.
v. No hace donación a un tercero el que a favor
de éste se constituye en fiador o constituye
una prenda o hipoteca; ni el que exonera de
sus obligaciones al fiador, o remite una prenda
o hipoteca, mientras está solvente el deudor;
pero hace donación el que remite una deuda,
o el que paga a sabiendas lo que en realidad no
debe.
Art. 1397: “No hace donación a un tercero el que
a favor de éste se constituye fiador, o constituye
una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus
obligaciones al fiador, o remite una prenda o
hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero
hace donación el que remite una deuda, o el que
paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.
Art. 1653: “La remisión que procede de mera
liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la
donación entre vivos; y necesita de insinuación en
los casos en que la donación entre vivos la
necesita”.
Art. 2299: “Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto
en el hecho como en el derecho”.
En caso de que esté insolvente el deudor, habrá
donación.
vi. No hay donación en dejar de interrumpir la
prescripción.
Art. 1399: “No hay donación en dejar de
interrumpir la prescripción”.
vii. Los servicios personales gratuitos no
constituyen donación, aunque sean de
aquellos que ordinariamente se pagan.
Art. 1396: “Los servicios personales gratuitos no
constituyen donación, aunque sean de aquellos
que ordinariamente se pagan”.
viii. La jurisprudencia también ha señalado, por
ejemplo, que la renuncia en los gananciales no
constituye donación.
226
CLASIFICACIÓN DE LAS DONACIONES.
A través de la clasificación, estudiaremos las distintas
solemnidades a que puede estar sujeta una donación.
1. DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS.
A. Donaciones enteramente gratuitas de bienes
muebles de valor inferior a 2 centavos.
Este tipo de donación es totalmente consensual,
siendo el único en que sea enteramente consensual
una donación.
B. Donaciones enteramente gratuitas que excedan de
2 centavos (Requieren de insinuación).
Art. 1401 inc. 1°: “La donación entre vivos que no se
insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos
centavos, y será nula en el exceso”.
La Insinuación en las Donaciones.
Es un requisito de las donaciones, y se define como la
autorización de juez competente, solicitada por el
donante o el donatario.
La jurisprudencia ha resuelto que no es necesario que
la donación y la insinuación se hagan
simultáneamente, porque la insinuación puede ser
posterior a la donación e incluso posterior a la
aceptación de la donación.
El CPC regula la insinuación de la donación entre los
asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa.
Art. 889: “El que pida autorización judicial para una
donación que deba insinuarse, expresará:
1°. El nombre del donante y del donatario, y si
alguno de ellos se encuentra sujeto a tutela o curaduría
o bajo potestad de padre o marido;
2°. La cosa o cantidad que se trata de donar;
3°. La causa de la donación, esto es, si la donación
es remuneratoria o si se hace a título de legítima, de
mejora, de dote o sólo de liberalidad; y 4°. El monto
líquido del haber del donante y sus cargas de familia”.
Art. 890: “El tribunal, según la apreciación que haga
de los particulares comprendidos en el artículo
precedente, concederá o denegará la autorización,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1401 del Código
Civil”.
Debe ser presentada ante juez competente, y por
tratarse de un asunto no contencioso, es juez
competente el del domicilio del interesado (donante o
donatario). El juez autorizará las donaciones en lo que
no contravenga ninguna disposición legal. De esta
manera y recordando lo dicho anteriormente, la
insinuación es uno de los modos indirectos con que el
legislador defiende las legítimas y mejoras.
Sanción por no existir insinuación: sólo tendrá efecto
hasta el valor de dos centavos y será nula en el exceso.
La Corte Suprema ha declarado que dicha nulidad es
absoluta, por tratarse de un requisito establecido en
atención a la naturaleza del acto en sí mismo.
Insinuación en las Donaciones de Pensiones
Periódicas.
Art. 1402: “Cuando lo que se dona es el derecho de
percibir una cantidad periódicamente, será necesaria
la insinuación, siempre que la suma de las cantidades
que han de percibirse en un decenio excediere de dos
centavos”.
C. Donaciones de Bienes Raíces.
Siempre requerirán de insinuación, porque es
imposible que hoy en día un inmueble valga menos
que el precio límite del Art. 1401 (“hasta el valor de
dos centavos”). En seguida, esta donación requiere
de escritura pública, inscrita en el respectivo
Registro del Conservador.
Art. 1400 inc. 1°: “No valdrá la donación entre vivos
de cualquiera especie de bienes raíces, si no es
otorgada por escritura pública e inscrita en el
competente Registro”.
Respecto al rol de la inscripción.
Somarriva: al igual que en la hipoteca, la inscripción
en este caso, es la tradición. No se debe confundir el
título con el modo de adquirir.
Doctrina Mayoría: es la solemnidad del contrato, de
modo que éste se perfecciona mediante ella. En el
mismo sentido la jurisprudencia, que determina que
se puede revocar mientras no se haya practicado la
inscripción.
227
D. Donaciones a Título Universal.
Art. 1407: “Las donaciones a título universal, sean de
la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen,
además de la insinuación y del otorgamiento de
escritura pública, y de la inscripción en su caso, un
inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad.
Si se omitiere alguna parte de los bienes en este
inventario, se entenderá que el donante se los reserva,
y no tendrá el donatario ningún derecho a
reclamarlos”.
Existe impropiedad en el lenguaje, ya que la donación
siempre es a título singular, según pone de manifiesto
la propia definición del Art. 1386, según el cual “La
donación entre vivos es un acto por el cual una persona
transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona, que la acepta”.
Esta donación es la más solemne de todas,
sometida a 4 solemnidades:
i. Insinuación.
ii. Escritura pública.
iii. Inscripción en el CBR si comprende inmuebles.
iv. Inventario solemne de los bienes
La omisión de cualquiera de estos requisitos trae
consigo la nulidad de la donación.
Art. 1407 inc. 2º: “Si se omitiere alguna parte de los
bienes en este inventario, se entenderá que el donante
se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho
a reclamarlos”.
Además estas donaciones están sujetas a una serie
de gravámenes:
i. Las donaciones a título universal no se
extenderán a los bienes futuros del donante,
aunque éste disponga lo contrario (Art. 1409).
ii. El que hace una donación de todos sus bienes
deberá reservarse lo necesario para su congrua
subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo
tiempo obligar al donatario a que, de los bienes
donados o de los suyos propios, le asigne a este
efecto, a título de propiedad, o de un usufructo o
censo vitalicio, lo que se estimare competente,
habida proporción a la cuantía de los bienes
donados (Art. 1408).
Así se ve cómo el legislador no mira con buenos ojos
los actos a título universal (compraventas,
sociedades, por ejemplo). En este caso, la donación no
tiene mucho de universal, por la exigencia del
inventario y por la sanción en caso de omitirlo:
reserva.
Podría afirmarse que existe donación a título
universal cuando se dona un derecho de herencia.
Aun así, algunos argumentan que lo donado es el
derecho de herencia específicamente considerado.
E. Donaciones con Cargo a Restituir.
Son donaciones fideicomisarias.
Art. 1413: “La hipoteca podrá otorgarse bajo
cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día
cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición
o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o
llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo
antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba”.
Art. 1414: “No podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos,
y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes
propios para la seguridad de una obligación ajena;
pero no habrá acción personal contra el dueño si éste
no se ha sometido expresamente a ella”.
En cuanto a las solemnidades, está sujeta a
insinuación si es superior a dos centavos. La ley
nada más dijo, pero como se trata de un fideicomiso,
debemos aplicar el 735, en conformidad al cual el
fideicomiso por acto entre vivos se constituirá por
escritura pública.
Art. 735: “Los fideicomisos no pueden constituirse
sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda
o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente Registro”.
228
Aceptación de la Donación Fideicomisaria o Con
Cargo de Restituir.
Se hacen irrevocables con la aceptación del fiduciario
(Art. 1413). El fideicomisario no puede aceptar la
donación sino al momento de la restitución, pero
puede repudiar antes de entonces.
Art. 1413: “Las donaciones con cargo de restituir a un
tercero, se hacen irrevocables en virtud de la
aceptación del fiduciario, con arreglo al artículo 1411.
El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar
hasta el momento de la restitucion; pero podrá repudiar
antes de ese momento”.
Es la misma regla que da el Art. 1226 para las
asignaciones condicionales.
Art. 1226: “No se puede aceptar asignación alguna,
sino después que se ha deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación,
aunque sea condicional y esté pendiente la condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no
tendrá valor alguno, el permiso concedido por un
legitimario al que le debe la legítima para que pueda
testar sin consideración a ella”.
Derecho del Fiduciario y del Donante a Alterar la
Donación.
Art. 1414: “Aceptada la donación por el fiduciario, y
notificada la aceptación al donante, podrán los dos de
común acuerdo hacer en el fideicomiso las alteraciones
que quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aun
revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda
oponerse a ello el fideicomisario.
Se procederá para alterar en estos términos la
donación, como si se tratase de un acto enteramente
nuevo”.
Evicción en las Donaciones Enteramente
Gratuitas.
El donatario puede ser privado de la cosa donada, en
todo o en parte de ella por sentencia judicial. En tal
evento, el donatario no tiene acción de evicción
contra el donante.
Art. 1422: “El donatario de donación gratuita no tiene
acción de saneamiento aun cuando la donación haya
principiado por una promesa”.
La evicción, como obligación de garantía que es, es
propia de los contratos onerosos, en los cuales el
acreedor incurrió en desembolsos. En este caso, el
donatario no incurrió en gastos.
El Beneficio de Competencia y el Derecho de
Alimentos del Donante (Art. 1626 N° 5 en relación
al Art. 1417).
Art. 1626 N° 5: “El acreedor es obligado a conceder
este beneficio:
5º. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de
hacerle cumplir la donación prometida;”.
Art. 1417: “El donante de donación gratuita goza del
beneficio de competencia en las acciones que contra él
intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donación de futuro, sea demandando la
entrega de las cosas que se le han donado de
presente”.
El Art. 1417 limita el beneficio al donante de una
donación gratuita.
Art. 321 N° 5: “Se deben alimentos:
5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada”.
¿Cuándo es cuantiosa?
Algunos creen que es cuantiosa, la que requiere
insinuación; es decir, la que supera los dos
centavos. Somarriva cree que debe determinarse
caso a caso.
2. DONACIONES QUE NO SON ENTERAMENTE GRATUITAS.
A. Donaciones con Causa Onerosa.
Art. 1404: “Las donaciones con causa onerosa, como
para que una persona abrace una carrera o estado, o
a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán
por escritura pública, expresando la causa; y no siendo
así, se considerarán como donaciones gratuitas.
Las donaciones con causa onerosa, de que se
habla en el inciso precedente, están sujetas a
insinuación en los términos de los artículos 1401, 1402
y 1403”.
Las donaciones con causa onerosa son aquellas que
se sujetan a una determinada condición impuesta al
donatario.
229
 Deben otorgarse por escritura pública, expresándose
en ella la causa. Sin ello, vale como gratuita.
Además requiere cumplir con los requisitos generales
de toda donación: insinuación si es superior a 2
centavos e inscripción en el CBR si se trata de
inmuebles.
Evicción en las donaciones con causa onerosa.
Tampoco dan derecho a evicción, salvo que el donante
haya dado una cosa ajena a sabiendas.
C. Donaciones Sujetas a Modalidades.
Art. 1423: “Las donaciones con causa onerosa no dan
acción de saneamiento por evicción, sino cuando el
donante ha dado una cosa ajena a sabiendas.
Con todo, si se han impuesto al donatario
gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero,
tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que
haya invertido en cubrirlos, con los intereses
corrientes, que no parecieren compensados por los
frutos naturales y civiles de las cosas donadas.
Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de
competencia del donante”.
B. Donaciones con Gravamen.
No es sino una categoría de donaciones con causa
onerosa.
Art. 1405: “Las donaciones en que se impone al
donatario un gravamen pecuniario o que puede
apreciarse en una suma determinada de dinero, no
están sujetas a insinuación, sino con descuento del
gravamen”.
i. Si existe un inmueble, es necesaria la
inscripción.
ii. Es necesaria la escritura pública, pese a que no
se exija, porque este tipo de donación no es sino
una donación con causa onerosa. Si no se otorga
por escritura pública, se considerará gratuita.
Evicción en las donaciones con gravamen.
Art. 1423 incs. 2º y 3º: “Con todo, si se han impuesto
al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en
dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre
lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses
corrientes, que no parecieren compensados por los
frutos naturales y civiles de las cosas donadas.
Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de
competencia del donante”.
Son las donaciones sujetas a plazo, condición o modo.
Estas modalidades, respecto de las donaciones, se
rigen por las mismas normas que en la sucesión por
causa de muerte.
Art. 1416: “Las reglas concernientes a la
interpretación de las asignaciones testamentarias, al
derecho de acrecer y a las substituciones, plazos,
condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a
las donaciones entre vivos.
En lo demás que no se oponga a las disposiciones
de este título, se seguirán las reglas generales de los
contratos”.
Art. 1403: “La donación a plazo o bajo condición no
producirá efecto alguno, si no constare por escritura
privada o pública en que se exprese la condición o
plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y
la insinuación e inscripción en los mismos términos que
para las donaciones de presente”.
i. Requieren de escritura pública o privada, en
que se exprese la condición o plazo, so pena
de nulidad. Si requiere escritura pública, por
tratarse de un bien inmueble, no valdrá la
privada.
ii. Si es superior a 2 centavos, requiere de
insinuación.
iii. Si se trata de bienes raíces, requiere
inscripción.
230
D. Donaciones Remuneratorias (Arts. 1433 a 1436).
Son aquellas que expresamente se hicieren en
remuneración de servicios específicos, siempre que
éstos sean de los que suelen pagarse.
Ej. Amigo otorga un regalo a su abogado, cuando éste
no le cobró honorarios.
Como puede observarse, estas donaciones no tienen
mucho de gratuitas, porque equivalen a una forma de
remuneración del servicio prestado.
De la misma definición, se colige que, si la donación
es de aquéllas que se hicieren respecto de servicios
que no suelen pagarse, la donación sería enteramente
gratuita.
Solemnidades.
Estas donaciones deben otorgarse por escritura
pública o privada, según la clase de donación de que
se trate. En dicha escritura debe especificarse que la
donación ha sido remuneratoria y los servicios
pagados con ella. Si no se cumplen estos requisitos,
la donación es enteramente gratuita.
Tratándose de inmuebles, en conformidad al Art.
1400, requerirán de inscripción en el Conservador.
Sólo están sujetas a insinuación en cuanto excedan
al valor de los servicios remunerados.
Art. 1400: “No valdrá la donación entre vivos de
cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada
por escritura pública e inscrita en el competente
Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de
E. Donaciones por Causa de Matrimonio.
una deuda de la misma especie de bienes”.
Las donaciones remuneratorias y la Sociedad
Conyugal. 1738.
i. Donaciones referidas a Bienes Inmuebles.
a) Por servicios que daban acción contra la
persona servida: no es sino un salario o
emolumento. Por ello cabe dentro del Art.
1725 N° 1, ingresando al haber absoluto,
siempre que sea devengado durante el
matrimonio. Las donaciones remuneratorias
por servicios prestados antes de la sociedad
conyugal no entran al haber social (Art.
1738).
b) No daban acción para exigir su pago: se
trata de una donación enteramente gratuita
y, como se trata de bienes raíces, pasa a
formar parte del haber propio de cada
cónyuge.
ii. Donaciones referidas a Bienes Muebles.
Dicha donación aumenta el haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge donatario si los servicios no daban
acción contra la persona servida o si los
servicios fueron prestados antes de la
sociedad.
La Evicción de las donaciones
remuneratorias.
Art. 1435: “El donatario que sufriere evicción
de la cosa que le ha sido dada en
remuneración, tendrá derecho a exigir el pago
de los servicios que el donante se propuso
remunerarle con ella, en cuanto no
aparecieren haberse compensado con los
frutos”.
La diferencia de esta donación, en cuanto a
la evicción, se explica, porque en el fondo la
donación remuneratoria no es gratuita, sino
una forma de pagar los servicios prestados.
Art. 1436: “En lo demás, las donaciones
remuneratorias quedan sujetas a las reglas
de este título” (de las donaciones).
No se encuentran reguladas en el Libro III, sino en
el Libro IV, referido a las convenciones matrimoniales
y a la sociedad conyugal.
Donaciones por causa de matrimonio: aquéllas que
un esposo hace a otro antes de celebrarse el
matrimonio, y en consideración a él, y las donaciones
que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes
o después de celebrarse el matrimonio y en
consideración a él.
Es decir, son aquéllas que se hacen en
consideración al matrimonio del donatario.
231
 En conformidad al Art. 1404, las donaciones por  En las donaciones entre esposos
causa de matrimonio son donaciones con causa se presume la causa de
onerosa. matrimonio.
Art. 1790 inc. Final: Cuando un
i. Las donaciones por causa de matrimonio las
tercero las efectúa, debe expresar
puede hacer un esposo a otro o un tercero a
que las hace por causa del
uno de los esposos. Diferencias.
matrimonio. De no ser así, se
a) Únicamente los esposos pueden hacerse aplica el Art. 1404, sobre
donaciones por causa de matrimonio, donaciones con causa onerosa, y
pero no los cónyuges. la donación pasa a ser
enteramente gratuita.
Art. 1786: “Las donaciones que un esposo
hace a otro antes de celebrarse el matrimonio  Las donaciones que se hagan los
y en consideración a él, y las donaciones que esposos entre sí están sujetas a
un tercero hace a cualquiera de los esposos ciertos límites.
antes o después de celebrarse el matrimonio
Art. 1788: “Ninguno de los
y en consideración a él, se llaman en general
esposos podrá hacer donaciones al
donaciones por causa de matrimonio”.
otro por causa de matrimonio, sino
En cambio, los terceros pueden hacer esta hasta el valor de la cuarta parte de
donación tanto a los esposos como a los los bienes de su propiedad que
cónyuges. La razón de lo anterior, es que los aportare”.
cónyuges no pueden celebrar ente sí
Es un modo de amparar las
donaciones irrevocables, y las donaciones
legítimas y las mejoras. Esta
por causa de matrimonio son una especie de
limitación no rige para terceros28.
donación entre vivos.
b) Los requisitos de la donación, difieren ii. Estipulaciones que pueden hacerse en las
según quién la efectúe. donaciones por causa de matrimonio.

b.1) Si la hacen los esposos entre sí. Art. 1789 inc. 1°: “Las donaciones por causa de
matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras o
Art. 1406: “Las donaciones que con con cualquiera otra denominación, admiten
los requisitos debidos se hagan los plazos, condiciones y cualesquiera otras
esposos uno a otro en las estipulaciones lícitas, y están sujetas a las reglas
capitulaciones matrimoniales, no generales de las donaciones, en todo lo que no se
requieren insinuación, ni otra oponga a las disposiciones especiales de este
escritura pública que las mismas título”.
capitulaciones, cualquiera que sea la
clase o valor de las cosas donadas”. Art. 1791: “En las donaciones entre vivos o
asignaciones testamentarias por causa de
b.2) Si la efectúa un tercero: quedan matrimonio, no se entenderá la condición
sujeta a las reglas generales de la resolutoria de faltar el donatario o asignatario sin
donación con causa onerosa. dejar sucesión ni otra alguna que no se expresa
en el respectivo instrumento o que la ley no
prescriba”.

28 Creo que en esto existe cierta impropiedad, debido a que la limitación, aun cuando específicamente respecto de la acción de inoficiosa donación que los herederos del 3º que
legalmente no se encuentra expresamente consagrada, sí lo está dentro del contexto de donó por causa del matrimonio, podrían ejercer respecto del cónyuge beneficiado.
las legítimas y mejoras y precisamente dentro de la formación de los acervos, más
232
 La única condición que se subentiende en las
donaciones por causa de matrimonio es, la de
celebrarse el matrimonio en forma válida.
iii. Las donaciones por causa de matrimonio se
hacen en consideración a éste. Caducidad de
ellas.
Art. 1786: “Las donaciones que un esposo hace a
otro antes de celebrarse el matrimonio y en
consideración a él, y las donaciones que un tercero
hace a cualquiera de los esposos antes o después
de celebrarse el matrimonio y en consideración a
él, se llaman en general donaciones por causa de
matrimonio”.
Art. 1789: “Las donaciones por causa de
matrimonio, sea que se califiquen de dote, arras o
con cualquiera otra denominación, admiten
plazos, condiciones y cualesquiera otras
estipulaciones lícitas, y están sujetas a las reglas
generales de las donaciones, en todo lo que no se
oponga a las disposiciones especiales de este
título.
En todas ellas se entiende la condición de
celebrarse o haberse celebrado el matrimonio”.
En todas las donaciones por causa de
matrimonio se entiende la condición de haberse
celebrado o de celebrarse el matrimonio.
En realidad, las donaciones por causa de
matrimonio no son condicionales, sino que
eventuales, por estar sujetas al evento futuro e
incierto, pero esencial, de la celebración del
matrimonio. De no celebrarse el matrimonio,
caducan las donaciones otorgadas en
consideración a él.
Art. 100: “Lo dicho no se opone a que se demande
la restitución de las cosas donadas y entregadas
bajo la condición de un matrimonio que no se ha
efectuado”.
Puede demandarse la restitución de las cosas
donadas y entregadas bajo la condición de un
matrimonio que no se ha efectuado, aun en el
caso de ruptura de esponsales, institución que
no genera obligación alguna.
iv. Efectos de la anulación del matrimonio en las
donaciones por causa del matrimonio.
a) Matrimonio Simplemente Nulo: se pueden
revocar, siempre que la donación y su causa
se hayan expresado por escritura pública.
Pero, cuando son hechas por uno de los
esposos, se presume la causa. Los cónyuges,
sin embargo, cuando ambos están de mala
fe no pueden revocar las donaciones que se
han hecho.
b) Matrimonio Putativo: los terceros sólo
pueden revocar las donaciones efectuadas al
que contrajo el matrimonio de mala fe, y
siempre que conste la donación y la causa
en escritura pública. El cónyuge de buena fe
puede, asimismo, revocar las donaciones
hechas al de mala fe. El de mala fe no puede
hacerlo respecto de las hechas al de buena
fe (Arts. 1790 y 122).
v. Efectos del Divorcio y de la Separación
Judicial en las Donaciones por Causa de
Matrimonio.
El Art. 172 fue modificado por la NLMC.
La sentencia firme de separación judicial o
divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas
las donaciones que por causa del matrimonio se
hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la
separación judicial o al divorcio por su culpa
verificada la condición de que la donación y la
causa consten en escritura pública. Es una falla
no haber derogado el 172.
Art. 1792 inc. 1°: “Si por el hecho de uno de los
cónyuges se disuelve el matrimonio antes de
consumarse, podrán revocarse las donaciones
que por causa de matrimonio se le hayan hecho,
en los términos del artículo 1790”.
Se refiere a las donaciones por causa de
matrimonio frente al matrimonio no consumado.
Este artículo se entiende derogado por la
NLMC, ya que dicha institución es propia del
matrimonio religioso.
233
Responsabilidad del Donatario por las Deudas del Límite de la Responsabilidad del Donatario.
Donante (Arts. 1418 a 1421).
Art. 1421: “La responsabilidad del donatario
i. Donaciones a Título Universal. respecto de los acreedores del donante, no se
El donatario de esta clase de donaciones, tendrá extenderá en ningún caso sino hasta concurrencia
respecto de los acreedores del donante, las de lo que al tiempo de la donación hayan valido
mismas obligaciones que los herederos. Pero esta las cosas donadas, constando este valor por
responsabilidad sólo se extiende a 2 clases de inventario solemne o por otro instrumento
deudas: auténtico.
Lo mismo se extiende a la responsabilidad del
a) Las contraídas por el donante con donatario por los otros gravámenes que en la
anterioridad a la donación; donación se le hayan impuesto”.
b) Las posteriores a ella, con tal que no La ley le otorga un beneficio de inventario al
excedan de una suma específica donatario. Su responsabilidad no se extiende
determinada por el donante en la sino hasta concurrencia de lo que, al tiempo de
escritura de donación. la donación, hayan valido las cosas donadas,
Es lógica la amplia responsabilidad que la ley le constando este valor por inventario solemne u
atribuye al donatario. otro instrumento auténtico, lo cual se aplica
Respecto de las deudas anteriores a la donación, también a su responsabilidad por los
a fin de proteger a los acreedores. En todo caso, gravámenes que en la donación se le hayan
los acreedores tienen las acciones que les impuesto.
correspondan contra el donante, según lo En conclusión, el donatario no puede ser
prescribe el Art. 1419, a menos que acepten obligado a pagar más de lo que ha recibido a
como deudor al donatario, expresamente o en los título de donación, siempre que compruebe dicho
términos del Art. 1380 inc. 1º. En tales casos, valor por instrumento público.
cesa la responsabilidad del donante.
Existe una verdadera novación por cambio de
deudor, la cual requiere, para hacer cesar la
obligación primitiva, del consentimiento del
acreedor. Es ahí donde se encuentra el
fundamento de la subsistencia de la
responsabilidad del donante, mientras el
acreedor no lo dé por libre.
ii. Donaciones a Título Singular.
El donatario no tiene sino la responsabilidad que
le imponga el donante.
Art. 1420 inc. 1º: “[…] puede imponerse al
donatario el gravamen de pagar las deudas del
donante, con tal que se exprese una suma
determinada hasta la cual se extienda este
gravamen.
Los acreedores, sin embargo, conservarán
sus acciones contra el primitivo deudor […]”.

234
EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES.
Las donaciones se extinguen de 2 maneras: por las causales
generales de extinción de las obligaciones, y por causales
propias de extinción.
Las causales especiales, se contienen en el Art. 1424 son las
siguientes:
1. Rescisión de la Donación por la Acción de Inoficiosa
Donación.
Ejercicio de la acción de inoficiosa donación. El exceso de
lo donado por el causante a terceros es de tal magnitud
que pasa a afectar las legítimas y mejoras calculadas en
conformidad al 2º acervo imaginario.
2. Resolución de las Donaciones. 1426 y 1427.
Están afectas a resolución cuando son donaciones con
causa onerosa o sujetas a un gravamen. Si no se cumple
la condición o el gravamen impuesto en la condición, ésta
se resuelve. A pesar de que el Art. 1426 y el Art. 1427
hablan de “rescisión”, debemos entender que se trata de
una condición resolutoria tácita. El donante puede exigir
el cumplimiento o la resolución. Lo curioso es que la
persona favorecida con el gravamen no puede exigir su
cumplimiento.
Art. 1326: “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la
libre disposición de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser
aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos
bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en
conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará
en la partición y administrará los que en ella se le
adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes”.
En caso de resolverse la donación, el donatario será
considerado como poseedor de mala fe para restituir lo
donado y los frutos. Se le abonará al donatario lo invertido
hasta entonces en el desempeño de su obligación, de lo
cual se aprovechare el donante.
La acción resolutoria, conforme al Art. 1427, tiene un
plazo especial de prescripción: 4 años contados desde el
día en que el donatario haya sido colocado en mora de
cumplir la obligación. No se suspende.
3. Revocación de las donaciones en caso de ingratitud
del donatario. 1428 a 1431.
Siendo un contrato, la donación es generalmente
irrevocable. La principal excepción es la revocación por
ingratitud.
Art. 1428: “La donación entre vivos puede revocarse por
ingratitud.
Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho
ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al
donante”.
Se tiene por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo
del donatario que le hiciere indigno de heredar al
donante (Arts. 968 y 115).
A. ¿Quiénes pueden pedir la revocación?
En principio le corresponde al propio donante.
i. Si el donante, por haber perdido el juicio o por
otro impedimento, se hallare imposibilitado de
pedir la revocación, el Art. 1431 establece una
especie de representación legal. Mientras viva el
donante, puede pedir la revocación su
guardador, y también cualquiera de sus
ascendientes o descendientes y el cónyuge.
ii. Si el donante ha fallecido, no se podrá pedir la
revocación, salvo en 3 casos (en estos casos se
transmite a los herederos la acción revocatoria):
a) Cuando se ha intentado la acción
revocatoria en vida del donante;
b) Cuando el hecho ofensivo ha producido la
muerte del donante; y
c) Cuando el hecho ofensivo ha ocurrido
después de la muerte del donante.
B. Prestaciones Mutuas en la Revocación.
El donatario se considera poseedor de mala fe desde
el momento de perpetrar el hecho ofensivo.
C. Prescripción de la Acción Revocatoria.
Cuatro años contados desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho ofensivo. No se suspende (por
lo mismo se establece la representación legal antes
vista).
235
 i. Como el legislador no fijo procedimiento especial Jurisprudencia.
para las acciones rescisoria, resolutoria y El Art. 1432 se refiere a la revocación por ingratitud
revocatoria, se aplica el juicio ordinario. y no a la mencionada en el Art. 1412: la realizada por
ii. Las donaciones remuneratorias no son el donante antes de haberle sido notificada la
rescindibles ni revocables (Art. 1434). aceptación al donatario.
Esto se explica por el hecho de que las E. En todo caso el donante puede exigir al donatario
donaciones remuneratorias no son gratuitas en el valor de las cosas enajenadas.
el fondo. En el exceso, a las donaciones
Art. 1432 inc. Final: “El donante que no hiciere uso
remuneratorias se les aplican las reglas
de dicha acción contra terceros, podrá exigir al
generales: insinuación, son rescindibles y
donatario el precio de las cosas enajenadas, según el
revocables.
valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación”.
D. Efectos de la Rescisión, Resolución y Revocación
Existen otras causales especiales de extinción de las
respecto de Tercero (Art. 1432).
donaciones:
El donatario enajenó las cosas donadas o las gravó.
i. Formas Especiales de Determinadas
Por regla general, la rescisión, resolución y revocación Donaciones.
no afectan a las enajenaciones ni a los gravámenes.
Sólo empecerán a los terceros, en los 3 casos de Por ej. Las donaciones por causa de matrimonio
excepción del Art. 1432: caducan si no se celebra éste y se revocan si se
declara nulo o el divorcio.
i. Cuando en escritura pública de donación,
inscrita en el competente registro, si se trata de ii. Art. 1210: los efectos del desheredamiento, si el
inmuebles, se ha prohibido al donatario enajenar testador no los limita en forma expresa, se
las cosas donadas o se ha expresado la extienden a las donaciones hechas por el
condición. desheredador al desheredado.
Es uno de los preceptos en que se permite pactar iii. Arts. 1200 y 1201: las donaciones hechas en
la cláusula de no enajenar. A diferencia de lo que razón de legítimas o mejoras se resuelven si al
ocurre en los legados, en este caso no se requiere fallecer el causante el donatario no era
el compromiso de un derecho de un tercero. legitimario o no tenía derecho a mejoras.
No bastaría, según Somarriva, la condición
resolutoria tácita, por la exigencia de la
expresión.
ii. Afectará a terceros cuando antes de las
enajenaciones o gravámenes, se ha notificado a
los terceros interesados que el donante u otra
persona a su nombre propone intentar dichas
acciones contra el donatario.
Aunque la ley no lo exija, se requiere de
notificación judicial.
iii. Afectará a terceros cuando se ha procedido a
enajenar o gravar sobre los bienes donados,
después de intentada la rescisión, resolución o
revocación.

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