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CENTRO UNIVERSITÁRIO DA FUNDAÇÃO EDUCACIONAL GUAXUPÉ

ISA MARA POLI DE CARVALHO

ASPECTOS JURÍDICOS DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

GUAXUPÉ
2016
ISA MARA POLI DE CARVALHO

ASPECTOS JURÍDICOS DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

Trabalho de conclusão de curso apresentado


ao Centro Universitário da Fundação
Educacional Guaxupé, como requisito
parcial obrigatório para a obtenção do
Bacharelado em Direito.
Orientador: Prof. especialista Natal dos
Reis Carvalho Júnior.

GUAXUPÉ
2016
ATA DE APROVAÇÃO
DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais (in


memorian), pessoas de pouco estudo e
muita sabedoria. Ensinaram-me os
primeiros conceitos de Ética, com outros
nomes como honestidade, caráter e respeito,
coisas que pretendo cultivar em minha vida
profissional. Dedico também ao meu
marido Rubens, que sempre me apoiou na
jornada acadêmica, e à Fernanda, minha
filha querida, razão e alegria do meu viver.
AGRADECIMENTOS

Agradeço a todas as pessoas que de alguma forma contribuíram para que eu


chegasse até aqui, algumas em especial.
A minha irmã Lucimara Poli, que foi quem despertou em mim a brilhante ideia de
fazer o curso de Direito.
Ao meu amigo e futuro colega de trabalho, Dr. José dos Reis da Silva, pelas
palavras e atitudes de incentivo durante estes cinco anos.
A meus familiares e amigos, de quem tive que me afastar um pouco durante este
período de estudos, me ausentando em momentos às vezes muito importantes.
A todos os funcionários e amigos do Fórum da Comarca de Muzambinho, por todo
o carinho e amizade durante o tempo em que fiz estágio.
A todos os meus colegas de sala, com quem tanto aprendi neste tempo feliz de
convivência, em especial, Shyrlem Patrícia e Rovilson, pela paciência e respeito comigo.
À professora Ana Cristina de Souza Serrano Mascarenhas, que sempre acreditou no
meu potencial, e só teve elogios para com a minha pessoa.
Ao professor Éderson de Souza Félix, grande incentivador e colaborador na minha
aprovação no exame da Ordem dos Advogados do Brasil.
Ao professor Natal dos Reis Carvalho Junior, primeiramente pela pessoa que é, e
também porque me orientou na realização deste trabalho, com muita paciência e dedicação.
A todo o pessoal do Núcleo Jurídico do Unifeg, pessoas por quem tenho muito
carinho e com quem muito aprendi.
A todos os outros professores, professoras, funcionários e funcionárias do Unifeg,
na pessoa do professor Edélcio Smargiassi, a quem sou grata e por quem tenho grande
simpatia desde o primeiro ano de faculdade (apesar de ele não ter lido o livro que lhe dei!).
Agradeço, acima de tudo e de todos, a DEUS, porque nEle me fortaleço e tudo
posso.
EPÍGRAFE

“[...] as coisas devem antes pertencer a


quem cuidar bem delas, as crianças às
mulheres mais ternas para crescerem belas,
a carruagem ao melhor cocheiro para bem
viajar, e o vale aos que o souberem irrigar
para bons frutos dar”.

(Bertolt Brecht)
RESUMO

CARVALHO, Isa Mara Poli. Aspectos jurídicos da reprodução humana assistida. 2016. 85
fls. Trabalho de conclusão de curso (graduação em Direito) - Centro Universitário da
Fundação Educacional Guaxupé.

A Reprodução Humana Assistida, nas suas formas homóloga e heteróloga, veio trazer a
solução para a inquietude de inúmeros homens e mulheres, em decorrência da infertilidade,
devolvendo-lhes o direito de serem pais e mães, independente de uma relação carnal, de um
relacionamento conjugal, ou mesmo de sua opção sexual. Isto contribuiu para o surgimento de
novos modelos de família e de novos conceitos sobre filiação e paternidade, sobretudo a
paternidade socioafetiva, à qual vem sido dada cada vez maior importância e acuidade, haja
vista as recentes decisões dos tribunais brasileiros sobre esta questão. Concomitantemente aos
efeitos benéficos trazidos pelas técnicas de Reprodução Humana Assistida, surgem sérios
problemas de conotação ética e jurídica, envolvendo principalmente o Direito de Família.
Embora passados quase quarenta anos em que foi concebido o primeiro bebê de proveta, na
Inglaterra, ponto de partida para a disseminação das técnicas de Reprodução Humana
Assistida, o ordenamento jurídico brasileiro ainda é carente de regulação de tais práticas,
ficando esta regulação restrita a alguns apontamentos no Código Civil e ao disposto nas
resoluções do Conselho Federal de Medicina, não tendo este último força de lei. Diante da
rapidez da evolução biotecnológica, urgente se faz a implementação de uma legislação
específica sobre a matéria, a fim de que os cidadãos vejam respeitados e garantidos os seus
direitos, e o Direito cumpra o objetivo de caminhar junto às transformações sociais.

Palavras-chave: Reprodução Humana Assistida. Biodireito. Direito de Família. Paternidade


responsável. Embriões excedentários.
ABSTRACT

CARVALHO, Isa Mara Poli. Legal Aspects of Assisted Human Reproduction. 2016. 85 pgs.
Undergraduate thesis in Law - Centro Universitário da Fundação Educacional Guaxupé.

The Assisted Human Reproduction, in its homologous and heterologous forms, came to bring
the solution to the concern of many men and women that suffers of infertility, returning to
them the right of being fathers and mothers, independent of a sexual relationship, marital
relationship, or even sexual orientation. This is contributing to the emergence of new models
of family and new concepts about family membership and parenting, primarily a socio-
affective paternity that has been given an increasing importance and acuity, as it can be seen
in recent decisions of the Brazilian courts on this issue. Concomitantly to the beneficial
effects brought by techniques of Assisted Human Reproduction, there are also serious issues
of ethics and legal connotation, involving mainly the family law. Although after almost forty
years the first test-tube baby was born in England, the pivotal point for the spread of the
techniques of Assisted Human Reproduction, the Brazilian legal system still needs proper
regulation of these practices, being the regulation of this topic dependant of very few articles
of the Civil Law and of resolutions of the Federal Council of Medicine, not having these
resolutions law equivalence. Given the speed of Biotechnological Evolution, it is urgent to
implement a specific legislation on the matter, one that allow citizens to feel respected and
their rights guaranteed, and the Law fulfills the purpose of keeping updated as social
transformations occurs.

Keywords: Assisted Human Reproduction. Biolaw. Family Law. Responsible parenthood.


Supernumerary embryos.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 9

1. A VIDA E SUA PROTEÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .... 11

1.1. Proteção constitucional à vida ........................................................................................... 12

1.2. Proteção à vida nos códigos Civil e Penal brasileiros ....................................................... 13

1.3. A Bioética e o Biodireito na defesa da vida ...................................................................... 16

2. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA (RHA) ......................................................... 201

2.1. Breve histórico ................................................................................................................... 23

2.2. Aspectos gerais da infertilidade humana ........................................................................... 24

2.3. Formas de reprodução humana assistida ...................................................................... 28

2.4. Técnicas de reprodução humana assistida ................................................................... 29

2.4.1. Inseminação artificial ..................................................................................................... 30

2.4.2. Fertilização in vitro convencional (FIVETE) ................................................................. 31

2.5. Maternidade de substituição .............................................................................................. 34

3. FAMÍLIA: UM CONCEITO EM CONSTANTE EVOLUÇÃO ................................... 37

3.1. Considerações sobre a origem e as transformações da família ......................................... 37

3.2. Paternidade socioafetiva .................................................................................................... 42

4. IMPLICAÇÕES JURÍDICO-FAMILIARES DA RHA ................................................. 49

4.1 A paternidade presumida no Código Civil ........................................................................ 51

4.2 Considerações sobre a Inseminação artificial homóloga post mortem ............................... 52

4.3 Sigilo e anonimato na Inseminação artificial heteróloga.................................................... 54

4.4. Fertilização in vitro e embriões excedentários .............................................................. 59

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 68

REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 72

ANEXO .................................................................................................................................... 78
9

INTRODUÇÃO

Principalmente a partir das décadas finais do século XX, diante da existência de


pessoas ou casais inaptos a gerarem uma vida por si só em função de infertilidade, e em face
dos inúmeros avanços científicos e tecnológicos, passaram a ser oferecidas formas
alternativas na área da reprodução humana, a Reprodução Humana Assistida (RHA), que
trouxe a possibilidade de se gerar um filho independente de se ter relações sexuais.
Com o nascimento da primeira criança concebida totalmente em laboratório, por
meio de fertilização in vitro, na Inglaterra, em 1978, o popular “bebê de proveta”, as técnicas
de reprodução humana assistida foram mais divulgadas e estimuladas pela medicina. Entre
outras coisas, isto decorre do grande interesse, por parte das pessoas com problemas de
infertilidade, impossibilitadas de gerar sua prole, em fazer uso destas novas metodologias, no
afã de realizarem o sonho da maternidade/paternidade1.
A Reprodução Humana Assistida enseja um debate e uma interação eficientes entre
diversas áreas do conhecimento, suscitando um diálogo entre pesquisadores, médicos,
juristas, legisladores, filósofos, sociólogos, psicólogos, religiosos e os cidadãos em geral, com
o objetivo de promover uma profunda reflexão sobre o tema, e responder a algumas perguntas
candentes e problemáticas, tais como: as propostas e o desenvolvimento das metodologias são
ilimitados na ciência e na tecnologia em prol da procriação? O Direito está preparado para
analisar e dirimir os problemas que surgirem da aplicação dessas novas técnicas? Até que
ponto a ética pode/deve interferir no direito à expressão da liberdade científica?
Se já vinham acontecendo profundas transformações no modelo de família, desde a
antiguidade até os tempos atuais, estas transformações se intensificaram ainda mais após a
disseminação das técnicas de reprodução humana assistida. Estas técnicas trouxeram a
permissão da formação de bancos de sêmen, possibilitando a “produção independente”, com o
surgimento de famílias monoparentais e famílias homoafetivas, além da inseminação artificial
após a morte do doador do material genético. Surge, assim, um novo conceito de paternidade,
que vem se distanciando a cada dia do vínculo biológico para dar lugar e valorizar o liame
afetivo, a chamada paternidade socioafetiva.
As várias possibilidades de procriação artificial, especialmente em sua forma
heteróloga, acabam por provocar resultados nem sempre desejados, como a probabilidade de
acontecerem, por exemplo, futuros casamentos entre pessoas impedidas de casar, ou a geração

1
FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan, 2001.
10

de filhos de irmãos, além da produção de uma enorme quantidade de embriões que ficam
congelados e até mesmo abandonados nas clínicas, os chamados embriões excedentários, cuja
natureza biológica e jurídica, bem como sua destinação,têm sido alvo de enormes discussões.
É possível perceber, portanto, que a utilização das técnicas de RHA provocam
inúmeras indagações, principalmente sob o ponto de vista ético, social e jurídico. Os costumes
e conceituações tradicionais de formas de procriação e relações de parentesco mostram-se
profundamente abalados, pela evidência de elementos estranhos e pouco compreendidos que
aguardam uma resposta.
Assim é que o Direito, ciência dinâmica, através de sua nova faceta conhecida como
Biodireito, não pode silenciar diante das transformações da sociedade, devendo trazer à tona
toda esta problemática surgida com as técnicas de RHA, propondo soluções para os conflitos
através de normas que disciplinem as inúmeras questões ético-jurídicas.
A metodologia usada para o desenvolvimento deste trabalho foi o método dedutivo,
valendo-se de pesquisa bibliográfica, meio pelo qual se coletam dados e informações obtidos
de fontes confiáveis, e opiniões de vários autores sobre a temática abordada, fazendo
comparações e extraindo conclusões. As fontes mais usadas foram livros impressos e digitais,
artigos de revistas, teses e dissertações, obtidos por meio eletrônico, além da legislação
pertinente ao assunto.
A presente pesquisa foi dividida em quatro partes: na primeira, são apresentadas as
evidências sobre a proteção à vida no ordenamento jurídico brasileiro, seguidas de uma
abordagem sobre a importância do Biodireito como um microssistema capaz de discutir e dar
soluções às questões da Bioética; na segunda, são discutidos alguns aspectos da infertilidade
humana, a partir dos quais surgem as formas de Reprodução Humana Assistida; na terceira
parte discutimos como o modelo da família transformou-se ao longo do tempo, chegando ao
conceito doutrinário de paternidade socioafetiva que hoje temos; na quarta e última parte são
apresentadas as principais implicações jurídicas em torno da Reprodução Humana Assistida,
com enfoque nas questões de filiação e paternidade presumida, na inseminação artificial
homóloga post mortem e nos usos e destinos dos embriões excedentários.
Entremeando toda a pesquisa, apresentamos os liames constitucionais relevantes
sobre o tema, os escassos apontamentos no Código Civil Brasileiro, a resolução do Conselho
Federal de Medicina conexa ao tema e os artigos da Lei de Biossegurança pertinentes ao
assunto, na tentativa de demonstrar a urgente necessidade de uma legislação específica e
abrangente, que venha regular os procedimentos de Reprodução Humana Assistida, com o fim
de atender aos anseios de uma sociedade em constante evolução.
11

1 A VIDA E SUA PROTEÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

De várias maneiras conceitua-se a palavra Vida. No dicionário Aurélio, a palavra é


conceituada sob muitos aspectos, dos quais destacam-se alguns:
1 O período de tempo que decorre desde o nascimento até à morte dos seres. 2 Modo
de viver... 4 Alimentação e necessidade da vida... 6 Princípio de existência, de força,
de entusiasmo, de atividade (diz-se das pessoas e das coisas). 7 Fundamento,
essência; causa, origem[...]2.

Semelhante definição traz o Dicionário Jurídico de Maria Helena Diniz, que define
vida, no âmbito do Direito Civil, como:
[...]2. Direito Civil. a) Espaço de tempo entre o nascimento e a morte de uma
pessoa; b) Subsistência.”...4. Nas linguagens comum e jurídica, em geral: a) modo
de viver; b) força interna que dá ânimo à pessoa e aos animais irracionais; c)
existência; d) causa. e) origem; f) fundamento. 3.

Reflexão poética nos traz o professor Antônio Chaves sobre o que é a vida:
Quem poderá definir essa pulsação misteriosa, própria dos organismos animais e
vegetais, que sopita inadvertida nas sementes de trigo encontradas nos sarcófagos de
faraós egípcios e que germina milagrosamente depois de dois milênios de
escuridão, “que se oculta na gema de uma roseira que mãos habilidosas
transplantam de uma para outro caule, que lateja, irrompe e transborda na
inflorescência de milhões de espermatozoides que iniciam sua corrida frenética à
procura de um único óvulo, a cada encontro amoroso?4.

Interessante a reflexão de Maria Garcia em sua tese, quando aborda sobre o que é
vida:
Explica Giorgio Agamben que os gregos não possuíam, como nós, uma palavra
única para significar vida; assim, usavam dois termos diferentes, como zoé que quer
dizer o fato de viver, comum a todos os seres vivos, a vida natural e bios que
indicava a forma ou maneira de viver própria de um indivíduo ou de um grupo, uma
vida qualificada, um modo particular de vida, daí decorrendo também um modo
diferenciado de viver, já num sentido jurídico e político5,

Deduz-se destas definições que a vida humana é mais do que o simples existir; é
mais do que o período entre o nascimento e a morte; é mais do que a simples sobrevivência
física. Vai além do direito de não ser morto: é a vida com dignidade, sendo esse o alcance da
exigência ética de respeito à vida.

2
Dicionário Aurélio: disponível em http. www.dicionariodoaurelio.com – acesso em 20 de agosto de 2015
3
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico – vol.4 – São Paulo: Saraiva, 1998, p.131
4
CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo (intersexualidade, transexualidade, transplantes). 2ª
ed. revista e ampliada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 16. Disponível em
http://www.revistas.ufg.br/revfd/article/viewFile/11606/7617
5
GARCIA, Maria. Espécie humana, a última fronteira: instrumentalização e ética no uso de embriões humanos.
Revista de Direito Constitucional e Internacional, Brasília, v. 72, p.258-290, 2010.
12

1.1 Proteção constitucional à vida

O direito fundamental à vida é um direito essencial para o exercício de outros


direitos fundamentais, visto que sem aquele não existirão estes. É o direito por excelência,
tanto que garantido e protegido está, em cláusula pétrea, pela Constituição da República de
1988, em seu Título II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, no artigo 5º, caput,
que assegura a inviolabilidade do direito à vida, tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros
residentes no país.
A primeira Constituição brasileira a prever expressamente o direito à vida foi a de
1946, em seu art. 141, caput e proibiu a pena de morte no § 31 do mesmo artigo, ressalvado o
disposto em tempo de guerra pela legislação militar; em 1967 foi garantido esse direito por
meio da Emenda 1/1969, no art. 153. Por fim, a Constituição de 1988 previu expressamente o
direito à vida em seu art. 5°, entretanto, não de forma absoluta prevendo a pena de morte em
tempo de guerra conforme a legislação militar.7
Embora existam críticas por parte da doutrina majoritária, para Martins6, a vida é um
Direito Natural, ou seja, não é um direito criado pelo Estado, posto que já nasce com as
pessoas, o Estado apenas o reconhece. Aliás, praticamente todos os dispositivos do art. 5º da
Constituição referem-se ao Direito Natural, que comportam os direitos que nascem com a
pessoa, diferentemente do Direito Positivo, este sim criado pelo Estado, ligado às relações de
convivência social, como as relações de trabalho, por exemplo.
José Afonso da Silva7 aponta que "de nada adiantaria a Constituição assegurar outros
direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não
erigisse a vida humana num desses direitos". Dessa forma, todos os esforços que o
ordenamento jurídico direcionou na proteção de direitos se convergem na direção do direito
essencial, sem o qual nenhum ser humano conseguiria pleitear outros direitos.

6
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Conheça a Constituição: Comentários à Constituição Brasileira, vol. 1. 1
ed. Barueri, SP: Manole, 2005. p. 37. (Biblioteca Virtual Unifeg).
7
STEFANO, Isa Gariela de Almeida. Fertilização in vitro e embriões excedentários. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, Brasília, vol.86/2014, p.237-256 Biblioteca virtual RT Unifeg – Acesso em
19/08/2015
7
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.178.
13

Gilmar Mendes8 interpreta que os direitos fundamentais são subjetivos e outorgam às


pessoas impor seus interesses, dentro do ordenamento constitucional, para garantir um Estado
verdadeiramente democrático de direitos.
Atrela-se ao direito à vida um dos princípios fundamentais inscritos na Constituição
Brasileira9 de 1988, em seu art. 1º, inciso III: o princípio da dignidade da pessoa humana.
Assim é que, o direito à vida e o direito a uma vida com dignidade, devem nortear as leis que
regulam os relacionamentos humanos.
A par disso, oportuno lembrar a Declaração Universal dos Direitos Humanos10,
editada pela ONU em 1948, que, embora não tenha a eficácia jurídica de um tratado ou de
uma Constituição, é um marco histórico, não só pela amplitude das adesões obtidas, mas
sobretudo, pelos princípios que proclamou, recuperando a noção de direitos humanos e
fundando uma nova concepção de convivência humana, vinculada pela solidariedade. Em seu
artigo 3º, reza a Declaração que “Todas as pessoas têm direito à vida, à liberdade e à
segurança pessoal.” Todo o texto proclama a existência de uma dignidade essencial e
intrínseca, inerente à condição humana.

1.2 Proteção à vida nos códigos Civil e Penal brasileiros

Além da garantia constitucional, o direito à vida recebe tutela civil e penal.


Conforme preceituado no art. 2º do Código Civil de 2002, segunda parte, os direitos
do nascituro são assegurados: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A exegese do artigo
2º do Código Civil, segundo Rodolfo Pamplona Filho11, “condiciona a aquisição da
personalidade ao nascimento com vida, mas adverte que os direitos do não nascido serão
salvaguardados pela lei.” Assim, surgem dúvidas e questionamentos quanto ao
reconhecimento do nascituro como pessoa, pois, embora a lei não o reconheça, garante a

8
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p.2
9
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988. In: VADE MECUM
SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
10
Declaração Universal dos Direitos Humanos – disponível em http://www.comitepaz.org.br/download
/Declara%C3%A7%C3%A3o%20Universal%20dos%20Direitos%20Humanos.pdf , acesso em 20 set 2015
11
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. ARAÚJO, Ana Tereza Meirelles. Tutela Jurídica do nascituro à luz da
Constituição Federal. Evocati Revista n. 23. Nov. 2007. Disponível em: <
http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=166>. Acesso em: 06/11/2015.
14

observância de seus direitos, inerentes a essa condição, configurando um sistema de proteção


conferido aos entes dotados de personalidade civil.
Conclui-se, conforme Arnold Wald12, que “o nascituro não é sujeito de direito,
embora mereça a proteção legal, tanto no plano civil como no plano criminal”. Há nele,
portanto, uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com
vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver.
O Código Civil, por algumas vezes, aprofunda o tema, explicitando alguns destes
direitos, como, por exemplo, no art. 542, que valida a doação feita ao nascituro; no parágrafo
único do art. 1609, quando admite que os filhos podem ser reconhecidos antes do nascimento;
no art. 1779, que prevê a possibilidade de curatela ao nascituro, no caso de falecimento do pai
estando a mulher grávida e não tendo o poder familiar; no art. 1798, que dá ao nascituro
legitimidade para a sucessão.
Importante, neste momento, compreender o significado e aplicação da palavra
nascituro aplicada no ordenamento jurídico brasileiro.
Segundo o Código Civil Comentado13, sob coordenação do Min. Cezar Peluso,
“nascituro é o ser concebido, mas não nascido, que ainda se acha nas entranhas maternas.” É
pacífico na doutrina que a personalidade jurídica inicia-se na concepção, tanto é que alguns
direitos encontram-se explícitos no Código Civil, como os acima citados.
Protegido está, portanto, o direito à vida no Código Civil brasileiro de 2002, direito
este indisponível, cuja violação acarretará responsabilidade por suas consequências.
O direito à vida também está devidamente protegido no Código Penal Brasileiro, em
consonância com a proteção constitucional e civil, abordadas anteriormente. O Direito Penal
protege universalmente a pessoa, sem distinção. Assim, são punidos os homicídios simples
(CP, art. 121) e qualificado (art. 121, § 2º), o infanticídio (art. 123), o aborto (arts. 124 a 128)
e o induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122).
Segundo Maria Helena Diniz14, “Não se admite, portanto, qualquer ato contrário à
vida de nascituro, recém-nascido, criança ou adulto, nem mesmo se acatam a eutanásia, a
pena de morte, o suicídio ou o seu induzimento.”
A vida está devidamente resguardada, salvo nas hipóteses de legítima defesa, estado
de necessidade e exercício regular de um direito, que excluem a ilicitude, e de aborto legal

12
WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito Civil Introdução e Parte Geral. 9. ed. São
Paulo: Saraiva, 2002, p.118.
13
CÓDIGO CIVIL COMENTADO: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 7 ed. rev. e atual. –
Barueri, SP: Manole, 2013. (Biblioteca Virtual Unifeg)
14
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p.22
15

(art. 128, I e II), que extingue a punibilidade. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de
sua vida.
Cumpre ressaltar que foi publicada em 10/03/2015, a Lei n° 13.104/201515, que
prevê o Feminicídio como qualificadora do crime de homicídio e o inclui no rol dos crimes
hediondos, impondo pena de reclusão de 12 a 30 anos. Feminicídio é o homicídio doloso
praticado contra a mulher por “razões da condição de sexo feminino”.
Conforme ensina Rogério Greco16, ao selecionar os bens jurídicos a serem tutelados
pelo Código Penal, certamente o legislador teve como fonte inspiradora os valores abrigados
pela Constituição, sendo estes de tal grandeza que não poderia virar-lhes as costas.
Nesse sentido, ensina André Copetti:
É nos meandros da Constituição Federal, documento onde estão plasmados os
princípios fundamentais de nosso Estado, que deve transitar o legislador penal para
definir legislativamente os delitos, se não quer violar a coerência de todo o sistema
político-jurídico, pois é inconcebível compreender-se o direito penal, manifestação
estatal mais violenta e repressora do Estado, distanciado dos pressupostos éticos,
sociais, econômicos e políticos constituintes de nossa sociedade.17

Ao observarmos o Código Penal brasileiro, em sua parte especial, que destina-se


prioritariamente a definir os delitos e a cominar as penas, verificamos que, no Título I - Dos
Crimes Contra a Pessoa - o primeiro bem a ser tutelado é a vida humana, o que está explícito
no Capítulo I – Dos Crimes Contra a Vida (artigos 121 a 128, supracitados). Estes crimes
mereceram tratamento rigoroso pelo legislador, como, por exemplo, ao considerar o
homicídio qualificado como crime hediondo, e também ao dar competência ao Tribunal do
Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida.
Preciosas as palavras de Maria Helena Diniz, quando a autora discorre sobre o
Princípio do primado do direito à vida:
A vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinâmica do mundo nela
se contém e sem ela nada terá sentido. Consequentemente, o direito à vida
prevalecerá sobre qualquer outro, seja ele o de liberdade religiosa, de integridade
física ou mental etc. Havendo conflito entre dois direitos, incidirá o Princípio do
primado do mais relevante. Assim, por exemplo se se precisar mutilar alguém para
salvar sua vida, ofendendo sua integridade física, mesmo que não haja seu consenso,
não haverá ilícito nem responsabilidade penal médica. 18

Pode-se dizer, portanto, que o direito à vida encontra proteção bastante no


ordenamento jurídico brasileiro, tanto a nível constitucional quanto na legislação

15
BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. In: VADE MECUM SARAIVA.
21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
16
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.
17
COPETTI, André, Direito penal e estado democrático de direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2002.p.137-138.
18
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.p.23
16

infraconstitucional, e é dever de cada um, da família e da sociedade como um todo, exigir a


inviolabilidade deste direito.
É o escopo de defender o respeito a uma vida com dignidade que nos leva a
desenvolver este trabalho, conscientes de que muitas são as inovações e mudanças no campo
da tecnologia, especificamente na área da Reprodução Humana assistida, assunto no qual o
Direito é diretamente atingindo, como trataremos adiante.

1.3 A Bioética e o Biodireito na defesa da vida

É com a imensa revolução nos campos da Biotecnologia e da Medicina e a


consequente gama de questionamentos de cunho ético e jurídico que surge o Biodireito, ou
seja, “(...) teve seu nascedouro na preocupação ética dos operadores das Ciências
Biológicas”19.
Isto não quer dizer que o Direito deva “acompanhar toda e qualquer novidade na vida
humana: há situações em que a nova prática social deve, no caso, ser repelida pelo direito, ao
invés de ser por ele absorvida.”20. É o caso, por exemplo, do tráfico de órgãos e de pessoas, da
exploração do trabalho infantil, que são práticas comuns em nosso país, mas que devem ser, e
são, combatidas pelo Direito, através de normas que as fazem antijurídicas. Portanto, algumas
práticas que eram legais, ou pelo menos de certa forma socialmente aceitas, como é o caso do
assédio sexual, tornaram-se condutas antijurídicas. Por outro lado, algumas condutas
deixaram de ser ilegais, a exemplo do adultério. Isso só vem confirmar que a sociedade nunca
é estática, ao contrário, provoca constantes transformações em todos os seus aspectos, e,
essencialmente, no Direito. Podemos concluir, então, que a influência se dá das sociedades
para o Direito, e não deste sobre aquelas.
Segundo Sá21, o Biodireito é um microssistema jurídico, já que o direito comum não
seria suficiente para resolver questões de tamanha complexidade no campo da Bioética.
Assim surgem novas áreas no Direito, que podem ser estudadas com certa independência de
um panorama maior, como se observa no Biodireito e no Direito do Consumidor.

19
SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. p.6
20
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, As inovações biotecnológicas e o Direito das Sucessões, In
TEPEDINO, Gustavo (org.) Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional:
Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-constitucional da cidade do Rio de Janeiro, 1, 2006. Rio de
Janeiro: Atlas, 2008.p.312
21
SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. p.347
17

Extensa é a matéria de que trata o Biodireito, posto que aborda temas que vão desde o início
da vida, com a concepção humana, até o seu fim, com a morte. Assim, o Biodireito aborda
importantes e variadas questões ético-jurídicas, como o aborto, a reprodução humana assistida
e suas várias implicações como a filiação e o destino dos embriões excedentários, direitos do
embrião e do nascituro, clonagem, transfusão de sangue, doação de órgãos, transplantes,
mudança de sexo, eutanásia. Estes sãos temas que acarretam grandes e polêmicas discussões,
dado sua enorme repercussão social. Isto “desafia a argúcia dos juristas e requer a elaboração
de normas que tragam respostas e abram caminhos satisfatórios, atendendo às novas
necessidades ora surgidas, e defendendo a pessoa humana da terrível reificação.” 22.
É, pois, o Biodireito, uma ciência complexa, que precisa contar com muitas outras
áreas do conhecimento, bem como outros ramos do Direito. Trata-se, portanto, de conceito
transdisciplinar, ultrapassando possíveis fronteiras e conflitos que possam existir entre tais
matérias. Não há, portanto, como se discutir o Biodireito sem se valer da Filosofia, da
Sociologia, da Ética, da Teologia, da Biologia, da Medicina e de seus inúmeros
desdobramentos, a exemplo da Bioética.
Segundo Maria Helena Diniz23, o termo Bioética teria sido pela primeira vez
empregado em 1971, pelo norte-americano Van Rensselaer Potter, da Universidade de
Wisconsin, em Madison, na obra Bioethics: bridge to the future, em uma abordagem
ecológica. Assim, a princípio, tratou-se a matéria como uma preocupação e um compromisso
mais global com a vida no nosso planeta, considerando-a como a “ciência da sobrevivência”,
num contexto mais amplo. É o que hoje é chamado de macrobioética, em que se avaliam, por
exemplo, as causas da degradação do meio ambiente e suas consequências para os seres vivos,
como as decorrentes da poluição e do uso de armas químicas. Mas o conceito evoluiu,
deixando de ter a concepção ecológica original, e concretizou-se em áreas mais específicas do
conhecimento, em especial no estudo das ciências biológicas, adentrando na Medicina e nas
Biotecnologias.
Nem o próprio Van Rensselaer Potter poderia imaginar a velocidade como as coisas
transcorreriam. É oportuno mencionar que sua visão original da Bioética focalizava-
a como uma questão ou um compromisso mais global frente ao equilíbrio e
preservação da relação dos seres humanos com o ecossistema e a própria vida no
planeta, diferente daquela que acabou difundindo e sedimentando-se nos meios
científicos a partir da publicação do livro The Principles of Bioethics, escrito por
Beauchamp e Childress, em 1979.24.

22
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 7 ed. São Paulo, Saraiva, 2010.p.7.
23
Idem,p.9
24
COSTA, Sérgio Ibiapina Ferreira; GARRAFA, Volney; OSELKA, Gabriel. “Apresentando a Bioética”. In:
Iniciação à Bioética, Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998, pp. 15 e 16.
18

Assim surge a microbioética que, segundo Diniz25, “cuida das relações entre médico
e paciente, instituições de saúde pública ou privadas e entre estas instituições e os
profissionais de saúde”.
Para Conti26, o termo Bioética tem amplo significado, mas pode ser sintetizado como
“o estudo do comportamento moral do homem em relação às ciências da vida”.
Segundo Sá27, a Bioética consistiria em uma abordagem filosófica a ser tratada diante
das inúmeras questões surgidas com o grande impacto dos avanços da biotecnologia sobre a
sociedade.
Trataremos mais especificamente da Bioética enquanto disciplina que estuda a
aplicação da ética sobre as intervenções na vida humana, em especial no que diz respeito à
reprodução humana assistida. Mais fácil seria, talvez, ater-se apenas às questões técnicas,
ignorando as questões éticas. Mas o homem é um todo, é um resultado de suas ações, e não
somente corpo, matéria.
A bioética, como reflexão de caráter transdisciplinar, focalizada
prioritariamente no fenômeno vida humana ligada aos grandes avanços da
tecnologia, das ciências biomédicas e do cuidado à saúde de todas as pessoas
que dela precisam, independentemente de sua condição social, é, hoje, objeto
de atenção e diálogo nos mais diversos âmbitos. O pluralismo ético ou a
diversidade de valores morais dominantes, inclusive nas pessoas de um
mesmo país – e o Brasil é exemplo típico de diversidade axiológica –, torna
difícil a busca de soluções harmônicas e generalizadas no que se refere a
problemas sobre doação de órgãos, transplantes, laqueadura de trompas,
aborto, decisões sobre o momento oportuno da morte e tantos outros. 28.

Segundo Conti29, “ética é o estudo do comportamento do homem em sociedade. É o


combustível que abastece a sobrevivência humana no planeta, com o senso de dignidade e da
responsabilidade de uns para com os outros.”.
Em uma concepção filosófica, KORTE30 aduz que a “ética é o ramo da Filosofia que
estuda e avalia a conduta e o caráter humanos, à vista dos conhecimentos, das tradições, dos
usos e dos costumes”, na tentativa de se distinguir entre o bem e o mal, o certo e o errado,
para que se possa dirimir conflitos sobre a maneira de agir, situando-se assim, a ética no
campo da prática. O homem é, sem dúvida, um ser social, e por isso suas atitudes precisam

25
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 7 ed. São Paulo, Saraiva, 2010,p.11
26
CONTI, Matilde Carone Slaibi. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.5
27
SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. p.347.
28
KIPPER, Délio José e CLOTER, Joaquim. “Princípios da Beneficência e Não-maleficência”, In: Iniciação à
Bioética. Brasília. Conselho Federal de Medicina. 1998, p.41 Disponível em:
http://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/iniciao%20%20biotica.pdf – acesso em 20/09/2016
29
CONTI, Matilde Carone Slaibi. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.3
30
KORTE, Gustavo. Iniciação à Ética. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p.99-116.
19

refletir a vontade do grupo social em que vive. Sabemos que é praticamente impossível uma
sociedade viver destituída de regras, normas e princípios. Daí surge a necessidade de uma
constante normatização, que norteie as ações de seus indivíduos. Mas como “a ética não é, em
si mesma, um código ou um conjunto de regras”, ela atua em conjunto com o Direito, e este,
sim, é cogente, e se propõe a ditar normas de conduta que devem ter como maior objetivo o
bem comum31.
Segundo Diniz32, “Esse entrecruzamento da ética com as ciências da vida e com o
progresso da biotecnologia, provocou uma radical mudança nas formas tradicionais de agir
dos profissionais de saúde, dando outra imagem à ética médica (...)”.
Assim, verifica-se que o Código de Ética Médica
[...] representa a introdução da medicina brasileira no século 21. Seu texto –
resultado de mais de dois anos de trabalho e da análise de 2.575 sugestões
encaminhadas por profissionais, especialistas e instituições, entre 2007 e 2009 – não
coloca em campos antagônicos o passado e o futuro, o bem e o mal. As regras ora
delineadas confirmam no presente o reconhecimento de que o mundo e o homem
mudaram. A ciência, a tecnologia e as relações sociais atingiram patamares nunca
antes alcançados e, portanto, necessitam de um balizador atual e atento a essas
transformações.33

O capítulo 1 do Código de Ética Médica, em seus vinte e cinco itens, relaciona os


princípios fundamentais da Medicina. Vale transcrever aqui alguns destes itens, que bem
ilustram este nosso capítulo:
I - A Medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e
será exercida sem discriminação de nenhuma natureza. II - O alvo de toda a atenção
do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o
máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional. (...)VI - O médico
guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício.
Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o
extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua
dignidade e integridade.34.

O médico é um profissional que cuida de momentos singulares na vida do ser


humano, do nascimento à morte. E embora o Código de Ética Médica não seja uma norma do
Direito, ela visa coibir atos médicos que possam afrontar os direitos fundamentais do homem
e da mulher.35
Se a Ética é o estudo do comportamento do homem, a Bioética é consequentemente o
estudo desse comportamento moral em relação às ciências da vida, e a estes se acrescenta o

31
KORTE, Gustavo. Iniciação à Ética. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p.116.
32
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 7 ed. São Paulo, Saraiva, 2010,p.5.
33
CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA: Resolução do CFM nº 1.931, de 17 de setembro de 2009. Conselho Federal
de Medicina – Brasília 2010. Disponível em
http://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/codigo%20de%20etica%20medica.pdf Acesso em 21 set 2016.
34
Idem.
35
CONTI, Matilde Carone Slaibi. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.12-13.
20

Biodireito, que vem trazer normas cogentes fundadas na reflexão de fatos relativos à vida, à
saúde e à morte, devendo, portanto, ser o reflexo de um pluralismo moral da sociedade.36

36
Idem.
21

2 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA(RHA)

Os processos de intervenção na função reprodutora dos indivíduos caminham em


mão dupla. Ora servem para prevenir uma gravidez indesejada, por meio dos métodos
contraceptivos, ora são no sentido de proporcionar a procriação àqueles cuja função
reprodutora esteja de alguma forma impossibilitada, através dos mecanismos de Reprodução
Humana Assistida.37
Sendo a Reprodução Humana Assistida um procedimento de manipulação de
gametas, que consiste em criar uma pessoa de modo artificial, isto é, dar vida a um ser
humano sem a necessidade de realizar a cópula, é uma das tantas facetas da Engenharia
Genética, já que esta pode ser definida como “a atividade de manipulação em material
genético que contém informações determinantes de caracteres hereditários de seres vivos”38.
A Reprodução Humana Assistida que, dentre outros fatores, contribuiu para
desencadear um novo conceito de família, certamente ocupa lugar de destaque dentre os
temas debatidos no âmbito da Bioética e do Biodireito. Envolve aspectos éticos, sociais,
religiosos e médicos, entre outros, haja vista interferir no processo de procriação natural do
ser humano, gerando situações que desafiam o direito, levando a uma necessária e urgente
inovação na área jurídica, em especial no âmbito das relações de parentesco, fazendo-se
repensar o conceito de filiação e de família.
[...] com a fertilização assistida, no porvir, poder-se-á ter uma legião de seres
humanos feridos na sua constituição psíquica e orgânica, e, além disso, o anonimato
do doador do material fertilizante traz em si a perda da identidade genética do
donatário, a possibilidade de incesto e de degeneração da espécie humana.39.

Tecnicamente, e de maneira simples, define-se o termo Reprodução como “1.


Medicina legal. Continuação da espécie, pelo encontro do óvulo com o espermatozoide,
dando origem ao ovo; procriação [...]” 40.
Segundo Gomes41, por reprodução humana entende-se o “modo pelo qual o
indivíduo procria, ou seja, o procedimento pelo qual dá vida à sua descendência, bem assim às
implicações interdisciplinares desse fenômeno.”

37
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 89.
38
SCHEIDWEILER, Cláudia Maria Lima. In: MEIRELLES, Jussara Maria Leal de, Biodireito em
discussão. Curitiba: Juruá, 2008. p.178
39
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p.572.
40
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico – vol.4 – São Paulo: Saraiva, 1998, p.149
41
GOMES, José Jairo. Reprodução humana assistida e filiação na perspectiva dos direitos de
personalidade. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 136-152, abr./jun. 2005.
22

A reprodução é uma necessidade natural de todo animal, inclusive de homens e


mulheres, eis que representa a perpetuação da espécie, a continuação da vida, sendo um
instinto de sobrevivência. Faz parte do SER humano, de sua essência.
Mas, no dizer do poeta Murilo Monteiro Mendes42, “Só não existe o que não pode
ser imaginado”. Assim foi que a incapacidade humana de reproduzir despertou a atenção dos
cientistas que começaram a pesquisar as causas da infertilidade humana e os mecanismos para
revertê-la, quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes para a solução do problema.
Segundo Diniz43, a reprodução humana assistida, que se faz através da manipulação
dos componentes genéticos do homem e da mulher, necessários para que ocorra a fecundação,
tem o objetivo de restituir a eles o direito de ter descendência, de procriar. Este é um desejo
intrínseco do ser humano, já que constitui a maneira de dar continuidade à sua espécie, e mais
precisamente, à sua linhagem, à sua família, à sua pessoa.
Um outro objetivo da Reprodução Humana Assistida , no dizer de Scalquette44, é
“evitar a transmissão de doenças genéticas e garantir a saúde do ser que será concebido”, que
pode ser visto no caso da menina inglesa que nasceu em 2009, em cuja concepção foi retirado
o gene que é o principal causador do câncer de mama e de ovário, através do Diagnóstico
Genético pré-implantacional, ou PGD. Tal finalidade é nobre e merece ser respeitada e
divulgada. Porém, contrario sensu, “quando se pensa na utilização das novas possibilidades
na área genético-reprodutiva para atender meros caprichos dos genitores, como a escolha de
características como a cor dos olhos ou cabelo, pensa-se logo em desvio de finalidade.”.
Contudo, leciona Gama45 que há um objetivo ainda menos nobre, a mover pessoas
em busca das diferentes formas de Reprodução Humana Assistida. Muitas vezes percebe-se
um interesse mercantilista, que se materializa sob duas formas: a venda de gametas e o
aluguel do útero em favor de casais estéreis. Daí a necessidade urgente de intervenção do
Direito, com o fim de resguardar a ética nas intervenções no campo da reprodução assistida.
A ansiedade em formar família em criar o que lhe é próprio deriva do psíquico, do
biológico e do intelecto humano. Como ser biológico está submetido a leis naturais;
como ser psíquico está submetido ao império das emoções dos medos, das euforias;
como ser social está submetido tanto às leis derivadas do ordenamento jurídico

42
BRASIL. Disponível em http://www.frasesfamosas.com.br/frase/murilo-mendes-so-nao-existe-o-que-nao-
pode-ser-ima- Acesso em 02 out 2016.
43
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p.572.
44
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em: 02 out 2016.
45
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 98-99.
23

como nas normas morais, nos costumes, nos dogmas religiosos da sociedade à qual
pertence.46.

Vivemos em sociedade, e isto implica em nos submetermos às normas, aos


costumes e às leis advindas do Direito, pois são estes que irão dirimir as possíveis
controvérsias surgidas com o uso das diferentes formas e técnicas de reprodução assistida,
sempre com imparcialidade e em busca do bem comum.47.
Um tema tão atual e com repercussões éticas, jurídicas, religiosas, psicológicas tão
sérias como a Reprodução Humana Assistida não pode ficar sem uma regulamentação
própria, não podendo o Direito ficar silente diante de tal realidade.48.

2.1 Breve histórico

Segundo Gomes49, o marco histórico da reprodução assistida foi “o trabalho


do padre italiano Lázzaro Spallanzani que, em 1782, logrou fecundar artificialmente
uma cadela da raça Barbetes, a qual deu à luz três filhotes”. O mesmo autor
continua dizendo que foi, porém, “na última década do século XVIII que o médico escocês
John Hunter obteve êxito na fecundação e, com o uso de uma seringa, logrou engravidar uma
mulher com os espermatozoides do marido, face à deformação do seu órgão genital.”
Scalquette50 afirma que “o médico paraibano e professor titular de medicina legal da
Universidade Federal da Paraíba, Genival Veloso de França, registra que foi o veterinário
Ivanoff o propulsor da técnica moderna de Reprodução Humana Assistida, e o médico inglês
John Hunter realizou, com êxito, pela primeira vez, este procedimento.”
Consoante Gomes51, foi assim que, em 1978, no dia vinte e cinco de julho, na
Inglaterra, nasceu o primeiro bebê de proveta conhecido na história, Louise Joy Brown, sendo
os responsáveis os médicos Patrick Steptoe e Robert Edwards, que possuíam uma clínica onde
ocorreu a assistência necessária para a realização do feito. Dr. Roberto Edwards viria a ser

46
STEFANO, Isa Gariela de Almeida. Humanismo, Fertilização in vitro e embriões Excedentários. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, Brasília, v. 86, 2014, p.237-256 – Jan – Mar / 2014.
47
Idem.
48
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p.572.
49
GOMES, José Jairo. Reprodução humana assistida e filiação na perspectiva dos direitos de
personalidade. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 136-152, abr./jun. 2005.
50
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em: 2016-10-01.
51
GOMES, José Jairo. Reprodução humana assistida e filiação na perspectiva dos direitos de
personalidade. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 136-152, abr./jun. 2005.
24

agraciado com o Prêmio Nobel de Medicina no ano de 2010 em reconhecimento ao seu


grande feito para a humanidade. A partir de então as técnicas de reprodução assistida
tornaram-se praticamente corriqueiras, sendo muito usadas pelos casais com problemas em
gerar sua prole.
Scalquette52 afirma, ainda, que no dia sete de outubro de 1984 nasceu o primeiro
bebê de proveta do Brasil e da América Latina, na cidade de São José dos Pinhais, no estado
do Paraná.

2.2 Aspectos gerais da infertilidade humana

A infertilidade pode ser definida como a incapacidade ou a dificuldade de gerar


descendentes.
Scalquette53 afirma que pode-se falar em infertilidade quando o casal, mantendo
relações sexuais com uma frequência de três vezes por semana, por um período de dois anos,
sem usar de métodos anticoncepcionais, não consegue ter filhos. Obviamente esta
infertilidade será considerada voluntária se o casal se precaver para que a mulher não
engravide, usando métodos anticoncepcionais. A infertilidade, porém, não indica uma
impossibilidade definitiva em conceber, mas pode tratar-se apenas de uma incapacidade
temporária. Usa-se mais o termo esterilidade para uma impossibilidade definitiva em
promover concepção. Aqui trataremos os dois termos de forma genérica. O que não se pode
desconsiderar é que, com o advento das técnicas de reprodução humana assistida, este
conceito deve ser revisto.
As causas de infertilidade do casal podem ser classificadas, segundo Elvio
Tognotti54, em feminina, masculina, feminina e masculina e idiopática. A pesquisa da
infertilidade deve ser focada em ambos os parceiros, e a descoberta da causa feminina não
exclui uma causa masculina, e vice-versa. Na mulher as causas de infertilidade podem ser de
origem uterina, tuboperitonial, ovulatória e endometriose. No homem, as causas podem ter
origem infecciosa, varicocele, hormonal e genética.

52
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em: 2016-10-01.
53
Idem
54
TOGNOTTI, Elvio. Infertilidade: da prática clínica à laboratorial. Barueri: Manole, 2014.
25

A fecundação humana ocorre nas trompas. A mulher que sofre, por exemplo, de uma
obstrução tubária bilateral total, naturalmente não poderia ser fecundada e, portanto,
caracterizaria um quadro de esterilidade. Neste caso, poderá recorrer à técnica de fertilização
in vitro. Se o problema é ausência de útero, poderá recorrer ao útero de substituição. A mulher
estéril poderá recorrer ao doador de gametas se o problema é de falência ovariana. Já o
homem que sofre de azoospermia poderá também recorrer ao doador de gametas em uma
inseminação artificial com doador, ou poderá tentar obter um espermatozoide seu, retirado
diretamente dos epidídimos.55.
A infertilidade masculina é mais simples de ser investigada, a princípio, por isso
geralmente a investigação começa pelo homem. Pode ter causas que variam desde alterações
hormonais capazes de interferir no funcionamento testicular (hipotireoidismo, diabetes), uso
de drogas e medicamentos capazes de interferir na produção dos gametas masculinos
(esteroides anabolizantes), bem como doenças nos testículos (varicocele), obstruções nos
canais por onde passam os espermatozoides, ausência do canal deferente, ejaculação
retrógada, entre outras.56.
Segundo Scalquette57, as principais causas de infertilidade masculina são a
oligozoospermia e a astenozoospermia.
Para ilustrar o assunto, trazemos a tabela abaixo, com as nomenclaturas para as
possibilidades de variação do sêmen:
Figura 1 - Alteração dos Espermatozoides:

Fonte: site http://www.ipgo.com.br/infertilidade-masculina/ Centro de Reprodução Humana do IPGO - Instituto


Paulista de Ginecologia e Obstetrícia.

55
PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas Atuais de Bioética, 11ª. Edição, São
Paulo: Centro Universitário São Camilo e Edições Loyola, 2014, p.83
56
BRASIL. http://www.ipgo.com.br/pesquisa-da-fertilidade> Acesso em 01 set 2016
57
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em: 02 out 2016.
26

Em situações mais raras, a infertilidade pode ocorrer devido a fatores genéticos


(alterações cromossômicas e/ou gênicas). Nesses casos, o geneticista pode indicar cariótipos
do casal ou pesquisa de mutações gênicas pela biologia molecular.
Segundo o Dr. Arnaldo Schizzi Cambiaghi, no IPGO – Instituto Paulista de
Ginecologia e Obstetrícia, o primeiro exame a ser feito para avaliar a fertilidade masculina é o
espermograma, acompanhado de uma avaliação do histórico do paciente e seus antecedentes,
bem como espermocultura para pesquisa de infecções, e testes de capacitação espermática,
este mais raro. Sendo necessário, prossegue-se com outras investigações, como testes
hormonais, avaliação da atividade testicular, fragmentação do DNA do espermatozoide,
estudo genético, além de outros específicos para cada caso.
Segundo consta no site da Sociedade Brasileira de Endometriose58, uma das principais
causas da infertilidade feminina é a endometriose. O endométrio é a camada de tecido que
recobre internamente a cavidade do útero, sendo responsável pela menstruação quando
descama ao final de um ciclo menstrual. Na endometriose ocorre presença de tecido
semelhante ao endométrio fora do útero, ou seja, em qualquer outro lugar do corpo. Estudos
demonstraram que as mulheres com endometriose têm uma taxa de fecundidade bem menor
que mulheres sem endometriose, e que entre 50% a 70% das mulheres com a doença tem
infertilidade e que cerca de 40% das mulheres com infertilidade tem endometriose. Cerca de
50% das mulheres com endometriose podem engravidar espontaneamente sem tratamento.
Grande parte das pacientes com infertilidade pela endometriose podem engravidar após
tratamento adequado.
Existe, ainda, o que se chama de Infertilidade Sem Causa Aparente (ICSA), ou
Infertilidade Inexplicável, que é a dificuldade de um casal engravidar sem nenhuma razão
aparente, ou seja, após realizados os exames solicitados pelo médico, estes estão normais, não
se identificando a causa da mulher não engravidar. Normalmente alguns exames serão
repetidos, e outros diferentes serão solicitados, mas a resposta será a normalidade.59
Diversos fatores aumentam o risco de infertilidade e variam entre as diferentes
populações60. Dentre eles temos a idade, os fatores ambientais e ocupacionais e os fatores
relacionados ao estilo de vida, como o tipo de alimentação, fumo, álcool, entre outros.

58
BRASIL. http://www.sbendometriose.com.br/site/conteudo.aspx?IdConteudo=102> Acesso em 01 set 2016
59
BRASIL. http://www.ipgo.com.br/pesquisa-da-fertilidade> Acesso em 01 set 2016
60
Idem
27

Conforme Scheidweiler61, podemos dizer que a infertilidade por vezes é a grande


causa de abalos psicológicos e crises de relacionamento entre casais, não sendo errado pensar
que ela é uma patologia, mesmo porque, tanto a infertilidade feminina quanto a masculina
constam da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à
Saúde - CID 10, da Organização Mundial de Saúde (OMS), como CID 10 - N97 e CID-10 -
N46, respectivamente. Lembrando, ainda, que a própria OMS define que “saúde não é apenas
ausência de doença, mas um bem estar físico, mental e social”, concluímos que “o direito à
Reprodução Humana Assistida também é um direito à saúde, constitucionalmente garantido.”.
O direito à saúde está previsto no artigo 196 da Constituição Federal, assim
disposto: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Gama62 entende que o direito à saúde decorre do direito fundamental à vida, posto
que “o bem jurídico vida é tutelado de modo a evitar ou reparar toda lesão ou prejuízo. E
atentos ao entendimento de que a dignidade da pessoa humana, como garantia constitucional,
está estreitamente ligada ao direito à vida, pois todos necessitam de uma existência digna,
concluímos que a infertilidade, enquanto ausência de saúde, possa ferir a dignidade da pessoa
humana.
Conclui-se, ainda, que o direito à Reprodução, indiretamente, é um direito
fundamental, ainda que não explícito na Constituição, como decorrência também do direito à
liberdade, haja vista que parte da vontade dos genitores de constituir uma família, de forma
planejada e responsável.63.
Neste sentido, ao verificarmos o conteúdo do art. 226, § 7º da Constituição Federal,
vemos claramente que o direito à reprodução está tutelado constitucionalmente, pois trata do
planejamento familiar, estabelecendo penalidades e dando outras providências.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 7º
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado

61
SCHEIDWEILER, Cláudia Maria Lima. In: MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Biodireito em
discussão. Curitiba: Juruá, 2008. p.178.
62
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
63
LEITE, Eduardo Oliveira. Bioética e Presunção de Paternidade (Considerações em torno do Art.
1597 do Código Civil). In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord). Grandes temas da atualidade: bioética
e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
28

propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada


qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 64.

Conforme o entendimento de Scalquette65, a efetiva liberdade no planejamento


familiar só se perfaz no momento em que todos tiverem garantido o acesso aos novos
métodos e técnicas de reprodução.

2.3 Formas de reprodução humana assistida

Ana Claudia Ferraz66 ensina que a reprodução medicamente assistida, também


chamada de procriação artificial, compreende um conjunto de técnicas por meio das quais a
reprodução sem sexo torna-se possível. Dessa forma, utiliza-se da ciência para a
concretização da concepção a ser alcançada, por meio do emprego da biotecnologia, através
das técnicas de reprodução assistida
A procriação artificial pode ocorrer sob duas formas: a homóloga ou a heteróloga,
conforme a participação ou não de terceiros durante o processo reprodutivo. Tem-se a forma
homóloga quando apenas o casal envolvido participa do processo de reprodução humana
assistida, não havendo necessidade de interferência de terceiro. Assim, a reprodução
homóloga, “pressupõe que a mulher seja casada ou mantenha união estável e que o sêmen
provenha do marido ou companheiro”. A criança terá, portanto, informação genética de
ambos67.
Haverá, na forma heteróloga de reprodução assistida, durante o processo, a
interveniência de um terceiro, que prestará auxílio ao casal infértil. Tem-se, portanto, quando
houver necessidade de doador (de óvulo ou espermatozoide) ou, ainda, quando o casal
recorrer ao útero de substituição, a chamada “barriga de aluguel”, ou seja, quando precisar de
outra mulher para gerar a criança.
A forma heteróloga veio solucionar os problemas antes diagnosticados como
esterilidade, denotando uma impossibilidade real e concreta de procriar. Assim, via de regra, a
reprodução heteróloga será indicada em casos como de ausência de útero na mulher ou

64
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988. In: VADE MECUM
SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
65
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em: 02 out 2016
66
FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas
relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da repersonalização. Curitiba: Juruá,
2011, p. 42.
67
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.p. 263
29

azoospermia no homem, incompatibilidade do fator Rh, moléstias graves transmissíveis,


etc.68.
Há, também, casos de casais homoafetivos69 em que, não havendo a possibilidade de,
no caso masculino, ambos serem pais biológicos da mesma criança, utilizam a reprodução
heteróloga para constituírem sua própria família. Já o casal feminino deve escolher qual das
companheiras se submeterá à inseminação artificial, utilizando o próprio óvulo ou o da
companheira.
Muito curioso lembrarmos que “no Código de Manu, que teve sua origem em
torno do ano 1.500 a.C., na Índia. “já se podia verificar a importância da descendência,
a ponto de se admitir que, diante da esterilidade do marido, seu irmão fosse incumbido
da missão de lhe conseguir um filho, coabitando com a mulher”. O art. 59, do livro IX, do
referido Código, assim dispõe: “não havendo filhos, a desejada gravidez pode ser obtida pela
coabitação da esposa, convenientemente autorizada, com um irmão, ou algum outro parente
até sexto grau do marido”. Pela leitura do artigo, fica claro que remonta da antiguidade a
utilização de um terceiro para auxiliar na gestação do filho, o que hoje denominar-se-ia
inseminação heteróloga. Ressalte-se que deveria ocorrer com a devida autorização.70.

2.4 Técnicas de reprodução humana assistida

A doutrina em geral aponta que as técnicas de reprodução humana assistida


consistem basicamente, em dois tipos: Inseminação Artificial e Fertilização in vitro ou
ectogênese. Cada uma delas compreende um conjunto de procedimentos e é indicada
conforme a causa ou o grau de infertilidade do casal.
As clínicas de Reprodução Assistida apontam que o coito programado, embora seja
um método natural de concepção, trata-se de forma de reprodução assistida, pois necessita do
auxílio de um médico especialista. É geralmente indicado nos casos em que não há causa
aparente para a infertilidade ou quando há apenas uma dificuldade ou irregularidade na
ovulação, ou na síndrome do ovário policístico. O coito programado é considerado uma

68
Idem.
69
CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva: a procriação natural e medicamente assistida por
homossexuais. In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Diversidade Sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 363-374, p. 373.
70
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em: 02 out 2016.
30

técnica de baixa complexidade, pois consiste basicamente em determinar o dia ideal para a
relação sexual. São administrados medicamentos que irão estimular a ovulação, além de ser
feito o acompanhamento através de ultrassonografia. Essa monitoração tem por objetivo saber
o momento mais propício para que, se realizada a cópula, seja obtida a fecundação.71.
De acordo com Pessini72, as técnicas de reprodução assistida suscitam questões
muito controversas, pois, elas mexem diretamente com a saúde das mulheres, portanto, antes
que se escolha a técnica a ser aplicada, deve-se investigar as causas da infertilidade conjugal,
que consiste em um conjunto de testes que vão desde o espermograma até a
videolaparoscopia. Uma vez diagnosticado o fator causador da infertilidade, verificar-se-á a
técnica mais eficiente para o caso.

2.4.1 Inseminação artificial

No tratamento com inseminação artificial, que é uma técnica relativamente simples,


o sêmen é colocado dentro do útero no dia da ovulação73, por meio de um catéter, sem que
haja relação sexual. As mulheres precisam, neste caso, ter suas trompas íntegras. Se o sêmen
utilizado é do marido, temos a forma homóloga e, em casos em que o marido não produz
espermatozoides, pode-se utilizar o banco de sêmen, quanto temos a forma heteróloga.
A amostra selecionada pode ser colocada em vários pontos do aparelho genital
feminino, e dependendo deste local receberá nomes diferentes, como ensina Patrícia Luzia
Stieven

Inseminação Artificial Intrauterina, onde os espermatozoides são depositados


diretamente dentro da cavidade uterina; Inseminação Artificial Intravaginal, quando
é injetado esperma fresco no fundo da vagina através de uma seringa plástica;
Inseminação Artificial Intracervical, quando há o depósito de pequena quantidade de
esperma contido em um capilar no interior do colo do útero. Esse capilar é retirado
do azoto líquido um pouco antes da inseminação e reaquecido rapidamente, o
restante do esperma é aplicado através de um tampão cervical que é retirado
posteriormente; e a Inseminação Artificial Intraperitonial, onde os espermatozoides
são introduzidos diretamente no líquido intraperitonial por meio de uma injeção

71
CAMBIAGHI, Arnaldo; LEÃO, Rogério; ARAUJO, Paula. Pesquisa da Fertilidade, 2014.
http://www.ipgo.com.br/pesquisa-da-fertilidade> Acesso em 01 set 2016.
72
PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas Atuais de Bioética, 11ª. Edição, São
Paulo: Centro Universitário São Camilo e Edições Loyola, 2014, p.92.
73
GOMES, Renata Raupp. A relevância da bioética na construção do novo paradigma da filiação na ordem
jurídica nacional, In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito.
Rio de janeiro: Forense, 2004, p. 341.
31

aplicada na cavidade abdominal para que as próprias trompas captem os


espermatozoides, fazendo-os chegar diretamente nas trompas de falópio.74

Reinaldo Pereira e Silva, citado por Scalquette, assim diz sobre a técnica da
Inseminação artificial:
"A inseminação artificial consiste em técnica de procriação assistida mediante a qual
se deposita o material genético masculino diretamente na cavidade uterina da
mulher, não através de um ato sexual normal, mas de maneira artificial. Trata-se de
técnica indicada ao casal fértil com dificuldade de fecundar naturalmente, quer em
razão de deficiências físicas (impotentia coeundi, ou seja, incapacidade de depositar
o sêmen, por meio do ato sexual, no interior da vagina da mulher; má-formação
congênita do aparelho genital externo, masculino ou feminino; ou diminuição do
volume de espermatozoides [oligoespermia], ou de sua mobilidade [astenospermia],
dentre outras), quer por força de perturbações psíquicas (infertilidade de origem
psicogênica).”75.

Maria Helena Diniz76 ensina que a inseminação artificial utiliza o método


denominado GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), transferência intratubária de gametas,
que consiste na “inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa
de óvulo ou de embrião”, ou seja, a fecundação ocorre dentro do corpo feminino, tratando-se
de fecundação in vivo. A vantagem no emprego deste método é que os gametas são
introduzidos diretamente nas trompas, o que torna o processo de fecundação mais natural.

2.4.2 Fertilização in vitro convencional (FIVETE)

A fertilização in vitro convencional, técnica usada pela primeira vez em 1978 pelo
médico Robert Edwards para trazer ao mundo a inglesa Louise Brown, representou um
avanço considerável para a reprodução assistida77.
Um passo adiante da inseminação artificial, na FIV utiliza-se uma lâmina de plástico
como local para a ocorrência da fecundação, dispensando dessa função as trompas de falópio.
Com isso, essa técnica foi capaz de trazer solução para a quase totalidade dos casos.
“Na fertilização in vitro, todos os processos biológicos: maturação folicular,
fertilização e desenvolvimento embrionário são obtidos em laboratório (in vitro),

74
STIEVEN, Patricia Luzia. O direito ao conhecimento da identidade genética na reprodução humana
heteróloga. 2016. 155 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade do Oeste de Santa Catarina,
Chapecó, 2016. Disponível em
http://www.unoesc.edu.br/images/uploads/mestrado/DISSERTA%C3%87%C3%83O_-
_Patricia_Luzia_Stieven.pdf
75
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em: 02 out 2016.
76
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p.569.
77
CRUZ, Ana Santa; TEICH, Daniel Hessel. O Próximo! Veja, São Paulo, n. 1713, p.126-132, 15 ago 2001
32

fora do útero materno, procurando obter embriões de qualidade a transferir


posteriormente para a cavidade uterina. (...) A duração da etapa in vitro, isto é, fora
do organismo, é de aproximadamente 48 horas. Os espermatozoides e os óvulos são
colocados dentro de um meio de cultura especial e cultivados a 37ºC. Então, irá
acontecer a fertilização e o desenvolvimento embrionário inicial. Após esse período,
o embrião ou embriões formados serão transferidos para cavidade uterina através de
um cateter especial durante um exame ginecológico normal.”78

Segundo Patricia Luzia Stieven79, a fertilização in vitro é também conhecida por


FIVETE, “consiste em permitir o encontro entre o óvulo e os espermatozoides fora do corpo
da mulher, e depois de um a três dias mais tarde, em colocar no útero da mulher o embrião
obtido para que ele ali se desenvolva.” Este tipo de fertilização artificial ficou popularmente
conhecido como “bebê de proveta”, sendo que sua utilização se dá, na maioria das vezes, em
casos de “esterilidade feminina, quando há obstáculo ao encontro dos gametas (esterilidade
tubária), ou quando os espermatozoides são destruídos no organismo da mulher (esterilidade
imunológica, caso raro)” , ou ainda no caso de os espermatozoides não conseguirem
sobreviver em quantidade suficiente para fecundar o óvulo, bem como nos casos de
esterilidade de origem não conhecida.
A FIVETE se divide em várias etapas, quais sejam: a indução da ovulação (por
estimulação hormonal), a punção folicular (aspiração dos oócitos mais próximos da ovulação)
e cultura dos óvulos, coleta e preparação do esperma, terminando com a inseminação e cultura
dos embriões.
Vejamos o que ensina Maria Helena Machado, sobre a inseminação e cultura dos
embriões:
Cada óvulo é depositado em um tubo de inseminação contendo de 10.000 a 100.000
espermatozoides, sendo mantidos assim, até o dia seguinte, na incubadora com
temperatura de 37ºC, começando daí o processo de fusão dos gametas. Decorridas
entre 17 e 18 horas desde a junção dos gametas, processa-se a observação do ovócito
a fim de certificar-se da fertilização. [...] Ocorrida a fecundação, são descartados os
zigotos que não parecerem regulares, sendo transferidos os considerados perfeitos,
para um novo tubo com cultura [...] em minúsculas provetas de plástico e desprovido
de espermatozoides. Nesse novo ambiente, o ovo fecundado permanece na mesma
temperatura, luz e condições, pelo prazo de 48 horas desde a punção folicular, e
então, realiza-se a transferência embrionária [...] através de cateter (especial) muito
fino. 80

78
DALVI, Luciano. Curso Avançado de Biodireito – Doutrina, Legislação e Jurisprudência. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2008. p. 172.
79
STIEVEN, Patricia Luzia. O direito ao conhecimento da identidade genética na reprodução humana
heteróloga. 2016. 155 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade do Oeste de Santa Catarina,
Chapecó, 2016. Disponível em
http://www.unoesc.edu.br/images/uploads/mestrado/DISSERTA%C3%87%C3%83O_-
_Patricia_Luzia_Stieven.pdf
80
MACHADO, Maria Helena. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e jurídicos. Curitiba: Juruá,
2005.
33

Da mesma forma que a inseminação artificial, a FIVETE pode se dar de forma


homólogo ou heteróloga, como já explicado anteriormente.
Patricia Luzia Stieven discorre sobre a técnica ZIFT, que
[...] consiste na transferência de zigoto nas trompas de falópio (zigote intrafallopian
transfer), sendo considerada a técnica de reprodução assistida mais artificial de
todas elas. Nesse procedimento, os gametas masculino e feminino são postos em
contato, in vitro, em condições apropriadas para sua fusão, sendo o zigoto resultante
transferido para o interior das trompas uterinas. A diferença da ZIFT em relação à
GIFT é que, na primeira, a fecundação se realiza fora do corpo da mulher, enquanto,
na segunda, o encontro do óvulo com o espermatozoide, formando o embrião, ocorre
nas trompas.81

Existe, também, a Injeção Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), que é uma


técnica auxiliar da fertilização in vitro, que se tornou muito conhecida e é citada até mesmo
como sendo um tratamento distinto, dada sua especificidade e complexidade. Muito desse
sucesso se deve à divulgação da técnica e ao impacto causado pela mesma no campo da
reprodução assistida.
Nas palavras de Santos82, a fecundação assistida por ICSI consiste na injeção de um
único espermatozoide vivo, com mobilidade, no citoplasma do ovócito. Necessário observar
que a ICSI foi um dos maiores acontecimentos na área da inovação reprodutiva nos últimos
anos, e é utilizada em centenas de centros de reprodução assistida, o que leva os estudiosos a
considerarem que, provavelmente, mais de trezentas mil crianças já possam ter nascido em
todo mundo através desta técnica.Essa técnica está indicada nos casos com pouquíssimos
espermatozoides ou nos casos de azoospermia, porém, ainda com produção testicular. Essa
possibilidade fez com que indivíduos antes considerados estéreis passassem a se beneficiar
dessa técnica e, principalmente os pacientes vasectomizados, passaram a ser considerados
reversíveis em sua fertilidade83.
O processo é semelhante à fertilização in vitro com estimulação ovariana, seguida da
coleta dos óvulos, porém, o modo de fertilização é distinto. Os óvulos são separados e limpos

81
STIEVEN, Patricia Luzia. O direito ao conhecimento da identidade genética na reprodução humana
heteróloga. 2016. 155 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade do Oeste de Santa Catarina,
Chapecó, 2016. Disponível em
http://www.unoesc.edu.br/images/uploads/mestrado/DISSERTA%C3%87%C3%83O_-
_Patricia_Luzia_Stieven.pdf.
82
SANTOS, Maria de Fátima Oliveira dos. Injeção intracitoplasmática de espermatozoides: questões éticas e
legais. Revista Brasileira de Saúde Materno Infantil, Recife, v. 10, p.137-149, 2010. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1519-38292010000600005>. Acesso em: 15 ago.
2016.
83
GOMES, Renata Raupp. A relevância da bioética na construção do novo paradigma da filiação na ordem
jurídica nacional. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 345.
34

para ficarem livres de células em volta deles. Os espermatozoides, por sua vez, podem ser
coletados por meio da masturbação, quando existem no sêmen, ou por coleta direta dos
testículos ou epidídimos, sendo que após a coleta, são injetados dentro de cada óvulo com
auxílio de um poderoso microscópio que trabalha com equipamentos para micromanipulação
de gametas. Após a injeção, a evolução, a formação, o desenvolvimento e a transferência dos
embriões serão similares à técnica da fertilização in vitro convencional84.
Essa técnica é também indicada nos casos em que a usuária é mulher com idade
avançada. A qualidade dos óvulos de uma mulher está diretamente ligada à sua idade, de
modo que, à medida que a idade aumenta, menor é a qualidade deles. Então, a fim de
melhorar a qualidade dos óvulos, com a ICSI, cerca de 10% a 15% do citoplasma de um óvulo
jovem é transferido para outro óvulo mais velho. Com essa transferência, o óvulo adquire uma
capacidade maior para fecundação, trazendo menor risco de que a criança venha a nascer com
problemas congênitos.85.

2.5 Maternidade de substituição

A gestação de substituição, ou doação temporária do útero, denominações dadas pelo


Conselho Federal de Medicina, é uma modalidade de gestação em que uma mulher cede o seu
útero para que nele se desenvolva o embrião oriundo de outro casal, gerando assim um filho.
A legislação civil brasileira não prevê esta forma de reprodução assistida, mas o
Conselho Federal de Medicina, através da recente Resolução nº 2.121, publicada no D.O.U
em 24 de setembro de 2015, diante da inexistência de legislação específica para o assunto,
estipula normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, já que inúmeras
controvérsias surgem a respeito do assunto.86
O referido regulamento, embora não tenha força de lei, mas sim caráter meramente
deontológico, dispõe no item VII várias regras a serem seguidas pelos médicos nas clínicas,
centros ou serviços de reprodução humana assistida.

84
SANTOS, Maria de Fátima Oliveira dos. Injeção intracitoplasmática de espermatozoides: questões éticas e
legais. Revista Brasileira de Saúde Materno Infantil, Recife, v. 10, p.137-149, 2010. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1519-38292010000600005>Acesso em: 15 ago. 2016
85
STIEVEN, Patricia Luzia. O direito ao conhecimento da identidade genética na reprodução humana
heteróloga. 2016. 155 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade do Oeste de Santa Catarina,
Chapecó, 2016. Disponível em
http://www.unoesc.edu.br/images/uploads/mestrado/DISSERTA%C3%87%C3%83O_-
_Patricia_Luzia_Stieven.pdf
86
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 2.121, de 24 de setembro de 2015. Adota as normas
éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. Disponível em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf> Acesso em: 30 set. 2016.
35

A doação do útero temporariamente fica condicionada a que a mulher pertença à


família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau, devendo paciente
e doadora assinarem termo de livre consentimento que esclareça vários aspectos, inclusive e
principalmente quanto à filiação da criança. Também é condição para a gestação de
substituição a existência de “problema médico que impeça ou contraindique a gestação na
doadora genética”, como nos casos de infertilidade do casal, ou em caso de união
homoafetiva.87
Outro ponto interessante é que os pacientes que contrataram a mãe de substituição
deverão garantir a esta tratamento e acompanhamento médico até o puerpério, e também
deverão providenciar o registro civil da criança, providenciando a documentação antes mesmo
da criança nascer, durante a gravidez.88
No caso da doadora ser casada, o seu cônjuge ou companheiro deverá declarar, por
escrito, que concorda com a cessão do útero da esposa ou companheira.
Por fim, estabelece também a Resolução que a “doação temporária do útero não
poderá ter caráter lucrativo ou comercial”, ou seja, não pode haver contraprestação pecuniária,
ficando proibida a barriga de aluguel.89
Sobre a maternidade de substituição, questiona Maria Berenice Dias que
A possibilidade de utilização de útero alheio elimina a presunção mater semper
certa est, que é determinada pela gravidez e pelo parto. Em consequência, também
cai por terra a presunção pater est, ou seja, que o pai é o marido da mãe. Assim,
quem dá a luz não é a mãe biológica, e, como o filho não tem sua carga biológica,
poderia ser considerada como “mãe civil”. À vista da hipótese cada vez menos rara
da maternidade por substituição, o que se pode afirmar é que a geratriz é sempre
certa 90

A gestação de substituição, portanto, procedimento cada vez mais utilizado nas


clínicas de reprodução assistida, “vem romper os paradigmas atinentes à maternidade” o que
desencadeia uma profunda reflexão sobre conceitos jurídicos antes estabelecidos, e por isso
merece um enfoque amplo e dinâmico, com o intuito de que os casais sejam atendidos em
suas necessidades, mas de modo a não ferir direitos e garantias fundamentais.91.

87
Idem.
88
Idem.
89
Idem.
90
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo. RT, 2011, pág. 380.
91
AFONSO, Paula. A gestação por substituição e a lacuna normativa no Brasil . In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, XIX, n. 146, mar 2016. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16990&revista_caderno=14>. Acesso
em out 2016.
36

Maria Helena Diniz92 traz em sua obra “O Estado atual do Biodireito” um quadro
que aponta as muitas possibilidades de reprodução assistida, importado do livro de Roberto
Andorno, que nós aqui incluímos:

Tabela 1: Formas de reprodução assistida


Fontes dos gametas Local da Local da Técnica
fecundação gravidez empregada
Masc. Femin.
1ªhipótese Marido ou Esposa ou Esposa ou Esposa ou AIH
companheiro companheira companheira companheira
2ªhipótese Doador Esposa ou Esposa ou Esposa ou AID
companheira companheira companheira
3ªhipótese Marido ou Esposa ou Laboratório Esposa ou FIVET/GIFT
companheiro companheira companheira ou ZIFT-H
4ªhipótese Doador Esposa ou Laboratório Esposa ou FIVET/GIFT
companheira companheira ou ZIFT-H
5ªhipótese Marido ou Doadora Laboratório Esposa ou FIVET/GIFT
companheiro companheira ou ZIFT-H
6ªhipótese Doador Doadora Laboratório Esposa ou FIVET/GIFT
companheira ou ZIFT-H
7ªhipótese Marido ou Doadora Mãe Esposa ou AIH
companheiro substituta companheira
8ªhipótese Doador Doadora Mãe Esposa ou AID
substituta companheira
9ªhipótese Marido ou Esposa ou Esposa ou Mãe Maternidade
companheiro companheira companheira substituta de substituição
10ªhipótese Doador Esposa ou Esposa ou Mãe Maternidade
companheira companheira substituta de substituição
11ªhipótese Marido ou Esposa ou Laboratório Mãe Maternidade
companheiro companheira substituta de substituição
12ªhipótese Doador Esposa ou Laboratório Mãe Maternidade
companheira substituta de substituição
13ªhipótese Marido ou Doadora Laboratório Mãe Maternidade
companheiro substituta de substituição
14ªhipótese Doador Doadora Laboratório Mãe Maternidade
substituta de substituição
Fonte: ANDORNO, Roberto - La distinction juridique entre les personnes et les choses: à l’eprreuve des
procréations artificielles, Paris, LGDJ, 1996, p.228.

92
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 571.
37

3 FAMÍLIA: UM CONCEITO EM CONSTANTE EVOLUÇÃO

Considerando a dificuldade de regulamentar os avanços científicos na mesma


velocidade com que eles acontecem, o Direito não pode deixar de se manifestar e, assim,
buscar explicar e regular os efeitos desses avanços. Essa imperatividade surge por estarem
envolvidos princípios constitucionais que norteiam nossa sociedade, e que, somados aos
valores éticos, exigem que o legislador atue o mais rapidamente possível.
É certa a necessidade de se colocar limites aos avanços tecnológicos, como os que
dizem respeito à Reprodução Humana Assistida, a fim de se resguardar os direitos
fundamentais previstos na Constituição da República. Também é certo que no Direito
brasileiro são tímidas as pontuações legais a respeito do tema, diante das inúmeras
consequências que aqueles avanços acarretam na sociedade como um todo, e na família, em
particular.
Várias questões ligadas ao Direito de Família já vinham sofrendo constantes
mudanças desde o início do século passado. E diante do aprimoramento das técnicas de
reprodução assistida, em especial, a heteróloga, em que as implicações são as mais
contundentes e questionadoras, vários conceitos estão mudando, fazendo-se necessário revê-
los, em especial os conceitos relativos à filiação, à sucessão hereditária e aos direitos da
personalidade.

3.1 Considerações sobre a origem e as transformações da família

Não é tarefa simples traçar um conceito de família, pois implica o conhecimento e a


análise de várias áreas de estudo e pesquisa, como a Psicologia, a Sociologia, a Antropologia,
o Direito. Antes, porém faz-se necessário analisar como este conceito evoluiu ao longo do
tempo e das civilizações. É óbvio que aqui não temos a pretensão de relatar minuciosamente
os vários modelos de família ao longo das civilizações, mas sim oferecer uma breve
comparação entre modelos do passado e o atual.
Segundo Venosa93, “no estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se
assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que
integravam a tribo (endogamia).” Assim, ficava fácil definir quem era a mãe, mas o mesmo

93
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 3.
38

não se podia dizer em relação ao pai, resultando em um modelo matriarcal de família. Com o
passar do tempo, a chamada endogamia foi sendo deixada de lado, já que os homens
começaram a procurar mulheres fora de sua tribo (exogamia), além de buscar um
relacionamento de caráter mais individual (monogamia), mais parecido com a formação atual
das famílias, embora persistissem em muitas civilizações as situações de poligamia.
Conforme relata o mesmo autor94, esta situação de “monogamia, sustentada sempre
pela Igreja, desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, ensejando o
exercício do poder paterno”. As famílias passaram a desenvolver um sistema de economia
própria, exercida em seus próprios lares, onde se instalavam verdadeiras oficinas de trabalho,
passando a família a exercer um importante fator econômico de produção, o que só se
modificou após a revolução industrial, em que a família perde seu papel econômico.
Em muitos lugares, como na Babilônia, embora predominasse o modelo
monogâmico de família, era legal que o homem tivesse esposas secundárias, como no caso de
a esposa ser infértil, o que, guardadas as proporções, é parecido com o que ocorre hoje no
caso das mães de substituição. 95
Entretanto, é o modelo romano que vai influenciar sobremaneira a configuração da
família no Ocidente. A este respeito, Gama96 atesta a unanimidade da doutrina em
“reconhecer que o antecedente remoto da família contemporânea das comunidades ocidentais
é a estrutura familiar existente na civilização romana, que, posteriormente sob a influência da
Igreja Católica e das instituições germânicas, sofreu algumas alterações.”.
É sabido que em Roma, no período clássico, o modelo de família era o que se
conhece por patriarcal, em que existia a figura do pater famílias, “ascendente mais velho do
sexo masculino, ainda vivo, que congregava os descendentes sob sua autoridade, constituindo
e mantendo a família”. Era o pater famílias, portanto, quem tinha poder e autoridade sobre
aqueles que estavam a ele subordinados (escravos, filhos, mulheres).97.
Segundo Ataíde Junior98, na cultura romana a paternidade esteve sempre ligada à
religiosidade. A organização da família girava em torno do pai, que detinha toda autoridade e
a quem era atribuído o dever de mantença da família e propagação do culto religioso.

94
Idem, pág. 4.
95
Ibidem.
96
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais.Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 355.
97
Idem, pág. 356.
98
ATAÍDE JUNIOR, Vicente de Paula. Destituição do Poder Familiar. Curitiba: Juruá, 2009, p. 22.
39

Ao chefe da família cabia cultivar e transmitir o fogo sagrado99 e perpetuar a família.


Essa é uma das razões para que o matrimônio assumisse enorme importância para a sociedade
romana. O casamento era a cerimônia religiosa que iniciava a jovem mulher no culto do
marido, já que, ao contrair núpcias, renunciava ao culto paterno para submeter-se ao culto
marital. A filiação era consequência naturalmente esperada pelo pai, que necessitava do
descendente para transmitir o fogo sagrado.
Assim, o adultério assume seu caráter proibitivo, constituindo falta mais grave ante a
cultura romana, posto que maculava essa entidade que deveria ser pura, infringindo um dos
elementos essenciais do casamento: a fidelidade recíproca. O adultério ilide a presunção da
paternidade, perturbando a natureza do culto religioso.A aversão ao adultério e à mácula da
entidade familiar denota uma notória preocupação na descendência biológica. Fez-se
necessário tornar inquestionável a fidelidade recíproca e manter casta a entidade familiar.100.
Conclui-se que o casamento não tinha cunho afetivo, mas era como que uma religião
doméstica, conforme ensina Fustel de Coulanges, citado por Venosa:
O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto
principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o
outro e querendo associarem-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O
efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no
mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para continuador
desse culto.101.

Áurea Pimentel Pereira, citada por Gama, afirma que também na Grécia o modelo de
família era o patriarcal:
Resumindo, a família grega antiga, disciplinada por direito não escrito, é o grupo
social, político-religioso-econômico, com sede na casa em que reside o ancestral
mais velho, (...)que mantém a unidade e dispõe das pessoas e dos bens, e conserva a
religião doméstica, transmitindo-a às novas gerações e às que a ela passam a
pertencer, bem como através do casamento de seus descendentes, com pessoas por
eles escolhidas, possibilita, pela procriação, a perpetuação da mesma.” 102

Tradicionalmente, a relação de parentesco está vinculada a uma relação de


consanguinidade, originando-se de um vínculo estabelecido pela própria natureza.

99
QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001. p.09.
100
VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco da. Poder
Familiar e Tutela: À Luz do Novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Florianópolis:
OAB/SC, 2005, p. 16.
101
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 9. ed. Almedina: Llisboa, 1958. Apud VENOSA, Sílvio de Salvo.
Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.5.
102
PEREIRA, Áurea Pimentel. A nova Constituição e o direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. p.25,
Apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais.Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 359.
40

Assim, consolida-se a regra "pai é quem demonstra a núpcia" (pater is est quem
nuptiae demonstrant) que consagra a presunção de paternidade, até hoje presente em nosso
ordenamento jurídico.Como se vê, a paternidade não se traduzia, em princípio, numa relação
de afeto, mas sim numa relação de respeito ao poder paternal e ao culto religioso 103.
Conforme afirma Patricia Luzia Stieven,
[...] com o passar dos anos, o poder do pater familias foi abrandado, crescendo a
importância da família natural, baseada no casamento e nos laços de sangue,
atribuindo-se maior valor ao parentesco cognatício, em detrimento do parentesco
agnatício, predominante até então. 104.

De acordo com a mesma autora, na Idade Média, “embora tenha havido a recepção
de muitos institutos provindos do direito romano antigo,” houve predomínio do direito
canônico para reger as relações de família, a tal ponto que entre os séculos X e XV o
casamento religioso foi o único conhecido. Assim, “a Igreja fez do casamento a base de toda a
organização familiar, reconhecendo o matrimônio como vínculo indissolúvel entre homem e
mulher, do qual resultavam os filhos.”105
Entretanto, a família atual “difere das formas antigas no que concerne a suas
finalidades, composição e papel de pais e mães.”106. Com o advento da revolução industrial,
as mulheres começaram a trabalhar fora de casa, gerando a desagregação do trabalho familiar.
Muitas tornaram-se chefes de família, muitas também partiram para a produção independente
de filhos. Isso tudo proporcionou uma nova dinâmica social, em que alguns papeis foram
invertidos.
As transformações foram profundas no século passado, em que a mulher, deixando a
subordinação e subserviência que vivia em relação ao marido, conquistou muitos direitos
através dos “movimentos de emancipação da mulher, intensificados na primeira metade do
século XX, com a reivindicação feminina de acesso à cidadania política e social, trazendo
consigo os primeiros questionamentos e demandas na esfera da reprodução humana” 107,haja
vista o surgimento da pílula anticoncepcional, que possibilitou a prática livre da sexualidade e
o planejamento familiar.

103
ALMEIDA, Maria Christina de. Paternidade Biológica, Socioafetiva, Investigação de Paternidade e DNA
Família e Cidadania. O Novo CCB e a Vacatio Legis, Anais do 111 de Direito Brasileiro de Família, IBDFAM,
2002. p.451.
104
STIEVEN, Patricia Luzia. O direito ao conhecimento da identidade genética na reprodução humana
heteróloga. 2016. 155 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade do Oeste de Santa Catarina,
Chapecó, 2016.
105
Idem.
106
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2015, pág. 5-6.
107
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais.Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 443.
41

Embora já existissem desde a antiguidade, passou-se a admitir e aceitar as uniões


sem casamento (surgindo o instituto da união estável), surgiram as chamadas famílias
monoparentais (aquelas constituídas por somente um dos pais e seus descendentes), situações
previstas no âmbito da Constituição Federal, em seus art. 226, § § 3º e 4º, abaixo transcritos,
apesar de não constituírem rol taxativo, conforme doutrina majoritária:

Art. 226. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união


estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como
entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes. (...)108.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, através da Lei nº 12.010, de 2009, que


alterou alguns artigos, traz também novos conceitos de família: família extensa ou ampliada,
baseada nos vínculos de afinidade e afetividade, e a família substituta, sendo aquela em que a
criança ou o adolescente irão ser inseridos, a partir da adoção, guarda ou tutela. Veja-se:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou
qualquer deles e seus descendentes.Parágrafo único. Entende-se por família extensa
ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade
do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente
convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (...)Art. 28. A colocação em
família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei. 109.

Vale ressaltar, por fim, as famílias formadas por união homoafetiva. Neste sentido, a
Res. CFM 2.121/2015, prevê a possibilidade de acesso às técnicas de reprodução assistida
para pessoas do mesmo sexo, quando dispõe que:
[...] todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação
não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de
reprodução assistida desde que os participantes estejam de inteiro acordo e
devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislação vigente.110

Conforme ensina Gama111, atualmente, nas relações familiares ocorre o fenômeno da


“desbiologização” em que o elemento carnal foi substituído pelo elemento afetivo ou
psicológico, sendo que a formação da família, antes com estrutura patriarcal, “cedeu lugar a
uma organização democrática, igualitária, pluralista.”

108
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988. In: VADE MECUM
SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
109
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. 19 ed. São Paulo:
Saraiva, 2015.
110
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 2.121, de 24 de setembro de 2015. Adota as normas
éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. Disponível em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf> Acesso em: 08 out 2016.
111
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais.Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 451.
42

Podemos dizer que hoje convivem diversos tipos de família, aquelas formada pela
união no casamento ou pela união estável, família homossexual, monoparental, etc., sendo
entendida como sendo uma “comunhão de afetos, troca de amparo e responsabilidade.” Sendo
assim, o conceito de família não se mostra mais rígido como antigamente, posto que seu
principal elemento constitutivo não é mais o fator genético, mas sim o afeto, o
companheirismo, a dedicação, a ajuda mútua.112.
Assim, a família é o lugar da convivência fraterna, sendo “o núcleo ideal do pleno
desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano.113.
Daí a necessidade de urgente adequação do ordenamento jurídico, a fim de
acompanhar estas transformações, que vêm sempre seguidas de turbulências. É este um dos
grandes desafios do Biodireito: “ordenar juridicamente as relações de afeto e as
consequências patrimoniais daí decorrentes”114, em especial as relações decorrentes das várias
formas de Reprodução Humana Assistida, com suas implicações diretas no direito de família
e seus efeitos no direito sucessório a fim de se assegurar a paz social, atingindo o bem maior
do direito: o bem comum.

3.2 Paternidade socioafetiva

O art. 226 da Constituição da República, em seu parágrafo 7º, que trata do


planejamento familiar, usa a expressão “paternidade responsável”:
Art. 226. (...) § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício
desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou
privadas.115

Gama116 aduz que fazendo uma análise mais profunda do referido artigo, com base
no princípio da igualdade entre homens e mulheres, provavelmente o constituinte teve a

112
LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Evolução do conceito de família. Revista da Escola da Magistratura do
Distrito Federal, Brasília, n. 13, p.11-24, 2011.
113
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 22. ed. São Paulo: Saraiva,
2007, pág. 13.
114
STIEVEN, Patricia Luzia. O direito ao conhecimento da identidade genética na reprodução humana
heteróloga. 2016. 155 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade do Oeste de Santa Catarina,
Chapecó, 2016.
115
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988. In: VADE MECUM
SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
116
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira Da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 452-453.
43

intenção de se referir à parentalidade, e não somente à paternidade em relação ao pai,


limitando-se ao homem, e logicamente não deixando de lado a maternidade.
Concordando com o referido autor, iremos usar adiante o termo “paternidade”
referindo-nos ao sentido da parentalidade, englobando tanto a paternidade quanto a
maternidade, mesmo porque foi o termo escolhido pelo constituinte.
Como já explorado no item anterior, devido a fatores de ordem econômica, política e
cultural, a família patriarcal cedeu lugar à família nuclear e, neste novo modelo, os filhos têm
uma presença muito mais acentuada. Sendo assim, a filiação, hoje, tem implicações jurídicas
extremamente relevantes, em especial após a introdução das técnicas de reprodução humana
assistida, que veio derrubar conceitos milenares, desde muito arraigados, tanto nas leis quanto
nos costumes dos povos.
Segundo Paula Afonso117, a partir dos anos 80, com os conhecimentos em torno do
DNA, sobreveio um “elevado índice de certeza da paternidade”, que teve em seu conceito
básico apenas o fundamento biológico.
O teste de DNA revolucionou as ações de investigação de paternidade, “mas quando
confrontado com o princípio jurídico da presunção pater is est quem nuptia demostrant, foi
motivo de conflito de opiniões”. Visava-se apenas à identificação biológica do pai,
“reduzindo a paternidade a uma simples sequência de dados genéticos.”118.
Com a evolução dos tempos e a modernização da família, atualmente, a paternidade
tem base na afetividade como uma das principais funções de pai. Para ser pai/mãe não basta
mais impor uma autoridade ou proporcionar um amparo material, mas faz-se mister que este
homem (ou mulher) ocupe o seu lugar na formação da personalidade de sua prole.
Conforme leciona Gama119, “a família brasileira do século XX representava o
modelo aristocrático estruturado no patriarcalismo, na exclusão, na matrimonialização, no
patrimonialismo e na legitimidade dos filhos”, sendo que os filhos havidos fora do casamento
não faziam parte da entidade familiar, sendo considerada filiação ilegítima espúria adulterina.

117
AFONSO, Paula. A gestação por substituição e a lacuna normativa no Brasil . In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, XIX, n. 146, mar 2016. Disponível em: <http://www.ambito
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16990&revista_caderno=14>. Acesso
em out 2016.
118
CÂNDIDO, Nathalie Carvalho. Filiação na reprodução assistida heteróloga. Disponível em:
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3670/Filiacao-na-reproducao-assistida-heterologa>Acesso em 10 ago
2016.
119
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 369.
44

Como a sociedade se transforma a cada dia, e cada vez mais rapidamente, o Direito
tem por obrigação acompanhar e regular estas mudanças, para que a almejada paz social seja
conseguida.
A Constituição da República de 1988 debruçou-se nos direitos fundamentais da
pessoa humana, demonstrando, conforme ensina Gama, uma “evidente preocupação
constitucional com os valores existenciais, daí a colocação da dignidade da pessoa humana
como fundamento da República Federativa do Brasil”120
Assim é que a Constituição brasileira deu novo tratamento ao direito de família,
possibilitando, por exemplo, o divórcio, a igualdade de direitos e deveres entre cônjuges e
companheiros, além de proibir a discriminação a respeito da filiação, promover a proteção
integral da criança e do adolescente e reconhecer outros modelos de família além da
matrimonial, entre outras mudanças.121
De acordo com Gama,
João Baptista Villela, antes de 1988, prenunciava o alvorecer do Direito de Família
fundado em valores existenciais, abstraindo-se de qualquer aspecto material, ao
mencionar que as relações de família dependem, sempre, de alguns elementos
triviais e de fácil localização: o afeto, o perdão, a solidariedade, a paciência, o
devotamento, a transigência, ou seja, de todos os sentimentos necessários para a
realização e efetivação da arte e da virtude de conviver, concluindo que as
instituições de família dependem, em última instância, da aptidão dos seus
integrantes em dar e receber amor. 122.

Diante desta constatação, de que as relações familiares –


paternidade/maternidade/filiação – não se esgotam apenas pelo vínculo biológico, ao
contrário, vão muito mais longe, abrangendo o afeto que deriva não do sangue, mas da
convivência diária dentro do ambiente familiar, é que o mundo jurídico passa a encarar a
filiação pensando-a de forma mais abrangente e profunda, dando a ela uma ressignificação, no
sentido de uma paternidade/filiação socioafetiva.
É o que se observa nas normas referentes à adoção, em que há plena integração do
adotado na família do adotante, com o rompimento dos vínculos jurídicos entre a pessoa
adotada e seus pais (e parentes) naturais, conforme reza o art. 41 da Lei 8069/90, Estatuto da
Criança e do Adolescente: “Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os
mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais

120
Idem, pág. 382.
121
Ibidem, pág. 385.
122
Ibidem, pág. 386.
45

e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.”123. O filho adotado estará ligado à família


adotante por laços afetivos, e não por vínculos biológicos.
Nota-se essa preocupação no trabalho pioneiro de João Baptista Villela, que já em
1979 questionou a paternidade fundamentada exclusivamente no vínculo biológico, propondo
a “desbiologização da paternidade”.
A paternidade adotiva não é uma paternidade de segunda classe. Ao contrário:
suplanta, em origem, a de procedência biológica, pelo seu maior teor de
autodeterminação. Não será mesmo demais afirmar, tomadas em conta as grandes
linhas evolutivas do direito de família, que a adoção prefigura a paternidade do
futuro, por excelência enraizada no exercício da liberdade. Somente ao pai adotivo é
dada a faculdade de um dia poder repetir aos seus filhos o que CRISTO disse aos
seus apóstolos: “Não fostes vós que me escolhestes, mas fui eu que vos escolhi a
vós. 124

O autor supracitado ainda nos faz questionar “Por que não acolher, adotar, tomar em
legitimação adotiva, ou em outras formas possíveis e imagináveis de ajuda, tantas crianças
carentes, ao invés de manter represado o impulso da paternidade ou pôr mais vidas num
mundo superpovoado e competitivo?”
Outro trabalho de grande importância é do jurista e Professor Luiz Edson Fachin que
a exemplo do Direito Francês, apresenta a paternidade sob uma nova ótica, falando dos liames
biológico, afetivo e civil125: O liame biológico se verifica pela paternidade biológica, que
pressupõe o vínculo da consanguinidade entre pai e filho e que sempre prevaleceu nos
ordenamentos jurídicos em geral. Por liame civil, tem-se a paternidade derivada de uma
relação juridicamente estabelecida. Representa a adoção, que é o mecanismo jurídico
necessário para que se estabeleça o vínculo de filiação quando as pessoas envolvidas (pais e
filhos) não possuem vínculo consanguíneo. O liame socioafetivo toma por princípio
fundamental a intenção em ser pai, em desempenhar as funções atribuídas ao pai, que
compreendem principalmente, o aporte emocional. Aqui, o vínculo é puramente afetivo,
dissociado do vínculo biológico ou civil, embora nada impeça que esteja associado a algum
deles.

123
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. 19 ed. São Paulo:
Saraiva, 2015.
124
Villela, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte n.21, 1979 p.400-418.
125
FACHIN, Luiz Edson, Da Paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte Del Rey, 1996, p.144.
46

Assim, novas formas de pensar e agir vão inundando a realidade, de tal forma que “o
que antes era imprescindível torna-se supérfluo, e o que inimaginável em uma época passa a
ser exemplo de conduta a ser seguida em outra.”126.
A partir do momento em que os conceitos de família, sexo e casamento tomaram
rumos distintos, surge a possibilidade de se reconhecer a paternidade socioafetiva, em
detrimento da supremacia do DNA. Isto fica evidente com o surgimento das diferentes
técnicas de reprodução humana assistida, que tornaram “plenamente possível a procriação
independentemente do contato sexual.”127.
A paternidade socioafetiva tem sido bastante considerada nos tribunais brasileiros,
propagando a corrente doutrinária que defende a desbiologização da paternidade. Abaixo
transcrevemos alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, que vem confirmar esta tese.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE


INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE
REGISTRO CIVIL. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO
FIRMADO NO STJ. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO
PROVIDO.
1. O STJ sedimentou o entendimento de que "em conformidade com os princípios
do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação
negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da
inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o
estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado
na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da
paternidade não pode prosperar, quando fundada apenas na origem genética, mas
em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. (REsp 1059214/RS, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2012,
DJe 12/03/2012).
2. Não merece reparos a decisão hostilizada, pois o acórdão recorrido julgou
no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior. No caso concreto, as
razões recursais encontram óbice na Súmula 83 do STJ, que determina a pronta
rejeição dos recursos a ele dirigidos, quando o entendimento adotado pelo e.
Tribunal de origem estiver em conformidade com a jurisprudência aqui
sedimentada, entendimento aplicável também aos recursos especiais fundados na
alínea "a" do permissivo constitucional.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 697.848/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 13/09/2016)128.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECLARATÓRIA DE


INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO. INTERESSE. EXISTÊNCIA.
I. O pedido deduzido por irmão, que visa alterar o registro de nascimento de sua
irmã, atualmente com mais de 60 anos de idade, para dele excluir o pai comum, deve
ser apreciado à luz da verdade socioafetiva, mormente quando decorridos mais de 40

126
AFONSO, Paula. A gestação por substituição e a lacuna normativa no Brasil . In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, XIX, n. 146, mar 2016. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16990&revista_ca
derno=14>. Acesso em out 2016.
127
Idem.
128
BRASIL, Jurisprudência do STJ. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON
47

anos do ato inquinado de falso, que foi praticado pelo pai registral sem a
concorrência da filha.
II. Mesmo na ausência de ascendência genética, o registro da recorrida como filha,
realizado de forma consciente, consolidou a filiação socioafetiva, devendo essa
relação de fato ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a
parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, deve ter guarida no Direito de
Família.
III. O exercício de direito potestativo daquele que estabelece uma filiação
socioafetiva, pela sua própria natureza, não pode ser questionado por seu filho
biológico, mesmo na hipótese de indevida declaração no assento de nascimento da
recorrida.
IV.A falta de interesse de agir que determina a carência de ação, é extraída, tão só,
das afirmações daquele que ajuíza a demanda - in status assertionis -, em exercício
de abstração que não engloba as provas produzidas no processo, porquanto a
incursão em seara probatória determinará a resolução de mérito, nos precisos termos
do art. 269, I, do CPC. Recurso não provido.
(REsp 1259460/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012)129.

Como se depreende do Informativo do STJ abaixo transcrito, está se tornando


possível até mesmo a obtenção de compensação por danos morais em decorrência de
abandono afetivo, tendo como fundamento a negligência do genitor em relação ao dever de
cuidado para com os filhos
Informativo nº 0496 - Período: 23 de abril a 4 de maio de 2012 - Terceira Turma -
DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. DEVER DE CUIDADO.O abandono
afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui
elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. Isso porque o non
facere que atinge um bem juridicamente tutelado, no caso, o necessário dever de
cuidado (dever de criação, educação e companhia), importa em vulneração da
imposição legal, gerando a possibilidade de pleitear compensação por danos morais
por abandono afetivo. Consignou-se que não há restrições legais à aplicação das
regras relativas à responsabilidade civil e ao consequente dever de indenizar no
Direito de Família e que o cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no
ordenamento pátrio não com essa expressão, mas com locuções e termos que
manifestam suas diversas concepções, como se vê no art. 227 da CF. O
descumprimento comprovado da imposição legal de cuidar da prole acarreta o
reconhecimento da ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão. É que, tanto
pela concepção quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em
relação à sua prole que ultrapassam aquelas chamadas necessarium vitae. É
consabido que, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde), o
ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a
formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.). O cuidado,
vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator indispensável
à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física e psicológica, capaz
de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus direitos,
exercendo plenamente sua cidadania. A Min. Relatora salientou que, na hipótese,
não se discute o amar - que é uma faculdade - mas sim a imposição biológica e
constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de
gerar ou adotar filhos. Ressaltou que os sentimentos de mágoa e tristeza causados
pela negligência paterna e o tratamento. [...] como filha de segunda classe, que a
recorrida levará ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurgem das omissões
do pai (recorrente) no exercício de seu dever de cuidado em relação à filha e também
de suas ações que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela,
caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à

129
Idem.
48

compensação. Com essas e outras considerações, a Turma, ao prosseguir o


julgamento, por maioria, deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o
valor da compensação por danos morais de R$ 415 mil para R$ 200 mil, corrigido
desde a data do julgamento realizado pelo tribunal de origem.
(REsp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012.)130

Em contrapartida, não se pode negar ao filho o direito de reconhecimento de sua


paternidade biológica, desconstituindo a chamada “adoção à brasileira”, conforme se colhe do
informativo do STJ abaixo transcrito.
Informativo nº 0577 – Período: 20 de fevereiro a 2 de março de 2016DIREITO
CIVIL. DIREITO AO RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE
BIOLÓGICA.O filho tem direito de desconstituir a denominada "adoção à
brasileira" para fazer constar o nome de seu pai biológico em seu registro de
nascimento, ainda que preexista vínculo socioafetivo de filiação com o pai
registral. De fato, a jurisprudência do STJ entende que "Não há que se falar em erro
ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico efetivou-se em
decorrência do reconhecimento de paternidade, via escritura pública, de forma
espontânea, quando inteirado o pretenso pai de que o menor não era seu filho;
porém, materializa-se sua vontade, em condições normais de discernimento, movido
pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza" (REsp 709.608-MS, Quarta
Turma, DJe 23/11/2009). Nada obstante, o reconhecimento do estado biológico
de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível,
consubstanciado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (REsp
1.215.189-RJ, Quarta Turma, DJe 1º/2/2011; e AgRg no REsp 1.203.874-PB,
Terceira Turma, DJe 18/8/2011). Ademais, há precedentes do STJ no sentido de que
é possível o desfazimento da "adoção à brasileira", mesmo no caso de vínculo
socioafetivo, se assim opta o interessado. Dessa forma, a
paternidade socioafetiva em face do pai registral não pode ser óbice à pretensão do
filho de ver alterado o seu registro para constar o nome de seu pai biológico, sob
pena de ofensa ao art. 1.596 do CC, segundo o qual "Os filhos, havidos ou não da
relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Precedentes
citados: REsp 1.352.529-SP, Quarta Turma, DJe 13/4/2015; e REsp 1.256.025-RS,
Terceira Turma, DJe 19/3/2014. REsp 1.417.598-CE, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 17/12/2015, DJe 18/2/2016.131

Vê-se que o Estado começa a dissociar a filiação do matrimônio, consagrando o


estado de filiação, que não necessariamente precisa vincular-se ao critério biológico. Portanto,
a paternidade vem sendo concebida e o seu conceito construído dentro de uma realidade
cultural e histórica. O que hoje temos é um profundo questionamento sobre o que é a
verdadeira paternidade, especialmente com a evolução das ciências biomédicas.
Necessária, portanto, uma reforma legislativa que venha aparelhar nosso sistema
jurídico com a introdução de normas tocantes à filiação e paternidade, eis que inexiste, nesse
nível, um conjunto de regras capazes de responder ao desafio da busca da verdadeira
paternidade.

130
Idem.
131
BRASIL, Informativo do STJ. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/
49

4 IMPLICAÇÕES JURÍDICO-FAMILIARES DA RHA

O que jamais ocorreria através da procriação natural, hoje consegue-se fazer, em


virtude das diversas técnicas de reprodução humana assistida desenvolvidas com o avanço da
Biotecnologia. Milhares de crianças nascem no mundo, oriundas destes métodos antes
inimagináveis, principalmente a partir de 1978, com o nascimento do primeiro “bebê de
proveta”. 132
O Direito não pode manter-se silente diante da verdade científica. “a técnica mais
uma vez suplanta o sistema jurídico e obriga sua reestruturação.” Dessa maneira, necessário
se faz que as verdades científicas e jurídicas caminhem o mais estreitamente possível, sem
deixar de lado as nuances sociológicas e éticas que estas mudanças traduzem na sociedade. 133
Oportuno trazer os questionamentos de Gama quanto aos fundamentos das relações
de parentalidade que advém das técnicas de reprodução humana assistida:
Qual será a origem e, simultaneamente, o fundamento das relações paterno-materno-
filiais decorrentes da procriação assistida? A verdade jurídica – diante da (aparente)
consanguinidade - a verdade biológica – devido à comprovada e inquestionável
consanguinidade – ou a verdade afetiva – diante de fonte diversa da
consanguinidade, ou seja, da vontade, do desejo, do afeto, do consenso? 134

Uma das maiores consequências da reprodução assistida é o grande número de


pessoas que podem estar envolvidas. Pensemos no caso de uma gestação de substituição em
que três casais são envolvidos. Um destes casais, por algum motivo não tem como fornecer o
material genético, e a mulher não tem possibilidade de desenvolver a gestação. Um segundo
casal que doará o embrião excedente. E por fim, um terceiro casal em que a mulher vai ceder
seu útero para implantação do embrião. E daí vem as perguntas: qual será o pai? Qual será a
mãe? A resposta dependerá dos valores jurídicos de cada ordenamento jurídico. É imperativo
atender, sobretudo, ao interesse da futura criança, uma vez que o direito à reprodução não
pode se sobrepor aos outros direitos fundamentais, sobretudo ao direito à vida.135
Segundo Venosa, embora a realidade brasileira fosse constituída, em sua maioria, por
uniões informais, o Código Civil de 1916, que atravessou a fronteira secular, tendo sido
substituído somente em 2002, enfatizava sobremaneira a filiação legítima, fundada no

132
ALVES, Sandrina Maria Araújo Lopes; OLIVEIRA, Clara Costa. Reprodução medicamente assistida:
questões bioéticas. Revista Bioética, Braga, v. 1, n. 22, p.66-75, 2014. Disponível em
http://www.scielo.br/pdf/bioet/v22n1/a08v22n1.pdf >Acesso em 0 out 2016.
133
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 245.
134
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações parentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 675.
135
Idem, p. 676.
50

matrimônio, ignorando os direitos daqueles que nascessem de relações extraconjugais,


fingindo não ver uma situação que se descortinava frente a seus olhos.136
Com os exames de DNA, a partir da década de 1980, que trouxeram consigo um
elevado grau de certeza quanto à filiação biológica, quedaram-se as presunções jurídicas de
filiação embasadas na relação matrimonial, dando lugar ao entendimento de que filho não é
apenas aquele oriundo desta relação, mas também “aquele concebido através da relação entre
duas pessoas, independentemente do status atribuído ao relacionamento entre ambas.”137.
De maneira tímida a legislação foi evoluindo ao longo do século XX, mas somente
em 1988, com a promulgação da Constituição da República, a filiação legítima passa a não
mais possuir significação jurídica.
Dispõe a Constituição da República de 1988:
"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o Direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]138

A Constituição da República de 1988, no artigo 227, §6°, põe fim a toda e qualquer
designação discriminatória entre filhos ao afirmar que “os filhos, havidos ou não da relação
do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação”. 139
Hoje, não há qualquer restrição para o reconhecimento do filho fora do matrimônio.
Há, claramente, uma valorização dos direitos da criança e do adolescente, pelos quais estes
indivíduos não poderão ser penalizados por atitudes moralmente condenáveis de seus
genitores. Pode-se dizer que decorre um preceito implícito de que toda pessoa tem direito a
um pai e a uma mãe, ou seja, tem direito a filiação.
Também o Código Civil, adotando os preceitos constitucionais acima expostos, em
seu art. 1596 traduz este entendimento:

136
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 246.
137
AFONSO, Paula. A gestação por substituição e a lacuna normativa no Brasil . In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, XIX, n. 146, mar 2016. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16990&revista_caderno=14>. Acesso
em out 2016.
138
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988. In: VADE MECUM
SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
139
Idem.
51

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por


adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.140.

4.1 A paternidade presumida no Código Civil

Ultrapassada a questão da legitimidade da filiação, independente do fato dos filhos


terem sido concebido dentro ou fora da relação matrimonial, passemos a tratar da questão
específica da filiação frente às possibilidades de reprodução humana assistida.
O Código Civil de 2002, no capítulo referente à filiação, inovou, trazendo três
incisos que tratam da reprodução assistida. Vejamos.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
(…)
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido141.

Note-se que os incisos III e IV tratam da reprodução assistida homóloga, enquanto o


inciso V traz a opção da reprodução assistida heteróloga.
Na visão de Almeida Júnior, os três incisos citados denotam que a existência da
paternidade está relacionada com a ocorrência de indícios e presunções, que permitem levar a
esta conclusão. O que se infere da sua leitura é que a intenção maior do legislador foi proteger
a instituição matrimonial, e não o reconhecimento propriamente dito da paternidade, pois usa
a expressão “concebidos na constância do casamento. Assim, a “normalidade das relações de
vida faz indicar, no âmbito do casamento, que o marido deve ser o pai biológico dos filhos de
sua cônjuge.”142.
No entendimento de Venosa, o Código Civil de 2002 não autorizou e tampouco
regulamentou as questões acerca da Reprodução Humana Assistida, deixando uma lacuna
quanto a esta problemática, limitando-se a procurar uma solução para a questão da
paternidade. Aduz o autor que esses dispositivos legais geraram mais dúvidas do que

140
BRASIL. Código Civil. Lei nº 10406, de 2002. In: VADE MECUM SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva,
2016.
141
Idem.
142
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assistida e o Biodireito. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 838, p.87-100, 2005. Disponível em: <Biblioteca virtual Unifeg>. Acesso em: 19 ago.
2015.
52

soluções, principalmente em relação às questões de direito sucessório que envolvem as


técnicas de reprodução assistida.143

4.2 Considerações sobre a Inseminação artificial homóloga post mortem

José Jairo Gomes explana sobre as regras trazidas pelos incisos III e IV do art. 1597
do Código Civil, sobre a fecundação homóloga. Quanto ao inciso III, o autor entende justa a
presunção da paternidade mesmo se o marido estiver falecido, já que a origem genética é
conhecida.144.
Mas a questão, que parece ser simples, pode rechear-se de indagações para as quais
ainda não existe uma resposta satisfatória em nosso ordenamento jurídico. Transcrevemos
algumas suposições feitas por Gomes.

 Primeira hipótese:

Suponha-se, porém, que o marido tenha falecido e, após este evento, queira a viúva
implantar embrião obtido por fecundação artificial homóloga mantido
criopreservado durante algum tempo. Note-se que, quando da formação in vitro do
embrião o marido estava vivo, mas por ocasião da sua introdução na cavidade
uterina, com o consequente início do processo de nidação, já havia falecido, extinta
encontrando-se sua personalidade civil.Poder-se-á, em casos tais, afirmar a
paternidade do falecido? Poderá o filho ser registrado com o sobrenome paterno?145.

O entendimento do autor é que, neste caso, deve-se conferir a paternidade ao


falecido, bem como o filho ser registrado com o sobrenome paterno, justificando tanto pelo
inciso III quanto pelo inciso IV. O inciso III, ao dispor “mesmo que falecido o marido”, deixa
clara a intenção do legislador. E o inciso IV confirma o exposto, pois é claro o entendimento
da expressão “a qualquer tempo”, não devendo ser interpretado de maneira a restringir o seu
sentido, “de sorte que, embora fecundado o óvulo antes do falecimento do marido, sua
paternidade deve ser afirmada ainda que a efetiva implantação venha a se concretizar após o
seu passamento.”.
Saliente-se que os referidos incisos III e IV “não cuidam do momento da implantação
do embrião nas vias genitais femininas.” Portanto, se houve anteriormente a fertilização

143
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 260.
144
GOMES, José Jairo. Reprodução Humana Assistida e Filiação na perspectiva dos direitos de
personalidade. Revista de Direito Privado, São Paulo Rt, v. 22, p.136-152, 2005. Bimestral. <Biblioteca virtual
Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015.
145
Idem.
53

homóloga, ou seja, efetuada com o óvulo e o espermatozoide do próprio casal, o momento da


implantação não há que ser discutido para que seja determinada a paternidade.146.

 Segunda hipótese

Suponha-se tenha sido mantido criopreservado não o embrião - o óvulo já fecundado


- mas sim o espermatozoide do varão. Com a morte deste, não é de estranhar que a
viúva possa querer fecundar um seu óvulo com o gameta criopreservado do seu ex-
marido ou companheiro.147.

Observe-se que nesta situação, apesar de se tratar de fecundação homóloga, ela


ocorreu após a morte do cônjuge, diferentemente do primeiro caso, em que a fecundação já
havia ocorrido, sendo realizada apenas a implantação do embrião no corpo da mulher. Fica
clara a lacuna deixada pelo legislador neste caso.

 Terceira hipótese

Nesta altura, impõe-se a indagação: e se falecida for a mulher, e o homem - marido


ou companheiro -, em sua homenagem, desejar implantar o embrião criopreservado -
obtido por fecundação artificial homóloga - no útero de outra mulher, naquilo que
popularmente se tem chamado barriga de aluguel? Poder-se-á presumir ter sido o
rebento concebido na constância do casamento? Poderá ele ser registrado em nome
da ex-mulher, inobstante já falecida por ocasião da implantação do embrião no útero
de aluguel?148.

 Quarta hipótese

Por outro lado, e se a ex-mulher tiver mantido óvulos seus criopreservados,


desejando o viúvo, semelhantemente, render-lhe homenagem póstuma fecundando
com seus próprios espermatozoide referido óvulo?149

Analogamente deduz-se que nestes últimos casos, em que falecida a mulher, a


criança poderá levar o nome da mãe, não havendo que se fazer discriminação quanto ao
gênero.
Por outro lado, Maria Helena Diniz chama a atenção quanto ao inciso III do art. 1597
do Código Civil, sobre os direitos da viúva sobre o sêmen do marido falecido, no caso de este
não ter deixado autorização expressa. Teria ela direito a exigir que a clínica realize a

146
Idem.
147
Idem.
148
Idem.
149
Idem.
54

inseminação? Não traduziria uma violação ao direito do marido falecido, já que não
manifestou sua vontade?150.
Na opinião da autora supracitada, no caso do inciso III do art. 1597 do Código Civil,
“não há que se aplicar a presunção da paternidade, uma vez que para o morto extinguem-se
direitos e deveres, e também o casamento se extingue com a morte. Nem teria como conferir
direitos sucessórios ao que nascer por inseminação post mortem, já que não estava gerado por
ocasião da morte de seu pai genérico. A autora aduz que a presunção estabelecida no referido
inciso só seria possível no caso de haver consentimento através de “instrumento público ou
testamento, como requer a legislação espanhola.”151

4.3 Sigilo e anonimato na Inseminação artificial heteróloga

Passemos a analisar alguns aspectos do inciso V do art. 1597 do Código Civil, que
trata da inseminação artificial heteróloga, que consiste na participação de um terceiro no
processo reprodutivo, com prévia autorização do marido.
De acordo com Almeida Júnior, a inseminação heteróloga é aquela em que a mulher
recebe o sêmen de um terceiro, que não o esposo ou companheiro, para realizar a fecundação
com este material biológico. Sendo assim, pelo critério biológico, este terceiro é o pai. Mas
como fica a situação do filho gerado, que poderá vir a querer conhecer o seu pai biológico? E
o mesmo pode-se dizer do pai biológico, que poderá querer futuramente conhecer o filho.152.
Ao obterem-se resultados satisfatórios com o congelamento do sêmen humano, a
medicina proporcionou duas situações satisfatórias: a primeira porque a partir daí, homens
poderiam armazenar seu material genético para que pudessem reproduzir a qualquer tempo. A
segunda porque permitiu que esse material pudesse ser objeto de doação, permitindo que
casais inférteis utilizassem-no para gerar uma criança.
No entanto, explica Marilena Correa, no que se refere à doação de gametas para fins
de adoção, é certo que o doador, ao se propor a tal gesto, não pretende nem quer assumir
qualquer responsabilidade (seja patrimonial, seja afetiva) decorrente da criança que venha a

150
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 575.
151
Ibidem, pág. 576.
152
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assistida e o Biodireito. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 838, p.87-100, 2005. Disponível em: <Biblioteca virtual Unifeg>. Acesso em: 19 ago
2015.
55

ser gerada com seu material genético. Ao doar, pretende perder todo e qualquer vínculo com
aquela parte de seu organismo. É como se o material genético doado não mais lhe
pertencesse.153
Assim prevê a Resolução nº 2.121/2015, do Conselho Federal de Medicina, ao
garantir ao doador o sigilo de sua identidade:
IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES
(...)2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice
versa. (...)
4 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores
de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações
especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser
fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil
do doador. (...) 154.

Contudo, a Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe sobre o


direito dos filhos, bem como dos pais, de terem reconhecido o seu status, conforme se infere
dos artigos adiante transcritos:
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais,
conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento,
mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da
filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-
lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus
herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. 155.

Confrontando o disposto na Resolução nº 2.121/2015, do Conselho Federal de


Medicina com a regra estabelecida no Estatuto da Criança e do Adolescente, sobre o
reconhecimento do estado de filiação, vemos que uma ilide com a outra.
Entende Almeida Júnior que o direito do filho em reconhecer seu pai biológico não
pode ser ferido, por tratar-se de direito fundamental, não cabendo restrições. Assim, deve
prevalecer a regra do ECA, até porque o conhecimento dos dados biológicos do doador pode
evitar futuras relações incestuosas, em obediência às regras de impedimento matrimonial,
previstas no Código Civil.156
Explica o referido autor que,

153
CORREA, Marilena Cordeiro Dias Villela. Ética e reprodução assistida: a medicalização do desejo de ter
filhos. Bioética, Brasília, v. 9, n. 2, 2001, p. 83.
154
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (BRASIL): Resolução CFM nº 2.121/2015. Publicada no D.O.U.
de 24 de setembro de 2015.
155
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. In: VADE MECUM
SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016
156
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assistida e o Biodireito. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 838, p.87-100, 2005. <Biblioteca virtual Unifeg>. Acesso em: 19 ago. 2015.
56

sendo totalmente anônima a paternidade biológica, mantida sob a égide de um sigilo


absoluto, nada impede que irmãos (filhos nascidos de material pertencente ao
mesmo doador) ou mesmo o próprio doador e uma filha contraiam casamento por
absoluta ignorância com relação as suas verdadeiras origens.157

Verifica-se que no Código Civil são enumeradas as causas de impedimento para o


casamento, que se não respeitadas, podem acarretar a nulidade do ato:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante; (...)158

Conclui-se que a regra do anonimato, defendida pelo Conselho Federal de Medicina


está indo de encontro a dispositivo legal, e muito provavelmente, haveria ganho de causa em
uma ação judicial proposta com o intuito de se conhecer a identidade genética, em detrimento
do anonimato do doador na inseminação artificial heteróloga.
Nesse viés, Scalquette levanta a seguinte questão: “Se é mantida a relação biológica
para efeito de impedimentos matrimoniais, por que não permitir que a identidade genética seja
revelada?” Também nas relações de adoção é permitida a busca pelo pai biológico, para
atender aos anseios que brotam do íntimo da pessoa, a necessidade de saber sua origem.159.
Por outro lado, garantir o sigilo de identidade do doador é um mecanismo eficiente
para fomentar a doação e criar possibilidades de que casais com fertilidade altamente
comprometida pudessem recorrer à reprodução heteróloga. Essa garantia, contudo, tem
caráter dúplice: livra o doador de vir a assumir uma paternidade indesejada e certifica aos
receptores que jamais terão sua criança reivindicada por parte do doador, caso este desejasse
assumir essa paternidade.
A visão que Gama tem em relação ao sigilo da filiação na reprodução assistida
heteróloga é que ele deve ocorrer em benefício do filho, a fim de se evitar qualquer
discriminação ou tratamento que possa vir a prejudicar a criança, da mesma forma que ocorre
no procedimento da adoção, em que não se permite que conste no registro de nascimento

157
Idem.
158
BRASIL. Código Civil. Lei nº 10406, de 2002. In: VADE MECUM SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva,
2016.
159
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em 02 out 2016.
57

qualquer referência a que a criança seja adotada, objetivando atender ao seu melhor
interesse.160.
Rolf Madaleno, citado por Scalquette, é contundente ao dizer que
[...] a origem genética é direito impregnado no sangue que vincula, por parentesco,
todas as subsequentes gerações, inexistindo qualquer fundamento jurídico capaz de
impedir que o homem investigue a sua procedência e que possa conhecer a sua
verdadeira família e saber quem é o seu pai e o pai do seu pai. 161.

Assim, diante do direito ao estado de filiação, tem-se uma grande possibilidade de


que o doador de gametas venha a figurar no polo passivo de uma ação investigatória de
paternidade.
Para que se possa visualizar melhor, imagine-se uma situação em que uma mulher
solteira com problemas de fertilidade recorra às técnicas de reprodução assistida na sua forma
heteróloga. É um exemplo típico do que se chama popularmente de "produção independente".
Assim, nascendo a criança, não constará em seu registro de nascimento o nome de seus pais e
avós paternos. Ao crescer, frequentar a escola, no convívio social com outras crianças, pouco
a pouco, ela irá se interessar por saber das suas origens.
Segundo Maria Helena Diniz, “o anonimato do doador do material germinativo vem
a retirar da criança o direito de saber qual é sua parentalidade biológica.” Questiona a autora
se o direito da criança de conhecer sua origem genética não seria maior que o dever de
sigilo.162.
Muito bem colocadas as palavras de Paulo Luiz Netto Lobo, apontadas pela autora
supracitada:
[...] o direito ao conhecimento da origem genética não significa necessariamente
direito à filiação. Sua natureza é de direito da personalidade, de que é titular cada ser
humano. A origem genética apenas poderá interferir nas relações de família como
meio de prova para reconhecer judicialmente a paternidade ou maternidade ou para
contestá-la, se não houver estado de filiação constituído, nunca para negá-lo.163.

Saber a origem genética não é o mesmo que investigar a paternidade. Consiste em


esquadrinhar informações relacionadas à história da saúde, tanto física quanto psicológica, e
não buscar estabelecer a filiação, e muito menos “pleitear direitos sucessórios ou pensão
alimentícia do genitor biológico.”164.

160
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, pág. 801-802.
161
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em 2016-10-01.
162
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 582.
163
Ibidem, pág. 583.
164
Ibidem, 582.
58

Assim, conclui-se que “nas técnicas heterólogas, não há parentesco entre o doador do
sêmen e o concebido.”165
O sigilo resulta, portanto, em um sério problema, “que ultrapassa a esfera patrimonial
para atingir questões pessoais e, porque não dizer, de ordem moral”, relacionadas inclusive à
saúde genética.166
A Resolução 2.121/2015, do CFM, dispõe que na região de localização da unidade, o
registro dos nascimentos evitará que um doador ou uma doadora tenha produzido mais que
duas gestações de crianças de sexos diferentes em uma área de um milhão de habitantes. Isto
com o intuito de evitar possível proximidade entre parentes consanguíneos.167
Mas será que este controle é realizado na prática? E se o for, seria suficiente para
impedir o casamento entre ascendentes, descendentes e irmãos?
E como já foi dito anteriormente, por se tratar de dispositivo deontológico, a
Resolução do CFM tem por força obrigar apenas médicos, únicos destinatários destas normas.
Como órgão classista, suas normas não obrigam a sociedade como um todo. Portanto,
provavelmente, havendo uma situação de conflito, ficará prejudicado o sigilo de identidade do
doador, em face da ausência de dispositivo legal que discipline o assunto.
Por fim, mister um último comentário acerca das implicações da inseminação
artificial heteróloga.
Observa Almeida Junior que “para que haja a paternidade jurídica oriunda da
inseminação heteróloga, faz-se imprescindível o consentimento do cônjuge ou companheiro.”,
pois caso contrário implicaria em grave descumprimento dos deveres conjugais. A doutrina
chama a inseminação artificial heteróloga sem o consentimento do marido de “adultério
casto”.168

165
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assistida e o Biodireito. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 838, p.87-100, 2005. Biblioteca virtual Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015.
166
SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Reprodução Humana, Bioética e Biodireito: Desafios
contemporâneos. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, v. 32, p.349-358, 2013.
Disponível em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/latestupdates/document?&src=rl&srguid=i0ad818160000014f4
739e2fbb0d1c464&docguid=I3655cbf0694111e39170010000000000&hitguid=I3655cbf0694111e39170010000
000000&spos=32&epos=32&td=158&context=26&startChunk=1&endChunk=1>. Acesso em: 19 ago. 2015.
167
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 2.121, de 24 de setembro de 2015. Adota as normas
éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. Disponível em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf> Acesso em: 08 dez. 2015.
168
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assistida e o Biodireito. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 838, p.87-100, 2005. Biblioteca virtual Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015.
59

4.4 Fertilização in vitro e embriões excedentários

A partir de 1978, quando se realizou pela primeira vez no mundo a fecundação


humana na proveta, a técnica FIVET foi sendo realizada e melhorada.
A reprodução in vitro dependerá de um prévio tratamento de estimulação
hormonal para que a mulher produza o maior número de folículos ovarianos, o que
permitirá que mais óvulos possam ser fecundados na proveta. Em média se produzem 15
embriões, sendo que somente quatro poderão ser implantados, conforme determina o
Conselho Federal de Medicina. Após a fecundação estes embriões serão transferidos
para o útero. 169
Percebendo os médicos que quanto mais embriões forem transferidos para o
útero, maior seria a probabilidade de um bom resultado, eles começaram a assim
proceder, ocasionando o aparecimento de um número elevado de embriões excedentários
após as técnicas de reprodução humana assistida, e também ocasionando o aumento de
gravidez múltipla, que foram alguns dos motivos de se limitar a quatro a quantidade de
óvulos a serem implantados no útero materno. 170
Marques define embrião excedentário como sendo “o produto da fusão dos
gametas, masculino e feminino, mantidos em estado de conservação in vitro, e que não
serão objeto de implantação no útero da mulher em procedimento de fertilização
assistida.”171
Um dos sérios problemas acarretados com esta questão diz respeito à destinação a
ser dada aos embriões supranumerários ou excedentes, como são também chamados os
embriões excedentários. Poderão ser descartados? Poderão ser usados para pesquisas
como, por exemplo, pesquisa com células tronco? Qual sua personalidade jurídica?
Estes e outros questionamentos levaram o Conselho Federal de Medicina a
regulamentar sobre a questão dos embriões excedentários, através da Resolução
2.121/2015, que revogou a resolução anterior de 2013, e que dispõe sobre as normas
técnicas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Leciona Scalquette que ‘não podemos permitir qualquer ato displicente por parte de
nenhum dos envolvidos na aplicação das técnicas reprodutivas, pois, afinal, estamos lidando e

169
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 600.
170
MARQUES, Erickson Gavazza. Limites legais impostos aos experimentos com embriões humanos. Revista
do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, v. 30, p.403-417, 2012. Disponível em: <Biblioteca
virtual RT Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015.
171
Idem.
60

cuidando da vida humana”. Propõe a autora que deve haver um empenho de se implantar um
número mínimo de embriões, a fim de se evitar o excedente e diminuir os problemas daí
decorrentes. 172
A questão dos embriões esbarra no direito fundamental à vida, já tratado no primeiro
capítulo deste trabalho. Será o embrião considerado uma pessoa, um ser humano, passível de
tutela jurídica? O grande entrave aqui parece ser determinar o início da vida, tema a que
dificilmente se chega a um consenso, devido às várias interpretações advindas de vários
ramos da Ciência. Interessante notar que não tem muito tempo que o tema gera muitas
dúvidas, “pois a vida era tutelada a partir do nascimento com vida, ou seja, a partir do
momento em que respirava pela primeira vez.173
Ao discorrer sobre o assunto, Almeida Junior lembra que, pela corrente
concepcionista, entende-se que a vida surge quando o óvulo é fecundado pelo
espermatozoide, pois desde já existe uma carga genética própria e exclusiva, podendo-se
considerar que é um ser humano. Enquanto que, para os adeptos da corrente nidacionista, o
início da vida é no momento da nidação, ou seja, quando o embrião é implantado na parede do
útero, por volta de 14 dias após a fecundação, e neste caso entende-se que embrião não
implantado não é pessoa. Assim, não há problema com o descarte dos embriões, ou mesmo o
uso em pesquisas, para aqueles que comungam da corrente nidacionista. Já os adeptos da
corrente concepcionista não concordam com a ideia de descarte dos embriões, pois se trataria
de vida humana.174
Segundo Maria Helena Diniz, há ainda quem relacione o começo da vida e a
conversão em pessoa com a ativação do sistema nervoso, que acontece somente 14 dias após
o óvulo ser fecundado, pois entende-se, neste caso, que a partir daí os órgãos começam a
funcionar.175
Esclarece a autora supracitada que é o nascimento com vida que confere a
personalidade jurídica, mas ficam resguardados os direitos do nascituro desde a concepção,
conforme se infere do art. 2º do Código Civil, concluindo que o que determina o momento da

172
SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese (Doutorado em Direito
Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, pág. 192, doi:10.11606/T.2.2009.tde-
08032010-095921. Acesso em: 12 set 2016.
173
STEFANO, Isa Gabriela de Almeida. Humanismo, fertilização in vitro e embriões excedentários. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, vol. 86, p. 237-256, 2014.
174
ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assistida e o Biodireito. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 838, p.87-100, 2005. Biblioteca virtual Unifeg>. Acesso em: 19 ago. 2015.
175
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 594-595.
61

existência do ser humano é a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, quando então tem
início sua personalidade jurídica formal. Assim, sendo o embrião portador de carga genética,
“é um ser humano in fieri” (em via de se tornar), o que lhe dá direito a ser tutelado
juridicamente, ainda antes de sua implantação no útero, ou estando criopreservado em
clínicas.176
Já no entendimento de Stefano, o embrião não pode ser considerado como um ser
humano, pois a vida deve ser entendida um processo, com etapas a serem cumpridas, sendo
que cada uma dessas etapas “exigem condutas adequadas para a sua realização.”177.
Vejamos como a autora explana o tema:
Assim, podemos dizer que o embrião ainda não tem vida propriamente dita, pois
para podermos considerá-la como a tratada na Constituição, é necessário que essa
vida seja capaz de persistir sozinha, independente, sem a necessidade do outro corpo
para ser capaz de continuar a ser vida. Ainda, o embrião não tem a possibilidade de
qualquer escolha, ele apenas tem a possibilidade de se colocado em ambiente
próprio para seu desenvolvimento, uma expectativa de que suas divisões celulares se
realizem de forma correta vindo a ter chances de nascer vivo e tornar-se um ser
humano sujeito de direitos e obrigações.178

No entanto, conforme leciona Jussara Maria Leal de Meirelles, independentemente


de se determinar o início da vida, não há que se negar que estes embriões merecem proteção
jurídica, não podendo ser tratados apenas como bens patrimoniais. Nesse entendimento, a
autora afirma que:
É preciso lembrar que os embriões de laboratório podem representar as gerações
futuras; e, sob a ótica oposta, os seres humanos já nascidos foram, também,
embriões, na sua etapa inicial de desenvolvimento (e muitos deles foram embriões
de laboratório). Logo, considerados os embriões humanos concebidos e mantidos in
vitro como pertencentes à mesma natureza das pessoas humanas nascidas, pela via
da similitude, a eles são perfeitamente aplicáveis o princípio fundamental relativo à
dignidade humana e a proteção ao direito à vida. Inadmissível dissociá-los desses
que são fundamentos basilares de amparo aos indivíduos nascidos, seus
semelhantes.Inadmissível, enfim, tratar esses seres humanos como "resultados de
empreitada", "produção independente", "filhos de ninguém" ou, simplesmente,
"filhos da reprodução assistida. 179

Interessante o que alude sobre tal tema Elimar Szaniawski, ao afirmar que “os
embriões são seres humanos em desenvolvimento que surgem como resultado da fecundação
das células sexuais masculina e feminina, não sendo mais células germinativas dos genitores

176
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 595.
177
STEFANO, Isa Gabriela de Almeida. Humanismo, fertilização in vitro e embriões excedentários. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, vol. 86, pág. 237-256, 2014
178
Idem.
179
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Filhos da Reprodução Assistida. Família e Cidadania. O Novo CCB e
a Vacatio Legis, Anais do III Congresso de Direito Brasileiro de Família, IBDFAM, 2002. pág.451
62

uma vez que o zigoto possui identidade genética própria.” Porém esclarece que, mesmo assim
podem e devem ser utilizados na embrioterapia, sob pena de se deixarem perder milhões de
embriões congelados nas clínicas de reprodução assistida. Justifica este posicionamento no
fato de que a Constituição brasileira relativiza o direito à vida quando admite a supressão da
vida humana em algumas hipóteses como, por exemplo, no art. 5º, XLVII, “a”, que autoriza a
aplicação da pena de morte nos casos em que houver guerra declarada. Mesmo a lei penal traz
essa relativização, quando autoriza o aborto no caso de estupro.180
Oportuno trazer o entendimento de Stefano, quando pontua que “só existe embrião
excedente em razão da busca pelo poder econômico, isto é, por ser o procedimento
demasiadamente caro a pessoa que se submete a fertilização in vitro solicita a fecundação em
massa dos embriões para que, caso queira, no futuro, venha a utilizá-los”. Talvez se existisse
uma legislação no sentido de se ordenar que a totalidade dos embriões fossem implantados,
isto contribuiria para diminuir o número de fertilizações in vitro, além de que não existiriam
embriões supranumerários, e tampouco seria necessária a criopreservação.181
O Conselho Federal de Medicina determina, sobre o destino dos embriões
excedentários, que estes devam ser criopreservados, sendo que os pacientes devem expressar
sua vontade, por escrito, sobre o destino destes embriões, em alguns casos específicos, como
na hipótese de haver divórcio, falecimento, e outros. Por outro lado, admite o descarte dos
embriões criopreservados há mais de cinco anos. Vejamos como dispõe o item V da referida
resolução, que trata deste tema:
V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES
1- As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides, óvulos,
embriões e tecidos gonádicos.
2- O número total de embriões gerados em laboratório será comunicado aos
pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco. Os
excedentes, viáveis, devem ser criopreservados.
3- No momento da criopreservação, os pacientes devem expressar sua vontade, por
escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de
divórcio, doenças graves ou falecimento, de um deles ou de ambos, e quando
desejam doá-los.
4- Os embriões criopreservados com mais de cinco anos poderão ser descartados se
esta for a vontade dos pacientes. A utilização dos embriões em pesquisas de células-
tronco não é obrigatória, conforme previsto na Lei de Biossegurança. 182.

180
SZANIAWSKI, Elimar. Células-tronco na perspectiva do direito brasileiro. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v. 916, p.155-188, fev. 2012. Disponível em: <Biblioteca virtual RT Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015.
181
STEFANO, Isa Gabriela de Almeida. Humanismo, fertilização in vitro e embriões excedentários. Revista de
Direito Constitucional e Internacional, vol. 86, p. 237-256, 2014
182
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 2.121, de 24 de setembro de 2015. Adota as normas
éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. Disponível em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf> Acesso em: 08 out. 2016.
63

Como já dito anteriormente, esta resolução não tem força de lei, e portanto constata-
se novamente a carência de legislação para regrar o assunto.
Embora as técnicas de RHA tenham sido inicialmente usadas para atender aos
anseios dos indivíduos privados da possibilidade natural de procriação, desempenhando
importante papel social na composição das famílias, posteriormente estas técnicas
vieram permitir sua utilização no campo da Biotecnologia, na manipulação de embriões.
183
.
Deste modo, um dos possíveis destinos dos embriões excedentários é o seu uso em
pesquisas com células tronco, tema que gerou grande polêmica quando da publicação da Lei
11.105/2005, a chamada Lei de Biossegurança, que revogou a antiga Lei 8.974, que desde
1995 disciplinava a proteção penal do patrimônio genético.
A referida lei regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição
Federal, que tratam da defesa e preservação do patrimônio genético e do meio ambiente, bem
como estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que
envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, além de outras
providências.
A polêmica girou em torno do art. 5º da lei, abaixo transcrito, que permite o uso de
células tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzido por FIVET.

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco


embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e
não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta
Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3
(três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia
com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à
apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.
§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e
sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de
1997.184

Depreende-se da leitura do art. 5º da Lei de Biossegurança que o legislador propõe o


uso dos embriões para pesquisas e terapias, tanto para os embriões viáveis quanto para os
inviáveis, sendo que os viáveis devem ser aqueles considerados excedentários, ou sobrantes,

183
GOMES, Delci. Células-tronco embrionárias: implicações bioéticas e jurídicas. 2007. Disponível em:
<http://www.saocamilo-sp.br/pdf/bioethikos/57/celulas_tronco_embrionarias.pdf>. Acesso em: 30 set 2016.
184
BRASIL. Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Lei de Biossegurança. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/lei/L11105.htm>. Acesso em: 15 ago. 2016.
64

que tenham sido congelado há três anos ou mais. Ressalte-se que em qualquer hipótese há que
se ter o consentimento dos genitores para que os embriões possam ser utilizados.185
Defrontado com o problema, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, em maio de
2008, a Ação direita de Inconstitucionalidade, ADI nº 3510, proposta pelo então Procurador
Geral da República, Cláudio Fonteles. Prevaleceu o voto do relator Ministro Carlos Britto,
decidindo o Tribunal pela improcedência do pedido contra o art. 5.º da Lei 11.105, de
24.03.2005, que estaria contrariando a Constituição Federal ao permitir, em certas condições,
o uso de embriões humanos nas pesquisas cientificas. A inconstitucionalidade foi arguida com
base no disposto no caput do art. 5º da CF, que garante a inviolabilidade do direito à vida.
Transcrevemos abaixo trechos dos Informativos 6, 7 e 8, do STF acerca da referida
ADI, que contém o resumo não-oficial do voto proferido pelo Ministro relator, traduzindo
suas principais argumentações.
ADI E LEI DA BIOSSEGURANÇA – 6 (...) Prevaleceu o voto do Min. Carlos
Britto, relator. (...) Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as
que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil
denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se
refere à "dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III), aos "direitos da pessoa humana"
(art. 34, VII, b), ao "livre exercício dos direitos... individuais" (art. 85, III) e aos
"direitos e garantias individuais" (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e
garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não
faria de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico,
mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a
inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo
já personalizado. (grifo nosso). ADI E LEI DA BIOSSEGURANÇA – 7 ( ) o bem
jurídico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pré-natal sempre
no interior do corpo feminino. Aduziu que a lei em questão se referiria, por sua vez,
a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e
que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina
não implicaria aborto. Afirmou que haveria base constitucional para um casal
de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluísse a
fertilização in vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituição Federal
disporiam que o homem e a mulher são as células formadoras da família e que,
nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do planejamento familiar,
fruto da livre decisão do casal e fundado nos princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º), inexistindo, entretanto, o
dever jurídico desse casal de aproveitar todos os embriões eventualmente formados
e que se revelassem geneticamente viáveis, porque não imposto por lei (CF, art. 5º,
II) e incompatível com o próprio planejamento familiar.(grifos nossos)ADI E LEI
DA BIOSSEGURANÇA – 8Considerou, também, que, se à lei ordinária seria
permitido fazer coincidir a morte encefálica com a cessação da vida de uma certa
pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo ainda
fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e
se o embrião humano de que trata o art. 5º da Lei da Biossegurança é um ente
absolutamente incapaz de qualquer resquício de vida encefálica, a afirmação de
incompatibilidade do último diploma legal com a Constituição haveria de ser
afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaçar a

185
CARVALHO, Gisele Mendes. Reflexões sobre a clonagem terapêutica e a proteção penal do embrião
humano. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 842, p.385-412, dez. 2005. Disponível em: <Biblioteca virtual
Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015.
65

inconstitucionalidade do dispositivo em questão, o direito à saúde e à livre expressão


da atividade científica. (...) 186

Transcrevemos, ainda, abaixo, um trecho do voto do Ministro Relator Carlos Ayres


Britto, que exprime claramente sua posição em relação ao que é o embrião em relação à vida
humana.
Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a
pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária,
mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in
vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova,
porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas,
sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e
irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do
desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores
ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-
implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que
se refere a Constituição.187

Um outro importante artigo da Lei de Biossegurança, e que vale a pena aqui ser
destacado dado sua conotação jurídica, traz a penalização pelo mau uso das pesquisas com
células tronco. Trata-se do art. 24, inserido no capítulo VII, intitulado: Dos crimes e das
penas. O referido artigo estipula uma pena de detenção de 1 a 3 anos, e multa, para quem
utilizar embrião humano desrespeitando o art. 5º da Lei.
Outro aspecto a ser tratado em relação aos embriões excedentários, trazido por Maria
Helena Diniz, é sobre a possibilidade de se fazer diagnóstico genético pré-implantacional a
fim de se obter informações sobre defeitos genéticos dos embriões. Assim, seria possível a
ocorrência de uma certa espécie de eugenia, privilegiando as classes mais favorecidas, que
têm acesso às técnicas FIVET, através do descarte dos embriões ruins e preservação dos
embriões tidos como bons.188
Questiona a autora se “Seria jurídico que o homem fabricasse seus descendentes
tendo a mesma facilidade de quem escolhe uma mercadoria num supermercado?” “Não seria
isso uma “coisificação do ser humano?”.189

186
INFORMATIVO STF. Disponível em
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo508.htm
187
BRITTO, Carlos Ayres - Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verpdfpaginado.asp?id=611723&tipo=ac&descricao=inteiro%20teor%20adi%
20/%203510
188
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.596
189
Idem.
66

Uma última consideração sobre os embriões excedentários diz respeito à necessidade


de se chegar a um consenso sobre sua personalidade jurídica.
Desde que a medicina possibilitou o desenvolvimento de técnicas de reprodução
humana assistida, chegando-se à fecundação extra-uterina e à criopreservação de embriões,
criou-se um grande problema para o mundo jurídico.Na impossibilidade de prever tal
situação, temos hoje um fato concreto que inexiste para o Direito:como determinar a natureza
jurídica de um embrião criopreservado?
Não se pode creditar-lhe personalidade jurídica já que não houve nascimento com
vida.
Também não se pode dizer que é um nascituro, pois, embora tenha sido concebido,
não está em desenvolvimento no útero materno.
Contudo, diante do que foi discutido no tópico anterior, não se pode negar que, à
semelhança do nascituro, o embrião criopreservado é pessoa em potencial, tem carga genética
própria e também é da raça humana. Assim, parece inconcebível pensar nele como uma
simples coisa, um objeto qualquer. É uma forma de vida semelhante à das pessoas naturais
que, por não ter sido prevista ao tempo da criação da lei, ficou desamparada para o mundo
jurídico.
Valioso destacar aqui a manifestação da Dra. Lenise Garcia, professora do
Departamento de Biologia Celular da Universidade de Brasília, quando do seu
pronunciamento na audiência pública em razão da ADI 3510:

Nosso grupo traz o embasamento científico para afirmarmos que a vida


humana começa na fecundação, tal como está colocado na solicitação da
Procuradora. (...) Já estão definidas, aí, as características genéticas desse indivíduo;
já está definido se é homem ou mulher nesse primeiro momento (...). Tudo já está
definido, neste primeiro momento da fecundação. Já estão definidas eventuais
doenças genéticas (...). Também já estarão aí as tendências herdadas: o dom para a
música, pintura, poesia. Tudo já está ali na primeira célula formada. O zigoto de
Mozart já tinha dom para a música e Drummond, para a poesia. Tudo já está lá. É
um ser humano irrepetível.190

Diante desses fatos novos, a doutrina tem procurado mecanismos para emparelhar o
embrião criopreservado ao nascituro e tentar, de algum modo, resguardar-lhes direitos. Nesse
sentido, Jussara Maria Leal de Meirelles afirma191: "têm-se observado, no entanto, alguns

190
GARCIA, Lenise. Disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/geral/verpdfpaginado.asp?id=611723&tipo=ac&descricao=inteiro%20teor%20adi%
20/%203510
191
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A Vida Humana Embrionária e sua Proteção Jurídica. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 57.
67

esforços doutrinários no sentido de aproximar uma e outra categoria para, talvez, na esteira de
tais interpretações, adequar o embrião in vitro aos parâmetros tradicionais”.
No dizer de Maria de Fátima Freire de Sá192, “a proteção do embrião deve existir
porque a vida se caracteriza por um processo contínuo, no entanto, “não há como considerá-lo
detentor de direitos subjetivos, deveres jurídicos, direitos potestativos, sujeição, poderes, ônus ou
faculdades”.
Esperava-se, com a promulgação do Código Civil de 2002, que o legislador sanasse o
problema que envolve a determinação da natureza jurídica do embrião criopreservado e
estabelecesse os limites para sua proteção, mas mais uma vez deixou passar em branco uma
boa oportunidade, silenciando-se diante desse problema jurídico.

192
SÁ, Maria de Fátima Freire; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009, 125.
68

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Todo avanço científico traz numerosas consequências para a sociedade, o que não
está sendo diferente com o surgimento e emprego das modernas técnicas de Reprodução
Humana Assistida, que despertaram inúmeras indagações sob o ponto de vista da ética e do
Direito.
Assim é que desenvolveu-se o presente trabalho, com o objetivo de pesquisar as
repercussões da Reprodução Humana Assistida no campo jurídico, analisando para tanto as
questões bioéticas que envolvem a utilização das variadas técnicas que hoje existem.
Cumpre salientar que o Direito não consegue acompanhar os avanços da
Biotecnologia. Nas palavras de Andreazza, “o Direito, como fonte das normas a serem
interpretadas a partir de valores postos como preponderantes, anda em certo descompasso
temporal com a ciência”. 193
O caminho percorrido para se atingir o objetivo da presente pesquisa iniciou-se com
a tentativa de expor um dos grandes desafios do Biodireito, qual seja, harmonizar os avanços
da ciência com o respeito ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, de forma
a não ferir o direito à vida.
A incapacidade de homens e mulheres em procriar, devido a várias causas de
infertilidade, é muitas vezes um problema que atinge proporções gigantescas, privando estas
pessoas de sua felicidade pessoal e conjugal, e trazendo-lhes um enorme prejuízo emocional.
Neste sentido, a Reprodução Assistida surge como a concretização de um verdadeiro milagre,
uma vez que o desejo de constituir sua própria prole parece essencial ao ser humano.
Ao depararmos com alguns conhecimentos sobre a Reprodução Humana Assistida,
identificamos algumas circunstâncias que surgem em especial no campo do Direito de
Família. O que se observa é que o desenvolvimento e a disseminação da inseminação
homóloga e da fertilização in vitro estão contribuindo para aumentar a desvinculação
biológica da paternidade/filiação, para fazer valer o aspecto afetivo, da convivência. Muito
embora isto já esteja presente na realidade brasileira, há que se refletir sobre o alcance que
venha a ter.

193
ANDREAZZA, Gabriela Lucena. A personalidade jurídica dos embriões excedentários e a dignidade da
pessoa humana. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22778/a-personalidade-juridica-dos-embrioes-
excedentarios-e-a-dignidade-da-pessoa-humana/3?fb_locale=pt_BR>. Acesso em: 01 out 2016.
69

Desta feita, apesar de o conceito de paternidade vir se desenhando fortemente sob o


aspecto da afetividade, parece que o vínculo biológico, sanguíneo, ainda é preponderante.
Basta pensarmos, por exemplo, na enorme quantidade de crianças e adolescentes, às
vezes órfãs, mas na maioria abandonadas por seus pais biológicos, seja por pobreza, violência
doméstica ou dependência química dos pais, que vivem nas ruas ou em abrigos à espera de
uma família substituta, que lhes devolva o direito do convívio familiar. Não fosse o desejo
intrínseco no ser humano, de ter um filho de seu próprio sangue, o número dessas crianças e
adolescentes poderia ser drasticamente reduzido. Sendo assim, o instituto da adoção parece
estar sendo mitigado diante das possibilidades de inseminação heteróloga, na qual, igualmente
à adoção, pais/mães e filhos são unidos somente pelos laços de afetividade.
Caminhamos, portanto, para uma ruptura entre ascendência genética e filiação, esta
de natureza cultural, que considera o indivíduo enquanto participante de um grupo social e
familiar; aquela, de natureza humana, implicando em direito da personalidade, pois cada
pessoa tem o direito de conhecer sua origem biológica.194. Mas dado sua abrangência,
deixemos esta matéria para uma próxima discussão.
Se por um lado as técnicas de RHA trazem benefícios como a possibilidade de se
constituir uma família, seja nos seus mais variados modelos (tradicional, família
monoparental e homoafetiva), bem como a possibilidade de se evitarem doenças genéticas, há
que se analisar também os enormes riscos que elas implicam. Podemos citar como exemplo a
possibilidade de casamentos consanguíneos, passíveis de gerar indivíduos com anomalias
estruturais (deformidades anatômicas) ou distúrbios fisiológicos (funcionamento enzimático),
comprometendo a homeostase orgânica.195 Outros problemas surgem, ainda, de ordem moral,
como a questão do uso e destinação dos embriões excedentários, criopreservados em clínicas,
que deveriam ter tratamento semelhante aos embriões implantados no útero materno, estes
protegidos pela proibição do aborto, posto que entendemos não haver diferença entre uns e
outros.196

194
LOBO, Paulo. Direito ao conhecimento da origem genética difere do direito à filiação. Revista eletrônica
Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2016. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2016-fev-14/processo-familiar-direito-conhecimento-origem-genetica-difere-
filiacao#author
195
RIBEIRO, Krukemberghe Divino Kirk Da Fonseca. "Casamento consanguíneo"; Brasil Escola. Disponível em
<http://brasilescola.uol.com.br/biologia/casamento-consanguineo.htm>. Acesso em 24 out 2016.
196
ANDREAZZA, Gabriela Lucena. A personalidade jurídica dos embriões excedentários e a dignidade da
pessoa humana. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/22778/a-personalidade-juridica-dos-embrioes-
excedentarios-e-a-dignidade-da-pessoa-humana/3?fb_locale=pt_BR>. Acesso em: 01 out 2016.
70

Fica claro que o Direito não pode permanecer inerte, já que a utilização das técnicas
de RHA tem-se tornado cada vez mais comuns. Assim, a necessidade de se ponderar
juridicamente os valores bioéticos é essencial para a tutela dos valores humanos
fundamentais. Somos desafiados a estimular o avanço tecnológico com o menor prejuízo
possível para o ser humano.
A doutrina e a Jurisprudência vêm tentando estabelecer tais adequações, mas por
enquanto o que vemos são muitas dúvidas e indagações, e poucas conclusões e normatização.
Convém ressaltar que o Código Civil de 2002 disciplinou a filiação resultante de
inseminação artificial homóloga e heteróloga, nos incisos III, IV e V do art. 1597. Porém
muitas são as lacunas quanto ao emprego das variadas técnicas de RHA. O que temos é uma
regulação da matéria pelo Conselho Federal de Medicina, mas que não tem a força normativa
de um ato originado no Congresso Nacional.
Talvez seja este o grande motivo desta lacuna jurídica em relação à RHA: o fato de
não haver ainda consenso sobre o tema. Daí a importância da discussão que trazemos neste
trabalho, numa tentativa de aproximar cada vez mais o fato e a norma.
O legislador, ao estabelecer as normas sobre Reprodução Humana Assistida deverá
ponderar questões bioéticas, de forma a evitar que os benefícios no uso das técnicas sejam
superados pelos riscos advindos das mesmas, tais como: a) a reificação do ser humano, devido
ao excesso de embriões excedentários passíveis de comercialização ou mesmo descarte; b)
sérios riscos de doenças genéticas, consequência do anonimato nas inseminações heterólogas;
c) preferir a inseminação heteróloga à adoção, mesmo sabendo que em ambas inexiste a
filiação biológica, deixando de devolver a dignidade a crianças e adolescente que poderiam
ganhar um lar.
Sendo assim, a partir de uma profunda reflexão ético-jurídica, há que se impor
limites ao uso das técnicas de RHA, através de uma legislação específica, conciliando a
liberdade de expressão científica, prevista no art. 5º, inciso IX, da Constituição da República,
com a dignidade da pessoa humana, um dos pilares da República Federativa do Brasil,
prevista no art. 1º, inciso III. 197, sem, contudo, deixar de lado as relevantes questões
biológicas que adentram pelo campo da Medicina.
Diante da enormidade de reflexos que a Reprodução Humana Assistida produz na
esfera jurídica, inútil seria tentarmos aqui esgotar todos eles. Sendo assim, questões

197
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988. In: VADE
MECUM SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
71

importantes foram mitigados como, por exemplo, as implicações no Direito Sucessório.


Tamanha é a matéria que poderá/deverá ser tema desenvolvido em um próximo trabalho.
72

REFERÊNCIAS

AFONSO, Paula. A gestação por substituição e a lacuna normativa no Brasil. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 146, mar 2016. Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=
16990&revista_caderno=14>. Acesso em 01 out 2016.

ALMEIDA, Maria Christina de. Paternidade Biológica, Socioafetiva, Investigação de


Paternidade e DNA Família e Cidadania. O Novo CCB e a Vacatio Legis, Anais do 111 de
Direito Brasileiro de Família, IBDFAM, 2002.

ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assistida e o


Biodireito. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 838, p.87-100, 2005. Disponível em:
<Biblioteca virtual Unifeg>. Acesso em: 19 ago. 2015.

ALVES, Sandrina Maria Araújo Lopes; OLIVEIRA, Clara Costa. Reprodução medicamente
assistida: questões bioéticas. Revista Bioética, Braga, v. 1, n. 22, p.66-75, 2014. Disponível
em http://www.scielo.br/pdf/bioet/v22n1/a08v22n1.pdf >Acesso em 0 out 2016.

ANDORNO, Roberto - La distinction juridique entre les personnes et les choses: à l’eprreuve
des procréations artificielles, Paris, LGDJ, 1996.

ANDREAZZA, Gabriela Lucena. Personalidade jurídica dos embriões excedentários. Revista


Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3391, 13out. 2012. Disponível
em: <https://jus.com.br/artigos/22778>.

ATAÍDE JUNIOR, Vicente de Paula. Destituição do Poder Familiar. Curitiba: Juruá, 2009.

BARBOSA, Heloisa Helena. Direito à Procriação e às Técnicas de Reprodução Assistida.


In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito.
Rio de Janeiro: Forense, 2004.

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10406, de 2002. In: VADE MECUM SARAIVA. 21.ed. São
Paulo: Saraiva, 2016.

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. In: VADE


MECUM SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05.10.1988. In:


VADE MECUM SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. In:


VADE MECUM SARAIVA. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

BRASIL. http://www.ipgo.com.br/pesquisa-da-fertilidade>Acesso em 01 set 2016

BRASIL. http://www.sbendometriose.com.br/site/conteudo.aspx?IdConteudo=102>Acesso
em 01 set 2016
73

BRASIL. http://www.frasesfamosas.com.br/frase/murilo-mendes-so-nao-existe-o-que-nao-
pode-ser-ima - Acesso em 12 out 2016

BRASIL. Informativo do STJ. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/

BRASIL. Jurisprudência do STJ. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON

BRASIL. Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Lei de Biossegurança. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/lei/L11105.htm>. Acesso em: 15
ago. 2016.

BRITTO, Carlos Ayres - Disponível em


http://www.stf.jus.br/portal/geral/verpdfpaginado.asp?id=611723&tipo=ac&descricao=inteiro
%20teor%20adi%20/%203510

CAMBIAGHI, Arnaldo; LEÃO, Rogério; ARAUJO, Paula. Pesquisa da Fertilidade, 2014.


http://www.ipgo.com.br/pesquisa-da-fertilidade> Acesso em 01 set 2016.

CÂNDIDO, Nathalie Carvalho. Filiação na reprodução assistida heteróloga. Disponível


em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3670/Filiacao-na-reproducao-assistida-
heterologa>Acesso em 10 out 2016.

CARVALHO, Gisele Mendes. Reflexões sobre a clonagem terapêutica e a proteção penal do


embrião humano. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 842, p.385-412, dez. 2005.
Disponível em: <Biblioteca virtual Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015

CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo (intersexualidade, transexualidade,


transplantes). 2ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994.

CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva: a procriação natural e medicamente


assistida por homossexuais. In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Diversidade Sexual e direito
homoafetivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

CÓDIGO CIVIL COMENTADO: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 7 ed.


rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2013. Biblioteca Virtual Unifeg.

CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA: Resolução CFM nº 1.931, de 17 de setembro de 2009


Conselho Federal de Medicina – Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2010. Disponível
em http://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/codigo%20de%20etica%20medica.pdf
Acesso em 21 set 2016

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 2.121, de 24 de setembro de


2015. Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.
Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2015/2121_2015.pdf>
Acesso em: 08 out 2016.

CONTI, Matilde Carone Slaibi. Biodireito: a norma da vida. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

COPETTI, André, Direito penal e estado democrático de direito, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002.p.137-138.
74

CORREA, Marilena Cordeiro Dias Villela. Ética e reprodução assistida: a medicalização


do desejo de ter filhos. Bioética, Brasília, v. 9, n. 2, 2001.

COSTA, Sérgio Ibiapina Ferreira; GARRAFA, Volney; OSELKA, Gabriel. “Apresentando a


Bioética”. In: Iniciação à Bioética, Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 9. ed. Almedina: Lisboa, 1958. apud VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

CRUZ, Ana Santa; TEICH, Daniel Hessel. O Próximo! Veja, São Paulo, n. 1713, 15 ago.
2001.

DALVI, Luciano. Curso Avançado de Biodireito – Doutrina, Legislação e Jurisprudência.


Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

Declaração Universal dos Direitos Humanos – Disponível em


http://www.comitepaz.org.br/download
/Declara%C3%A7%C3%A3o%20Universal%20dos%20Direitos%20Humanos.pdf , acesso
em 20 set 2015

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8 ed. São Paulo. RT, 2011.

Dicionário Aurélio: disponível em http.www.dicionariodoaurelio.com Acesso em 20 ago


2015

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, vol.4. São Paulo: Saraiva, 1998.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2002.

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 22. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007.

FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del
Rey, 1996.

FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas
consequências nas relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da
repersonalização. Curitiba: Juruá, 2011.

FIGUEIREDO, Helena Maria Vieira de Sá. A procriação medicamente assistida e as


gerações futuras. Coimbra: Gráfica de Coimbra; 2005.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan,
2001.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O Biodireito e as relações


parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003
75

GARCIA, Lenise. Disponível em


http://www.stf.jus.br/portal/geral/verpdfpaginado.asp?id=611723&tipo=ac&descricao=inteiro
%20teor%20adi%20/%203510

GARCIA, Maria. Espécie humana, a última fronteira: instrumentalização e ética no uso de


embriões humanos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, Brasília, v. 72,
p.258-290, 2010.

GOMES, Delci. Células-tronco embrionárias: implicações bioéticas e jurídicas. 2007.


Disponível em: <http://www.saocamilo-
sp.br/pdf/bioethikos/57/celulas_tronco_embrionarias.pdf>. Acesso em: 30 set 2016.

GOMES, José Jairo. Reprodução humana assistida e filiação na perspectiva dos direitos de
personalidade. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 6, n. 22, p. 136-152, abr./jun. 2005.

GOMES, Renata Raupp. A relevância da bioética na construção do novo paradigma da


filiação na ordem jurídica nacional. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord). Grandes
temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, As inovações biotecnológicas e o Direito


das Sucessões, In TEPEDINO, Gustavo (org.) Direito Civil Contemporâneo: novos
problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito
Civil-constitucional da cidade do Rio de Janeiro, 1, 2006. Rio de Janeiro: Atlas, 2008.

KIPPER, Délio José e CLOTER, Joaquim. “Princípios da Beneficência e Não-maleficência”,


In: Iniciação à Bioética. Brasília. Conselho Federal de Medicina. 1998, p.41 Disponível em:
http://portal.cfm.org.br/images/stories/biblioteca/iniciao%20%20biotica.pdf – Acesso em 20
set 2016

KORTE, Gustavo. Iniciação à Ética. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos,


religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

LEITE, Eduardo Oliveira. Temas de Direito de Família. São Paulo: RT, 1994.

LEITE, Eduardo Oliveira. Bioética e Presunção de Paternidade (Considerações em torno


do Art. 1597 do Código Civil). In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord). Grandes temas da
atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

LOBO, Paulo. Direito ao conhecimento da origem genética difere do direito à filiação.


Revista eletrônica Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2016. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2016-fev-14/processo-familiar-direito-conhecimento-origem-
genetica-difere-filiacao#author

LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Evolução do conceito de família. Revista da Escola da


Magistratura do Distrito Federal, Brasília, n. 13, 2011.
76

MACHADO, Maria Helena. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e jurídicos.


Curitiba: Juruá, 2005.

MARQUES, Erickson Gavazza. Limites legais impostos aos experimentos com embriões
humanos. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, v. 30, p.403-417,
2012. Disponível em: <Biblioteca virtual RT Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Conheça a Constituição: Comentários à Constituição


Brasileira, vol 1. 1 ed. Barueri, SP: Manole, 2005. Biblioteca Virtual Unifeg.

MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Filhos da Reprodução Assistida. Família e Cidadania.
O Novo CCB e a Vacatio Legis, Anais do III Congresso de Direito Brasileiro de Família,
IBDFAM, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3.


ed. São Paulo: Saraiva, 2006. OAB/SC, 2005.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. ARAÚJO, Ana Tereza Meirelles. Tutela Jurídica do


nascituro à luz da Constituição Federal. Evocati: n. 23. nov. 2007. Disponível em: <
http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=166> Acesso em: 06/11/2015.

PEREIRA, Áurea Pimentel. A nova Constituição e o direito de família. Rio de Janeiro:


Renovar, 1990. p.25, Apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiação: O
Biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas Atuais de Bioética,


11ª. Edição, São Paulo: Centro Universitário São Camilo e Edições Loyola, 2014.

PESSINI, Leo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira. In:
LEITE, Eduardo de Oliveira (coord). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio
de Janeiro: Forense, 2004.

QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade:aspectos jurídicos e técnicas de inseminação


artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

RIBEIRO, Krukemberghe Divino Kirk Da Fonseca. "Casamento consanguíneo".


Disponível em <http://brasilescola.uol.com.br/biologia/casamento-consanguineo.htm>.
Acesso em 24 out 2016.

SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Manual de Biodireito
Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p.6

SANTOS, Maria de Fátima Oliveira dos. Injeção intracitoplasmática de espermatozoides:


questões éticas e legais. Revista Brasileira de Saúde Materno Infantil, Recife, v. 10, p.137-
149, 2010. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1519-
38292010000600005>. Acesso em: 15 ago. 2016.
77

SCALQUETTE, Ana Claudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. 2009. Tese


(Doutorado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo,
2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-08032010-095921. Acesso em: 01 out 2016.

SCHEIDWEILER, Cláudia Maria Lima. In: MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Biodireito
em discussão. Curitiba: Juruá, 2008. p.178.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2005. p.178.

STEFANO, Isa Gariela de Almeida. Fertilização in vitro e embriões excedentários. Revista


de Direito Constitucional e Internacional, Brasília, vol.86. 2014, p.237-256 Biblioteca
virtual RT Unifeg. Acesso em 19 ago 2015

STIEVEN, Patricia Luzia. O direito ao conhecimento da identidade genética na


reprodução humana heteróloga. 2016. 155 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito,
Universidade do Oeste de Santa Catarina, Chapecó, 2016.

SZANIAWSKI, Elimar. Células-tronco na perspectiva do direito brasileiro. Revista dos


Tribunais, São Paulo, v. 916, p.155-188, fev. 2012. Disponível em: <Biblioteca virtual RT
Unifeg>. Acesso em: 19 ago 2015.

TOGNOTTI, Elvio. Infertilidade: da prática clínica à laboratorial. Barueri: Manole, 2014.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo
Francisco da. Poder Familiar e Tutela: À Luz do Novo Código Civil e do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Florianópolis:

VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista da Faculdade de Direito


da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte n.21, 1979.

WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito Civil Introdução e Parte Geral.
9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
78

ANEXO

RESOLUÇÃO CFM nº 2.121/2015

(Publicada no D.O.U. de 24 de setembro de 2015, Seção I, p. 117)

Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de


reprodução assistida – sempre em defesa do
aperfeiçoamento das práticas e da observância aos
princípios éticos e bioéticos que ajudarão a trazer maior
segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos
médicos – tornando-se o dispositivo deontológico a ser
seguido pelos médicos brasileiros e revogando a
Resolução CFM nº 2.013/13, publicada no D.O.U. de 9
de maio de 2013, Seção I, p. 119.

O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições conferidas


pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei nº 11.000, de 15 de dezembro
de 2004, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e pelo Decreto nº
6.821, de 14 de abril de 2009, e

CONSIDERANDO a infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações


médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la;

CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento científico já permite solucionar vários


casos de problemas de reprodução humana;

CONSIDERANDO que o pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão de julgamento de 5


de maio de 2011, reconheceu e qualificou como entidade familiar a união estável
homoafetiva (ADI 4.277 e ADPF 132);
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CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso dessas técnicas com os princípios da


ética médica;

CONSIDERANDO, finalmente, o decidido na sessão plenária do Conselho Federal


deMedicina realizada em de 16 de julho de 2015,

RESOLVE:

Art. 1º Adotar as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas
à presente resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos.

Art. 2º Revogar a Resolução CFM nº 2.013/2013, publicada no D.O.U. de 9 de maio de 2013,


Seção I, p. 119 e demais disposições em contrário.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 16 de julho de 2015.

CARLOS VITAL TAVARES CORRÊA LIMA HENRIQUE BATISTA E SILVA


Presidente Secretário-geral
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NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE


REPRODUÇÃO ASSISTIDA

I - PRINCÍPIOS GERAIS

1 - As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos


problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação.
2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade de
sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para o(a) paciente ou o possível descendente,
sendo a idade máxima das candidatas à gestação de RA de 50 anos.
3 - As exceções ao limite de 50 anos para participação do procedimento serão
determinadas, com fundamentos técnicos e científicos, pelo médico responsável e após
esclarecimento quanto aos riscos envolvidos.
4 - O consentimento livre e esclarecido informado será obrigatório para todos os
pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida. Os aspectos médicos envolvendo a
totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente
expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica
proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético.
O documento de consentimento livre e esclarecido informado será elaborado em formulário
especial e estará completo com a concordância, por escrito, obtida a partir de discussão
bilateral entre as pessoas envolvidas nas técnicas de reprodução assistida.
5 - As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo
(presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro
filho, exceto quando se trate de evitar doenças do filho que venha a nascer.
6 - É proibida a fecundação de oócitos humanos com qualquer outra finalidade que
não a procriação humana.
7 - O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora
não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos, fazem-se
as seguintes determinações de acordo com a idade: a) mulheres até 35 anos: até 2 embriões; b)
mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres com 40 anos ou mais: até 4
embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora
no momento da coleta dos óvulos.
8 - Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a
utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.
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II - PACIENTES DAS TÉCNICAS DE RA

1 - Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação


não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que
os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos, conforme legislação
vigente.
2 - É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e
pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico.
3 - É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em que não
exista infertilidade.

III - REFERENTE ÀS CLÍNICAS, CENTROS OU SERVIÇOS QUE


APLICAM TÉCNICAS DE RA
As clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são responsáveis pelo
controle de doenças infectocontagiosas, pela coleta, pelo manuseio, pela conservação, pela
distribuição, pela transferência e pelo descarte de material biológico humano para o(a)
paciente de técnicas de RA. Devem apresentar como requisitos mínimos:
1- Um diretor técnico – obrigatoriamente, um médico registrado no Conselho
Regional de Medicina de sua jurisdição – com registro de especialista em áreas de interface
com a RA, que será responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais
executados;
2- Um registro permanente (obtido por meio de informações observadas ou relatadas
por fonte competente) das gestações, dos nascimentos e das malformações de fetos ou recém-
nascidos, provenientes das diferentes técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem
como dos procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas e embriões;
3- Um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o(a) paciente,
com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças;
4- Os registros deverão estar disponíveis para fiscalização dos Conselhos Regionais
de Medicina.
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IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES

1- A doação não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

2- Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.

3- A idade limite para a doação de gametas é de 35 anos para a mulher e de 50 anos


para o homem.
4- Será mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a identidade dos doadores de
gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, informações sobre os
doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos,
resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a).
5- As clínicas, centros ou serviços onde é feita a doação devem manter, de forma
permanente, um registro com dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma
amostra de material celular dos doadores, de acordo com legislação vigente.
6- Na região de localização da unidade, o registro dos nascimentos evitará que um(a)
doador(a) tenha produzido mais de duas gestações de crianças de sexos diferentes em uma
área de um milhão de habitantes.
7- A escolha dos doadores é de responsabilidade do médico assistente. Dentro do
possível, deverá garantir que o(a) doador(a) tenha a maior semelhança fenotípica e a máxima
possibilidade de compatibilidade com a receptora.
8- Não será permitido aos médicos, funcionários e demais integrantes da equipe
multidisciplinar das clínicas, unidades ou serviços, participarem como doadores nos
programas de RA.
9- É permitida a doação voluntária de gametas masculinos, bem como a situação
identificada como doação compartilhada de oócitos em RA, em que doadora e receptora,
participando como portadoras de problemas de reprodução, compartilham tanto do material
biológico quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento de RA. A doadora tem
preferência sobre o material biológico que será produzido.
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V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES

1- As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides, óvulos,


embriões e tecidos gonádicos.

2- O número total de embriões gerados em laboratório será comunicado aos


pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco. Os excedentes,
viáveis, devem ser criopreservados.
3- No momento da criopreservação, os pacientes devem expressar sua vontade, por
escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio,
doenças graves ou falecimento, de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.
4- Os embriões criopreservados com mais de cinco anos poderão ser descartados se
esta for a vontade dos pacientes. A utilização dos embriões em pesquisas de células-tronco
não é obrigatória, conforme previsto na Lei de Biossegurança.

VI - DIAGNÓSTICO GENÉTICO PRÉ-IMPLANTAÇÃO DE EMBRIÕES

1- As técnicas de RA podem ser utilizadas aplicadas à seleção de embriões


submetidos a diagnóstico de alterações genéticas causadoras de doenças – podendo nesses
casos serem doados para pesquisa ou descartados.
2- As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do sistema HLA
do embrião, no intuito de selecionar embriões HLA-compatíveis com algum(a) filho(a) do
casal já afetado pela doença e cujo tratamento efetivo seja o transplante de células-tronco, de
acordo com a legislação vigente.
3- O tempo máximo de desenvolvimento de embriões in vitro será de 14 dias.

VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA


DO ÚTERO)

As clínicas, centros ou serviços de reprodução assistida podem usar técnicas de RA


para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um
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problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de


união homoafetiva.
1- As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros
em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau –
irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização
do Conselho Regional de Medicina.
2- A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
3- Nas clínicas de reprodução assistida, os seguintes documentos e observações
deverão constar no prontuário do paciente:
3.1. Termo de consentimento livre e esclarecido informado assinado pelos pacientes
e pela doadora temporária do útero, contemplando aspectos biopsicossociais e riscos
envolvidos no ciclo gravídico-puerperal, bem como aspectos legais da filiação;
3.2. Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e
emocional de todos os envolvidos;
3.3. Termo de Compromisso entre os pacientes e a doadora temporária do útero (que
receberá o embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança;
3.4. Garantia, por parte dos pacientes contratantes de serviços de RA, de tratamento e
acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que
doará temporariamente o útero, até o puerpério;
3.5. Garantia do registro civil da criança pelos pacientes (pais genéticos), devendo
esta documentação ser providenciada durante a gravidez;
3.6. Aprovação do cônjuge ou companheiro, apresentada por escrito, se a doadora
temporária do útero for casada ou viver em união estável.

VIII - REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST-MORTEM

É permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização


prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo
com a legislação vigente.
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IX - DISPOSIÇÃO FINAL

Casos de exceção, não previstos nesta resolução, dependerão da autorização do


Conselho Federal de Medicina.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA RESOLUÇÃO CFM Nº 2.121/2015

No Brasil, até a presente data, não há legislação específica a respeito da reprodução


assistida (RA). Tramitam no Congresso Nacional, há anos, diversos projetos a respeito do
assunto, mas nenhum deles chegou a termo.
O Conselho Federal de Medicina (CFM) age sempre em defesa do aperfeiçoamento
das práticas e da obediência aos princípios éticos e bioéticos, que ajudarão a trazer maior
segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos.
Manter a limitação da idade das candidatas à gestação de RA até 50 anos foi
primordial, com o objetivo de preservar a saúde da mulher, que poderá ter uma série de
complicações no período gravídico, de acordo com a medicina baseada em evidências.
Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação da
reprodução assistida foram detalhadamente expostos nesta revisão realizada pela Comissão de
Revisão da Resolução CFM nº 2.013/13, em conjunto com representantes da Sociedade
Brasileira de Reprodução Assistida, da Federação Brasileira das Sociedades de Ginecologia e
Obstetrícia e da Sociedade Brasileira de Reprodução Humana e Sociedade Brasileira de
Genética Médica, sob a coordenação do conselheiro federal José Hiran da Silva Gallo.
Esta é a visão da comissão formada que trazemos à consideração do plenário do

Conselho Federal de Medicina.

Brasília-DF, 16 de julho de 2015.

JOSÉ HIRAN DA SILVA GALLO


Coordenador da Comissão de Revisão da Resolução CFM nº 2.013/13 –
Reprodução Assistida

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