IV Encuentro de Derecho Financiero y Tributario (3. Parte) (2016 - 15.Pd)

IV ENCUENTRO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO
(3.ª parte)
Coordinadora: Cristina García-Herrera Blanco
Instituto de Estudios Fiscales
o
DOC. n. 15/2016
N. I. P. O.: 634-16-063-6
N. B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad de los
autores, pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.
Edita: Instituto de Estudios Fiscales
I. S. S. N.: 1578-0244
Depósito Legal: M-23771-2001
SUMARIO
Presentación, por CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO (Instituto de Estudios Fiscales)
Programa del Encuentro
COMUNICACIONES
La tributación de los dividendos intersocietarios transnacionales en el ordenamiento jurídico español
en la era post-BEPS, por MARÍA CRUZ BARREIRO CARRIL (Universidad de Vigo)
Normativa doméstica y era post-BEPS: ¿hacia dónde vamos?, por MARÍA DEL CARMEN CÁMARA BA
RROSO (Universidad a Distancia de Madrid-UDIMA)
Reflexiones, ciertamente escépticas, acerca del post-BEPS, por DOMINGO CARBAJO VASCO (Agencia
Estatal de Administración Tributaria)
¿Es la cooperación reforzada una vía alternativa para avanzar en el proceso de armonización fiscal?,
por MÓNICA CONTRERAS NÚÑEZ (Universidad CEU San Pablo)
Algunas consideraciones sobre la norma general antielusión propuesta en la Acción 6 del Plan BEPS,
por ABELARDO DELGADO PACHECO (Universidad Autónoma de Madrid)
El patent box en la era post-BEPS: ¿futuro perfecto o incierto?, por ELIZABETH GIL GARCÍA (Universi
dad de Alicante)
Régimen tributario de las plataformas virtuales de servicios de transporte, por MARTA GONZÁLEZ APA
RICIO (Universidad de León)
Evaluando BEPS: ¿es necesario un cambio de paradigma en la fiscalidad internacional?, por DOMIN
GO JESÚS JIMÉNEZ-VALLADOLID DE L’HOTELLERIE-FALLOIS (Universidad Autónoma de Madrid)
El nuevo sistema de intercambio automático de tax rulings y APAs: un gran avance, incompleto, en la
transparencia fiscal en la UE, por JOSÉ MANUEL MACARRO OSUNA (Universidad Pablo de Olavide de
Sevilla)
Nueva cláusula anti-abuso de la LIS 27/2014 en la tributación de dividendos y plusvalías. Enfoque
desde la lucha internacional contra las prácticas abusivas. Vulneración del derecho comunitario,
por ESTER MACHANCOSES GARCÍA (Universitat de València)
La contabilidad sobre las estrategias fiscales de las operaciones del grupo. ¿Un marco de información
para la fiscalidad?, por AURORA M.ª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Universidad de Las Palmas de Gran
Canaria)
La economía digital y su influencia en el entorno post-BEPS, por GUILLERMO SÁNCHEZ-ARCHIDONA
HIDALGO (Universidad de Málaga)
La iniciativa BEPS a la luz de las perspectivas abiertas por el intercambio automático de información,
por MARÍA ESTER SÁNCHEZ LÓPEZ (Universidad de Castilla-La Mancha)
–3–
PRESENTACIÓN
En el año 2016 celebramos la cuarta edición del Encuentro de Derecho Financiero y Tributario los
días 4 y 5 de febrero. Como es sabido, estos Encuentros se dedican cada año al análisis de los te
mas que más preocupan a la Hacienda Pública. En esta ocasión los temas seleccionados fueron tres:
la reforma de la Ley General Tributaria, la reforma de la financiación autonómica y local y la llamada
era “post BEPS” de fiscalidad internacional.
Antes de analizar dichos temas –en diversas mesas redondas– creímos conveniente dedicar una
conferencia a la Reforma de la legislación administrativa española, teniendo en cuenta que la misma
ha sido recientemente modificada –a través de las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público– y que la legislación administrativa es fuente supletoria en el ámbito tribu
tario. Dichas conferencia fue a cargo del Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Córdoba, MANUEL REBOLLO PUIG. Asimismo, para dar una visión general de la reforma de la Ley Ge
neral Tributaria contamos con la ponencia de DIEGO MARTÍN-ABRIL –Director General de Tributos–
que, además de exponer las medidas más importantes de esta reforma, explicó la justificación y
razón de ser de las diversas modificaciones.
Como ya se ha señalado en la primera mesa redonda se analizaron, ya de modo específico, algunos
de los aspectos más conflictivos de la reforma de la Ley General Tributaria. Los temas tratados fue
ron, por un lado, el nuevo Título VI de la Ley dedicado a las actuaciones y procedimientos de aplica
ción de los tributos en los supuestos de Delito contra la Hacienda Pública, analizado por ISAAC
MERINO JARA, Catedrático de la Universidad del País Vasco; por otro, los nuevos plazos del procedi
miento inspector por JUAN ARRIETA MARTÍNEZ DE PISÓN, Catedrático de la Universidad Autónoma de
Madrid. Por último, MIGUEL CRUZ AMORÓS, Socio de Landwell-PwC, entró en el análisis de diversos
preceptos: el derecho a comprobar e investigar de la Administración –artículo 66 bis–, la prescripción
de las obligaciones conexas –artículo 68, apartado 9– y la mención en la Ley al cumplimiento coope
rativo –artículo 92, apartado 2–.
En las siguientes mesas redondas se abordó el tema de la futura reforma de la financiación auto
nómica y local, con la finalidad de poder reflexionar y discutir sobre los problemas más importantes a
los que nos enfrentamos en estos momentos y que deberían ser tomados en consideración ante esta
proyectada reforma. Para ello organizamos dos mesas. En la primera, sobre financiación autonómica
participaron JOSÉ MARÍA LAGO MONTERO, Catedrático de la Universidad de Salamanca, JOSÉ MARÍA
UTANDE, Letrado del Tribunal Constitucional y JESÚS RAMOS PRIETO, Profesor Titular de la Universidad
Pablo de Olavide, moderados por ANA DE LA HERRÁN, del Instituto de Estudios Fiscales. En la segun
da, contamos con GABRIEL HURTADO, Subdirector General de Estudios y Financiación de Entidades
Locales, JAVIER SUÁREZ PANDIELLO, Catedrático de la Universidad de Oviedo, y GABRIEL ELORRIAGA,
vocal del Instituto de Estudios Fiscales, que fueron moderados por BELÉN GARCÍA CARRETERO, de la
Universidad Complutense de Madrid.
El último día quisimos dedicarlo a fiscalidad internacional. Cierto es que los Informes finales del Pro
yecto BEPS de la OCDE y el G20 ya se habían dado a conocer en el mes de octubre del año 2015 lo
que, lejos de dejar resueltos los problemas de este ámbito de la fiscalidad, plantea nuevos retos y de
safíos que fueron tratados en el Encuentro. Los expertos que nos acompañaron para hablar de estas
cuestiones fueron MARÍA JOSÉ GARDE, Subdirectora General de Fiscalidad Internacional de la Dirección
General de Tributos, que nos habló de los resultados del Proyecto, así como del seguimiento en la
implementación de las medidas nacionales que lleva a cabo la OCDE, y de la situación del Instrumento
Multilateral; NÉSTOR CARMONA, Jefe de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional, quién nos expu
so las medidas de implementación nacionales, así como los cambios a los que se enfrentan las Direc
trices sobre Precios de Transferencia tras las recomendaciones de las Acciones 8, 9, 10 y 13 del
Proyecto BEPS. Por su parte, ABELARDO DELGADO, Socio de Garrigues Abogados y Asesores tributa
rios, se centró fundamentalmente en tratar el reciente Paquete Antielusión de la Unión Europea, que
acababa de publicarse unos días antes. Para finalizar ADOLFO MARTÍN JIMÉNEZ, Catedrático de la Uni
versidad de Cádiz, intervino dando algunas pautas sobre el futuro de la planificación fiscal internacional.
Este Encuentro, como puede comprobarse, se enmarca perfectamente dentro de las misiones del
Instituto de Estudios Fiscales. En este sentido, basta recordar que –además de las funciones de in
vestigación, estudio y asesoramiento económico y jurídico en las materias relativas a los ingresos y
–5–
gastos públicos, así como de formación de funcionarios–, el Instituto es un foro de intercambio de

ideas, un lugar donde debatimos y reflexionamos, en estrecha colaboración entre la Administración, el
sector privado, la academia y la judicatura. Estos Encuentros constituyen un claro exponente de ello.
Para nosotros, y en particular para la vocalía de Derecho Financiero y Tributario, es fundamental la reali
zación de seminarios especializados sobre temas actuales en los que la participación variada –como la
que tuvimos– nos permitan a los tributaristas comprender mejor los problemas a los que nos enfrentamos
y encontrar soluciones jurídicas de mayor calidad y validez.
Pero, además, estos Encuentros son también un momento de encuentro para los investigadores y
profesores universitarios españoles, y así nos lo hacen ver, si tenemos en cuenta el interés con el que
son recibidos. Dicho interés se manifiesta no solo en la asistencia sino también en el gran número de
comunicaciones que fueron enviadas y que hoy se publican en la serie Documentos de Trabajo del
Instituto de Estudios Fiscales, cuya importancia entre las publicaciones en materia tributaria es de
sobra conocida. En total, recibimos 44 comunicaciones de 25 Universidades. De todas ellas, fueron
seleccionadas para ser defendidas en el Encuentro las de MARÍA DEL CARMEN CÁMARA BARROSO, ER
NESTO ESEVERRI MARTÍNEZ, CARMELO LOZANO SERRANO, MANUEL LUCAS DURÁN, LAURA SOTO BERNABEU
y ALEJANDRO ZAPATERO GASCO. Gracias, también, a todos aquellos que no pudieron defender su in
vestigación durante el Encuentro, pese a la gran calidad científica de las aportaciones recibidas.
Quiero terminar agradeciendo a los ponentes por su participación. Pero sobre todo me gustaría dar
especialmente las gracias a los asistentes, muchos de los cuales se desplazaron desde fuera de Ma
drid para poder acompañarnos estos días. Por supuesto, gracias a PETRA PACHECO, en cuyas manos
dejo toda la intendencia con la seguridad de que irá bien, y sin cuyo trabajo y entrega nada sería igual.
Esperamos seguir contando con el apoyo de todos para que el Encuentro de Derecho Financiero y
Tributario del Instituto de Estudios Fiscales siga siendo una referencia anual en el análisis de los te
mas tributarios de actualidad.
CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO

Vocal Asesora
–6–
IV ENCUENTRO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO
Madrid, 4 y 5 de febrero de 2016
Avda. Cardenal Herrera Oria, 378 – 28035 Madrid
Inscripciones: derecho.financiero@ief.minhap.es / petra.pacheco@ief.minhap.es
Jueves 4 de febrero
19:45 a 19:30 Presentación del Encuentro
CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO. Vocal Asesora del Instituto de Estudios Fiscales
JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ. Director de Estudios del Instituto de Estudios Fiscales
19:45 a 10:30 Conferencia inaugural: La reforma de la legislación administrativa española

MANUEL REBOLLO PUIG. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Córdoba
10:30 a 11:15 Conferencia: Una visión general de la reforma de la Ley General Tributaria
DIEGO MARTÍN-ABRIL Y CALVO. Director General de Tributos
11:15 a 11:45 Café
19:45 a 11:45 Mesa redonda: La reforma de la Ley General Tributaria
ISAAC MERINO JARA. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad del País Vasco
JUAN ARRIETA MARTÍNEZ DE PISÓN. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad
Autónoma de Madrid
MIGUEL CRUZ AMORÓS. Socio Pwc
Modera:
JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ
16:00 a 17:30 La reforma de la financiación autonómica y local
Mesa redonda: La reforma de la financiación autonómica
JOSÉ MARÍA LAGO MONTERO. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de
Salamanca
JOSÉ MARÍA UTANDE SAN JUAN. Letrado del Tribunal Constitucional
JESÚS RAMOS PRIETO. Profesor Titular de Derecho Financiero y tributario de la Universidad Pablo
de Olavide
Modera:
ANA DE LA HERRÁN PIÑAR. Jefe de Estudios del Instituto de Estudios Fiscales
17:30 a 18:00 Café

18:30 a 20:00 Mesa redonda: La reforma de la financiación local
GABRIEL HURTADO LÓPEZ. Subdirector General de Estudios y Financiación de Entidades Locales.
Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local
JAVIER SUÁREZ PANDIELLO. Catedrático de Hacienda Pública de la Universidad de Oviedo
GABRIEL ELORRIAGA PISARIK. Vocal Asesor del Instituto de Estudios Fiscales
Modera:
BELÉN GARCÍA CARRETERO. Profesora Contratada Doctora de la Universidad Complutense de
Madrid
Viernes 5 de febrero
19:30 a 11:00 Presentación de comunicaciones
La perversión de la garantía constitucional de derechos sociales por el sistema de
financiación autonómica
CARMELO LOZANO SERRANO. Universidad de Valencia
La prescripción tributaria (nueva regulación)
ERNESTO ESEVERRI MARTÍNEZ. Universidad de Granada
–7–
El nuevo artículo 206 bis LGT o la posibilidad de sancionar determinadas maniobras de

elusión fiscal
MANUEL LUCAS DURÁN. Universidad de Alcalá de Henares
La comprobación de ejercicios prescritos y la seguridad jurídica
LAURA SOTO BERNABÉU. Universidad de Alicante
La publicación de la lista de deudores como excepción a la reserva tributaria: una
perspectiva comparada
ALEJANDRO ZAPATERO GASCO. Instituto de Estudios Fiscales
Normativa doméstica y era post-BEPS: ¿hacia dónde vamos?
MARÍA DEL CARMEN CÁMARA BARROSO. Universidad a Distancia de Madrid
11:00 a 11:30 Café
12:00 a 13:30 Mesa redonda fiscalidad internacional: La Era post-BEPS
NÉSTOR CARMONA FERNÁNDEZ. Jefe de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional. Agencia
Estatal de Administración Tributaria
MARÍA JOSÉ GARDE GARDE. Subdirectora General de Fiscalidad Internacional. Dirección General
de Tributos
ADOLFO MARTÍN JIMÉNEZ. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de
Cádiz
ABELARDO DELGADO PACHECO. Socio Garrigues Abogados y Asesores Tributarios
Modera:
CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO
11:00 a 13:30 CLAUSURA
SANTIAGO MENÉNDEZ MENÉNDEZ. Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria
–8–
COMUNICACIONES
La tributación de los dividendos intersocietarios transnacionales

en el ordenamiento jurídico español en la era post-BEPS
MARÍA CRUZ BARREIRO CARRIL
(Universidad de Vigo)
1. Introducción.—2. Problemas que puede plantear la tributación de los dividendos en un escenario

trasnacional: situaciones de “doble no imposición”.—3. Soluciones de la Ley del Impuesto sobre So
ciedades a los problemas de “desimposición global” de dividendos u otras participaciones en benefi
cios de entidades. 3.1. Soluciones al problema de “desimposición” global cuando España es el
Estado de residencia de la entidad perceptora de los dividendos. 3.2. Soluciones al problema de
“desimposición” global cuando España es el Estado de residencia de la entidad distribuidora de divi
dendos.—4. Consideraciones finales.—Bibliografía.
RESUMEN
El Impuesto sobre Sociedades español ha sido objeto de importantes modificaciones a finales de
2014, a través de la aprobación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, que sustituyó al Texto Re
fundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 2004. Una de tales modificaciones ha afectado
a la tributación de los dividendos trasnacionales, y se ha realizado en coherencia con los trabajos
desarrollados en el seno de la OCDE a través del Plan de Acción para prevenir la erosión de bases
imponibles y el traslado de beneficios de una jurisdicción a otra (Plan BEPS)1, y con los que han te
nido lugar en el ámbito de la Unión Europea, a través de la modificación operada en la Directiva
matriz-filial, por medio de la Directiva 2014/86/UE, de 8 de julio de 2014.
En el año 2013 la OCDE había adoptado el ambicioso Plan BEPS que perseguía, inter alia, evitar
las situaciones de “doble no imposición” en un contexto internacional, que entre otras vías, podrían
producirse a través de la utilización por parte de las empresas multinacionales, de los denominados
instrumentos financieros híbridos2, aprovechando los desajustes en su tratamiento fiscal en las dis
tintas jurisdicciones. Los instrumentos financieros híbridos se caracterizan por combinar elementos
característicos de deuda con elementos característicos de capital, de modo que su calificación resul
ta una tarea compleja, sobre todo cuando su distribución se produce en un contexto internacional.
En este escenario puede producirse una situación de “doble no imposición” o desimposición global,
si, por ejemplo, Estado de la fuente considera tales rendimientos como intereses, permitiendo su
deducción en cabeza de la entidad pagadora, mientras que el Estado de la residencia de la entidad
perceptora los califica, a efectos fiscales, como dividendos, declarándolos exentos. Esta situación de
desimposición a nivel global no es deseable desde la perspectiva de principios constitucionales de
justicia tributaria, y además, puede revelar una situación de fraude y abuso, generando una tributa
ción incoherente a nivel global.
Por suerte, el legislador español ha reaccionado con celeridad a las recomendaciones del referido
Plan, introduciendo varias previsiones en la nueva Ley reguladora del Impuesto sobre Sociedades,
entre las que destacan las adoptadas en relación con la exención para evitar la doble imposición
económica (art. 21 de la nueva LIS) y en relación con los gastos fiscalmente deducibles (art. 15 de
la nueva LIS), que son objeto del presente trabajo.
1. INTRODUCCIÓN
El objeto de este trabajo es el análisis de las modificaciones introducidas en el Impuesto sobre Socie
dades, a través de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, en materia de dividendos trasnacionales,
prestando particular atención a las novedades encaminadas a garantizar que su tributación se pro
1
Plan BEPS de la OCDE de 19 de julio de 2013.
2
Las recomendaciones relativas a los instrumentos financieros híbridos fueron publicadas en septiembre de 2014 en el Infor
me “Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements”. Dicho informe tiene como antecedente el Documento de la
OCDE de marzo de 2012 sobre Hybrid Mismatch Agreements y ha sido recientemente sustituido por el Informe elaborado por
la OCDE en octubre de 2015.
– 11 –
duzca una sola vez. En efecto, las asimetrías en el tratamiento fiscal de los dividendos en las distintas
jurisdicciones pueden generar escenarios de deducción/no inclusión o no deducción/inclusión que
pueden conducir a situaciones de doble imposición o a situaciones de “desimposición” a nivel global,
respectivamente. Ninguna de estas situaciones es deseable desde el punto de vista de la política
fiscal. El programa de acción contra la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios de la
OCDE de 20133 había incluido varias recomendaciones para luchar contra la planificación fiscal inter
nacional conducente a situaciones de “desimposición” a nivel global, que se producía en el ámbito de
determinados instrumentos que comparten características de dividendos e intereses, los denomina
dos instrumentos financieros híbridos.
Tales recomendaciones han sido acogidas en la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades, a través
de una serie de previsiones que son objeto de análisis en el presente trabajo. En primer lugar, se
expondrán los problemas de “desimposición” a que puede conducir una tributación incoherente de los
dividendos a nivel global, para, a continuación, pasar a exponer el modo en que la Ley 27/2014 ha
venido a atajar estos problemas, finalizando con unas consideraciones finales sobre el tema.
2. PROBLEMAS QUE PUEDE PLANTEAR LA TRIBUTACIÓN DE LOS DIVIDENDOS EN

2. UN ESCENARIO TRASNACIONAL: SITUACIONES DE “DOBLE NO IMPOSICIÓN”
Los dividendos constituyen la forma principal de retribución de los fondos propios de una sociedad4.
Es sabido que la alternativa de las sociedades a la financiación a través de fondos propios es acudir
al préstamo, y que la financiación a través de fondos propios o ajenos tiene consecuencias tributarias
distintas tanto para el sujeto que aporta la financiación, como para el que la recibe5. Para este último,
el pago de intereses, que materializa la remuneración del préstamo, constituye un gasto fiscalmente
deducible de la base imponible, a diferencia del pago de dividendos. El sujeto que aporta la financia
ción, tanto si concede un préstamo como si opta por participar en la entidad como accionista, debe
tributar por los rendimientos de capital, derivados de la operación de financiación: intereses, en el
primer caso, dividendos, en el segundo. En el caso de los intereses, no se produce una situación de
doble imposición económica, que sí tiene lugar, en cambio, en el supuesto de distribución de dividen
dos6. Ello porque los beneficios de la entidad pagadora de los dividendos son sometidos a tributación
en sede de aquélla, y luego, estos dividendos tributan en sede de la entidad que los percibe. No obs
tante, es común que los Estados prevean métodos para evitar la referida doble imposición económi
ca, de modo que en ambos casos, la tributación se produzca una sola vez: en el caso de los
intereses, en sede de la entidad perceptora, como se ha explicado, y en el caso de los dividendos, en
sede de la entidad pagadora, pues su pago no se considera un gasto deducible, y se aplica un méto
do para evitar la doble imposición económica en sede de la entidad perceptora.
Cuando nos encontramos en un contexto internacional (entidad financiada y entidad financiadora
residentes en distintos Estados), el método generalmente utilizado es de la exención7. Así, la Ley
española del Impuesto sobre Sociedades prevé en su artículo 21 la “exención para evitar la doble
imposición sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los
fondos propios de entidades residentes y no residentes en territorio español”. Como puede apreciarse
la Ley regula conjuntamente la exención para evitar la doble imposición económica interna como in
ternacional8, tanto si se refiere a dividendos como a plusvalías.
3
Plan BEPS de la OCDE de 19 de julio de 2013.
4
PALAO TABOADA, C.: “La subcapitalización y los convenios de doble imposición”, Revista de Contabilidad y Tributación, EF,
núm. 137-138, 1995, pág. 79.
5
VEGA BORREGO, F. A.: “La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los convenios de doble imposición y
del Derecho comunitario”, Crónica Tributaria, núm. 104, 2002, págs. 89-125. Se ha consultado la versión disponible en
http://www.ief.es/recursos/publicaciones/revistas/CT_104.aspx, pág. 1.
6
VEGA BORREGO, F. A.: “La norma tributaria en materia de subcapitalización...”, op. cit., págs. 2-3.
7
VEGA BORREGO, F. A.: “La norma tributaria en materia de subcapitalización...”, op. cit., pág. 4.
8
La regulación de la exención de manera conjunta, tanto para las situaciones internas como para las situaciones internaciona
les, es una novedad de la Ley 27/2014, para dar cumplimiento, si bien de manera tardía, a las demandas de la Comisión Euro
pea que había requerido a España para que eliminase lo que considera una discriminación fiscal en el trato otorgado a los
dividendos transnacionales frente a los dividendos de fuente interna. El 26 de noviembre de 2014 la Comisión denunció la
discriminación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). Si bien el 27 de noviembre fue aprobada
– 12 –
Por lo que se refiere a los dividendos, objeto del presente trabajo, la cuestión clave es determinar si
los rendimientos a los que se pretende aplicar la exención son efectivamente dividendos o participa
ciones en beneficios de entidades, como dice la Ley. La cuestión no es en absoluto baladí9, pues
existen instrumentos financieros que presentan rasgos que no son coherentes, en todo o en parte,
con la calificación que se deriva de su forma jurídica, y que pueden presentar rasgos propios de más
de una calificación tributaria10, lo que hace que la determinación de su naturaleza jurídica, y en defini
tiva, su calificación o subsunción dentro de una categoría de renta (dividendos o intereses, por ejem
plo) resulte una cuestión harto compleja. Se trata de los conocidos como instrumentos financieros
híbridos, que se caracterizan por combinar elementos característicos de deuda con elementos carac
terísticos de capital.
Un ejemplo típico de instrumentos financieros híbridos lo constituyen los conocidos como juros brasi
leños (juros sobre o capital próprio), una forma de remuneración a los accionistas de las sociedades
brasileñas que, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, constituyen un gasto deducible en el im
puesto debido en Brasil por la filial brasileña. Varias matrices españoles con inversiones en filiales
brasileñas, habían tratado de aplicarse la exención del antiguo artículo 21 del Texto Refundido de la
Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), pues los juros en cuestión cumplían los
requisitos contemplados en el referido artículo que eran, en esencia, los siguientes: porcentaje míni
mo del 5 por 100 de participación en la filial extranjera, gravamen por un impuesto extranjero de natu
raleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades en el ejercicio en que se hubiesen obtenido
los beneficios que se reparten o en los que se participa (entendiéndose cumplido este requisito cuan
do existía un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información entre España
11
y el Estado de residencia de la entidad distribuidora) , y, finalmente, desarrollo de actividades
económicas en el extranjero. Sin embargo, la inspección de los tributos, en un procedimiento de com
probación frente a las referidas entidades españolas, había rechazado la aplicación de la referida
exención por entender que, al constituir los pagos de los juros en Brasil un gasto deducible, no se
producía una doble imposición económica que requiriese ser eliminada. La posición de la Inspección
fue confirmada por el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante, TEAC), que, en su
resolución de 13 de abril de 201112, denegó, sobre la base de los mismos argumentos, la aplicación
de la exención del artículo 21 del derogado TRLIS en relación con los JSCP recibidos por filiales es
pañolas. La resolución del TEAC fue recurrida por las entidades españolas ante la Audiencia Nacional
que adoptó, precisamente, el criterio contrario, permitiendo la aplicación de la exención por entender
que las entidades españolas cumplían todos los requisitos establecidos en el artículo 21 del derogado
TRLIS13.
Ciertamente, el TRLIS no contenía, a diferencia de la LIS actual –tal y como se explicará en el si
guiente apartado–, una previsión que impidiese aplicar la exención en los supuestos en los que el
pago del rendimiento hubiese generado un gasto deducible en sede de la entidad pagadora. Por ello,
compartimos la posición de la Audiencia Nacional al declarar procedente la aplicación de la exención.
Una tributación coherente a nivel global, que garantice que los rendimientos (intereses o dividendos)
tributen una sola vez, es un objetivo loable, desde el punto de vista de la justicia y de la competen
cia14. No obstante, dicha coherencia en la tributación internacional debe conseguirse, a nuestro juicio,
a través de medidas legislativas, como las que se analizan en el apartado siguiente.
la referida Ley 27/2014 que, con entrada en vigor para períodos impositivos que comiencen a partir de 1 de enero de 2015,
eliminó la discriminación, cabe recordar que no sería la primera vez que el TJUE condena al legislador español por una reac
ción tardía en la adaptación de la normativa a las exigencias del Derecho de la Unión Europea.
9
Prueba de ello son los trabajos realizados a escala internacional con el fin de analizar el concepto de dividendo. Vid, por
todos, HELMINEN, M.: International Tax Law Concept of Dividend, Kluwer Law International, La Haya, 2010; CASTRO ARANGO, J.
M.: El concepto de dividendo en los convenios de doble imposición, tesis doctoral, Universidad Carlos III, 2015 (disponible en
http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/20673/castro-arango-jm-tesis.pdf?sequence=1).
10
DUNCAN, J. A.: “General report on subject I: Tax treatment of hybrid financial instruments in cross border transaction", Cahi
ers de Droit Fiscal International, vol. LXXXVa, Kluwer, Deventer, 2000, pág. 22.
11
Tal requisito se entendía cumplido en el supuesto de los juros brasileños, pues el artículo 26 del Convenio España-Brasil
prevé la referida cláusula de intercambio de información.
12
El TEAC mantuvo dicha posición en tres ocasiones: Resolución del TEAC de 13 de abril de 2011 (RG 00/1201/10), Resolu
ción del TEAC de 26 de abril de 2012 (RG 00/4085/2010), Resolución del TEAC de 6 de noviembre de 2014 (RG 1117/2012).
13
No obstante, es necesario destacar que dicha sentencia ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo por el Abogado del
Estado.
14
Informe de octubre de 2015 de la OCDE y del G-20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios, pág. 11.
– 13 –
Un escenario similar de ausencia de imposición a nivel global podría producirse si la referida exención
se concediese en supuestos en los que los beneficios de la entidad distribuidora tributasen a un tipo
cero. Dicho escenario se producía bajo el régimen del derogado TRLIS pues, aunque el artículo 21
del referido texto legislativo exigía, como requisito para aplicar la exención, inter alia, que la entidad
filial hubiese estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto
sobre Sociedades en el ejercicio en que se hubiesen obtenido los beneficios que se reparten o en los
que se participa, el artículo no exigía una tributación mínima15, lo cual, como se explicará en el apar
tado siguiente, había sido advertido por la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributa
rio Español en 2014, como aspecto susceptible de ser modificado.
Los supuestos anteriores contemplan situaciones de “desimposición” a nivel global en casos en los
que España es la destinataria de dividendos o rendimientos de similares características. Sin embargo,
conforme al derogado TRLIS, también podían producirse situaciones de “desimposición” global sien
do España el Estado de residencia de la entidad distribuidora de los rendimientos. Ello podría produ
cirse si los pagos de los rendimientos son fiscalmente deducibles en España, por concebirse como
remuneraciones de deuda, y en el Estado de residencia de la entidad perceptora tales rendimientos,
son tratados, fiscalmente, como dividendos y son declarados exentos. Nos encontraríamos con un
problema de deducción-no inclusión, al que ha puesto remedio la Ley 27/2014 tal y como se explica
en el siguiente apartado.
3. SOLUCIONES DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES A LOS

3. PROBLEMAS DE “DESIMPOSICIÓN GLOBAL” DE DIVIDENDOS U OTRAS
3. PARTICIPACIONES EN BENEFICIOS DE ENTIDADES
3.1. Soluciones al problema de “desimposición” global cuando España es el Estado de

3.1. residencia de la entidad perceptora de los dividendos
La Ley 27/2014 ha venido a solucionar el problema de "desimposición" que puede plantear la tributa
ción de los instrumentos híbridos a nivel global al incluir en el artículo 21 de la LIS la previsión de que
no se aplicará la exención "respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en benefi
cios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora". Se soluciona,
de esta manera, la problemática fiscal suscitada por instrumentos como los juros brasileños, y otros
similares16 recibidos por sociedades residentes en España que pretendían aplicar la exención del
artículo 21 del TRLIS a pesar de que dichos instrumentos generaban un gasto deducible en sede de
la entidad distribuidora no residente. Aplaudimos la introducción de esta previsión que zanja, de una
vez por todas, el debate sobre si resulta o no procedente la aplicación de la referida exención en rela
ción con tales instrumentos.
Dicha previsión responde a la filosofía del Plan BEPS, en particular, a una de las medidas contempla
das dentro de la Acción 2 “neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos”: establecer “disposi
ciones en la legislación nacional que eviten la exención o la falta de reconocimiento de ingresos por
pagos deducibles para el pagador”. Se trata de una regla de aplicación automática, que no requiere la
intervención de la Administración Tributaria ni la constatación de que el contribuyente hubiese tenido
la intención de aprovechar la asimetría fiscal17.
La limitación de la exención a los supuestos en que los pagos no han sido deducibles en sede de la
entidad pagadora se extiende también a las retribuciones correspondientes a préstamos participativos
15
Con todo, la exención no resultaba aplicable, entre otros supuestos, cuando la entidad participada residía en un país o
territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, salvo que residiese en un Estado miembro de la Unión Europea y
el sujeto pasivo acreditase que su constitución y operativa respondía a motivos económicos válidos y que realizaba actividades
empresariales.
16
Otro caso similar al de los “juros brasileños” es el conocido como “participaciones australianas”, que fueron calificadas por la
Audiencia Nacional, en sentencia de 8 de abril del 2013, como intereses, impidiendo la aplicación de la exención del artículo 21
del TRLIS.
17
CALVO VERGEZ, J.: “Alcance de la Acción 2 del Plan BEPS: recomendaciones relativas al diseño de las medidas nacionales y
los tratados fiscales para neutralizar los efectos de los acuerdos de desajuste híbrido”, comunicación presentada a las Jorna
das organizadas por la Universidad de Cádiz los días 27 y 28 de enero de 2016 sobre Fraude, abuso y planificación fiscal
agresiva en el marco del Derecho de la UE y del Plan BEPS, pág. 6.
– 14 –
otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios esta
blecidos en el artículo 42 del Código de Comercio. Ello porque el artículo 21.2 de la LIS que incorpo
ra, como novedad, una definición de dividendos y participaciones en beneficios18, señala que “tendrán
la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos las retribuciones correspon
dientes a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de
sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con indepen
dencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, salvo que gene
ren un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora”19.
La reforma referida no sólo se encuentra alineada con las recomendaciones del Plan BEPS sino tam
bién, con los desarrollados legislativos en el ámbito de la Unión Europea. En efecto, la Directiva ma
triz-filial20 se ha visto modificada en julio de 2014 en la línea de las acciones emprendidas en el seno
de la OCDE21, en vistas a “colmar la laguna tributaria existente en la actual Directiva abordando las
asimetrías en los mecanismos de financiación híbridos dentro del marco de aplicación de la Directiva
sobre matrices y filiales, así como introducir una norma general contra las prácticas abusivas a fin de
proteger el funcionamiento de la Directiva”22. Así, “con el fin de evitar situaciones de doble no imposi
ción derivadas de asimetrías en el tratamiento fiscal de la distribución de beneficios entre Estados
miembros, resulta oportuno que el Estado miembro de la sociedad matriz y el Estado miembro de su
establecimiento permanente impidan a esas empresas acogerse a la exención fiscal aplicada a los
beneficios distribuidos que hayan recibido, en la medida en que dichos beneficios sean deducibles
por la filial de la sociedad matriz”23. En este contexto, el artículo 4.1.a) de la Directiva matriz-filial se
ha visto modificado en el sentido apuntado24.
El segundo de los problemas descritos en el apartado anterior –concesión de la exención en los supues
tos en que la entidad no residente distribuidora tributa a un tipo cero– también ha sido atajado, en gran
medida, por la nueva LIS. El legislador español acogió, en relación con este aspecto, la propuesta de la
Comisión de expertos para la reforma del sistema tributario español, que proponía un tributación de, al
menos, el 10 por 100 sobre los beneficios de la entidad participada. Para establecer este porcentaje,
dicha Comisión había recurrido al tipo más bajo que grava los beneficios de las sociedades en la Unión
18
El artículo 21 de la nueva LIS establece en su apartado segundo (1.º) que: “tendrán la consideración de dividendos o partici
paciones en beneficios, los derivados de los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con
independencia de su consideración contable”.
19
El artículo 21.2 añade, además, que la entidad receptora de dividendos o participaciones en beneficios recibidos cuyo impor
te deba ser objeto de entrega a otra entidad con ocasión de un contrato sobre los valores de los que aquellos proceden podrá
aplicar la exención, siempre que conserve el registro contable de dichos valores, pruebe que el dividendo ha sido percibido por
la otra entidad contratante o una entidad perteneciente al mismo grupo mercantil, y se cumplan las condiciones establecidas en
el artículo 21.1 de la LIS para la aplicación de la exención.
20
Directiva 2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros
diferentes.
21
MARTÍN JIMÉNEZ, A. J., y CALDERÓN CARRERO, J. M.: “El plan de acción de la OCDE para eliminar la erosión de bases impo
nibles y el traslado de beneficios a otras jurisdicciones (BEPS): ¿el final, el principio del final o el final del principio?”, Quincena
Fiscal Aranzadi, núm. 1, 2014, pág. 4.
22
http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=ES&t=PDF&f=ST+11291+2014+INIT.
23
Considerando tercero de la Directiva 2014/86/UE del Consejo de 8 de julio de 2014 por la que se modifica la Directiva
2011/96/UE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes.
24
Tras la modificación, el artículo 4.1 de la Directiva queda redactado como sigue:
"1. Cuando una sociedad matriz o un establecimiento permanente de esta reciban, por la participación de aquella en una sociedad filial,
beneficios distribuidos por motivos distintos de la liquidación de la misma, el Estado miembro de la sociedad matriz y el Estado miembro
del establecimiento permanente:
a) O bien se abstendrán de gravar dichos beneficios en la medida en que dichos beneficios no sean deducibles por la filial y gravarán di
chos beneficios en la medida en que los mismos sean deducibles por la filial (las cursivas son nuestras).
b) O bien los gravarán, autorizando al mismo tiempo a la sociedad matriz y a su establecimiento permanente a deducir de la cuantía de su
impuesto la fracción del impuesto relacionado con dichos beneficios y abonado por la filial y toda filial de ulterior nivel, sujeto a la condición
de que cada una de las filiales y la filial de ulterior nivel siguiente puedan encuadrarse en las definiciones establecidas en el artículo 2 y
cumplan los requisitos previstos en el artículo 3, hasta la cuantía máxima del impuesto adeudado."
La Directiva matriz-filial fue modificada en 2015 nuevamente para introducir una nueva cláusula anti-abuso, que impide a los
Estados miembros acordar los beneficios de la Directiva “a un arreglo o una serie de arreglos falseados (...) por haberse esta
blecido teniendo como principal propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que
desvirtúe el objeto o la finalidad de la presente Directiva” (Directiva UE 2015/121 del Consejo de 27 de enero de 2016 por la
que se modifica la Directiva 2011/96/UE relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Esta
dos miembros diferentes).
– 15 –
Europea25. No obstante, la nueva LIS mantiene la presunción (iuris et de iure) de cumplimiento del re
quisito tributación de la entidad participada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga
al Impuesto sobre Sociedades, en los supuestos de existencia de convenio aplicable con la cláusula de
intercambio de información descrita en el apartado anterior, entendiéndose ahora, además, que en tales
supuestos, la entidad participada habrá estado sujeta y no exenta por el referido impuesto, a un tipo
nominal de, al menos, el 10 por 100. En consecuencia, la exención se podrá seguir aplicando en su
puestos en los que no ha existido, en realidad, doble imposición económica efectiva.
El marco normativo descrito nos lleva inevitablemente a preguntarnos cuál es el verdadero objetivo de
la exención analizada: ¿únicamente evitar la doble imposición económica internacional, o más bien,
o, adicionalmente, fomentar la internacionalización de las empresas españolas? Por esta última posi
26
ción se decantan varios autores , aunque también existe la opinión de que la exención regulada en el
artículo 21 del derogado TRLIS no debería resultar aplicable en los casos de ausencia de gravamen
en el extranjero en supuestos de exención total27. Sin embargo, como indica Herrera Molina, la norma
que regulaba la exención en el derogado TRLIS no requería un mínimo de tributación efectiva en el
extranjero, bastando, por el contario, la existencia de un convenio en las condiciones explicadas, lo
que pone de evidencia, para este autor, que lo que preocupaba al legislador era "el riesgo elusivo
derivado de la inexistencia del intercambio de información"28. Si bien en la actualidad se ha introduci
do el requisito de tributación mínima en el extranjero al tipo del 10 por 100, al presumirse cumplido
dicho requisito cuando existe un Convenio entre los Estados en cuestión en las condiciones explica
das, bien parece que lo que sigue preocupando al legislador es el riesgo de elusión fiscal cuando no
existe intercambio de información entre los Estados. Dado el amplio número de convenios de doble
imposición que tiene España, en muchos casos no será necesario el cumplimiento del requisito de
tributación mínima en el extranjero para gozar de la exención29.
En relación con este requisito de tributación mínima, la Comisión Expertos para la Reforma planteaba
que, de establecerse el mismo, sería razonable suprimir el requisito vigente de la realización de una acti
vidad empresarial en el extranjero por tratarse de un requisito de difícil comprobación30. Tal propuesta fue
acogida por la Ley 27/2014 que ya no recoge tal exigencia para aplicar la exención del artículo 2131.
3.2. Soluciones al problema de “desimposición” global cuando España es el Estado de

3.2. residencia de la entidad distribuidora de dividendos
Una situación de “desimposición global podía producirse también, con arreglo al derogado TRLIS, en
el supuesto de que España fuese el Estado de residencia de la entidad distribuidora de determinados
rendimientos, que por concebirse en España como retribución de fondos ajenos, generasen en nues
25
En todo caso, en materia de dividendos y participaciones en beneficios, de acuerdo con la propuesta, las entidades que
soportasen una tributación inferior, podrían aplicar, la deducción en la cuota para evitar la doble imposición internacional (In
forme de la Comisión de Expertos, 2014, disponible en http://www.minhap.gob.es/es-ES/Prensa/En%20Portada/2014/
Documents/Informe%20expertos, pág. 205). La nueva Ley, siguiendo también en este aspecto la propuesta de la Comisión de
expertos, permite que, en caso de no cumplirse el requisito de tributación mínima, pueda aplicarse la deducción prevista en el
artículo 32. Esta deducción, dirigida a eliminar la doble imposición económica internacional sobre dividendos y participaciones
en beneficios se encontraba ya regulada en el TRLIS, si bien la Ley 27/2014 introduce ciertas modificaciones muy similares a
las introducidas en el artículo 21.
26
Véase, por ejemplo, CALDERÓN CARRERO, J. M.: “A vueltas con las reglas de interpretación y calificación de los convenios de
doble imposición al hilo de la Resolución del TEAC sobre híbridos financieros: la reciente reacción de la OCDE frente al arbitra
je fiscal internacional”, Quincena Fiscal, núm. 12, 2012 (versión electrónica), pág. 11.
27
COSÍN OCHAÍTA: “Medidas unilaterales españolas para evitar la doble imposición internacional”, en CORDÓN EZQUERRO, T.
(dir.): Manual de Fiscalidad Internacional, IEF, 2007, pág. 119.
28
HERRERA MOLINA, P. M.: "STJCE 6.12.2007, Columbus Container, As. C-298/05. Cambio automático del método de exención
al de imputación ¿una medida anti-abuso?, disponible en http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_
internacional/comentarios/2007_06Dic_Herrera(Columbus).pdf.
29
GARIKANO, P.: "Mecanismos para evitar la doble imposición según el informe de la Comisión de Expertos", 2014, disponible
en http://www.cialt.com/es/articulos-fiscal/1056-mecanismos-para-evitar-la-doble-imposicion-segun-el-informe-de-la-comision
de-expertos-para-la-reforma-del-sistema-tributario-espanol.
30
Informe de la Comisión de Expertos, 2014, pág. 205.
31
De esta manera se elimina la diferencia de trato, en este aspecto, vigente hasta el momento, entre la situación interna y la
situación internacional, a la hora de eliminar la doble imposición económica, pues para disfrutar de la deducción del artículo 30
del antiguo TRLIS –aplicable en situaciones internas– no se exigía tal requisito, que sí estaba presente entre los necesarios
para aplicar la exención del artículo 21 del antiguo TRLIS, limitada en aquel momento, a las situaciones internacionales.
– 16 –
tro país un gasto deducible, mientras que, por concebirse como dividendos en el Estado de residencia
de la entidad financiadora perceptora de los mismos, estuviesen exentos en dicho Estado. La nueva
Ley del Impuesto sobre Sociedades ha venido a solucionar este problema, incluyendo, entre los gas
tos no deducibles contemplados en el artículo 15 “los gastos correspondientes a operaciones realiza
das con personas o entidades vinculadas que, como consecuencia de una calificación fiscal diferente
en estas, no generen ingreso o generen un ingreso exento o sometido a un tipo de gravamen nominal
inferior al 10 por 100”32.
Esa previsión responde a otra de las recomendaciones incluidas en la Acción 2 del Plan BEPS y que
aboga por adoptar “disposiciones en la legislación nacional que nieguen la deducción por pagos que
no se hayan de incluir en los ingresos del receptor (y que no esté sujeta a imposición por el efecto de
disposiciones tipo compañías foráneas controladas (CFC) u otras normas similares)”. Se trata de la
conocida como “regla primaria” (que impide que la entidad pagadora se deduzca un pago que no se
incluye en la base imponible de la entidad perceptora no residente), frente a la denominada “regla
defensiva” (que obliga al Estado de la entidad perceptora, en el caso de que el Estado de la entidad
pagadora no evitase la deducción del pago, a asegurar que el ingreso se incluye en la base imponi
ble)33. Ambos tipos de reglas conforman las linking rules que pretenden conseguir una tributación
global coherente en los pagos de los instrumentos financieros híbridos a través del análisis de las
consecuencias que tiene el pago en el otro Estado34.
4. CONSIDERACIONES FINALES
En el presente trabajo se ha puesto de evidencia que las asimetrías en el tratamiento fiscal de las ren
tas transfronterizas pueden ser aprovechadas para realizar una planificación fiscal agresiva, lo que
puede provocar “un impacto global negativo desde el punto de vista de la competencia, eficiencia,
transparencia y justicia”, como ha puesto de manifiesto la OCDE y el G20 en su Informe de 8 de octu
bre de 2015, acerca del Proyecto sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios35,
que ha venido a sustituir al informe provisional de septiembre de 2014, cuyas recomendaciones, en el
ámbito de los instrumentos financieros híbridos, han sido expuestas en este trabajo36.
La Unión Europea ha hecho suyas varias de las recomendaciones referidas, no sólo a través de las
modificaciones en la Directiva matriz-filial, sino también a través de la Comunicación de la Comisión
Europea de 17 de junio de 2015 sobre “Un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en
la Unión Europa: cinco ámbitos de actuación fundamentales”37. Además, el pasado 8 de diciembre de
201538 el Consejo ECOFIN de la UE, en sus conclusiones, ha respaldado el Plan BEPS de la OCDE y
el G-20, indicando cómo habría que implementarlo en el seno de la UE. El Consejo ECOFIN da prio
ridad a las medidas legislativas, sobre las medidas de soft law, expresando su intención de presentar,
a principios de 2016, una propuesta de Directiva que recoja las conclusiones de varias acciones, en
tre las que se incluye la Acción 2, relativa a la tributación de los instrumentos financieros híbridos.
Las referidas actuaciones de la OCDE y de la UE evidencian que la planificación fiscal es un problema
que adquiere una trascendencia particular en la era de la economía digital, ya que, las reglas fiscales
vigentes, válidas para las economías manufactureras, “aplicadas a la economía digital, permiten un
considerable traslado de beneficios tributables de los países desarrollados hacia los países de menor
tributación”39.
32
Artículo 15.j) de la LIS.
33
OCDE: Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, OECD Publishing, París, 2014, págs. 37-39.
34
JIMÉNEZ VALLADOLID DE L’ÔTELLERIE FALLOIS, D. J.: "Doble (no) imposición e híbridos financieros: tendencias internacionales
y reforma del Impuesto sobre Sociedades”, Documentos del IEF, núm. 10, págs. 137-147, pág. 142.
35
Informe de octubre de 2015 de la OCDE y del G-20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios.
Resúmenes, Informe final, pág. 9.
36
El informe OCDE-G20 sobre BEPS incluye diversos ejemplos detallados en los que la utilización por parte de las empresas
multinacionales de los instrumentos financieros híbridos puede conducir a una situación de doble no imposición.
37
COM(2015) 302 final.
38
Doc. 15068/15.
39
YAKIMOVSKY, G.: “BEPS: el mayor cambio en las reglas fiscales internacionales en una generación”, Actualidad Jurídica
Aranzadi, núm. 913/2015, pág. 1 (versión electrónica).
– 17 –
En este contexto, valoramos muy positivamente la rapidez con la que el legislador fiscal español ha
adoptado varias de las recomendaciones del Plan BEPS, como son la relativa a la imposibilidad de
disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos
cuando el pago de éstos haya generado un gasto deducible en sede de la entidad pagadora, o la
relativa a la consideración de gasto no deducible del pago de rentas que no tributen en el Estado de
la entidad perceptora o lo hagan a un tipo inferior al 10 por 100. Estas medidas se hacen totalmente
necesarias, no sólo ante la proliferación de los instrumentos financieros híbridos, sino también ante la
dificultad de delimitar el concepto de dividendo.
Así, las previsiones descritas conseguirán, en gran medida40, reducir los escenarios de double dip
ping, en el pago de rendimientos de capital de España hacia el exterior o viceversa, más allá de que
tales rendimientos reciban el nombre de dividendos o intereses. Queda zanjada, de esta forma, la
problemática fiscal de instrumentos financieros como los juros brasileños, si bien la que ya se había
abierto en relación con la anterior Ley anterior del Impuesto sobre Sociedades todavía está pendiente
de resolución ante el Tribunal Supremo, pues el Abogado del Estado ha recurrido la resolución de la
Audiencia Nacional, que permitió, a nuestro juicio con acierto, la aplicación de la exención a los refe
ridos juros, al no existir, en ese momento, previsión alguna, en el TRLIS, que impidiese la aplicación
de la exención. Ello evidencia la necesidad de que se adopten medidas legislativas si los Estados
quieren construir una tributación de los dividendos que sea coherente a nivel global. Finalmente, al
margen de las modificaciones legislativas oportunas, será necesario que las Administraciones Tribu
tarias de los distintos Estados se esfuercen en mejorar, de manera notable, la colaboración entre
41
ellas, a través de la práctica de inspecciones simultáneas y auditorías conjuntas .
BIBLIOGRAFÍA
CALDERÓN CARRERO, J. M.: “A vueltas con las reglas de interpretación y calificación de los convenios
de doble imposición al hilo de la Resolución del TEAC sobre híbridos financieros: la reciente re
acción de la OCDE frente al arbitraje fiscal internacional”, Quincena Fiscal, núm. 12, 2012 (ver
sión electrónica).
CASTRO ARANGO, J. M.: El concepto de dividendo en los convenios de doble imposición, tesis doctoral,
Universidad Carlos III, 2015 (disponible en http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/20673/
castro-arango-jm-tesis.pdf?sequence=1).
COSÍN OCHAÍTA, “Medidas unilaterales españolas para evitar la doble imposición internacional”, en
CORDÓN EZQUERRO, T. (dir.): Manual de Fiscalidad Internacional, IEF, 2007.
GARIKANO, P.: "Mecanismos para evitar la doble imposición según el informe de la Comisión de Expertos",
2014, disponible en http://www.cialt.com/es/articulos-fiscal/1056-mecanismos-para-evitar-la-doble-
imposicion-segun-el-informe-de-la-comision-de-expertos-para-la-reforma-del-sistema-tributario-espanol.
HELMINEN, M.: International Tax Law Concept of Dividend, Kluwer Law International, La Haya, 2010.
HERRERA MOLINA, P. M.: "STJCE 6.12.2007, Columbus Container, As. C-298/05. Cambio automático
del método de exención al de imputación ¿una medida anti-abuso?, disponible en http://www.ief.es/
documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_internacional/comentarios/2007_06Dic_Herrera(Colum
bus).pdf.
JIMÉNEZ VALLADOLID DE L’ÔTELLERIE FALLOIS, D. J.: "Doble (no) imposición e híbridos financieros: ten
dencias internacionales y reforma del Impuesto sobre Sociedades”, Documentos del IEF, núm.
10, págs.137-147.
MARTÍN JIMÉNEZ, A. J., y CALDERÓN CARRERO, J. M.: “El plan de acción de la OCDE para eliminar la
erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios a otras jurisdicciones (BEPS): ¿el final, el
principio del final o el final del principio?”, Quincena Fiscal Aranzadi, núm. 1, 2014.
40
Varios de los problemas que sigue presentando la regulación actual respecto de la tributación de los instrumentos financieros
híbridos han sido expuestos por JIMÉNEZ VALLADOLID en "Doble (no) imposición e híbridos financieros...”, op. cit., págs. 145-146.
41
Así lo han puesto de manifiesto TAVARES y OWENS en “Human capital in value creation and post BEPS tax policy”, Bulletin
for International Taxation, octubre, 2015, págs. 590-601, pág. 600.
– 18 –
PALAO TABOADA, C.: “La subcapitalización y los convenios de doble imposición”, Revista de Contabili
dad y Tributación, EF, núm. 137-138, 1995.
TAVARES, R., y OWENS, J.: “Human capital in value creation and post BEPS tax policy”, Bulletin for
International Taxation, octubre, 2015, págs. 590-601.
VEGA BORREGO, F. A.: “La norma tributaria en materia de subcapitalización: incidencia de los convenios
de doble imposición y del Derecho comunitario”, Crónica Tributaria, núm. 104, 2002, págs. 89-125.
YAKIMOVSKY, G.: “BEPS: el mayor cambio en las reglas fiscales internacionales en una generación”,
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 913/2015, pág. 1 (versión electrónica).
– 19 –
Normativa doméstica y era post-BEPS: ¿hacia dónde vamos?

MARÍA DEL CARMEN CÁMARA BARROSO
(Universidad a Distancia de Madrid-UDIMA)
1. La lucha contra la planificación fiscal agresiva a nivel supranacional. 1.1. El Plan BEPS de la OCDE.
1.2. La estrategia de la Comisión Europea.—2. La lucha contra la planificación fiscal agresiva a nivel
nacional. 2.1. El caso español. 2.2. El caso británico: el impuesto sobre beneficios desviados (Diverted
Profits Tax).
RESUMEN
Aunque es innegable que el modo más razonable de “atacar” la planificación fiscal agresiva llevada
a cabo por las grandes empresas multinacionales –que, aprovechando la falta de coordinación exis
tente entre los sistemas tributarios de los distintos países, erosionan sus bases imponibles y trasla
dan sus beneficios a países con niveles de tributación inferiores– es a nivel supranacional, en los
últimos tiempos, incluso antes de que se hicieran públicos los informes finales del Plan BEPS de la
OCDE en octubre de 2015 o algunas de las iniciativas adoptadas por la Comisión Europea en este
ámbito el pasado año, no han sido pocos los países que, unilateralmente y ante la debilidad de las
herramientas de soft law utilizadas por los organismos internacionales en su lucha contra la planifi
cación fiscal, han decidido “modernizar” sus sistemas tributarios adaptándolos, unilateralmente, a las
reglas del juego que ha impuesto la globalización.
Así, por ejemplo, es innegable el impacto que el Plan BEPS de la OCDE ha tenido en la reforma fiscal
operada en materia de imposición societaria dentro del Ordenamiento jurídico español a través de la Ley
27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Así, por ejemplo, se han introducido mo
dificaciones relativas a instrumentos híbridos, gastos financieros, precios de transferencia o al régimen
de transparencia fiscal internacional. Dicha conciencia de lucha contra la planificación fiscal agresiva ha
impregnado también la reforma de la Ley General Tributaria (operada a través de la Ley 34/2015, de 21
de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), posi
bilitando, bajo el cumplimiento de una serie de requisitos –pendientes todavía de desarrollo reglamenta
rio–, la sancionabilidad de los supuestos de conflicto en la aplicación de la norma tributaria.
Junto con ello, nos parece también interesante destacar otras experiencias de Derecho Comparado
como, por ejemplo, el Impuesto británico sobre beneficios desviados (Diverted Profit Tax), comúnmen
te conocido como google tax, que entró en vigor en abril de 2015, y cuya finalidad, a grandes rasgos,
es el gravamen –25 por 100– de los beneficios que las compañías multinacionales desvían desde el
Reino Unido hacia jurisdicciones de baja tributación. El presupuesto del Diverted Profit Tax es doble:
de un lado, aquellas prácticas que evitan, de forma artificiosa, la existencia de un establecimiento per
manente; de otro, aquellos esquemas en los que se pueden constatar transacciones sin sustancia
económica. Esta experiencia ha sido recientemente replicada por Australia que, a partir del 1 de enero
de 2016, ha incluido en su Ordenamiento jurídico un impuesto similar al google tax británico.
Aunque valoramos positivamente este tipo de iniciativas a nivel doméstico, pues entendemos que
suponen un paso más en la lucha contra la planificación fiscal agresiva, nos quedan algunas dudas
acerca de la efectividad de las mismas –y de las consecuencias que pueden tener en la esfera in
ternacional–, dada su configuración aislada. Con nuestra aportación trataremos de comprobar su
compatibilidad con las propuestas de la OCDE a través de su Plan BEPS –cuyo pilar fundamental
radica, precisamente, en la actuación coordinada de los distintos países implicados– e incluso con el
propio Derecho de la Unión Europea y sus libertades fundamentales.
1. LA LUCHA CONTRA LA PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA A NIVEL

1. SUPRANACIONAL
1.1. El Plan BEPS de la OCDE
Como es sobradamente conocido, el término BEPS (del inglés, Base Erosion and Profit Shifting), acu
ñado por la OCDE, hace referencia a la erosión de la base imponible y al traslado de beneficios llevado
– 21 –
a cabo por las empresas multinacionales que aprovechan la existencia de “desajustes” entre los distin
tos sistemas tributarios nacionales de los diferentes países en los que operan (o simulan operar). Estas
prácticas, la de la erosión de la base imponible y la del traslado de beneficios, permiten, con un fin emi
nentemente fiscal, bien hacer “desaparecer” los beneficios obtenidos bien la localización de los mismos
en países de baja o nula tributación –en los que, por regla general, su actividad real es baja o nula–.
Aunque en la mayoría de los supuestos no podemos calificar dichas prácticas de “ilegales”, pues, de un
modo u otro –y debido a la falta de coordinación existente entre los distintos países (que presentan, en
la mayoría de los casos, normas obsoletas no adaptadas a los estándares actuales marcados por la
globalización)–, están “permitidas”, junto a su más que dudosa “moralidad”, generan importantes efectos
en la recaudación nacional del impuesto sobre sociedades, que se ve mermada de forma importante.
Por todo ello, allá por 2013, inmersos en plena crisis económica y financiera, los países del G-20 y de
la OCDE, junto con un amplio número de países no miembros –incluso en vías de desarrollo– deci
dieron colaborar conjuntamente para animar a los diferentes países a que, “voluntariamente” y de
forma coordinada, modernizaran sus sistemas tributarios, eliminando –o, al menos, reduciendo en la
medida de lo posible– los problemas de BEPS.
Así, como sabemos, el Plan BEPS de la OCDE identificó 15 acciones en torno a tres pilares funda
mentales: (i) dotar de coherencia a aquellas normas internas que abordan actividades transfronteri
zas; (ii) reforzar las exigencias de sustancia en los actuales estándares internacionales, y (iii) mejorar
la transparencia y la seguridad jurídica para aquellos negocios que no adoptan una postura agresiva.
Señalamos a continuación cada una de las 15 acciones que integran el Plan BEPS:
Acción 1 Abordar los retos de la economía digital para la imposición

Acción 2 Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos
Acción 3 Reforzar la normativa sobre CFC
Acción 4 Limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en el interés y otros pagos
financieros
Acción 5 Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia
Acción 6 Impedir la utilización abusiva de convenios fiscales
Acción 7 Impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente (EP)
Acciones 8-10 Asegurar que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la creación de
valor
Acción 11 Evaluación y seguimiento de BEPS
Acción 12 Exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva
Acción 13 Reexaminar la documentación sobre precios de transferencia
Acción 14 Hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias
Acción 15 Desarrollar un instrumento multilateral que modifique los convenios fiscales bilaterales
Tras la publicación de siete informes provisionales en septiembre de 2014, el paquete BEPS (que
contiene 13 informes finales), desarrollado en apenas dos años y publicado en octubre de 2015, re
coge los informes para cada una de las 15 acciones identificadas en el Plan BEPS, incorporando
tanto estándares internacionales nuevos o reforzados como medidas concretas, que deben adoptarse
a nivel doméstico, para ayudar a los países a hacer frente al fenómeno BEPS.
Llegados a este punto cabe preguntarse: ¿Y ahora qué? Aunque algunas de estas medidas son sus
ceptibles de adopción inmediata –como ocurre, por ejemplo, con las revisiones a las Directrices de
Precios de Transferencia– otras requerirán enmiendas tanto en las legislaciones internas –como, por
ejemplo, la creación de cláusulas generales antiabuso (en adelante, GAAR)– como en los convenios
fiscales bilaterales. Así, por ejemplo, el nuevo instrumento multilateral para la aplicación de las medi
das BEPS quedará abierto para su firma por parte de todos los países interesados en 2016.
En definitiva, de los diferentes países, siempre en base a su soberanía fiscal, depende la implemen
tación de dichas medidas (cuyo seguimiento, como no podía ser de otra forma, se realizará muy de
– 22 –
cerca por la OCDE/G-20); implementación ésta que, por la naturaleza de las medidas, entendemos
que exige una respuesta coherente y coordinada que, en determinadas ocasiones, existiendo inter
eses contrapuestos, no es nada fácil de conseguir.
En el apartado segundo analizaremos, con algunos ejemplos, el modo en el que ya se han implemen
tado a nivel doméstico algunas de las directrices fijadas por el Plan BEPS, muchas de ellas incluso
antes de que se publicaran los informes de octubre de 2015 y, así, el grado de compatibilidad que las
mismas presentan con las directrices de la OCDE.
1.2. La estrategia de la Comisión Europea
En este contexto, donde hemos señalado la necesidad de una implementación coherente y coordina
da del Paquete BEPS, es reseñable la labor desempeñada por la Comisión Europea en la lucha con
tra la planificación fiscal agresiva, siendo además innegable el efecto que dichas prácticas tienen
sobre el mercado único o interior (y, por extensión, sobre las libertades fundamentales reconocidas
por el Derecho Originario). Aunque, como sabemos, el margen de maniobra que en materia de impo
sición directa tiene la Unión Europea no es excesivo (donde, a diferencia de lo que ocurre con la im
posición indirecta, la armonización fiscal no se prevé expresamente en el Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea –en adelante, TFUE–), y se encuentra condicionada enormemente por la sobe
ranía fiscal de cada uno de los Estados miembros, creemos en lo positivo de una actuación coordina
da en el seno de la Unión Europea en materia de imposición sobre sociedades (frente a la actuación
unilateral de cada uno de sus Estados miembros).
La posición actual de la lucha contra el fraude fiscal de la Comisión Europea se contiene en la Comuni
cación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, Plan de Acción para reforzar la lucha contra
el fraude fiscal y la evasión fiscal, COM(2012) 722 final, de 6 de diciembre de 2012, que contiene 34
iniciativas de diversa naturaleza –que, a su vez, aparecen alineadas con las establecidas en otras sedes
internacionales (y, en particular, con las señaladas por la OCDE a través de su Plan BEPS)–.
Por lo que respecta a la lucha contra la planificación fiscal agresiva a nivel de la Unión Europea de
bemos destacar tres hitos fundamentales surgidos en 2015, en plena era BEPS:
De una parte, el pasado 18 de marzo de 2015 se presentó el “Paquete sobre Transparencia Fiscal”,
integrado en el marco de lucha contra la elusión del impuesto sobre sociedades y la competencia
fiscal perniciosa en la Unión Europea. Uno de los principales objetivos de este plan era la introducción
del intercambio automático de información entre los Estados miembros en relación con sus tax rulings
transfronterizos.
Así, el pasado 6 de octubre de 2015 se consiguió alcanzar el acuerdo político del ECOFIN sobre la
Propuesta de Directiva del Consejo que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al inter
cambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad, COM(2015) 135 final,
para incluir en el ámbito de la misma los tax rulings con efectos transfronterizos, siendo dicha modifi
cación aplicable a partir del 1 de enero de 2017.
Asimismo, dicho paquete introdujo otras medidas adicionales de menor envergadura como la revisión
del Código de Conducta sobre la fiscalidad de las empresas o la derogación de la “Directiva sobre la
fiscalidad del ahorro” (operada a través de la Directiva (UE) 2015/2060 del Consejo de 10 de noviem
bre de 2015 por la que se deroga la Directiva 2003/48/CE en materia de fiscalidad de los rendimien
tos del ahorro en forma de pago de intereses).
De otra, el pasado 17 de junio de 2015 la Comisión presentó un Plan de Acción para un impuesto de
sociedades más equitativo y más eficiente en la Unión Europea, COM(2015) 302 final. En particular,
con la misma se persigue tanto relanzar la base imponible consolidada común del impuesto sobre
sociedades (BICCIS), presentada inicialmente el 16 de marzo de 2011 como aumentar la transparen
cia (destacando, en tal sentido, la publicación de una lista paneuropea de terceros países y territorios
incluidos en una lista negra por los Estados miembros).
Por último, el 28 de enero de 2016, la Comisión presentó nuevas –y ambiciosas– medidas contra la
elusión del impuesto sobre sociedades (“paquete de lucha contra la elusión fiscal”). A grandes rasgos,
el “paquete” contiene las siguientes herramientas: (i) una directiva de lucha contra la elusión fiscal
(medida jurídicamente vinculante para hacer frente a algunos de los mecanismos de elusión fiscal
– 23 –
más frecuentes); (ii) una recomendación a los Estados miembros sobre la manera de prevenir los
abusos en materia de convenios fiscales; (iii) una revisión de la Directiva sobre cooperación adminis
trativa (de cara a incorporar la información país por país a nivel de la Unión Europea), y, por último,
(iv) una comunicación sobre la estrategia exterior de eficacia fiscal (al objeto de reformar la coopera
ción con sus socios internacionales en la lucha contra la elusión fiscal).
2. LA LUCHA CONTRA LA PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA A NIVEL NACIONAL
2.1. El caso español1
España, miembro activo de la OCDE y de la Unión Europea, no podía permanecer impasible ante el
fenómeno de la lucha contra la planificación fiscal agresiva, no siendo pocas las normas que compo
nen nuestro entramado tributario en las que puede verse reflejada la impronta de BEPS.
Así, por ejemplo, tras la reforma operada en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
(en adelante, LGT) a través de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, el conflicto en la aplicación de la norma tributaria
(tradicionalmente denominado como fraude de ley en materia tributaria), entendido éste como una
cláusula general antiabuso que ya existía en nuestro Ordenamiento jurídico desde la entrada en vigor
de la LGT allá por 2004, pasa a ser sancionable (equiparándose sus consecuencias jurídicas a las
que, en el artículo 16 de la LGT, se prevén para los casos de simulación).
Así, el nuevo artículo 206 bis de la LGT, pendiente todavía de un importante desarrollo reglamentario,
establece que “constituye infracción tributaria el incumplimiento de las obligaciones tributarias me
diante la realización de actos o negocios cuya regularización se hubiese efectuado mediante la apli
cación de lo dispuesto en el artículo 15 de esta Ley (...) cuando se acredite la existencia de igualdad
sustancial entre el caso objeto de regularización y aquel o aquellos otros supuestos en los que se
hubiera establecido criterio administrativo y éste hubiese sido hecho público para general conocimien
to antes del inicio del plazo para la presentación de la correspondiente declaración o autoliquidación”.
No obstante, a nuestro juicio, la reforma más importante que en materia BEPS ha sufrido el Ordena
miento jurídico español ha sido la operada en el Impuesto sobre Sociedades a través de la Ley
27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), cuya entrada en
vigor se produjo prácticamente un año antes de la publicación del Paquete BEPS en octubre de 2015.
Así, por ejemplo, en relación con la Acción 2 –Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos–, el
artículo 15.j) LIS establece que no tendrán la consideración de gasto deducible “los gastos corres
pondientes a operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas que, como consecuencia
de una calificación fiscal diferente en éstas, no generen ingreso o generen un ingreso exento o some
tido a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 por 100”. En el mismo sentido, no se aplicará la
exención para evitar la doble imposición sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de
valores representativos de los fondos propios de entidades residentes y no residentes en territorio
español prevista en el artículo 21 LIS “respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones
en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora”.
Por lo que respecta a la Acción 3 –Refuerzo de la normativa sobre CFC–, se establece en el artículo
100 LIS que se imputarán al contribuyente las rentas positivas obtenidas por la entidad no residente
derivadas de la cesión o transmisión de bienes y derechos, o de la prestación de servicios –siempre
que ésta no disponga de medios materiales y personales para su realización– cuando se cumplan los
requisitos de participación y tributación mínima (50 por 100 de participación en el capital y tipo de
gravamen inferior al 75 por 100 del aplicable en territorio español).
Por su parte, directamente relacionado con la Acción 4 –Limitar la erosión de la base imponible por
vía de deducciones en el interés y otros pagos financieros–, junto con la limitación en la deducibilidad
de gastos financieros establecida por el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se
1
Sobre el particular, vid., en profundidad, SERRANO ANTÓN, F., “La influencia del plan de acción BEPS en la tributación espa
ñola; impacto en la normativa, incremento de la litigiosidad y el papel de los tribunales”, Revista de Contabilidad y Tributación
CEF, n.º 391, 2015, págs. 77-110.
– 24 –
introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público –en
virtud de la cual, los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por 100 del benefi
cio operativo del ejercicio–, como acabamos de señalar, con la nueva LIS se añaden restricciones a
la deducción de gastos financieros en relación con la denominada financiación híbrida (art. 15.j LIS) y
también en las operaciones de adquisición apalancada de participaciones (art. 15.h LIS), disponién
dose que no tendrán la consideración de gasto fiscalmente deducible “los gastos financieros deven
gados en el período impositivo, derivados de deudas con entidades del grupo (...) destinadas a la
adquisición, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier
tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades
del grupo, salvo que el contribuyente acredite que existen motivos económicos válidos para la reali
zación de dichas operaciones”.
Respecto a las Acciones 8 a 10 –Asegurar que los resultados de los precios de transferencia están en
línea con la creación de valor–, la LIS incluye importantes novedades, entre las que cabe destacar,
por ejemplo, una reducción del perímetro de vinculación –que, en el ámbito de la relación socio-
sociedad, queda fijado en el 25 por 100 de participación– (art. 18.1 LIS). Por otra parte, en lo que a
las obligaciones de documentación se refiere, tendrán un contenido simplificado para aquellas entida
des o grupos de entidades cuyo importe neto de la cifra de negocio sea inferior a 45 millones de eu
ros (art. 18.3 LIS). Además, en relación con la metodología de valoración de las operaciones, se
elimina la jerarquía de métodos contemplada en la normativa anterior –llegando a admitir, con carác
ter subsidiario, métodos de valoración alternativa– (art. 18.4 LIS).
Por último, por lo que respecta a la Acción 13 –Reexaminar la documentación sobre precios de trans
ferencia– entre las obligaciones de documentación contenidas en el Capítulo V del Real Decreto
634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (en
adelante, RIS), se introduce como novedad la información país por país (country-by-country report),
exigible a partir de 2016, y se adapta la que ya se exigía con anterioridad (master file y local file) al
contenido de dicha acción.
Por su parte, la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año
2016 (arts. 60 y 61), en línea con la Acción 5 –Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en
cuenta la transparencia y la sustancia–, ha modificado el artículo 23 de la LIS, relativo a la reducción
de las rentas procedentes de determinados activos intangibles (comúnmente conocido como patent
box), concretamente en la forma de cálculo del incentivo fiscal, al objeto de adaptarla a los acuerdos
2
de la OCDE y la Unión Europea en esta materia .
2.2. El caso británico: el impuesto sobre beneficios desviados (Diverted Profits Tax)3
El famoso Diverted Profits Tax británico (en adelante, DPT), coloquialmente conocido como google
tax, previsto en la Finance Bill 2015 de 24 de marzo de 2015, y aplicable desde el 1 de abril del 2015,
se relaciona directamente con la lucha contra la erosión de bases imponibles y el traslado de benefi
cios, tratando, a grandes rasgos, de someter a un tipo de gravamen superior –25 por 100 frente al 20
por 100 general– los beneficios que las empresas multinacionales desvían desde el Reino Unido a
países de nula o baja tributación.
Dicha iniciativa, que ha sido calificada por algunos como el mayor hito de la fiscalidad en materia de
grupos multinacionales en el Reino Unido, entronca directamente con los postulados del Plan BEPS,
si bien su entrada en vigor, en abril de 2015, se produjo con anterioridad a la publicación de los infor
mes finales del Paquete BEPS en octubre de ese mismo año.
2
A partir del 1 de julio de 2016, dichas rentas tendrán derecho a una reducción en la base imponible en el porcentaje que
resulte de multiplicar por un 60 por 100 el resultado del siguiente coeficiente: (a) en el numerador, los gastos incurridos por la
entidad cedente directamente relacionados con la creación del activo, incluidos los derivados de la subcontratación con terce
ros no vinculados con aquella. Estos gastos se incrementarán en un 30 por 100, sin que, en ningún caso, el numerador pueda
superar el importe del denominador; (b) en el denominador, los gastos incurridos por la entidad cedente directamente relacio
nados con la creación del activo, incluidos los derivados de la subcontratación y, en su caso, de la adquisición del activo. Hasta
dicho momento se contemplaba una integración de dichas rentas en la base imponible en un 40 por 100 de su importe, exi
giéndose que la entidad cedente hubiera creado los activos objeto de cesión, al menos, en un 25 por 100 de su coste.
3
Sobre el particular, vid., en profundidad, RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, J.: “El impuesto británico sobre los beneficios desviados
(Diverted Profit Tax)”, Crónica Tributaria: Boletín de Actualidad, n.º 5, 2014, págs. 55-69.
– 25 –
La aplicación de dicho Impuesto, destinado a grandes empresas multinacionales –quedando, en con

secuencia, excluidas de su ámbito de aplicación las empresas de pequeña y mediana dimensión–, se
contempla en dos situaciones distintas: (i) cuando una compañía no residente en el Reino Unido reali
za entregas de bienes o prestaciones de servicios anuales por importe superior a 10 millones de £ sin
operar a través de un establecimiento permanente en el Reino Unido –cuya constitución, en teoría, se
elude artificiosamente4–, o (ii) cuando una compañía residente en el Reino Unido (o incluso un esta
blecimiento permanente situado en el Reino Unido de una compañía no residente) realiza pagos a
entidades vinculadas con la finalidad de conseguir un ahorro fiscal, careciendo dicha operación de
sustancia económica (pues en el caso de demostrarse la existencia de sustancia económica, dichas
operaciones serían evaluadas bajo el paraguas de los precios de transferencia).
En definitiva, podemos afirmar que la base imponible del DPT, cuyo hecho imponible coincide con el del
Impuesto sobre Sociedades, consiste en gravar aquellos beneficios que, de no haberse “desviado”,
hubieran estado sujetos a dicho Impuesto; beneficios desviados éstos a los que, una vez calculados, se
les aplicará un tipo de gravamen del 25 por 100 –frente al tipo de gravamen general del 20 por 100–.
En lo que a los aspectos procedimentales se refiere, siguiendo las complicadas reglas de cálculo
previstas en la normativa del Impuesto, en una primera fase, un funcionario de la HM Revenue and
Customs (en adelante, HMRC) prepara una liquidación provisional –en base a estimaciones– no sus
ceptible de recurso. Ya en una segunda fase, que se extiende por un plazo de doce meses y donde
es posible alcanzar un acuerdo entre la Administración Tributaria y el obligado tributario, existe un
procedimiento administrativo de revisión de la liquidación provisional, que puede dar lugar tanto a una
anulación de la misma, como a una modificación a la baja o a una liquidación final (que sí sería sus
ceptible de recurso).
Aunque, en función de lo dispuesto arriba, no podemos hablar de la existencia de un régimen de au
toliquidación en sentido estricto, sí que se impone a las compañías encuadradas dentro del presu
puesto de hecho del Impuesto (empresas multinacionales) la notificación a la Administración
Tributaria de aquellos casos en los que sea presumible que, en el periodo impositivo de referencia,
han podido existir “beneficios desviados” en cualquiera de sus dos modalidades. El plazo de comuni
cación es de tres meses desde el final del periodo impositivo, so pena de incurrir, en caso de incum
plimiento, en importantes sanciones tributarias –y en el incremento del periodo de prescripción–.
De la lectura de la regulación del Impuesto se desprende que el mismo conecta con varias de las
acciones del Plan BEPS y, muy directamente, con la Acción 7 –Impedir la elusión artificiosa del esta
tuto de establecimiento permanente (EP)–. Sin embargo, echamos en falta un mayor grado de co
nexión con otras acciones incluidas en el Paquete BEPS como, por ejemplo, la Acción 1 –Abordar los
retos de la economía digital para la imposición–, pues entendemos que, tal y como aparece configu
rado el DPT, en el caso de una compañía no residente que suministre sus productos o servicios en el
Reino Unido vía e-commerce, con un servidor localizado en el Reino Unido (o no), no entraríamos
dentro del ámbito de aplicación del Impuesto, pues en estos casos, al no ser necesario un estableci
miento permanente físico –que, al parecer, es al que se está refiriendo el DPT– no se estaría eludien
do el mismo. Precisamente, a través de la Acción 1, en estrecha conexión con la Acción 7, se
pretende descartar la idea de que para que nos encontremos ante un establecimiento permanente
sea necesario hablar de un “lugar fijo de negocios”, habiéndose acuñado el concepto de “estableci
miento permanente virtual”.
4
Para que nos encontremos ante este escenario –elusión de la existencia de un establecimiento permanente en el Reino
Unido– es necesario que se cumpla una –o ambas– de las siguientes condiciones: condición de “desajuste fiscal” (mismatch
condition) o condición de “evasión fiscal” (tax avoidance condition). Por lo que respecta a la primera, condición de “desajuste
fiscal”, se exige que la compañía no residente y aquella a la que se suministran los bienes y servicios (X) estén vinculadas y
que, como su propio nombre indica, dicha provisión de bienes o servicios (denominada como “provisión material”) origine un
“desajuste fiscal”, esto es, que, por ejemplo, en un determinado supuesto de hecho, partiendo de la inexistencia de sustancia
económica, una reducción en la cuota de la compañía no residente –y su consiguiente reducción en el Impuesto sobre Socie
dades– exceda cualquier incremento de X en la cuota de un impuesto equivalente (siempre que la cifra pagada en X no alcan
ce, como mínimo, el 80 por 100 de la correspondiente reducción en la carga tributaria de la compañía extranjera). Por lo que
respecta a la segunda, condición de “evasión fiscal”, se alcanzará cuando se entienda que el “propósito principal” –concepto
jurídico indeterminado– del suministro de bienes o servicios es evitar el pago de impuestos en el Reino Unido. De ser así, esto
es, de darse alguna de estas dos condiciones se prevé la limitación de los gastos fiscalmente deducibles –hasta el 30 por 100
cuando se considere que dichos gastos han sido “inflados”– por lo que, en consecuencia, probablemente, los beneficios por los
que deba tributar la compañía no residente sean superiores a los que existirían de haberse operado en el Reino Unido a través
del establecimiento permanente –cuya constitución se ha pretendido eludir–.
– 26 –
En este contexto, aunque valoramos como positiva la iniciativa del Reino Unido en la lucha contra la
desviación de beneficios en línea con los postulados BEPS, entendemos que, in extremis, dicha regula
ción puede incentivar a que, por ejemplo, en su primera modalidad, determinadas empresas decidan
conscientemente eludir artificiosamente la constitución de un establecimiento permanente, sabiendo que
la consecuencia jurídica únicamente será –junto con las reglas especiales de cálculo que puedan exis
tir– un incremento del tipo de gravamen del 5 por 100 (probablemente inferior a la reducción sobre el
nivel de tributación al que hubiera tenido que hacer frente de no haber mediado dicha estrategia de
planificación fiscal), frente a la existencia, por ejemplo, de una GAAR que llevase acarreada la aplica
ción de sanciones en estos supuestos, que dotaría a los operadores jurídicos de un mayor nivel de in
certidumbre en torno a las consecuencias jurídicas de la realización de dichas conductas.
En el mismo sentido, aunque consideramos como positiva la modificación operada en la LGT por la
Ley 34/2015 en lo que al conflicto en la aplicación de la norma tributaria regulado en el artículo 15 se
refiere, pues, como novedad con respecto a la anterior regulación, se prevé, en el artículo 206 bis la
sancionabilidad de dichas conductas, para que las mismas sean constitutivas de infracción tributaria,
será necesario que se acredite la existencia de igualdad sustancial entre el caso objeto de regulariza
ción y aquel o aquellos otros supuestos en los que se hubiera establecido criterio administrativo y
éste hubiese sido hecho público para general conocimiento antes del inicio del plazo para la presen
tación de la correspondiente declaración o autoliquidación. Entendemos que, en cierto sentido, la
publicación de dichos criterios administrativos proporcionará a los obligados tributarios y sus asesores
fiscales una “guía” de todos aquellos esquemas de planificación fiscal constitutivos de infracción tribu
taria, quedándoles la certeza de que, cuando se utilicen otros distintos, quedarán libre de “castigo”.
En cualquier caso, es innegable que la introducción del DPT por el Reino Unido ha supuesto un punto
de inflexión en el panorama fiscal internacional, vinculando, en cierto modo, la tributación en un de
terminado país (en este caso, Reino Unido), tradicionalmente ligada al punto de conexión residencia,
al volumen de ventas que se obtiene en el mismo, convirtiéndose éste en un nuevo punto de co
nexión en materia de imposición societaria; cambio éste de paradigma que, por otra parte, no se con
5
templa como tal en el Plan BEPS .
Siendo así, dudamos de la compatibilidad del mismo con los convenios de doble imposición firmados
por el Reino Unido tal y como se encuentran configurados en la actualidad. Como sabemos, en lo que
a los beneficios empresariales se refiere, siguiendo lo dispuesto por el Modelo de Convenio Tributario
de la OCDE en su artículo 7, el punto de conexión que se ha utilizado tradicionalmente en aquellos
supuestos en los que no existía un establecimiento permanente ha sido la residencia por lo que, si
tenemos en cuenta que, en principio, el DPT no entra dentro del ámbito de aplicación de los Conve
nios –aunque su hecho imponible coincida con el del impuesto sobre sociedades (erigiéndose como
un gravamen complementario al mismo al que se le aplica un tipo agravado)–, podremos encontrar
nos con situaciones de doble imposición (pues, presumiblemente, los mismos beneficios fiscales
serán gravados tanto en el país de la residencia como en el país donde tiene lugar el suministro sin
establecimiento permanente, en este caso, el Reino Unido). Así, siguiendo a Falcón y Tella podemos
afirmar que, de generalizarse las medidas unilaterales, “se pueden agudizar los problemas de doble
imposición, lo que supondría un claro retroceso”, que podría interferir negativamente en los avances
6
conseguidos por la OCDE/G-20, e incluso por la Unión Europea .
No obstante, no podemos negar el éxito que han tenido determinadas medidas adoptadas a nivel
unilateral como, por ejemplo, FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), aprobada por el Internal
Revenue Service (IRS) de Estados Unidos que, a grandes rasgos, requiere que las instituciones fi
nancieras de todo el mundo identifiquen a clientes con nacionalidad o residencia fiscal en Estados
Unidos que tengan cuentas financieras en el extranjero e informen de las mismas a la autoridad fiscal
estadounidense –so pena de incurrir en una retención del 30 por 100 sobre determinados pagos en
caso de incumplimiento– que, indudablemente, ha supuesto un paso adelante en lo que al intercam
bio de información tributaria se refiere.
En este contexto, antes de concluir, no podemos dejar de señalar la introducción, a partir del 1 de enero
de 2016, de un impuesto sobre beneficios desviados por Australia (multinational anti-avoidance rule),
5
Sobre el particular, vid., en profundidad, CERIONI, L., “The new «Google Tax»: The «beginning of the end» for tax residence
as a connecting factor for tax jurisdiction?”, European Taxation, mayo, 2015, págs. 185-195.
6
FALCÓN Y TELLA, R., “El intercambio automático de información sobre tax rulings, las Decisiones de la Comisión en la materia,
y el reciente impuesto británico sobre «beneficios desviados» (diverted profits tax)”, Quincena Fiscal, n.º 20, 2015.
– 27 –
dirigido básicamente a asegurar que todo el beneficio obtenido en Australia sea gravado allí (paying
their fair share of tax), como respuesta a la convicción de que las empresas digitales que realizan ope
raciones de venta en Australia eluden artificiosamente la creación de un establecimiento permanente
allí7. Como vemos, el legislador australiano ha replicado la primera de las modalidades del DPT inglés.
Al parecer esta medida está dirigida a 30 empresas multinacionales concretas (que, aunque identifi
cadas por la Austrian Taxation Office (ATO), no aparecen individualizadas), las cuales, aun teniendo
un importante volumen de ventas en Australia, pagan pocos impuestos allí. A diferencia de la técnica
jurídica utilizada en el caso del DPT británico, el legislador australiano no ha introducido un nuevo
Impuesto, optando, sin embargo, por modificar la regulación ya existente.
Los requisitos que se exigen para que dicho régimen sea aplicable son los siguientes: (i) un no resi
dente en Australia suministra bienes o servicios a un residente en Australia con el que no existe vin
culación; (ii) los ingresos derivados de la operación no se imputan a un establecimiento permanente
en Australia; (iii) en Australia se realizan actividades directamente relacionadas con dicho suministro
de bienes o servicios; (iv) parte de dichas actividades se realizan por un residente en Australia vincu
lado con el no residente que realiza la operación de suministro; (v) los ingresos globales del no resi
dente exceden el millón de dólares australianos (AUD); (vi) el no residente está conectado con un
país de nula o baja tributación; (vii) puede presumirse que dicho “esquema” se ha diseñado para elu
dir la creación de un establecimiento permanente en Australia, y (viii) puede concluirse que dicho
“esquema” ha tenido como finalidad principal la obtención de un beneficio fiscal.
En el caso de cumplirse dichos requisitos se contempla la eliminación del beneficio fiscal obtenido
como consecuencia de la utilización de dicho esquema, aplicando la tributación que hubiera corres
pondido de haberse actuado a través de establecimiento permanente. Además, en dichos casos, se
prevé duplicar el importe máximo de las sanciones aplicables, que pueden llegar al 60 por 100 (en el
caso de traslado de beneficios) y al 120 por 100 (en el caso de erosión de la base imponible).
Aunque es indudable el parecido que, en muchos aspectos, presenta con el DPT británico, entendemos
que el legislador australiano ha sido mucho más comedido en sus propósitos que el británico, existien
do, a nuestro juicio, cierto paralelismo entre las consecuencias previstas en dicho régimen y las conte
nidas en la nueva regulación que, del conflicto en aplicación de la norma tributaria, se da en la LGT –
aunque limitado en este caso a una parcela concreta como es la del establecimiento permanente–.
En cualquier caso, y una vez esbozado el panorama existente en la actualidad, deberemos estar
atentos a la forma en que vayan sucediéndose los acontecimientos. Somos de la convicción de que,
cada vez más, quedando obviamente a salvo la soberanía fiscal de cada país, en materia de fiscali
dad internacional se requiere una acción coordinada, un “todos a una” en el ámbito de lucha contra la
planificación fiscal agresiva, pues, en la mayoría de ocasiones, la misma deriva precisamente de una
falta de coordinación entre los distintos sistemas fiscales en los que éstas operan. Siendo así, ¿po
demos afirmar que son ellas las únicas culpables de la reducción que, como consecuencia de estas
prácticas, se produce en la imposición sobre sociedades a nivel nacional?
7
Sobre el particular, vid., en profundidad, BUTLER, M., y DANBY, M., “Draft legislation released for «Anti-Google» Tax”, Interna
tional Transfer Pricing Journal, vol. 22, n.º 6, 2015.
– 28 –
Reflexiones, ciertamente escépticas, acerca del post-BEPS

DOMINGO CARBAJO VASCO
(Agencia Estatal de Administración Tributaria)
1. Nota previa.—2. Sobre los diversos efectos jurídicos de las acciones aprobadas.—3. Considera
ciones generales.—4. El futuro por construir en BEPS.—5. Conclusiones. Hacia la era post-BEPS.—
Bibliografía.
RESUMEN
Frente a los que consideran BEPS y sus 15 Acciones como un nuevo paradigma de la fiscalidad in
ternacional que augura una nueva etapa de cooperación entre las Administraciones Tributarias na
cionales y el fin de las prácticas de la denominada “planificación fiscal abusiva o agresiva”, el autor
expone diversas razones para si bien valorando los aspectos positivos de BEPS y su contribución a
la creación de un Derecho Internacional Tributario más cooperativo, han de verse con cierto escepti
cismo los resultados de la implantación de tales Acciones, el marco post-BEPS.
De esta forma, el autor expone, siquiera brevemente, las razones para su escéptica visión desde el
carácter de soft Law que tienen las mismas, la necesidad de un desarrollo técnico complejo en algu
nas Acciones, las dificultades para su implantación uniforme en los Estados nacionales, hasta el re
ducido impulso innovador que tienen en materias clave como es la continuidad del concepto de
establecimiento permanente, pasando por la ausencia de una Administración Tributaria Internacional
que asegure una aplicación uniforme de las mismas.
1. NOTA PREVIA
El día 5 de octubre de 2015, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (en adelante,

OCDE u OECD, según se utilicen sus siglas en francés o en inglés)1, ha aprobado siete nuevos do
cumentos (deliverables) del Plan de Acción de la Iniciativa BEPS, los cuales han pasado posterior
mente los filtros de la aprobación de los órganos de Gobierno de la OCDE y del G-20; logrando de
esta manera que su alcance territorial supere a los 34 Estados miembros de la propia OCDE, situán
dose en cerca de 60 Estados comprometidos a su aprobación y, lo que es más importante, a su im
plantación en los Ordenamientos Jurídicos nacionales.2
Con ello, sólo quedaba para concluir la mencionada Iniciativa, que alguna doctrina considera como el
nuevo paradigma de la fiscalidad internacional, la aprobación, en diciembre de este ejercicio, de la última
y más compleja Acción (desde el punto de vista normativo), la número 15, la vinculada a la aprobación de
un Marco normativo multilateral que sustituya, de manera simultánea y sin lagunas jurídicas, los aproxi
madamente 3.500 Convenios de Doble Imposición sobre la Renta y el Patrimonio (en adelante, CDI) que,
hoy por hoy, rigen la inmensa mayoría de las relaciones fiscales internacionales de manera bilateral.
2. SOBRE LOS DIVERSOS EFECTOS JURÍDICOS DE LAS ACCIONES APROBADAS
En realidad, lo que se ha aprobado de esta Acción 15 es un “Mandato” para el desarrollo de un Ins

trumento Multilateral de medidas en los Tratados para afrontar BEPS3 y aquí nos encontramos con la
1
La OCDE dispone de dos idiomas oficiales: el francés y el inglés, con independencia de que traduzca o utilice otras lenguas,
incluida el español, en alguna de sus publicaciones.
Remitimos al lector al Portal de la institución: www.oecd.org y, en particular, para la Iniciativa BEPS, www.oecd.org/ctp/beps.htm.
2
El contenido básico del Programa y sus acciones puede verse en: OCDE. Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base
Imponible y el Traslado de Beneficios. Informes Finales 2015, Ed. OCDE, 2015.
3
www.oecd.org/ctp/beps-action-15-mandate-for-development-of-multilateral-instrument.pdf, “A Mandate for the Development of
a Multilateral Instrumento on Tax Treaty Measures to Tackle BEPS”.
– 29 –
primera realidad de BEPS: el grado de compromiso jurídico de los documentos incluidos en las 15
Acciones aprobadas es, por un lado, propio del soft Law, lo cual, por otra parte, era inevitable, dada la
propia naturaleza de las normas emanadas de la OCDE4, institución que, como sabemos, funciona en
la inmensa mayoría de los casos emanando Recomendaciones, es decir, disposiciones no vinculan
tes; pero, por otra parte, muchas de estas Acciones no tienen siquiera el nivel de las Recomendacio
nes OCDE.
De hecho, las vinculadas a precios de transferencia, es decir, las Acciones 8, 9, 10 y 13, aseguran
que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la creación de valor y reexami
nan la documentación sobre precios de transferencia que conllevan cambios significativos en la “Guía
de Precios de Transferencia de la OCDE”, cuya última versión es de julio de 2010 y que todavía no
han sido ratificadas por el Secretariado de la OCDE, ni han sido objeto de una Recomendación oficial
al respecto, entre otras razones, porque están faltas de desarrollo “técnico”, al igual que otras Accio
nes que deben concluir sus trabajos a lo largo del ejercicio 2016.5
Es más, las 15 Acciones, desde el punto de vista jurídico (siempre soft Law) se califican de manera
diferenciada, así:
a) Estándares Mínimos: Acciones 5, 6, 13 y 14:
— Requerimiento de un nexo sustancial para los regímenes preferentes e intercambio obligatorio
de rulings.
— Acabar con el uso de sociedades instrumentales para treaty shopping.
— Suministro de información país-por-país según las nuevas reglas de documentación de pre
cios de transferencia.
— Resolución de conflictos eficaz y temporánea.
b) Enfoques comunes: Acciones 2 y 4:
— Neutralizar los desajustes por híbridos.
— Recomendaciones sobre limitación de deducciones por intereses.
c) Mejores prácticas: Acciones 3, 7, 8-10 y 12:
— Recomendaciones en forma de módulos para construir reglas CFC.
— Nueva definición de establecimiento permanente.
— Nueva redacción de las Directrices de Precios de Transferencia para garantizar que los bene
ficios van en línea con la creación de valor.
— Finalizar abusos mediante reglas de declaración obligatoria sobre esquemas de planificación
fiscal agresiva.6
Por lo tanto, incluso desde la perspectiva del soft Law, el grado de compromiso y de obligación jurídi
ca de las 15 Acciones aprobadas es muy variado, lo cual puede conllevar que no todos los Estados
miembros de la OCDE o de los países que han decidido, de manera uniltateral, incorporar las normas
BEPS, lo hagan de una manera uniforme, incorporen todas ellas o en el mismo momento de tiempo.
En este sentido, las Acciones 5 (combatir las prácticas perniciosas, teniendo en cuenta la transparen
cia y la sustancia), 6 (impedir la utilización abusiva de CDI, es decir, acabar con el denominado treaty
shopping), 13 (reexaminar la documentación sobre precios de transparencia) y 14 (hacer más efecti
vos los mecanismos de resolución de controversias, en especial, los acuerdos amistosos y las institu
ciones de arbitraje) se califican como “estándares mínimos”, lo cual conlleva que, al menos los
Estados miembros de la OCDE (entre ellos, España), han de implantarlos en su normativa.
4
Y, no lo olvidemos, del G20; de hecho, las Acciones aprobadas lo son como “OCDE/G20”.
5
Sobre el contenido de las Acciones, en general, puede verse: OCDE/G20. Proyecto de la OCDE/G20 sobre Erosión de la
Base Imponible y el Traslado de Beneficios. Nota explicativa. Informes finales 2015, www.oecd.org/ctp/beps-nota-explicativa
2015.pdf, y Resúmenes, www.oecd.org/ctp/beps-resumenes-informes-finales-2015.pdf.
6
GONZÁLEZ DE FRUTOS, Ubaldo: Logros y resultados del Plan de Acción BEPS, Madrid, 8 de octubre de 2015, www.aedf
ifa.org/FicherosVisiblesWeb/Doctrinas/ArchivoDoctrina82.pdf.
– 30 –
Sin embargo, las acciones 2 (neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos) y 4 (limitar la ero
sión de la base imponible por vía de deducciones en el interés y otros pagos financieros) ocupan la
categoría de “enfoques comunes”, lo cual implica que el grado de interpretación nacional de tales
“enfoques” será mucho mayor y, en consecuencia, más diversificado (y seguro que contradictorio).
Por su parte, las acciones 3 (refuerzo de la normativa CFC o transparencia fiscal internacional, por
utilizar la terminología española), 7 (impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento per
manente), 8-10 (asegurar que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la
creación de valor) y 12 (exigir que los contribuyentes revelen sus mecanismos de planificación fiscal
agresiva) se califican como “mejores prácticas”, lo cual conlleva a dudar, incluso, de la necesidad de
establecer alguna normativa nacional que las desarrollen..
Por lo tanto, un primer problema del post-BEPS es la falta de imperatividad de muchas de sus “Accio
nes”, problema crónico del Derecho Internacional Tributario y de las propias normas emanadas de la
OCDE y una segunda consecuencia, derivada de la clasificación anterior, es la aparición de diversos
grados de categorías de soft Law, complicando su trasposición jurídica a normas domésticas.
De hecho, algunos empiezan a hablar de un “segundo nivel” de soft Law, complicando aún más las
relaciones entre esta fuente del Derecho Internacional Tributario y nuestro principio de legalidad tribu
tario, recogido, en general, en el artículo 8 de la norma básica de nuestro Ordenamiento Financiero,
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Pero, aun importante, no es sólo éste el problema que acecha al post-BEPS y, sin negar los grandes
logros que ha supuesto la aprobación, en apenas dos años, de este nuevo paradigma de la fiscalidad
7
internacional , queremos indicar que si para algunos, esta aprobación supondrá el fin de una etapa
convulsa y apasionante del Derecho Internacional Tributario, con la introducción del nuevo modelo;
también, consideramos que la implementación del mismo no va a estar exenta de problemas y ries
gos y, además, que BEPS no es la solución mágica, la panacea, a todas las cuestiones tributarias
mundiales, empezando porque la fiscalidad internacional indirecta8, que plantea problemas crecien
tes, ha quedado totalmente al margen de BEPS, aunque los problemas del IVA y de otros graváme
nes aparecen nítidamente en Acciones como la Acción 1, destinada a la economía digital.
Por ello, existe y se plantearán, sin ningún género de dudas, problemas post-BEST, siglas del informe
Addressing Base Erosion and Profit Shifting (“Enfrentarse a la erosión de las bases imponibles y al
traslado de beneficios”)9 y las 15 Acciones que integran su Plan de Acción necesitarán de desarrollos,
no sólo técnicos, sino políticos, jurídicos y de adaptación a los nuevos entornos.
A algunas de las cuestiones citadas anteriormente trataremos de dar respuesta en las páginas que si
guen.
Nos gustaría también esbozar alguna línea crítica al respecto de BEPS, pues, en general, los comen
tarios emitidos en relación al mismo han sido todos globalmente positivos, sin mencionar algunos de
sus problemas, limitaciones y deficiencias.10
3. CONSIDERACIONES GENERALES
La necesidad de alterar las reglas de la tributación internacional, buscando un nuevo consenso, viene
de lejos pero, sin duda, ha sido la crisis sistémica, de la cual se cumplen ahora casi ocho11 años y
7
Passim. DE JUAN LEDESMA, Álvaro: BEPS. El nuevo paradigma de la fiscalidad internacional, octubre de 2015, www.aedf
ifa.org/FicherosVisiblesWeb/Doctrinas/ArchivoDoctrina83.pdf.
8
Utilizamos la dicotomía imposición directa frente a imposición indirecta de una manera puramente didáctica, sin pretender
que existan criterios o razones que sustenten de manera precisa tal división.
9
La OCDE ha traducido al español los dos textos básicos citados, bajo la rúbrica “Erosión de la base imponible y traslado de
beneficios” y “Plan de Acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios”.
10
En general, remitimos a nuestro trabajo: CARBAJO VASCO, Domingo: “El Plan de Acción de la Iniciativa BEPS. Una perspecti
va empresarial”, Crónica Tributaria, n.º 154/2015, págs. 49 a 67, y, para una versión oficial del mismo, a GONZÁLEZ DE FRUTOS,
Ubaldo: Logros y resultados del Plan de Acción BEPS, op. cit.
11
Convencionalmente, la crisis empieza con la quiebra de la entidad financiera Lehman Brothers, el 15 de septiembre de 2008,
MICHEL, Robert J. (2013).
– 31 –
cuya salida en muchas zonas del Mundo, especialmente, en la denominada “zona euro”12, aún no se
vislumbra, así como tampoco la eficacia de las diferentes medidas adoptadas para solucionarla; la
que puso de manifiesto que los mecanismos de tributación mundial no estaban funcionando adecua
damente y que, si bien los mismos puede que no fueran decisivos para generar la crisis, sí habían
coadyuvado o, al menos, no impedido la misma o restringido sus negativas consecuencias.13
Asimismo, esta depresión económica ha agudizado la crítica de múltiples personas, instituciones, Orga
nizaciones No Gubernamentales14, etc., que llevaban años planteando la necesidad de recuperar para
el erario público las cantidades ingentes que el fraude fiscal internacional15, la elusión fiscal y la ahora
denominada “planificación fiscal agresiva” o “abusiva”16 detraen cada año de las arcas públicas, estrate
gias que se ven facilitadas por la globalización y, en especial, por el inadecuado tratamiento y localiza
ción de las bases imponibles mundiales conforme a las reglas del Derecho Internacional Tributario17.
No se trata sólo de reducir esas brechas recaudatorias, esos tax gaps, para obtener más recursos
públicos, especialmente, en el contexto de las maleadas políticas de ajuste presupuestario de la UE18,
sino que la sensación de ausencia de justicia en la distribución de la carga tributaria mundial, con
unas empresas multinacionales (en adelante, EMN) gozando de una muy reducida carga tributaria
global19 y, por oposición, trasladando una mayor presión sobre las rentas del trabajo y las clases me
dias que no pueden deslocalizar sus rentas y capitales, lleva a la convicción de que tal carencia de
equidad podía conllevar una ruptura del consenso fiscal sustentado en los modelos de cumplimiento
voluntario masivo, propios de las Haciendas modernas.
Todo ello, unido a la falta de legitimación que producen tales circunstancias sobre el modelo de eco
nomía social de mercado propio de la UE y otros Estados occidentales, lo cual ha conllevado, a la
postre, la propia ineficiencia en un mercado pretendidamente de libre competencia, pues determina
dos agentes, tanto territoriales (supuesto de los “paraísos fiscales” y otros territorios de baja jurisdic
ción, auténticos free riders, creadores de múltiples deseconomías externas en la economía mundial)20
como económicos, ya que ciertas empresas compiten deslealmente al reducir artificialmente su carga
tributaria universal, despilfarran recursos, producen competencia desleal y generan ineficiencias.
Y ya tenemos aquí nuestro segundo punto de crítica a BEPS, a pesar de sus intentos de “inclusión”, nos
referimos a que su perspectiva es etnocéntrica, como demuestra que mantenga, siquiera reformándolo,
12
De la cual forman parte en estos momentos 19 Estados miembros de la Unión Europea. En este sentido, la complicada
situación económica de Grecia generó fuertes tensiones respecto a la posibilidad de que esta nación abandonara la zona euro,
operación conocida, popularmente, como Grexit, “opacada” ahora por otros problemas más relevantes para el futuro de la
Unión Europea (en adelante, UE) como son la gestión y control de las fronteras exteriores y los resultados del referéndum
sobre la pertenencia o no a la UE que prevé realizar el Reino Unido, el denominado Brexit o Brixit.
13
En cualquier caso, no cabe esperar una interpretación consensuada respecto de las causas de esta crisis, tan profunda que
ha sido denominada como Gran Depresión 2.0.
14
Una de las más activas resulta ser, por ejemplo, Tax Justice Network, www.taxjustice.net.
15
La publicación en algunos medios de comunicación de la “Lista Falciani” da idea del elevado fraude descarnado, de pura
evasión tributaria, que se mueve en los entresijos del sistema financiero internacional; a ella se han añadido otros escándalos,
supuesto del LUXLEAK, donde se probó que las autoridades fiscales luxemburguesas estaban aceptando tipos efectivos ridícu
los para los beneficios de determinadas empresas transnacionales mediante rulings.
Como reacción a la falta de transparencia en los rulings, la Comisión de la UE ha lanzado y está desarrollando el denominado
“Paquete de Transparencia Fiscal”. Ver: European Commission. Communication from the Commission to the European Parlia
ment and the Council on tax transparency to fight tax evasion and tax avoidance, Brussels, 18.3.2015, COM (2015) 136 final.
En el plano del Impuesto sobre Sociedades: Eurpean Commission. COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE
EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL A Fair and Efficient Corporate Tax System in the European Union: 5 Key
Areas for Action {SWD(2015) 121 final}, Brussels, 17.6.2015, COM (2015) 302, final, www.ec.europa.eu/taxation_customs/
resources/documents/taxation/company_tax/fairer_corporate_taxation/com_2015_302_en.pdf.
Para obtener información general acerca de la situación de los proyectos fiscales de la UE, nos remitimos al portal de la
TAXUD, www.europe.eu/taxation_customs/index_en.htm.
16
No existe acuerdo entre la doctrina española acerca de cuál es la expresión más apropiada al respecto.
17
La propia BEPS evalúa entre el 4 y el 10 por 100 de los ingresos del Impuesto sobre Sociedades como perdidos por estas
prácticas, situando el volumen de recursos “eludidos” en 100.000 y 240.000 millones de dólares americanos anuales.
18
EUROPEAN UNION (2013), http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-844_en.htm.
18
MURPHY, Robert (2012), www.taxresearch.org.uk/blog.
19
Nuevamente, los datos reflejan unos tipos efectivos de gravamen en los impuestos sobre sociedades situados en unos
ridículos 3 o 4 por 100.
20
Cfr. ESCARIO, José Luis (2011).
– 32 –
el concepto de establecimiento permanente o que su principio, para tratar las relaciones entre las EMN,
siga siendo el sacrosanto (y, en nuestra opinión, inexistente) principio funcional de libre competencia.21
Sin embargo, con independencia de un fraude doméstico, interno, vinculado o autónomo de la economía
sumergida, fenómeno en expansión a causa de la crisis22, lo cierto es que la preocupación de las entida
des citadas arriba, los stakeholders de la Hacienda Pública, se ha trasladado en los últimos ejercicios
hacia la planificación fiscal “agresiva” internacional, practicada intensamente por el agente básico de la
globalización: la EMN23, unidad económica que, precisamente, ha resultado favorecida extraordinariamen
te por las normas del Derecho Internacional Tributario clásicas, construidas bajo la batuta de la OCDE y,
en particular, por una “Guía de Precios de Transferencia”24, cuyo fundamento teórico: la independencia
funcional de cada una de las entidades en las que una EMN establece su estrategia económica mundial,
no sólo parte de premisas falsas25, sino que permite a las EMN manipular a su antojo la diversidad de
regímenes tributarios internacionales para elegir el más favorable a sus intereses y que, insistimos, se ha
seguido manteniendo, a trancas y barrancas, bajo BEPS, desplazando, por ejemplo, hacia un lejano 2017
los análisis del método de valoración de reparto de beneficios, trasunto débil de la unitary taxation.
Si a esto unimos que el otro texto básico de la OCDE para “organizar” el Orden Tributario Internacional:
el modelo de Convenio de Doble Imposición sobre la Renta y el Patrimonio (en adelante, MOCDE),
también estaba falto de adaptarse a la realidad (¿alguien hoy día puede creer que los negocios interna
cionales son, exclusivamente, bilaterales?) y su articulación permitía, asimismo, enormes potencialida
des de fraude, empezando por el conocido como treaty shopping26; nadie puede extrañarse de la
necesidad, al menos, de “modernizar” los elementos básicos del Derecho Tributario Internacional y eso
ha sido BEPS: una modernización, importante, pero insuficiente y crecientemente limitada de las reglas
del Derecho Tributario Internacional.
Por último, el “imperialismo fiscal” de la OCDE, organización internacional que sólo cuenta con 34
miembros, contrastaba duramente con sus propósitos (y con la necesidad) de dictar algún tipo de
reglas consensuadas respecto a la tributación internacional.
En suma, la contradicción entre la globalización económica y social27 y la existencia de Administracio
nes tributarias (en adelante, AATT) nacionales28, carentes de toda competencia y poder para aplicar
los impuestos más allá de sus fronteras nacionales, no ha hecho sino agudizarse, reproducirse y ex
pandirse en los últimos tiempos y, dado que no es previsible a corto plazo la creación de una Autori
dad Tributaria Internacional o una auténtica transparencia y cooperación leal entre todas las AATT,
era necesario que la institución creadora del Derecho Internacional Tributario, la propia OCDE, adap
tara las reglas del juego, bajo la premisa gatopardiana de “que todo cambie, para que nada cambie”.
4. EL FUTURO POR CONSTRUIR EN BEPS
No podemos en esta comunicación exponer ni el contenido de la Iniciativa ni describir las 15 Accio

nes, sino señalar las dificultades y problemas que su desarrollo plantea en el próximo futuro, dificulta
21
Críticas al respecto se han vuelto a lanzar recientemente en Iberoamérica, verbigracia, en las XXVIII Jornadas del Instituto
Latinoamericano de Derecho Tributario, Ciudad de México, 8-13 de noviembre de 2015, en la “Resolución de su Tema 1. Medi
das nacionales para evitar la erosión de la base imponible. ¿Influencia de BEPS en Latinoamérica?” www.aedf-ifa.org/
FicherosVisiblesWeb/Doctrinas/ArchivoDoctrina88.pdf.
22
Nuestras propias estimaciones, CARBAJO VASCO, Domingo, y RUESGA BENITO, Santos (2013), para España evalúan el peso
de la economía sumergida en nuestra patria, en el ejercicio 2011, en el 28,7 por 100 del PIB.
En cualquier caso, importa resaltar (como hace también ese trabajo) que no toda la economía sumergida se convierte en frau
de fiscal y viceversa.
23
En nuestra opinión, la expresión “empresa multinacional” resulta, incluso, inadecuada para reflejar la verdadera naturaleza
de las explotaciones económicas que se desarrollan y expanden en la globalización económica y social, resultando más apro
piadas las voces: “empresa transnacional” o ETN.
24
OECD (JULY 2010).
25
Una EMN tiene como objetivo el mercado mundial y el diseño y establecimiento de sus unidades económicas a lo largo del
Mundo es puramente funcional, sin que las mismas resulten autónomas, sino que están puestas al servicio de unos objetivos
globales de mercado.
26
VEGA BORREGO, Félix Alberto (2003).
27
STIGLITZ Joseph E. (2007).
28
CARBAJO VASCO, Domingo (2007).
– 33 –
des que, a nuestro entender, comienzan por la propia imprecisión de los términos utilizados en la
Iniciativa y la ambigüedad de las voces “planificación fiscal agresiva/abusiva/ilegal” que, rápidamen
te, se contraponen a la llamada, en simples palabras, “planificación fiscal”29.
Todo ello, en sistemas fiscales como el español y, en general, los que siguen el modelo del Derecho
Continental, obliga a la proliferación de conceptos jurídicos indeterminados a la hora de introducir las
Acciones BEPS, con las subsiguientes dudas de interpretación jurídica, inseguridad normativa y, lo
que es peor para la lucha contra la planificación fiscal “agresiva” o “abusiva”30, la posibilidad de que
cada AT y Ordenamiento jurídico nacional traspongan las diferentes Iniciativas BEPS de manera dife
renciada, lo cual, a su vez, será aprovechado por las propias EMN y sus agentes para desarrollar
nuevos esquemas de “planificación fiscal”, volviendo el círculo de la rueda de la elusión fiscal a des
arrollarse como si de un tormento de Sísifo se tratase.
La variedad de soft Law que deriva de las 15 Acciones y que hemos enunciado con anterioridad, no
hará sino hacer más compleja tal adaptación.
Es cierto que la propia OCDE está insistiendo en la necesidad de realizar un seguimiento y un control
exhaustivo de BEPS y sus Iniciativas, evitando la proliferación de interpretaciones nacionales diferen
ciadas de las mismas, de contradicciones en su introducción en los Ordenamientos nacionales y, en
suma, de la vuelta a la fragmentación de las reglas de aplicación del Derecho Tributario internacional,
rompiendo por enésima vez el level playing field y generando, irónicamente, nuevas posibilidades
para la “planificación fiscal agresiva”, que aprovechen estas diferencias.
Pero tales distorsiones son inevitables, en principio, porque la OCDE y sus Foros conexos, en particu
lar, el Foro de Administraciones Tributarias y el conocido como “Foro de Transparencia Global”, Glo
bal Forum on Tax Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes31, ni son AATT
internacionales, ni absorben o integran competencias nacionales, ni disponen de reglas imperativas
para que las jurisdicciones fiscales que los componen, apliquen de manera uniforme e imperativa sus
reglas, sino que se mueven en la confusa y compleja área del soft Law, cuya imperatividad y unifor
midad son discutibles y que las Acciones BEPS no han hecho sino multiplicar.
De hecho, la propia OCDE afirma que, en 2016, tiene que completar un “marco inclusivo” que evite
esa desagregación nacional de las normas BEPS, desarrollando controles al respecto, profundizando
en los aspectos técnicos y en los “flecos” que restan de BEPS.
Sin embargo, la diversidad de reglas jurídicas, la variedad de AATT y los intereses nacionales van, a
nuestro entender, a conllevar cierta dispersión “nacionalista” en la trasposición de las Iniciativas
BEPS; de hecho, muchos países ya están “trasponiendo” estas Iniciativas y aparecen las primeras
contradicciones32.
Es más, restan importantes trabajos que se califican como “técnicos” y de desarrollo de las 15 Accio
nes, pero cuya importancia no puede minusvalorarse, ya que abarcan las siguientes materias:
a) Completar las directrices de precios de transferencia sobre la aplicación del método de distribu
ción de beneficio (el más debatido, pero también el que puede conducir, a nuestro entender, a
mejores resultados) y sobre transacciones financieras.
b) Discutir las reglas de atribución de beneficios a los establecimientos permanentes, una vez que se
articulen los cambios en la definición de este concepto, clave de bóveda de la fiscalidad interna
cional.
29
Las evaluaciones de los recursos públicos perdidos mediante la elusión fiscal internacional son todas muy discutibles y su
metodología muy variada. Ver FIGAZZOLO, Laura, y HARRIS, Bob (2011).
30
Ni siquiera existe acuerdo en la doctrina a la hora de emplear la terminología que delimite tal fenómeno.
31
Passim. www.oecd.org/tax/transparency/.
32
Para el supuesto español, SERRANO ANTÓN, Fernando: “La influencia del Plan de Acción BEPS en la tributación española:
impacto en la normativa, incremento de la litigiosidad y el papel de los Tribunales”, Revista de Contabilidad y Tributación, Cen
tro de Estudios Financieros, núm. 391, octubre de 2015, págs. 77 a 110.
Ello, sin considerar, los “retrocesos” que pueden producirse en la aceptación de principios del Derecho Internacional Tributario
ya consolidados en nuestra jurisprudencia y doctrina. Para un caso reciente, vid. SANZ GADEA, Eduardo: “Determinación de la
base imponible de establecimientos permanentes de entidades de crédito. SAN de 10 de julio de 2015”, www. blogmaster
caf.wordpress.com/2015/11/25/determinacion-de-la-base-imponible-de-establecimientos-permanentes-de-entidades-de-credito
san-de-10-de-julio-de-2015/, 25 de noviembre de 2015.
– 34 –
c) Finalizar las nuevas cláusulas del MOCDE y los comentarios sobre normas anti-fraude y de limi
tación de beneficios (cláusulas LOB) incorporadas en las mismas, así como otras áreas de deta
lle, verbigracia, la utilización de los beneficios de determinados fondos de inversión colectiva.
d) Terminar los detalles de la exclusión de intereses por el criterio del ratio del grupo y reglas espe
ciales para la limitación de la deducibilidad de intereses en banca y seguros, etc.
Otro gran frente de problemas para BEPS es, como hemos indicado antes, su alcance territorial; es
cierto que muchas jurisdicciones fiscales no-OCDE, incluyendo China e India, miembros del bloque
BRICS, han aceptado las mismas y están iniciado su implantación legislativa, pero es más que dudo
so que los free riders, es decir, paraísos fiscales clásicos, empezando por uno de los más importan
tes: Singapur, vayan a comprometerse con todas ellas, lo cual agudizará la necesidad de plantearse
una acción internacional seria y decidida contra ciertos sujetos de Derecho Internacional que viven de
detraer recursos públicos de otros Estados, del fraude masivo y de la violación de las reglas interna
cionales y éticas de lucha contra el lavado de capitales y otros delitos financieros internacionales.
Ahora bien, ni el soft Law (aplicado, por ejemplo, en las disposiciones del Foro de Transparencia y su
mecánica de peer review), ni el intercambio de información tributaria automática, ni las presiones
diplomáticas serán, en mi opinión, suficientes para acabar con esta lacra, con estos “agujeros negros”
de la fiscalidad internacional, siendo necesario entrar en la etapa de las sanciones, para lo cual la
OCDE, ni jurídica, ni técnica, ni competencialmente, está bien dotada.
Ello, sin tomar en consideración, que ciertos elementos de la Iniciativa BEPS, empezando por el in
tercambio de información, requieren ayudar a muchas AATT a implantarlos, lo que conllevará medios
y ayuda personal y tecnológica; lo cual ya prevé la OCDE, reconociendo que, para determinadas ju
risdicciones fiscales, será imprescindible la adopción de medidas de capacitación, capacity building.
En tal dirección, queremos recordar nuestra tesis de que puede ser que la verdadera revolución en el
campo de la fiscalidad internacional y en la lucha contra, al menos, la evasión fiscal directa (otra cosa
son los mecanismos de “planificación fiscal” en cualquiera de sus formas), sea el impulso dado recien
temente al intercambio de información internacional automático en materia impositiva, cuyo nuevo hito
33
se produjo el día 1 de julio de 2014 con la entrada efectiva en funcionamiento del sistema FACTA , el
cual se está universalizando, en gran parte, por el poder omnímodo de los Estados Unidos a la hora de
imponer a las entidades financieras las obligaciones de comunicación de datos que tal sistema conlle
va y que también ha sido incorporado por las autoridades de la UE en su Directiva de asistencia mutua
en materia de recaudación.
Conviene recordar a este respecto que España ha sido (en el contexto del denominado G-5) uno de
los primeros Estados en introducir en su ordenamiento jurídico el FACTA34 y conviene también decir
que este impulso al intercambio automático de información se está produciendo también en la UE
(donde se ha acelerado la aplicación de la nueva Directiva de asistencia mutua, con entrada en vigor
completa el 1 de enero de 2017) e, incluso, en este segundo caso se está ampliando su campo de
aplicación, verbigracia, en materia de rulings.
En otro orden de cosas, como era también de esperar, BEPS y sus Acciones han puesto de manifies
to y reabierto viejas polémicas acerca de las reglas de tributación en el Derecho Internacional, donde
actores ajenos al consenso OCDE y a su “imperalismo fiscal” han hecho oír su voz, aunque la OCDE,
consciente de tal restricción, ha ejecutado enormes esfuerzos por internacionalizar el modelo BEPS,
incorporando al mismo las voces y necesidades (por ejemplo, en materia de equipos informáticos y
conocimientos) de los países en vías de desarrollo, (ver arriba).
35
Como la propia OCDE indica, se ha pasado de la “consulta” a la “participación” , pero lo cierto es que
tal grado de “participación” es epidérmico, de talking shop, por el rechazo frontal, verbigracia, a la
33
CARBAJO VASCO, Domingo, y PORPORATTO, Pablo (2013).
34
Mediante el Acuerdo entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para la mejora del cumplimiento fiscal interna
cional y la implementación de la Foreign Account Tax Compliance Act-FACTA (Ley de cumplimiento tributario de cuentas extranje
ras), hecho en Madrid el 14 de mayo de 2013 (Boletín Oficial del Estado, de 1 de julio de 2014), seguido de la Orden
HAP/1136/2014, de 30 de junio, por la que se regulan determinadas cuestiones relacionadas con las obligaciones de información y
diligencia debida establecidas en el acuerdo entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para la mejora del cum
plimiento fiscal internacional y la aplicación de la ley estadounidense de cumplimiento tributario de cuentas extranjeras y se aprue
ba la declaración informativa anual de cuentas financieras de determinadas personas estadounidenses, modelo 290 (BOE de 2).
35
OCDE (2014).
– 35 –
transición del mecanismo de precios de transferencia a un sistema de imposición unitaria de las EMN,
unitary taxation36.
Por otra parte, el propio contexto en el cual se desarrolla la fiscalidad internacional es muy cambiante
y lábil, dado el creciente dinamismo de los agentes económicos globales, las EMN, cuyos modelos de
negocios se alteran a una velocidad de vértigo, conllevando nuevos problemas fiscales.
Tales circunstancias obligarán a abrir nuevas cuestiones en el “paquete” BEPS como, en el fondo, ha
sucedido con el tratamiento del patent box, como fórmula clara de competencia fiscal internacional
desleal, debate al cual se ha unido la UE37 y, en general, con el carácter abierto sobre la llamada
“economía digital” y su impacto en la fiscalidad que puede, por ejemplo, conducir a la aparición de
nuevos impuestos, tipo bit tax o retenciones en ventas on line.
También han comenzado las resistencias al modelo BEPS38, especialmente, en determinados núcle
os políticos norteamericanos o la aparición de alternativas que pueden suponer una ruptura del con
senso internacional, en especial, la aprobación del llamado Diverted Tax Profits británico.39
Por último, en el caso de España y de los restantes 27 naciones miembro de la UE, sucede que la
Agenda Fiscal de la UE, aunque la autoridad europea haya apoyado activamente BEPS, está gene
rando nuevos temas, tanto lógicamente los derivados de la armonización fiscal de la UE, donde el IVA
y otros impuestos ocupan un papel primordial, como en el desarrollo de materias que sí entran direc
tamente en el área de BEPS, en especial, el relanzamiento del modelo de Base Imponible Común
Consolidada, BICCS, ahora, simplemente, BICIS, “común”, en el Impuesto sobre Sociedades, cuyo
tenor supone, al menos, teóricamente, una solución radical (y muy diferente) de las propuestas BEPS
sobre precios de transferencia; lo cual puede conducir a contradicciones entre la propuesta fiscal de
la OCDE y la particular de las instituciones europeas.
5. CONCLUSIONES. HACIA LA ERA POST-BEPS
En cualquier caso, es preciso indicar que, frente a lo que pueda parecer de la lectura de alguna doc
trina, técnicamente hablando, este nuevo paradigma, el BEPS, no es ni mejor ni peor que el anterior,
pues sus decisiones son de Política Fiscal y de principios tributarios, siempre discutidos, lábiles y
debatibles, así como sometidos a diferentes trade offs y que, por otro lado, es un proyecto en cons
trucción, mucho menos elaborado todavía, por mor del tiempo transcurrido en su configuración que el
formado durante, prácticamente, todo el siglo XX40.
Conviene, en consecuencia, ser prudente para evaluar BEPS y su Plan de Acción, esperar a su apli
cación en las normativas nacionales y en las prácticas de las AATT y no pretender (como parece
quieren algunos) encontrar en BEPS una panacea a una situación compleja, cambiante y contradicto
ria en sí misma, como es la desarrollada por el impulso de la globalización económica y social y el
cambio en el modelo económico, la denominada “economía digital”.41
Es más, la configuración del nuevo paradigma supondrá relevantes costes de implementación para
todos los sujetos afectados, incluyendo las EMN y las AATT, pues durante un tiempo convivirán dos
modelos diferentes (piénsese, por ejemplo, en la coexistencia de CDI centrados en la idea de “luchar
contra la doble imposición” y CDI llenos de medidas para impedir la “doble no imposición”, verbigracia
36
http://www.ictd.ac/en/unitary-taxation-transnational-corporations-special-referencia-developing-countries.
37
Que también están llegando a los ordenamientos nacionales, como demuestra el cambio en la redacción del artículo 23 de
la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades español, la que regula el conocido como patent box;
regulación que ha sido objeto, precisamente, de una “adaptación BEPS” en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para
el año 2016.
38
Aunque algo desfasado, puede verse una descripción del Proyecto BEPS en: BARRENO, Mar; FERRERAS, Jorge; MAS, Jaime;
MUSILEK, Antoinette, y RANZ, Alfredo: “El proyecto BEPS de la OCDE/G20: resultados de 2014”, Crónica Tributaria, n.º
155/2014, págs. 7 a 44.
39
RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, Jesús: “El impuesto británico sobre beneficios desviados (Diverted Profit Tax)”, Crónica Tributaria,
Boletín de Actualidad, n.º 5/2014, págs. 55 a 69.as.
40
Baste con recordar que los antecedentes del MCDOE se remontan a los trabajos de la Sociedad de Naciones, antecedente
de la Organización de las Naciones Unidas, en los que colaboró, ya en la lejana década de los años 20 del siglo pasado, el
hacendista español FLORES DE LEMUS.
41
Sobre este concepto y sus implicaciones, vid. EUROPEAN COMMISSION (2014).
– 36 –
en materia de híbridos financieros y de personalidad jurídica42)43 y, asimismo, habrá que adaptar inter
pretaciones, sistemas, incluyendo los informáticos, actitudes, inercias, documentos y formas de pensar,
al nuevo paradigma, lo que ni será fácil, ni inmediato, ni estará libre de dudas y costes para los variados
agentes que intervendrán en tal cambio, especialmente, los obligados tributarios y las AATT nacionales.
En general, los conocidos por la doctrina como complicance costs para los obligados tributarios su
frirán un nuevo aumento y la litigiosidad será inevitable, por los problemas de implementación e inter
pretación jurídica que la Agenda BEPS conlleva.44
En otro orden de cosas, para estimar el futuro de la Iniciativa BEPS, es difícil saber, por un lado,
cuánto hay de retórica en estos Informes y textos normativos y cuánto de realidad, pues los mismos
Gobiernos que postulan una tributación más elevada de las EMN, no cesan, por otro lado, de ofrecer
nuevos incentivos fiscales (por poner un ejemplo, recientemente, en materia de patent box, lo cual
explica, asimismo, su incorporación a la Agenda BEPS, ver arriba), cuyas beneficiarias directas son
las EMN45 y, por otro lado, en el ámbito de la UE, continúa la resistencia a la aprobación de normas
de Derecho Tributario anti-fraude, como ha demostrado, la reciente modificación de la Directiva de
imposición mínima sobre el ahorro.
Y, al final, habrá que reconocer que las EMN no son las únicas “culpables” de la proliferación de es
trategias de planificación fiscal agresiva en el Derecho Internacional Tributario; es más, cabe señalar
que la creación y proliferación de regímenes fiscales especiales y de gastos fiscales de otro tipo por
las AATT nacionales no hace sino complicar el sistema tributario y fragmentar el mismo, favoreciendo
el desarrollo de mecanismos de arbitraje internacional y de “planificación” fiscal internacional.
Pero si la EMN no es la culpable exclusiva de la “planificación fiscal agresiva” y, en muchos supues
tos, la adopción de estas estrategias ha sido incentivada por las Políticas Fiscales nacionales dirigi
das a beneficiarse de los regímenes fiscales especiales y de los incentivos tributarios puestos para
atraerla, ni tampoco es contraria a un modelo de fiscalidad internacional más cooperativo entre las
AATT y que conlleve que pague su justa parte en cada una de las jurisdicciones nacionales donde se
produzca la cadena de valor46, entonces, gran parte de las Acciones BEPS han equivocado sus fle
chas o, cuando menos, no las han disparado a todos los blancos.
Al final, como siempre, sólo la existencia de una Autoridad Tributaria internacional podrá suplir los
múltiples problemas que conlleva la era post-BEPS (además de los costes de adaptación e indirectos
que toda nueva normativa produce) y la pervivencia de jurisdicciones “oscuras”, sin sancionar efecti
vamente su conducta de free rider.
Ahora bien, tampoco podemos ser pesimistas, pues hace pocos años ¿Alguien hubiera apostado, por
ejemplo, por la generalización del intercambio de información tributaria? ¿Alguien creyó que BEPS se
aprobaría en solo dos años?
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BARRENO, Mar; FERRERAS, Jorge; MAS, Jaime; MUSILEK, Antoinette, y RANZ, Alfredo: “El proyecto
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intercambio de información tributaria”, Revista de Administración Tributaria CIAT/AEAT/IEF,
número 35/2013, págs. 82 a 115.
42
Asuntos todos ellos a los que se dedica la Acción 2 del Plan de Acción de BEPS.
43
De hecho, las dificultades del instrumento jurídico multilateral que resuelva esta contradicción (Acción 15 del Plan de Acción
de BEPS) son indudables.
44
OECD (2014, 2).
45
Financial Times (2013).
46
El reciente asunto “LuxLeaks” manifiesta a las claras la connivencia de Gobierno, auditoras, asesores y EMN para minorar la
carga tributaria.
– 37 –
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– 38 –
¿Es la cooperación reforzada una vía alternativa para avanzar en el

proceso de armonización fiscal?
MÓNICA CONTRERAS NÚÑEZ
(Universidad CEU San Pablo)
1. Introducción.—2. ¿Debemos perseguir una armonización fiscal internacional?—3. Sistema de ce

sión de competencias en la UE y principios inspiradores. 3.1. Competencias exclusivas, compartidas
y de apoyo. 3.2. Principios de subsidiariedad y proporcionalidad.—4. Aproximación, armonización y
coordinación fiscal. 4.1. Concepto de armonización fiscal. 4.2. Diferencia entre armonización y otros
conceptos.—5. El mecanismo de cooperación reforzada y su aplicación. 5.1. Concepto. 5.2. Aplica
ciones. 5.3. Impugnación.—6. Conclusiones.—Bibliografía.
RESUMEN
La revolución tecnológica, la emergencia de la economía digital, los procesos de desregulación y
mayor libertad de movimientos de capital y de personas, así como la globalización económica, con
el creciente protagonismo de las corporaciones multinacionales y los procesos de offshoring, han
venido facilitando los fenómenos de competencia fiscal por parte de determinados gobiernos y de
planificación fiscal agresiva por parte de las multinacionales. Ante esta situación económica, la regu
lación orientada a lograr una armonización fiscal internacional puede ser una respuesta.
Este trabajo valora el potencial uso del mecanismo de cooperación reforzada para avanzar en el
terreno de la armonización en la UE, donde se han producido avances significativos de armoniza
ción en materia de imposición indirecta pero escasos logros de convergencia en imposición directa.
La cuestión es relevante al no exigir este mecanismo unanimidad en el Consejo, precisamente en
un ámbito donde la experiencia confirma el bloqueo de diversas iniciativas por falta de consenso.
No existe ninguna norma fiscal de armonización actualmente vigente desarrollada bajo el mecanis
mo de cooperación reforzada, pero conviene no ignorar las consecuencias típicas de elusión fiscal
que se observan por parte de los contribuyentes cuando no todos los países adoptan la misma, re
gulación, en un escenario caracterizado por el avance de los procesos de competencia fiscal por
parte de determinados gobiernos, de los procesos de deslocalización y de las estrategias por parte
de las multinacionales orientadas a erosionar sus bases imponibles, y a trasladar sus beneficios a
territorios de menor tributación. Una preocupación particularmente sensible si estos países compar
ten además un espacio económico y monetario común.
1. INTRODUCCIÓN
El avance de los procesos de competencia fiscal por parte de determinados gobiernos y de las estra
tegias por parte de las multinacionales orientadas a erosionar sus bases imponibles, y a trasladar sus
beneficios a territorios de menor tributación, mediante planificación fiscal agresiva, ha abierto un deba
te sobre la oportunidad de la regulación orientada a lograr mayores niveles de armonización fiscal. En
el ámbito de la Unión Europea (UE) en particular, donde los Estados miembros no han cedido formal
mente su soberanía fiscal al ámbito supranacional, se está produciendo sin embargo de facto un pro
ceso tendente a acercar los sistemas fiscales nacionales para una mejor consecución de los objetivos
del Tratado. Un proceso en el que el Consejo, a propuesta de la Comisión, está intentando liderar la
actividad reguladora, generando una discusión sobre su legitimidad de actuación en este terreno.
En este trabajo se aborda la cuestión de si la cooperación reforzada constituye un instrumento ade
cuado para avanzar en el terreno de la armonización fiscal en la UE, donde hasta la fecha se han
producido importantes avances de armonización en materia de imposición indirecta, mientras ha sido
frustrante el recorrido en la convergencia legal en imposición directa. El análisis del uso de este me
canismo es relevante, toda vez que no exige unanimidad, en un ámbito donde la experiencia confirma
la dificultad para alcanzar consensos.
El resto del trabajo se organiza del siguiente modo. En el segundo epígrafe se introduce el debate
económico sobre la conveniencia o no de avanzar hacia una mayor armonización en materia fiscal,
– 39 –
en un escenario caracterizado por las consecuencias derivadas de la revolución tecnológica, la des

regulación y la globalización. En el epígrafe tercero se comenta el sistema de cesión de competencias
exclusivas, compartidas y de apoyo en la UE, así como sus principios inspiradores de subsidiariedad
y proporcionalidad. En el epígrafe cuarto se distingue entre los conceptos de coordinación, armoniza
ción y aproximación fiscal. El epígrafe quinto describe el mecanismo de cooperación reforzada, des
tacando ejemplos en los que se ha utilizado, y se valora la oportunidad de su uso potencial en materia
de armonización fiscal, así como los medios que existen para su impugnación. En el epígrafe sexto se
destacan algunas conclusiones.
2. ¿DEBEMOS PERSEGUIR UNA ARMONIZACIÓN FISCAL INTERNACIONAL?
La regulación orientada a lograr una armonización fiscal internacional es una respuesta desde el
ámbito legal a una situación económica que viene planteándose desde hace décadas y que se va
acentuando. Una situación que cabe caracterizar por dos rasgos: i
i(i) el proceso de competencia fiscal por parte de los gobiernos, y
(ii) una búsqueda por parte de los contribuyentes de mecanismos orientados a la erosión de bases
imponibles y a la traslación de beneficios mediante estructuras artificiosas desde jurisdicciones don
de tienen lugar las actividades que los generan hacia jurisdicciones de menor o nula tributación.
Existen tres factores claves que han venido impulsando tanto la competencia fiscal internacional como
las posibilidades de elusión fiscal asociadas a comportamientos de erosión de las bases imponibles:
En primer término, el proceso de desregulación reflejada esencialmente en la reducción progresiva de
las barreras al comercio internacional y en la liberalización de los movimientos de capital. Un fenóme
no general aunque particularmente significativo en el ámbito europeo, con la creación de una unión
económica y financiera. Estos procesos se traducen en una creciente movilidad del trabajo y, particu
larmente del capital.
En segundo lugar, el fenómeno de la globalización económica, que no sólo ha implicado una apertura
mayor de las economías, reflejándose en un peso creciente de exportaciones e importaciones respec
to del PIB, pero también una creciente participación en el proceso de producción de las compañías
multinacionales, es decir, que operan en más de un estado soberano; así como un modificación en la
organización de sus actividades transfronterizas con la implementación de estrategia orientadas a la
reducción de costes, por la vía de procesos de offshoring.
Y en tercer término, el impacto de la revolución tecnológica. Así, la dramática reducción en los costes
de comunicación y de transporte, los fuertes avances en la capacidad de computación y la emergen
cia de Internet son factores que están reforzando significativamente las posibilidades para realizar
con éxito la competencia fiscal por parte de las autoridades fiscales y la reducción de las cuotas im
positivas por parte de los contribuyentes. El peso creciente dentro de la economía de los productos y
servicios digitales, que a menudo se suministran por Internet, implica por un lado que un mayor
número de empresas pueden localizar sus actividades productivas en territorios distantes de la ubica
ción física de sus clientes; y por otro, la adopción de modelos de negocio basados en el uso masivo
de datos que aprovechan el valor de las externalidades generadas, pero que muestran una importan
te dificultad a la hora de determinar la jurisdicción bajo la que tiene lugar la creación de valor. En este
sentido, cabe afirmar que la expansión de la economía digital supone también desafíos importantes
desde la perspectiva de la fiscalidad internacional.
En definitiva, cabe afirmar que la tecnología, la desregulación y la globalización económica vienen
generando en los últimos años un círculo vicioso o virtuoso, según se valore, con efectos significati
vos sobre los sistemas tributarios internacionales.
Respecto del comportamiento de competencia fiscal, los gobiernos de territorios de tributación reducida
persiguen la atracción no sólo de trabajadores expatriados, sino particularmente de otros recursos cor
porativos, incentivando que las corporaciones multinacionales desplacen a éstos sus instalaciones físi
cas, incluyendo sedes y factorías, para beneficiarse de deducciones por amortizaciones aceleradas,
provisiones deducibles de gastos en capital, de los incentivos de investigación y desarrollo, etc. Por otra
parte, la competencia fiscal conduce a una reducción en los niveles de retención en origen sobre los
– 40 –
pagos a los inversores extranjeros de intereses, dividendos y otros resultados de inversiones, no sólo en
el caso de los territorios de baja tributación, sino también en los territorios calificados como de tributa
ción homogénea.
Otra consecuencia de un escenario de competencia fiscal es que los gobiernos de territorios de tribu
tación homogénea, terminan por desarrollar estrategias defensivas de retención de las bases imponi
bles de los propios agentes residentes, mediante la reducción de los tipos impositivos de las rentas
del trabajo, de las rentas del capital obtenidas por los sujetos pasivos de los impuestos de renta per
sonal, así como de los tipos impositivos sobre los beneficios corporativos. Es lo que se ha denomina
do1 las termitas fiscales. Típicamente estos movimientos se ve han visto compensados, al menos
parcialmente, con elevaciones en los tipos de la imposición indirecta, y en ocasiones se ha producido
una erosión de la recaudación global.
En este contexto cabe diferenciar esencialmente dos posturas en relación a la conveniencia de una
regulación:
Por un lado, algunos defienden una situación en la que diferentes gobiernos tengan la posibilidad de
ejercer su soberanía fiscal para lograr un diseño tributario compatible con una estructura de gasto
público que, considerados de forma conjunta, optimice el bienestar social de los contribuyentes. Este
escenario sería compatible con una diversidad de jurisdicciones fiscales con distintos niveles de tipos
impositivos, diferentes niveles de gasto público y distintas composiciones de este gasto. En este con
texto la optimización fiscal de individuos y empresas puede consistir, por un lado, en cambiar de mane
2
ra real y permanente su jurisdicción fiscal. En la terminología del modelo Tiebout los contribuyentes
pueden votar con los pies para ir a residir a aquellas jurisdicciones fiscales en las que el diseño del
sistema tributario y los gastos públicos financiados con los tributos recaudados les resulta óptimo.
Por otro, y existe cierto consenso en esta postura, muchos defienden la necesidad de una regulación
coordinadora o armonizadora de los diseños y parámetros fiscales a nivel internacional.
Los principales criterios de valoración en relación con estas posturas son diversos:
En primer término, en relación con la cuestión de la eficiencia hay varios aspectos a considerar:
a. Los defensores de la diversidad fiscal consideran que bajo determinadas condiciones la libertad
de diseño fiscal, en sentido amplio de impuestos y gasto público, genera un cuasi-mercado que
mejora el bienestar social de las economías implicadas. Para muchos sin embargo las condicio
nes del modelo Tiebout respecto del nivel mínimo de jurisdicciones fiscales y de la movilidad de
factores lo hace poco realista.
b. En segundo lugar, los defensores de la lucha contra la competencia fiscal, señalan los efectos
negativos de la deslocalización fiscal. En este sentido, existe consenso en que para maximizar el
bienestar social los países deberían estructurar sus sistemas fiscales de forma que los agentes
(individuos y empresas) adoptaran sus decisiones sobre donde residir, invertir y producir única
mente por razones de mercado, esto es, sin tomar en consideración el impacto de los impuestos.
Los estados soberanos coinciden en la necesidad de eliminar la doble imposición y en la conve
niencia de lograrlo sobre la base de normas internacionales acordadas que sean claras y predeci
bles, dando certidumbre a las empresas, y evitando la distorsiones que implican que los recursos
3
se orientan hacia mercados y usos menos productivos, con el consiguiente efecto de ineficiencia.
En segundo lugar, en relación a la cuestión de la equidad, no cabe duda que la tendencia a la reduc
ción de tipos impositivos y de la recaudación conduce a un escenario de menor capacidad redistributi
va de los sistemas tributarios, lo que debería animar a desarrollar conductas de regulación
armonizadora. No obstante, algunos autores señalan que visto un avance excesivo en los niveles de
1
TANZI (2000).
2
TIEBOUT (1956)
3
Como es sabido, para lograr que los agentes adopten sus decisiones económicas por razones de mercado, y sin incorporar
el impacto impositivo, se han desarrollado esencialmente dos enfoques. De acuerdo con el primero una estructura fiscal debe
perseguir la neutralidad en la exportación de capitales mediante: i) el principio de renta mundial, en virtud del cual se someten a
tributación la totalidad de las rentas obtenidas por el sujeto pasivo cualquiera que sea su fuente u origen, y ii) el método de
imputación para evitar la doble imposición internacional. Según un modelo alternativo, la estructura fiscal debe perseguir la
neutralidad en la importación de capitales, cuyas características básicas se apoyan en: i) el principio de territorialidad y el
método de exención para evitar la doble imposición internacional.
– 41 –
imposición y de progresividad, y de acuerdo con las lecciones de la teoría de imposición óptima, la

competencia fiscal puede contribuir a reducir el actual nivel redistributivo del sistema que se encuentra
una zona que afecta negativamente a los niveles de eficiencia.4
Finalmente, algunos gobiernos son reticentes a avanzar muy intensamente en movimientos de coordina
ción por motivos políticos, al entender que estos procesos implican una cesión de soberanía, particular
mente en el caso de algunos países miembros de la Unión Europea, ya que sólo una parte de la política
fiscal se mantiene como instrumento de diseño de gobierno, toda vez que la política monetaria y la parte
de política fiscal que implica los aspectos de presupuestos han sido cedidos a un ámbito supranacional.
3. SISTEMA DE CESIÓN DE COMPETENCIAS EN LA UE Y PRINCIPIOS

3. INSPIRADORES
3.1. Competencias exclusivas, compartidas y de apoyo
Las competencias de la Unión Europea como ente supranacional derivan de las concesiones de so
beranía que realizan sus Estados miembros a través de los Tratados. Se aplica, pues, el llamado
principio de atribución5, en virtud del cual la Unión Europea actúa dentro de los límites de las compe
tencias atribuidas por los Estados miembros, no pudiendo decidir por sí misma sobre sus bases jurí
dicas y competencias. Asimismo, toda competencia no atribuida a la UE corresponde exclusivamente
al ámbito normativo de los Estados miembros.6
El sistema de atribución de competencias a la Unión Europea por parte de los Estados miembros ha
sido objeto de no pocas críticas. En general, las dos cuestiones problemáticas relativas al reparto
competencial en la Unión son el carácter ambiguo de las disposiciones del Tratado y la falta de una
actuación conjunta de todas las instituciones europeas en el ejercicio de competencias. En este sen
tido, se ha alegado que el poder ejecutivo a través del Consejo es el único participante en este proce
so, convirtiéndose así el ejercicio competencial en una cuestión meramente política y desvirtuándose
su carácter constitucional.7 Asimismo, algunos autores critican el papel que en la práctica tiene el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea como institución de control ex post de los actos legislativos
adoptados por los demás organismos comunitarios.8 En definitiva, el sistema de cesión competencial
ha sido objeto de reproches debido a la falta de confianza de los ciudadanos en la disposición de la
Unión Europea a operar dentro de sus límites constitucionales.
Durante el proceso de adopción del Tratado de Niza y posteriormente en la Declaración Laeken se
pusieron de manifiesto las preocupaciones relativas al sistema de cesión de competencias en el seno
de la Unión Europea.9 En este contexto, se hizo necesario aclarar la división y la definición de las
competencias de la Unión, un reto que culminó con la firma del Tratado de Lisboa. De este modo, en
2007 queda definido el marco competencial a nivel europeo. Para la delimitación de las atribuciones
de la Unión Europea con respecto a las competencias de los Estados miembros se crean tres cate
gorías fundamentales de competencias.
En primer lugar, las competencias exclusivas de la UE. Se trata de ámbitos perfectamente identifica
dos en el Tratado en los que previsiblemente una medida adoptada a escala de la UE resulta más
efectiva que las medidas descoordinadas de cada Estado miembro. En estos ámbitos, sólo puede
legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes la Unión Europea. En este contexto, los Estados
miembros únicamente pueden intervenir si son facultados por la Unión o para aplicar actos de ésta.10
Ámbitos encuadrados en esta categoría son, por ejemplo, la unión aduanera, la política monetaria de
los Estados miembros cuya moneda es el euro o la política comercial común.
4
Véase, por ejemplo EDWARDS, y DE RUGY (2002).
5
Artículo 2 TFUE.
6
Artículo. 5.2 TUE
7
Véase WEATHERHILL (2005).
8
Véase VERGÉS (2002).
9
Declaración Laeken sobre el futuro de la Unión Europea.
10
Artículo 2.1. TFUE.
– 42 –
En segundo lugar se encuentran las competencias compartidas entre la UE y los Estados miembros11
En el TFUE se prevé una competencia compartida en los ámbitos de mercado interior; cohesión
económica, social y territorial; agricultura y pesca; medio ambiente y transportes; redes transeuropeas;
suministro de energía; y espacio de libertad y justicia, así como en los asuntos comunes de seguridad
en materia de salud pública; de investigación y desarrollo tecnológico; espacio; y cooperación para el
desarrollo y la ayuda humanitaria. Respecto de estas materias, la Unión se reserva el derecho prefe
rente de ejercer la competencia, pudiendo ejercerla los Estados miembros sólo en la medida en que la
UE no haya ejercido su competencia o haya decidido dejar de ejercerla.
Por último, existen las llamadas competencias de apoyo12, en virtud de las cuales la UE debe limitar
se a coordinar o complementar la acción de los Estados miembros. En ningún caso puede la Unión
sustituir la competencia de los Estados miembros en estos ámbitos, entre los cuales se encuentran la
protección y mejora de la salud humana, la industria, la cultura, el turismo, la educación, la juventud,
el deporte y la formación profesional, la protección civil y la cooperación administrativa.
3.2. Principios de subsidiariedad y proporcionalidad
El ejercicio de las competencias se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.13

Según el principio de subsidiariedad14, la Unión Europea sólo debe intervenir cuando la actuación de
los Estados miembros no sea suficiente para alcanzar los objetivos. En el contexto europeo, este
principio sirve para regular el ejercicio de las competencias que no pertenecen exclusivamente a la
Unión Europea. La Unión interviene en aquellos casos en que los objetivos de la acción pretendida no
puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel
regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor a escala de la Unión.
Igualmente debe respetarse el principio de proporcionalidad15, que determina si resulta necesario este
instrumento jurídico y si no bastaría otro medio de acción. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea concibe el principio de proporcionalidad como un concepto compuesto por tres elemen
tos: idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu. La idoneidad implica que los medios elegidos
no sean inútiles para alcanzar el fin pretendido por la norma. La necesidad supone la obligación de inter
venir de la forma más moderada posible sobre el patrimonio jurídico del ciudadano, y en particular sobre
sus derechos fundamentales. Proporcionalidad stricto sensu implica la realización de una ponderación de
los beneficios derivados de la medida, y el sacrificio que supone para los derechos de los ciudadanos.16
El principio de proporcionalidad promueve, por tanto, la preferencia de las leyes marco, las disposi
ciones mínimas y las normas de reconocimiento mutuo de disposiciones nacionales, y rechaza el uso
de normas excesivamente detalladas.
La crítica que subyace en relación con estos principios es su fracaso en el papel de restringir el ejer
cicio de competencias por parte de la Unión Europea una vez que éstas han sido atribuidas por los
Estados miembros. Este argumento está relacionado con la aplicación de los principios de proporcio
nalidad y subsidiariedad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que es el órgano encargado
de decidir acerca del recurso de anulación de actos de la Unión Europea.
4. APROXIMACIÓN, ARMONIZACIÓN Y COORDINACIÓN FISCAL
4.1. Concepto de armonización fiscal
En el sistema comunitario de cesión de competencias no se contempla la materia fiscal, financiera o

tributaria, la cual como norma general corresponde a cada uno de los Estados miembros. La fiscali
11
Artículo 4 TFUE.
12
Artículo 6 TFUE.
13
Artículo 5.2 TUE.
14
Artículo 5.3 TUE.
15
Artículo 5.4 TUE.
16
Véase VILLAR (2001).
– 43 –
dad determina la política económica y social de cada país, por lo que tradicionalmente ha existido
cierta reticencia por parte de los Estados miembros a la hora de ceder la competencia en este ámbito.
De hecho, los Estados miembro tienden a orientar el mecanismo fiscal hacia objetivos nacionales,
que en muchas ocasiones pueden ser contrarios a los intereses del mercado común.17
Así, como norma general los Estados miembros conservan la soberanía en materia tributaria. Si bien
en los últimos años se está produciendo a nivel europeo un fenómeno orientado a acercar los siste
mas fiscales para una mejor consecución de los objetivos del Tratado.
La armonización se plantea como un instrumento esencial que debe estar presente en todo proceso
de integración económica. La técnica armonizadora pretende evitar que las disparidades en la legis
lación obstaculicen la libre circulación de bienes, personas, servicios y capitales, elementos definito
rios del mercado interior. Asimismo, trata de impedir que se produzcan distorsiones en el régimen de
libre y leal competencia.
En el ámbito fiscal, el concepto de armonización ha sido definido como un proceso cuya finalidad
consiste en la consecución de la plena neutralidad de los sistemas impositivos nacionales, sin llegar a
su uniformización18, aunque también ha sido contemplado como un proceso dinámico hacia la unifor
midad fiscal.19 La ausencia de armonización de normativas tributarias puede originar condiciones no
equitativas, ya que un mismo sujeto pasivo puede soportar más carga fiscal en unos Estados miem
bros que en otros.
Se ha destacado el carácter instrumental de la armonización fiscal, cuyo papel no es la creación de
un modelo nuevo de imposición, ni tampoco la unificación de los sistemas fiscales nacionales. Se
trata de un instrumento para alcanzar los objetivos establecidos en los Tratados, por lo que no puede
considerarse como un fin en sí mismo.20
La Directiva es por excelencia el instrumento legal a través del cual se articula el proceso de armoni
zación de las legislaciones de los Estados miembros. Su naturaleza jurídica dota al sistema de cierta
flexibilidad, dado que los Estados miembros tienen un cierto margen de libertad a la hora de trasponer
su contenido a las legislaciones nacionales.
El proceso de armonización fiscal ha avanzado esencialmente en el ámbito de la fiscalidad indirecta.
En este sentido, el TFUE establece que la Unión Europea posee legitimidad para adoptar medidas
destinadas a armonizar las legislaciones relativas a la fiscalidad indirecta.21 El impuesto sobre el valor
añadido es el paradigma de la acción armonizadora de la Unión Europea en materia de fiscalidad
indirecta.22 No obstante, se ha avanzado también en la armonización de otros impuestos indirectos,
como los que gravan el tabaco, aceites y derivados del petróleo, bebidas alcohólicas, vino y cerveza,
o los impuestos que gravan la concentración de capitales, que en la terminología tributaria española
se conocen como impuestos sobre operaciones societarias y actos jurídicos documentados.
Se han producido también cierto avance en materia de fiscalidad directa, sobre todo en aspectos
relativos a la imposición societaria. De este modo, la fiscalidad de las operaciones de fusión, escisión
y otras formas de reorganización empresarial, y la fiscalidad de las operaciones entre sociedades
matrices y filiales se ha visto afectada igualmente por el proceso armonizador.
En 2011 se planteó por primera vez la necesidad armonizar la legislación relativa a la fiscalidad indi
recta sobre transacciones financieras y establecer medidas adecuadas orientadas a desincentivar
transacciones con efectos ineficientes sobre los mercados financieros europeos. Mediante la creación
de un impuesto sobre las transacciones financieras se pretendía lograr dicha armonización, a la vez
que corregir una situación de infra-gravamen del sector financiero respecto de otros sectores econó
micos, y lograr ingresos fiscales para atender el presupuesto de la UE, sanear las haciendas públicas
nacionales y fomentar el crecimiento económico.
17
Véase CASADO OLLERO (1987).
18
Véase FUENTES QUINTANA (1966).
19
Véase CALLE SAIZ (1970).
20
21
Artículo 113 TFUE.
22
Véase Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el
Valor Añadido.
– 44 –
Más allá del debate económico sobre los efectos de esta tributación sobre los mercados financieros,
este proyecto ha sido intensamente criticado por parte de la comunidad académica y algunas autori
dades políticas, que consideran que la Unión está excediendo su competencia para actuar al amparo
del artículo 113 TFUE. El empleo del mecanismo de cooperación reforzada para lograr la armoniza
ción fiscal también ha sido discutido, y se aborda en la siguiente sección.
4.2. Diferencia entre armonización y otros conceptos
Los conceptos de armonización, aproximación y coordinación de legislaciones se utilizan a menudo de

forma indistinta. No obstante, se trata de técnicas normativas diferentes cuyo punto común es el pre
supuesto de la existencia de sistemas fiscales nacionales diversos y la pretensión de reducir esas di
versidades de forma que sea posible establecer entre ellas una relación gradual de menor a mayor.23
Parece que el término aproximación de legislaciones se utiliza en el Tratado como una noción general
que engloba los conceptos de armonización y coordinación.
Por otro lado, la expresión coordinación se refiere al acercamiento de legislaciones nacionales en el
seno de las reuniones del Consejo de Ministros de la Unión Europea, compuesto por los representan
tes del gobierno de cada uno de los Estados miembros. Se trata, pues, de una alternativa con carác
ter menos formal que la armonización, aunque no necesariamente menos efectiva. De hecho, en los
últimos años se han decidido en este contexto, entre otras, cuestiones relativas a la promoción de
reformas fiscales y simplificadoras para favorecer a las pequeñas y medianas empresas o el fomento
de sistemas alternativos a planes de pensiones.24
Algunas de estas reformas habían sido propuestas previamente en instrumentos tales como el Códi
go de Conducta sobre la Fiscalidad de las Empresas. Igualmente, ciertas propuestas se plantean en
un primer momento en el seno de la OCDE, lo cual implica que existe una interacción entre el ámbito
de la fiscalidad internacional y el derecho fiscal comunitario.
Recientemente en el ámbito internacional se han formulado propuestas tales como el Informe de la
OCDE/G-20 denominado Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), lo que ha reabierto un debate
acerca de la creciente importancia de las directrices planteadas en forma de soft law en la esfera
nacional e internacional.
5. EL MECANISMO DE COOPERACIÓN REFORZADA Y SU APLICACIÓN
5.1. Concepto
La cooperación reforzada, que se enmarca en el contexto de los mecanismos de flexibilidad en el

proceso de integración comunitario permite avanzar en la consecución de los objetivos a un grupo
determinado de Estados miembros. Por tanto, es un planteamiento favorable a la integración y con
espíritu de “distintas velocidades”, una figura introducida por el Tratado de Ámsterdam y reformada en
los Tratado de Niza y Lisboa.25
Para el establecimiento de una cooperación reforzada es necesaria la conjunción de una serie de condi
ciones:
ii(i) En primer lugar, la finalidad de la cooperación reforzada debe ser el impulso de los objetivos de
la Unión, la protección de sus intereses y el refuerzo de su proceso de integración.
i(ii) La segunda condición es el denominado principio de último recurso, que implica que el Consejo
autoriza una cooperación reforzada cuando haya llegado a la conclusión de que los objetivos
perseguidos por dicha cooperación no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión
en su conjunto. Lo prioritario es alcanzar los objetivos de la Unión de forma global. Pero cuando
esto no sea posible, se puede recurrir al procedimiento de cooperación reforzada.
23
24
25
Su regulación se encuentra hoy en el artículo 20 del TUE y en los artículos del 326 al 334 del TFUE.
– 45 –
(iii) La tercera condición es lo que algunos autores denominan no interferencia26. En realidad, se trata
de una condición enmarcada en la condición general de respeto a los Tratados y al Derecho de la
UE. Quiere decir que la cooperación reforzada no debe perjudicar al mercado interior, ni a la co
hesión económica, social y territorial, así como tampoco debe constituir obstáculo ni discrimina
ción para los intercambios entre los Estados miembros ni provocar distorsiones de competencia
entre ellos.
(iv) En cuarto lugar, para establecer un procedimiento de cooperación reforzada es necesario respe
tar las competencias, los derechos y las obligaciones de los Estados miembros que no participen
en ella. Tampoco los Estados miembros no participantes pueden impedir que los participantes
apliquen la cooperación reforzada.
i(v) La quinta condición se refiere al número de Estados miembros necesario para establecer una
cooperación reforzada. Actualmente el número mínimo de Estados es un umbral fijo y estable de
nueve Estados, una cifra que hasta el año pasado coincidía con un tercio de los Estados miem
bros de la UE.
Por último cabe señalar, más que como condición como ámbito material, que la cooperación reforza
da sólo se puede establecer dentro de los límites de las competencias de la Unión y no puede referir
se a los ámbitos que sean competencia exclusiva de la misma.
La autorización del Consejo para llevar a cabo una cooperación reforzada se decide por unanimidad,
–a menos que se haya optado por una decisión por mayoría cualificada– si bien esta unanimidad está
constituida únicamente por los votos de los Estados miembros participantes, limitando la posibilidad
de oposición de los Estados miembros que no participan. Los autores critican que la capacidad de
influencia en el procedimiento de cooperación reforzada es limitada para aquellos Estados miembros
que no participan en ella.
Desde su primer planteamiento en el Tratado de Ámsterdam, el mecanismo de cooperación reforzada
ha sido objeto de varias modificaciones dirigidas a hacerlo más viable y flexible. Varios aspectos han
sido alterados:
En primer lugar, el número de Estados miembros participantes en la cooperación reforzada. El Trata
do de Ámsterdam hablaba de “una mayoría de Estados miembros para iniciar el procedimiento. Más
tarde, en el Tratado de Niza se dispuso que el umbral mínimo fueran ocho Estados miembros, en una
Unión que entonces sólo contaba con quince en total. El Tratado de Lisboa fijó, por último, el número
requerido en nueve Estados miembros.
Por otro lado, la cooperación reforzada, en su planteamiento original, tenía como condición no afectar a
las competencias, derechos, obligaciones e intereses de los Estados miembros no participantes. Esta
condición fue modificada, de tal forma que la condición actual es que la cooperación reforzada, debe
respetar las competencias, derechos y obligaciones de los Estados miembros que no participen en ella.
Cabe mencionar que se ha discutido el uso del mecanismo de cooperación reforzada en un contexto
de armonización fiscal. En este sentido, se ha puesto de manifiesto que no parece lógico aplicar unas
determinadas normas fiscales a un grupo reducido de Estados miembros, ya que ello puede crear
más distorsiones competencia y situaciones discriminatorias que las resultantes de no llevar a cabo
una acción armonizadora.
5.2. Aplicaciones
El procedimiento de cooperación reforzada sólo ha sido utilizado en dos ocasiones y en ámbitos muy
distintos. Por un lado, en el año 2010, se estableció una cooperación reforzada en materia de divorcio
y separación matrimonial en matrimonios de diferente nacionalidad.
También en el año 2012 se estableció una cooperación reforzada en el ámbito de la creación de una
protección unitaria mediante patente. Esta última cooperación reforzada establecía un régimen lin
güístico que no tomaba en consideración el español ni el italiano. España e Italia formularon recurso
contra la decisión del Consejo que autorizaba este mecanismo, si bien el TJUE desestimó este recur
26
Véase PONS RAFOLS (2008).
– 46 –
so alegando que dicha decisión no perjudicaba al mercado interior ni a la cohesión económica ni tam
poco vulneraba los derechos de los Estados miembros no participantes.27
Igualmente, el mecanismo de cooperación reforzada ha sido planteado en el ámbito de la introducción
de un Impuesto sobre Transacciones Financieras. La falta de acuerdo unánime en el seno del Conse
jo promovió que once Estados miembros solicitasen utilizar este procedimiento para la introducción
del tributo, aunque a día de hoy la propuesta sigue sin avanzar y recientemente se ha producido el
descuelgue de uno de los Estados participantes.
5.3. Impugnación
La legalidad del uso de la cooperación reforzada puede ser cuestionada desde diferentes perspecti
vas. Cabe la posibilidad de interponer un recurso tanto contra la Decisión del Consejo que autoriza el
procedimiento de cooperación reforzada, como contra el acto legislativo que se derive de ésta. Dicha
impugnación se puede ejercer de dos formas distintas:
En primer lugar, los Estados miembros, podrían interponer el recurso de anulación previsto en el artícu
lo 263 TFUE, un recurso que permite un control judicial objetivo de las instituciones de la Unión, y que
puede interponerse contra cualquier medida de dichas instituciones que sea vinculante y que afecte a
los intereses del demandante por influir en su posición jurídica. El plazo para interponer este recurso
es de dos meses desde la publicación del acto.
De hecho, las personas físicas y jurídicas que actúen como demandantes deben probar que las deci
siones impugnadas les afectan de forma directa e individual. Por ello, ciudadanos y empresas tendr
ían otra opción para cuestionar la validez de los actos adoptados por las instituciones de la UE: el
28
planteamiento de una cuestión prejudicial. La cuestión prejudicial se plantea ante un órgano juris
diccional de un Estado miembro, que a su vez puede dirigirse al TJUE para solicitar que se pronuncie
sobre si el acto jurídico adoptado por la UE es válido o sobre la forma en la que debe interpretarse.
No existe un plazo para presentar cuestiones prejudiciales.
Apenas existe jurisprudencia en materia de impugnación de cooperaciones reforzadas. Y en el único
caso en que se ha recurrido una decisión del Consejo autorizando una cooperación reforzada29 ha
sido desestimado por el TJUE.
6. CONCLUSIONES
Diversos factores vinculados con los avances tecnológicos, los procesos de desregulación y la globa
lización económica vienen facilitando los fenómenos de competencia fiscal por parte de determinados
gobiernos y de ingeniería fiscal por parte de las multinacionales, intentando erosionar sus bases im
ponibles. Ante esta situación, la regulación orientada a lograr una mayor armonización fiscal interna
cional es para muchos una posible respuesta. Sin embargo, incluso en el ámbito de la Unión
Europea, la experiencia confirma el bloqueo de diversas iniciativas en este ámbito por falta de unani
midad. Hasta la fecha se han producido avances significativos de armonización en materia de imposi
ción indirecta pero escasos logros en el caso de la imposición directa.
Una alternativa al sistema tradicional de adopción de Directivas armonizadoras en la UE puede ser el
uso del mecanismo de cooperación reforzada, al no exigir este mecanismo unanimidad en el Consejo
y permitir que un conjunto de Estados miembros avancen en una dirección de mayor convergencia
con una normativa común. Sin embargo, y más allá del debate sobre la exclusión de voto de los Es
tados no participantes, en este trabajo se recomienda valorar cuidadosamente las consecuencias de
avanzar sin alcanzar consensos en materia de fiscalidad, dada la capacidad por parte de los contribu
yentes de desarrollar comportamientos de planificación fiscal agresiva, particularmente en el caso de
países que comparten, además, un espacio económico y monetario común.
27
STJUE (Gran Sala) de 16 de abril de 2013, Asuntos acumulados C-274/11 y C-295/11 Reino de España y República Italiana
contra Consejo de la Unión Europea.
28
Artículo 267 TFUE.
29
STJUE (Gran Sala) de 16 de abril de 2013, Asuntos acumulados C-274/11 y C-295/11 Reino de España y República Italiana
contra Consejo de la Unión Europea.
– 47 –
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– 48 –
Algunas consideraciones sobre la norma general antielusión

propuesta en la Acción 6 del Plan BEPS
ABELARDO DELGADO PACHECO
(Universidad Autónoma de Madrid)
1. La norma antielusión de la Acción 6 y la doctrina de la sustancia económica o de los motivos

económicos válidos.—2. La norma antielusión de la Acción 6 de BEPS y la moderna codificación de
las normas generales antielusión.—3. El papel de la jurisprudencia del TJUE.—4. Análisis crítico de
los elementos de la norma antielusión de la Acción 6 de BEPS. 4.1. La ventaja fiscal como uno de
los principales propósitos del acuerdo o transacción. 4.2. Las consecuencias de la aplicación de la
norma antielusión de la Acción 6 de BEPS.
RESUMEN
La Acción 6 del Plan BEPS propone una serie de medidas para garantizar una aplicación correcta
de los convenios de doble imposición, una aplicación conforme con el propósito y finalidad de tales
convenios. Entre tales medidas, el documento aprobado por la OCDE en octubre de 2015 incluye la
propuesta de un nuevo precepto en el MCOCDE que incorporaría una norma general antielusión
basada en un denominado principal purpose test o PPT.
Esta comunicación tiene por objeto el análisis de esta norma general antielusión, que responde a
una técnica compartida por otras normas generales codificadas recientemente, todas ellas herede
ras de doctrinas judiciales anglosajonas fundadas en el análisis de los motivos económicos válidos o
la sustancia económica de una transacción. La comunicación se centrará en las características prin
cipales de esas doctrinas judiciales y esas recientes normas generales antielusión codificadas para
a continuación analizar los principales problemas de interpretación y aplicación que plantea la norma
de la Acción 6 de BEPS, teniendo en cuenta además la doctrina del TJUE sobre la noción de abuso
de derecho.
1. LA NORMA ANTIELUSIÓN DE LA ACCIÓN 6 Y LA DOCTRINA DE LA SUSTANCIA

1. ECONÓMICA O DE LOS MOTIVOS ECONÓMICOS VÁLIDOS
La Acción 6 del Plan BEPS sobre el abuso de Convenio pretende incorporar al texto de los convenios
de doble imposición (CDI) normas que eviten la aplicación de éstos cuando esa aplicación resultaría
contraria a su finalidad de1 (to prevent the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances).
Tras el documento de julio de 2013, enumerando las quince acciones del Plan BEPS, en el primer
documento específicamente referido a esta acción, publicado en marzo de 2014 como un public dis
cussion draft, aquélla se centra en las normas para evitar el abuso de convenio con una propuesta
que se reconoce deudora de la practica convencional de los Estados Unidos y descansa en una nor
ma sobre limitación de beneficios, conforme a la cual un CDI no es aplicable inmediatamente a las
personas residentes en cualquiera de los Estados signatarios sino únicamente a las personas y, so
bre todo, a las entidades que reúnen ciertos requisitos. Esta LOB provision se incorporaría a un nue
vo artículo, por numerar, del MCOCDE y este artículo, titulado entitlement to benefits, terminaría con
un apartado, tras los relativos a la LOB, apartado 6 en aquel primer documento, que recogería una
norma general antielusión basada en el principal purpose test2.
En el documento definitivo de octubre de 2015, la OCDE asume las dificultades para conciliar una
norma específica anti-abuso como la norma sobre limitación de beneficios y una norma general o más
1
Esta Acción debía coordinarse con la Acción 2, relativa al tratamiento de los instrumentos y entidades híbridas
2
Tras este primer documento y recibidas las observaciones correspondientes, la OCDE publica en septiembre de 2014 un
primer informe ya completo aunque provisional sobre esta Acción 6 y tras él la OCDE publicará otros dos documentos, en
noviembre de 2014 y mayo de 2015, como borradores parciales sometidos a observaciones externas. En el primero, destaca la
referencia a la aplicación parcial o alternativa del CDI cuando sea aplicable la norma antielusión. En el segundo, se profundiza
en esta idea y se abordan otras cuestiones, en particular acerca de la aplicación o no del arbitraje.
– 49 –
general antielusión basada en el principal purpose test. Entre las diferentes alternativas opta por una
norma LOB simplificada y una norma general antielusión basada en el PPT, ahora en un apartado 7
de ese nuevo artículo del MCOCDE3.
Esta norma general antielusión basada en el PPT entronca con una tradición jurídica que hace de
pender la eficacia fiscal de un negocio de la sustancia o de los motivos del mismo y, en particular, de
la presencia de motivos económicos válidos distintos del fin fiscal pretendido. Esta doctrina surgió en
la jurisprudencia norteamericana a lo largo del siglo XX, aunque en realidad, como la doctrina nor
teamericana ha señalado recientemente, esa doctrina jurisprudencial no es única sino que tiene dife
rentes manifestaciones en los propios tribunales de los Estados Unidos. Así, Blank y Staudt (2012)4
hablan de una diversidad de antiabuse standards que enumeran del siguiente modo:
a) Sham transaction doctrine: la expresión sham se aproxima tal vez a nuestra noción de simulación,
de forma que para Blank y Staudt esta doctrina permitiría a un tribunal desconocer los efectos fis
cales de un negocio carente de cualquier otra justificación o propósito económico.
b) Economic substance doctrine: bajo esta doctrina un tribunal aceptaría los efectos fiscales de un
negocio si éste tiene justificación económica adicional y modifica sustancialmente la posición
económica del contribuyente además de reducir sus obligaciones fiscales.
c) Substance over form doctrine: un tribunal que acuda a esta doctrina atenderá a los efectos
económicos reales o verdadera sustancia de un negocio con independencia de la forma utilizada.
d) Step transaction doctrine: un tribunal no tendrá en cuenta aisladamente los distintos negocios
realizados por un contribuyente sino el complejo negocial realizado.
A las mismas doctrinas se refiere Jellum (2014)5 si bien las ordena de una forma diferente. Las doctri
nas judiciales anti-abuso parten de una interpretación finalista de la norma fiscal, frente a la interpre
tación literal de la misma, unida a la aplicación de dos conceptos básicos: business purpose doctrine
y substance over form doctrine, sirviendo esta ultima de principio central del que surgen las nociones
de step transaction doctrine, sham entity y economic substance doctrine.
Para Jellum: “Together, the business purpose doctrine and economic substance principle form the eco
nomic substance doctrine.” La sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 1935, en el
caso Gregory v. Helvering, es considerada la primera manifestación de estas doctrinas judiciales6. En
ocasiones, los tribunales pueden acudir al concepto de sham para explicar las consecuencias de un ne
gocio carente de justificación económica y dirigido sólo a obtener una ventaja fiscal. No obstante, también
cabe que apliquen la noción de economic substance principle para negar los efectos fiscales de un nego
cio sin otras consecuencias económicas reales. En cualquier caso, en Frank Lyon Co. v. United States7,
el Tribunal Supremo combinó este principio con la doctrina de los motivos económicos válidos para afron
tar una situación en la cual la transacción tenía motivos económicos válidos aunque se había configurado
básicamente por razones fiscales. De esta forma, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos creó, aun
que de una manera realmente imprecisa, una doctrina sobre la sustancia económica de las operaciones
basada en dos elementos. Por un lado, business purpose doctrine or prong, un tribunal atenderá a los
motivos económicos de un negocio negando efectos al negocio que solo tenga motivos fiscales. Por otro,
economic substance principle, un tribunal juzgara si el negocio hubiera sido realizado en ausencia de
3
Todo ello deberá coordinarse con los trabajos de Estados Unidos en su modelo de convenio donde se prevé la incorporación
de una nueva redacción de la norma sobre LOB.
4
BLANK, Joshua D., y STAUDT, Nancy (2012): “Corporate shams”, New York University Law Review, vol. 87 (6), págs. 1641-1712.
Asimismo, BLANK, y STAUDT (2013): “Sham transactions in the United States”, en SIMPSON, E., y STEWART, M. (eds.): Shams
Transactions, Oxford University Press, págs. 68 y ss.
5
JELLUM, Linda D. (2014): “Codifying and «miscodifying» judicial anti-abuse tax doctrines”, Virginia Tax Review, vol. 33, págs.
101-149.
6
En Gregory v. Helvering, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en realidad combinó esta doctrina con la interpretación
finalista de la norma sobre reorganizaciones empresariales. Así, rezaba el último y decisivo párrafo de esta sentencia histórica:
“In these circumstances, the facts speak for themselves, and are susceptible of but one interpretation. The whole undertaking,
though conducted according to the terms of subdivision (B), was in fact an elaborate and devious form of conveyance masque
rading as a corporate reorganization, and nothing else. The rule which excludes from consideration the motive of tax avoidance
is not pertinent to the situation, because the transaction, upon its face, lies outside the plain intent of the statute. To hold other
wise would be to exalt artifice above reality and to deprive the statutory provision in question of all serious purpose.”
7
US Supreme Court 561 (1978).
– 50 –
esas ventajas fiscales, es decir, si el negocio implicaba un riesgo económico adicional o efectos econó
micos distintos de los meramente derivados de la ventaja fiscal. En realidad, esta doctrina se aplicó sin
una gran uniformidad, exigiéndose en ocasiones la concurrencia de los dos elementos anteriores y otras
veces solo uno de ellos. Esta doctrina es la que supuestamente resulta codificada en 2010 optando
además el legislador de los Estados Unidos por la exigencia de ambos elementos conjuntamente.
Esta doctrina ha tenido distinto reflejo en los tribunales del Reino Unido8, donde existe una noción
estrecha de sham, basada en un conocido caso9, que limita la simulación a cuando existe una diver
gencia entre la voluntad expresada entre las partes y la que éstas trasladaron a un tercero y en con
creto a la Administración tributaria. La doctrina anti-abuso ha descansado en el llamado Ramsay
principle10, comúnmente aceptado como la exigencia legal de determinar la interpretación correcta y
finalista de las normas legales correspondientes, atendiendo a la verdadera naturaleza y sustancia
económica de una transacción11. Este principio pertenece tanto al campo de la interpretación como al
de las normas anti-abuso, con las consiguientes dificultades propias de la tarea de determinar judi
cialmente el propósito y finalidad de una norma.
2. LA NORMA ANTI ELUSIÓN DE LA ACCIÓN 6 DE BEPS Y LA MODERNA

2. CODIFICACIÓN DE LAS NORMAS GENERALES ANTI ELUSIÓN
La norma antielusión propuesta por la OCDE se inscribe en la línea doctrinal de otras normas de esta
naturaleza aprobadas o codificadas recientemente12. Entre ellas, sin duda destacan tres.
En primer lugar, nos encontramos con la norma codificada en los Estados Unidos en 201013 como
subsección 7701 (o) del Internal Revenue Code. Dicha norma tiene la siguiente redacción:
“In the case of any transaction to which the economic substance doctrine is relevant, such transaction shall
be treated as having economic substance only if
(A) the transaction changes in a meaningful way (apart from Federal income tax effects) the taxpayer’s
economic position, and
(B) the taxpayer has a substantial purpose (apart from Federal income tax effects) for entering into such
transaction.”
Como vemos, la norma responde a la tradición jurídica norteamericana ya mencionada a la que la ley
alude como doctrina sobre la sustancia económica. En este contexto, el legislador opta por exigir que
la transacción tenga tanto sustancia como justificación económica. La transacción debe modificar
sustancialmente la posición económica del contribuyente y, adicionalmente, el contribuyente debe
tener un motivo relevante para llevar a cabo la transacción, además de la obtención de la ventaja
fiscal en juego. Como dicen CALDERÓN CARRERO, y RUIZ ALMENDRAL (2010), la norma endurece el
requisito de la sustancia económica, yendo más allá del análisis del beneficio esperado de la opera
ción y exigiendo un cambio en la posición económica del contribuyente14.
8
En el caso de Canadá, la doctrina judicial del Tribunal Supremo surge ya fundamentalmente en torno a la norma general antielu
sión incorporada al derecho canadiense desde 1988 (Section 245 of the Income Tax Act). Ver LOUTZENHISER, Glen (2013): “Sham
in the Canadian courts”, en SIMPSON, E., y STEWART, M. (eds.): Shams Transactions, Oxford University Press, págs. 243 y ss.
9
Snook v. London and West Riding Investment Ltd. (1967).
10
Ramsay ltd. v. Inland Revenue Commissionaires (1982).
11
Así formulado el principio reza del siguiente modo: “whether the relevant statutory provisions, construed purposively, were
intended to apply to the transaction, viewed realistically”. Esta formulación procede de Collector of Stamp Revenue v. Arrow
town Assetd Limited y se reitera en dos casos recientes y especialmente importantes como son BMBF v. Mawson (2004) y
HMRC v. Tower MCashback (2011).
Ver SIMPSON, Edwin (2013): “Sham and purposive statutory construction”, en SIMPSON, E., y STEWART, M. (eds.): Shams Trans
actions, Oxford University Press, págs. 86 y ss.
Ver asimismo MURRAY, Rebecca (2012): Tax avoidance, Sweet and Maxwell, págs. 157 y ss.
12
Ver PALAO TABOADA, Carlos (2015): “OECD Base Erosion and Profit Shiftig Action 6: The General Anti-Abuse Rule”, Bulletin
for international taxation, págs. 602 y ss.
13
A través de la Health Care and Education Reconciliation Act.
14
CALDERÓN CARRERO, José Manuel, y RUIZ ALMENDRAL, Violeta (2010): “La codificación de la «doctrina de la sustancia
económica» en EEUU, como nuevo modelo de norma general anti-abuso: la tendencia hacia el sustancialismo”, Quincena
Fiscal Aranzadi, núm. 15/2010.
– 51 –
La segunda de las normas antielusión a destacar es la recogida en la Directiva UE 2015/121 del Con
sejo, de 17 de enero de 2015, por la que se modifica la Directiva 2011/96/UE relativa al régimen fiscal
común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. La Directiva de
2015 da nueva redacción a los apartados 2 y 3, del artículo 1.º de la Directiva 2011/96, para incorpo
rar una norma antielusión con la siguiente redacción15:
“2. Member States shall not grant the benefits of this Directive to an arrangement or a series of arrange
ments which, having been put into place for the main purpose or one of the main purposes of obtaining a
tax advantage that defeats the object or purpose of this Directive, are not genuine having regard to all rele
vant facts and circumstances. An arrangement may comprise more than one step or part.
3. For the purposes of paragraph 2, an arrangement or a series of arrangements shall be regarded as not ge
nuine to the extent that they are not put into place for valid commercial reasons which reflect economic reality.”
Las semejanzas con la norma de la Acción 6 de BEPS resultan evidentes. El centro de gravedad de la
norma se sitúa en el propósito fiscal de la transacción, bastando que sea uno de los propósitos principa
les del negocio. Se introduce a continuación como justificación alternativa el test de interpretación fina
lista de la norma eludida. Sin embargo, la norma europea se aparta después de la senda de la norma de
la Acción 6 con no menos claridad, cuando introduce un apartado específico para, por un lado, centrar
la norma en la noción de not genuine arrangement y para acudir, por otro, a un test de justificación
económica alternativa de las operaciones, señalando que una operación se entenderá que es genuine o
que no está falseada cuando se haya llevado a cabo por razones comerciales válidas que reflejen la
realidad económica.
Esta norma europea puede ponerse en relación con otras dos en el contexto del Derecho de la Unión.
En primer lugar, la propuesta de directiva sobre base imponible consolidada común del impuesto so
bre sociedades de 2011 recoge en su artículo 80 una norma general antifraude, cuya versión original
16
aludía a las operaciones artificiales, realizadas con el único fin de eludir impuestos , excluyendo las
actividades comerciales realizadas de buena fe en las que el sujeto pasivo tiene la posibilidad de
elegir entre dos o más operaciones que tienen el mismo resultado comercial pero que dan lugar a
bases imponibles diferentes. En segundo lugar, la Recomendación de la Comisión de 6 de diciembre
de 2012 sobre la planificación fiscal agresiva, en su apartado 4, sugiere la incorporación de una nor
ma general antifraude a los ordenamientos de los Estados miembros que en la versión en lengua
española tiene la siguiente redacción:
“Es preciso ignorar todo mecanismo artificial o serie de mecanismos artificiales introducidos con el objetivo
fundamental de evadir impuestos y que conducen a una ventaja impositiva. Las autoridades nacionales
deben tratar estos mecanismos a efectos fiscales en referencia a su realidad económica.”
Si comparamos estas propuestas de la propia Comisión con la norma antielusión incorporada en 2015 a
la Directiva matriz filial observamos un cierto endurecimiento de la norma, la ausencia de cualquier refe
rencia a la artificialidad y la exclusión de un test de motivo fiscal exclusivo o principal para optar por la
referencia a las razones fiscales como una de las principales que dan lugar a la transacción.
Por último17, podemos aludir a la norma británica de 2013. Incorporada a través de la Finance Act 2013
recibe precisamente la denominación de general anti-abuse rule. Es una norma de estructura más com
pleja con el propósito de counteracting tax advantages arising from tax arrangements that are abusive18.
15
En la versión española de la Directiva 2015/121, la norma aparece con la siguiente redacción:
“2. Los Estados miembros no acordarán los beneficios contemplados en la presente Directiva a un arreglo o una serie de arreglos falsea
dos, vistos todos los hechos y circunstancias pertinentes, por haberse establecido teniendo como propósito principal o uno de sus propósi
tos principales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la presente Directiva. Un arreglo podrá estar
constituido por más de una fase o parte.
3. A efectos del apartado 2, un arreglo o una serie de arreglos se considerarán falseados en la medida en que no se hayan establecido por
razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica.”
Recogemos sin embargo la versión en inglés para facilitar la comparación y porque entendemos que la versión en español
adolece de algunas imprecisiones terminológicas notables.
16
El Parlamento europeo precisamente propuso que el motivo fiscal fuese la finalidad principal (Res. 19-4-2012).
17
Por supuesto, una norma pionera en este campo es el artículo 15 de la LGT española de 2003. Años antes del proceso
iniciado en torno a 2008, incluso antes de la primera jurisprudencia del TJUE, el legislador español codifica en 2003 una norma
antielusión basada en la idea de los motivos económicos válidos de las operaciones.
18
A continuación, nos da la siguiente definición de abusive arrangement:
“(2) Tax arrangements are «abusive» if they are arrangements the entering into or carrying out of which cannot reasonably be regarded as
a reasonable course of action in relation to the relevant tax provisions, having regard to all the circumstances including—
– 52 –
3. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE.
La doctrina del TJUE sobre el abuso de derecho en materia fiscal constituye un precedente que inspira
las acciones del plan BEPS y un límite de las mismas, cuya ejecución debe ser compatible con el Dere
cho de la Unión Europea. Esta doctrina tradicionalmente se entiende reflejada en los apartados 74 y 75
de la Sentencia Halifax19, de 21 de febrero de 2006, que crean una norma anti-abuso de construcción
judicial, con la siguiente redacción:
“74. A la luz de estas consideraciones, parece que, en el ámbito del IVA, la comprobación de que existe
una práctica abusiva exige, por una parte, que, a pesar de la aplicación formal de los requisitos estableci
dos en las disposiciones relevantes de la Sexta Directiva y de la legislación nacional por la que se adapte
el Derecho interno a esta Directiva, las operaciones de que se trate tengan como resultado la obtención de
una ventaja fiscal cuya concesión sería contraria al objetivo perseguido por tales disposiciones.
75. Por otra parte, de un conjunto de elementos objetivos también debe resultar que la finalidad esencial
de las operaciones de que se trate consista en obtener una ventaja fiscal. En efecto, como precisó el Abo
gado General en el punto 89 de sus conclusiones, la prohibición de prácticas abusivas carece de pertinen
cia cuando las operaciones en cuestión pueden tener una justificación distinta de la mera obtención de
ventajas fiscales.”
En realidad, esta doctrina se formuló antes en los apartados 52 y 53 de la Sentencia del TJUE de 14
de diciembre de 2000, caso Emsland-Stärke20. En un caso no estrictamente fiscal, el TJUE diferencia
más nítidamente entre un elemento objetivo y otro elemento subjetivo de esta doctrina del abuso de
derecho. Desde la primera perspectiva, existe una práctica abusiva cuando aun habiéndose respeta
do las condiciones previstas por la normativa comunitaria, no se ha alcanzado el objetivo perseguido
por dicha normativa. Nos hallamos en realidad ante un test de interpretación finalista de la norma de
cobertura. Por otra parte, desde la perspectiva subjetiva, esa práctica abusiva exige la voluntad de
obtener un beneficio, “creando artificialmente las condiciones exigidas para su obtención”. Esta refe
rencia a la artificiosidad no aparece sorprendentemente en los apartados 74 y 75 de la Sentencia
Halifax. No obstante, se va a constituir en el elemento central de la doctrina cuando en los apartados
51 y siguientes de la Sentencia de 12 de septiembre de 2006, en el caso Cadbury Schweppes21, el
TJUE acude a la expresión “montajes puramente artificiales” para situar ahí el objetivo que puede
justificar una restricción a una libertad fundamental, al mismo tiempo que centra esa noción en la
ausencia de verdadera sustancia económica en la transacción controvertida. Como ha señalado el
Abogado General en las recientes conclusiones en el asunto WebMindLicenses22, los criterios de
estas sentencias son complementarios pues en Halifax nos hallamos ante un caso doméstico concer
niente a un tributo armonizado mientras que en Cadbury Schweppes estamos ante operaciones trans
fronterizas en relación con las que se analiza la compatibilidad y justificación de normas nacionales
que afectan al ejercicio de libertades fundamentales que resultan del Derecho de la Unión.
El TJUE sigue pues las pautas de la doctrina de la sustancia económica para construir una cláusula
antielusión aparentemente integrada por dos elementos, si bien no es fácil separar ambos ni distinguir
los aspectos objetivos o subjetivos de los mismos. Por ello, la doctrina del TJUE se condensa en otra
expresión que surge en el apartado 55 de la Sentencia Cadbury Schweppes, para pasar al apartado
28 de la Sentencia de 22 de mayo de 2008, en el caso Ampliscientifica Srl y Amplifin SpA23. En esta
Sentencia se va a señalar con claridad que el principio del abuso de derecho “lleva a prohibir los mon
tajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el único objetivo de lograr una ven
taja fiscal”24.
(a) whether the substantive results of the arrangements are consistent with any principles on which those provisions are based (whether
express or implied) and the policy objectives of those provisions,
(b) whether the means of achieving those results involves one or more contrived or abnormal steps, and
(c) whether the arrangements are intended to exploit any shortcomings in those provisions.
(3) Where the tax arrangements form part of any other arrangements regard must also be had to those other arrangements.”
19
Asunto C-255/02.
20
Asunto C-110/99.
21
Asunto C-196/04.
22
Conclusiones presentadas el 16 de septiembre de 2015 por el AG, Sr. MELCHIOR WATHELET.
23
Asunto C-162/07.
24
Ver también los apartados 51 a 53 de la Sentencia de 27 de octubre de 2011, en el caso Tanoarch, asunto C-504/10, así
como los apartados 43 a 46 de la Sentencia de 20 de junio de 2013, en el caso Newey, asunto C-653/11.
– 53 –
Por otra parte, el TJUE ha incorporado a su doctrina tres menciones de especial relevancia. En primer
lugar, ya en el apartado 69 de la Sentencia Halifax el TJUE afirma que las prácticas abusivas de los
operadores económicos aluden a aquellas operaciones que no se realicen “en el marco de transac
ciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse abusivamente de las ventajas esta
blecidas en el Derecho comunitario”. Por otra parte, el TJUE en su Sentencia de 22 de diciembre de
2010, caso Weald Leasing, respalda el derecho del contribuyente a elegir la estructura de su actividad
de modo que limite su deuda fiscal25. Y, por último, el TJUE se expresa en este sentido de forma más
tajante si cabe en los apartados 53 y 54 de la Sentencia también de 22 de diciembre de 2010, en el
caso RBS26. El TJUE, tras reiterar su referencia a los apartados 74 y 75 de la Sentencia Halifax, se
ñala que los sujetos pasivos pueden generalmente elegir las estructuras organizativas y los modos de
realizar las operaciones que estimen más apropiados para sus actividades económicas, también a
efectos de limitar sus cargas fiscales. Cuando un contribuyente puede elegir entre diferentes opera
ciones, “tiene derecho a elegir la estructura de su actividad de modo que pueda limitar su deuda fis
cal”27.
El TJUE ha vuelto a exponer recientemente esta doctrina en la Sentencia de 17 de diciembre de
2015, en el caso WebMindLicenses28. Tras reiterar su doctrina habitual29, el TJUE especialmente
vincula ese derecho del contribuyente a elegir su estructura de negocio con la aparición de una
práctica abusiva cuando la finalidad esencial de una operación se limita a la obtención de una ventaja
fiscal. Este elemento subjetivo debe compaginarse pues con ese derecho del contribuyente pues éste
no está obligado a optar por las operaciones o estructuras que maximicen el pago del impuesto. Asi
mismo, el TJUE absorbe en la idea de montaje puramente artificial lo que sería un juicio sobre la rea
lidad o simulación de la operación o del negocio, pues ese montaje surgirá cuando la implantación de
una compañía en un determinado territorio no sea real, realidad que puede inferirse de una serie de
circunstancias objetivas.
La doctrina del TJUE resulta ambigua pero desde luego da una especial relevancia al propósito de
obtener una ventaja fiscal. Un montaje puramente artificial es aquel carente de realidad económica,
efectuado “con el único objetivo de lograr una ventaja fiscal”. En el famoso apartado 75 de la Senten
cia Halifax, el TJUE se refiere a operaciones cuya finalidad esencial se limita a obtener una ventaja
fiscal. Por lo tanto, el TJUE no parece aceptar que el abuso de derecho pueda surgir de operaciones
una de cuyas finalidades sea la obtención de una ventaja fiscal; este propósito ha de ser el único
30
objetivo o un objetivo esencial de la transacción .
Por otra parte, el TJUE recoge el doble elemento de la doctrina de la sustancia económica, un ele
mento objetivo y otro subjetivo, aunque éste último, el propósito de obtener una ventaja fiscal, debe
desprenderse de elementos o indicios objetivos. El llamado elemento objetivo, la ventaja disfrutada,
descansa en un test de interpretación finalista, para determinar si la finalidad de la norma justifica la
ventaja pues ofrecía ésta al contribuyente. Frente a la doctrina norteamericana sobre la sustancia
económica, la perspectiva cambia. Los dos elementos no deben concurrir para la validez de la opera
ción sino para que pueda entenderse que estamos ante una práctica abusiva.
El TJUE ha vinculado siempre las prácticas abusivas con la noción de artificialidad en los montajes o
transacciones, aunque para situar esta artificialidad, de forma un tanto circular, en operaciones caren
tes de realidad económica efectuadas para obtener una ventaja fiscal31. En ocasiones el TJUE ha
aludido a la noción de normalidad o habitualidad de las transacciones, entendiendo que las operacio
nes abusivas han de darse necesariamente fuera del marco de transacciones comerciales normales.
25
Asunto C-103/09; apartado 27.
26
Asunto C-277/09.
27
En otras ocasiones el TJUE ha vinculado también estrechamente su doctrina anti-abuso con las exigencias del principio de
seguridad jurídica no sólo para excluir las sanciones a falta de una definición clara y precisa del tipo infractor (apartado 93 de la
Sentencia Halifax) sino para excluir la propia aplicación de normas antielusión carentes de esa misma precisión. Ver Senten
cias de 5 de julio de 2012, caso SIAT, asunto C-318/10, y de 3 de octubre de 2013, caso Itelcar, asunto C-282/12.
28
Asunto C-419/14.
29
En los apartados 34 a 36 de la sentencia.
30
Ver en este sentido los apartados 40 a 45 de la Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2008, en el caso Part Service,
asunto C-425/06.
31
Sin entrar a analizar esta cuestión, debemos recordar que si bien esta doctrina del TJUE es aplicable por supuesto en rela
ción con el IVA, el TJUE ha desarrollado una doctrina en cierto modo diferente ante ciertos fraudes propios de este impuesto.
– 54 –
El TJUE no ha resaltado la idea de la justificación económica de las operaciones, pero sin duda esa
justificación produce el efecto de enervar la apariencia de abuso derivada de la obtención de una
ventaja fiscal como se dice expresamente en ocasiones a continuación de la descripción del elemento
subjetivo de la doctrina Halifax: falta este necesario elemento subjetivo cuando las operaciones tienen
una justificación distinta de la mera obtención de ventajas fiscales.
4. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS ELEMENTOS DE LA NORMA ANTI ELUSIÓN DE LA

4. ACCIÓN 6 DE BEPS
La norma basada en el PPT que nos ocupa recogida en el informe definitivo de la Acción 6 del Plan
BEPS tiene la siguiente redacción:
“7. Notwithstanding the other provisions of this Convention, a benefit under this Convention shall not be
granted in respect of an item of income or capital if it is reasonable to conclude, having regard to all rele
vant facts and circumstances, that obtaining that benefit was one of the principal purposes of any arrange
ment or transaction that resulted directly or indirectly in that benefit, unless it is established that granting
that benefit in these circumstances would be in accordance with the object and purpose of the relevant pro
visions of this Convention.”
Esta norma se presenta como una norma simple, tal vez demasiado simple, que trata de conectar dos
finalidades, la del negocio y la de la norma, de tal manera que una transacción será abusiva cuando
la finalidad fiscal de la operación no encuentre justificación en la finalidad de la norma, sin que sea
necesario que aquella finalidad fiscal sea exclusiva o preponderante, bastando que sea uno de los
fines principales de la operación cuestionada. Esta aparente simplicidad plantea hondos y evidentes
problemas de inseguridad en la aplicación de la norma.
4.1. La ventaja fiscal como uno de los principales propósitos del acuerdo o transacción
Esta norma general antielusión responde a la tradición jurídica de las normas antielusión basadas en un
test de motivos económicos válidos en las operaciones o de exigencia de sustancia económica en las
mismas. La norma parece encerrar un doble elemento. El primero, un elemento subjetivo, estaría vincu
lado al motivo o propósito del negocio o transacción, tratándose de determinar si tal motivo era precisa
mente la obtención de una ventaja fiscal, ligada a la aplicación de un CDI. El segundo elemento
supuestamente objetivo atendería a la interpretación finalista de la norma y trataría de determinar si la
obtención del beneficio pretendido estaría justificada por la propia finalidad del CDI. Sobre la base de un
juicio de razonabilidad, la norma hace descansar el primer elemento no en el único motivo o el principal
motivo del negocio u operación sino en la circunstancia de que la obtención de la ventaja fiscal sea uno
de los principales motivos de la transacción (one of the principal purposes). En un debate no exento él
mismo de artificiosidad, la doctrina suele destacar la notable diferencia entre una norma o doctrina juris
prudencial que exige que el negocio cuestionado tenga como único motivo o como su principal motivo el
fraude o la evasión fiscal, frente a aquellas doctrinas o reglas que sólo requieren que esa elusión fiscal
sea uno de los principales motivos del negocio. Por otro lado, aunque la norma de la acción 6 no lo dice
expresamente, hay que entender que este elemento subjetivo descansa en un juicio basado en los as
pectos objetivos de la transacción. El propósito del negocio no se busca en la voluntad de las partes
sino que se induce de indicios objetivos derivados de las características del negocio.
32
Como resaltaba ya Lang (2014) , ésta es una de las características principales de la norma de la
Acción 6 de BEPS por comparación con la doctrina del TJUE. En aquélla, el propósito de obtener una
ventaja fiscal puede ser solo uno de los propósitos principales de la transacción o del conjunto de
operaciones. Basta con que la transacción o el conjunto de operaciones tengan entre sus propósitos
principales la obtención de una ventaja fiscal. El indicio de abuso surge aunque el contribuyente pue
da justificar que ha realizado la transacción no sólo por motivos fiscales sino asimismo por otros moti
vos igualmente relevantes. Si el motivo fiscal es uno de los principales motivos de la transacción ésta
podría reputarse a primera vista abusiva33. Por otro lado, la Acción 6 de BEPS no aclara tampoco
cómo distinguir entre motivos principales y secundarios en una transacción.
32
LANG, Michael (2014): “BEPS Action 6: Introducing an antiabuse rule in Tax Treaties”, Tax Notes International, vol. 74, núm. 7.
33
Ver apartado 12 de los comentarios a la norma antielusión.
– 55 –
Este elemento aparentemente subjetivo se contrarresta con un análisis de la interpretación de la norma,

de acuerdo con el propósito y finalidad de la misma de forma que la transacción no será abusiva si es
conforme con una interpretación finalista del correspondiente CDI. En cambio, la norma parece prescin
dir de la existencia de otros motivos económicos válidos distintos de la búsqueda de una ventaja fiscal y
de la posibilidad de que el contribuyente pruebe así la existencia de una justificación económica de las
operaciones. En suma, la norma crea la apariencia de que surge el abuso por la mera finalidad fiscal.
De ser así, nos hallaríamos ante una norma antielusión muy alejada de otras análogas y de la doctrina
del TJUE. Sin embargo esta primera impresión se desvanece tras la lectura del apartado 13 de los co
mentarios propuestos en relación con la norma anti-abuso basada en el PPT.
El apartado 13 de los comentarios34, bajo la apariencia de una aclaración, realmente modifica el sen
tido de la norma antielusión. Cosa distinta es que lo haga para subsanar un defecto en la redacción
de la norma, puesto de manifiesto en la elaboración del documento de la acción BEPS. Este apartado
de los comentarios rescata la justificación económica o los motivos económicos válidos aunque sea
para decir que cuando la búsqueda de una ventaja fiscal aparezca unida a una operación económica,
esta justificación actúa como contra indicio que permite concluir que el motivo fiscal no debe ser con
siderado uno de los principales motivos de esa operación35.
La cuestión resulta tan confusa que tras este apartado 13, los comentarios acuden a varios ejemplos
aclaratorios. Así, si una entidad proyecta una inversión en el extranjero y decide llevar a cabo esa
inversión en el Estado X, porque ese Estado tiene un CDI con el Estado de residencia de la matriz,
cabría pensar que esa transacción se ha llevado a cabo siendo uno de los principales motivos el ob
tener las ventajas fiscales derivadas de la aplicación del CDI. La transacción se ha realizado en el
Estado X por la aplicación del CDI, excluyendo la inversión en otros Estados con las mismas condi
ciones económicas porque carecen de tal CDI con el Estado de residencia de la matriz. Si la pregunta
correcta no es por qué se ha realizado la inversión sino por qué se ha realizado en el Estado X y no
en otros, la respuesta no puede soslayar la cuestión de que no ya una de las razones sino la principal
razón de la elección responde al objetivo de obtener la aplicación del CDI. Y, sin embargo, la OCDE
ante este ejemplo va a respondernos que la pregunta correcta debe atender a las razones de la in
versión. Obviamente la inversión no se ha hecho por razones fiscales sino económicas y, además,
entiende la OCDE aunque la elección del país sí se ha hecho buscando la aplicación del CDI, ello
36
sería coherente con la finalidad de un CDI .
De manera semejante, nos dicen los comentarios, si una entidad posee el 24 por 100 de las acciones
de otra residente en otro Estado y compra un 1 por 100 adicional para alcanzar el 25 por 100 y obte
ner la aplicación de un tipo reducido sobre los dividendos recibidos, parecería que esa compra adi
cional es una transacción cuyo principal motivo es fiscal. Sin embargo, los comentarios nos advierten
que no por ello debe caer bajo la aplicación de la norma antielusión, pues es coherente con el propó
sito del CDI la búsqueda de las condiciones establecidas para conseguir la aplicación de las ventajas
derivadas del CDI37.
Como ha señalado García Prats (2015), el problema real es que la norma antielusión de la OCDE se
articula en torno a los resultados de la operación y no, como cabría esperar, en torno a la artificiosi
dad de la estructura, transacción u operación realizada por las partes38. Luego, podríamos añadir, con
estos ejemplos y comentarios la OCDE ha tratado de recentrar la norma diciendo lo que ésta no dice
y debería decir, o sea que una transacción no se reputará abusiva cuando tenga una justificación
económica en el desarrollo de las transacciones normales u ordinarias del contribuyente. Esa tran
34
“A purpose will not be a principal purpose when it is reasonable to conclude, having regard to all relevant facts and circums
tances, that obtaining the benefit was not a principal consideration and would not have justified entering into any arrangement or
transaction that has, alone or together with other transactions, resulted in the benefit. In particular, where an arrangement is
inextricably linked to a core commercial activity, and its form has not been driven by considerations of obtaining a benefit, it is
unlikely that its principal purpose will be considered to be to obtain that benefit. Where, however, an arrangement is entered into
for the purpose of obtaining similar benefits under a number of treaties, it should not be considered that obtaining benefits under
other treaties will prevent obtaining one benefit under one treaty from being considered a principal purpose for that arrangement.”
35
Todo ello mezclado con la cuestión de que el abuso de convenio no desparezca porque se proyecte no sobre un CDI en
particular sino sobre una pluralidad de ellos.
36
Ver ejemplo C en los comentarios a la norma antielusión de la Acción 6 de BEPS.
37
Ver ejemplo E en los comentarios.
38
GARCÍA PRATS, F. Alfredo (2015): “Los límites a la planificación fiscal agresiva y el abuso de las normas tributarias”, Revista
Técnica Tributaria, núm. 110, págs.. 121-141.
– 56 –
sacción no será abusiva por no ser artificiosa, tener pues sustancia económica y perseguir motivos
económicos válidos. La OCDE ha preferido justificar este giro en la interpretación finalista del CDI. En
el ámbito del Derecho de la UE posiblemente sea insoslayable mantener el test de artificiosidad.
En realidad, por este camino corremos el riesgo de terminar en el terreno de discusiones estériles
sobre la diferencia entre motivo principal y uno de los motivos principales de una transacción. Como
ha señalado recientemente el Tribunal Supremo del Reino Unido, normalmente una planificación fis
cal descansa en un conjunto de operaciones en las que concurren motivos fiscales y económicos.
Aplicando la doctrina del TJUE en Halifax, el Tribunal Supremo del Reino Unido advierte que la cues
tión radica no en saber cuál es el motivo del conjunto de las operaciones sino en determinar si tales
operaciones se han llevado a cabo por un camino que en algún punto responde a una pura razón
fiscal. Se trataría así de determinar si las razones económicas son suficientes para explicar las carac
terísticas peculiares de aquellos negocios o acuerdos concretos que dan lugar a una ventaja fiscal.
En operaciones con justificación económica puede suceder que ciertos eslabones de la transacción
resulten abusivos por ser artificiosos y haber sido incluidos con el exclusivo propósito de obtener una
39
ventaja fiscal extraña al complejo negocial en su conjunto .
4.2. Las consecuencias de la aplicación de la norma antielusión de la acción 6 de BEPS
La norma general antielusión de la Acción 6 del Plan BEPS no acude a la técnica de reestablecer la
situación que hubiera surgido de no mediar la transacción cuestionada ni a calificar ésta de acuerdo
con su verdadera naturaleza, en su caso, económica. Aparentemente, la norma sanciona la elusión
con la no aplicación del CDI, aunque, eso sí, el CDI no se aplicará en relación con la renta o el ele
mento patrimonial conectados con esa transacción sin que afecte subjetivamente al contribuyente en
relación con otras transacciones o rentas. De nuevo la redacción de la norma parece poco meditada
pues puede resultar desproporcionada y ajena a la evolución en particular de la doctrina del TJUE.
En términos de un CDI, si la transacción abusiva ha pretendido caracterizar una renta como dividendo
cuando sería un interés, la norma antielusión propuesta conduciría a negar la aplicación de los bene
ficios del CDI en su conjunto, en lugar de negar la aplicación del artículo sobre dividendos y aplicar el
correspondiente a intereses. Sin embargo, la aplicación de una norma antielusión suele dar lugar a la
aplicación de la norma o del bloque normativo afectados como si los negocios abusivos no hubieran
tenido lugar. Se restablece la situación que hubiera existido de no mediar el abuso, resultando des
proporcionada una reacción que supone una sanción encubierta.
Ante las críticas recibidas, de nuevo los comentarios completan la norma y en su apartado 16 admiten
que ciertos Estados puedan preferir una solución más proporcionada. Esta solución se construye
como decisión de la Autoridad competente del Estado afectado si bien en un marco doméstico como
el español habría que entender que, introducido este apartado para completar la norma antielusión, la
Administración debería aplicar los beneficios del CDI que hubieran correspondido de no mediar la
transacción abusiva.
Para terminar sólo tres comentarios. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el documento de la
OCDE concibe la norma antielusión en estrecha relación con la LOB provision que la antecede. No
obstante, la aplicación de ambas normas es independiente y una transacción puede ser abusiva aun
que se ajuste a la norma precedente sobre limitación de beneficios. Por otra parte, la norma puede
ser evidentemente aplicada de forma unilateral por un Estado signatario de un CDI. De acuerdo con
el apartado 15 de los comentarios a la norma, este Estado puede sujetar esa aplicación a ciertos re
quisitos de forma o de procedimiento, propios de sus normas generales anti-abuso, como sucedería
en el caso de España si una norma como la propuesta se sujetase a las exigencias procedimentales
previstas en el artículo 15 de la LGT en relación con el conflicto en la aplicación de la norma tributaria.
Finalmente, la OCDE admite, aunque sea una cuestión polémica, la aplicación del procedimiento
amistoso y en su caso arbitral parta solucionar las discrepancias entre los Estados en la aplicación de
la norma anti-abuso basada en el PPT.
39
Ver Sentencia de 10 de junio de 2015, UK Supreme Court, caso Pendragon [2015] UKSC 37.
– 57 –
El patent box en la era post-BEPS: ¿futuro perfecto o incierto?1

ELIZABETH GARCÍA2
(Universidad de Alicante)
1. Introducción.—2. La vinculación de la tributación de los beneficios con el lugar de creación del in
tangible: el enfoque del nexo.—3. El refuerzo de los regímenes de transparencia fiscal internacio
nal.—4. La introducción de una cláusula de sujeción en los Convenios.—5. El Plan de Acción de la
Unión Europea: el relanzamiento de la Base Imponible común Consolidada del Impuesto sobre So
ciedades.—6. Reflexión final.
RESUMEN
Tanto la OCDE como la Unión Europea están impulsando medidas para abordar, de manera global,
aquéllas prácticas fiscales perjudiciales que permiten la erosión de las bases imponibles y el trasla
do de los beneficios (BEPS) por parte de las empresas, principalmente los grupos multinacionales.
El objetivo del presente trabajo es analizar las diferentes medidas antiabuso cuya influencia y reper
cusiones en los patent boxes va determinar si estamos ante un futuro perfecto o incierto para este
tipo de regímenes preferenciales.
1. INTRODUCCIÓN
La erosión de las bases imponibles y el traslado de los beneficios (BEPS) generado principalmente
por los grupos multinacionales hacia las jurisdicciones fiscales de baja o nula tributación constituyen
un problema de gran dimensión global, dado que socaba los principios de justicia tributaria y, al mis
mo tiempo, supone una competencia empresarial desleal con otros contribuyentes que, por su dimen
sión nacional, no pueden llevar a cabo tales prácticas. Tanto la OCDE como la Unión Europea están
impulsando medidas para abordar, de manera global, aquéllas prácticas fiscales perjudiciales que
permiten a los grupos multinacionales llevar a cabo esa planificación fiscal agresiva. Los Planes de
Acción promovidos por la OCDE y la UE no son proyectos anti-incentivos, aunque, indudablemente,
tienen efectos indirectos en la configuración de los regímenes de patent box.
Uno de los pilares del Plan de Acción de la OCDE es reforzar los requisitos de sustantividad en los
actuales estándares internacionales. Requisito que tiene especial relevancia en los regímenes de
patent box, cuya “supervivencia” pasa por adecuarse al enfoque del nexo previsto en el Informe Final
de la Acción 5, y que implica la existencia de una vinculación entre las ventajas fiscales conferidas
por este tipo de regímenes y las actividades de investigación y desarrollo subyacentes. Por otro lado,
se aprecia cierta descoordinación en las propuestas en materia de cánones del Informe Final de la
Acción 6, permitiendo la tributación de los cánones en el Estado de la fuente cuando exista un régi
men tributario especial en el Estado de residencia y éste sea definido en el Convenio. Igualmente,
tienen especial relevancia las relaciones entre los regímenes de patent box y el régimen de transpa
rencia fiscal internacional (CFC rules), al hilo de las recomendaciones recogidas en el Informe Final
de la Acción 3.
En el marco de la Unión Europea, la Comisión propone el relanzamiento de la Base Imponible Común
Consolidada del Impuesto sobre Sociedades (BICCIS) como solución global al traslado de beneficios.
En este Plan de Acción, acuñado con el término EU-BEPS, se observan cinco ámbitos de actuación
fundamentales, entre los que se pretende garantizar la imposición allí donde los beneficios se gene
1
Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación “La investigación y la transferencia de conocimiento en el marco del
ordenamiento financiero comunitario e internacional”, concedido en el marco de las Ayudas para Grupos de Investigación de
Excelencia del Programa PROMETEO 2012 de la Conselleria de Educación de la Generalitat Valenciana (PROME
TEO/2012/073), cuya investigadora principal es Amparo Navarro Faure.
2
Investigadora Predoctoral (FPU14/00028) del Departamento de Disciplinas Económicas y Financieras de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Alicante. Campus de Sant Vicent del Raspeig.
– 59 –
ren; debiendo basarse, por ende, los regímenes de patent box en el enfoque del nexo. No obstante
ello y teniendo en cuenta que un gran número de patent boxes operan a nivel de base –como es el
caso de España o Bélgica–, se observa cierta incertidumbre respecto de la posición de esos regíme
nes de patent box en el caso de la adopción de la BICCIS.
2. LA VINCULACIÓN DE LA TRIBUTACIÓN DE LOS BENEFICIOS CON EL LUGAR DE

2. CREACIÓN DEL INTANGIBLE: EL ENFOQUE DEL NEXO
En los últimos años, la renta derivada de ciertos activos intangibles puede beneficiarse de medidas
fiscales especiales –como reducciones en la base, exenciones o tipos de gravámenes reducidos–. En
términos generales, el denominado IP box regime o régimen del patent box supone una reducción del
gravamen para aquellos operadores económicos que desarrollen nuevos productos y procesos prote
gidos por los derechos de propiedad industrial, o para llevar a cabo determinados servicios3. En efec
to, el objetivo de los IP boxes es conceder un incentivo adicional a las empresas para conservar y
comercializar las patentes existentes y desarrollar nuevos e innovadores productos patentables4.
El propósito de los países en la introducción de regímenes de patent box es hacer la innovación más
atractiva y beneficiosa para las empresas. En la actualidad, se trata de un incentivo principalmente
europeo, pues hasta once Estados miembros han introducido este tipo de medidas para estimular,
además de actividades de I+D+i, la transferencia de tecnología, así como para atraer patentes y otros
intangibles a sus territorios5. A pesar de la consecución de estos fines, los regímenes de propiedad
industrial e intelectual pueden promover también la elusión fiscal y ser generadores de BEPS.
La OCDE pone su atención en los regímenes tributarios preferenciales, y muy especialmente en los
regímenes de patent box. Para que un régimen sea considerado preferencial, debe, primero, referirse
a rentas procedentes de actividades que por su naturaleza son fácilmente desplazables –v. gr. divi
dendos, cánones u otras rentas derivadas de intangibles–. En segundo lugar, debe conceder cual
quier forma de beneficio fiscal –v. gr. una deducción en cuota, una reducción en la base o un tipo de
gravamen reducido– en comparación con los principios tributarios generales del país en cuestión6.
Ciertamente, en aras de los principios de justicia tributaria –especialmente, los principios de capaci
dad económica e igualdad– se prohíben la concesión de privilegios fiscales o un tratamiento preferen
te. No obstante ello, los incentivos fiscales son compatibles con esos principios siempre y cuando su
introducción esté legitimada por valores constitucionales o por políticas públicas de interés general.
El Plan de Acción sobre BEPS pretende desarrollar soluciones para neutralizar los regímenes preferen
ciales perjudiciales de manera efectiva, teniendo en cuenta para ello factores como la transparencia y la
sustantividad (Acción 5)7. En esencia, de acuerdo con el Informe Preliminar de la Acción 5, de septiem
bre de 20148, se analizaron varias opciones y se propuso el enfoque del nexo (nexus approach) como
forma de vincular los gastos en I+D+i con la concesión de beneficios fiscales. Dicho de otra forma, se
alinea la tributación de los beneficios derivados de la propiedad industrial e intelectual con el lugar en el
que la actividad creadora de esos intangibles ha sido desarrollada. Tomando ese enfoque como mode
lo, Alemania y Reino Unido, en un comunicado conjunto, propusieron el enfoque del nexo modificado
3
FELDER, M.: IP Boxes from a European, Liechtenstein and Swiss Perspective, Schulthess Verlag, Zúrich, 2013, p. 1.
4
PÉREZ BERNABEU, B.: “R&D&I Tax Incentives in the European Union and State Aid Rules”, European Taxation, vol. 54, n.º 5,
2014, p. 181.
5
Estos once países son Bélgica, Chipre, España, Francia, Holanda, Hungría, Italia, Luxemburgo, Malta, Portugal y Reino
Unido. También en 2011, Liechtenstein y el cantón suizo de Nidwalden introdujeron el régimen del patent box. Por su parte,
Suiza está llevando a cabo una reforma fiscal que incluye un fuerte paquete en I+D, recogiendo una propuesta de patent box
basado en la existencia de un nexo y la posibilidad de que los cantones suizos puedan introducir input incentives. Por otro lado,
en noviembre de 2010, Irlanda eliminó la exención de cánones establecida desde 1973 por motivos presupuestarios. No obs
tante, tiene la intención de reintroducirlo. Finalmente, Estados Unidos ha lanzado, en julio de 2015, un discussion draft con
objeto de introducir un régimen de patent box [http://waysandmeans.house.gov/wp-content/uploads/2015/07/Innovation-Box
2015-Bill-Text.pdf (fecha consulta: 7 enero 2016)].
6
OECD (1998): Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue, OECD Publishing, Paris, pp. 19-35; OECD (2015): Counte
ring Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5: Final Report, pp. 19-22.
7
OECD (2013): Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, París, pp. 17-18.
8
OECD (2014): Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action
5: 2014 Deliverable, OECD Publishing, París.
– 60 –
(modified nexus approach, MNA), siendo acordado en el contexto del Grupo “Código de Conducta sobre
la Fiscalidad de las Empresas” a finales de 20149. Bajo la fórmula del MNA, que se inspira en los deno
minados input incentives y cuya naturaleza es proporcional, los beneficios concedidos por los regíme
nes de patent box quedan vinculados con los gastos elegibles (qualifying expenditures) en I+D+i
incurridos por el contribuyente por sí mismo10.
El propósito de modificar el enfoque del nexo era establecer limitaciones respecto del volumen de
gastos por subcontratar actividades de I+D+i a entidades vinculadas, esto es, entre miembros de un
mismo grupo; y en relación con los gastos derivados de la adquisición de patentes u otra tecnología.
Concretamente, este tipo de gastos quedaban fuera de los considerados gastos elegibles, es decir,
los directamente relacionados con el proceso de I+D+i, y se fijaba un techo para ellos, basado en el
30 por 100 de los gastos elegibles11.
A tenor del Informe Final de la Acción 5 del Proyecto BEPS12, lanzado en octubre de 2015, el cumpli
miento del requisito de sustantividad implica alinearse con el enfoque del nexo13. De tal modo, la ren
ta elegible a efectos del régimen tributario es calculada a través de la siguiente fórmula:
Gastos elegibles en el
desarrollo intangible Renta derivada del Renta que recibe
× =
Gastos totales en el intangible beneficios
desarrollo del intangible
En esta fórmula, son gastos elegibles los gastos directamente relacionados con la creación del activo
intangible. En particular, los gastos en I+D+i incurridos por el propio contribuyente y los gastos por
contratar I+D+i a partes o entidades independientes –por ejemplo, otras empresas o una universidad–
. Por el contrario, los gastos totales incluyen, además de las dos categorías anteriores, los costes por
la adquisición de activos intangibles y los gastos por la subcontratación de I+D+i a entidades vincula
das. Por lo tanto, el contribuyente puede beneficiarse de un régimen de propiedad industrial e intelec
tual siempre y cuando haya incurrido por sí mismo en los gastos en I+D+i para obtener la renta
procedente del activo intangible.
Siguiendo ese enfoque del nexo modificado que buscaba limitar determinadas categorías de gastos,
el Informe Final de la Acción 5 contempla que los Estados permitan a los contribuyentes aplicar un
techo del 30 por 100 respecto de aquellos gastos considerados como elegibles con el objetivo de
beneficiar a los contribuyentes que desarrollan por sí mismos actividades en I+D+i, pero sin penalizar
a los contribuyentes que adquieren intangibles o subcontratan I+D+i a entidades vinculadas. Conse
cuentemente, los gastos elegibles se ven incrementados en un 30 por 100, a condición de que no
excedan de los gastos totales.
Gastos elegibles Subcontratación Adquisición Gastos Renta derivada Renta

Coeficiente
(*1,3) vinculadas intangibles totales intangible beneficios
200
60 20 280 0,93 400 372
(260)
100
120 40 260 0,53 400 200
(130)
9
OECD (2015): Action 5: Agreement on Modified Nexus Approach for IP Regimes, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting
Project; Report from de Code of Conduct Group (Business Taxation) to the Council of the European Union, Bruselas, 11
diciembre 2014.
10
5: Final Report, p. 25; DANON, R. J.: “Tax Incentives on Research and Development (R&D). General Report”, Cahiers de Droit
Fiscal International, vol. 100a, Sdu Uitgevers, La Haya, Holanda, 2015, p. 45; SANZ-GÓMEZ, R.: “The OECD’s Nexus Approach
to IP Boxes: A European Union Law Perspective”, WU International Taxation research Paper Series, n.º 12, 2015, p. 6.
11
Esto es, si los gastos elegibles sumaban 100, los gastos totales no podían superar la cuantía de 130.
12
5: Final Report.
13
Un total de 43 regímenes preferenciales han sido revisados, 16 de los cuales son regímenes de propiedad industrial e inte
lectual. Respecto al requisito de actividad sustantiva, todos los regímenes de propiedad industrial e intelectual revisados fueron
considerados inconsistentes, total o parcialmente, con el enfoque del nexo descrito en el Informe Final de la Acción 5.
– 61 –
A tenor de estos ejemplos, se observa como ese techo del 30 por 100 beneficia al contribuyente que
realiza por sí mismo las actividades de investigación científica e innovación tecnológica (ejemplo 1) y,
al mismo tiempo, no penaliza excesivamente por la adquisición de tecnología o por la subcontratación
de I+D+i a partes vinculadas (ejemplo 2). El Informe Final de la Acción 5 es consciente de que, a pe
sar de la adquisición de intangibles o la subcontratación de I+D+i (entre partes vinculadas), el contri
buyente puede ser responsable de gran parte de la actividad creadora que ha dado lugar a la renta
derivada del intangible.
Por lo tanto, los regímenes de patent box se encuentran en un nuevo escenario. La iniciativa de la
OCDE en el desarrollo de la Acción 5 y de la UE en el contexto del Código de Conducta implica la
reconsideración de los regímenes existentes. Hay una nueva fecha marcada en el horizonte, y en lo
que respecta a los Estados afectados por estas nuevas disposiciones, sólo aquellos regímenes cum
plidores con los nuevos estándares “sobrevivirán” en un futuro cercano. Aquellos Estados que elijan
tener un régimen de patent box no podrán ser más generosos respecto a la definición del enfoque del
nexo, pero sí que podrán conceder menos beneficios en el sentido de acotar la definición de rentas
elegibles, limitar el ámbito de intangibles o reducir la ratio. Por otro lado, no se permitirá la aplicación
a nuevos operadores de los regímenes existentes e inconsistentes con el enfoque del nexo después
del 30 de junio de 2016. En el caso de que un régimen se adapte al enfoque del nexo y tenga efectos
antes del 30 de junio de 2016, los nuevos operadores no podrán beneficiarse de los regímenes exis
tentes una vez tenga pleno efecto el nuevo y consistente régimen. Se considera que, desde el año
14
2015, puede iniciarse el proceso para adaptar los regímenes al enfoque del nexo . Algunos regíme
nes, como España, Italia o Reino Unido, ya se han adecuado al nexus approach.
Por otra parte, se contempla la posibilidad de que los países introduzcan una cláusula de salvaguarda
que permita a los contribuyentes seguir beneficiándose del régimen existente hasta una segunda (y
definitiva) fecha. En cualquier caso, el período entre las dos fechas no puede exceder de cinco años
(esto es, hasta el 30 de junio de 2021 como máximo). Después de esta fecha, no podrán concederse
más beneficios basados en los regímenes antiguos a los contribuyentes.
Consiguientemente, este enfoque del nexo puede verse como una norma especial antiabuso (Special Anti-
Avoidance Rule, SAAR). Como es bien sabido, las SAARs normalmente fijan un vínculo entre la elusión
fiscal y la falta de motivos económicos válidos15. Ello significa, a sensu contrario, que la presencia de un
motivo económico válido impide la aplicación de la SAAR. En el caso de los regímenes de patent box, el
cumplimiento del enfoque del nexo implica la existencia de una actividad económica sustantiva y real
detrás de la renta procedente del intangible. Por ende, solamente la renta derivada del intangible cuyo
origen esté en una actividad de I+D+i subyacente llevada a cabo por el propio contribuyente podrá benefi
ciarse del régimen de patent box –implicando, ello, la adecuación a los principios de justicia tributaria–.
Desde una perspectiva de Derecho Comparado, varios países han introducido de manera unilateral
medidas para contrarrestar los efectos del traslado artificioso de beneficios. En efecto, se aprecia un
incremento del uso de normas especiales antiabuso para neutralizar los (posibles) efectos BEPS ge
nerados por los regímenes de propiedad industrial e intelectual. En Austria, con efectos desde el 1 de
marzo de 2014, los cánones pagados por una empresa austriaca a partes vinculadas en terceros
países no son deducibles cuando los cánones estén exentos o sujetos a un tipo de gravamen efectivo
inferior al 10 por 100 en el Estado receptor16. Parece claro que esta nueva norma ha sido diseñada
para frenar los regímenes de patent box17.
14
5: Final Report, pp. 34-35.
15
En España, según SOLER ROCH, la mayoría de las SAARs se basan en la ausencia de un motivo económico o empresarial
válido diferente del ahorro fiscal (SOLER ROCH, M. T.: “Las normas antiabuso generales y especiales”, VII Jornada Metodológica
de Derecho Financiero y Tributario Jaime García Añoveros, Instituto de Estudios Fiscales, n.º 12, 2011).
16
C. fr. MITTERLEHNER, K., y MITTERLEHNER, M.: “Tax Incentives on Research and Development (R&D). Austria Report”, Ca
hiers de Droit Fiscal International, vol. 100a, Sdu Uitgevers, La Haya, Holanda, 2015, pp. 142-144; SCHUCHTER, Y., y KRAS, A.:
“Austria-Corporate Taxation (sec. 1.)”, Country Surveys IBFD (acceso 30 junio 2015).
17
DANON, R. J.: “Tax Incentives on Research and Development (R&D). General Report”, Cahiers de Droit Fiscal International,
vol. 100a, Sdu Uitgevers, La Haya, Holanda, 2015, p. 53.
Ha de tenerse en cuenta que Austria no ha introducido e implementado un régimen de patent box, sin embargo ello no significa
que no puedan existir en su territorio efectos indirectos de los output incentives. Esta medida se encuentra, precisamente,
conectada con ellos. En este sentido, puede verse: LOEPRICK, J.: “Indirect Access to Intellectual Property Regimes-Effects on
Austrian and German Affiliates”, WU International Taxation research Paper Series, n.º 13, 2015.
– 62 –
Aun pudiendo resultar efectivas en la lucha contra BEPS, este tipo de medidas pueden llevar, como
señala Freedman, a una mayor litigiosidad e incertidumbre. Esta autora aboga por introducir princi
pios generales o un enfoque estándar18 para combatir las prácticas fiscales abusivas. En este sentido,
entendemos que el requisito de actividad sustantiva determinado a partir del enfoque del nexo, como
forma de asegurar la tributación donde los beneficios se han generado, puede actuar como ese
estándar común a cualquier régimen preferencial, especialmente a los relacionados con la propiedad
industrial e intelectual. Careciendo de sentido la introducción de medidas unilaterales para paliar los
(posibles) efectos BEPS, pues la existencia de regímenes basados en el enfoque del nexo determina
la existencia de actividad sustantiva.
De esta forma, la elegibilidad de una determinada renta para beneficiarse de un régimen de patent
box basado en el enfoque del nexo aseguraría, primero, la existencia de la actividad de I+D+i subya
cente; segundo, que los beneficios están tributando allí donde se ha generado el valor; y, tercero, en
el contexto de la UE, las rentas tributarían solamente una vez dentro del territorio de la UE.
3. EL REFUERZO DE LOS REGÍMENES DE TRANSPARENCIA FISCAL

3. INTERNACIONAL
El régimen de transparencia fiscal internacional (en adelante TFI) supone una extensión de la imposi
ción en residencia. Este tipo de normas previenen la elusión fiscal a través de sociedades foráneas
controladas (CFC) situadas en una jurisdicción de baja o nula tributación. Las CFCs crean oportuni
dades para el traslado de beneficios y un diferimiento de la tributación a largo plazo. No cabe duda de
que los regímenes de patent box implican una ventaja fiscal, en el sentido de que conceden un trata
miento tributario preferente a aquel contribuyente que realiza ese tipo de actividades.
En el marco del Plan de Acción de la OCDE, por medio de su Acción 319, pretende uniformar el régi
men de TFI para evitar los efectos BEPS; así como beneficiarse de los efectos positivos de ese tipo
de normas dado que los contribuyentes no tendrían suficientes alicientes para desplazar sus benefi
cios a jurisdicciones de baja o nula tributación. En esencia, las normas sobre CFC llevan a atribuir las
rentas en el Estado de residencia de la sociedad matriz, pero también tienen efectos positivos en el
Estado de la fuente porque los contribuyentes no tendrán incentivos para trasladar los beneficios a un
tercer Estado20.
El Informe Final de la Acción 3 reconoce que los grupos de sociedades pueden crear entidades vincu
ladas no residentes a las que desplazar determinados tipos de rentas, y que esas partes vinculadas
pueden establecerse en países de baja tributación por razones tributarias en lugar de motivos extra
fiscales21. El régimen de TFI permite neutralizar este tipo de prácticas abusivas. No obstante, algunos
Estados no tienen actualmente normas sobre CFC y otros22, aunque cuentan con este tipo de dispo
siciones, no siempre contrarrestan BEPS de una manera efectiva23.
Con el objetivo de determinar cuándo resultan aplicables las normas sobre CFC, han de considerarse
varias cuestiones conforme a la Acción 3. En primer lugar, la CFC debe ser tratada como “controlada”
cuando los residentes tengan, como mínimo, más del 50 por 100 del control (ya sea de manera dire
cta o indirecta). Ese control puede referirse a un control legal (derechos de voto respecto de la filial),
un control económico (derechos sobre los beneficios, así como sobre el capital y los activos en de
terminadas circunstancias), un control de facto (v. gr. quien toma las decisiones importantes en los
asuntos de la empresa no residente) o un control basado en la consolidación (relacionado con princi
pios contables). Una vez se ha determinado la existencia de una entidad extranjera controlada, la
18
FREEDMAN, J.: “Defining Taxpayer Responsibility: In Support of a General Anti-Avoidance Principle”, ob. cit., p. 352.
19
OECD (2015): Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3: Final Report, OECD Publishing, París.
20
OECD: Public Discussion Draft. BEPS Action 3: Strengthening CFC rules, 12 mayo 2015.
21
OECD (2015): Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3: Final Report, OECD Publishing, p. 11.
22
Según un estudio de la Comisión Europea, la mitad de los Estados miembros, esto es, 14 Estados, no tienen normas sobre
transparencia fiscal internacional [EUROPEAN COMMISSION: “Study on Structures of Aggressive Tax Planning and Indicators
(Final Report)”, Taxation Papers, Working Paper, N. 61, 2015].
23
Las primeras normas sobre CFC fueron establecidas en 1962. Actualmente, 30 de los países que participan en el Plan de
Acción de la OCDE tienen CFC rules, y otros han expresado su interés en implementarlas [OECD (2015): Designing Effective
Controlled Foreign Company Rules, Action 3: Final Report, OECD Publishing, p. 9)].
– 63 –
siguiente cuestión es si la renta obtenida por la CFC genera BEPS, y entonces la misma debe ser
atribuida a la empresa que ejerce el control sobre aquélla.
Ciertamente, no todas las rentas de una CFC deberían atribuirse de acuerdo con estas normas. Esto
es, en algunos casos el establecimiento de entidades vinculadas no residentes puede deberse a ra
zones empresariales (v. gr. la existencia de centros de investigación o un alto nivel educativo, entre
otras). Por tanto, la renta que procede de una actividad económica real debe excluirse del ámbito de
aplicación del régimen de TFI. En esta línea, el TJUE, en el asunto Cadbury Schweppes (C-196/04)
de 12 de septiembre de 2006, estableció que el uso de las normas sobre CFC está justificado cuan
do, a fin de prevenir la elusión fiscal, van específicamente dirigidas a negocios notoriamente artificio
sos que no reflejan una realidad económica y cuyo propósito es obtener una ventaja fiscal. Por lo
tanto, y especialmente en el marco de la UE, se requiere un análisis sobre la sustancia para que la
sujeción al régimen de TFI opere únicamente cuando la CFC no está inmersa en verdaderas activida
des económicas.
Por sus características, los cánones y otras rentas derivadas de la propiedad industrial e intelectual
pueden ser fácilmente trasladables del lugar en el que la actividad creadora del intangible ha sido
desarrollada, recibiendo la calificación de rentas pasivas, esto es, rentas que no proceden de ninguna
actividad económica sustantiva. Sin embargo, las rentas procedentes de la propiedad industrial e
intelectual no siempre son generadoras de BEPS.
24
De forma parecida a la Acción 5 , un análisis sobre la sustantividad puede determinar si la CFC está
realizando actividades económicas en base a las cuales la renta será atribuible o no bajo el régimen
de TFI25. Dicho de otra manera, la existencia de una actividad real detrás de la renta obtenida por la
CFC debería implicar la no aplicación de este régimen. El citado análisis puede llevarse a cabo a
través de un umbral (threshold test) o bien por medio de un análisis de proporcionalidad26. En el pri
mer caso, bajo el test del umbral –entendido como “todo o nada”–, una concreta cuantía de actividad
(identificada a través de uno o varios extremos) permitiría que toda la renta de la CFC quedase ex
cluida. Una CFC que no esté inmersa en ese volumen de actividades, incluiría sus rentas en el régi
men de TFI. En segundo lugar, bajo el análisis de proporcionalidad, la renta de la CFC sería
solamente excluida si el volumen de renta es proporcional a las actividades que la CFC ha llevado a
cabo. Por ejemplo, si un 75 por 100 de las actividades realizadas por la CFC son las que, de hecho,
se necesitan para obtener ciertas rentas, entonces el 25 por 100 de esas rentas sería atribuido con
forme a las reglas del régimen de TFI.
En lo relativo a las posibilidades de diseñar dicho análisis sustantivo, la Acción 3 establece unas dis
posiciones especiales para los supuestos de propiedad industrial e intelectual, de tal forma que la
renta generada por la explotación de intangibles que reúna los requisitos del enfoque del nexo (Ac
ción 5) no sería atribuida conforme a las normas sobre CFC. De modo que, una vez se ha determina
do la existencia de una sociedad extranjera controlada, si queda demostrado que la renta sería
elegible para beneficiarse de un régimen de patent box basado en el enfoque del nexo que opera en
la jurisdicción de la CFC, entonces esa renta no sería atribuida y tampoco objeto de aplicación de las
normas del régimen de TFI de la jurisdicción de la sociedad matriz.
En conclusión, las normas sobre CFC no deben aplicarse cuando la renta esté sujeta a tributación
conforme a un régimen de patent box en línea con el enfoque del nexo. Los regímenes consistentes
con el nexus approach conceden un tratamiento fiscal preferente a las rentas derivadas de propiedad
industrial e intelectual que proceden de auténticas actividades económicas. Por lo tanto, el riesgo de
desplazamiento de los beneficios desaparece. Por otro lado, ha de remarcarse que el enfoque del
nexo tiene vocación obligatoria, mientras que el Informe Final de la Acción 3 contiene recomendacio
nes para reforzar estos mecanismos.
24
5: Final Report, OECD Publishing, pp. 24 y ss.
25
Téngase en cuenta que el Informe Final de la Acción 3 contiene recomendaciones respecto de las normas sobre CFC,
definiendo a partir de su Capítulo 4 la renta correspondiente a la CFC (y, en su caso, atribuible). El análisis sustantivo es uno
de los enfoques propuestas, junto a otros como el análisis por categorías. De hecho, a tenor del Informe, muchos Estados
miembros combinan estos dos tipos de análisis [OECD (2015): Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action
3: Final Report, OECD Publishing, pp. 43 y ss.].
26
OECD (2015): Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3: Final Report, OECD Publishing, pp. 47-49.
– 64 –
4. LA INTRODUCCIÓN DE UNA CLÁUSULA DE SUJECIÓN EN LOS CONVENIOS
El Informe Final de la Acción 6 del Proyecto de la OCDE propone introducir en materia de cánones
(art. 12 MC OCDE), bajo la condición de definir “régimen tributario especial”, la siguiente disposición:
“los cánones procedentes de un Estado contratante y cuyo beneficiario efectivo sea residente en el
otro Estado contratante podrán ser gravados en el primer Estado contratante conforme a la normativa
nacional si ese residente está sujeto a un régimen tributario especial...”27. Con ello, se permite la tribu
tación en el Estado de la fuente cuando existe un régimen tributario especial en el Estado de residen
cia y éste es definido en el Convenio. En base a la citada propuesta, se entiende por régimen
tributario especial “cualquier disposición legislativa o reglamentaria, así como práctica administrativa
que provea una tributación efectiva especial a esa renta o beneficio, ya sea por medio de reducciones
en el tipo de gravamen o en la base imponible (...) Sin embargo, el término no debe incluir disposicio
nes legislativas, reglamentarias o práctica administrativa” cuya aplicación “no beneficie desproporcio
nadamente esos intereses, cánones u otras rentas, o cualquier combinación de ellos” o bien “que, a
excepción de los ingresos financieros, cumpla con un requisito de actividad sustantiva”. Por ende,
esta definición excluye del término “régimen tributario especial”, en primer lugar, los casos en que su
aplicación implique un beneficio proporcionado y, en segundo lugar, los supuestos en los que quede
probada la existencia de una actividad económica sustantiva. Probablemente, esta segunda excep
ción a la definición de régimen tributario especial esté pensando en la posibilidad de exceptuar de la
aplicación de esta cláusula aquellos regímenes de patent box que, siguiendo la Acción 5, se han ade
cuado al enfoque del nexo. Dado su tenor literal –“ya sea por medio de reducciones en el tipo de gra
vamen o en la base imponible”–, no se está haciendo referencia a los incentivos o beneficios fiscales
que operan a nivel de cuota.
De manera similar, Estados Unidos ha introducido en su nuevo Modelo Convenio (en adelante MC
28
EEUU) normas sobre regímenes tributarios especiales destinadas a evitar la doble no imposición
cuando el contribuyente hace uso de las disposiciones del Convenio, combinadas con regímenes
tributarios especiales, para conseguir la nula o baja tributación en los Estados parte del Tratado. A
saber, sus artículos 11 (intereses), 12 (cánones) y 21 (otras rentas) contemplan la posibilidad de gra
var en el Estado de la fuente tales tipos de rentas si el beneficiario efectivo está sujeto a un régimen
tributario especial en su Estado de residencia.
Previamente a la publicación del nuevo MC EEUU, se elaboró un borrador que fue sometido a consul
ta pública en mayo de 201529. En dicho borrador, se incluía una definición de “régimen tributario es
pecial” que, al igual que el Informe Final de la Acción 6, excluía las disposiciones legislativas,
reglamentarias o la práctica administrativa cuyo beneficio no resultara desproporcionado y, por otro
lado, cuando, en relación con los cánones, cumpliese “con un requisito de actividad sustantiva”. Ello
suponía la alineación con uno de los pilares del Plan de Acción de la OCDE: “reforzar los requisitos
de sustantividad en los actuales estándares internacionales”; y, más concretamente, con el enfoque
del nexo previsto en el Informe Final de la Acción 5.
No obstante ello, la versión definitiva, aunque se inspira en la iniciativa de la OCDE, se aparta de esa
definición. El artículo 3.1 l) MC EEUU ya no hace referencia al beneficio desproporcionado ni a la pre
sencia de una actividad sustantiva, sino que ha acotado una serie de circunstancias bajo las cuales
una ley, disposición reglamentaria o práctica administrativa serán tratadas como un régimen tributario
especial. Se refiere, en particular, a un tratamiento preferente en la forma de tipo de gravamen espe
cial, una reducción (“permanente”) en la base imponible o un régimen preferencial a favor de empresas
que “no se involucran en la conducción activa de una actividad empresarial”. Esta disposición solamen
te será aplicable cuando el beneficiario y el pagador sean personas vinculadas (connected person),
recogiendo, en ese sentido, una definición de entidades vinculadas en el artículo 3.1 m) MC EEUU.
En definitiva, el Informe Final de la Acción 6 incluye una excepción respecto de los cánones cuando la
disposición en cuestión está diseñada para incentivar, y de hecho requiere, actividades sustantivas
27
OECD (2015): Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6: Final Report, OECD
Publishing, pp. 96-98.
28
El nuevo MC EEUU ha sido publicado en el sitio web del “U. S. Department of the Treasury” el 17 de febrero de 2016
[https://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/Pages/treaties.aspx (fecha consulta: 19 febrero 2016)].
29
El citado borrador está disponible en: http://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/jl10057.aspx (fecha con
sulta: 10 noviembre 2015).
– 65 –
realizadas en el Estado de residencia. De esta forma, si el Estado de residencia introduce una norma
tiva que concede un tratamiento fiscal preferente a las rentas derivadas de propiedad industrial e inte
lectual, esas disposiciones no se configurarían como un régimen tributario especial si el beneficio
fiscal otorgado se limita a la renta vinculada con las actividades, llevadas a cabo en el Estado de resi
dencia, para desarrollar propiedad industrial e intelectual. Respecto a cómo interpretar el requisito de
sustantividad, entendemos que ha de hacerse una remisión a los estándares fijados por el Foro de
Prácticas Fiscales Perjudiciales, cuyas recomendaciones han quedado recogidas en el Informe Final
de la Acción 5. Por su parte, el MC EEUU 2016 permite la sujeción de los cánones en el Estado de la
fuente cuando el beneficiario efectivo, persona vinculada al pagador de los mismos, se beneficia de
un régimen tributario especial en el Estado de residencia. Para lo cual, el término “régimen tributario
especial” no parece tener en mente el enfoque del nexo.
Dada la excepción del “beneficio proporcionado” de la Acción 6, es menester abordar la interpretación
de este criterio. En el borrador MC EEUU (mayo 2015), se daban ciertas directrices acerca de cómo
cumplir con tal criterio. Así pues, se establecía que la disposición legislativa, reglamentaria o práctica
administrativa debía ser de aplicación general y disponible para todo tipo de empresas –es decir, una
medida general–. Son ejemplos de medidas de aplicación general no considerados como regímenes
tributarios especiales, inter alia, aquellos sistemas que permiten deducciones generales, la amortiza
30
ción acelerada o la consolidación empresarial .
Por otro lado, ha de recordarse que la justificación para introducir un régimen tributario especial se
basa en la existencia de valores constitucionales u otros intereses públicos (fines extrafiscales), de
forma que los incentivos fiscales deben ser proporcionales al objetivo no fiscal perseguido y, en
ningún caso, pueden basarse en decisiones arbitrarias31. De esta manera, los requisitos para la vali
dez de un tratamiento fiscal diferente en situaciones comparables son: a) un objetivo y justificación
razonable (v. gr. amparado en valores constitucionales); y, b) la proporcionalidad de la medida. A
tenor del segundo requisito, una norma especial para fomentar fiscalmente la I+D+i será considerada
proporcional solamente cuando el mismo resultado no pueda ser alcanzado con otro tipo de medida
menos “falseadora”. En particular, la cuantía e intensidad de la renta que se beneficia por la medida
debe limitarse al mínimo necesario para que la actividad de I+D+i sea efectuada32. Por lo tanto, será
proporcional (y razonable) aquella medida que mantenga un equilibrio entre la efectividad en la con
secución del objetivo –promoción I+D+i– y el impacto que esa medida tenga en los recursos públicos.
5. EL PLAN DE ACCIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA: EL RELANZAMIENTO DE LA BASE

5. IMPONIBLE COMÚN CONSOLIDADA DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
El 17 de junio de 2015 la Comisión Europea publicó su Comunicación Un sistema de imposición justo
y eficaz en la Unión Europea: cinco ámbitos de actuación fundamentales (o, en su versión inglesa, A
Fair and Efficient Corporate Tax System in the Europen Union: 5 Key Areas for Action)33. La fiscalidad
corporativa se erige como piedra angular de un sistema fiscal equitativo y eficaz, dada la importante
fuente de ingresos que supone para los Estados miembros, pero también dado el rol que juega en las
decisiones comerciales de las empresas, como ocurre en las inversiones y actividades de I+D+i. Las
tradicionales estructuras empresariales han dado paso a esquemas corporativos complejos que bus
can deslocalizar sus activos y situar sus beneficios empresariales en territorios de baja o nula tributa
ción. Es bien sabido que los intangibles son fácilmente desplazables e importantes conductores de
30
Igualmente, señalaba que la excepción generalmente se aplica a la exención de la renta atribuible a los establecimientos
permanentes situados en otros Estados. Sin embargo, no se aplicaría si el Estado de residencia administra de tal forma la
excepción que se espere razonablemente un beneficio desproporcionado de los intereses, cánones u otras rentas, por ejemplo,
tratando esa renta como atribuible a un establecimiento permanente extranjero en el caso de que el Estado en el que resida
dicho establecimiento no prevea gravar tal renta.
31
GUTIÉRREZ BENGOECHEA, M. A.: “Algunas notas sobre la extrafiscalidad y su desarrollo en el derecho tributario”, Revista
Técnica Tributaria, n.º 107, 2014, p. 153.
32
Comunicación de la Comisión relativa al marco comunitario sobre ayudas estatales de investigación y desarrollo e innova
ción, DOUE N.º C 323/01, 30 diciembre 2006, apdo. 1.3.5.
33
COM (2015) 302 final: Un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea: cinco ámbitos de
actuación fundamentales, Bruselas, 17 junio 2015.
Una visión completa de las cinco áreas de actuación puede verse en: ADORJAN, T., y VELDHUIZEN, R.: “EU Introduces Plans
Regarding a Fair and Efficient Corporate Tax System”, European Taxation, 2015.
– 66 –
valor económico (y científico)34. Ciertamente, la naturaleza de las actividades de I+D+i hace relativa
mente sencillo su traslado de un país a otro. La globalización y la innovación tecnológica han contri
buido a dicha movilidad35, creando un entorno económico global, digital y móvil. Por ende, este tipo
de actividades pueden representar un riesgo de BEPS.
Asimismo, existe una falta de coordinación en esta materia entre los Estados miembros, por lo que las
empresas operan en un mercado interno único, pero con 28 sistemas fiscales diferentes. Ello conlleva
una falta de seguridad jurídica, principio esencial para dar claridad y estabilidad a las transacciones, así
como para crear un clima favorable a las inversiones en innovación tecnológica y al desarrollo de activi
dades de investigación científica. Este escenario perjudica especialmente a las pequeñas empresas,
núcleo esencial en la economía europea, que dadas sus dificultades para realizar I+D+i se encuentran,
en muchas ocasiones, perdidas en un complejo entramado de normas tributarias36.
Este plan tiene como objetivo el establecimiento de un sistema de fiscalidad corporativa donde los bene
ficios o rendimientos empresariales tributen en aquella jurisdicción donde el valor es realmente creado. El
relanzamiento de la base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades (en adelante
BICCIS) se encuentra en el corazón de este Plan. Esta propuesta, lanzada por la Comisión en 201137,
“podría constituir un instrumento extremadamente eficaz para alcanzar el objetivo de una fiscalidad más
justa y eficaz” 38. Se plantea como la principal herramienta en la lucha contra la planificación fiscal agresiva,
incorporando recientes desarrollos internacionales y atribuyendo rentas allí donde el valor ha sido creado.
En este sentido, la Comisión considera la BICCIS como una solución global al traslado de beneficios.
Así pues, las empresas únicamente tendrían que atenerse a un único conjunto de normas para calcu
lar su renta imponible –en lugar de afrontar hasta 28 sistemas diferentes–, pudiendo, además, com
pensar las pérdidas sufridas en un Estado miembro con los beneficios obtenidos en otro. La BICCIS
eliminaría disparidades entre los sistemas nacionales que llevan a las prácticas fiscales abusivas y
excluiría la posibilidad de emplear los regímenes preferenciales para el traslado de beneficios. Igual
mente, se estima que mediante esta base común, los Estados miembros tendrían una respuesta uni
forme frente a las empresas extranjeras controladas (CFC), con el objeto de impedir el traslado de
beneficios hacia territorios de baja o nula tributación39. La Comisión considera que la nueva propuesta
de BICCIS debe ser obligatoria para todas las compañías de la UE que forman parte de un grupo. En
dicha propuesta, la Comisión Europea ha planteado un tratamiento favorable de los costes en I+D
haciendo estos costes totalmente deducibles en el año fiscal en que han sido incurridos, con la ex
cepción de los gastos relativos a los bienes inmuebles. Una opción para hacer la propuesta BICCIS
más favorable a la promoción de la I+D puede ser la introducción de preceptos más generosos en la
deducción de los costes en I+D, como deducciones mejoradas o reforzadas, aplicables actualmente
en algunos Estados miembros (v. gr. Croacia, Holanda y Reino Unido).
En esta propuesta incipiente, debe valorarse el cambio dado respecto a la propuesta inicial de la
BICCIS de 2011, pues en ese momento no se incluía ningún precepto acerca de qué entender por
incentivo fiscal e incluso se denegaba, de manera implícita, el derecho de los Estados miembros a
adoptar incentivos fiscales en el panorama nacional40. Tal negativa podía resultar, como señala el
34
A tenor de la Acción 3 del Proyecto BEPS, los cánones y otras rentas derivadas de propiedad industrial e intelectual son
geográficamente desplazables y consecuentemente erosionan las bases imponibles e implican un riesgo de traslado de los
beneficios [OECD (2015): Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3: Final Report, 2015, pp. 44-45].
35
5: Final Report, 2015, p. 11.
36
Según datos de Eurostat de noviembre de 2015, nueve de cada diez empresas europeas tiene plantillas inferiores a los diez
trabajadores. En el año 2012, fueron creadas 2.3 millones de empresas en la UE, de la cuales, el 70,8 por 100 carecía de
trabajadores. Estas microempresas, así como el emprendedurismo, generan, al mismo tiempo, un importante volumen de
empleo y también menores niveles de desempleo en el contexto europeo.
37
COM (2011) 121/4: Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), Bruselas, 16
marzo 2011.
38
actuación fundamentales, Bruselas, 17 junio 2015, p. 8
39
Precisamente, en este contexto, los trabajos de la OCDE relativos a las CFC rules serán tenidos en cuenta en la nueva
BICCIS [COM (2015) 302 final: Un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea: cinco ámbitos
de actuación fundamentales, Bruselas, 17 junio 2015, p. 10].
40
COM (2011) 121/4: Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB), Bruselas, 16
marzo 2011.
– 67 –
profesor TRAVERSA, contraria a otros documentos de la UE que abogan por el uso de incentivos fisca
les, concretamente cómo interactuaría el proyecto de la BICCIS con las normas sobre ayudas de
Estado, dado que las directrices sobre ayudas estatales de la Comisión Europea permiten a los Esta
dos miembros adoptar un amplio abanico de incentivos fiscales, a nivel corporativo, dirigidos a dife
rentes metas como la I+D+i o la protección ambiental, entre otros41.
En primer lugar, la nueva propuesta de la BICCIS plantea un “tratamiento favorable” a la I+D+i basado
en la completa deducibilidad de los costes en I+D+i en el año fiscal en que han sido incurridos. Debe
apuntarse que, por lo general, los gastos en I+D+i son deducibles fiscalmente42. Por lo que, no puede
hablarse de un “tratamiento fiscal favorable” dado que esa propuesta no resulta, en ningún caso, rom
pedora43. Pues, en la gran mayoría de los Estados miembros ya está contemplada la deducibilidad de
los gastos en I+D+i44 y porque, ciertamente, no está confiriendo una ventaja fiscal adicional en la pro
moción de la I+D+i45. Por ende, entendemos que la intención de esta propuesta es a fin de la mera
armonización de estándares. En segundo lugar, plantea la posibilidad de introducir preceptos más
generosos, como la concesión de deducciones adicionales o mejoradas (enhanced allowances)46. Sin
duda, estas deducciones mejoradas suponen un fuerte estímulo fiscal a la I+D+i. No obstante, esas
deducciones especiales permiten a las empresas deducir de su base imponible un importe superior al
gasto en I+D+i realizado, lo que supone una forma de ahorro fiscal (dependiendo del tipo impositivo, al
operar en la base imponible)47. De esta forma, se está concediendo una ventaja fiscal que va más allá
del gasto en I+D+i incurrido por el contribuyente en la realización de las actividades de investigación.
Es decir, cabría hablar de un beneficio fiscal no proporcionado al gasto o esfuerzo inversor.
A nuestro juicio, los incentivos fiscales a la I+D+i como actividad deben contemplarse a nivel de cuota
y no de la base imponible. El extendido crédito fiscal (tax credit) a la I+D+i permite aplicar un porcen
taje de deducción que actúa directamente sobre la cuota íntegra, no dependiendo, así, del tipo impo
sitivo del impuesto48. Asimismo, esta deducción en cuota puede configurarse como un sistema mixto,
en el sentido de que permita beneficiar al sujeto que cuenta con una trayectoria regular en I+D+i (“so
bre el volumen”), así como beneficiar significativamente a aquel sujeto que, de manera progresiva,
aumenta su esfuerzo inversor en I+D+i (“sobre el incremento”). Lógicamente, este tipo de incentivo no
formaría parte de la BICCIS, sino que cada Estado, en base a sus competencias en materia tributaria,
decidiría sobre su configuración. Consecuentemente, no sería un extremo uniformado, por lo que las
empresas atenderían hasta a 28 sistemas en materia de deducciones en I+D+i.
Por otro lado, la propuesta de la Comisión no ha entrado a valorar los regímenes de patent box, los
cuales, en la actualidad, operan a nivel de la base imponible (v. gr. España o Bélgica) o bien se eri
41
TRAVERSA, E.: “Tax Incentives and Territoriality within the European Union: Balancing the Internal Market with the Tax Sove
reignty of Member States”, World Tax Journal, vol. 6, n.º 3, 2014, pp. 321-322. De manera similar, LUJA, R.: “Tax Incentives on
Research and Development (R&D). European Union Report”, Cahiers de Droit Fiscal International, vol. 100a, Sdu Uitgevers, La
Haya, Holanda, 2015, p. 76.
42
En cuanto a la deducibilidad de este tipo de gastos en el panorama español, véase: NAVARRO FAURE, A.: “Los gastos dedu
cibles derivados de la propiedad intelectual e industrial”, Crónica Tributaria: Boletín de Actualidad, n.º 6, 2012, y, NAVARRO
FAURE, A.: “El régimen jurídico-tributario de la propiedad industrial en España”, Revista Técnica Tributaria, n.º 58, 2002.
43
La Confédération Fiscale Européene (CFE), en su Opinion Statement FC 1/2016 on the public consultation Re-launch of the
CCCTB, considera que debe establecerse un nexo que permita asegurar que los gastos en I+D+i realmente incurridos en un
Estado van a ser deducibles.
44
Pueden verse los Informes Nacionales recogidos en el vol. 100a de los Cahiers de Droit Fiscal International de 2015, inter
alia: MITTERLEHNER, K., y MITTERLEHNER, M.: “Tax Incentives on Research and Development (R&D). Austria Report”, ob. cit., p.
128; KÜNNAPAS, K.: “Tax Incentives on Research and Development (R&D). Estonia Report”, Cahiers de Droit Fiscal Interna
tional, vol. 100a, Sdu Uitgevers, La Haya, Holanda, 2015, p. 279; RAJAMÄKI, A.: “Tax Incentives on Research and Development
(R&D). Finland Report”, Cahiers de Droit Fiscal International, vol. 100a, Sdu Uitgevers, La Haya, Holanda, 2015, p. 292.
45
En términos generales, los gastos contables (esto es, los incluidos en la cuenta de pérdidas y ganancias) son normalmente
deducibles en el año fiscal en que han sido incurridos. Por lo tanto, la deducibilidad fiscal no solamente cubre los costes en
I+D+i, sino también otros tipos de gastos incurridos por los contribuyentes en el desarrollo de su actividad empresarial (bajo
ciertas condiciones dependiendo de cada país).
46
Estas son las dos opciones en lo que se refiere al tratamiento de la I+D+I planteadas por la Comisión Europea en una con
sulta pública sobre la BICCIS, abierta hasta el 8 de enero de 2016 (http://ec.europa.eu/taxation_customs/common/consultations
/tax/relaunch_ccctb_en.htm).
47
CORCHUELO MARTÍNEZ-AZÚA, M. B.: “Incentivos fiscales a la I+D en la OCDE: estudio comparativo”, Cuadernos Económicos
de ICE, n.º 73, Ministerio de Economía y Competitividad, 2007, pp. 201-202; OECD (2002): Tax Incentives for Research and
Development: Trends and Issues, OECD Publishing, París, p. 12.
48
Ídem.
– 68 –
gen como un tipo de gravamen reducido (v. gr. Inglaterra u Holanda). En su Comunicación de junio de
2015, la Comisión únicamente se refiere al enfoque del nexo como determinante de la vinculación
entre el régimen especial y el lugar donde se genera el valor. Consecuencia lógica si finalmente se
establece la BICCIS, será la reconsideración de aquellos IP boxes situados a nivel de base.
Igualmente, en esta misma Comunicación se hace referencia a los obstáculos –como la doble imposi
ción– al desarrollo del mercado único que la UE trató de salvar por medio de la Directiva sobre socie
dades matrices y filiales, y la Directiva sobre intereses y cánones. En relación a esta última, su artículo
3 establece que “[l]os pagos de intereses o cánones procedentes de un Estado miembro estarán exen
tos de cualquier impuesto sobre dichos pagos (…) en dicho Estado de origen, siempre que el benefi
ciario efectivo de los intereses o cánones sea una sociedad de otro Estado miembro o un
establecimiento permanente situado en otro Estado miembro de una sociedad de un Estado miem
bro”49. Ahora bien, este tipo de normativa de la UE destinada a levantar obstáculos y evitar la doble
imposición, puede involuntariamente llevar a una doble no imposición. Piénsese, por ejemplo, en un
escenario en el que la Sociedad A, residente en el Estado miembro A, cede el uso de una patente a la
Sociedad B, residente en el Estado miembro B. Ambas sociedades son entidades vinculadas, existien
do un régimen de patent box en el Estado miembro A, que permite gravar los cánones y otras rentas
derivadas de propiedad industrial e intelectual a un tipo de gravamen efectivo reducido. En consecuen
cia, los cánones son gravados a un bajo tipo impositivo en el Estado de residencia (Estado A) y están
exentos, por aplicación de la Directiva sobre intereses y cánones, en el Estado de la fuente (Estado B).
La Comunicación de la Comisión de junio de 2015 señala que la refundición en curso de la Directiva
sobre intereses y cánones es una oportunidad para que el Consejo actúe sobre este tipo de escenarios.
Por ello, apunta a la modificación de la legislación de modo que los Estados miembros no estén obliga
dos a conceder un trato favorable a los pagos de intereses y cánones si no hay una imposición efectiva
en otro lugar de la UE50. Por lo tanto, la Comisión tiene intención de introducir una cláusula antiabuso51.
A pesar de esta propuesta reflejada en la Comunicación de la Comisión de junio de 2015, ha de seña
larse que los Estados miembros no están realmente, como apunta esta Comunicación, obligados a
eximir de tributación los cánones (e intereses) en el Estado de la fuente. Puesto que, la propia Direc
tiva contempla la posibilidad de que los Estados miembros de manera unilateral dejen sin aplicación
la misma52. En base a su artículo 5, la Directiva “no se opondrá a la aplicación de disposiciones na
cionales o contractuales destinadas a impedir el fraude fiscal y los abusos”, y, asimismo, los Estados
miembros pueden denegar la aplicación de la Directiva “a cualquier transacción cuyo móvil principal o
uno de cuyos principales sea el fraude fiscal, la evasión fiscal o el abuso”.
De esta forma, en el actual contexto marcado por las iniciativas de la OCDE y de la UE por neutralizar
las prácticas fiscales abusivas, los Estados miembros pueden introducir medidas unilaterales destina
das a impedir el fraus legis53. Si bien podríamos compartir tal propuesta, dada la cobertura de la Di
49
Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de inter
eses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados.
50
actuación fundamentales, Bruselas, 17 junio 2015, p. 11.
51
En el documento “BEPS: Presidency roadmap on future work” (6039/16 FISC 20) de 19 de febrero de 2016 se señala el
interés de la Presidencia (Holanda) en seguir avanzando con los trabajos sobre dicha cláusula antiabuso (de minimis anti
abuse clause) y, en concreto, centrándose en el concepto de una cláusula de tributación efectiva mínima [Minimum Effective
Taxation (MET) clause]. En este sentido, se plantean dos alternativas, la cláusula MET como único criterio o la cláusula MET
combinada con un test de actividad económica. Asimismo, se establece la posibilidad de incluir o referirse al enfoque del nexo
(modificado) de la OCDE en la Directiva de Intereses y Cánones. Este documento está disponible en: http://data.consilium.
europa.eu/doc/document/ST-10649-2015-INIT/en/pdf (fecha consulta: 24 febrero 2016).
En el Working Party on tax Questions-Direct Taxation de 16 de febrero de 2016 se aboga por un tipo efectivo mínimo del 10 por 100.
Es decir, los pagos por intereses y cánones quedarían exentos de tributación en el Estado de la fuente cuando el tipo de gravamen
resultante de la aplicación del régimen tributario aplicable a esos pagos en el Estado de residencia sea al menos del 10 por 100.
52
A pesar de la opinión generalizada acerca de esta prohibición, la realidad es que la misma no existe dado que la Directiva
permite la adopción de medidas unilaterales que la dejen sin aplicación para neutralizar las prácticas fiscales abusivas. Ahora
bien, ciertamente el objetivo principal de la Directiva es evitar la doble imposición y asegurar que todas las rentas tributen
solamente una vez dentro de la UE (JARASS, L., y OBERMAIR, G. M.: “Unilateral Withholding Tax To Counteract Base Erosion
and Profit Shifting”, European Taxation, 2015, p. 511).
53
Incluso, como bien ha reconocido el TJUE, en varias de sus sentencias, la introducción de ese tipo de medidas unilaterales
podría estar justificada en la eficacia de los controles fiscales, dado que es una razón imperiosa de interés general (inter alia,
STJUE asunto Société Baxter, § 19).
– 69 –
rectiva a la introducción de ese tipo de medidas, en nuestra opinión, como se ha indicado anterior
mente, la vinculación de los regímenes preferenciales al lugar donde se ha generado el valor pasa
por la adopción de un enfoque estandarizado, y no a partir de medidas especiales adoptadas unilate
ralmente –y, por ende, dispersas dentro de un mismo espacio, el mercado interior–. Por no hablar
que, en base a ello, acabaría rompiéndose el fin último de la Directiva “que todas las rentas tributen
solamente una vez dentro de la UE”.
Por otra parte, en el contexto de este Plan de Acción, la Comisión Europea ha lanzado, en enero de
2016, una propuesta de Directiva para prevenir las prácticas fiscales abusivas54. A pesar de su reciente
lanzamiento, podrían destacarse tres aspectos. En primer lugar, este paquete de medidas antiabuso
hace referencia al acuerdo, en el contexto de la UE, de aplicar el enfoque del nexo respecto de los
regímenes de patent box55. No obstante, quedan pendientes para un estadio posterior algunas cuestio
nes relativas a los regímenes tributarios especiales –como su posición en relación con la BICCIS–. En
segundo lugar, respecto a las normas sobre CFC, su artículo 8 prevé la inclusión en la base imponible,
bajo determinadas condiciones, de una serie de categorías de rentas (v. gr. cánones y otras rentas deri
vadas de la propiedad industrial). Ello no será de aplicación cuando se trate de entidades residentes en
un Estado miembro de la UE o del EEE, o bien se trate de un establecimiento permanente de entidad
extranjera situado en la UE, salvo la presencia de montajes artificiales, bien en el establecimiento de la
entidad o en el desarrollo de su actividad, con el propósito de obtener una ventaja fiscal. Por último, se
prevé en el artículo 6 la introducción de una switch-over clause que podría tener cierta incidencia en los
regímenes de patent box, incluso después de su adecuación al enfoque del nexo.
6. REFLEXIÓN FINAL
Es evidente que la era post-BEPS abre un nuevo escenario para los regímenes de patent box, puesto
que las medidas y recomendaciones que vienen desarrollándose tanto por la OCDE como por la UE,
a pesar de no ser proyectos anti-incentivos, interfieren de manera notable en su configuración. El
tiempo dirá si la adaptación de tales regímenes al enfoque del nexo acordado por la OCDE y el Grupo
“Código de Conducta” es suficiente para determinar su tranquila supervivencia, o si por el contrario se
están adentrando en aguas turbulentas.
54
COM (2016) 26 final: Proposal for a Council Directive laying down rules against tax avoidance practices that directly affect
the functioning of the internal market, Bruselas, 28 enero 2016.
55
COM (2016) 24 final: Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on an external
Strategy for Effective Taxation, Bruselas, 28 enero 2016, p. 5.
– 70 –
Régimen tributario de las plataformas virtuales de servicios de

transporte
MARTA GONZÁLEZ APARICIO
(Universidad de León)
I. Consideraciones previas.—II. Características y funcionamiento de las principales plataformas “de

coche compartido”: Uber y Blablacar. 1. Uber. 2. Blablacar. 3. Principales diferencias entre ambas
plataformas.—III. Régimen fiscal aplicable a las plataformas de coche compartido. 1. Tributación
aplicable a Uber. 2. Tributación aplicable a Blablacar.—IV. Conclusiones.—Bibliografía.
RESUMEN
Internet ha modificado la forma en la que intercambiamos bienes y servicios, y esos cambios tam
bién han afectado a la manera tradicional en que se ha configurado el sistema de gestión del trans
porte con la aparición de distintas plataformas virtuales. La forma en la que las prestaciones que
permiten acordar estas plataformas se lleva a cabo, plantea incógnitas para distintas ramas del De
recho, tanto Tributario, como Administrativo, Laboral y Mercantil.
Desde la óptica tributaria, si bien estas plataformas poseen ciertos caracteres similares, también ca
da una de ellas presenta sus propias particularidades en cuanto a su funcionamiento y los servicios
que ofrecen, lo que se traducirá en un tratamiento fiscal diferenciado.
Por ello, la problemática recae en las distintas figuras impositivas implicadas en este tipo de inter
cambios y en la forma de aplicar las mismas, así como en los retos que plantea esta nueva situación
tanto para los contribuyentes como para la Administración Tributaria.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, –conocidas como TIC–, están transfor
mando nuestra vida cotidiana. Gracias a ellas y, fundamentalmente debido a la posición esencial que
en la actualidad ocupa Internet en el funcionamiento de la sociedad, los ciudadanos podemos inter
cambiar a través de la red información, pero no sólo eso, también –y cada vez en mayor medida–
Internet es usado como herramienta para el intercambio de bienes y servicios de muy distinta índole1.
Esto supone que su impacto no solo ha modificado la forma de interactuar entre los individuos, sino
que también ha supuesto una revolución para el sector empresarial.
Nos encontramos ante un panorama marcado por nuevos retos debido a la creciente importancia del
comercio electrónico en la actividad mercantil, con importantes repercusiones en el ámbito fiscal. La
delimitación del concepto “comercio electrónico” ha resultado una cuestión ampliamente debatida, si
bien la interpretación dada por el legislador español ha sido amplia, tal y como se indica en la exposi
ción de motivos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico2, que señala: “Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de «servicios de la so
ciedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía
electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o re
1
Sobre la importancia creciente del comercio electrónico, se recomienda consultar la nota de prensa del Instituto Nacional de
Estadística (en adelante, INE), de fecha 1 de octubre de 2015, sobre la “Encuesta sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías
de Información y Comunicación en los Hogares”, a la cual se puede acceder en el siguiente enlace: http://www.ine.es/
prensa/np933.pdf (consultado el 4 de enero de 2016).
Asimismo, resulta ilustrativo para comprobar la vertiginosa evolución de este sector, el informe del INE titulado “El comercio
electrónico y el uso de nuevas tecnologías”, publicado en el Boletín Informativo del INE en enero de 2014, al cual se puede
acceder en el siguiente enlace:
http://www.ine.es/ss/Satellite?L=es_ES&c=INECifrasINE_C&cid=1259943296411&p=1254735116567&pagename=ProductosY
Servicios%2FINECifrasINE_C%2FPYSDetalleCifrasINE (consultado el 4 de enero de 2016).
2
BOE núm. 166 de 12 de Julio de 2002.
– 71 –
vistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de
acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia
temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servido
res de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de
búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a
petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente
una actividad económica para el prestador. Estos servicios son ofrecidos por los operadores de tele
comunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cual
quier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a través del que realice alguna de las
actividades indicadas, incluido el comercio electrónico.”3 Esta extensa definición engloba, por tanto,
los servicios ofrecidos por las plataformas objeto de estudio en el presente trabajo, en cuanto prestan
un servicio de transporte de manera directa o permiten a los usuarios contactar para la realización
conjunta de un determinado trayecto.
Este intercambio de productos y servicios pactado o realizado de manera digital en tanto supone una
actividad económica, ha sido tradicionalmente objeto del Derecho tributario, configurándose el referi
do intercambio como elemento sobre el que recae el gravamen fiscal. Sin embargo, las permutas de
bienes y servicios realizados a través de la red presentan varias particularidades en comparación con
los realizados de manera física, y tales singularidades, sin duda, van a tener su reflejo en el ámbito
tributario, planteando de este modo diversos retos al sistema fiscal vigente.
Los sectores afectados por esta nueva forma de llevar a cabo las transacciones comerciales son múlti
ples, y el sector del transporte no ha sido ajeno a estos cambios, los cuales han constituido una verda
dera revolución, pues han modificado el tradicional funcionamiento del sistema de transportes. La
principal causa de tal transformación la debemos buscar en la aparición de las llamadas coloquialmen
te “plataformas de coche compartido”, que ofrecen servicios de transporte a través de Internet, y que,
tal y como he señalado previamente, han transformado la configuración de la gestión del transporte.
4
Prueba de ello es que, según los datos ofrecidos por el INE en el año 2015, entre los productos o
servicios más comprados por los consumidores vía Internet está la categoría denominada “otros pro
ductos para viajes”5, –que lógicamente engloba los servicios prestados por este tipo de plataformas–.
Dentro de estas nuevas plataformas destacan, por su importancia y repercusión, dos: Blablacar y
Uber6. No son las únicas que existen en este ámbito y que ofrecen servicios de éste tipo7, pero sin
duda son las más relevantes tanto por número de usuarios, como por las críticas y oposición que ha
despertado su funcionamiento8, llegando a cuestionar la legalidad de las mismas. Precisamente mu
chas de estas controversias versan sobre el tratamiento fiscal9 a que deben ser sometidas, el cual
será estudiado y analizado en los siguientes epígrafes.
3
La amplitud de esta definición ha sido criticada por: CALVO VERGEZ, J.: “Una aproximación a las principales cuestiones deri
vadas de la fiscalidad del comercio electrónico”, Documentos de trabajo del Instituto de Estudios Fiscales, Doc. núm. 3/2009,
IEF, 2009. En esta obra el autor también realiza un exhaustivo estudio de los problemas fiscales que plantea el comercio
electrónico.
4
En la antedicha nota de prensa sobre la “Encuesta sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y Comunica
ción en los Hogares”.
5
Según el INE, UN 47,5 por 100 de las personas que han comprado a través de la red han adquirido este tipo de produc
tos/servicios.
6
Si bien ésta última no se encuentra en la actualidad en funcionamiento en España tras su cierre cautelar en 2014, la propia
compañía ha anunciado que retomará su actividad en nuestro país en 2016.
7
Con unos caracteres muy similares a las señaladas Uber y Blablacar, encontramos a la plataforma denominada Cabify, que
permite viajar en coches de alta gama con chófer a bajo precio, o Amovens, que ofrece un sistema similar al que en sus inicios
prestaba Blablacar (el cual se expondrá en el epígrafe correspondiente) y Carpooling. Incluso en el sector marítimo se ha creado
el llamado “Blablacar para barcos”, Barcoamigo.com, que sirve para compartir embarcaciones. No sólo en el sector del transporte
encontramos plataformas de este tipo, también es importante la repercusión que están teniendo en otros sectores económicos,
como la hostelería, con plataformas como Airbnb, en la que los usuarios ofrecen alojamiento por el precio estimen oportuno.
8
Debido a que ambas plataformas no son iguales, cada una ha recibido la oposición del sector más afectado por su actividad.
Así, en el caso de Uber, las protestas provienen del sector del taxi, ya que el servicio prestado por Uber es competencia directa
para el servicio prestado por los taxistas. Sin embargo, en el caso de Blablacar, la oposición principal proviene de las empresas
dedicadas al transporte público entre ciudades.
9
Sobre los problemas fiscales que presenta el comercio electrónico se recomienda consultar: CALVO VERGEZ, J.: “Una aproxi
mación a las principales cuestiones derivadas de la fiscalidad del comercio electrónico...”, ob. cit., pp. 17 y ss.; CARBAJO VAS
CO, D.: “La Fiscalidad y el comercio electrónico: problemas y oportunidades”, Carta Tributaria, núm. 334, 2000, pp. 3 y ss., y
REYERO FOLGADO, R.: “Presente y futuro de la tributación del comercio electrónico”, Impuestos, núm. 13, 2000, pp. 13 y ss.
– 72 –
II. CARACTERÍSTICAS Y FUNCIONAMIENTO DE LAS PRINCIPALES PLATAFORMAS

II. “DE COCHE COMPARTIDO”: UBER Y BLABLACAR
Con carácter previo al estudio del régimen tributario aplicable a este tipo de servicios y los interrogantes
que plantea, es necesario exponer cuáles son los caracteres que definen a cada una de estas platafor
mas. Tal y como se ha indicado previamente ambas presentan diferencias, por lo que en primer término
se expondrán las características de cada una de ellas, para posteriormente ahondar en las divergen
cias, pues son éstas las que van a definir qué régimen tributario se debe aplicar a cada una de ellas.
1. Uber
Uber es una aplicación que pone en contacto a conductores de la propia entidad y usuarios de la
aplicación para hacer trayectos dentro de una ciudad10. Esta empresa, creada en Estados Unidos11 y
participada por Google y diversos fondos de inversión estadounidenses, llegó a España en el año
2014, causando un gran revuelo precisamente por su método de funcionamiento. En la actualidad
está presente en más de 200 ciudades en todo el mundo, y en España operaba en Madrid, Barcelona
y Valencia. A través de esta aplicación, sus usuarios pueden pedir un coche dónde y cuando quieran,
y es la propia empresa la que pone en contacto a usuarios y conductores, lo que supone que la em
presa dispone de una flota de vehículos y conductores a su servicio. Una vez realizado el trayecto, al
llegar al destino, la aplicación carga automáticamente el importe de la misma en la cuenta del conduc
tor, la cual está asociada a una tarjeta de crédito12, no admitiéndose el pago en efectivo. El precio es
calculado por la propia aplicación en función de la distancia recorrida, y de ese precio la compañía
recibe un 20 por 100 en concepto de comisión.
En la actualidad, tal y como se ha indicado previamente, este servicio no opera en España, ya que el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid ordenó en diciembre de 2014 a esta empresa que cesara su
actividad en todo el territorio nacional por considerar que está ejerciendo "competencia desleal"13 con
los taxistas14, por incumplir la legislación administrativa, laboral y tributaria aplicable a los mismos
prestando un servicio de carácter similar. Sin embargo, la empresa ha anunciado que en 2016 reto
mará la actividad en nuestro país.
2. Blablacar
Blablacar es una plataforma que funciona a través de su página web, poniendo en contacto a usua
rios que tienen asientos vacíos en su coche para realizar un viaje, con pasajeros que quieren realizar
ese mismo trayecto. En la web de Blablacar cada usuario anuncia el trayecto que va a realizar, el
número de plazas disponibles y el coste por asiento. Esta empresa nació en Francia en el año 2009,
perteneciendo a una sociedad llamada Comuto15, y en España opera a través de una filial de la so
ciedad francesa, llamada Comuto Iberia, SL.
La plataforma se comenzó a utilizar en España en el 2010, y progresivamente se ha ido extendiendo
por Europa. En la actualidad está presente en 15 países europeos16 y cuenta con más de ocho millo
10
Su funcionamiento deja clara la causa de la oposición del sector del taxi, pues el servicio que presta es similar. En su propia
página web se anunciaba con el slogan “Mejor, más rápido y más barato que un taxi”.
11
Su sede está en el estado norteamericano de Delaware, conocido por los beneficios fiscales que concede a las empresas
que fijan su sede en este territorio, por lo que ha sido calificado como paraíso fiscal. De hecho, a este Estado se le ha dado el
apodo de The Land of Free-Tax Shopping.
12
El número de tarjeta de crédito o débito es solicitado al usuario para registrarse en la aplicación y comenzar a utilizarla, junto
con su nombre, apellidos, cuenta de correo electrónico y número de teléfono móvil, no siendo posible efectuar el registro sin
facilitar estos datos.
13
En relación a la conexión entre competencia desleal y comercio electrónico se recomienda consultar: LÓPEZ JIMÉNEZ, D.:
“Los sistemas de autorregulación en materia de comercio electrónico: limitaciones derivadas de la normativa de competencia
desleal”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2, 2009, pp. 119-140.
14
La empresa tuvo una clara intención de ignorar la prohibición del juez, continuando con su actividad, y así lo manifestó en
los medios de comunicación, si bien finalmente el cese fue acatado.
15
De hecho, la plataforma se llamó Comuto antes de denominarse Blablacar.
16
En la actualidad en Europa está presente en España, Gran Bretaña, Italia, Portugal, Bélgica, Luxemburgo, Polonia, Alema
nia, Rusia, Ucrania, India, Croacia, Serbia, Hungría y Rumanía.
– 73 –
nes de usuarios, lo que permite hacerse una idea de la relevancia y alcance que ha logrado en poco
tiempo.
Respecto al funcionamiento del servicio, éste ha sufrido una variación desde su implantación en Espa
ña, y este cambio ha tenido mucho que ver con la modificación en su forma jurídica y en su método de
actuación. En sus inicios, para utilizar la plataforma únicamente era necesario el registro en su página
web, aportando los datos personales del usuario. A través de esta página los conductores y los intere
sados contactaban, acordando de manera privada el lugar, fecha y precio de la plaza. El pago se reali
zaba entre conductor y pasajero al final del viaje, como las partes considerasen oportuno, si bien
usualmente era en efectivo. Como se puede observar este sistema de funcionamiento planteaba mu
chos problemas y lagunas, no sólo desde el punto de vista tributario, sino también desde la óptica mer
cantil, administrativa e incluso laboral. Sin embargo, a partir de septiembre de 2014, este sistema
cambió, coincidiendo con la constitución en España de la Sociedad filial de la francesa Comuto, llama
da Comuto Iberia, SL. A partir de ese momento, y hasta la actualidad, los usuarios que deseen utilizar
esta plataforma sólo podrán comunicarse por comentarios públicos, acordando también el precio de
manera pública. Lo que es más importante a los efectos que nos ocupan es que en el momento en que
se acuerda el viaje se paga el precio a través de la plataforma, y que a ese precio acordado entre las
partes se le añade una comisión que puede oscilar entre el 10 por 100 y el 15 por 100, dependiendo
de la antelación con la que se reserve el viaje, y a esa comisión se le aplica en 21 por 100 en concepto
de Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, IVA). Ese dinero se retiene por la empresa, y sólo se
entrega al conductor una vez finalizado el viaje, siempre que éste se haya realizado sin problemas.
Este nuevo sistema de funcionamiento, si bien incluye nuevas variables no contempladas en la activi
dad inicial –como la aplicación del IVA sobre la comisión, y la propia aplicación de la comisión– sigue
planteando numerosos interrogantes que afectan a distintas ramas del Derecho.
3. Principales diferencias entre ambas plataformas
De la propia exposición de los caracteres de cada una de las aplicaciones se deriva de manera obvia
las diferencias entre una y otra. Tales diferencias van a tener una importancia esencial en lo tocante a
las implicaciones jurídicas –y tributarias– que ofrecen, y son las siguientes:
1. La primera distinción hace referencia a la propia forma de organizar y prestar el servicio. Mientras
que Blablacar, en principio, se limita a conectar a conductores que van a realizar un viaje con inte
resados en realizar el mismo trayecto, Uber ofrece una flota de vehículos y de conductores, esto
es, se trata de un verdadero sistema de transportes, al margen de las condiciones laborales en la
que dichos conductores prestan sus servicios y del cumplimiento de los requisitos administrativos
17
para ello . En el caso de Blablacar, el conductor va a realizar el trayecto en cualquier caso, inde
pendientemente de que haya interesados en compartir el viaje, sin embargo, en el caso de Uber,
el conductor realiza el viaje ex profeso para prestar un servicio.
Otra diferencia en este sentido es la relativa a los tipos de viajes que se contratan, ya que en el
caso de Blablacar los desplazamientos acordados son mayoritariamente de media o larga distan
cia, mientras que en Uber son desplazamientos generalmente urbanos, si bien desde el punto de
vista tributario esta precisión no tiene mayor importancia.
2. La principal diferencia, y la más relevante en el ámbito que nos ocupa es la relativa a la distinción
entre actividades destinadas a la obtención de lucro y el consumo colaborativo. En el caso de
Uber –y así lo ha reconocido la propia compañía– como sociedad mercantil su principal objetivo
es la obtención de beneficio, esto es, la finalidad de la sociedad propietaria de la plataforma Uber
no es distinta de la de cualquier otra sociedad que opere en el mercado, siendo el objeto de su
actividad la prestación de un servicio de transporte. Además, aunque la empresa aplicara una
comisión, los conductores prestaban sus servicios a la propia compañía de manera permanente y
bajo su dirección, por lo que es claro que éstos deben ser remunerados por Uber como trabajado
res de la entidad. Por tanto, esa forma jurídica de sociedad mercantil y la búsqueda del beneficio
en sus actividades va a tener una importante repercusión en su forma de actuar y en la regulación
mercantil, laboral, administrativa y fiscal que se le debe aplicar.
17
Tales cuestiones de índole laboral o administrativo, si bien son obvias e innegables, no serán estudiadas ni valoradas en el
presente trabajo, por no ser el objeto del mismo.
– 74 –
Sin embargo, en el caso de Blablacar, de partida la respuesta no es tan obvia, si bien recientes
pronunciamientos a los que a continuación haré referencia han venido a clarificar la situación. En
primer lugar, es necesario diferenciar la actividad de la propia compañía, Comuto Iberia, SL, de la
actividad de los conductores. Mientras que en el caso de la actividad de la compañía, que en prin
cipio se limita a poner en contacto a conductores y usuarios cobrando una comisión por ello, está
claro que nos encontramos ante una actividad puramente mercantil, destinada a la obtención de
beneficios para la entidad, en el caso de los conductores que ofrecen los viajes y cobran por ello,
la clasificación no es tan clara. Y ello es así por motivos evidentes, centrados fundamentalmente
en la dificultad de controlar cuando uno de esos conductores está limitándose a compartir gastos
y cuando está obteniendo beneficios. Se considera que la labor de los conductores en Blablacar
18
se sitúa en el marco de lo que se ha llamado “consumo colaborativo” o “economía colaborativa” ,
y en torno a este término, el cual no ha sido definido por el legislador, aparece una gran confu
sión. Por ello, en primer lugar es necesario sentar las bases en relación al concepto “consumo co
laborativo”, y sus diferencias con una actividad que persigue la obtención de beneficios
económicos. La clave para entender ante qué nos encontramos hay que buscarla en el concepto
“compartir gastos”, pues se considera que si el conductor se limita a compartir gastos, no está
lucrándose, por tanto no realizaría actividad económica alguna y estaría exento de las obligacio
nes fiscales –entre otras– que supone tal actividad.
Esta postura que defiende que la labor de los conductores que ofrecen viajes en Blablacar se
enmarca dentro de ese “consumo colaborativo”, y por tanto es ajena a las obligaciones jurídicas
que atañen a los proveedores de servicios de transporte, ha sido refrendada por instancias espa
ñolas y europeas a través de diversos pronunciamientos, si bien es necesario señalar que en nin
guno de ellos, ni a través de texto normativo alguno, se ha definido este concepto.
El primero de los pronunciamientos referidos provino del Ministerio de Fomento, el cual, en nota
emitida en junio de 2014 señaló que este tipo de plataformas vulneraban el artículo 10119 de la
Ley 17/1987 de ordenación de los Transportes Terrestres20, excluyendo la actividad realizada por
las mismas del ámbito privado. Tal exclusión supone la exigencia de que las personas y empre
sas que realicen transporte de viajeros por cuenta ajena en vehículos de turismo mediante retri
bución económica, se encuentren previamente autorizados por la Administración. Además, el
Ministerio advirtió que las personas o empresas que realizaran esa actividad sin autorización, in
currirían en una infracción muy grave sancionable con multas de hasta 18.000 euros en caso de
reincidencia, y que los usuarios que contraten esos servicios se pondrían enfrentar a multas de
hasta 600 euros.
Ante las críticas originadas por este pronunciamiento, el Ministerio lo matizó al día siguiente de su
emisión, apuntando que en el caso de que un servicio de coche compartido se realizara en el
ámbito de lo privado, no requerirá autorización administrativa de transporte alguna, no asumiendo
por tanto el riesgo de la posible sanción. Con esta matización el Ministerio realizaba una clara
alusión al “consumo colaborativo” y a plataformas como Blablacar, excluyendo a Uber, en la cual,
atendiendo a las características del servicio prestado, se considera que el servicio no se realiza
en el ámbito de lo privado.
La postura emitida por el Ministerio de Fomento fue criticada por la comisaria europea de Agenda
Digital, que apeló al diálogo y no a la prohibición como medio para solucionar este conflicto. Recien
temente, en enero de 2016, se ha pronunciado en relación a esta cuestión el comisario europeo de
Economía y Sociedad Digitales que ha pedido diferenciar a BlaBlaCar y a Uber, por considerar que
18
Organizaciones de consumidores, como la OCU, [cuya opinión se puede consultar en el siguiente enlace: http://www.ocu.org/
consumo-familia/nc/noticias/tendencias-consumo-colaborativo (consultado el 3 de enero de 2016)], consideran que este tipo de
iniciativas de economía colaborativa son beneficiosas para los consumidores, pero siempre que estén claros los términos del
intercambio para las partes, y que en el caso de que una de ellas obtenga beneficios económicos, se garantice el pago de
impuestos, exigiendo una regulación que permita a los consumidores distinguir entre actividades de consumo colaborativo y
actividades mercantiles encubiertas.
19
El mencionado precepto señala: “Se consideran transportes privados particulares los que cumplen conjuntamente los dos
siguientes requisitos: a) Estar dedicados a satisfacer las necesidades de desplazamiento de carácter personal o doméstico del
titular del vehículo y sus allegados. En ningún caso, salvo el supuesto de percepción de dietas o gastos de desplazamiento
para su titular, el transporte particular puede dar lugar a remuneraciones dinerarias directas o indirectas. b) Realizarse en
vehículos cuyo número de plazas, o capacidad de carga, no exceda de los límites que reglamentariamente se establezcan.”
20
BOE de 31 de julio de 1987.
– 75 –
la primera no ofrece un servicio comercial, mientras que la segunda sí, y entra además en compe
tencia directa con los taxis en las ciudades.
Al margen de todos estos pronunciamientos, lo que es claro a día de hoy es que el legislador no ha
delimitado este concepto, y tal ausencia de normativa aplicable, es una clara fuente de inseguridad
jurídica tanto para los usuarios de estas plataformas como para las propias Administraciones.
III. RÉGIMEN FISCAL APLICABLE A LAS PLATAFORMAS DE COCHE COMPARTIDO
Una vez expuestos los caracteres de sendas plataformas es posible plantear el régimen tributario
aplicable a cada una de ellas en base a sus peculiaridades. Tal tributación debe tratarse en dos blo
ques diferenciados, por un lado la aplicable a la propia sociedad propietaria de la plataforma, y por
otro a los conductores de la misma, ya tengan o no la condición de trabajadores de la entidad.
1. Tributación aplicable a Uber
Si bien Uber, tal y como he señalado previamente, en la actualidad no opera en España, las posibili
dades que abre su posible vuelta a la actividad a nuestro país en el ejercicio 2016, hacen interesante
la exposición del régimen fiscal que se le debería aplicar.
En primer lugar, respecto a la propia sociedad, el régimen fiscal aplicable no difiere del que corres
pondería a cualquier otra sociedad mercantil. Por ello, sus obligaciones tributarias principales estarían
compuestas por:
a. La tributación en el Impuesto de Sociedades (en adelante, IS) puesto que como sociedad mercan
til perceptora de rentas, las cuales provienen de los servicios de transporte prestados a los usua
rios de la aplicación y cobrados directamente por Uber, realiza el hecho imponible establecido en
el artículo 4.121 de la Ley 27/2014, de 24 de noviembre, del Impuesto de Sociedades22 (en adelan
te, LIS) para quedar sometida a tal concepto impositivo23. Puesto que su actividad es la del trans
porte de viajeros, los ingresos a considerar para calcular la base imponible de este impuesto
deberán comprender la totalidad del coste del viaje.
b. La tributación en el IVA, en cuanto se trata de un impuesto que grava el tráfico empresarial y pro
fesional, concretamente el consumo de bienes y servicios, como el prestado por Uber. Por tanto,
puesto que la actividad de transporte de Uber debe ser calificada como de prestación de servi
cios, se produce el hecho imponible regulado en el artículo 424 de la Ley 37/1992, de 28 de di
ciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido25 (en adelante, LIVA). Esto supone que la entidad
deberá aplicar el tipo que corresponda, que en la actualidad sería el tipo reducido del 10 por 100,
tal y como señala el artículo 91.1.2 1.ª)26 de la LIVA, sobre el importe total cobrado a los clientes
que utilicen sus servicios27.
21
El mencionado precepto señala: “Constituirá el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente, cualquiera que
fuese su fuente u origen.”
22
BOE núm. 288 de 28 de noviembre de 2014.
23
La tributación en el IS de las filiales españolas de compañías como ésta es una cuestión muy controvertida, pues tales
filiales actúan como comisionistas o prestadores de servicios a la matriz europea. A través de prácticas de ingeniería fiscal
estas compañías “vacían” gran parte de sus beneficios en países con un sistema tributario más beneficioso –en Europa funda
mentalmente Irlanda y Luxemburgo– cargando en España una elevada cantidad de gastos sometidos a deducción, lo que
permite que los ingresos declarados en España sean muy inferiores al volumen de su negocio.
24
El referido artículo 4 de la LIVA ofrece una interpretación negativa del concepto de prestación de servicios, por exclusión de
todas aquellas operaciones que no tengan la consideración de entregas de bienes, adquisición intracomunitaria e importación
de bienes. No obstante, el artículo 11 de la Ley del Impuesto ofrece numerosos ejemplos de estas prestaciones, entre los
cuales recoge el transporte.
25
BOE núm. 312 de 29 de diciembre de 1992.
26
El mencionado precepto señala: “Se aplicará el tipo del 10 por 100 a las operaciones siguientes: (...) 2. Las prestaciones de
servicios siguientes:1.º Los transportes de viajeros y sus equipajes.”
27
En relación a la problemática planteada para delimitación del lugar de realización del hecho imponible del impuesto se re
comienda consultar: CALVO VERGEZ, J.: “La aplicación del IVA en el ámbito del comercio electrónico”, Crónica Tributaria, núm.
135, 2010, pp. 29-86. El autor señala a este respecto: “El artículo l.l de la Directiva 2002/38/CE acometió la modificación del
artículo 9.apartados 2 a 4 de la antigua Sexta Directiva, produciéndose así una inversión del lugar de realización del hecho
– 76 –
c. Además, Uber deberá tributar en otras figuras impositivas:

– Si adquiere vehículos para prestar el servicio, deberá abonar el Impuesto Especial para deter
minados medios de transporte28, el cual grava la primera matriculación en España de vehícu
los nuevos o usados, provistos de motor para su propulsión. No es un impuesto armonizado,
por tanto, las Comunidades Autónomas tienen capacidad normativa para aumentar el tipo de
gravamen hasta un 15 por 100 como máximo.
– En el ámbito de la imposición municipal son varios los tributos implicados. En primer lugar el
Impuesto sobre Actividades económicas, regulado en los artículos 78 a 91, ambos inclusive,
de la Ley de Haciendas Locales29, el cual grava el ejercicio de actividades empresariales, pro
fesionales o artísticas por cuenta propia. La norma del Impuesto, en su artículo 79 fija qué se
considera como “actividad económica gravada”, pudiendo extraer de tal precepto dos notas: la
ordenación por cuenta propia de los factores de producción y la finalizad de intervenir en la
producción o distribución de bienes y servicios, con lo que atendiendo a la actividad de trans
porte llevada a cabo por Uber, quedaría sometida a esta figura impositiva.
Por otro lado, y teniendo en cuenta la propia actividad desarrollada por Uber y que para ella
necesita disponer de vehículos, si éstos están a nombre de la compañía deberá tributar por el
Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, regulado en los artículos 92 a 99, ambos in
clusive, de la Ley de Haciendas Locales. Según el artículo 92 de la referida Ley, este Impues
to grava la titularidad de los vehículos de tracción mecánica aptos para circular por las vías
públicas, cualquiera que sea su clase y categoría.
Además de los señalados, a la entidad le puede corresponder la tributación en otras figuras
impositivas, aun no estando directamente relacionadas con la actividad mercantil prestada,
como por ejemplo el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, si poseen algún inmueble en propie
dad para el desarrollo de su actividad.
En lo relativo a los conductores, éstos deben ser considerados trabajadores por cuenta ajena de la
empresa, quedando así equiparados a los restantes trabajadores que puedan desempeñar su labor
en la sociedad en tareas distintas a la conducción. Respecto a todos ellos la empresa deberá cumplir
las obligaciones tanto de Seguridad Social como fiscales que le correspondan, y en relación a éstas
últimas, la obligación básica es la retención e ingreso a cuenta en el Impuesto sobre la Renta de las
30
Personas físicas (en adelante, IRPF), de la cantidad corresponda a cada uno de los trabajadores en
función de su salario.
2. Tributación aplicable a Blablacar
En el caso de Blablacar, la tributación aplicable presenta varias particularidades derivadas de los carac
teres de la prestación del servicio, que además en el ámbito fiscal van a originar diversos problemas.
En primer lugar, en relación a la sociedad filial propietaria de la plataforma en España, Comuto Iberia,
SL, la misma deberá cumplir con las obligaciones tributarias aplicables a cualquier sociedad mercantil
imponible en aquellas operaciones on line del tipo B2C destinadas al consumidor final y en las que una de las partes intervi
nientes no perteneciese al ámbito de aplicación de la Unión Europea. De esta forma trataba de salvarse la importante desven
taja competitiva a la que debían hacer frente las empresas europeas que llevan a cabo operaciones de comercio electrónico
con consumidores localizados fuera de la UE... ¿Cuál fue entonces la razón de ser de la reforma? Desde nuestro punto de
vista su finalidad principal se centró precisamente en invertir la regla de localización del hecho imponible en aquellos supuestos
en los que una de las partes (empresario o consumidor) es no residente en la UE. Con ello se evita, tal y como hemos indicado,
la desventaja competitiva a la que hasta entonces tenían que hacer frente las empresas europeas al vender a consumidores
situados fuera de la Unión.”
28
Regulado en los artículos 65 a 74, ambos inclusive, de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales (BOE
de 29 de diciembre de 1992).
29
Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales (BOE núm. 59 de 9 de marzo de 2004).
30
Tal y como señalan los artículos 75.1 a) y 76.1 b) del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Re
glamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones,
aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero (BOE núm. 78 de 31 de marzo de 2007) que indican lo siguiente: “Artícu
lo 75. 1. Estarán sujetas a retención o ingreso a cuenta las siguientes rentas: a) Los rendimientos del trabajo... Artículo 76. 1.
Con carácter general, estarán obligados a retener o ingresar a cuenta, en cuanto satisfagan rentas sometidas a esta obligación...
b) Los contribuyentes que ejerzan actividades económicas, cuando satisfagan rentas en el ejercicio de sus actividades.”
– 77 –
española, que al igual que en el caso de Uber, se circunscriben a la tributación en el IS y en el IVA. No

obstante, dado que su actividad es de intermediación, los ingresos que deberá considerar para calcular
la base imponible en el IS serán los derivados de la comisión que perciba por tal actividad mediadora.
Lo mismo ocurre en el caso del IVA, que únicamente se aplicará sobre la comisión que Blablacar cobra
a sus usuarios, comisión que se determina aplicando un porcentaje –que oscila entre el 10 por 100 y el
15 por 100– sobre el importe total del viaje que hayan acordado las partes. Es sobre esa comisión
sobre la que recae el tipo general del 21 por 100 de IVA, y no sobre la totalidad del coste del viaje, ya
que la compañía en este caso percibe una remuneración no por la prestación del servicio de transporte
–que como vimos en el caso de Uber, estaría sometido al tipo reducido del 10 por 100– sino únicamen
te por la labor de “intermediación” o “puesta en contacto” de ambos usuarios. Sin embargo, es claro
que ese coste que las partes acuerdan no tiene una función que podríamos calificar de “neutral” en la
actividad de la compañía, pues no se puede pasar por alto que la comisión que Blablacar aplica se
calcula en proporción al precio que las partes han acordado, por tanto, el importe que corresponde al
IVA va a depender también en gran medida de tal precio. Por ello, tal vez sería más apropiado, si la
actividad efectivamente se circunscribe únicamente a la intermediación, la aplicación de una comisión
de importe fijo, no dependiente del coste del viaje, de modo que el importe resultante por la aplicación
del tipo correspondiente del IVA no quede supeditado al precio fijado por las partes.
En relación a las restantes figuras impositivas aplicables en el caso de Uber, tampoco todas aparecerán
en el caso de Blablacar. En concreto, se suprimirían las relacionadas con la adquisición y tenencia de
vehículos, esto es, el Impuesto Especial para determinados Medios de Transporte, y el Impuesto sobre
Vehículos de Tracción Mecánica, dado que Blabacar no dispone de una flota de vehículos propios para
la prestación del servicio, sino que son los propios usuarios los que ofrecen los suyos, correspondiendo
por tanto a los mismos el abono de los referidos tributos. Cosa distinta es lo relativo al Impuesto de Acti
vidades Económicas, pues en este caso, la aplicación sería similar al supuesto de Uber, debiendo tribu
tar la entidad en el municipio en que la sociedad establezca su sede –si bien la actividad económica por
la que tributarán ambas compañías es distinta–. Por último, al igual que en el caso de Uber, pueden ser
de aplicación diversas figuras impositivas no directamente relacionadas con el servicio prestado, como
el IBI.
Por otro lado, si la empresa tiene trabajadores por cuenta ajena contratados –por ejemplo, para reali
zación de labores de mantenimiento y control de la aplicación– estará obligada a la práctica de la
correspondiente retención y la realización de pagos a cuenta por el IRPF.
La cuestión realmente controvertida en este punto es la posición que ocupan los conductores que
ofrecen viajes en Blablacar, y cómo calificar la actividad llevada a cabo por los mismos. En principio,
tal y como se señaló anteriormente, esta actividad se encuadra en el marco de la llamada “economía
colaborativa”, y como también se indicó, la característica principal de este tipo de actividades es la
ausencia de lucro o beneficio económico en la realización de las mismas. Por tanto, no existiendo ese
lucro, la actividad no puede calificarse como económica, no viéndose sujeta a la tributación típica de
esas actividades.
Éste es el trato que se aplica en la actualidad, y por ello se considera a los conductores que ofrecen
viajes en Blablacar como exentos de obligaciones en el ámbito fiscal –también el laboral y administra
tivo–. Sin embargo, la afirmación de que no nos encontramos ante una actividad económica plantea
serias dudas. La primera cuestión que surge es si efectivamente esos conductores no obtienen un
beneficio derivado de la realización de su actividad. Responder a esta cuestión es sumamente com
plicado debido a las características del servicio prestado, esto es, es muy difícil individualizar el coste
total de la realización de un determinado trayecto, porque, además del gasto en combustible, el cual
es de fácil control a posteriori, hay otros costes derivados del propio desgaste del vehículo, los cuales
es prácticamente imposible cuantificar, planteándose por ello la cuestión de si se deben computar
todos los costes o únicamente los referidos al consumo de combustible. Además, aun considerando
únicamente el coste del combustible, como el precio se pacta con carácter previo a la realización del
viaje, no se dispone del importe que va a suponer tal gasto, quedando al arbitrio del conductor su
fijación. Todo ello hace muy complejo controlar si efectivamente el conductor se está lucrando o no, y
por tanto, si se puede considerar que realiza una actividad de las sometidas a tributación por la ob
tención de rendimientos o rentas de actividades económicas. A modo de ejemplo el siguiente supues
to es clarificador de la problemática planteada: un sujeto realiza a diario el trayecto entre Madrid y
Valladolid por cuestiones laborales –esto es, debe realizar el trayecto en cualquier caso–, ofreciendo
los cuatro asientos libres de que dispone en su vehículo en la plataforma, y estableciendo un precio
– 78 –
por asiento de 10 euros, con lo que ese sujeto, si cubre las cuatro plazas, y contamos el viaje de ida y
vuelta, está obteniendo 80 euros por ese trayecto, lo cual, parece superar el coste del mismo. Imagi
nemos que ese mismo sujeto pierde su empleo, pero continúa llevando a cabo los trayectos pues
obtiene beneficio económico de los mismos, realizando, a todas luces una actividad económica encu
bierta por la que no tributaría, produciéndose una clara situación defraudadora. Esta situación tam
bién se da en el primer caso si el sujeto se obtiene beneficios, al margen de que tuviera que realizar
el trayecto. Además de consideraciones de tipo laboral o administrativo que surgen en este supuesto,
en el ámbito tributario la problemática es clara. ¿Cómo controlar en qué casos los conductores que
ofrecen viajes en Blablacar obtienen beneficios económicos? La respuesta a esta cuestión no es sen
cilla. El principal problema se deriva de que con el actual sistema de funcionamiento de Blablacar,
controlar este tipo de situaciones para determinar si existe o no lucro es muy complicado para la Ad
ministración tributaria. Es por ello, que la situación exige la intervención del legislador, que clarifique
en qué condiciones deben realizarse ese intercambio para no considerarse como actividad económi
ca, y dotar a la Administración de mecanismos de control.
Por otro lado, y también en relación a los conductores, surge la cuestión del papel que los mismos
ocupan en Blablacar, puesto que ¿sería posible el funcionamiento de la empresa sin la labor de estos
conductores? ¿no representan un verdadero activo para la entidad? La respuesta a estas preguntas
podría llevarnos a considerar a los conductores que ofrecen viajes a través de la plataforma como una
suerte de trabajadores de la compañía, lo cual –al margen de sus implicaciones laborales– tendría
grandes repercusiones fiscales, derivadas del régimen tributario al que en ese supuesto deberían ser
sometidos los mismos.
Todos estos interrogantes en torno al sistema fiscal al que deben ajustarse los conductores de esta
plataforma, y la ausencia de una respuesta del legislador, no es sino fuente de inseguridad jurídica
tanto para los usuarios de Blablacar, como para la propia Administración tributaria.
IV. CONCLUSIONES
De todo lo expuesto es posible extraer varias conclusiones en relación a la tributación de estas plata
formas:
1. La primera de ellas se centra en la necesidad de que el legislador defina las actividades de con
sumo colaborativo y establezca su diferencia con las actividades económicas, a fin de disponer de
un marco legal que ofrezca seguridad jurídica. Así, la labor del legislador debe centrarse en ase
gurar que con la realización de estas actividades efectivamente no se obtienen beneficios.
Además de una clara definición de estas actividades, es necesario establecer los mecanismos de
control para que la Administración pueda comprobar el tipo de actividad desarrollada.
En el caso de las plataformas de coche compartido estudiadas en relación a este concepto de
consumo colaborativo, únicamente la actividad de los conductores que ofrecen trayectos en Bla
blacar puede encuadrarse en este tipo de actividad, ya que Uber dispone de una flota de conduc
tores y de vehículos a su disposición para realizar los servicios ex profeso, desempeñando por
tanto un servicio de transporte con una finalidad puramente económica. Por ello, la actividad de
Uber, como proveedora de servicios de transporte, y la de Blablacar, en principio únicamente co
mo intermediaria entre los conductores y los usuarios, deben quedar excluidas del concepto de
economía colaborativa. Respecto a los conductores que ofrecen viajes en Blablacar, tal y como
hemos señalado, en principio si aparecerán encuadrados en el marco de este consumo colabora
tivo, si bien resulta muy complicado delimitar si efectivamente no obtienen beneficios económicos
por los trayectos realizados. Todo ello conduce a la exigencia de una regulación exhaustiva de es
tos supuestos que evite eventuales situaciones defraudadoras con la Hacienda Pública.
2. Relacionado con lo anterior se encuentra el régimen fiscal aplicable a cada una de estas compa-
ñías. Ambas sociedades deberán tributar tanto en el IS como en el IVA por la actividad económica
desarrollada, sin embargo, en el caso de Uber esta actividad abarca todo el servicio de transporte,
mientras que en el de Blablacar únicamente el servicio de intermediación. Respecto a los conduc
tores de cada una de las entidades, su tratamiento tributario varía en función de si son considera
dos trabajadores de la entidad, como en el caso de Uber, o no, como en el caso de Blablacar, –en
principio–. Respecto a estos últimos, tal y como ya indiqué en el punto anterior, resulta indispen
– 79 –
sable conocer si obtienen o no beneficios con los desplazamientos que realizan. Controlar esta
eventual obtención de beneficios resulta muy complicado teniendo en cuenta el método de fun
cionamiento de la plataforma, por lo que es necesaria la actuación del legislador para delimitar
qué parámetros sería necesario considerar y en qué modo.
En definitiva, toda la situación expuesta permite concluir la necesidad de una clara y urgente inter
vención del legislador para regular estas actividades, definir los conceptos dudosos y dotar mecanis
mos de control a la Administración, todo ello en aras de evitar la inseguridad jurídica generada por
esa situación. Las recientes reformas llevadas a cabo en el ámbito tributario no han entrado a regular
tales cuestiones, desaprovechando una buena oportunidad para ello, lo cual parece incomprensible,
teniendo en cuenta que el problema se había planteado previamente a la realización de estas refor
mas y las quejas que se han emitido desde distintas instancias de la Agencia Tributaria en relación al
funcionamiento de este tipo de plataformas.
BIBLIOGRAFÍA
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2000, pp. 13 y ss.
– 80 –
Evaluando BEPS: ¿es necesario un cambio de

paradigma en la fiscalidad internacional?
DOMINGO JESÚS JIMÉNEZ-VALLADOLID DE L’HOTELLERIE-FALLOIS
(Universidad Autónoma de Madrid)
1. Introducción.—2. La estrategia fiscal de Apple: la reducción de la carga fiscal de un grupo multi

nacional a través de la explotación de las asimetrías transfronterizas en la imposición sobre socie
dades. 2.1. Las implicaciones tributarias transfronterizas de la estructura corporativa y de
distribución de Apple. 2.2. La planificación fiscal de Apple desde una perspectiva material. 2.3. Las
limitaciones de la imposición sobre sociedades transfronteriza evidenciadas por el caso Apple.—
3. Las implicaciones del Plan BEPS en la planificación fiscal de Apple.—4. Del principio de empresa
separada a la tributación consolidada de los grupos multinacionales.
RESUMEN
El objeto de la presente propuesta de comunicación es el de realizar una evaluación preliminar del
plan de acción contra la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios desarrollado por la
OCDE y el G-20 (Plan BEPS). Este plan se ha estructurado en 15 acciones distintas que establecen
recomendaciones relativas a distintas aspectos de la normativa doméstica y de los Convenios de
Doble Imposición para evitar que a través de las disparidades en las normativas de los distintos Es
tados y otras asimetrías, se logre el traslado artificial de beneficios entre jurisdicciones y la minora
ción de los derechos de gravamen de las jurisdicciones donde se generan las rentas.
El detonante para la adopción de este plan de acción han sido las publicitadas estrategias de planifi
cación fiscal de algunas conocidas multinacionales, las cuales han logrado que el tipo de gravamen
al que han estado sometidos sus beneficios a nivel global sea ínfimo. Desde esta perspectiva, el
plan de acción BEPS tiene por objetivo el de realinear los derechos de imposición con la generación
de las rentas. No obstante lo anterior, algunas de las acciones incluidas en el plan BEPS se habían
comenzado a debatir con anterioridad a la propia adopción del plan BEPS.
En la comunicación se analizará la estrategia fiscal a nivel internacional empleada por alguna de es
tas multinacionales para, posteriormente, analizar brevemente las acciones desarrolladas en el mar
co del plan BEPS y plantear si realmente se solucionan los problemas advertidos o si, por el
contrario, los desafíos que plantea la planificación fiscal agresiva de las multinacionales, especial
mente las del sector tecnológico, demandan un cambio de paradigma en la fiscalidad internacional,
más allá de la modificación de algunos aspectos concretos. Para ello se contrastará el sistema vi
gente para gravar los beneficios empresariales desde los primeros trabajos en el seno de la Socie
dad de Naciones con otros sistemas alternativos, concretamente, el sistema de reparto formular,
propuesto como alternativa al criterio de empresa separada seguido en el Modelo de Convenio de
Doble Imposición de la OCDE e incluido en la recientemente recuperada propuesta de Base Imponi
ble Común Consolidada del Impuesto sobre Sociedades.
1. INTRODUCCIÓN
Como es sabido, el objetivo principal del Plan de Acción contra la Erosión de Bases Imponibles y el
Traslado de Beneficios (Plan BEPS en adelante)1 es el de “diseñar nuevos estándares internacionales
para asegurar la coherencia del impuesto sobre sociedades a nivel internacional”2. Esta necesidad de
rediseñar los estándares en la imposición sobre sociedades viene dada por la constatación de la exis
tencia prácticas que, entre otras consecuencias, logran separar “artificiosamente los ingresos imponi
bles de las actividades que los generaron”3. Se trata, por lo tanto, de poner fin a las situaciones en que
los grupos empresariales que operan a nivel transfronterizo pueden beneficiarse de las asimetrías y
1
OCDE (2014), Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, OECD Publishing, Paris.
2
Ibid. p. 15.
3
Ibid. p. 15.
– 81 –
disparidades existentes en los sistemas tributarios de los Estados en que operan para tratar de disociar
la base imponible obtenida en un Estado de la renta derivada del mismo.
Con este objetivo el Plan BEPS se estructura en 15 acciones coordinadas para proponer modificacio
nes en el diseño de los sistemas de tributación sobre sociedades nacionales, así como en los conve
nios de doble imposición. Dichas acciones incorporan recomendaciones para coordinar los sistemas
de imposición corporativos en relación con aspectos tales como las normas de transparencia fiscal
internacional, las reglas de precios de transferencia, la tributación de los instrumentos y entidades
híbridas, la definición del concepto de establecimiento permanente o la aplicación de cláusulas anti
abuso en el ámbito de los convenios de doble imposición.
Aunque parte de estas medidas ya habían comenzado su desarrollo antes de que se lanzara el Plan
BEPS en el segundo semestre de 2014, el desarrollo del Plan ha servido para dotarlas de coherencia
y para plantear las posibles modificaciones de nuestros sistemas de imposición ante la emergencia
de la economía digital4. En este marco, debe destacarse que, al mismo tiempo que se planteaba el
Plan BEPS, algunas de las grandes multinacionales tecnológicas han sido investigadas por su planifi
cación fiscal agresiva que ha significado para estas empresas una reducción de su carga tributaria a
niveles ínfimos.
En este trabajo voy a describir la estrategia fiscal de una de las multinacionales cuya planificación se
encuentra en el punto de mira de las administraciones fiscales y del público en general para plantear
los aspectos en que la interacción entre los diferentes sistemas fiscales quiebra la coherencia en la
tributación de las rentas. En relación con los mismos, haré una breve reflexión acerca de qué se ha
conseguido con el desarrollo del Plan BEPS para, finalmente, contraponer los resultados del Plan
BEPS con un modelo alternativo, el del sistema de la Base Imponible Consolidada Común del Im
puesto sobre Sociedades (BICCIS) propuesta en 2011 por la Comisión Europea y recientemente re
tomada5. A los efectos de la exposición y reflexión sobre los logros del Plan BEPS me centraré en los
aspectos fundamentales del plan sin entrar a detalles técnicos que puedan distorsionar el análisis.
2. LA ESTRATEGIA FISCAL DE APPLE: LA REDUCCIÓN DE LA CARGA FISCAL DE

2. UN GRUPO MULTINACIONAL A TRAVÉS DE LA EXPLOTACIÓN DE LAS
2. ASIMETRÍAS TRANSFRONTERIZAS EN LA IMPOSICIÓN SOBRE SOCIEDADES
A efectos de poder valorar la incidencia del Plan BEPS en la planificación fiscal de las multinacionales
del sector tecnológico, me centrare en la estructura empleada por Apple, siguiendo principalmente el
trabajo de Ting en el que se describe cómo la empresa con sede en Cupertino (California) adapta su
estructura corporativa para minimizar su carga impositiva6, así como algunos datos procedentes de
las audiencias mantenidas en el Senado estadounidense por representantes de esta empresa, de la
administración y otros expertos7, y de otras fuentes periodísticas. A efectos de complementar esto
información, incluiré los detalles acerca de la operativa de esta empresa en España, de modo que se
pueda apreciar cómo la renta obtenida través de la venta de un iPhone o un iPad en España se so
mete a tributación a nivel global. Debe tenerse en cuenta que, aunque la planificación fiscal desarro
llada por Apple explota las disparidades y lagunas de nuestro “sistema” de tributación internacional, el
sistema es relativamente simple en comparación con la “popular” estructura del doble sándwich ir
landés-holandés8, empleada por otras conocidas multinacionales9. Toda la información relativa a los
4
Por ejemplo las Acciones 2, relativas al empleo de instrumentos híbridos, y 7, relativa a la elusión del estatuto de estableci
miento permanente, que fueron anticipadas por el informe Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues
de marzo de 2012, y por el informe Interpretation and Application of Article 5 (Permanent Establishment) of the OECD Model
Tax Convention. Revised Public Discussion Draft, de octubre de 2012, respectivamente.
5
Comisión Europea (2011), Propuesta de Directiva del Consejo relativa a una base imponible consolidada común del impuesto
sobre sociedades (BICCIS), COM(2011) 121 final.
6
TING, A. (2014), “iTax - Apple's International Tax Structure and the Double Non-Taxation Issue”, British Tax Review, núm.1,
pp. 40 y ss.
7
UNITED STATES SENATE (2013), Hearing before the Permanent Subcommitte on Investigations ok the Committee on Homeland
Security and Govermental Affairs. Offshore Profit Shifting and the U.S. Tax Code - Part 2 (Apple, Inc.), 21 de mayo de 2013.
8
Vid. TING, A. (2014), p. 40.
9
LOOMIS, S. (2012), “The double Irish Sandwich: Reforming Overseas Tax Havens”, St. Mary’s Law Journal, vol. 43, pp. 831 y ss.
– 82 –
datos obtenidos en relación con la estrategia de la entidad son públicos y la calificación de la operati
va, en principio, no implica grandes dificultades desde la perspectiva de la fiscalidad internacional.
Como es sabido, la sociedad matriz del grupo Apple está constituida en Estados Unidos, siendo resi
dente en dicho Estado conforme a su normativa doméstica. Desde el punto de vista de la distribución
comercial, a través de esta entidad únicamente se llevan a cabo las ventas en el mercado americano.
Las ventas en los mercados europeo y asiático, por su parte se canalizan principalmente a través de
una filial constituida en Irlanda (Apple Sales International), la cual se sirve de filiales locales, que act
úan como comisionistas de dicha entidad, para poder realizar las ventas en dichos mercados10. Tanto
las filiales locales como Apple Sales International son controladas a través de una filial de primer nivel
(Apple Operations International) constituida conforme al Derecho irlandés. Aunque la estructura es
más compleja que lo aquí expuesto, a efectos prácticos estos son los principales elementos en que
se basa la estructura de Apple.
La distribución comercial de Apple, por su parte, se basa en la siguiente cadena: los smartphones son
fabricados en China por fabricantes independientes. Posteriormente los productos son enviados a
Apple Inc. Para su distribución en el continente americano y a Apple Sales International para su venta
a Europa y Asia. En el caso de España, las ventas se materializan del siguiente modo: por un lado,
las ventas a través de las tiendas oficiales de Apple se realizan a través de una filial residente en
España, mientras que las ventas en el tramo mayorista, es decir, a revendedores locales, se materia
lizan a través de otra filial que opera como soporte de ventas cobrando una comisión en función del
volumen de operaciones en que interviene sin llegar contratar con los clientes finales por sí misma.
Otros ingresos derivados de las ventas de apps, música y vídeos a través de su tienda online se ges
tionan a través de diversas entidades, destacando ITunes SARL, entidad residente en Luxemburgo y
a través de la cual se canalizan un elevado porcentaje de las ventas de estos productos fuera de
11
América . Sin perjuicio de ello, a los efectos de este trabajo, me centraré únicamente en la operativa
relativa a la venta de dispositivos físicos.
Junto a esta estructura corporativa y comercial, debe destacarse también que la titularidad de los
intangibles de Apple se encuentra disociada. Aunque la titularidad jurídica de los intangibles de Apple
se encuentra ubicada en sede de la entidad cabecera del grupo, Apple Inc., es Apple Sales Interna
tional la entidad que ostenta la titularidad económica de los intangibles en relación con su explotación
fuera de América. Esta disociación se logra a través de un acuerdo de reparto de costes que supone
que aproximadamente el 60 por 100 de los ingresos y gastos derivados de la explotación de la pro
piedad intelectual e industrial de Apple, se atribuyan a esta entidad, aun cuando, formalmente, dichos
activos se encuentran atribuidos a la cabecera estadounidense12.
2.1. Las implicaciones tributarias transfronterizas de la estructura corporativa y de

2.1. distribución de Apple
Desde que un IPhone es fabricado en China, conforme a los estándares impuestos por el diseño cali
forniano, claro está, hasta que llega a las manos de un comprador en España, pasan distintas fases.
Como he señalado, la fabricación de los smartphones se realiza por parte de fabricantes independien
tes. Estos productos son entregados posteriormente a Apple, Inc. (EEUU) y a Apple Sales International
(Irlanda). Los beneficios procedentes de las posteriores ventas de los smartphones no tributa en China
en la medida en que tanto Irlanda como EEUU tienen convenios de doble imposición con China que
establecen la exención de actividades auxiliares, por la cual ni los fabricantes, ni el stock de bienes para
ser transformados podrán ser considerados en ningún caso como establecimientos permanentes de
Apple Inc. o Apple Sales International, en su caso13. Es por ello que únicamente la remuneración que
perciban los fabricantes chinos tributará en China en el impuesto sobre sociedades de dichas entidades.
10
En el caso español, por ejemplo, la estructura de filiales locales se puede analizar en GONZÁLEZ, J. S. (2012), “Gigantes
tecnológicos, enanos tributarios”, El País. Economía, 23 de noviembre.
11
De acuerdo con algunos datos publicados, un 20 por 100 de las ventas a nivel mundial de iTunes en 2011 se canalizaron a
través de la filial luxemburguesa. Vid. DUHIGG, C., y KOCIENIEWSKI, D. (2012), “How Apple Sidesteps Billions in Taxes. Funne
ling Earnings to Low-Tax Regions”, The New York Times, 29 de abril.
12
TING, A. (2014), pp. 44-45.
13
Vid artículo 5.4.c) del Modelo de Convenio de la OCDE y los respectivos preceptos de los convenios entre China y EEUU
(1984) y China e Irlanda (2000).
– 83 –
Aparentemente, los iPhones destinados a mercados distintos del americano son entregados a Apple
Sales International, manteniéndose su titularidad hasta llegar al cliente final, en el caso de las ventas
realizadas a través de sus tiendas retail, o al cliente mayorista cuando se vende a través de revende
dores autorizados14. Aunque las tiendas de la compañía son operadas por una filial local de Apple
Operations International, esta filial actúa como un comisionista de Apple Sales International, actuando
por cuenta de la misma, aunque en nombre propio, vendiendo así los dispositivos de titularidad de
Apple Sales International. Esta circunstancia hace que, en principio, no se pueda considerar que Ap
ple Sales International opere en el Estado donde se ubica la tienda a través de un establecimiento
permanente. En estos supuestos, de acuerdo con la mayoría de doctrina y jurisprudencia internacio
nal, el hecho de que la filial local no actúe en nombre y por cuenta de Apple Sales International exclu
ye la posibilidad de considerar a la filial como un agente dependiente de Apple Sales International15.
De este modo, únicamente las comisiones que percibe la filial local tributarán en el Estado donde se
realizan las ventas, ya sea porque dicha filial es residente en el Estado de las ventas, ya porque la
tienda fuera considerada como un establecimiento permanente de aquella cuando no fuera residente
en dicho Estado.
En el caso del tramo mayorista, la filial local funciona como un soporte de ventas, de modo que reali
za actividades de marketing y apoyo a la relación entre Apple Sales International y sus clientes mayo
ristas. Esta actuación supone que la filial que actúa como soporte de ventas no llegue a concluir
contratos con terceras partes, sino que dichos contratos son suscritos por Apple Sales International,
de modo que no podría ser calificada la actuación de la filial local como constitutiva de un estableci
miento permanente de Apple Sales International. De hecho, aunque pudiera plantearse que la actua
ción de la filial local pudiera suponer materialmente la negociación de los contratos para su
aprobación rutinaria por parte de Apple Sales International16, podría plantearse que las actividades de
la filial fueran auxiliares o preparatorias, de modo que se excluyera la existencia de un establecimien
to permanente. La filial es remunerada por su actuación con una comisión fija sobre el volumen de
ventas en dicho canal, siendo dicha remuneración, al igual que la del comisionista que opera las tien
das retail, conforme al principio de plena competencia y los postulados de las directrices en materia
de precios de transferencia. De este modo, al igual que en el caso anterior, únicamente las comisio
nes percibidas por esta filial tributarán en el Estado en que se realicen las ventas a los mayoristas.
Obviamente, el beneficio posterior obtenido por los mayoristas a través de la reventa de estos produc
tos tributará, eventualmente, en dicho Estado.
De este modo, como puede apreciarse, si una persona compra un iPhone 6s en una tienda retail,
únicamente la comisión obtenida por la filial comisionista tributaría en España. Esto supondría, que,
de los 750 € aproximados que cuesta el smartphone, la filial que opera la tienda únicamente tendría
por ingresos un importe entre 7,5 € y 15 € (entre un 1 por 100 y un 2 por 100, por ejemplo). En la me
dida en que dicha filial tiene que correr con los distintos gastos relativos a la gestión de la tienda, el
beneficio sometido a tributación en el Estado de las ventas será ínfimo. A ello se suma que la filial
local probablemente sea cesionaria de los intangibles de los que es titular Apple Sales International,
determinando un gasto en concepto de canon. Al tratarse de cánones pagados entre entidades vincu
ladas ubicadas en la Unión Europea, en principio, el pago que percibe Apple Sales International estar
ía exento en nuestro Impuesto sobre la Renta de No Residentes (art. 14. 1.m) del Texto Refundido de
la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes) en aplicación de la Directiva 2003/49/CE.
La mayor parte de los beneficios derivados de la venta, por tanto, no tributarán en el Estado donde
tiene lugar la venta, siendo atribuibles a Apple Sales International. En relación con las ventas, esta
entidad tendrá por ingreso el importe de las mismas, teniendo por gastos el importe de las comisiones
14
De acuerdo con TING, un 64 por 100 de los ingresos mundiales del grupo Apple proceden de las filiales irlandesas. El mer
cado irlandés supone un 1 por 100 del total de los clientes de Apple y en dicho estado se encuentra ubicado un 4 por 100 del
total del personal de Apple. Vid. TING, A. (2014), p. 45.
15
Sobre los distintos aspectos relativos a la configuración de la cláusula de agencia en la configuración del concepto de esta
blecimiento permanente, vid. MARTÍN JIMÉNEZ, A. (2014), “Preventing the Artificial Avoidance of PE Status”, Papers on Selected
Topics in Protecting the Tax Base of Developing Countries, United Nations, New York.
16
En los Comentarios al Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE se incluyó en 1994 una cláusula interpretativa
por la que se entendía asimilada a la actuación de un agente mediante una relación de representación directa aquel supuesto
en que el intermediario negociaba los términos de los contratos para que fueran ratificados rutinariamente por su principal,
generándose así un establecimiento permanente por la intervención del intermediario. Vid. Comentarios al MCOCDE, artículo
5, párrafo 32.1.
– 84 –
satisfechas a las filiales locales y el importe pagado a los fabricantes chinos. Además de estos ingre
sos operativos, en la medida en que esta entidad es titular económico de los intangibles explotados
fuera de América, los gastos relativos a los mismos, así como los ingresos derivados de la cesión de
los intangibles a las filiales locales, se imputan a esta entidad. De acuerdo con las declaraciones al
Senado estadounidense, la rentabilidad de estos intangibles es cercana a una ratio de 15 a 1 para la
filial irlandesa, más del doble de la rentabilidad que obtiene la matriz estadounidense por la explota
ción de estos activos en su ámbito territorial17.
Hasta aquí el principal problema relativo a la operativa de esta entidad reside en determinar la exis
tencia o no de un establecimiento permanente resultante de las actuaciones de las filiales locales y de
la adecuación de la retribución a estas entidades con el principio de plena competencia. Sin embargo,
el aspecto nuclear de la estrategia de Apple se plantea a nivel de Apple Sales International. Esta enti
dad, como he señalado, está constituida conforme al Derecho irlandés. Sin embargo, la entidad se
dirige desde EEUU. De este modo se produce una disociación entre el lugar donde la entidad se ha
constituido y el lugar donde está la sede de dirección efectiva de la misma.
Esta situación no plantearía especiales problemas si EEUU e Irlanda tuvieran un listado de criterios
alternativos para atribuir la residencia fiscal, tal y como lo hace el artículo 8 de nuestra Ley del Im
puesto sobre Sociedades. Sin embargo, tanto EEUU como Irlanda atribuyen la residencia a entidades
mediante la aplicación de un único criterio: en el caso de EEUU, mediante el criterio de constitución;
mientras que en el caso de Irlanda se hace a través del criterio de la sede de dirección efectiva18.
Esta disparidad determina que Apple Sales International, al igual que Apple Operations International,
sea considerada, al mismo tiempo, como no residente por parte de ambos Estados. En consecuencia,
únicamente las rentas que se consideren obtenidas en Irlanda tributarán en dicho Estado, de acuerdo
a su normativa de imposición sobre no residentes.
Este aspecto es fundamental para entender cómo únicamente una porción de los beneficios mundia
les de esta entidad se encuentran sometidos a tributación. Al operar a través de una entidad que no
es considerada residente en ningún Estado, las rentas obtenidas por dicha entidad que no tributen en
el Estado de su obtención no tributarán efectivamente en ningún otro Estado. Por ejemplo, en el caso
de las ventas de dispositivos en España a través del canal retail, los ingresos que obtiene Apple Sa
les International por las ventas no se someterían a imposición en España por no haberse obtenido por
una empresa no residente a través de un establecimiento permanente, ya sea en aplicación del con
venio de doble imposición con Irlanda o, de no cumplirse los requisitos para su aplicación, en aplica
ción de la normativa interna española. Estas rentas, al provenir de fuente española no serán gravados
en Irlanda, Estado de constitución de la entidad, ni en EEUU, Estado de su sede de dirección efecti
va, al no ser considerada residente en ninguno de estos Estados ni considerarse renta de fuente ir
landesa o estadounidense. De este modo, se consigue que, en sede de Apple Sales International,
estas rentas no sean sometidas a tributación. Por otro lado, las rentas derivadas de la cesión de los
intangibles para su explotación fuera de EEUU a otras entidades del grupo se beneficiará igualmente
de dicha situación.
No obstante lo anterior, lo cierto es que las rentas obtenidas por esta primera filial acabarán siendo o
bien reinvertidas o bien repartidas a sus accionistas. Aunque el capital de Apple Sales International
aparentemente está detentado por una entidad intermedia, la relación de subordinación en sede del
grupo confluye en Apple Operations International, entidad que, además, es matriz de las diversas
filiales locales. De acuerdo con los datos de las diversas audiencias, esta entidad tiene en su activo
19
las participaciones de control en estas entidades y tesorería . Se trata, por tanto, de una entidad
que no realiza actividades económicas. En principio, los ingresos de dicha entidad serán intereses
procedentes de la cuenta de caja, ubicada en EEUU, y dividendos, procedentes de Apple Sales In
ternational y las distintas filiales locales. Estas rentas no tributarán en Irlanda, al no ser rentas de
fuente irlandesa, mientras que en los distintos Estados de la fuente tributará de acuerdo con los tipos
reducidos previstos en el convenio de doble imposición que fuera aplicable o, de no existir o no ser
de aplicación, en la normativa interna del Estado de la fuente. En el caso de los dividendos proce
dentes de filiales ubicadas en la Unión Europea, los dividendos pagados a Apple Operations Interna
17
Vid. TING, A. (2014), p. 45.
18
Ibid. p. 47.
19
UNITED STATES SENATE (2013), p. 4.
– 85 –
tional podrían, eventualmente, beneficiarse de la exención prevista en la Directiva Matriz-Filial, no

pudiendo someterse a gravamen en el impuesto sobre la renta de no residentes de los Estados de
las filiales20.
De este modo se logra que los beneficios obtenidos hasta el nivel de la primera filial no sean grava
dos en ningún Estado. El último aspecto que articula la estrategia fiscal de Apple es la posibilidad de
que los beneficios obtenidos por Apple Operations International sean gravados por Estados Unidos.
Sin perjuicio de la posibilidad de que los beneficios fueran distribuidos a la cabecera del grupo, cir
cunstancia que exploraré más adelante, en la medida en que los beneficios son obtenidos a través de
una entidad no residente, cabría plantearse la posibilidad de que se aplicarán las reglas anti
diferimiento estadounidenses, es decir, las reglas de transparencia fiscal internacional. La estructura
de Apple se beneficia de la operativa del régimen de transparencia fiscal internacional estadouniden
se y de su interacción con las reglas para el reconocimiento a efectos fiscales de la personalidad jurí
dica-tributaria de las entidades constituidas conforme a ordenamientos extranjeros.
En relación con las últimas, como es sabido, la normativa estadounidense al respecto se basa en el
conocido mecanismo de check-the-box a través del cual se establece que, salvo algunas excepcio
nes, las entidades constituidas conforme a ordenamientos extranjeros podrán elegir entre ser consi
deradas ellas mismas como contribuyentes o que lo sean sus socios, tributando en atribución de
21
rentas . En el caso de la estructura de filiales de Apple, Apple Operations International es considera
da a efectos tributarios estadounidenses como una entidad con personalidad jurídico-tributaria dife
renciada de Apple, Inc. Es por ello que las rentas obtenidas a través de Apple Operations
International no tributarán en sede de Apple, Inc. hasta que sean distribuidas a la matriz en forma de
dividendos. Como he indicado antes, Apple Operations International obtiene fundamentalmente ren
tas pasivas no sometidas a gravamen y de fuente no estadounidense. En principio, estas circunstan
cias podrían determinar la aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional
estadounidense haciendo que las rentas obtenidas por la entidad fueran atribuidas a la matriz. Sin
embargo, la confluencia de estos factores sirve para evitar la aplicación de este régimen. En primer
lugar, EEUU considera que Apple Operations International es una entidad residente en un Estado con
el cual ha celebrado un convenio de doble imposición. Por otro lado, las filiales locales y Apple Sales
International también hacen uso del régimen check-the-box en su beneficio. En este caso, estas enti
dades han optado por no ser consideradas a los efectos impositivos estadounidenses como entidades
separadas, sino que sus rentas se atribuyen a Apple Operations International. De este modo, las ren
tas “activas” de las filiales se incluyen dentro de las rentas obtenidas por Apple Operations Internatio
nal, permitiendo que se aplique la exención de realización de actividades económicas para excluir el
régimen de transparencia fiscal internacional estadounidense. Así las rentas obtenidas por Apple
Operations International quedan sustraídas a imposición alguna.
2.2. La planificación fiscal de Apple desde una perspectiva material
Antes de evaluar los aspectos que permiten que la mayor parte de los beneficios obtenidos fuera de
América por Apple no sean sometidos a tributación, o lo sean en un grado ínfimo, deben tenerse en
cuenta tres elementos materiales que pueden servir para evaluar los fallos de nuestro sistema. En
primer lugar, desde la perspectiva de las ventas, como se ha indicado, las filiales locales operan co
mo intermediarios que no constituyen un establecimiento permanente para Apple Operations Interna
tional, ya sea porque son comisionistas, ya porque realizan actividades auxiliares. Desde la
perspectiva de los clientes finales, el hecho de que la filial local opere como un comisionista y no co
mo un revendedor no tiene implicaciones materiales. Mientras que un revendedor actuaría en nombre
propio y por cuenta propia, vendiendo sus propios productos; el comisionista actúa en nombre propio,
pero por cuenta ajena. Esto supone que vende productos que no son de su titularidad, pero suscribe
los contratos obligándose respecto de terceros. Desde la perspectiva del cliente final, la relevancia de
esta estructura es nula, pues al final suscribe un contrato con la filial local, aproximando la distribución
comercial al cliente sin que sea relevante que la filial opere por cuenta de una persona distinta. Desde
el punto de vista de los beneficios que puede obtener la filial por su intermediación, es claro que la
20
Vid. artículo 5 de la Directiva 2011/96/UE.
21
Sobre este régimen, vid. ORDOWER, H. (2015), ˝Corporate Incomestible Taxes: United States˝, en GUTMANN, D. (ed.), Corpo
rate Income Tax Subjects, International Bureau of Fiscal Documentation, Amsterdam, p. 581 y ss.
– 86 –
asunción de riesgos del comisionista es inferior a la del revendedor, pues riesgos como el de inventa
rio y obsolescencia no son asumidos por el comisionista al no vender sus propios productos.
En segundo lugar, la normativa estadounidense permitió que se concertara un acuerdo de reparto de
costes a través del cual se repitieron los costes de producción de los intangibles y los ingresos deri
vados de los mismos. En el acuerdo se hace titular económico de parte de los intangibles a Apple
Sales International. Tal y como se señaló en las audiencias, esta entidad no tuvo personal contratado
hasta fechas recientes. El acuerdo permite que la titularidad jurídica de los intangibles se mantenga
en sede de Apple, Inc. y, por tanto, protegidas por la normativa estadounidense de propiedad intelec
tual e industrial, mientras que parte de los gastos e ingresos se atribuyen a una entidad que no tenía,
en su momento, personal. La lógica de los sistemas de reparto de costes estriba en que las distintas
entidades de un grupo puedan desarrollar un proyecto conjunto deduciéndose los gastos en que incu
rren las entidades para luego atribuírseles los futuros ingresos derivados de los activos desarrollados
en proporción a su participación en el desarrollo del activo. Obviamente, en el caso de proyectos con
juntos la atribución de los activos debe ser coherente con la asunción de riesgos por las distintas par
tes. En este caso, el acuerdo de reparto de costes fue aprobado por las autoridades tributarias
correspondientes, lo cual no deja de sorprender en la medida en que suponía que el 60 por 100 de
los riesgos de desarrollo de los intangibles fueron asumidos por una entidad que no tenía personal
para desarrollarlos.
Finalmente, el hecho de que los beneficios obtenidos fuera de EEUU no tributen en este país,
además de por la estrategia fiscal explicada, tiene una explicación adicional. Los beneficios obtenidos
en última instancia por Apple Operations International no son objeto de distribución a Apple, Inc. Ob
viamente no existe, en principio, una obligación de pago de dividendos, pudiendo destinarse los bene
ficios a incrementar los fondos propios de Apple Operations International para adquirir nuevos activos.
Sin embargo, la no distribución de dividendos es una constante. De este modo la retribución a los
accionistas finales de Apple, Inc. se realiza a través del aumento del valor de las acciones. De repar
tirse los beneficios, estos tributarían en sede de Apple, Inc., sin que se aplicara una deducción signifi
cativa por doble imposición económica internacional al no haber estado sometidos los beneficios de
Apple Operations International. Debe tenerse en cuenta que, en el caso de esta entidad, se han dis
tribuido beneficios a los accionistas tras haber concertado un crédito con una entidad financiera para
poder dotar de liquidez a la sociedad cabecera del grupo y garantizando el pago con los beneficios
22
acumulados en el extranjero .
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que en EEUU, al basarse su sistema de eliminación de la
doble imposición en el principio de neutralidad en la exportación de capitales, es decir, en el método
de imputación, no existen incentivos especiales para repatriar los beneficios obtenidos por filiales no
residentes. En este sentido, históricamente se han planteado diversas posibilidades para aprobar
exenciones puntuales para dividendos repatriados, con el objetivo de dotar de suficiente liquidez al
sistema. Desde la explosión de la cosas de finales de la primera década del Siglo XXI el debate acer
ca de la posible adopción de una medida de este tipo ha sido recurrente, por lo que no podría descar
tarse que la motivación de un operador como el descrito fuera la de esperar a que dicha medida fuera
aprobada para repatriar esos beneficios a EEUU23.
2.3. Las limitaciones de la imposición sobre sociedades transfronteriza evidenciadas por el

2.3. caso Apple
Como se ha señalado, la estrategia de planificación fiscal de Apple evidencia algunas de las asimetr
ías y lagunas de la imposición societaria a nivel transfronterizo. A este respecto, siguiendo a Ting24,
se pueden destacar los siguientes factores:
a) Las diferencias en los criterios de atribución de residencia fiscal a las entidades. Como se eviden
cia en el supuesto de Apple, la estructura a través de filiales no residentes en ningún Estado es
22
Vid. WORSTAL, T. (2015), “Why Apple is borrowing $6.5 billion and what Obama’s trying to do about it”, Forbes, 3 de febrero,
y LATTMAN, P., y EAVIS, P. (2013), “To satisfy its investors, cash-rich Apple borrows money”, The New York Times, 30 de abril.
23
Sobre las distintas propuestas en esta materia, vid. GRAVELLE, J. G. (2015), Reform of U.S. International Taxation: Alterna
tives, Congressional Research Service, pp. 13-16.
24
Vid. TING, A. (2014), pp. 47 y ss.
– 87 –
consecuencia del empleo de diferentes criterios para considerar a una entidad como residente. El
factor fundamental en este caso es que tanto Irlanda como EEUU atribuyen la residencia en fun
ción de un único criterio no coincidente con el de la otra parte25.
b) La posibilidad de ubicar la titularidad económica de los intangibles en cualquier entidad del grupo a
través de los sistemas de reparto de costes. Como se ha explicado, en el caso de Apple los activos
intangibles, en una gran proporción, se atribuyen a efectos fiscales a una entidad que no es consi
derada residente en ningún Estado y que carecía de medios humanos para desarrollarlos. Debe te
nerse en cuenta que la cesión de estos intangibles generará un gasto en las entidades cesionarias,
las filiales locales, y un ingreso para la cedente. En la medida en que las primeras se ubiquen en te
rritorios de alta tributación y la segunda en un territorio de baja tributación o, como es el caso, no
sea residente en ningún Estado, se produce un claro trasvase que económicamente puede estar
poco justificado si la entidad cesionaria no ha desarrollado materialmente los intangibles cedidos.
c) Las normas de check-the-box. Como se puede apreciar las normas referidas dejan en manos del
contribuyente la decisión relativa al tratamiento fiscal de la entidad constituida conforme al dere
cho extranjero. De este modo estas entidades pueden tratar de buscar asimetrías en su recono
cimiento a efectos tributarios en diversas jurisdicciones para lograr que las rentas obtenidas a
través de las mismas no tributen o se beneficien de asimetrías.
d) La configuración de los regímenes de transparencia fiscal internacional. En el caso Apple el régimen
de transparencia fiscal estadounidense, diseñado para evitar que los residentes en EEUU puedan
interponer entidades no residentes en relación con las rentas obtenidas en el extranjero y diferir su
gravamen en EEUU, demuestra sus limitaciones a través de su interacción con las normas de
check-the-box. La lógica de los regímenes de transparencia fiscal es el de evitar la deslocalización
en la obtención de rentas pasivas, por lo que las entidades que realizan actividades económicas
quedan fuera de su ámbito de aplicación. En el caso Apple, la primera filial del grupo, Apple Opera
tions International es claramente una entidad que obtiene rentas pasivas. Sin embargo, la aplicación
de las reglas de check-the-box permiten agregar a esta entidad las rentas procedentes de activida
des económicas realizadas por sus filiales. De este modo se logra agrupar las actividades realiza
das por distintas entidades para desvirtuar el carácter de entidad pasiva de la primera filial.
e) La configuración del establecimiento permanente de agencia. Aunque la doctrina estadounidense
obvia este último factor, para los países en los cuales se desarrollan las ventas finales, la inexis
tencia de un establecimiento permanente de la entidad titular de los dispositivos supone que úni
camente pueda gravar las comisiones que perciben las filiales locales, sin que el resto del
beneficio derivado de la venta tribute en el Estado de la fuente.
Aunque en este ejemplo la mayor parte de los factores clave procede de las peculiaridades del sistema
tributario estadounidense, lo cierto es que en cierta medida estos elementos pueden replicarse, con mati
ces en otras jurisdicciones como es la española. Publicada ya la totalidad del Plan BEPS cumple evaluar
qué implicaciones tiene en relación con estos cinco factores clave en la planificación fiscal de Apple.
3. LAS IMPLICACIONES DEL PLAN BEPS EN LA PLANIFICACIÓN FISCAL DE APPLE
Aunque el Plan BEPS se ha estructurad a través de 15 acciones, no todas ellas tienen relevancia de
cara a plantear si se consigue eliminar las asimetrías entre jurisdicciones, recuperar la coherencia en
la imposición sobre sociedades y alinear la tributación con la obtención de la renta. De las acciones
del plan BEPS que tengan relevancia a estos efectos pueden destacarse los siguientes aspectos:
a) Acción 1 (Abordar los retos de la economía digital para la imposición). Aunque esta acción plantea
una discusión interesante y posibles modificaciones de relevancia en la configuración del reparo de
los derechos de imposición, lo cierto es que no incorpora recomendaciones concretas, más allá de un
diagnóstico, y se remite a futuros desarrollos. Por otro lado, aunque Apple es una empresa del sector
25
Con todo, en la actualidad Irlanda parece haber modificado su normativa sobre residencia fiscal, estableciendo una cláusula
para evitar estos supuestos de doble no residencia, atribuyendo la residencia a las sociedades constituidas conforme al Dere
cho irlandés que no acrediten su residencia en otro Estado. Esto supondrá que estas entidades tributarán por su renta mundial
en Irlanda. Sobre ello, vid. Irlanda pone coto a las firmas fantasma que esquivan impuestos desde Dublín, El Confidencial, 14
de octubre de 2014.
– 88 –
tecnológico, la planificación fiscal expuesta se refiere a dispositivos físicos (iPhones, iPads, etc.), por
lo que es cuestionable qué relevancia tiene la “economía digital” en esta clase de planificación.
b) Acción 3 (Refuerzo de la normativa sobre CFC). En esta acción se plantean medidas para dotar
de efectividad a los regímenes de transparencia fiscal internacional. Aunque las recomendaciones
que se incluyen en el informe podrían no tener repercusión en la estructura de Apple, a efectos de
evaluar los resultados de BEPS, consideraré que como resultado de esta acción a las rentas pa
sivas obtenidas por la filial de primer nivel, Apple Operations International, les sería aplicable el
régimen de trasparencia fiscal internacional estadounidense.
c) Acción 7 (Impedir la elusión artificiosa del estatuto de establecimiento permanente). Esta acción
tiene mucha relevancia a la hora de luchar contra la estrategia seguida por diversas empresas pa
ra organizar su sistema de distribución internacional. De acuerdo con esta acción, se propone una
modificación de la definición del establecimiento permanente por la cual tanto la estructura de
comisionistas como la de soporte de ventas podrían ser constitutivas de establecimientos perma
nentes en el Estado de las ventas. A pesar de ello, esta acción no recoge modificaciones en los
métodos para atribuir beneficios al establecimiento permanente resultante. Este aspecto es fun
damental, porque, aunque actualmente las reglas para atribuir beneficios al establecimiento per
manente recogen el enfoque de contribuyente dual respecto de los supuestos de establecimientos
permanentes generados por la intervención de un intermediario, sería deseable que este enfoque
fuera dotado de mayor claridad para poder identificar qué riesgos puede asumir el establecimiento
permanente que no sean ya remunerados al intermediario.
d) Acción 8-10 (Asegurar que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la
creación de valor). Esta acción incorpora recomendaciones que serían relevantes a la hora de
evaluar la atribución de la titularidad económica de los intangibles. De acuerdo con las recomen
daciones, el derecho a las remuneraciones derivadas de la cesión de los intangibles debe ser
proporcional a las contribuciones realizadas por las entidades participantes, basándose en la
aportación de activos y la asunción de riesgos. Esto podría suponer que Apple Sales International
dejara de ser considerada como titular económico de los intangibles de acuerdo con el sistema
expuesto. En principio, las reglas propuestas en estas acciones supondrían que Apple, Inc. aca
bara siendo considerada como la titular económica de los intangibles en la medida en que la
práctica totalidad de la actividad encaminada al desarrollo de los intangibles del grupo se realiza
26
desde EEUU . Esto supondría que los cánones en lugar de ser atribuidos a Apple Sales Interna
tional, acabarían siendo atribuidos a Apple, Inc. y sometidos a tributación en dicho Estado.
Otras acciones, aunque relevantes para la estrategia fiscal descrita tienen implicaciones únicamente
formales (acciones 12 y 13) o no deberían afectar a la estructura descrita por no basarse en asimetrías
derivadas de la aplicación de convenios de doble imposición (acciones 2 –2.ª parte– y 6) o en la deduci
bilidad de pagos basados en instrumentos financieros (acciones 2 –1.ª parte– y 4). De este modo, el
resultado de BEPS en la estrategia expuesta únicamente se materializaría en que las filiales locales
pudieran generar un establecimiento permanente para Apple Sales International, sin que se determinara
qué beneficios obtendría ese establecimiento permanente; la posibilidad de que a los beneficios obteni
dos por Apple Operations International procedentes de rentas pasivas les fuera de aplicación el régimen
de transparencia fiscal estadounidense y, por tanto, fueran gravados en sede de Apple, Inc., y que los
intangibles dejaran de encontrarse bajo la titularidad económica de Apple Sales International, pasando a
estar ubicados en aquellas entidades que sustancialmente hubieran contribuido a su generación.
Aunque esto serviría para evitar que los beneficios obtenidos por el grupo no tributen o se beneficien
de un diferimiento hasta su tributación efectiva, lo cierto es que no plantean un nuevo paradigma en
relación con el reparto de los derechos de imposición globales sobre las rentas obtenidas por el gru
po. En este caso, el elemento que tomaría primacía es el principio de residencia de la matriz del gru
po al tributar todos los beneficios del grupo residualmente en dicho Estado. Este criterio no deja de
ser, en cierta medida, cuestionable desde una perspectiva material en la medida en que la residencia
de la matriz del grupo no tiene por qué venir determinada por aspectos productivos o comerciales,
sino que se puede desconectar completamente de las actividades del grupo. Por otro lado, en rela
ción con la generación económica de dichos beneficios, los resultados del Plan BEPS no aportan
26
UNITED STATES SENATE (2013), p. 6, en que se indica que el 95 por 100 de las actividades de I+D de Apple se realizan desde
EEUU.
– 89 –
nada novedoso salvo que pudieran atribuirse a los establecimientos permanentes generados por la
actuación de las filiales locales parte de los beneficios globales del grupo.
Frente a ello, otros sistemas de tributación de los grupos multinacionales podrían ser más eficaces a
la hora de alinear la tributación de la renta con su generación y evitar el desplazamiento de beneficios
basados en criterios desconectados de la realidad económica del grupo empresarial. A este respecto
debe destacarse el modelo de reparto mediante fórmula propuesto en el proyecto de Base Imponible
Consolidada Común del Impuesto sobre Sociedades. A continuación, como reflexión, trataré de expli
car qué implicaciones tendría la aplicación de este modelo al caso expuesto.
4. DEL PRINCIPIO DE EMPRESA SEPARADA A LA TRIBUTACIÓN CONSOLIDADA DE

4. LOS GRUPOS MULTINACIONALES
El modelo de tributación consolidada para los grupos de entidades, aunque no es novedoso en su

propuesta27, sí que serviría para renovar los estándares de la fiscalidad internacional. El modelo de
empresa separada supone que las operaciones intragrupo adquieren relevancia a efectos fiscales,
aun cuando no supone materialmente la obtención de renta por parte de la unidad de decisión. Por
otro lado, este modelo de tributación parece favorecer a los países exportadores sin ninguna justifica
ción basada en la implicación en la vida económica del Estado exportador, frente a los Estados en
que se realiza la producción o la comercialización de los bienes y servicios.
Frente a ello, los modelos de reparto de la base imponible son elementos objetivos, como los activos,
las ventas o la ubicación del personal, los que determinan en qué Estados y en qué proporción deben
tributar los grupos multinacionales. En relación con estos modelos, el proyecto más relevante fue el
planteado por la Comisión Europea en 2011, que aunque no fue adoptado en su momento, parece
haber recuperado protagonismo en el entorno post-BEPS28.
En el modelo propuesto por la Comisión en 2011 el reparto de la base imponible de los grupos multi
nacionales se basaba en una fórmula por la cual se concedía el mismo peso a los factores ventas,
mano de obra (salarios por empleados) y activos por país respecto del total del grupo. Dicho sistema
de reparto se plasmaría en la siguiente fórmula29:
 1 Ventas A 1  1 Salarios A 1 N.º empleadosA  1 ActivosA 
Cuota A      BICCIS
 3 Ventas Grupo 3  2 Salarios Grupo 2 N.º empleadosGrupo 3 Activos Grupo
   
De aplicarse este modelo en el caso analizado, lo cierto es que, frente al resultado que aparentemen
te se logra con el Plan BEPS, un modelo como el entonces propuesto por la Comisión Europea pare
ce reconciliar la obtención de la renta con su tributación. En este caso, este sistema permitiría que los
Estados en que se llevan a cabo las ventas pudieran gravar una parte de los beneficios del grupo
mayor que los atribuidos en la actualidad y a resultas del Plan BEPS y evitaría que la interposición de
sociedades y la utilización de intangibles intragrupo pudieran servir para la erosión de bases imponi
bles. No obstante lo anterior, la OCDE ha rechazado incluir modelos de este tipo como mecanismos
para frenar la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios por distintos motivos30.
27
Sobre las diferencias entre sistemas de reparto basados en fórmula y el método de atribución de beneficios basada en el princi
pio de empresa separada, vid. GRESIK, T. A. (2011), “Assessing the Normative Differences between Formula Apportionment and
Separate Accounting”, en SCHÖN, W., y KONRAD, K. A. (eds.), Fundamentals of International Transfer Pricing in Law and Econom
ics, Springer, Heidelberg, p. 257 y ss., y BRAUNER, Y. (2008), “Value in the Eye of the Beholder: The Valuation of Intangibles for
Transfer Pricing Purposes”, Virginia Tax Review, Vol. 79, pp. 159-164. Debe notarse que este debate ya se planteó en el seno de
la Sociedad de Naciones (de hecho, Flores de Lemus parecía apoyar el modelo de reparto basado en una fórmula). Vid. VEGA
BORREGO, F. A. (2003), Las Medidas contra el “Treaty Shopping”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, pp. 73 y ss.
28
Vid. Communication from the Commission to the European Parliament and the Council. A Fair and Efficient Corporate Tax
System in the European Union: 5 Key Areas for Action, pp. 7-8.
29
Vid. artículo 86 de la propuesta de BICCIS. COMISIÓN EUROPEA (2011), Propuesta de Directiva del Consejo relativa a una
base imponible consolidada común del impuesto sobre sociedades (BICCIS), COM(2011) 121 final.
30
En este sentido, la propia OCDE ha manifestado una clara posición en este debate a favor de la aplicación del principio de empresa
separada en sus Directrices sobre precios de transferencia [vid. OCDE (2010), Transfer Pricing Guidelines, OECD Publishing, París,
§§1.19-1.31] o en el informe del Plan BEPS sobre economía digital [vid. OCDE (2015), Addressing the Tax Challenges or the Digital
Economy, Action 1-2015 Final Report, OECD/ G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, París, pp. 97 y ss.].
– 90 –
El nuevo sistema de intercambio automático de tax rulings y APAs:

un gran avance, incompleto, en la transparencia fiscal en la UE
JOSÉ MANUEL MACARRO OSUNA
(Universidad Pablo de Olavide de Sevilla)
1. El abuso de los tax rulings como herramientas de elusión fiscal: la confirmación de una sospe
cha.—2. La armonización del intercambio de información.—3. El nuevo intercambio automático de
acuerdos tributarios previos con efectos transfronterizos y acuerdos previos sobre precios de trans
ferencia.—4. Ámbito de aplicación del nuevo intercambio automático de información. 4.1. Elemento
objetivo y subjetivo: concepto de tax ruling y de APA susceptible de intercambio y exclusiones subje
tivas. 4.2. Elemento espacial: acuerdos con efecto transfronterizo. 4.3. Elemento temporal en el in
tercambio de tax rulings y APAs.—5. Conclusiones.
RESUMEN
Las recientes condenas de la Comisión Europea a varios EEMM por la concesión de tax rulings y
APAs selectivos considerados como ayudas de Estado, así como el descubrimiento del uso de estos
instrumentos como herramientas de elusión fiscal, han provocado la actuación de las autoridades
europeas. A finales de 2015 el Consejo ha aprobado una Directiva en la que establece el intercam
bio automático de información sobre ambos tipos de acuerdos tributarios previos.
Se estudia el nuevo sistema creado, de sus luces y sombras. Analiza el procedimiento de intercam
bio, sus plazos y el contenido que será transmitido entre los EEMM. Se hace especial énfasis en el
avance que supone respecto al mecanismo previamente existente de intercambio espontáneo de in
formación. Se expone el papel que se da a la Comisión Europea y a las posibles mejoras que pue
dan articularse para alcanzar el máximo grado de transparencia fiscal y, sobre todo, para evitar que
puedan reproducirse conductas que menoscaben los logros de este nuevo sistema.
1. EL ABUSO DE LOS TAX RULINGS COMO HERRAMIENTAS DE ELUSIÓN FISCAL:

1. LA CONFIRMACIÓN DE UNA SOSPECHA
En los últimos años hemos asistido a un incremento gradual de la preocupación en el panorama in
ternacional por las pérdidas recaudatorias ocasionadas a raíz del uso extendido por parte de empre
sas multinacionales de prácticas de elusión fiscal o de planificación fiscal agresiva. Son numerosos
los estudios e informes que intentan cuantificar la magnitud de la pérdida de ingresos fiscales a este
respecto. Una de las estimaciones más elevadas, y que ha sido citada por la Comisión Europea, es
tablecería la pérdida anual de recaudación causada por la evasión y la elusión fiscal en 860.000 y
150.000 millones de euros respectivamente1.
El Proyecto de la OCDE y el G20 sobre la erosión de bases fiscales y el traslado de beneficios, cuyos
resultados definitivos fueron presentados el 5 de octubre de 2015, ha sido un impulso fundamental a
nivel internacional para afrontar esta cuestión. Las 15 acciones en que se ha dividido el Plan BEPS
han originado numerosas respuestas en la comunidad internacional y en los distintos actores afecta
dos. La Acción 5 de este plan hace referencia a “Combatir las prácticas tributarias perniciosas, te
niendo en cuenta la transparencia y la sustancia”2. En ella se encuadra la conveniencia del
intercambio espontáneo de información entre administraciones tributarias en referencia a regímenes
preferenciales y a acuerdos tributarios previos y acuerdos previos sobre precios de transferencia (en
adelante Tax Rulings y Advance Price Agreements o APAs).
1
COM(2015) 136 final, de 18 de marzo de 2015, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la
transparencia fiscal para luchar contra la evasión y la elusión fiscales, p. 4.
2
OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5
2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, París, 2015.
– 91 –
Al tiempo que la OCDE desarrollaba el Plan BEPS, en la UE también se ha hecho hincapié en los pro
blemas de elusión creados por los acuerdos entre empresas y administraciones tributarias. Desde junio
de 2013, se han ido sucediendo investigaciones en las que la Comisión Europea ha analizado si el trato
otorgado por determinados EEMM a multinacionales es acorde con la libre competencia del mercado
interior y con la prohibición de ayudas de Estado. Han sido particularmente notorias las recientes con
denas a FIAT y Starbucks, en las que la Comisión entendió que los tax rulings otorgados, respectiva
mente, por Luxemburgo y los Países Bajos, debían ser considerados como ayudas de Estado3. En el
caso de la primera, el acuerdo previo con las autoridades luxemburguesas le permitía reducir enorme
mente la tributación al infravalorar el beneficio de los préstamos que otorgaba la sociedad establecida
en dicho Estado (Fiat Finance and Trade) a las divisiones que efectivamente vendían coches en otros
EEMM, al tiempo que las vaciaba de base imponible. Un caso similar tenemos en la compañía cafetera.
Las autoridades holandesas le concedieron una ventaja selectiva al permitir que la valoración del royalty
que debía abonar a la compañía británica que le licenciaba el know-how fuera muy superior a su valor
de mercado. El acuerdo también le consentía pagar un precio superior al real por los granos de café que
le suministraba otra filial del grupo establecida en Suiza. Estas ayudas de Estado propiciaban que el
beneficio de Starbucks Manufacturing se trasladara a la compañía británica que, además, tampoco es
taba sujeta a Impuesto de Sociedades en el Reino Unido. Estas investigaciones han provocado la con
dena de la Comisión Europea y la obligación de recuperar las ayudas otorgadas (entre 20 y 30 millones
de €). Más recientemente, el 11 de enero de 2016, la Comisión ha anunciado una condena similar a
Bélgica por un régimen preferencial para determinadas multinacionales, hasta 35, que les permitía redu
cir su factura fiscal entre un 50 y un 90 por 100 al consentirles pagar únicamente por lo que habrían ga
nado, hipotéticamente, si no hubieran formado parte del grupo multinacional. El “exceso de beneficio”
quedaba sin tributar, y muy lejos del principio de arm’s lenght que debe regir en la valoración de las tran
sacciones intra-grupo. El slogan “sólo en Bélgica” era más bien un “selectivos y elusivos” en ese país.
Sin embargo, estas condenas no han sido el único detonante de la reforma que nos disponemos a
analizar, sino que lo fue el conocido como caso LuxLeaks. En noviembre de 2014 se filtraron a la
prensa una gran cantidad de tax rulings que encubrían estructuras de elusión fiscal y que daban lugar
4
a una “erosión masiva de bases imponibles” . La mayor parte de estos acuerdos se habían firmado
siendo Primer Ministro del Gran Ducado Jean-Claude Juncker, actual Presidente de la Comisión Eu
ropea. Los datos que salieron a la luz confirmaban una sospecha de dimensiones preocupantes:
mientras que los tipos nominales de imposición sobre sociedades en los EEMM variaban entre el 10 y
el 35 por 100, los documentos de LuxLeaks mostraban un tipo efectivo inferior al 1 o 2 por 1005. Las
sospechas se acrecientan si ponemos en relación los efectos de estos tax rulings con los datos sobre
su concesión. Entre 2010 y 2013, 4 EEMM no han otorgado ninguno y 8 firmaron entre 1 y 50 al año.
Sin embargo, otros 8 EEMM firmaron entre 100 y 600 acuerdos previos al año y, sobre todo, existe un
país de la Unión que ha acordado un promedio de 2000 tax rulings al año6.
El desvío de recursos fiscales de unos EEMM a otros (pocos e identificados), y la permisividad de de
terminadas administraciones tributarias con la elusión fiscal de las multinacionales fue un auténtico
escándalo. Junto con la presión social, especialmente acuciante sobre el recién electo Presidente de la
Comisión, algunos de los EEMM de mayor influencia, como Francia, Alemania e Italia, escribieron al
Comisario de Asuntos Económicos y Financieros, Pierre Moscovici, abogando por adoptar políticas de
intercambio de información sobre tax rulings7. El proceso ha sido uno de los más rápidos que se recuer
3
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5880_en.htm.
4
SWD (2015) 60 final de 18 de marzo de 2015, Commission Staff Working Document, Technical analysis of focus and scope
of the legal proposal - Accompanying the document Proposal for a Council Directive amending Directive 2011/16/EU as regards
exchange of information in the field of taxation, p. 5.
5
SWD (2015) 60 final…, op. cit., p. 16. El documento aporta ejemplos concretos: la filial luxemburguesa de McDonald’s paga
ba un tipo efectivo del 1,4 por 100, mientras que el tipo nominal de sus competidores en el mismo país era del 29,22 por 100.
Shire y Apple, ambas afincadas en Irlanda, pagaban un tipo efectivo del 1,7 y del 2 por 100, respectivamente, siendo el nominal
del 12,5 por 100.
6
SWD (2015) 60 final…, op. cit., p. 6. El documento hace referencia a la confidencialidad de los datos, y por ello no se deter
mina la identidad de dicho EM. Sin embargo, en el mismo trabajo podemos encontrar datos sobre APAs que permiten identifi
car cuáles son los países a los que se refiere.
7
Como afirmaba OWENS, estamos en la etapa del trabajo técnico (él se refiere a la década, pero la hacemos extensible a la
actualidad), que puede permitir un avance sin precedentes en la transparencia fiscal y la cooperación entre Administraciones.
OWENS, J., “Moving Towards Better Transparency and Exchange of Information on Tax Matters”, Bulletin for International Taxa
tion, vol. 63, n. 11, 2009, p. 557.
– 92 –
dan. En marzo de 2015 la Comisión Europea proponía una nueva regulación sobre esta materia, abo
gando por el intercambio automático de información. El 8 de diciembre de 2015 se publicaba la Directiva
que regula este nuevo mecanismo, llamado a incrementar la transparencia fiscal en la Unión y que,
como veremos, supone el primer gran paso de la era post-BEPS en la lucha contra la evasión fiscal.
En los siguientes apartados analizaremos el contenido de la Directiva (UE) 2015/2376 del Consejo,
de 8 de diciembre de 2015, que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al intercambio
automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad. En primer lugar, trataremos el
fundamento de la nueva reforma, su ubicación y el sustento que encuentra en los Tratados. En se
gundo lugar, el grueso de nuestro estudio estará dirigido a analizar dos aspectos: el tipo de intercam
bio que se va a realizar y, sobre todo, el ámbito de aplicación de la Directiva. El objetivo es determinar
las ventajas e inconvenientes de la nueva reforma, así como discernir si el incremento de transparen
cia proviene del tipo de intercambio o del ámbito sobre el que se va a proyectar.
2. LA ARMONIZACIÓN DEL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN
El nuevo procedimiento de intercambio automático de información sobre acuerdos tributarios previos

no es una acción aislada destinada a resolver esta cuestión concreta, sino que es parte de un paque
te más completo de mejora de la transparencia fiscal en la UE. Este conjunto de propuestas están
resumidas en la citada COM(2015) 136 final. Junto con la normativa sobre intercambio automático de
información, la Comisión Europea también propuso la derogación de la Directiva sobre fiscalidad del
ahorro, que había sido superada largamente por la Directiva sobre cooperación administrativa8. La
Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa
en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE, contiene actualmente la
regulación básica en lo referente al intercambio de información tributaria entre las administraciones de
los EEMM9. Esta Directiva supuso un gran avance respecto a la anterior, basada fundamentalmente
en el suministro de información previo requerimiento y, en menor medida, de forma espontánea10,
pero no de manera automática11. La Directiva de 2011 dio un primer paso al introducir una serie de
supuestos en los que los EEMM se obligaban a intercambiar información tributaria sobre determina
das fuentes de renta de modo automático.
La nueva regulación sobre intercambio de tax rulings se inserta dentro de la Directiva sobre coopera
ción administrativa en materia fiscal, como dos artículos adicionales al que establece el intercambio
automático de información (8 bis y ter), a la par que se amplía el contenido de otros, y se añade un
artículo (23 bis) sobre confidencialidad de la información. Creemos que la estructura que se ha elegi
do representa un acierto, tanto por el hecho de incluir esta normativa en dicha Directiva, como por
establecer artículos independientes sin enmarcarlos en los existentes, alternativa que hubiera aporta
do confusión y menor claridad.
Es relevante hacer referencia al fundamento en los Tratados que ampara la armonización en esta mate
ria, ya que tendrá influencia en el contenido de la misma. Dado que nos encontramos ante una aproxi
8
También se plantearon: la reflexión sobre la posibilidad de hacer públicas determinadas informaciones sobre el impuesto de
sociedades tal como se hace con los requisitos de capital en la entidades bancarias o el pago que hacen las empresas de la
industria extractiva y maderera; una revisión del Código de Conducta sobre Fiscalidad de las Empresas; una mejor cuantifica
ción del déficit fiscal; y continuar impulsando el aumento de la transparencia fiscal a nivel internacional.
9
Un análisis de la jurisprudencia del TJUE en relación con el intercambio de información comunitario, que ha servido de base
para una primera armonización de los procedimientos de intercambio de información, en SÁNCHEZ LÓPEZ, M. E., “La función
armonizadora de los mecanismos de intercambio de información”, La Ley Unión Europea, n. 27, 2015, pp. 9 y ss. (versión web).
10
El artículo 4 de la Directiva 77/799/CEE, actual artículo 9 de la Directiva 2011/16/UE, introducía una serie de supuestos que,
si eran apreciados discrecionalmente por parte de las administraciones de los EEMM, originaban la obligación de enviar infor
mación al respecto.
11
Como afirma TOVILLAS MORÁN: “La novedad aportada por esta Directiva es la de cambiar el eje de los sistemas de intercam
bio de información anteriores en el sentido de favorecer el desarrollo y la aplicación del intercambio automático de información
que se ha convertido en el centro de los instrumentos de cooperación entre administraciones tributarias. Ello supone un cambio
notable de perspectiva puesto que en el sistema diseñado por la Directiva 77/799/CEE el desarrollo de la actividad de inter
cambio de información se centraba en el uso del intercambio de información previo requerimiento entre órganos administrati
vos. El intercambio automático de información se preveía como una posibilidad a implementar en el futuro previo acuerdo entre
los Estados pero lo cierto es que esta posibilidad nunca fue llevada a la práctica.” TOVILLAS MORÁN, J. M., “La dimensión aplica
tiva de la Directiva comunitaria de intercambio de información tributaria”, Quincena Fiscal, n. 10, 2013, p. 3 (versión web).
– 93 –
mación de legislaciones sobre imposición directa, tanto el Consejo como la Directiva afirman que el nue
vo sistema se basa en los artículos 5 TUE y 115 TFUE12. La acción de la Unión en el intercambio de
información sobre tax rulings se debe a dos aspectos. Por un lado, a que la elusión fiscal que provoca la
ausencia de transparencia está impactando directamente en el funcionamiento del mercado interior, ya
que el hecho de que determinadas empresas gocen de tipos efectivos tan ínfimos no sólo reduce los
ingresos tributarios, sino que las coloca en una posición de ventaja competitiva respecto de las que no
gocen de dicha materia. Con ello, se cumple el requisito del artículo 115 TFUE. Por otro lado, es necesa
rio analizar si se cumple el requisito de subsidiariedad requerido por el artículo 5 TUE. Y para ello basta
reflexionar sobre la eficacia del intercambio espontáneo de información en referencia a los tax rulings que
se dieron a conocer en el caso LuxLeaks, y que el resto de EEMM desconocía. Es claro que la acción de
los EEMM, por sí sola, no basta para que la información sobre acuerdos tributarios previos se intercam
bie de manera fluida y leal. Por ello, como reconoce la Comisión, la UE está en mejor posición para ga
rantizar la efectividad y el correcto funcionamiento de este proceso de intercambio de información.
Con esta nueva regulación, pese a que la armonización en esta materia sigue siendo un instrumento
al servicio del funcionamiento del mercado, no sólo se gana en confianza entre los EEMM, sino que
13
además se mejora en credibilidad a nivel internacional . Por un lado, redunda en cumplimiento del
compromiso que la Unión ha adoptado como miembro del Foro de la OCDE sobre Transparencia e
Intercambio de Información en Materia Fiscal. Por otro, este avance de transparencia interna sirve
también a la UE para legitimarse a la hora de impulsar un programa de transparencia a nivel mundial,
necesario para evitar que otros Estados de fuera de la UE se aprovechen de la transparencia interna
de la UE y posibiliten las prácticas de evasión que esta Directiva intenta combatir14.
3. EL NUEVO INTERCAMBIO AUTOMÁTICO DE ACUERDOS TRIBUTARIOS

3. PREVIOS CON EFECTOS TRASFRONTERIZOS Y ACUERDOS PREVIOS SOBRE
3. PRECIOS DE TRANSFERENCIA
Hay tres elementos fundamentales que caracterizan el nuevo intercambio de información de tax ru
lings y APAs. Primero, su carácter automático. Segundo, el contenido de la información que se va a
compartir. Tercero, y a nuestro juicio más relevante, la no sujeción del envío de la información al
cumplimiento de supuesto alguno y la generalización de destinatarios que prevé la Directiva.
El intercambio que se crea es automático, es decir, no requiere de solicitud previa y se produce a
intervalos temporales regulares y previamente fijados. Tiene la ventaja respecto al intercambio es
pontáneo de dar certidumbre a los receptores de los momentos en que ha de llegar la información. El
plazo que establece la Directiva es, para los acuerdos firmados a partir de su entrada en vigor, de tres
meses a partir del fin del semestre natural en que se hayan formulado, modificado o renovado15. Es
decir, los EEMM pueden prever que dos veces al año van a recibir información sobre los tax rulings y
APAs firmados por sus vecinos, debiendo además, al menos cuando la transmisión sea directa entre
EEMM, hacerse acuso de recibo de la recepción de la información16. Es lógico pensar que, dado el
12
MERINO ESPINOSA y NOCETE CORREA comentan el desacuerdo inicial existente entre Consejo y Comisión acerca del artículo que
sustentaba la armonización en materia de intercambio de información tributaria. El Consejo abogaba por la opción vigente, mien
tras que la Comisión llegó a sostener la posibilidad de aplicar el artículo 114 TFUE, cuya exclusión de materia fiscal debería ser
entendida sólo en lo referente a la normativa fiscal sustantiva, en una intención clara de saltarse la regla de unanimidad que exige el
artículo 115 TFUE y que dificulta enormemente el progreso en esta materia. Sin embargo, y tras una STJUE, la alternativa que se ha
consolidado es la del artículo 115 TFUE. MERINO ESPINOSA, M. P., y NOCETE CORREA, F. J., “El intercambio de información tributaria:
entre la diversidad normativa, la imprecisión conceptual y la pluralidad de intereses”, Crónica Tributaria, n. 139, pp. 150-151.
13
La transparencia entre los EEMM permite avanzar en la confianza entre estos, pero continúa siendo, como afirma HINOJOSA
TORRALVO, “instrumental de lo instrumental” en referencia a que es algo instrumental para la fiscalidad, que a su vez, de acuer
do con la normativa europea, es una herramienta para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interno.
HINOJOSA TORRALVO, J. J., en FERNÁNDEZ MARÍN, F., El intercambio de información como asistencia tributaria externa del Esta
do de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 24.
14
COM(2015) 136 final, op. cit., p. 5.
15
Artículo 8 bis. 5, Directiva 2011/16/UE. Debemos comentar que la Comisión, en su propuesta de Directiva, abogaba por
plazos menores: 1 mes a partir del trimestre en que se hubiera firmado el acuerdo. COM (2015) 135 final, de 18 de marzo de
2015, Propuesta de Directiva del Consejo que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo que respecta al intercambio automático y
obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad. Un breve resumen de esta propuesta en MALDONADO GARCÍA, A., “Nue
vas obligaciones de intercambio de información de «tax rulings»”, Carta tributaria, n. 1, 2015.
16
Artículo 8 bis. 9, Directiva 2011/16/UE.
– 94 –
alto volumen de información que habrá de ser intercambiada entre multitud de destinatarios, sería
necesario un formato único. Por ello, la Directiva encomienda a la Comisión la adopción de un formu
lario normalizado, incluidas las disposiciones lingüísticas, para este procedimiento17. Lo contrario
hubiera supuesto una disparidad que habría incrementado enormemente la carga administrativa de
los receptores, y hubiera dificultado el uso efectivo de dicha información. En este sentido, el 15 de
diciembre de 2015 se ha publicado el Reglamento encargado de crear este formulario normalizado,
que deroga el anteriormente existente al respecto y que desarrollaba la Directiva 2011/16/UE18. Pese
a que el Reglamento y la Directiva establecen un intercambio inicial directo entre los EEMM a través
de la Red Común de Comunicación (CCN)19, la Directiva establece una obligación para la Comisión
de crear un directorio central seguro que será donde se vuelque la información y pueda ser accesible
a todos los EEMM sin necesidad de intercambios individualizados20.
El contenido de la información que ha de ser intercambiada automáticamente se encuentra en el apar
tado 6 del nuevo artículo 8 bis. Este elemento es básico para el éxito de la iniciativa. Por un lado, un
exceso de información podría hacer demasiado complejo el análisis de cada tax ruling recibido y, sobre
todo, podría desvelar información confidencial y secreta que perjudicaría al sujeto pasivo beneficiario del
acuerdo tributario previo. Por otro, un defecto en el intercambio podría limitar la capacidad de los EEMM
de conocer lo sucedido, más allá de la existencia del propio acuerdo, y exigiría constantes solicitudes de
ampliación de la información compartida. Esta disquisición fue planteada por la Comisión en el docu
mento de trabajo correspondiente, donde propuso tres opciones: información mínima, un resumen de
cada tax ruling o APA, y contenido muy detallado (que fue descartado desde el inicio por los problemas
comentados)21. La alternativa desarrollada por el Consejo, más completa que la que propuso la Comi
sión, es a nuestro juicio la adecuada. La comunicación deberá contener un resumen del acuerdo que se
transmite, con descripción de la actividad económica y de la transacción o serie de transacciones afec
tadas, pero en términos abstractos para evitar la divulgación de secretos. Además, y junto con el marco
temporal de validez del ruling, la persona a la que se aplica y los EEMM y otros sujetos que puedan
verse afectados, se establece que deberá incluirse el conjunto de criterios o métodos usados para de
terminar el cálculo de la tributación y el importe de la transacción para la que se utiliza, si ésta aparecie
se en el acuerdo. Así, los EEMM van a poder analizar el acuerdo y, sobre todo, la corrección de los
criterios usados, verdadero elemento que podrá ser impugnado o calificado como selectivo.
Por último, debemos hacer referencia al elemento que entendemos más importante de la nueva Directi
va sobre intercambio de tax rulings: la generalización de destinatarios de la información a compartir y a
22
la ausencia de supuestos que aporten discrecionalidad a la obligación de envío correspondiente . En
teoría, la Directiva 2011/16/UE ya incorporaba una obligación de intercambio espontáneo de informa
ción en cinco supuestos relacionados con conductas de evasión fiscal o de erosión de bases fiscales en
otros EEMM. Las autoridades de un EM que entendieran que otro país de la Unión pudiera verse afec
tado por ellos debería compartir la información que obrara en su conocimiento. La redacción del artículo
9 de la Directiva 2011/16/UE parece estar pensado para conductas elusivas de los sujetos pasivos, mas
no para casos en los que son las propias administraciones las que conceden ayudas selectivas que, a
buen seguro, no entenderían dentro de dicho conjunto de casos. El problema, así, era claro. La discre
cionalidad que tenían las administraciones tributarias para decidir cuándo se debía intercambiar infor
mación y la potestad de ser ellas mismas las que determinaran qué EM se podría ver afectado23.
El avance, por tanto, debía ir en línea con las debilidades que se habían detectado, y así ha sido. En
primer lugar, los tax rulings y APAs deberán ser enviados a todos los EEMM, y no únicamente a los que
17
Artículo 20.5, Directiva 2011/16/UE.
18
Reglamento de Ejecución (UE) 2015/2378 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2015, por el que se establecen disposicio
nes de ejecución de determinadas normas de la Directiva 2011/16/UE del Consejo, relativa a la cooperación administrativa en
el ámbito de la fiscalidad, y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) no 1156/2012
19
Considerando 10 del Reglamento (UE) 2015/2378, así como art. 21.5 de la Directiva 2011/16/UE, segundo párrafo, en rela
ción con el apartado 1 de dicho mismo artículo.
20
Artículo 21.5 de la Directiva 2011/16/UE.
21
SWD (2015) 60 final…, op. cit., pp. 52-53.
22
Como afirma LASARTE ÁLVAREZ, “por el camino difícil de la armonización, coordinación y colaboración fiscal no se avanza con
grandes declaraciones sino mediante normas de obligado cumplimiento”. LASARTE ÁLVAREZ, J., “La competencia fiscal en el ámbito
europeo. Una aproximación a la luz de las limitaciones de las normas de los Tratados sobre armonización y coordinación fiscal”, en
RAMOS PRIETO, J. (dir.), Competencia fiscal y sistema tributario: dimensión europea e interna, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 62.
23
Este problema viene ya apuntado en los Considerandos 3 y 4 de la nueva Directiva (UE) 2015/2376.
– 95 –
puedan verse potencialmente afectados24. Con ello se elimina la discrecionalidad de la determinación de

los destinatarios, ya que el problema no es únicamente que el beneficio fiscal pueda ser desviado de una
jurisdicción a otra, sino que se utilice el sistema de acuerdos tributarios para conceder ayudas de Estado,
distorsionando el funcionamiento del mercado, y el interés en impedirlo reside en el conjunto de países
de la UE. En segundo lugar, el intercambio de acuerdos tributarios previos es obligatorio e incondicional,
es decir, no depende de que se pueda apreciar una elusión fiscal potencial. Los EEMM, en el plazo co
mentado, deberán enviar la información sobre todo tax ruling que firmen, modifiquen o renueven que
entre dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, sin que la administración de envío pueda supeditar
el intercambio a condición o situación alguna. Esto garantiza la efectividad del intercambio automático,
siendo verdaderamente esta ausencia de apreciación discrecional el verdadero espíritu de la reforma y el
verdadero paso adelante dado por la UE. El automatismo del envío y la fijación de plazos es útil sólo en
25
el momento en que no existe discrecionalidad para elegir la información susceptible de ser compartida .
Por último, debemos comentar que junto con los EEMM, la Directiva establece una obligación adicional
de envío de información a la Comisión Europea. En este caso, el contenido que se comparte va a ser
muy inferior, pues no se aportará el detalle del sujeto pasivo al que se aplica ni a otros a los que puede
afectar (evidente porque podría permitir identificar el sector económico del solicitante y desvelar su iden
tidad), ni, sobre todo, el resumen del ruling y de los criterios utilizados en las APAs26. En otras palabras,
la Comisión Europea únicamente va a conocer la existencia de los acuerdos, tipo, periodo de validez y
EEMM afectados, pero este intercambio automático no le va a proporcionar los datos para poder anali
zar si los tax rulings son acordes con la normativa comunitaria, para lo que deberá seguir utilizando los
procedimientos vigentes hasta ahora. Con esta decisión parece que los EEMM, corrigiendo la propuesta
de la Comisión, pretenden evitar que el intercambio automático se convierta en una revisión constante
de cada tax ruling por parte de la autoridad comunitaria, que únicamente podrá “supervisar y evaluar [...]
la aplicación efectiva del intercambio de información”27. Consideramos esta restricción criticable. Por un
lado, porque la obligación de informar sobre potenciales ayudas de Estado a las Comisión sigue vigen
te, estando prohibido establecer una de ellas sin dicha comunicación28. Así, los EEMM que se compor
taran de acuerdo con los Tratados deberían haber informado de las hipotéticas ayudas de Estado y,
respecto a los rulings que no fueran selectivos, no deberían temer su estudio por la Comisión. Por otro,
porque la responsabilidad de analizar estas medidas y velar por el cumplimiento del Tratado y el buen
funcionamiento del mercado interno se deja en manos de los EEMM, que se convierten en vigilantes de
sus vecinos. La encargada de este control debería ser la Comisión, no obligando así a los países a te
ner que controlarse unos a otros. Sin embargo, parece ver limitada su función a la realización de es
tadísticas (art. 8 ter), a controlar que se produzca realmente el intercambio y a proponer mejoras futuras.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL NUEVO INTERCAMBIO AUTOMÁTICO DE

4. INFORMACIÓN
4.1. Elemento objetivo y subjetivo: concepto de tax ruling y de APA susceptibles de

4.1. intercambio automático y exclusiones subjetivas
Tanto las propuestas de la Comisión Europea como los trabajos realizados por la OCDE parten de la
necesidad de establecer una definición de tax ruling y de APA. Parece razonable, dado que se está
24
Además, si los EEMM consideran que necesitan mayor información sobre el tax ruling o APA, el artículo 8 bis.10 reconoce la
posibilidad de solicitar, incluso, el texto completo del acuerdo.
25
En este sentido, el Plan BEPS aboga por un intercambio espontáneo de información en el que no existe discrecionalidad en
referencia a si el tax ruling debe ser intercambiado o no, estableciéndose la obligatoriedad para determinadas categorías, y en
el que se establecen criterios específicos y detallados para determinar a qué países debe enviarse la información. Entendemos
que a nivel internacional esta opción es más válida, o al menos factible, que enviarlos a todos los países firmantes, ya que esto
implicaría una divulgación cuasi-pública de los tax rulings y APAs. Lo que queremos destacar, es que pese a que el intercam
bio es espontáneo, su envío es incondicionado y obligatorio. OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking
into Account Transparency and Substance, Action 5…, op. cit., pp. 47-55.
26
Artículo 8 bis. 8, de la Directiva 2011/16/UE.
27
Considerando 14 de la nueva Directiva (UE) 2015/2376. La propuesta de Directiva contenida en la citada COM (2015) 135
final también recogía esta misma función en su considerando 7, pero no restringía la información que llegaría a la Comisión a
un “conjunto limitado de información básica”.
28
Artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
– 96 –
estableciendo una obligación que vincula a todos los EEMM en una cuestión que ha provocado tantos
problemas de elusión fiscal, concretar los acuerdos y resoluciones administrativas a los que se debe
aplicar. Sin embargo, cabría la duda, como se planteaba la Comisión, de introducir una definición
amplia o una con mayor nivel de detalle, como la que ha acuñado el Código de Conducta sobre Fis
calidad de las Empresas. El problema que tendría establecer una definición excesivamente estrecha
es que muchos EEMM podrían considerar que sus prácticas no entrarían dentro de los límites de tal
concepto, negándose con ello a intercambiar información al respecto. Por ello, tanto la Comisión29
como el Plan BEPS30 se decantaron por un concepto más amplio y general de tax ruling y de APA. La
propia Directiva que estamos analizando, en su considerando 5, afirma: “El ámbito del intercambio
automático de acuerdos previos con efecto transfronterizo y acuerdos previos sobre precios de trans
ferencia formulados, modificados o renovados a una persona o grupo de personas, que esa persona
o grupo de personas tenga derecho a invocar, debe abarcar todas las formas que pueda adoptar el
acuerdo (con independencia de su carácter vinculante o no y del modo en que se formule).” El consi
derando 6, por su parte, enumera una lista no exhaustiva de acuerdos o decisiones que deberán es
tar integradas en dicha definición.
Así, se introducen en el artículo 3 de la Directiva 2011/16/UE tres nuevos conceptos: acuerdo previo
con efecto transfronterizo, acuerdo previo sobre precios de transferencia y transacción transfronteriza.
Se trata de definiciones genéricas, donde se exige fundamentalmente que hayan sido emitidas por
31
una administración competente en materia tributaria y que el solicitante tenga derecho a invocarlo
con efectos vinculantes para la administración. Esta definición tan amplia permite que las actuaciones
de muchos EEMM, quedando lejos de la definición estricta de tax ruling –por ejemplo porque la admi
nistración se limite a realizar una interpretación estricta de las normas, sin tener poder discrecional
alguno– se vean obligados a compartir la información32. Por ejemplo, en el caso de las consultas vin
culantes españolas, reguladas en los artículos 88 y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Gene
ral Tributaria, donde la Administración tributaria únicamente tiene capacidad para concretar el
tratamiento legal aplicable “al régimen, la clasificación o la calificación tributaria” sobre que se le con
sulte, pero no tienen capacidad discrecional alguna. Bajo una definición estricta no cabrían dentro de
los acuerdos susceptibles de intercambio, pero bajo el concepto amplio introducido en la Directiva sí
habrían de ser compartidas por el Reino de España con el resto de EEMM.
Una primera restricción que debemos comentar es que, como se puede observar en el término incluido
en la Directiva, sólo se aplica el intercambio a los acuerdos previos, es decir, los que se hayan nego
ciado o decidido con anterioridad a la transacción, actividad o declaración fiscal correspondiente33. Con
esto se excluyen todos los acuerdos que puedan realizarse con posterioridad, por ejemplo, en el curso
de un procedimiento de inspección. La razón que alega la Comisión para ello es doble. Por un lado,
provocarían un incremento excesivo de carga administrativa y de volumen de intercambios. Por otro, y
de manera más relevante, afirma que los acuerdos tributarios ex post tienen un menor impacto de cara
a la planificación fiscal agresiva y a la elusión fiscal. Esto parece razonable, ya que la planificación
fiscal, como su nombre indica, intenta anticipar una disminución de la tributación, no dejando el ahorro
a expensas de un acuerdo con la administración una vez realizada la liquidación tributaria.
En el plano subjetivo, la Directiva establece también determinados requisitos subjetivos para que los
acuerdos previos estén sujetos a la obligación de ser enviados al resto de EEMM. Concretamente dos.
El primero es que no se aplicará la obligación de intercambiar automáticamente estos acuerdos cuando
34
se refieran “exclusivamente a la situación fiscal de una o más personas físicas” . El segundo no es
general, sino que está limitado a los tax rulings y APAs formulados, modificados o renovados antes del
29
SWD (2015) 60 final…, op. cit., p. 49.
30
OECD, Countering Harmful Tax Practices More Effectively, Taking into Account Transparency and Substance, Action 5...,
op. cit., p. 47: “Rulings are “any advice, information or undertaking provided by a tax authority to a specific taxpayer or group of
taxpayers concerning their tax situation and on which they are entitled to rely.”
31
También entran aquéllos que sean formuladas por varias administraciones, entrando en el ámbito de aplicación de la obliga
ción de intercambio tanto los tax rulings unilaterales como bilaterales o multilaterales.
32
La Comisión afirma que esto es lo que entendían muchos EEMM para no considerar sus actuaciones dentro de la definición
de acuerdos para intercambio espontáneo de la Directiva de cooperación administrativa o dentro de las Instrucciones modelo
del Código de Conducta, que exigían este poder discrecional por parte de la administración concedente del ruling. SWD (2015)
60 final..., op. cit., p. 15.
33
Artículo 9.14. e) de la Directiva 2011/16/UE.
34
Artículo 8 bis. 4 de la Directiva 2011/16/UE.
– 97 –
1 de abril de 2016. Para éstos, la Directiva establece que los EEMM podrán no intercambiarlos si las
personas a las que se ha concedido, no ejerciendo principalmente actividades financieras o de inver
sión, han tenido para todo el grupo un volumen de negocios neto anual inferior a 40 millones de euros
en el ejercicio fiscal anterior a la firma de dicho acuerdo. Sobre este último requisito hay poco que decir.
Dado que la Directiva, como veremos, no sólo alcanza a los tax rulings y APAs firmados a partir de su
entrada en vigor, sino también a otros pasados, se establece un límite cuantitativo para intercambiar
únicamente aquéllos de mayor impacto recaudatorio y relevancia. Con ello se evita un exceso de carga
administrativa inicial en la puesta en marcha del mecanismo de intercambio para las unidades adminis
trativas de los EEMM dedicadas tanto al envío como al análisis de la documentación recibida.
El primer requisito es de mayor relevancia. Es fundamental la precisión de excluir únicamente los tax
rulings que se apliquen exclusivamente a personas físicas, lo que hace que los acuerdos mixtos, que
hacen referencia a, al menos, una persona física y otra jurídica de manera conjunta, sí deban ser inter
cambiados. Esta restricción va en detrimento de la transparencia fiscal absoluta pero, tal como afirma
la Comisión, limita la carga administrativa que va a provocar el nuevo procedimiento de intercambio,
añadiendo eficacia al conjunto del sistema y limitando posibles problemas relacionados con la protec
35
ción de datos y el derecho a la privacidad . Además, la Comisión afirma que los tax rulings que se
conceden exclusivamente a personas físicas tienen un impacto limitado en las conductas de elusión
fiscal, al tiempo que los datos financieros de las personas físicas ya son objeto de intercambio36. Esto,
por tanto, confirma que el nuevo procedimiento de comunicación de tax rulings está dirigido a impedir
las conductas de erosión de bases imponibles realizadas por las grandes multinacionales. A ello deben
ir orientados los esfuerzos de los EEMM y, por este motivo, la carga administrativa no deberá incre
mentarse con los acuerdos con personas físicas.
4.2. Elemento espacial: acuerdos con efecto transfronterizo
Uno de los requisitos de mayor entidad sobre los tax rulings y APAs que han de ser intercambiados es
que deben tener efecto transfronterizo, quedando fuera de la obligación de intercambio los que limiten
sus consecuencias a las fronteras de un EM. De hecho, la reforma introduce un nuevo apartado 16
dentro del artículo 3 de la Directiva 2011/16/UE que define el término “transacción transfronteriza”. La
intención de esta restricción a los acuerdos de relevancia internacional parece ser que el intercambio
que analizamos sirva fundamentalmente para evitar el traslado de bases imponibles de unos Estados a
otros. No se trata de informar de los acuerdos con los que un EM pueda privilegiar una empresa en su
actividad estrictamente interna, pese a que esto podría tener un impacto en otras empresas extranjeras
que quisieran competir en dicho mercado. Por el contrario, la exigencia de que los rulings estén conec
tados con otro país distinto del que lo otorga (de la Unión o tercero), permite que los EEMM puedan
analizar la corrección de una medida que puede afectar directamente a su recaudación, a la par que les
sirve para actuar y evitar pérdidas provocadas por conductas de elusión fiscal que les afecte (por ejem
plo en forma de rechazo de la deducción de un gasto que ya esté siendo deducido en dicho tax ruling).
Esta exclusión de los tax rulings a nivel nacional corre en detrimento del ideal de transparencia fiscal
absoluta, y en algunos casos puede enmascarar conductas que alteren la competencia económica en
37
determinados mercados . Sin embargo, la prohibición de ayudas de Estado debería ser suficiente
para evitar estos privilegios selectivos, cuyo impacto en la recaudación del resto de EEMM es menor.
Además, hay que tener en cuenta que los Tratados limitan la actuación de la Unión en materia de
armonización de la fiscalidad directa, que debe circunscribirse a cuestiones que incidan en el funcio
namiento del mercado interior (art. 115 TFUE), y que sean resueltas por la UE al no poderse alcanzar
los objetivos con la acción individual de los Estados. Los tax rulings con efectos exclusivamente na
cionales difícilmente pueden considerarse acordes con estos requisitos al tener un impacto restringido
a un mercado doméstico. Por ello, nos parece razonable esta limitación a los acuerdos con efectos
transfronterizos.
35
Este argumento no nos parece suficiente, pues si estos derechos no han sido óbice para permitir que se intercambie la
información financiera de una cantidad muy superior de personas físicas de las que solicitan este tipo de acuerdos tributarios,
no creemos que debieran obstaculizar el envío de sus tax rulings.
36
SWD (2015) 60 final…, op. cit., pp. 50-51.
37
Como afirma la Comisión Europea, los tax rulings sin importancia transfronteriza rara vez son de interés para otros EEMM,
con lo que no habría interés en intercambiarlos salvo, quizás, desde una perspectiva de libre competencia económica. SWD
(2015) 60 final..., op. cit., p. 48.
– 98 –
No obstante, sí debemos hacer una puntualización. Es fundamental que esta limitación del intercam
bio a los acuerdos con efectos transfronterizos no pueda utilizarse como instrumento de planificación
fiscal agresiva o elusión. Entendemos que este es el sentido de extender el elemento transfronterizo a
una “serie de transacciones” en la que cualquier parte sea residente en otro país. De lo contrario, las
empresas podrían articular transacciones entre sociedades vinculadas dentro de un mercado nacional
que escondieran los mecanismos abusivos, toda vez que los acuerdos con filiales extranjeras serían,
aparentemente, correctos. Por ello, entendemos que la extensión del requisito transfronterizo a toda
la cadena de transacciones a las que un tax ruling pueda afectar es un requisito básico para el correc
to funcionamiento de este intercambio.
La exigencia de este requisito de efecto transfronterizo viene acompañada de una cláusula específica
sobre el cumplimiento que deben realizar los EEMM de los Tratados internacionales que hayan firma
do con terceros países. Así, el nuevo artículo 8 bis. 3 establece que aquellos APAs (no se hace refe
rencia a tax rulings por lo que entendemos que este artículo sólo afecta a acuerdos de precios de
transferencia) celebrados con terceros países no deberán ser intercambiados si en el convenio inter
nacional bajo el que se negociaron no permite su comunicación a terceros. En tal caso, únicamente
deberá compartirse el contenido de la solicitud que dio lugar a dicho acuerdo bilateral o multilateral,
siguiendo el contenido establecido en el artículo 8 bis. 6, mas no del resultado de dicho APA.
No obstante, también se regula la posibilidad de que el convenio internacional permita su divulgación
y que la autoridad del país tercero autorice la misma. En tal caso, y a nuestro juicio de manera sor
prendente, el intercambio de dichos acuerdos sobre precios de transferencia se realizará de acuerdo
con el artículo 9 de la Directiva 2011/16/UE, es decir, de acuerdo con las condiciones y discrecionali
dad del intercambio espontáneo de información. Además, en este supuesto, ni siquiera será obligato
rio intercambiar la información contenida en la solicitud, sino que todo quedará al “superior criterio” y
buena voluntad de las administraciones tributarias que hayan concedido el APA bilateral o multilate
ral, que deberán estimar si se da alguna de las condiciones del citado artículo 9.
No entendemos que en una cuestión de la importancia de las APAs con terceros países se deje de
nuevo a la apreciación discrecional de las autoridades tributarias de cada EM el compartir la informa
ción, más cuando este tipo de acuerdos tienen una utilidad especial para las conductas BEPS. Hay
que admitir que debería permitirse la posibilidad de que los EEMM cumplan con sus compromisos
internacionales, como afirma la Directiva, por razones de seguridad jurídica, y también de credibilidad
internacional. Sin embargo, creemos que debería haberse obligado a todos ellos, cuando los conve
nios firmados se lo permitieran, a solicitar a las autoridades de terceros países el permiso para la
divulgación de dichos acuerdos y, de haberla obtenido, compartir la información de acuerdo con el
nuevo sistema de intercambio automático incondicionado. Esta cláusula puede originar multitud de
posibilidades de planificación fiscal mediante la utilización de sociedades interpuestas en terceros
países para evitar tener que comunicar a todos los EEMM las APAs si, como ha ocurrido hasta ahora,
la discrecionalidad de las autoridades concedentes lleva a relativizar dicha obligación.
4.3. Elemento temporal en el intercambio de tax rulings y APAs
El artículo 2 de la Directiva (UE) 2015/2376 deja a los EEMM todo el año 2016 para realizar la traspo
sición de sus disposiciones a su normativa interna, debiendo comenzar a aplicarse éstas a partir del 1
de enero de 2017. Por este motivo, la obligación general de intercambiar de forma automática los tax
rulings y APAs rige a partir de dicha fecha, como se establece en el artículo 8 bis.1, que establece el
deber de comunicar todos los formulados, modificados o renovados a partir de 31 de diciembre de
2016. Sin embargo, dado que esta Directiva está dirigida a solucionar un problema ya existente, tam
bién establece el mandato de compartir acuerdos tributarios previos firmados con anterioridad a la
38
entrada en vigor de la Directiva .
Concretamente, habrán de compartirse todos los tax rulings y APAs realizados “en los cinco años
anteriores al 1 de enero de 2017”39. Para evitar que se intercambien acuerdos con un impacto limita
38
Sobre la posibilidad de excluir este intercambio de acuerdos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva en función del
volumen de negocios del sujeto solicitante nos hemos referido en al inicio de este apartado, en relación con el elemento subje
tivo del ámbito de aplicación.
39
Nuevo artículo 8 bis. 2 de la Directiva 2011/16/UE.
– 99 –
do en el tiempo y ya expirados, se introduce una exclusión: los acuerdos formulados, modificados o

renovados entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013 sólo deberán ser compartidos si
seguían siendo válidos a 1 de enero de 2014, mientras que los firmados con posterioridad a esa fe
cha deberán intercambiarse sin importar su validez presente. Este plazo es muy inferior al que pro
ponía la Comisión, de 10 años, de acuerdo con el plazo máximo de recuperación de las ayudas de
Estado consideradas ilegales, al que añadía que siguieran siendo válidos a la entrada en vigor de la
Directiva40. Así, el plazo articulado en la Directiva es acorde con el periodo de validez de los acuerdos
de precios de transferencia, que suele ser, como máximo, 5 años, cubriéndose prácticamente la tota
lidad de los vigentes cuando entre en vigor la Directiva41. Sin embargo, no es así para el resto de tax
rulings. Entendemos que obligar a intercambiar todos los acuerdos de los últimos 10 años implicaría
un incremento de carga administrativa de grandes dimensiones42. En contra de este argumento podr
ía alegarse que, teóricamente, los tax rulings y APAs de relevancia deberían ya haber sido objeto de
intercambio espontáneo anteriormente de acuerdo con el artículo 9 de la Directiva 2011/16/UE, o su
antecesor, el artículo 4 de la Directiva 77/799/CEE43. Sin embargo, como ha demostrado el caso Lux-
Leaks, esta teoría queda muy lejos de la práctica, y posiblemente si se compartiesen todos los tax
rulings que hayan tenido efecto en los últimos 10 años podrían originarse numerosas disputas, aper
tura de procedimientos de ayudas de Estado y otros problemas. Sea como fuere, y pese a la mejora
de trasparencia que hubiera supuesto extender la aplicación del mecanismo de intercambio automáti
co a todos aquéllos acuerdos sobre los que aún se pudiera actuar y pedir su recuperación en caso de
ser abusivos, la Directiva es clara: sólo los de los 5 años anteriores a 2017. No se trata, por tanto, de
castigar las malas actuaciones pasadas, sino de impedir su continuación y atacar a aquéllas que si
gan teniendo vigencia o la hayan tenido hasta hace relativamente poco tiempo.
5. CONCLUSIONES
El nuevo sistema de intercambio automático de tax rulings y APAs supone un gran avance en la
transparencia fiscal interna en la UE. La información con que se va a dotar a los EEMM les permitirá
atacar conductas de elusión y planificación fiscal agresiva por parte de las empresas, y de erosión y
desvío de bases imponibles. Al mismo tiempo, supondrá un desincentivo claro para aquellos Estados
que han utilizado los acuerdos tributarios previos para ejercer una competencia fiscal desleal, dado
que les expone al escrutinio del resto de países de la Unión. De esta manera el mercado interno que
da fortalecido por el nuevo sistema. Por un lado, mejora la competitividad general, al evitar que de
terminadas empresas puedan concurrir en condiciones fiscales más ventajosas que otras. Por otro
lado, permite que muchos EEMM, que estaban perdiendo cuantiosos recursos tributarios, puedan
actuar para aproximar la recaudación efectiva de dichas empresas a la nominal que hayan estableci
do. A nivel global, además, este incremento de transparencia supone incrementar la legitimidad inter
nacional de la UE en su intento de liderar una mejora en la transparencia fiscal global.
Las ventajas del nuevo sistema, no obstante, no radican exclusivamente en el carácter automático del
intercambio. Si bien no negamos la utilidad de que el envío de los acuerdos se haga de forma sis
temática y en plazos definidos, consideramos que la clave de la mejora radica en dos aspectos: la
generalización de destinatarios y la obligación del intercambio sin estar sujeto a condiciones o apre
ciación alguna. La ausencia de discrecionalidad por parte de las administraciones nacionales, al obli
gar a la comunicación de los tax rulings y APAs sin que sea necesaria causa alguna, es el gran
avance del nuevo sistema respecto del anterior de intercambio espontáneo. Si a esta incondicionali
dad le añadimos el hecho de tener que enviarlo a todos los EEMM sin excepción, consideramos que
el sistema articulado conlleva un incremento de transparencia muy elevado, y que proporciona a to
dos los países herramientas para avanzar en la lucha contra la elusión fiscal.
Sin embargo, la Directiva también introduce cuestiones que podrían ser mejorables o que suponen un
freno en el teórico incremento de transparencia que aspira a conseguir. En primer lugar, el papel resi
40
COM (2015) 135 final, propuesta de art. 8 bis. 2.
41
SWD (2015) 60 final..., op. cit., p. 54.
42
De hecho, la carga administrativa que supone revisar todos los tax rulings y APAs firmados en dichos años provoca que el plazo
con que cuentan los EEMM para compartir esta información con el resto sea, como máximo, 1 de enero de 2018 (art. 8 bis. 5. b).
43
Directiva 77/799/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades compe
tentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos.
– 100 –
dual que otorga a la Comisión Europea, a la que limita enormemente el conocimiento de los tax ru
lings y APAs que van a ser intercambiados, obligará a los EEMM a analizar y, en su caso, impugnar,
los acuerdos que consideren ilegales o que puedan constituir ayudas de Estado. Pensamos que
hubiera sido positivo permitir el acceso de la Comisión a dicha información, evitando que los países
tengan que vigilarse unos a otros para dejar dicha tarea al órgano encargado de ello. En segundo
lugar, consideramos un error limitar el avance citado a las APAs que firmen los EEMM con terceros
países. Entendemos que deba respetarse el cumplimiento de los Tratados internacionales cuando
éstos no permitan el intercambio o la divulgación de un APA. Sin embargo, es un atraso que no se
obligue a los EEMM a solicitar permiso para su comunicación y, sobre todo, que cuando se obtenga
dicho consentimiento el intercambio no se realice de acuerdo con el nuevo procedimiento, sino que
continúe bajo la discrecionalidad del intercambio espontáneo de información, que tan pocos resulta
dos había dado hasta ahora. Mal entendida por los EEMM, esta cláusula es susceptible de generar
nuevas posibilidades de planificación y elusión fiscal que podrían menoscabar la transparencia que
aporta el nuevo sistema. Por ello, entendemos que el régimen de intercambio automático de tax ru
lings y APAs introducido representa un gran avance a nivel de transparencia fiscal en la UE, pero que
debería corregir los errores planteados para ser completo.
– 101 –
Nueva cláusula anti-abuso de la LIS 27/2014 en la tributación de

dividendos y plusvalías. Enfoque desde la lucha internacional
contra las prácticas abusivas. Vulneración del Derecho comunitario
ESTER MARCHANCOSES GARCÍA
(Universitat de València)
1. Introducción. La nueva restricción a la exención [21. 1 a) LIS].—2. Finalidad del nuevo requisito
adicional y la excepción a su exigencia.—3. Entidad holding. La regla del 70 por 100 de los ingre
sos.—4. El requisito adicional de participación del contribuyente en las entidades de segundo o ulte
rior nivel.—5. Consecuencias de la exigencia del requisito en el régimen de exención.—6. El requisito
adicional de la exención del 21. 1 LIS ¿es compatible con la Directiva matriz-filial?—7. El nuevo re
quisito de participación indirecta del contribuyente en el artículo 32. 3 LIS ¿compatible con la Directi
va?—8. La diferencia de trato en interposición de holding España y holding UE ¿vulnera la libertad
de establecimiento?—9. El nuevo requisito adicional y los Convenios para evitar la Doble Imposición
(Acciones 6 y 15 de BEPS y la Recomendación 2016/136 de la UE).—10. Conclusión. Necesaria re-
formulación del 21.1 a) LIS y del 32.3 LIS. Propuesta de lege ferenda.—Bibliografía.
RESUMEN
La nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades 27/2014, de 27 de noviembre, ha introducido impor
tantes novedades en la regulación de la doble imposición internacional. Algunas de ellas tienen el
propósito de prevenir la planificación fiscal agresiva. Sin embargo, la regulación de estas nuevas
medidas suscita muchas cuestiones de técnica jurídica así como dudas de compatibilidad con el or
denamiento comunitario.
En particular, este artículo tiene por objeto el estudio del nuevo requisito adicional de participación
indirecta del contribuyente cuando los dividendos o plusvalías se obtienen a través de entidades
holding [21.1 a) y 32.3 LIS].
Con este propósito, el presente trabajo comienza con el análisis de la finalidad anti-abuso de la nue
va medida que niega la eliminación de la doble imposición económica [art. 21.1 a) y 32.3 LIS]. A
continuación plantea la posible incompatibilidad de esta medida con el ordenamiento comunitario
(Directiva matriz filial y libertad de establecimiento del Tratado). Finalmente, propone una reformula
ción de la redacción de la medida, más acorde con el derecho comunitario y con la finalidad anti
abuso de la medida.
Palabras clave: doble imposición internacional, Directiva matriz-filial, prácticas abusivas, BEPS.
ABSTRACT
Act 2 Act 27/2014, of November 27th, on the Spanish Corporate Tax has introduced important
changes to the regulation related with the avoidance of economic double taxation. Some of those
measures have been taken with the main purpose of preventing aggressive tax planning. However,
in many cases, the regulation of those new measures raises questions about the correct application
and, moreover, serious doubts as to its compatibility with Community law.
In particular, this article focuses its analysis on the new additional requirement of indirect participa
tion that the Spanish tax payer needs to comply with when dividends or gains are obtained through
holding companies (21.1 a) and 32.3 Act CT).
For this purpose, we begin analyzing the anti-abuse aim of this new measure that denies avoidance
of economic double taxation (art. 21.1 a) y 32.3 LIS). Then, it raises questions about the compatibility
with the Community law (parent-subsidiary Directive and Treaty´s freedom of establishment). Finally,
it suggests a new drafting of the measure, which is closer to the Community law and the anti-abuse
purpose of the measure.
Key words: double economic taxation, Parent-subsidiary Directive, abusive practices.
1. INTRODUCCIÓN. LA NUEVA RESTRICCIÓN A LA EXENCIÓN [21.1 a) LIS]

Uno de los aspectos más novedosos de la reforma en el Impuesto sobre Sociedades, con ocasión de
la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, es el tratamiento de la doble imposición. Entre los múltiples obje
– 103 –
tivos de la reforma de este impuesto, resultan destacables el incremento de la competitividad empre

sarial, la adaptación de la norma al derecho comunitario, la simplicidad y la lucha contra el fraude.
De acuerdo a estos objetivos, se ha equiparado el régimen de exención para dividendos y plusvalías
de fuente interna y extranjera como solución a la complejidad y a los problemas de incompatibilidad
con el derecho comunitario que planteaba la anterior regulación del método de imputación con efec
tos de exención para dividendos y plusvalías de fuente interna. Además, se ha ampliado el ámbito de
la exención, y el de deducción por doble imposición económica, a supuestos en los que el valor de
adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros. Sin embargo, por debajo del 5 por
100 de participación ya no es posible paliar la doble imposición económica en el ámbito interno como
ocurría con la anterior normativa. Se mantiene el requisito del previo gravamen cuando las entidades
participadas no sean residentes en España, aunque concretando ahora la exigencia de la sujeción y
no exención a un tipo de gravamen nominal, que no efectivo, que sea como mínimo del 10 por 100,
salvo que sea de aplicación un CDI con cláusula de intercambio de información en cuyo caso, como
ocurría con la anterior regulación, se presume iuris tantum el cumplimiento de este requisito. Esta
regulación parece tratar de excluir la exención cuando se invierte en territorios de baja o nula tributa
ción aunque en la práctica adolece de resultados un tanto contradictorios, si este era el fin de la men
tada concreción. Por otro lado, se suprime el requisito relativo a la realización de actividades
empresariales en el extranjero. Esta supresión hay que conectarla con la modificación de la regula
ción de la transparencia fiscal internacional que ahora integra también los supuestos de entidades
pasivas, de forma que este régimen constituye un complemento incuestionable a la regulación de la
doble imposición. También resulta destacable la exclusión del régimen de exención cuando los divi
dendos han sido gasto deducible en la entidad pagadora, anticipándose el legislador a la implementa
ción de la cláusula anti-híbridos propuesta por la Acción 2 del Plan BEPS. Sin embargo, la regulación
concreta de esta exclusión únicamente hace referencia a la entidad directamente participada por el
contribuye que distribuye el dividendo, pero no cuando esta situación se ha producido en otras enti
dades indirectamente participadas por el contribuyente a través de esta entidad. Por último, siguiendo
la estela de medidas frente al abuso en la planificación fiscal, también son importantes los límites a la
deducibilidad de gastos financieros, el nuevo ámbito conceptual de dividendos o el carácter de exclu
sión total del régimen de exención y deducción por doble imposición económica cuando los dividen
dos procedan de entidades residentes en territorio calificados de paraíso fiscal por la norma española.
Aunque todas y cada una estas medidas plantean ingentes cuestiones sobre su interpretación y aplica
ción, así como de posibles controversias con el derecho comunitario, la limitación en la extensión de este
trabajo nos obliga a centrarnos en una de ellas. En particular, en el nuevo requisito adicional de participa
ción exigido al contribuyente cuando obtiene dividendos y plusvalías a través de entidades holding [21.1
a) y 32.3 LIS]. En concreto, un requisito de participación indirecta en las entidades de segundo o ulterior
nivel en las que se ha originado el beneficio, que exige un porcentaje mínimo del 5 por 100, salvo que
formen grupo de sociedades con la entidad holding directamente participada por el contribuyente.
En este sentido, la nueva regulación del requisito de participación significativa y duradera introduce
dos novedades sustanciales, con finalidades bien diferenciadas:
1) Por un lado, como impulso a la internacionalización de la economía, se amplía el ámbito de apli
cación de la exención del artículo 21 de la LIS, así como del método de imputación regulado en el
artículo 32 LIS, a participaciones inferiores al 5 por 100 siempre que el valor de adquisición de la
participación supere los 20 millones de euros.
2) Por otro lado, en aras a evitar prácticas abusivas de interposición de entidades para beneficiarse
de la exención, se introduce un nuevo requisito adicional de participación indirecta significativa y
duradera por parte del contribuyente en las entidades de segundo y ulterior nivel cuando la enti
dad directamente participada es una entidad holding. Este nuevo requisito reza así:
“En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas
derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en
más del 70 por 100 de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá
que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señala
dos en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejerci
cio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios
establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obs
tante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo
del 5 por 100, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código
– 104 –
de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y
formulen estados contables consolidados.
El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que
los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la enti
dad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas
de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener de
recho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.”
El legislador, sin duda, ha hecho una gran labor en la lucha contra el fraude fiscal y la planificación
fiscal agresiva utilizando para ello las herramientas de los trabajos de la OCDE (Plan BEPS) y de la
Unión Europea en este sentido. Sin embargo, y centrándonos ya en la medida objeto de estudio, la
regulación de esta restricción al régimen de exención y al de deducción pone de manifiesto proble
mas de interpretación con grandes efectos económicos en función de su resolución, y dudas sobre la
conformidad con el derecho comunitario en algunas estructuras de planificación, a las que es de apli
cación la negativa a la eliminación del doble gravamen económico.
En este artículo, más que a cuestiones problemáticas de técnica normativa, nos vamos a centrar en
algunas estructuras de planificación fiscal en las que la negativa al régimen de exención y de deduc
ción, por aplicación del nuevo requisito regulado en los artículos 21 y 32 LIS, es susceptible de vulne
rar el derecho comunitario. En particular la Directiva matrices-filiales1 y las libertades fundacionales.
La complejidad de la materia requiere analizar primero la finalidad de la medida, la consideración de
una entidad holding y las consecuencias en el régimen de exención para abordar finalmente algunas
cuestiones de posible vulneración del derecho comunitario en la aplicación del nuevo requisito de
participación en estructuras de inversión a través de entidades holding.
2. FINALIDAD DEL NUEVO REQUISITO ADICIONAL Y LA EXCEPCIÓN A SU EXIGENCIA
La exigencia del nuevo requisito para aplicar el régimen de exención a los dividendos y plusvalías
obtenidas de entidades operativas a través de entidades holding, tiene por finalidad establecer una
diferencia de trato entre las inversiones a través de entidades holding y las inversiones a través de
entidades operativas. Esta diferencia de trato a la hora de eliminar la doble imposición económica por
los dividendos y plusvalías se erige en una medida frente a prácticas abusivas dirigidas a la agrupa
ción de participaciones minoritarias en entidades holding para lograr una exención (21 LIS) que no
sería de aplicación en ausencia de la interposición de este tipo de entidades.
De acuerdo a este nuevo contexto del dato normativo regulador de la eliminación de la doble imposición
intersocietaria, cuando el contribuyente planifique una estructura de inversión en entidades operativas a
través de entidades holding, la aplicación de la exención por los dividendos y plusvalías obtenidos por el
contribuyente de las entidades holding exige analizar el origen de dichas rentas, de manera que será
necesaria una participación indirecta significativa y duradera del contribuyente en las entidades operati
vas de segundo o ulterior nivel en las que se ha originado el beneficio societario, con cargo al que se
han distribuido los dividendos al contribuyente a través de la entidad holding. Veamos un ejemplo.
Ejemplo 1 (finalidad del requisito de participación indirecta del contribuyente en las entidades de se
gundo o ulterior nivel): La entidad A residente en España tiene una participación del 4 por 100 en los
fondos propios de la entidad C no residente en España, cuyo valor de adquisición de la participación
es de 10 millones de euros. Los dividendos que la entidad C reparte a la entidad A en España no
tienen derecho a la exención del artículo 21 LIS, ni derecho al método de imputación regulado en el
artículo 32 LIS. El contribuyente (entidad A) no cumple con el requisito de participación mínimo del 5
por 100 o un valor de adquisición de la participación superior a 20 millones de euros. Únicamente, en
su caso, podrá eliminar la doble imposición jurídica de acuerdo al artículo 31 LIS.
ENTIDAD A (residente) —— 4% (10 millones) —— ENTIDAD C
Ahora bien, si entre la entidad A y la entidad C se interpone otra entidad (entidad B) en la que A parti
cipa al 100 por 100 y es la entidad B la que ostenta la participación del 4 por 100 en la entidad C no
residente en España, el resultado sería distinto en ausencia del nuevo requisito de participación. Los
1
Directiva 2011/96/UE del Consejo, de 30 de noviembre de 2011, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades
matrices y filiales de Estados miembros diferentes (DO L 345 de 29.12.2011, p. 8).
– 105 –
dividendos procedentes de la entidad B estarían exentos en la entidad A, a pesar de tratarse de bene

ficios societarios originados en la entidad C, en la que A no tiene una participación significativa.
ENTIDAD A (residente) —— 100% —— ENTIDAD B —— 4% (10 millones) —— ENTIDAD C
En aras a evitar esta planificación fiscal dirigida, en principio, a lograr los beneficios del régimen de
exención respecto de participaciones minoritarias en entidades operativas, el nuevo artículo 21 LIS
exige realizar un análisis de la participación del contribuyente en las entidades de segundo o ulterior
nivel en las que tiene su origen los dividendos o plusvalías obtenidas por el contribuyente. Si el con
tribuyente no tiene una participación indirecta significativa y duradera en dichas entidades (participa
ción igual o superior al 5 por 100 y con una duración mínima de un año) los dividendos o plusvalías
que se correspondan con los beneficios generados en estas entidades no podrán disfrutar del régi
men de exención del artículo 21 LIS. Se equipara así la negativa a la exención tanto si hay interposi
ción de entidad holding como si no se produce la misma.
La misma limitación se produce para el método de imputación regulado en el artículo 32 LIS. El apar
tado tercero establece que para que sea deducible el impuesto subyacente de las entidades de se
gundo o ulterior nivel, en la parte imputable a los beneficios con cargo a los cuales se pagan los
dividendos, es necesario que la participación indirecta en dichas entidades sea, al menos, del 5 por
100 y que también se cumpla el requisito de participación duradera de un año como mínimo.
Acorde con la finalidad de evitar prácticas abusivas de planificación para lograr el requisito de partici
pación necesario para aplicar el régimen de exención, el artículo 21.1 a) regula una excepción a la
exigencia del requisito adicional en supuestos en los que la interposición de entidades holding no
responde a la finalidad “abusiva”. Sin embargo, la redacción de esta excepción no es genérica para
supuestos en los que la interposición de una entidad holding responde a motivos económicos válidos
distintos del mero logro de la exención. Por el contrario, se centra en un supuesto concreto que,
además puede resultar contrario al derecho comunitario, como se verá más adelante. En particular,
no se exigirá el requisito de participación indirecta significativa y duradera, del contribuyente en las
entidades operativas de segundo o ulterior nivel en las que se ha originado el beneficio distribuido a
través de una entidad holding, cuando el contribuyente “acredite que los dividendos o participaciones
en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente
participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de
valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplica
ción de un régimen de exención o de deducción por doble imposición”.
Ejemplo 2 (entidad holding residente en España que no ha tenido derecho a la exención o a la deduc
ción por los dividendos procedentes de las entidades operativas de segundo o ulterior nivel. No exi
gencia del requisito de participación indirecta significativa. Exención): siguiendo el ejemplo anterior,
imaginemos que la entidad holding interpuesta es residente en España.
ENTIDAD A (residente) —— 100% —— ENTIDAD B (residente) —— 4% (10 mill.) —— ENTIDAD C
(dividendos exentos) (no exención ni deducción por los dividendos de C)
En este caso, los dividendos procedentes de la entidad C a través de la entidad holding residente en
España estarán exentos porque no es exigible el requisito de participación indirecta del contribuyente
(entidad A) en la entidad operativa de segundo nivel (entidad C). Esta excepción es lógica porque
cuando la entidad holding residente en España (entidad B) ha percibido dividendos o plusvalías co
rrespondientes a beneficios de la entidad C no tendrá derecho a la exención del 21 LIS ni a la deduc
ción del artículo 32 LIS, porque no cumple el requisito de participación significativa en la misma
(participación directa del 4 por 100 cuyo valor de adquisición es inferior a 20 millones de euros). Por
tanto, cuando estos dividendos se distribuyan por la entidad holding al contribuyente estarán exentos
de acuerdo al 21 LIS (siempre que el contribuyente acredite el gravamen en sede de la entidad hol
ding, y en este caso no será gran problema ya que se trata de una entidad residente).
3. ENTIDAD HOLDING. LA REGLA DEL 70 por 100 DE LOS INGRESOS
La consideración de la entidad directamente participada por el contribuyente como entidad holding es

el primer paso para determinar si es exigible el requisito adicional de participación indirecta significati
va y duradera del contribuyente en las entidades operativas de segundo o ulterior nivel, en las que
– 106 –
tienen su origen los dividendos o plusvalías obtenidas por el contribuyente. De acuerdo a la dicción
del nuevo requisito, estaremos ante una entidad holding en los siguientes casos:
1) Estructuras en las que existen filiales de segundo o ulterior nivel y la entidad de primer nivel, resi
dente o no residente en España, obtiene dividendos, participaciones en beneficios o rentas deri
vadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de otras
entidades.
2) En la entidad de primer nivel concurre la regla del 70 por 100: los dividendos y plusvalías deriva
dos de la participación en las entidades de segundo o ulterior nivel constituyen más del 70 por
100 de sus ingresos.
No son pocos los problemas de interpretación y aplicación que traerá la concreción de la regla del 70
por 100 en cada caso concreto. Entre ellos, por ejemplo, el período impositivo en el que debe cum
plirse la regla del 70 por 100 ¿es el mismo en el que se distribuyen los dividendos o se obtiene la
plusvalía o hace referencia a un período impositivo distinto? Parece hacer referencia al ejercicio en el
que se distribuye el dividendo o se realiza la transmisión de la participación, de acuerdo a una inter
pretación sistemática del precepto que hace referencia al “resultado consolidado del ejercicio” cuando
la entidad directamente participada sea la dominante de un grupo en los términos del artículo 42 del
Código de Comercio.
Sin embargo, esto puede dar lugar a nuevas decisiones de reparto de dividendos y transmisión de
participaciones dirigidas a evitar que concurra la regla del 70 por 100 en la entidad directamente par
ticipada. Es importante observar que la regla del 70 por 100 debe ser analizada cada período imposi
tivo máxime en los supuestos en los que la entidad directamente participada puede ser operativa, al
obtener beneficios societarios derivados de actividades económicas, y también puede ser holding,
porque obtiene significativos dividendos y plusvalías derivados de la participación en fondos propios
de otras entidades.
En estos casos, es cuando puede ser manipulable la regla del 70 por 100 por los agentes económi
cos. Pensemos, por ejemplo, que la entidad directamente participada en el período impositivo en el
que cumple la regla del 70 por 100 decide no realizar el reparto del dividendo al contribuyente y espe
ra para su distribución a otro período impositivo en el que los ingresos derivados de actividades
económicas superen el 30 por 100 de sus ingresos, de manera que no sea exigible el requisito adi
cional de participación y proceda la aplicación del régimen de exención. Otra situación puede ser que
las entidades operativas de segundo o ulterior nivel distribuyan el dividendo a la entidad de primer
nivel de forma fraccionada en diferentes períodos impositivos de forma que en ningún período imposi
tivo concurra la regla del 70 por 100 en la entidad de primer nivel.
Como ya se ha puesto de manifiesto, el objeto de este artículo no es el análisis de los problemas de
técnica tributaria que plantea la regla del 70 por 100 sino la compatibilidad con el ordenamiento co
munitario de la exigencia del requisito adicional de participación, en el supuesto de este tipo de es
tructuras de inversión a través de entidades holding. En este sentido, excede dicho análisis de este
artículo sin perjuicio de advertir algunas de las cuestiones de más trascendencia práctica que plantea
la regla del 70 por 100 y sobre las que sin duda se pronunciará pronto la doctrina administrativa.
4. EL REQUISITO ADICIONAL DE PARTICIPACIÓN DEL CONTRIBUYENTE EN LAS

4. ENTIDADES DE SEGUNDO O ULTERIOR NIVEL
Una vez sea considerada la entidad directamente participada como una entidad holding por concurrir
en ella la regla del 70 por 100, el régimen de exención exige que el contribuyente tenga una participa
ción indirecta significativa y duradera en las entidades operativas de segundo o ulterior nivel en las
que se han originado los beneficios, y luego han sido distribuidos al contribuyente a través de la enti
dad holding.
La participación del contribuyente en las entidades de segundo o ulterior nivel de las que proceden
los dividendos o plusvalías obtenidas debe respetar en todo caso el porcentaje mínimo del 5 por 100
sin que sea posible el cumplimiento del requisito cuando, siendo el porcentaje de participación inferior
al 5 por 100, el valor de la participación indirecta supere los 20 millones de euros. El legislador esta
blece una excepción para aquéllos supuestos en los que las filiales de segundo o ulterior nivel reúnan
– 107 –
las circunstancias del artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de so
ciedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
Además, es necesario también que la participación se haya mantenido de forma ininterrumpida durante
al menos un año. Al igual que en el requisito general de participación en la entidad de primer nivel, el
cumplimiento de posesión ininterrumpida durante, al menos, un año puede ser completado después de
la distribución en el caso de los dividendos mientras que en los supuestos de plusvalías por transmisión
de la participación el requisito de un año debe concurrir el día en que se produzca la transmisión.
El hecho de que el requisito de participación significativa del contribuyente en la entidad de primer
nivel sea más flexible (5 por 100 o valor de adquisición superior a 20 millones de euros) que el requi
sito de participación indirecta significativa del contribuyente en las entidades de segundo o ulterior
nivel (necesariamente un porcentaje mínimo del 5 por 100) puede acarrear situaciones en las que la
estructura de planificación a través de una entidad holding no responde a prácticas abusivas y, sin
embargo, la exigencia del requisito adicional de participación excluye el régimen de exención. En
efecto, en los supuestos de participaciones en las entidades de primer nivel cuyo valor de adquisición
es superior a 20 millones de euros, la interposición de entidades puede determinar la ausencia de
aplicación del régimen de exención mientras que procede la exención si no se produce la interposi
ción de una entidad holding. En estos casos, la interposición puede responder a motivos económicos
válidos distintos de la búsqueda de participación significativa para disfrutar del régimen de exención y,
sin embargo, también se niega el régimen de exención:
Ejemplo 1 (participación directa en entidad operativa: exención. Valor de adquisición superior a 20
millones de euros. Exención): La entidad A residente en España tiene desde hace varios años una
participación directa del 4 por 100 en la entidad C (residente o no residente en España) cuyo valor de
adquisición de la participación es de 50 millones de euros. Los dividendos distribuidos por la entidad
C a la entidad A estarán exentos al cumplirse el requisito general de participación significativa y dura
dera del contribuyente (entidad A) en la entidad directamente participada (entidad C).
ENTIDAD A (residente) —— 4% (50 millones) —— ENTIDAD C
Ejemplo 2 (interposición de holding en la estructura anterior. Exclusión del régimen de exención. Exi
ge participación indirecta mínima del 5 por 100): Siguiendo el ejemplo anterior, si la entidad A realiza
una reestructuración empresarial aportando su participación en la entidad C al capital de una entidad
holding (entidad H), percibiendo a cambio una participación del 100 por 100 en esta entidad, los divi
dendos percibidos de la entidad A y procedentes de la entidad C a través de la entidad H no estarán
exentos y tributarán por el impuesto sobre sociedades en España. La entidad H tiene la consideración
de holding por cumplir la regla del 70 por 100 de sus ingresos y la entidad A no cumple el requisito de
participación indirecta mínima del 5 por 100 de la entidad C (tiene una participación indirecta del 4 por
100 y es irrelevante el valor de adquisición de la misma).
ENTIDAD A (residente) —— 100% —— ENTIDAD H —— 4% (50 millones) —— ENTIDAD C
Si la entidad H es residente en un Estado miembro de la Unión Europea distinto de España, estamos
ante un ejemplo ilustrativo de una situación que puede ser incompatible con el derecho comunitario.
En efecto, y como se tratará después con mayor detalle, es importante recordar que este requisito de
participación indirecta del contribuyente en las entidades de segundo o ulterior nivel no se exige para
eliminar la doble imposición económica en la Directiva matriz-filial y, además, en un ejemplo como
este tampoco estamos ante un requisito de la norma interna dirigido a evitar, al menos en este su
puesto, una práctica abusiva.
5. CONSECUENCIAS DE LA EXIGENCIA DEL REQUISITO EN EL RÉGIMEN DE

5. EXENCIÓN
Cuando sea exigible el requisito adicional de participación por percibir las rentas pasivas (dividendos
y plusvalías) de entidades operativas a través de entidades holding (en las que se cumple la regla del
70 por 100), el régimen de exención requiere diferenciar entre los dividendos y plusvalías generados
en la entidad de primer nivel y los generados en entidades de segundo o ulterior nivel. Respecto de
estos últimos también habrá que separar los dividendos y plusvalías que tienen su origen en aquéllas
entidades en las que concurre el requisito adicional de participación significativa por parte del contri
– 108 –
buyente (y en su caso el requisito del previo gravamen si se trata de entidades no residentes en Es
paña) y los dividendos y plusvalías que tienen su origen en entidades de segundo o ulterior nivel en
las que no concurren el requisito adicional de participación y/o, el requisito de previo gravamen
(cuando son entidades no residentes en España). De esta forma:
1) Los dividendos y plusvalías que se correspondan con beneficios societarios originados en la enti
dad directamente participada (entidad de primer nivel) estarán exentos siempre que el contribu
yente tenga una participación significativa (igual o superior al 5 por 100 o inferior pero cuyo valor
de adquisición de la participación supere los 20 millones de euros) y duradera (posesión de la par
ticipación de manera ininterrumpida durante un año que puede cumplirse con posterioridad al re
parto del dividendo y en el momento de la transmisión en el supuesto de plusvalías).
Si la entidad directamente participada no es residente en España, será necesario además la concu
rrencia del requisito del previo gravamen regulado en el 21.1 b) LIS. El cumplimiento de este requisi
to se producirá cuando exista un Convenio para evitar la doble imposición (CDI) entre España y el
Estado de residencia de la entidad holding directamente participada, que contenga cláusula de in
tercambio de información (actualmente todos contienen esta cláusula aunque con diferentes mati
ces y alcance). En ausencia de un Convenio que sea de aplicación, será necesario que la entidad
directamente participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza
idéntica o análoga al impuesto sobre sociedades a un tipo nominal de, al menos el 10 por 100 en el
ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con in
dependencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre
aquéllos. En el caso de plusvalías, el requisito del previo gravamen debe ser cumplido en todos y
cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación, previendo expresamente el legislador la
exención parcial cuando no cumplan en todos los ejercicios de tenencia de la participación.
En la actualidad, en el ámbito de la Unión Europea no parece que exista un Estado miembro con
el que no exista un CDI y, en su caso, que el tipo nominal fuese inferior a un tipo nominal del 10
por 100. De existir, podríamos estar ante un supuesto cuya negativa al régimen de exención podr
ía vulnerar el derecho comunitario, pero dada la ausencia de un supuesto de estas características
en la actualidad prescindimos en este caso de más comentarios.
2) Los dividendos y plusvalías que se correspondan con beneficios societarios originados en entida
des indirectamente participadas (entidades de segundo o ulterior nivel) estarán exentos en la me
dida en que el contribuyente tenga una participación indirecta en dichas entidades que también
sea significativa (necesariamente un porcentaje igual o superior al 5 por 100, salvo que exista
grupo de sociedades entre la entidad de primer y segundo o ulterior nivel de acuerdo al artículo 42
del Código de Comercio) y duradera (posesión de la participación de manera ininterrumpida du
rante un año que puede cumplirse con posterioridad al reparto del dividendo y en el momento de
la transmisión en el supuesto de plusvalías).
Si la entidad directamente participada no es residente en España, será necesario además la con
currencia del requisito del previo gravamen regulado en el 21.1 b) LIS en las entidades operativas
de segundo o ulterior nivel en las que se ha originado los beneficios que dan lugar al dividendo o
plusvalías por transmisión de la participación. Este requisito, al igual que en la LIS anterior, se
exige tanto si la entidad de primer nivel es considerada holding u operativa, lo que resulta lógico
porque se pretende, en principio, la existencia de un primer gravamen societario soportado por la
entidad en la que se originan los beneficios justificando así la técnica correctora de la doble impo
sición en sede del perceptor de los dividendos o plusvalías que se corresponden con las rentas ya
gravadas como beneficios societarios en la entidad en que se han originado.
Como en el caso anterior, el cumplimiento de este requisito se producirá con la existencia de un
CDI que sea de aplicación o, en ausencia de éste, con la acreditación por el contribuyente de la
sujeción y no exención a un tipo nominal como mínimo del 10 por 100 por parte de la entidad ope
rativa de segundo o ulterior nivel en el ejercicio en el que se han originado los beneficios con car
go a los cuales se distribuyen los dividendos. En el caso de plusvalías, el requisito del previo
gravamen debe ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
En los casos en que exista más de una entidad de segundo o ulterior nivel se contempla la posibi
lidad de exención parcial cuando en alguna o algunas de ellas no concurran los requisitos de par
ticipación indirecta significativa del contribuyente y, en su caso, el requisito del previo gravamen
(en aquéllas entidades de segundo o ulterior nivel no residentes en España). La parte no exenta
– 109 –
podrá tener derecho a la deducción por doble imposición internacional del artículo 31 LIS aunque
de forma proporcional a la parte no exenta.
A la luz de estas características básicas del requisito adicional de participación indirecta significativa y
duradera del contribuyente en las entidades operativas de segundo o ulterior nivel, cuando los dividen
dos y plusvalías derivados de la participación en fondos propios de entidades se correspondan con be
neficios originados en aquéllas entidades, y se obtengan por el contribuyente a través de entidades
holding, es necesario poner de relieve algunas estructuras cuya negativa a la eliminación de la doble
imposición no siempre responde a una finalidad anti-abuso y, además, puede vulnerar el ordenamiento
comunitario.
6. EL REQUISITO ADICIONAL DE LA EXENCIÓN DEL 21.1 LIS ¿ES COMPATIBLE

6. CON LA DIRECTIVA MATRIZ-FILIAL?
El primer interrogante en derredor del nuevo requisito adicional de participación es su compatibilidad

con la Directiva matriz-filial. La relación matriz-filial a la que es de aplicación la Directiva exige un
mínimo de participación del 10 por 100 en el capital de la otra entidad (art. 3.1 de la Directiva). Este
ámbito de aplicación no puede ser alterado por los Estados miembros salvo para ampliar el perímetro
de la relación matriz-filial como por ejemplo hace el legislador español fijando un porcentaje mínimo
de participación del 5 por 100, incluso inferior si el valor de adquisición supera los 20 millones de eu
ros. La Directiva no es de aplicación a los repartos de dividendos derivados de participaciones inferio
res al 10 por 100 establecido en la Directiva, sin perjuicio del respeto por la libre circulación de
capitales y de establecimiento que su articulación interna concreta debe respetar. Por otro lado, el
propio artículo 3.2 de la Directiva reconoce la facultad a los Estados miembros de modificar el con
cepto de la relación matriz filial en dos extremos concretos: el criterio de participación en el capital
puede ser sustituido por el de posesión de derechos de voto y, junto al criterio de participación puede
añadirse el criterio de tenencia ininterrumpida de la misma durante un período mínimo de dos años.
El artículo 21 y 32 LIS han regulado este último requisito, aunque el período de tenencia mínimo exi
gido es de un año. Además, la Directiva establece que las entidades han de ser consideradas “socie
dades de un Estado miembro” en el sentido de estar sujetas y no exentas a los impuestos a los que
se enumeran en la parte B del Anexo I, o de cualquiera que los sustituya (art. 2 Directiva).
En suma, el ámbito de aplicación del régimen de exención del artículo 21 LIS transpone sin duda el
contenido de la Directiva ampliando mucho más el ámbito subjetivo del régimen de exención en nues
tra medida unilateral (participaciones inferiores al 10 por 100, siempre que superen el porcentaje del 5
por 100 o un valor de adquisición superior al 20 millones de euros). Los dividendos y plusvalías perci
bidos por una entidad residente en España procedentes de entidades residentes en otro Estado de la
Unión Europea podrán disfrutar del régimen de exención siempre que se cumpla el requisito de parti
cipación significativa y duradera (porcentaje de participación superior al 5 por 100 o valor de adquisi
ción superior a 20 millones de euros, y mantenimiento ininterrumpido durante un período como
mínimo de un año) en la entidad directamente participada y ésta cumpla el requisito de previa tributa
ción (CDI o tipo de gravamen nominal mínimo del 10 por 100). Hasta aquí la transposición de la Di
rectiva, cuando España es el Estado de residencia de la entidad perceptora de estas rentas, es
totalmente correcta incluso más favorable para el agente inversor.
Es cierto que dentro de las facultades de los Estados miembros para regular el ámbito de la relación
matriz-filial, a los efectos de aplicar el régimen de exención, los artículos 2 y 3 de la Directiva no esta
blecen nada respecto de cautelas por la interposición de entidades holding. Además, acorde con la
2
cláusula anti-híbridos introducida en 2014 en el artículo 1.a) de la Directiva, el régimen de exención,
que en su caso adopte la regulación interna del Estado miembro que actúe como Estado residencia
de la matriz, sólo puede verse denegado en todo importe que haya constituido un gasto deducible en
la filial que reparte el dividendo.
Sin embargo, donde parece tener encaje la nueva cautela establecida por el legislador es en los apar
tados 2 a 4 del artículo 1 de la Directiva. Antes de la modificación operada en 20153 el artículo 1.2
2
Directiva 2014/86/UE del Consejo de 8 de julio de 2014.
3
Directiva (UE) 2015/121 del Consejo de 27 de enero de 2015.
– 110 –
establecía la posibilidad de aplicar cláusulas anti-abuso limitando así el ámbito de aplicación de la

Directiva (“La presente Directiva no será obstáculo para la aplicación de disposiciones nacionales o
convencionales que sean necesarias a fin de evitar fraudes y abusos”). Siguiendo la hoja de ruta de
medidas institucionales contra el fraude, la evasión y las prácticas abusivas, la modificación de la
Directiva en 2015 introduce dos nuevos apartados (el segundo y el tercero del artículo primero) y el
anterior apartado segundo pasa a ser el cuarto modificando la alusión a la finalidad de las cláusulas
frente a la aplicación de la Directiva. La redacción de los apartados segundo a cuarto del artículo 1 de
la Directiva prescribe:
“2. Los Estados miembros no acordarán los beneficios contemplados en la presente Directiva a un arreglo
o una serie de arreglos falseados, vistos todos los hechos y circunstancias pertinentes, por haberse esta
blecido teniendo como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja
fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la presente Directiva.
Un arreglo podrá estar constituido por más de una fase o parte.
3. A efectos del apartado 2, un arreglo o una serie de arreglos se considerarán falseados en la medida en
que no se hayan establecido por razones comerciales válidas que reflejen la realidad económica.
4. La presente Directiva no será obstáculo para la aplicación de disposiciones nacionales o convenciona
les que sean necesarias para la prevención de la evasión fiscal, el fraude fiscal o las prácticas abusivas.”
En este contexto, parece que un requisito adicional como el regulado en el artículo 21 LIS puede ser
compatible con la Directiva si encuentra encaje en estos apartados. En el apartado cuarto, establece
una cláusula general anti-abuso por referencia a normas internas o convencionales necesarias para
prevenir la evasión fiscal, el fraude fiscal o las prácticas abusivas. En los apartados segundo y terce
ro, que son los introducidos de forma más novedosa en 2015, la Directiva introduce una cláusula es
pecífica anti-abuso respecto de la planificación fiscal agresiva de las empresas. En este sentido,
permite el análisis caso por caso para ver cuando una estructura de planificación fiscal, que se bene
ficia del régimen de la Directiva, puede ser considerada “agresiva” o “abusiva” (existencia de “arreglo
o una serie de arreglos falseados...”) por ser una estructura alejada de la realidad económica (ausen
cia de “razones comerciales válidas”) que tiene como una de sus finalidades principales beneficiarse
de las ventajas de la Directiva desvirtuando el objeto o finalidad de la misma.
En consecuencia, como primera conclusión podría aceptarse que el nuevo requisito adicional de par
ticipación indirecta del contribuyente en las entidades operativas de segundo o ulterior nivel puede ser
compatible con la Directiva, conforme al artículo 1.2 a 1.4 de la misma, siempre que responda efecti
vamente a una cláusula específica contra la práctica abusiva de interposición de entidades holding a
través de la que se pretende cumplir el requisito de participación significativa y, por ende, beneficiarse
del régimen de exención de dividendos y plusvalías. La interposición de la holding podría ser conside
rado un arreglo falseado por tener la finalidad de lograr la ventaja de la exención desvirtuando el obje
to o finalidad de la Directiva (eliminar la doble imposición económica por los dividendos y plusvalías
obtenidos por la entidad matriz que participa, al menos, en el 10 por 100 del capital de la filial que
distribuye los dividendos) sin que la mentada interposición responda a razones comerciales válidas
coherentes con la realidad económica.
Si esta primera conclusión es acertada, es importante realizar dos consideraciones:
1) Por un lado, el legislador debería haber plasmado con más nitidez la finalidad anti-abuso del re
quisito adicional de participación indirecta del contribuyente. La afirmación de que el requisito de
adicional regulado en el nuevo artículo 21 LIS responde a la finalidad de evitar prácticas abusivas
dirigidas a lograr el cumplimiento del requisito de participación significativa y, por ende, el régimen
de exención, no aparece expresa ni implícitamente en el texto de la LIS. En la Exposición de Mo
tivos de la nueva LIS, en la que dedica buena parte a las novedades en la regulación de la doble
imposición, no la menciona. Tampoco implícitamente se desprende esta finalidad en la redacción
del mismo requisito. De hecho, la excepción a la exigencia del requisito se formula para un caso
concreto (el de la existencia de un doble gravamen en la cadena intersocietaria) y no con carácter
general para los casos en los que sea evidente, o pueda acreditarse, que la interposición de la en
tidad holding no responde a la finalidad “abusiva” de lograr los beneficios del régimen de exen
ción, que de otra forma no conseguiría.
2) Por otro lado, en el ámbito del derecho comunitario, los problemas se plantean por la automatici
dad de la exigencia del requisito y la ausencia de una excepción genérica de su exigencia cuando
– 111 –
pueda acreditarse que la interposición de la entidad holding no responde en ningún caso a una
práctica abusiva.
Veamos a través de dos ejemplos la primera problemática de compatibilidad con el derecho comuni
tario que puede plantearse y llegar así a la segunda de las conclusiones:
Ejemplo 1 (Práctica abusiva. La negativa a la exención del art. 21 LIS resulta compatible con la Direc
tiva en aplicación del art. 1.2 a 1.4 de la Directiva): La entidad A residente en España tiene una parti
cipación directa del 4 por 100 en la entidad C operativa, cuyo valor de adquisición es de 10 millones
de euros. Dado que los dividendos percibidos no disfrutan de la exención (por no cumplir el requisito
de participación significativa en la entidad C) se toma la decisión de interponer una entidad holding en
un Estado miembro de la Unión Europea, que regula el régimen de exención para participaciones del
4 por 100 (o cuyo valor de adquisición es igual o superior a 10 millones de euros). De esta forma, los
beneficios distribuidos por la entidad C en concepto de dividendos a la entidad H estarán exentos y,
cuando sean distribuidos por la entidad H (UE) a la entidad A residente en España también estarían
exentos por cumplirse, ahora sí, el requisito de participación significativa del contribuyente (entidad A)
en la entidad de primer nivel (entidad H) en la que participa en un 100 por 100 de su capital.
El nuevo requisito de participación indirecta del contribuyente (entidad A) en la entidad de segundo nivel
en la que se han originado los beneficios (entidad C) actúa claramente en esta situación como una cláu
sula anti-abuso. La negativa a la exención del artículo 21 LIS resulta compatible con la Directiva en apli
cación del artículo 1.2 a 1.4 de la Directiva. Además, tampoco es de aplicación la deducción del artículo
32 LIS porque no ha existido impuesto subyacente en la entidad H (UE) al beneficiarse del régimen de
exención y para la deducción del impuesto subyacen en la entidad C el nuevo artículo 32.3 LIS exige
también el requisito de participación indirecta del contribuyente en dicha entidad.
ENTIDAD A —— 100% —— ENTIDAD H (UE) —— 4% (10 millones) —— ENTIDAD C
(interposición = práctica abusiva = no exención del 21 LIS y no deducción del 32 LIS)
(compatible con la Directiva matriz-filial, art. 1.2 a 1.4)
Ejemplo 2 (Ausencia de práctica abusiva. Exención sin interposición de holding frente a la ausencia
de exención con la interposición de entidad holding. La negativa a la exención del art. 21 LIS no resul
ta compatible con la Directiva en aplicación del art. 1.2 a 1.4 de la Directiva): Siguiendo el mismo
ejemplo anterior pero con la diferencia de que el valor de adquisición de la participación que la enti
dad A tiene en la entidad C asciende a 50 millones de euros. En este caso, sin la interposición de la
entidad holding los dividendos distribuidos por la entidad C directamente a la entidad A estarían exen
tos por cumplirse el requisito de participación significativa (valor de adquisición superior a 20 millones
de euros). Sin embargo, con la interposición de la entidad holding en otro Estado miembro, los divi
dendos obtenidos por la entidad A de la entidad C a través de la entidad holding (UE) no gozaran de
la exención ni tampoco tendrán derecho a la deducción por doble imposición económica internacional
porque ambos regímenes (21.1 a) y 32.3 LIS) exigen el requisito de participación indirecta (cuyo por
centaje mínimo ha de ser del 5 por 100, salvo el supuesto de grupos de sociedades). Además, la
excepción a la exigencia del requisito tampoco concurre en este caso porque los dividendos no han
soportado un gravamen en la entidad interpuesta (entidad B).
ENTIDAD A —— 4% (50 millones) —— ENTIDAD C
(ausencia de interposición = exención del 21 LIS)
ENTIDAD A —— 100% —— ENTIDAD H (UE) —— 4% (50 millones) —— ENTIDAD C
(interposición = práctica abusiva = no exención del 21 LIS y no deducción del 32 LIS)
(incompatible con la Directiva matriz-filial, art. 1.2 a 1.4)
A la vista de estas estructuras, y de las consecuencias de la aplicación del nuevo requisito adicional de
participación, emerge una segunda conclusión, consecuencia de la primera arriba expuesta: Al menos
en el ámbito comunitario, es necesaria la articulación de una excepción genérica a la exigencia del
requisito adicional de participación cuando se puede acreditar la ausencia de práctica abusiva en la
decisión de interponer una entidad holding. En este caso, sería muy sencillo acreditar la ausencia de
finalidad abusiva en la planificación fiscal de las entidades porque, efectivamente, el trato fiscal de los
dividendos percibidos por la entidad A es mucho más favorable cuando se obtienen directamente de la
entidad operativa (exención si los reparte directamente la entidad C a la entidad A) que cuando se
obtienen a través de la entidad holding (no exención si se obtienen a través de la entidad H porque es
necesario el cumplimiento del requisito adicional de participación que no cumpliría). Podría plantearse,
– 112 –
como solución a este problema, equiparar el umbral de participación (admitir o negar el cumplimiento
del requisito de participación general y adicional cuando el valor de la participación supere 20 millones
de euros). Sin embargo, una reformulación de la excepción podría abarcar más supuestos en los que
la interposición de la entidad holding responde a motivos económicos válidos.
7. EL NUEVO REQUISITO DE PARTICIPACIÓN INDIRECTA DEL

7. CONTRIBUYENTE EN EL ARTÍCULO 32.3 LIS ¿COMPATIBLE CON LA DIRECTIVA?
Como ya se ha expuesto, el requisito de participación indirecta del contribuyente en las entidades

operativas de segundo o ulterior nivel se exige a los efectos de la exención del artículo 21 de la nueva
LIS cuando las rentas se obtienen a través de una entidad holding (regla del 70 por 100 de los ingre
sos). El siguiente interrogante sería si es posible aplicar la deducción por doble imposición económica
internacional del artículo 32 LIS, cuando el régimen de exención queda excluido por aplicación del
requisito anti-abuso.
A los efectos de conceder la deducción en sede del contribuyente del impuesto subyacente soportado
por las entidades de segundo o ulterior nivel en las que tiene su origen el dividendo percibido por el
contribuyente, el nuevo artículo 32 LIS introduce una modificación sustancial que restringe el ámbito
de aplicación de la deducción al exigir una participación significativa indirecta del contribuyente en
aquéllas, frente a la anterior regulación que requiere de una participación significativa entre el último
eslabón de la cadena societaria.
Con la legislación anterior a la nueva LIS, la deducción del impuesto subyacente de filiales de segun
do o ulterior nivel es posible siempre que entre estas entidades se cumpla también el mismo requisito
de participación significativa y duradera que se ha exigido en la relación contribuyente y entidad de
primer nivel (32.2 TRLIS 2004). Sin embargo, la nueva redacción del apartado tercero del artículo 32
de la LIS parece introducir una modificación sustancial al requisito de participación cuando existen
entidades de segundo o ulterior nivel en el que se han originado los beneficios acercándose, ahora, al
nuevo requisito de participación indirecta del artículo 21 LIS. En particular, el nuevo 32.3 LIS conside
ra deducible el impuesto efectivamente pagado por las entidades de segundo o ulterior nivel siempre
“que la participación indirecta en dichas entidades sea, al menos, del 5 por 100”, además del requisito
de mantenimiento de la participación durante, al menos, un año. En este sentido, el requisito anterior
se exigía respecto de la filial y la directamente participada por ésta en la que se originan los benefi
cios, mientras que el requisito actual se exige respecto del contribuyente en las entidades de segundo
o ulterior nivel en las que se origina el dividendo.
Tabla comparativa de la dicción del artículo 32 respecto del requisito exigido para la deducción del
impuesto subyacente soportado por las entidades de segundo o ulterior nivel.
LEY 27/2014 (32 LIS) RD LEG 2004 (32 TRLIS)

3. Tendrá también la consideración de impuesto 2. Tendrá también la consideración de impuesto
efectivamente pagado el impuesto satisfecho por las efectivamente pagado el impuesto satisfecho por las
entidades participadas directamente por la sociedad entidades participadas directamente por la sociedad
que distribuye el dividendo y por las que, a su vez, que distribuye el dividendo y por las que, a su vez,
estén participadas directamente por aquellas, y así estén participadas directamente por aquellas, y así
sucesivamente, en la parte imputable a los beneficios sucesivamente, en la parte imputable a los beneficios
con cargo a los cuales se pagan los dividendos siem con cargo a los cuales se pagan los dividendos siem
pre que la participación indirecta en dichas entidades pre que dichas participaciones no sean inferiores al 5
sea, al menos, del 5 por 100 y se cumpla el requisito por 100 y cumplan el requisito a que se refiere el
a que se refiere el apartado anterior en lo concernien apartado anterior en lo concerniente al tiempo de
te al tiempo de tenencia de la participación. tenencia de la participación.
Ejemplo (Impuesto subyacente de entidad de segundo nivel en la que se origina el dividendo: procede
la deducción con la regulación anterior; no procede la deducción con la regulación actual. Modifica
ción del requisito de participación en las entidades de segundo o ulterior nivel): La entidad A residente
en España tiene una participación del 50 por 100 en una entidad no residente en España (entidad B)
y ésta a su vez tiene una participación del 5 por 100 en la entidad C. La entidad C, que resulta sujeta
y no exenta a un impuesto sobre sociedades del 20 por 100, decide repartir un dividendo a la entidad
– 113 –
B. De acuerdo a la legislación interna del Estado de residencia de la entidad B, los dividendos proce
dentes de la entidad C se acogen al régimen de exención y la entidad B no soporta ningún gravamen
societario por la percepción de los mismos. Posteriormente, la entidad B decide repartir el dividendo
percibido a la entidad A en proporción a su participación en el capital de la entidad B (50 por 100).
Conforme al artículo 32.2 del Texto Refundido de la LIS 2004, la entidad A tendría derecho a la de
ducción del impuesto subyacente soportado por la entidad C en la parte imputable a los beneficios
con cargo a los cuales se pagan los dividendos. El requisito de participación significativa y duradera
se exige entre la entidad de primer nivel (entidad B) y entre la filial de segundo nivel en la que se ori
ginan los dividendos (entidad C). En concreto, la entidad B tiene una participación del 5 por 100 y
durante más de un año:
ENTIDAD A —— 50% —— ENTIDAD B (no residente, holding o no) —— 5% —— ENTIDAD C
(32.2 TRLIS 2004 = entidad A deducción del impuesto subyacente soportado por la entidad C)
(Entidad B tiene participación significativa en la entidad C)
Sin embargo, con el actual artículo 32.3 de la LIS 2014, la entidad A no tiene derecho a la deducción
del impuesto subyacente soportado por la entidad C en la parte imputable a los beneficios con cargo a
los cuales se pagan los dividendos. El requisito de participación significativa y duradera se exige entre
el contribuyente (entidad A) y la filial de segundo nivel en la que se originan los dividendos (entidad C).
En particular, la entidad A no tiene una participación indirecta de, al menos, el 5 por 100 en la entidad
C (el porcentaje que ostenta de participación indirecta es del 2,5 por 100) y, por tanto, el impuesto
subyacente soportado por esta última entidad no será objeto de deducción por el contribuyente:
ENTIDAD A —— 50% —— ENTIDAD B (no residente, holding o no) —— 5% —— ENTIDAD C
(32.3 LIS 2014 = entidad A no tiene deducción del impuesto subyacente soportado por la entidad C)
(Contribuyente –entidad A– no tiene una participación indirecta significativa en entidad C –2,5%–)
La Directiva matriz-filial deja la opción a los Estados miembros para regular el método de exención o
imputación en aras a eliminar la doble imposición económica de los dividendos procedentes de las
filiales en otros Estados miembros. Sin embargo, una vez escogido el método para eliminar la doble
imposición deben respetarse determinados aspectos en cuanto a su ámbito de aplicación y técnica
tributaria, como se ha se puesto de manifiesto respecto del régimen de exención del artículo 21 LIS.
En particular, el artículo 4.1 b) de la Directiva, cuando redacta la opción del método de imputación
ordinaria para corregir la doble imposición económica, establece el mismo requisito que nuestra LIS
vigente hasta 2015 para conceder la deducción del impuesto subyacente soportado por las entidades
de segundo o ulterior nivel en las que se ha originado el dividendo:
“Artículo 4.1)... b) o bien los gravarán, autorizando al mismo tiempo a la sociedad matriz y a su estableci
miento permanente a deducir de la cuantía de su impuesto la fracción del impuesto relacionado con dichos
beneficios y abonado por la filial y toda filial de ulterior nivel, sujeto a la condición de que cada una de las
filiales y la filial de ulterior nivel siguiente puedan encuadrarse en las definiciones establecidas en el artícu
lo 2 y cumplan los requisitos previstos en el artículo 3, hasta la cuantía máxima del impuesto adeudado.”
Llegados a este punto, surgen algunos interrogantes en cuanto a la compatibilidad de la nueva regula
ción del requisito exigido en el 32.3 LIS con la Directiva matriz-filial. La complejidad de su explicación
aconseja el planteamiento de estos interrogantes y su posible resolución a través de varios ejemplos.
Ejemplo 1. La última cadena societaria no cumple con un porcentaje mínimo del 10 por 100: la exclu
sión de la deducción por doble imposición conforme al requisito regulado en el artículo 32.3 LIS pare
ce compatible con el artículo 4.1 b) de la Directiva matriz-filial, con independencia de si la estructura
responde a una práctica abusiva o no:
ENTIDAD A —— 50% —— ENTIDAD B (residente UE; holding) —— 5% —— ENTIDAD C
En este caso, y de acuerdo a la normativa de la LIS, los dividendos procedentes de la entidad C a
través de la entidad B (holding en la UE en la que los dividendos de C están exentos) y obtenidos por
la entidad A residente en España no disfrutan del régimen de exención del 21 LIS (participación indi
recta de A en C es de 2,5 por 100) y tampoco tienen derecho a la deducción del impuesto subyacente
soportado por la entidad C, porque el artículo 32.3 LIS también requiere de una participación indirecta
por parte del contribuyente, como mínimo, del 5 por 100. Como se ha señalado con anterioridad, en el
caso de que la estructura no responda a una práctica abusiva (por ejemplo, si la participación del 2,5
por 100 de la entidad A en la entidad C tiene un valor de adquisición superior a 20 millones de euros)
– 114 –
el régimen de exención puede resultar contrario a la Directiva comunitaria porque ésta no faculta a los
Estados miembros a establecer más restricciones que las de la Directiva, salvo que se trate de medi
das dirigidas a evitar prácticas abusivas (art. 1.2 a 1.4 de la Directiva). Sin embargo, en el caso de la
deducción por doble imposición económica, de acuerdo a lo que postula la Directiva matriz-filial, no se
concedería la deducción del impuesto subyacente soportado por la entidad C porque la entidad B no
tiene un porcentaje mínimo del 10 por 100 de participación, que exige el artículo 4.1 b) de la misma.
Aunque con dudas, parece que en este supuesto, en el que la última cadena societaria no cumple
con un porcentaje mínimo del 10 por 100, no sería contrario a la Directiva matriz-filial la exclusión de
la deducción por doble imposición regulada en el artículo 32.3 LIS.
Ejemplo 2. La última cadena societaria cumple con un porcentaje mínimo del 10 por 100: la exclusión
de la deducción por doble imposición conforme al requisito regulado en el artículo 32.3 LIS puede re
sultar compatible al artículo 4.1 b) de la Directiva matriz-filial, cuando la estructura responda a prácticas
abusivas y por tanto la restricción interna esté justificada por el artículo 1.2 a 1.4 Directiva. Por el con
trario, no resultará compatible con la Directiva cuando la exclusión de la deducción no responda a una
finalidad de evitar prácticas abusivas por tanto, no esté justificada por el artículo 1.2 a 1.4 Directiva:
Las entidades A, B y C son las tres residentes en España. Adquieren participaciones del capital de la
entidad X no residente en España en un porcentaje del 4 por 100, 4 por 100 y 2 por 100 respectivamen
te, siendo el valor de adquisición 10 millones para las entidades A y B y 5 millones para la entidad C:
ENTIDAD A (residente) —— 4% (10 millones) —— ENTIDAD X (no residente)
ENTIDAD B (residente) —— 4% (10 millones) —— ENTIDAD X (no residente)
ENTIDAD C (residente) —— 5% 1(5 millones) —— ENTIDAD X (no residente)
De acuerdo a esta estructura de inversión en el capital de la entidad X, ninguna de las entidades resi
dentes en España tiene derecho a la exención o a la deducción por doble imposición económica,
cuando la entidad X distribuya dividendos a dichas entidades. Las tres entidades, conocedoras de que
conjuntamente tienen un 10 por 100 del capital de la entidad X, deciden interponer una entidad holding
en otro Estado miembro de la UE (entidad Y) en la que reagrupar sus participaciones minoritarias en la
entidad X. De esta forma piensan que será más factible disfrutar del régimen de exención del 21 LIS si
en el período en el que se distribuya el dividendo, procedente de la entidad X a través de Y, la entidad
Y no es considerada holding a efectos del impuesto sobre sociedades (no aplicación de la regla del 70
por 100). Además, en el caso de que no sea posible la aplicación de la exención del 21 LIS, entienden
que siempre sería de aplicación la deducción por doble imposición económica del artículo 32 LIS ya
que de acuerdo a la Directiva comunitaria la deducción del impuesto subyacente exige el requisito de
participación significativa del 10 por 100 en el último eslabón de la cadena.
ENTIDAD A —— 40% —— ENTIDAD Y (UE exentos) —— 10% —— ENTIDAD X (no res.)
ENTIDAD B —— 40% —— ENTIDAD Y (UE exentos) —— 10% —— ENTIDAD X (no res.)
(Art. 32.3 LIS: no cumple: Participación indirecta de los contribuyentes A y B en la entidad X = 4%)
[Art. 4.1 b) Directiva: cumple: Participación de la entidad de 1.er nivel en la de 2.o nivel = 10%]
ENTIDAD C —— 20% —— ENTIDAD Y (UE exentos) —— 10% —— ENTIDAD X (no res.)
(Art. 32.3 LIS: no cumple: Participación indirecta de los contribuyentes C en la entidad X = 2%)
er o
[Art. 4.1 b) Directiva: cumple: Participación de la entidad de 1. nivel en la de 2. nivel = 10%]
Para resolver la cuestión sobre la compatibilidad de la restricción a la deducción del impuesto subya
cente de la entidad X (art. 32.3 LIS) con la Directiva matriz-filial [que, de acuerdo al 4.1 b), exigiría en
principio la deducibilidad del mismo], parece que, de nuevo, la clave está en la finalidad de la restric
ción interna (si trata de evitar o no determinada prácticas abusivas). En tanto que sea posible acredi
tar por parte del contribuyente que la interposición de la entidad no responde a prácticas abusivas
(por ejemplo, si el valor de adquisición del 4 por 100 o del 2 por 100 del capital de la entidad X fuese
superior a 20 millones de euros), la restricción de la deducción por la norma interna (32.3 LIS) no
sería compatible con la Directiva por dos razones: en primer lugar, porque es un supuesto en el que
la Directiva regula expresamente la deducción por concurrir un porcentaje mínimo del 10 por 100 en
la última cadena societaria y, en segundo lugar, porque dicha restricción no estaría justificada por la
finalidad de evitar prácticas abusivas para beneficiarse de la técnica correctora.
Si este planteamiento de la cuestión es correcto, junto a las dos conclusiones que se desprenden en
los dos ejemplos anteriores, se advierte una tercera conclusión en relación con el nuevo requisito for
– 115 –
mulado en el 32.3 LIS: resulta necesaria por parte del legislador la reformulación del 32.3 LIS para
evitar la exigencia del requisito de participación indirecta cuando la interposición de una entidad hol
ding responda a motivos económicos válidos, y no al principal propósito de disfrutar del régimen de
exención o de deducción. Máxime cuando en la última fase de la cadena intersocietaria la participación
de la filial en la subfilial supere el porcentaje del 10 por 100. En todo caso, la reformulación ha de ser
acorde con el imperativo que se desprende de la interpretación unitaria del artículo 4.1 b) de la Directi
va (deducción del impuesto subyacente cuando existe una participación mínima del 10 por 100 entre la
subfilial en la que se origina el dividendo y la filial que participa directamente en la misma) y del artículo
1.2 a 1.4 de la Directiva (cabe restricciones a la eliminación de la doble imposición por la normativa
interna siempre que tengan una finalidad anti-abusiva de las descritas en dichos apartados).
8. LA DIFERENCIA DE TRATO EN INTERPOSICIÓN DE HOLDING ESPAÑA Y

8. HOLDING UE ¿VULNERA LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO?
Por último, un breve apunte también debe señalarse en torno a la diferencia de trato que puede plan
tear la excepción a la exigencia del requisito adicional recogida en el 21 LIS en el marco de la libertad
de establecimiento del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
La premisa de partida, de nuevo, es el dato normativo: conforme a la nueva regulación del 21 LIS,
cuando la entidad holding agrupa participaciones minoritarias en entidades de segundo o ulterior ni
vel, y no se cumple el requisito de participación indirecta del contribuyente en estas entidades (con
forme al 21 LIS), la excepción a la exigencia del requisito adicional (existencia de doble gravamen
económico) determina la aplicación del régimen de exención. En este contexto, se plantea hasta qué
punto resultan compatibles con las libertades fundacionales las diferencias de trato que puedan origi
narse, entre la interposición de una entidad holding residente en España y una entidad holding resi
dente en otro Estado miembro de la UE que ofrece un régimen de eliminación de la doble imposición
más beneficioso.
Cuando un Estado miembro de la UE regula un régimen de exención (o de deducción) para un ámbito
más amplio de participaciones que la regulación interna española (ej. exención de dividendos a partir
de participaciones del 4 por 100 o valor de adquisición 10 millones de euros) ¿se produce una restric
ción de la libertad de establecimiento por parte del legislador español por la diferencia de trato que
acarrea para los dividendos obtenidos a través de entidades holding residentes en España (exención
en el contribuyente) y las entidades holding residentes en otros Estado miembros de la UE (no exen
ción en el contribuyente)? Esta diferencia de trato, se produciría por el hecho de que otros Estados
miembros de la UE aplican un régimen de exención o deducción a participaciones inferiores al 5 por
100 (esto es, por el hecho de no existir una doble imposición económica previa al tener regímenes
más favorables de eliminación del doble gravamen). De producirse una restricción a la libertad de
establecimiento por la diversidad de regímenes de exención entre los Estados miembros, ¿estaría
justificada la restricción cuando pueda probarse que tiene por finalidad evitar prácticas abusivas?
Ejemplo 1 (entidad holding UE con regulación más favorable que la española: gravamen en España):
La entidad A residente en España tiene el 100 por 100 de una entidad holding (entidad H) y, ésta a su
vez tiene una participación del 4 por 100 del capital de la entidad C operativa.
a) Dividendos a través de holding española. Exención (y doble gravamen en la holding):
A (exención, no exige el requisito) —— 100% —— H (España, gravamen) —— 4% —— C (UE)
Los dividendos percibidos por la entidad H residente y distribuidos por la entidad C no habrán tenido
derecho a la exención del artículo 21 LIS ya que la entidad H no cumple con el requisito de participa
ción significativa y duradera en la entidad C (su participación es inferior al 5 por 100 y el valor de ad
quisición de la participación es inferior a 20 millones de euros).
En consecuencia, cuando estos dividendos sean distribuidos por la entidad H a la entidad A, ésta
tendrá derecho a la exención de dichos dividendos porque puede acreditar que dichos dividendos se
han integrado en la base imponible de la entidad H residente en España y no ha tenido derecho al
régimen de exención del 21 LIS ni derecho a la deducción por doble imposición económica del artícu
lo 32 LIS. En este caso, no es exigible el requisito de participación indirecta del contribuyente respec
to de los dividendos originados en la entidad de segundo nivel (entidad C) porque han soportado un
– 116 –
doble gravamen económico. El hecho de que se haya producido un doble gravamen con la interposi
ción de la entidad holding en España evidencia que no ha existido una finalidad dirigida a beneficiarse
del régimen de exención por parte del contribuyente y el legislador excluye en este caso la exigencia
de un requisito dirigido a evitar prácticas abusivas de este tipo. Es importante advertir que, en este
supuesto, no sería de aplicación el régimen de deducción del artículo 32 LIS respecto del impuesto
subyacente soportado por la entidad C porque no se recoge ninguna excepción a la exigencia del
requisito de participación indirecta del contribuyente y, además, se exige con independencia de que la
entidad H sea considerada holding u operativa de acuerdo a la regla del 70 por 100 regulada para el
régimen exención.
b) Dividendos a través de entidad holding UE con régimen más favorable de exención. No exención
(doble gravamen en el contribuyente):
A (no exención, no cumple requisito) —— 100% —— H (UE, exención) —— 4% —— C (UE)
Los dividendos percibidos por la entidad H y distribuidos por la entidad C han tenido derecho al régi
men de exención de acuerdo a la normativa interna del Estado miembro en el que es residente la
entidad H. El Estado miembro en el que reside la entidad H tiene un régimen de exención que resulta
de aplicación a la participación del 4 por 100 que esta entidad H tiene en el capital de C.
Cuando estos dividendos sean distribuidos a su vez por la entidad H (residente en otro Estado miem
bro de la UE) a la entidad A (residente en España), será exigible el requisito adicional de participación
significativa del contribuyente (entidad A) en la entidad de segundo nivel (entidad C) de la que proce
den los dividendos repartidos por la entidad H. El hecho de que no se haya producido un doble gra
vamen en la entidad H determina la exigencia del requisito adicional del contribuyente en la entidad
operativa, que en este caso no cumple. Al no cumplirse este requisito (participación indirecta inferior
al 5 por 100 de la entidad A en la entidad C), la entidad A no tendrá derecho a la exención por los
dividendos procedentes de la entidad H por el hecho de que en este territorio se contempla un régi
men de exención para los dividendos cuando la participación es del 4 por 100 (no se ha producido un
doble gravamen económico). Tampoco tendrá derecho a la deducción del impuesto subyacente so
portado por la entidad C respecto de dichos dividendos porque el mismo requisito de participación del
contribuyente en aquella entidad se exige en el artículo 32.3 LIS.
Cuestión. ¿Esta diferencia de trato vulnera las libertades fundacionales?
Desde la óptica de la doble imposición económica el efecto global de gravamen es el mismo con in
dependencia de que la entidad holding interpuesta sea o no residente en España. En efecto, con la
exigencia del requisito adicional se consigue un efecto neutral desde la óptica de la doble imposición.
Con la interposición de una entidad holding residente en España se producirá un doble gravamen por
el impuesto sobre sociedades en sede de esta entidad holding (en el ejemplo la entidad H residente
no ostenta una participación superior al 5 por 100 o inferior pero cuyo valor de adquisición supere los
20 millones de euros) y, con la interposición de una holding en otro Estado miembro (que conceda la
exención o la deducción para participaciones inferiores al 5 por 100) también habrá doble gravamen
al estar sujetos a tributación en sede de la entidad perceptora de los dividendos (entidad A residente
en España).
Sin embargo, como se ha expuesto, en el marco de la Directiva matriz-filial, el imperativo de eliminar
la doble imposición económica no requiere en ningún caso la existencia de una doble imposición
económica sino, en todo caso, un primer gravamen societario en concepto de beneficios en la entidad
que distribuye el dividendo. Otra cosa es que una restricción a la doble imposición económica pueda
estar justificada de acuerdo al artículo 1.2 a 1.4 de la Directiva en tanto que trata de evitar la interpo
sición de entidades holding con finalidad abusiva (de beneficiarse del régimen de exención).
Desde la vertiente de las libertades fundacionales, la diferencia de trato con la interposición de una
entidad holding en un Estado miembro con un régimen más favorable que el interno tiene como con
secuencia neutralizar los beneficios fiscales de la legislación interna de otro Estado miembro por el
hecho de ser más favorable que el interno, con independencia de que se produzca el mismo efecto
global económico del gravamen que han soportado los dividendos a lo largo de toda la cadena inter
societaria. Los dividendos y plusvalías obtenidos a través de entidades holding situadas en Estados
miembros con regímenes de exención más favorables no se benefician de la exención, al ser exigible
el requisito adicional de participación al contribuyente, mientras que cuando dichas rentas se obten
gan a través de entidades holding residentes en España (o en Estados miembros con régimen de
– 117 –
exención similar al español) disfrutarán del régimen de exención, porque no resulta exigible el requisi
to adicional de participación al contribuyente.
Partiendo de esta premisa, ¿podría concluirse que estamos antes dos situaciones comparables? (divi
dendos procedentes de entidad operativa a través de entidad holding residente en un EM y dividendos
procedentes de entidad operativa a través de entidad holding residente en otro EM distinto). De ser
afirmativa la respuesta, el planteamiento sobre el contenido de la diferencia de trato no se antoja tan
sencilla: ¿por un régimen de exención más beneficioso en función del EM de residencia de la holding?
¿por la inexistencia de un doble gravamen económico en la entidad holding? ¿por evitar prácticas abu
sivas de interposición de entidades con el único propósito de beneficiarse de la exención?
En caso de existir una restricción a la libertad de establecimiento (diferencia de trato a situaciones
comparables) ¿estaría justificada la restricción a la libertad de establecimiento porque con la restric
ción de la exención regulada en el 21 LIS se consigue evitar prácticas abusivas? Podría argumentar
se que dicha restricción a la libertad fundacional está justificada porque es consecuencia de la
aplicación de una medida interna anti-abuso frente a prácticas abusivas dirigidas al beneficio del
régimen de exención a través de la interposición de entidades holding.
En el supuesto de que fuese posible concluir que la restricción de la normativa española a la elimina
ción de la doble imposición económica [exigencia del requisito adicional de participación del contribu
yente en las entidades de segundo o ulterior nivel en el 21.1 a) y 32.3 LIS] resulte conforme a la
Directiva y las libertades fundacionales siempre que tenga una finalidad clara de evitar prácticas abu
sivas, la regulación del requisito adicional al contribuyente así como de la excepción a su exigencia
que debe responder a la misma finalidad anti-abuso.
En este sentido, como se ha puesto de manifiesto, la aplicación del requisito adicional no siempre
responde en la práctica a evitar prácticas abusivas. Es necesario modificar la regulación de la excep
ción a la exigencia del requisito adicional en aras a que la medida interna restrictiva de la eliminación
de la doble imposición económica (requisito adicional) no sea exigible cuando la interposición de enti
dades responda a motivos económicos válidos y no a prácticas abusivas, dirigidas a beneficiarse de
un régimen de exención o deducción que no concurriría en ausencia de interposición de entidades.
9. EL NUEVO REQUISITO ADICIONAL Y LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA

9. DOBLE IMPOSICIÓN (ACCIONES 6 Y 15 DE BEPS Y LA RECOMENDACIÓN
9. 2016/136 DE LA UE)
Junto al contexto comunitario, el nuevo requisito adicional también debe analizarse en el marco de los
Convenios para evitar la doble imposición. Por exponerlo en clave de interrogante: ¿Qué ocurriría si
el CDI suscrito por España regula el régimen de exención (o deducción para eliminar la doble imposi
ción económica) para los dividendos procedentes del otro Estado contratante? Si la norma interna
española niega la eliminación de la doble imposición económica a los dividendos procedentes del otro
Estado contratante, por incumplir el requisito de participación significativa y duradera en la/s entida
des de segundo o ulterior nivel ¿sería compatible con el CDI?
En el CDI suscrito con Brasil4, por ejemplo, se exige el régimen de exención sin muchos más requisi
tos, cuando España es el Estado de residencia. La negativa de la norma interna puede ser conforme
al CDI, que exige su aplicación, siempre que estemos ante una cláusula anti-abuso y el CDI permita
que los beneficios del Convenio no se apliquen cuanto estemos ante una práctica abusiva del contri
buyente. En este sentido, la rúbrica del CDI incluye la finalidad, no solo de eliminar la doble imposi
ción sino también, de “prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta”. Sin
embargo, de acuerdo a los preceptos del CDI no parece que pueda negarse el régimen de exención
por el hecho de que los dividendos procedan de una entidad holding residente en Brasil.
Este contexto puede cambiar con los nuevos avances normativos OCDE y de la UE. La Acción 6 del
Plan BEPS5 está dirigida a la prevención de la obtención de beneficios abusivos derivados de los
4
Vid. CDI con Brasil, artículo 23.3.
5
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing, París. DOI: http://dx.doi.org/10.1787/
9789264202719-en.
– 118 –
convenios. El informe sobre la Acción 6 ha sido publicado el 5 de octubre de 20156 y propone cam
bios en el Modelo de Convenio de la OCDE introduciendo una cláusula general contra prácticas abu
sivas, sobre la base de una “prueba del objetivo principal” de las operaciones o acuerdos.
Para los convenios ya existentes se propone la inclusión de esta modificación en un instrumento mul
tilateral de aplicación a todos los CDI existentes, para evitar la modificación uno a uno de los más de
3.000 Convenios existentes en la actualidad. El instrumento multilateral está regulado en la Acción 15
del Plan BEPS cuyos resultados de los trabajos se esperan para finales de 2016.
A la espera de que esto sea una realidad normativa, la Comisión de la Unión Europea ha adoptado el
28 de enero (de 2016) una Recomendación para que los Estados miembros vayan incorporando esta
cláusula anti-abuso en los CDI entre los Estados miembros y entre éstos y terceros Estados7. En parti
cular la recomendación es una “norma general contra la evasión fiscal basada en una prueba del obje
tivo principal” en virtud de la cual, en caso de que los Estados miembros, en los convenios fiscales
celebrados entre sí o con terceros países, incorporen una prueba del objetivo principal basada en una
norma general contra la evasión fiscal en aplicación de la plantilla facilitada en el Modelo de Convenio
Fiscal de la OCDE, se invita a los Estados miembros a que incluyan en ella la siguiente modificación:
“Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Convenio, no se concederá ningún beneficio con
arreglo al presente Convenio con respecto a ningún ingreso o capital si se puede concluir razonablemente,
habida cuenta de todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la obtención de dicho beneficio era
uno de los principales objetivos de cualquier acuerdo o transacción que haya dado lugar, directa o indirec
tamente, a tal beneficio, a menos que se demuestre que refleja una actividad económica auténtica o que la
concesión de tal beneficio en las circunstancias del caso sería conforme con el objetivo y la finalidad de las
disposiciones pertinentes del presente Convenio.”
Los Estados deben informar a la Comisión sobre las medidas que adopten en este sentido en los
CDIs que tengan suscritos y que den cumplimiento a la Recomendación, así como cualquier modifi
cación futura sobre las mismas. En 2019 la Comisión emitirá un informe sobre la aplicación de esta
Recomendación por parte de los Estados miembros.
A la vista de lo expuesto, es posible concluir que la nueva cláusula anti-abuso incluida en el artículo 21 y
32.3 LIS puede ser de aplicación de conformidad con el derecho comunitario y, también con los CDIs
que incorporen la cláusula general anti-abuso pero siempre que realmente estemos ante una cláusula
interna que evita la realización de prácticas abusivas para beneficiarse del régimen de exen
ción/deducción de la LIS, de la Directiva o del CDI en cuestión. Por tanto, al igual que las conclusiones
en el derecho comunitario, es necesario que el requisito adicional de participación en las entidades de
segundo o ulterior nivel se exija únicamente en el caso de interposiciones de entidades holding que
respondan a prácticas abusivas. De lo contrario, estaría contraviniendo el CDI que regulara la elimina
ción de la doble imposición económica por parte del Estado de residencia, en este caso España.
10. CONCLUSIÓN. NECESARIA REFORMULACIÓN DEL 21.1 a) LIS Y DEL 32.3 LIS.
10. PROPUESTA DE LEGE FERENDA
En conclusión, para evitar controversias con el derecho comunitario y con los Convenios que incluyan
en sus disposiciones una cláusula anti-abuso, es necesario, cuanto menos, realizar las modificacio
nes necesarias para que la nueva restricción a la exención y a la deducción (a través de la exigencia
del nuevo requisito adicional de participación indirecta) responda en su redacción a una verdadera
medida anti-abuso que únicamente es de aplicación cuando la interposición de la entidad holding no
responde a motivos económicos válidos. Una propuesta podría ser, por un lado, una reformulación de
la excepción al requisito adicional de participación indirecta regulada en 21.1 a) LIS y, por otro, modi
ficar el requisito de participación exigido en el 32.3 LIS en aras a lograr una regulación acorde a la
naturaleza y finalidad anti-abuso del requisito adicional.
1) Necesaria reformulación de la excepción del requisito adicional de participación del 21.1 a) LIS. De
acuerdo a la formulación actual, la excepción no se establece con carácter general para los casos en los
6
OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6-2015 Final Report,
OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, París. DOI: http://dx.doi.org/10.1787/9789264241695-en.
7
Recomendación (UE) 2016/136 de la Comisión, de 28 de enero de 2016, sobre la aplicación de medidas contra los abusos
en detrimento de los convenios fiscales (DOUE 2.2.2016).
– 119 –
que la interposición de entidades holding responde a motivos económicos válidos distintos de las prácticas
abusivas para lograr beneficios fiscales concretos. En particular, recordemos que la excepción se estable
ce para el caso concreto de existencia de doble imposición en alguna de las filiales de la estructura socie
taria (caso concreto de finalidad distinta de práctica abusiva: existencia de doble gravamen económico):
“El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que
los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la enti
dad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas
de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener de
recho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.”
A la luz de todo lo expuesto hasta ahora podemos realizar algunas consideraciones:
En primer lugar, la aplicación de la exención cuando se produce un doble gravamen por la interposi
ción de una entidad holding no significa, a sensu contrario, que estemos ante una práctica abusiva en
los casos en que con la interposición de una entidad holding se produzca la inexistencia de doble
gravamen y, además se conceda el beneficio de un régimen de exención que no se obtendría en
ausencia de tal interposición. Pueden existir motivos económicos válidos más allá del hecho de que
con la interposición se logre el beneficio de la exención. Si la restricción no responde a la finalidad
anti-abuso, la medida puede resultar contraria a la Directiva (arts. 4 y 1.2 a 1.4). Además, la diferencia
de trato que puede suponer la interposición de una entidad holding residente y la interposición de una
entidad holding en otro Estado miembro (con un régimen más beneficioso de exención) es suscepti
ble de erigirse en una vulneración de la libertad de establecimiento que no resulta justificada al no
demostrarse que está dirigida a evitar una práctica que resulta abusiva.
En segundo lugar, la regulación de la excepción no recoge otros supuestos en los que la interposición
de una entidad holding no responde a prácticas abusivas. Por ejemplo, cuando el valor de adquisición
de la participación indirecta del contribuyente en la entidad operativa supera los 20 millones de euros.
En este caso, la ausencia de interposición daría lugar a la exención (participación directa de A en C
del 4 por 100 pero valor de adquisición 50 millones de euros) mientras que con la interposición de una
entidad holding los dividendos no quedarían exentos (ej. participación indirecta de A en C, a través de
B holding participada en un 100 por 100, es del 4 por 100. Resulta indiferente el valor de adquisición y
se niega la exención al contribuyente).
En tercer lugar, en el contexto del derecho comunitario, si la entidad holding está situada en un Esta
do miembro de la Unión Europea podría ser incompatible con la Directiva comunitaria (que no faculta
a los Estamos miembros a establecer este tipo de restricciones a la exención, salvo que esté justifi
cado por aplicación de otra técnica como la deducción o porque la restricción tiene naturaleza de
medida anti-abuso y está justificada por el artículo 1.2 a 1.4 de la Directiva). Además, también puede
dar lugar a restricciones de la libertad de establecimiento que no estarán justificadas cuando la nega
tiva a la eliminación de la doble imposición económica no responda a una finalidad clara anti-abuso.
En conclusión, debería reformularse la excepción del requisito adicional de participación incorporando
la dicción expresa de excluir la exigencia del requisito de participación indirecta (y, por ende, admitir
la exención del 21 LIS) cuando la interposición de la entidad holding responda a motivos económicos
válidos más allá del único propósito de la búsqueda del beneficio fiscal de la exención. Por ejemplo:
“El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que
la interposición de entidad en la que concurre la regla del 70 por 100 responde a motivos económicos váli
dos distintos del logro del beneficio fiscal de la exención.”
También podría ser una dicción similar a la que propone la Recomendación de la Comisión 136/2016
antes mencionada:
“El requisito exigido en el párrafo anterior resultará de aplicación si se puede concluir razonablemente,
habida cuenta de todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la obtención de dicho beneficio era
uno de los principales objetivos de la interposición de la entidad en la que concurre la regla del 70 por 100,
a menos que se demuestre que refleja una actividad económica auténtica o que la concesión del régimen
de exención en las circunstancias del caso es conforme con el objetivo y la finalidad de la aplicación del
régimen de exención para el ámbito que se establece.”
Con una dicción similar a esta, el problema siguiente sería la prueba: ¿cómo se acredita que la inter
posición responde a motivos económicos válidos (una realidad económica auténtica o que la conce
sión del régimen de exención es conforme a la finalidad y objetivo de la norma)?
– 120 –
1.º Cuando en ausencia de interposición de holding el contribuyente se beneficiaría de la exención, la

acreditación por el contribuyente parece sencilla. Sin embargo, con la dicción actual este supuesto no
está contemplado en la excepción y provoca una doble imposición sin justificación alguna y sin justifi
cación aparente en el marco de la Directiva y de la libertad de establecimiento.
Ejemplo:
A (residente) —— 4% (50 millones euros) —— C = régimen de exención
A (residente) —— 100% —— H (holding) —— 4% (50 millones euros) —— C = no régimen de exención
La interposición en este caso resulta más perjudicial y es fácil probar la ausencia de finalidad abusiva
de la interposición. Debería proceder la exención al acreditarse por el contribuyente que la interposi
ción no responde a una práctica abusiva.
2.º Cuando en ausencia de interposición no cabe la exención y con la interposición cabría la misma,
ya es más difícil probar un motivo económico válido distinto de la búsqueda del beneficio del régimen
de exención. Sin embargo, debe darse al contribuyente la posibilidad de acreditar la ausencia de
práctica abusiva y poder acceder en su caso a la exención. Lo contrario puede resultar contrario al
ordenamiento comunitario cuando es de aplicación a la planificación en cuestión. Es aquí donde re
sultaría esencial una buena colaboración entre Administración tributaria y contribuyentes de forma
previa a la tributación de dividendos y plusvalías procedentes de entidades operativas a través de
entidades holding, para evitar prácticas abusivas sin menoscabar la seguridad jurídica del contribu
yente a la hora de planificar sus inversiones.
2) Necesaria modificación del 32.3 LIS. Por otro lado, en el régimen de deducción, el 32.3 LIS no
recoge ninguna excepción a la exigencia del requisito de participación indirecta del contribuyente en
la entidad de segundo o ulterior nivel en la que se origina el dividendo, a los efectos de conceder la
deducción del impuesto subyacente soportado por estas entidades. Sin embargo, para evitar posibles
incompatibilidades con la Directiva matriz-filial sería más acertado regular una excepción en aquellos
casos en los que las estructuras no responden a prácticas abusivas dirigidas a beneficiarse de esta
deducción y, además, la participación en la última cadena societaria supera el porcentaje del 10 por
100 de participación en la entidad en la que se origina el dividendo.
También, y quizás más sencillo, podría mantenerse el requisito de participación regulado en la LIS
anterior (32.2 LIS 2004) que es el mismo que establece la Directiva matriz-filial [art. 4.1 b) Directiva] y
regular una negativa del derecho a deducción cuando el contribuyente no pueda aplicar el régimen de
exención del 21 LIS por incumplir el requisito de participación indirecta en las entidades de segundo o
ulterior nivel (finalidad anti-elusión de la restricción a la eliminación de la doble imposición).
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– 121 –
La contabilidad sobre las estrategias fiscales de las operaciones del

grupo. ¿Un marco de información para la fiscalidad?
AURORA M.a RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
(Universidad de Las Palmas de Gran Canaria)
1. Introducción.—2. El gobierno corporativo y los riesgos fiscales.—3. Las mejoras informativas con
tables en las operaciones del grupo.—4. Apunte conclusivo.—Bibliografía.
RESUMEN
En la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 17 de junio de 2015,
que lleva por título Un sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea:
cinco ámbitos de actuación fundamentales se ha priorizado la necesidad de establecer un Plan de
Acción para una imposición justa y eficaz de los beneficios empresariales, hacer frente a los desaf
íos que plantea la fiscalidad de las empresas y abordar determinados tipos de abuso.
Teniendo en cuenta el principio de justicia tributaria, se persigue que el sistema de imposición se
encuentre correlacionado con el lugar donde se generan los beneficios, impidiendo que las empre
sas multinacionales eviten artificialmente ser sometidas a imposición en los Estados miembros en
los que desarrollan una actividad económica. Pero también los riesgos fiscales constituyen una línea
de investigación contable sustentada por la teoría de la agencia cada más prolífica. A este respecto
este trabajo tiene como objetivo analizar en qué medida la contabilidad puede aportar información
útil a los problemas fiscales que acontecen a nivel internacional.
1. INTRODUCCIÓN
Las estrategias empresariales de planificación fiscal son cada vez más agresivas, aprovechando las
diferencias de los sistemas tributarios entre los países donde se originan la renta y los países recep
tores de esa renta, por lo que existe una preocupación cada vez más acuciante a nivel mundial sobre
cómo se ha de luchar contra el fraude, la evasión fiscal y la planificación fiscal agresiva.
La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 17 de junio de 2015, Un
sistema de imposición de las sociedades justo y eficaz en la Unión Europea: cinco ámbitos de actua
ción fundamentales ha fijado como objetivo prioritario establecer un Plan de Acción para una imposi
ción justa y eficaz de los beneficios empresariales, hacer frente a los desafíos que plantea la
fiscalidad de las empresas y abordar determinados tipos de abuso.
Pero lo que es indudable es que cualquier avance en materia de imposición de los beneficios empre
sariales que haga frente a los distintos tipos de abuso resulta mucho más eficiente si viene acompa
ñado de unas mejoras informativas contables. Tales progresos en la contabilidad se están
produciendo de forma paulatina, tanto en lo que respecta a su divulgación financiera y no financiera,
como en lo que concierne a los métodos de control y supervisión de la auditoría.
En el apartado segundo se realiza una revisión de la literatura sobre buen gobierno y las estrategias
fiscales ilícitas con el fin de presentar en qué medida estas conclusiones están siendo objeto de pre
ocupación por parte de la contabilidad, lo cual se tratará en el tercer epígrafe. Por último se presentan
las conclusiones.
2. EL GOBIERNO CORPORATIVO Y LOS RIESGOS FISCALES
Los esfuerzos que se están realizando en torno a la mejora del gobierno corporativo tienen como
objetivo “fortalecer la reputación corporativa de las compañías, dotándolas de mayor transparencia y
de mayor control interno y también externo (auditorías), con el fin de recuperar la confianza del inver
– 123 –
sor y de protegerlo; evitando que decisiones basadas en el beneficio a corto plazo, puedan minar la
salud y el valor futuro de la empresa” (Rivero Torre, P.: 2005, 13).
Son múltiples los trabajos de investigación en Contabilidad que concluyen sobre la importancia de un
buen control del gobierno corporativo, a fin de evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones de
los directivos de la empresa, generada por la separación de la propiedad y el control de la sociedad,
teoría la agencia iniciada por Jensen y Meckling (1976), Fama (1980), Fama y Jensen (1983).
Bajo la premisa de que los accionistas y directivos tienen intereses contrapuestos; a saber: los prime
ros la maximización del valor de la empresa, y los segundos sus propios beneficios, la contabilidad ha
ido evolucionando sobre cómo evitar que, debido a lo que viene denominándose manipulación conta
ble, no se informe adecuadamente de los riesgos empresariales y, por ende, disminuya la confianza
de los accionistas y futuros inversores.
Stolowy y Breton, (2002: 2) afirman que la manipulación contable está dirigida a influir sobre la percep
ción del riesgo empresarial que tienen los participantes de los mercados. Su objetivo es alterar medidas
de riesgo financiero, tales como la variación de los beneficios por acción (incrementando o reduciendo
ingresos o gastos) y la ratio deuda/recursos propios (Elvira Benito, O., y Amat Salas, O., 2008: 2).
En relación con los umbrales de resultados comentados, Das y Zhang (2003) publicaron un trabajo en el
que observaron que las empresas de la muestra realizaban ajustes discrecionales en el segundo deci
mal del ratio beneficio por acción, calculado como el resultado del ejercicio dividido entre el número de
acciones, para alcanzar el inmediatamente superior al que se derivaría de una revelación neutral.
La discrecionalidad contable a la hora de informar sobre los beneficios se ha venido denominado
earnings management, definido ya desde Schippers (1989) como una práctica contable que consiste
en actuar intencionadamente sobre la información financiera externa, con el fin de obtener un benefi
cio propio (en lugar de revelar las operaciones del negocio de forma neutral).
Como consecuencia de este conflicto de intereses, las prácticas sobre buen gobierno están cada vez
más en boga como instrumento de mejora de la calidad de la información contable. Son múltiples los
trabajos que se han realizado en torno a los efectos en el buen gobierno de una inadecuada compo
sición, tamaño y dualidad de los cargos en los Consejos de Administración, la importancia de un co
mité de auditoría, el nivel de concentración de la propiedad, pudiéndose destacar trabajos pioneros
como los de Beasley (1996) y Dechow et. al (1996). Puede citarse a nivel español Callao Gaston, S.
et. al (2008) que demuestra una fuerte relación negativa entre el nivel de calidad y separación entre
gobierno y dirección, pero positiva entre aquél y el nivel de concentración de la propiedad.
Progresivamente se ha intentado reforzar el sistema legislativo sobre gobierno corporativo, a fin de
resolver los intereses conflictivos que pueden derivarse de la relación de los directivos con los grupos
de interés de la empresa, debido a la posición dominante que ejercen los directivos.
En este sentido puede destacarse la regulación que se ha realizado en esta materia en España a
través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital
para la mejora del gobierno corporativo, así como el Código de Buen Gobierno de las Empresas coti
zadas (el último data de 2015).
La mejora de nuestro marco legal de gobierno corporativo constituye una necesidad prioritaria. A este
respecto los trabajos de La Porta et al. (1997, 1998, 2000) ponen de manifiesto las enormes diferencias
existentes en las medidas legales dirigidas a proteger a los inversores y la efectividad de su aplicación
entre los distintos países que pertenecen al sistema de derecho civil law y common law. Concluye que
países como Portugal, Italia y España ofrecen muy poca protección a sus inversores, a diferencia de la
protección legal que disfrutan los inversores de los países pertenecientes a las familias alemana (Ale
mania, Austria, Grecia, Suiza y Japón) y escandinava (Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia). De
otro lado, Estados Unidos, Reino Unido, Canadá o Australia, entre otros ofrecen una protección más
eficiente a los inversores, a la vez que los tribunales se muestran más rigurosos en su aplicación.
Pero la manipulación sobre la forma en que divulga los riesgos de la empresa, también vienen influi
dos por la manipulación contable que se realiza sobre la planificación agresiva que pueden incurrir las
empresas multinacionales. Tal como señala García Rodríguez (2011, 125), “uno de los atractivos de
los Tax Shelters es el de minimizar la carga tributaria sin necesidad de disminuir el resultado del ejer
cicio. De otra manera el producto perdería una gran parte de su atractivo pues del resultado depende
– 124 –
en alguna medida la cotización bursátil y consecuentemente la satisfacción de los accionistas pero

también las retribuciones variables del personal directivo que son quienes, en último término, deben
tomar la decisión de participar en el Tax Shelter. Por eso llega a decirse en el mercado de los Tax
Shelters que un producto que dañe el resultado contable no tiene viabilidad alguna”.
Erikson (2004) concluye que las empresas suelen declarar altos ingresos en sus empresas subsidia
rias localizadas en países de baja tributación. Indica, pues, que la principal intención a través de un
Tax shelter es incrementar los beneficios contables, vía reducción del gasto contable por el impuesto
sobre sociedades. Dyreng, S. y Hanlon (2011) concluye que si bien las empresas cotizadas multina
cionales tienden a ser más proclives en la manipulación de los resultados obtenidos en el país de
residencia de la matriz, aquéllas que operan en mercados extranjeros con baja tributación presentan
resultados que tienden a ser mayoritariamente manipulados, por lo que los grupos que tienen múlti
ples subsidiarias llevan a cabo más prácticas del tipo earnings management, a través de discretionary
1
accruals que el resto de la muestra y además tal manipulación de las resultados se concentran más
en los resultados de sus subsidiarias extranjeras.
Sherman and Young (2001) identifica seis tipos de estrategias donde son más probables llevar a cabo
planificaciones agresivas, destacando que las transacciones entre partes vinculadas es la más pro
bable, ya que es la que más habitualmente se utilizar para incrementar o disminuir los beneficios em
presariales.
Las operaciones con partes vinculadas no sólo puede conducir en lo que a la contabilidad se refiere,
a que se valoren y reconozcan incorrectamente los estados financieros, debido a la dificultad en su
valoración (que por otra parte, no es tratado por la norma internacional contable n.º 24) sino que
además tales errores responden a la manipulación contable que pudiera derivarse de planificaciones
fiscales ilícitas, produciéndose auténticos fraudes contables por motivos fiscales.
Como es sabido, la deuda por el impuesto sobre sociedades que es declarada ante la Administración
Tributaria, constituye una deuda cierta en los estados contables. No obstante, la adopción de estrate
gias fiscales agresivas conlleva que parte de la deuda no declarada sea calificada como una contin
gencia que, o bien no aparece reflejada en la contabilidad, o bien no es informada adecuadamente en
los estados financieros. Alentados por la idea de evidenciar esta hipótesis, los pioneros en esta mate
ria, Gleason y Mills (2002), desarrollaron un trabajo a partir de datos confidenciales suministrados por
la Internal Revenue Service norteamericana y las memorias de los estados financieros de 100 grandes
empresas industriales, durante el periodo de 1987 a 1995, y concluyeron que tales empresas a menu
do no divulgan los litigios fiscales mantenidos con el IRS si superan un 5 por 100 de sus ingresos. No
obstante, la probabilidad de divulgación de estas contingencias aumenta cuanto mayor sea también la
cantidad reclamada. Desai (2006, 2007) analiza cómo el sistema de imposición directa afecta al nivel
de discrecionalidad por parte de los directivos. Así cuanto mayor sea la tasa impositiva, mayor será la
probabilidad de que los directivos intenten apropiarse de los beneficios de la empresa, lo que demues
tra que no está funcionando correctamente las medidas legales que favorecen un buen gobierno. Así
un mayor y más eficaz control fiscal, puede incrementar el valor de mercado de las acciones, aun
cuando la tasa fiscal aumente. De ahí, la importancia de fijar un sistema eficaz sobre buen gobierno,
pues cuando éste no lo es, lo que se traduce en una mayor facilidad en el falseamiento de los resulta
dos de la empresa, un aumento en la tasa de impuesto puede reducir la recaudación fiscal, porque los
directivos se ven más alentados a llevar este tipo de prácticas fiscales ilícitas.
Crocker y Slemrod (2005) sugieren que el buen gobierno corporativo mejora el rendimiento y valor de
la empresa si se utilizan estrategias fiscales lícitas. Por su parte, Owens (2008) afirma que un buen
gobierno corporativo depende tanto de la implantación de normas financieras como normas fiscales y
las instituciones deben velar por ello.
Sin embargo, las demandas de información acerca sobre los sistemas de control de las estrategias
fiscales no son las mismas en la contabilidad y la fiscalidad. Así, para la contabilidad es primordial la
existencia de un informe sobre buen gobierno a fin de generar confianza a los inversores mediante la
emisión de información relevante y fiable, mientras que las demandas fiscales en cuanto a calidad
informativa, estarían encaminadas aumentar la transparencia informativa en torno a operaciones del
1
Los ajustes por devengo que no están bien explicados por los factores procedentes de las actividades de la explotación de la
empresa son una medida de la discrecionalidad ejercida por los directivos en la aplicación de los criterios de reconocimiento y
valoración.
– 125 –
grupo que son fuente de fraude o evasión fiscal, al objeto de hacer cumplir las obligaciones tributarias
de una manera más justa y eficaz.
No obstante a pesar de estas diferencias, la contabilidad está dando pasos importantes, en el siguiente
apartado se presentan algunos avances en materia contable que pueden ser útiles para la rendición de
cuentas para la Administración tributaria, pues aunque en puridad, los cambios normativos contables
no tienen otro objetivo que mejorar la calidad contable y evitar que la discrecionalidad de los responsa
bles de la empresas desvirtúen la información contable en su propio beneficio, en detrimento de la
transparencia informativa en los mercados, sí que podemos advertir que colabora activamente en favor
de la transparencia informativa fiscal que demandan los organismos internacionales.
3. LAS MEJORAS INFORMATIVAS CONTABLES EN LAS OPERACIONES DEL GRUPO
Las operaciones que principalmente constituyen riesgos fiscales para las empresas que trabajan en
mercados internacionales se pueden resumir en transacciones que generan ingresos a través de
entidades no residentes y son trasladados al estado de la residencia del perceptor con escasa o nula
tributación. Son múltiples las fórmulas que se utilizan, como la doble no imposición, las sociedades
instrumentales, los instrumentos financieros híbridos, precios de transferencia, las cuales son conve
nientemente tratadas por la OCDE en su documento Lucha contra la erosión de la Base Imponible y
el Traslado de Beneficios.
En la identificación de los riesgos juega un papel relevante la auditoría externa, que en su labor de
actuación debe desvelar las debilidades significativas del sistema de control interno. En lo que res
pecta al control sobre el buen gobierno y siguiendo la Norma Internacional de Auditoría (NIA) 700
Formación de la Opinión y Emisión del Informe de Auditoría sobre los Estados Financieros, el informe
del auditor deberá incluir un apartado donde se concluya sobre la concordancia entre la información
contable que se describe en el informe de gobierno corporativo y las cuentas anuales.
A este respecto, señala la citada norma que: “Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad del
auditor con respecto al informe de gestión consiste en comprobar y opinar si la información contable
contenida en el mismo concuerda con los datos contables de la entidad que han servido de base para
preparar las cuentas anuales auditadas. El auditor no tiene obligación de realizar procedimientos de
auditoría adicionales para verificar información distinta de la obtenida a partir de los registros conta
bles de la entidad. No obstante, al analizar con el citado alcance el contenido del informe de gestión
el auditor considerará si pudiera existir alguna contradicción entre la información económico-
financiera del informe de gestión y la contenida en las cuentas anuales.”
El auditor deberá describir en el mencionado párrafo las contradicciones o errores significativos ob
servados entre ambos documentos.
De acuerdo a lo anterior, puede afirmarse que el auditor no debería poder concluir de forma razona
ble sobre el adecuado sistema de control interno sobre los riesgos fiscales y del buen gobierno fiscal
que ha pretendido afirmar el consejo de administración en relación a su responsabilidad en la toma de
decisiones sobre las estrategias fiscales de la empresa, si no se corresponde con una información
relevante y fiable que permita concluir que dichas operaciones responden a la sustancia económica
de las mismas y no a una mera apariencia legal.
A modo de ejemplo puede citarse las operaciones que cita la Circular 5/2013, de 12 de junio, de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, que establece los modelos de informe anual de gobierno
corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que
emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. Éstas son la transformación
de sociedades cotizadas en compañías holding, mediante “filialización” o incorporación a entidades
dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad,
incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas; la adquisición o enajenación de activos
operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social; c) las operaciones
cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.
Así, de la verificación de la documentación aportada por la empresa, el auditor debe mantener en
todo momento una actitud escéptica frente a las operaciones entre empresas del grupo porque las
transacciones con partes relacionadas pueden plantear significativos riesgos de errores materiales,
– 126 –
ya que su realidad o sustancia económica podría diferir materialmente de la forma jurídica empleada.
Asimismo, las transacciones significativas que están fuera del curso normal del negocio o que de otra
forma parecen ser inusual debido al momento en que se reflejan, el importe o naturaleza de las acti
vidades (transacciones inusuales) pueden generar información contable fraudulenta.
En este sentido la NIA 240, Responsabilidades del Auditor en la Auditoría de Estados Financieros con
respecto al Fraude describe qué tipo de situaciones debe evaluar el auditor porque, debido al conflicto
de intereses entre accionistas y directivos, no responden a la sustancia económica de las
mas2.Las circunstancias en que se producen estas operaciones que califica la norma de transaccio
nes significativas ajenas al curso normal de los negocios son las siguientes: operaciones en las que la
forma jurídica utilizada parece excesivamente compleja, en las que la dirección se centra más en la
necesidad de un determinado tratamiento contable que en las condiciones económicas subyacentes
de la transacción, transacciones en las que participan partes vinculadas no consolidadas, incluidas
entidades con cometido especial, que no han sido revisadas o aprobadas adecuadamente por los
responsables del gobierno de la entidad, transacciones entre partes que carecen de la sustancia
económica o de la capacidad financiera, pero que sin embargo existen dudas razonables sobre la
participación o atribución de la entidad que está siendo auditada. Puede observarse cómo los descrip
tores generales de estas situaciones se asemejan a lo que se utilizan en las normas antiabuso fiscal,
pues como se ha indicado anteriormente, una gran parte de los abusos de tipo contable vienen
acompañados por abusos fiscales.
Pero además, en cuanto sea aprobada por la Unión Europea la Norma que interpreta el impuesto sobre
las ganancias DI/2015/1 con título Uncertainty over Income Tax Treatments, el auditor deberá evaluar
además si las posiciones fiscales inciertas adoptadas por el grupo empresarial son adecuadamente
informadas en la contabilidad en base a los riesgos fiscales que está incurriendo, teniendo en cuenta
toda la información disponible en materia de fraude de ley y de jurisprudencia sobre step transaction
doctrine, substance over form or sham transaction, para lo cual requerirá de la colaboración de un ex
perto independiente tal como establece NIA 620. Utilización del Trabajo de un Experto del Auditor.
La citada interpretación internacional DI/2015/1 tiene su origen en el FASB Interpretation No. 48 Accoun
ting for Uncertainty in Income Taxes. An interpretation of FASB Statement No. 109, publicada en el año
2006, por lo que es probable que en poco tiempo los riesgos fiscales sean divulgados de forma más
transparente en los estados contables de los grupos empresariales europeos. La norma europea es simi
lar en cuando a su reconocimiento aunque algo dispar en la medida del gasto contingente del FIN 48.
La relevancia de esta norma radica en reconocer y valorar en la contabilidad los riesgos que compor
tan las estrategias fiscales agresivas mantenidas por la empresa. Esta información se ha de recono
cer de forma separada a la que tradicionalmente se va venido informando de las diferencias entre el
gasto por el impuesto sobre sociedades y la cuota a pagar, a través del impuesto diferido. Este trata
miento contable diferenciado permite superar los problemas que genera el tratamiento habitual de las
diferencias contables y fiscales, a través del impuesto diferido, pues como afirma Halon (2005) no es
posible diferenciar cuando tales activos y pasivos por impuestos diferidos se deben a una estrategia
contable agresiva que persigue el reconocimiento de ingresos, de aquéllas que buscan la minoración
o diferimiento de la carga tributaria. Además, dado que la manipulación de las ganancias con fines
remuneratorios por parte de la dirección se realiza en función del beneficio antes de impuestos, dicha
provisión corrige, a la baja, el patrimonio empresarial por lo que desincentiva la realización de este
tipo de prácticas de earnigs management.
Entre las principales reglas que contiene la norma sobre información de posiciones fiscales inciertas
es la limitación en el reconocimiento de los beneficios tributarios (reducciones en la cuantía satisfecha
al Fisco) como consecuencia de la estrategia fiscal mantenida por la empresa. La posición fiscal
(término que utiliza la norma para referirse a la planificación fiscal adoptada por la empresa) se califi
ca de riesgo, por considerarse que va a ser examinada con probabilidad por la Administración Tribu
taria, a tenor del riesgo fiscal que comportan.
Ante estas circunstancias, obliga a los administradores que bajo su responsabilidad determinen el
nivel de riesgo fiscal al que se ha sometido la empresa a la luz de toda la información disponible
2
La NIA 240 (par. 32.c) expresa concretamente situaciones en que el auditor debe evaluar si el fundamento empresarial de las
transacciones (o su ausencia) indica que pueden haberse registrado con el fin de engañar a través de información financiera
fraudulenta.
– 127 –
acerca de las leyes fiscales y la jurisprudencia. A tal fin, se ha de asignar probabilidades de riesgos
asociadas a cuantías más probables que resultarán en la resolución de los conflictos de la empresa
con la justicia. De tal forma, la cuantía que deberá contabilizarse como gasto contable por el impuesto
sobre sociedades debe corresponderse al 50 por 100, como mínimo, de probabilidad de que sea vali
dado por la autoridad tributaria (en el caso europeo se utilizaría el valor promedio ponderado por las
distintas probabilidades asignadas o el valor más probable). En tal caso, si la empresa ha adoptado
una posición fiscal más agresiva que la anterior, que es la que se ha contabilizado como gasto conta
ble, deberá contabilizar una provisión por riesgos fiscales con cargo a un ajuste de los beneficios.
Dicho importe vendrá dado por la diferencia entre la cuota satisfecha a las autoridades fiscales tras la
realización de la conducta fraudulenta y la que en base a los hechos y circunstancias resultara proba
ble tras la comprobación administrativa, importe que ha de incluir intereses de demora y sanciones.
Dicha provisión o pasivo fiscal deberá ir ajustándose hasta que finalmente sea dirimida por la autori
dad fiscal o se alcance la fecha de prescripción fiscal. Esta forma de divulgación de la información
financiera permite lograr tres objetivos. En primer lugar, alcanzar el objetivo principal de la contabili
dad, tal es mejorar la calidad informativa, a través del registro y valoración de un gasto contable más
acorde a los hechos y circunstancias que se derivan de la estrategia fiscal agresiva adoptada por la
empresa. En segundo lugar ajustar el pasivo o deuda por el importe más probable a satisfacer al Fis
co según la posición fiscal de riesgo adoptada por la empresa, y, por último, evitar la manipulación
contable de los beneficios después de impuestos revelados en los estados financieros.
De esta forma, el registro contable del impuesto devengado tal como se viene reflejando en la conta
bilidad reflejará las diferencias en la imputación contable y fiscal de los gastos e ingresos por diferen
tes criterios temporales o en caso excepcionales permanentes, pero en ningún caso debido a
planificación fiscales en los que haya duda razonable sobre su admisibilidad por parte del Derecho
tributario, en la que se ha reflejado una aparente realidad económica persiguiendo únicamente una
ventaja fiscal. Estás últimas deberán reflejarse de modo separado a través de provisiones fiscales
creadas al efecto, que deberán informarse en la memoria, y sobre las cuales el auditor deberá evaluar
si los riesgos fiscales han sido convenientemente puestos de manifiesto en las cuentas anuales, y se
encuentran en concordancia con la responsabilidad que han manifestado admitir y aprobar los admi
nistradores de la empresa.
No obstante, existe un aspecto controvertido pendiente de resolver en cuanto a la contabilización del
efecto impositivo del beneficio generado por las empresas subsidiarias del grupo multinacional con
residencia en un país extranjero. El problema radica que en la contabilización del gasto por el impuesto
sobre sociedades consolidado que presenta la matriz residente, el cual ha de reflejar la tributación
diferida por la diferencia entre el beneficio objeto de tributación en el extranjero y el que se generará
cuando dicho beneficio sea trasladado, (vía dividendos por ejemplo), al país de la residencia de la ma
triz. El problema consiste en que estos beneficios de la matriz subsidiarias no son repatriados, sino que
son reinvertidos permanentemente a otras sociedades instrumentales con el fin de evitar su gravamen
(siempre que tales beneficios no se les haya aplicado la cláusula del beneficiario efectivo) por lo que tal
manipulación contable produce un efecto impositivo que preocupa a la fiscalidad y que ha sido investi
gado por la contabilidad (Krull, 2004), y preocupa en el ámbito de la auditoría (Information about 2015
Inspections vol 2/2015 del Public Company Accounting Oversight Board). Este tratamiento contable
que también es tratado por la NIC 12, supone un auténtico book difference que responde a una estra
tegia contable agresiva, de la que la fiscalidad demanda una solución de mayor transparencia.
4. APUNTE CONCLUSIVO
Este trabajo se ocupa de presentar los trabajos de investigación en contabilidad que estudian las
estrategias de manipulación contable que persiguen lo que se vienen denominando earnings mana
gement. El motivo es presentar la relevancia que tiene para la fiscalidad internacional en el entorno
de las empresas multinacionales, debido a las prácticas nocivas que afectan considerablemente en la
recaudación del impuesto sobre sociedades.
Tales trabajos investigan los efectos en la manipulación contable que, asimismo, generan abusos
fiscales, a fin de contribuir y mejorar el buen gobierno de las empresas. La importancia de que los
administradores controlen eficazmente las estrategias fiscales de la empresa, es un factor que cada
vez resulta más relevante, tanto para la contabilidad como para la fiscalidad. A pesar de que los obje
– 128 –
tivos contables y fiscales difieren, existe una demanda informativa común, a raíz de los efectos que
producen un ineficaz gobierno de la empresa.
Aunque en puridad, los cambios normativos contables van en la línea de mejorar la calidad contable y
evitar que la discrecionalidad de los responsables de la empresas desvirtúen la información contable
en su propio beneficio, en detrimento de la transparencia informativa en los mercados, sí que pode
mos concluir que estos mejoras informativas en la contabilidad, también colaboran activamente en la
mejora de la transparencia informativa fiscal que demandan los organismos internacionales.
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– 130 –
La economía digital y su influencia en el entorno post-BEPS

GUILLERMO SÁNCHEZ-ARCHIDONA HIDALGO
(Universidad de Málaga)
1. A modo de introducción: el fenómeno de la Economía Digital (ED).—2. La ED en el marco del

plan de acción BEPS.—3. La repercusión de la ED sobre el Establecimiento Permanente. 3.1. A
vueltas con la página web y la sujeción de rentas. 3.2. Abandono de la propuesta de EP basado en
la “presencia digital significativa”.—4. El entorno post-BEPS en la ED.—Bibliografía.
RESUMEN
La consolidación en el uso de las TIC durante estos últimos años ha dejado evidencias claras de la
inadecuación de varios de los conceptos tributarios clásicos a la nueva realidad empresarial. Las in
novadoras formas de gestionar la actividad económica, la rápida globalización en el uso de las pági
nas web y su localización geográfica como criterio de sujeción de rentas han provocado que la
comunidad internacional exija soluciones al respecto. En este marco, la OCDE asumió el rol de lide
razgo frente a los desafíos que provocaba la economía digital, y durante el desarrollo del Action Plan
on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) ha analizado las posibles soluciones al respecto.
ABSTRACT
The consolidation in the use of TIC during these last years has left clear evidences of the inadequacy
of many classic concepts to the new business reality. The new ways of doing business, the rapid
globalization in the use of web pages and the location of these as criterion of fastening of income
have caused that international community demands solutions in that regard. In this setting, the
OECD assumed the role of leadership facing the challenges that digital Economy was causing, and
during the development of the Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) has analysed
possible solutions in that regard.
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: EL FENÓMENO DE LA ECONOMÍA DIGITAL (ED)
Durante esta última década se ha producido una revolución en el panorama económico internacional:
la globalización, los avances tecnológicos y las tecnologías de la información y de la comunicación
(en adelante, TIC) han acarreado numerosos cambios en los modelos de negocio. En este plano, el
paso de un modelo tradicional de comercio y de empresa hacia uno en el que el establecimiento físico
es prescindible frente al mundo online depara un nuevo marco en el que la economía digital (en ade
lante, ED) juega un papel de suma relevancia1.
Las nuevas formas de llevar a cabo la actividad empresarial y la ausencia de barreras al comercio
electrónico han provocado que un gran número de empresas creen su propia página web y comercia
licen sus servicios online, y gran parte de ellas, exclusivamente a través de este medio. Así, el paso
de un modelo tradicional de negocio en el que las empresas se establecían en otros países mediante
sucursales o filiales ha dejado paso a un asentamiento en “la nube” (cloud computing)2 de estas em
presas, relegando a un segundo plano la facultad de asentarse mediante una filial o establecimiento
permanente (en adelante, EP) en un determinado país, en otras palabras, se ha avanzado hacia un
modelo basado en la centralización de funciones a nivel regional o global, acarreando la ED actual
1
Prueba de ello es que durante el primer trimestre de 2014, el 98.3 por 100 de las empresas españolas de con 10 o más
empleados disponen de conexión a Internet y de ellas siete de cada 10 tienen página web. Además, el volumen de negocio
generado por ventas mediante comercio electrónico aumentó un 6,7 por 100 respecto al año anterior. Fuente: Instituto Nacional
de Estadística (INE), Encuesta sobre el uso de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y del comercio
electrónico en las empresas, año 2013, primer trimestre de 2014.
2
Extraemos la definición del National Institute os Standards and Technology (NIST) que define cloud computing como aquel
modelo que permite el acceso rápido a una masa de recursos informáticos compartidos que pueden ser rápidamente consulta
dos y puestos a disposición de los usuarios con el mínimo esfuerzo por parte de la administración o proveedor de servicios. Cfr.
SHAKOW, D., “The Taxation of Cloud Computing and Digital Content”, Faculty Scholarship, núm. 475, 2013, pág. 2.
– 131 –
mente nuevos desafíos no contemplados a la hora de diseñar el sistema tributario que conocemos
hoy en día3.
Sin embargo, nos encontramos en un marco en el que este tipo de prácticas no encuentran un encaje
claro ni en la normativa interna de los Estados ni en el plano internacional, y surge la oportunidad
para que determinadas empresas, que únicamente operan mediante Internet4, se aprovechen de las
lagunas fiscales existentes en los Ordenamientos tributarios de los Estados para provocar conflictos
de tributación no sólo en lo relativo a sus productos de venta, sino también en la potestad de los Es
tados para gravar las rentas generadas. Este es el principal problema en el que se ven envueltos los
Estados a la hora de frenar el auge de la ED: la intangibilidad de muchos de sus elementos y la im
precisión en cuanto a la creación de la cadena de valor de los productos comercializados vía Internet.
Las Administraciones tributarias (en adelante, AATT) juegan un papel decisivo en la configuración de
la ED en nuestros días, ya que el montante estimado que dejan de ingresar las arcas públicas a con
secuencia de la falta de consenso sobre los parámetros de la ED en el plano internacional merma la
capacidad financiera de los Estados5. Así, en el contexto internacional numerosas han sido las inicia
tivas para intentar paliar los efectos que produce la ED sobre las respectivas AATT, al igual que la
necesidad de articular parámetros comunes sobre la nueva realidad económica digital.
En este marco, la OCDE es consciente de los desajustes que provocan, por un lado, las nuevas for
mas de negocio y la necesidad de articular medidas eficaces frente a los conflictos de tributación que
suscitan y, por otro, la diferente configuración de la figura del establecimiento permanente (en adelan
te, EP) en cada Estado. Entre otras, el Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), impul
sado por la OCDE y el G-20, publicado en 2013, pone énfasis en su primera acción sobre esto, lo que
engloba bajo el título de “Cómo abordar los desafíos fiscales de la economía digital” al igual que el
extenso Informe BEPS de 2014 que desarrolla dicha acción y el Informe final BEPS de 2015 que re
coge las conclusiones extraídas al respecto.
2. LA ED EN EL MARCO DEL PLAN DE ACCIÓN BEPS
En el contexto actual conviven dos modelos de economía: por un lado, la que se ha venido denomi
nando como “economía clásica”, y por otro, la que denominamos como “ED”. Cada vez más se afian
za la idea de que esta primera se enmarca dentro de la nueva ED, ya que, como consecuencia de la
evolución de los medios tecnológicos, se tiende cada vez más a la realización de actividades o nego
cios online que mediante una presencia física en un determinado territorio.
Sin embargo, debemos plantearnos lo siguiente: ¿qué debemos entender cuando hablamos de ED?
La cuestión no es simple al igual que formular una respuesta concisa al respecto, siendo la literatura
económica la que más se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto sobre el sentido y
motivación de este fenómeno (ED). Así, destacamos la opinión de Zimmermann, y Koerner cuando
hablan de la ED como ‘’una economía basada en la digitalización de la información y la infraestructura
de información y comunicaciones asociada a la misma’’6, ya que, como afirma Del Águila es el térmi
3
Extraemos la opinión de DÍAZ-FAES, J.; IRASTOZA, M., y DURÁN, V., “La economía digital y el entorno BEPS”, en la obra colec
tiva SERRANO ANTÓN, F. (coord.), Fiscalidad Internacional (II), CEF, Madrid, 2015, pág. 1133, donde los autores argumentan
que los conceptos clásicos utilizados hasta ahora no resultan aplicables a los nuevos modelos de negocios surgidos de la
evolución de las TIC.
4
Al respecto, CARBAJO VASCO argumenta que las empresas multinacionales de carácter digital son las principales beneficiarias
del actual sistema internacional tributario, y es por ello por lo que organismos e instituciones internacionales buscan soluciones
coordinadas al respecto, entre otras, el Plan de Acción BEPS. Cfr. CARBAJO VASCO, D., “El Plan de Acción de la iniciativa
BEPS. Una perspectiva empresarial”, Crónica Tributaria, núm. 154, 2015, pág. 51.
5
En el fondo, el problema de raíz sigue radicando en la persecución del fraude fiscal, algo que a nivel internacional, como
argumenta HINOJOSA TORRALVO, J. J., “El fraude fiscal: una lucha de contrastes”, en la obra colectiva HINOJOSA TORRALVO, J. J.
(dir.), Medidas y procedimientos contra el fraude fiscal, Edit. Atelier, Barcelona, 2012, págs. 459-472, plantea unas exigencias
que sólo un concierto del máximo nivel entre los países más importantes podría procurar algún resultado.
6
Cfr. ZIMMERMANN, H. D., y KOERNER, V., “New Emerging Industrial Structures in the Digital the Case of the Financial Industry”,
Americas Conference on Information Systems, Milkaukee, EEUU, 1999. En el mismo sentido KLING, R., y LAMB, B., “IT and
Organizational Change in Digital Economies: A Socio-Technical Approach”, Understanding the Digital Economy: Data, Tools
and Research, Departamento de Comercio de EEUU, Washington DC, 1999, la conciben como “un conjunto de bienes y/o
servicios cuyo desarrollo, producción y venta dependen de las tecnologías digitales”.
– 132 –
no que mejor define el impacto global de las TIC en la economía, tanto desde el punto de visto ma
croeconómico como microeconómico7.
En cualquier caso, tal y como argumentan Álamo Cerrillo, y Lagos Rodríguez, si bien no existe una defi
nición única de ED, sí que se puede afirmar que todas ellas la relacionan de una forma u otra con el uso
de las TIC, y por tanto, con la relación entre Internet, el comercio electrónico y los bienes digitalizables8.
La ED supone el quebradero de cabeza del Plan BEPS debido a la complejidad de alguno de sus
elementos, ya que no engloba una única acción (Acción 1.ª), sino que entra en relación con otras
acciones no menos problemáticas, como es la de impedir la elusión artificiosa del estatuto de estable
cimiento permanente (Acción 7.ª)9.
La Acción 1.ª del Plan BEPS se enmarca en un primer bloque (de los cuatro en los que se divide el
Plan) relativo a la creación de una coherencia internacional en el Impuesto sobre sociedades, y cuyo
título de la acción recoge “Abordar los retos de la economía digital para la imposición” y para llevarlo a
cabo se pretende la identificación de las principales dificultades que plantea la ED a la aplicación de
las actuales normas impositivas internacionales y desarrollar opciones detalladas para abordar estas
dificultades, con un enfoque holístico y considerando tanto la imposición directa como la indirecta, para
lo que sería necesario un análisis exhaustivo de los distintos modelos comerciales de este sector. Para
ello, los temas a examinar incluyen los siguientes, aunque no se limitan exclusivamente a estos:10
— La capacidad de una compañía de tener una presencia digital significativa en la economía de otro país
sin estar sujeta a imposición debido a la falta de un ‘’nexo’’ de acuerdo con las normas internacionales
actuales.
— La atribución de valor creado a partir de la generación de datos comercializables de ubicación
relevante mediante el uso de productos y servicios digitales.
— La caracterización de los ingresos procedentes de nuevos modelos comerciales.
— La aplicación de normas relativas a la fuente y el modo de asegurar la recaudación efectiva del IVA/
ICC u otros impuestos indirectos relativos al suministro transfronterizo de bienes y servicios digitales.
En aras de conseguir los objetivos planteados, en septiembre de 2013 se creó el Grupo de Expertos
sobre la Fiscalidad de la Economía Digital (GEFED) –órgano auxiliar del Comité de Asuntos Fiscales
(CAF)– en el que participan países no pertenecientes ni a la OCDE ni al G20 en condición de asocia
dos, y cuya finalidad fue la elaboración de un Informe para septiembre de 2014 en el que se abordasen
los problemas planteados por la ED y que propusiese soluciones detalladas al respecto. Así, el Informe
BEPS de 2014 titulado “Cómo abordar los desafíos fiscales de la Economía Digital” recoge un profun
do análisis de la situación descrita y posibles vías de solución basadas en recomendaciones a los Es
tados, lo que a la postre recogería el Informe final BEPS de octubre de 2015, aunque si bien no adoptó
todas las medidas propuestas por el GEFED y que serán objeto de análisis a lo largo de este trabajo.
3. LA REPERCUSIÓN DE LA ED SOBRE EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

El avance de las TIC y su influencia en las actividades exclusivamente digitales conllevan situaciones
novedosas en las que el concepto actual de EP parece resquebrajarse11. De este modo, la capacidad
7
Cfr. DEL ÁGUILA, A. R., Comercio electrónico y estrategia empresarial: hacia la economía digital, Edit. Ra-Ma, Madrid, 2000,
págs. 44-45.
8
Coincidimos con la tesis esgrimida por las autoras en ÁLAMO CERRILLO, R., y LAGOS RODRÍGUEZ, M.ª G., “La economía digital
y la posibilidad de fraude fiscal”, Revista de Técnica Tributaria, enero-marzo, 2015, págs. 135-136, donde además precisan que
la ED tiene cuatro componentes clave: Internet; comercio electrónico; contenido digital; y nuevos procesos digitales.
9
Recordemos que el Plan BEPS recoge en su Acción 7.ª bajo el título “Impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP” lo siguien
te: “Analizar las cuestiones de derecho internacional público y tributario en relación con el desarrollo de un instrumento multilateral
que permita que las jurisdicciones que lo deseen implementen las medidas que se desarrollen en el curso de los trabajos de la
erosión de la base imponible y el traslado de beneficios y así enmienden los convenios fiscales bilaterales. Sobre la base de este
análisis, las partes interesadas desarrollarán un instrumento multilateral diseñado para ofrecer un enfoque innovador a la fiscalidad
internacional, que reflejen la naturaleza rápidamente evolutiva de la economía global y la necesidad de adaptarse rápidamente a
esta evolución.” Cfr. OCDE (2013), ‘’Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting’’, OCDE Publishing, pág. 28.
10
OCDE (2013) ,“Action Plan...”, op. cit., pág. 17.
11
A pesar de esto, algunos autores defendían, cuando se globalizó el uso de Internet en la primera década del siglo XXI, que
el principio de EP en puridad no se veía alterado por la aparición de Internet. Entre otros, ELVIRA BENITO, D., “El concepto de
establecimiento permanente ante el comercio electrónico: una revisión necesaria”, Impuestos, núm. 16, 2000, pág. 357.
– 133 –
recaudatoria de las AATT se ve mermada debido a la pérdida de ingresos fiscales derivados de la ED,
y gran parte de éstos por la imposibilidad de sujetar esas rentas en base al artículo 5 del MCOCDE,
que como sabemos, recoge lo que ha sido en innumerables ocasiones descrito, es decir, que se trata
de un ‘’lugar fijo de negocios a través del cual se realiza toda o parte de la actividad económica’’12.
Dicho esto, las pautas generales que definen al EP han demostrado no ajustarse a la nueva realidad
económica y virtual, y resultan insuficientes para resolver los problemas que plantean actualmente las
TIC. La necesidad de avanzar hacia un nuevo concepto de EP redefiniendo los elementos que lo con
figuran resulta imprescindible ya que, conforme a los actuales (lugar fijo de negocios) parecen no tener
cabida las novedosas prácticas basadas en modelos de negocio virtuales. Vemos por tanto que como
consecuencia del carácter internacional de las transacciones comerciales y el uso de las nuevas tecno
logías, el concepto de establecimiento permanente está perdiendo parte de su efectividad13.
3.1. A vueltas con la página web y la sujeción de rentas
El comercio electrónico ha planteado la necesidad de clarificar el concepto de EP a efectos de deter

minar si determinadas fórmulas o mecanismos para articular tal actividad constituyen una base fija de
negocios, y la principal cuestión reside en saber o determinar si una web site (página web) y un ser-
ver (servidor) constituyen un EP en el sentido del artículo 5 del MCOCDE14.
En los últimos años se ha acrecentado la actividad comercial mediante páginas web y la venta a
través de estas, careciendo de una sede física donde se realiza ‘’toda o parte de la actividad comer
cial’’. Sin embargo, cabe cuestionarnos lo siguiente, ¿constituye una página web un EP en un deter
minado territorio? La cuestión no es baladí, como tampoco las respuestas que emergen de distintos
sectores. Sin embargo, antes de intentar clarificar dicha cuestión, debemos entrar a analizar qué
constituye una página web y cuáles son los elementos de la misma.
Como aclara Calvo Vérgez al hilo de los CMC OCDE, si consideramos a la página web como un ele
mento intangible cuya constitución se basa en una combinación de datos electrónicos y software,
cabe diferenciarse entre un equipo informático susceptible de quedar ubicado en un lugar y constituir
un EP en circunstancias, y los datos y programas utilizados o almacenados en dicho equipo determi
15
nadas . Distinto por tanto del concepto de página web es el servidor de la misma, ya que uno y otro
concepto no tiene por qué coincidir en un mismo espacio físico, es más, puede darse la situación por
la que un servidor radique físicamente en un determinado lugar, y la página web que se nutre de di
cho servidor radique en otro lugar geográfico e independiente. Así, el servidor y a diferencia de lo
descrito sobre la página web, sí aparece radicado en un determinado lugar geográfico, y por tanto la
consideración del servidor como lugar fijo de negocios adquiere más sentido.
Vista la diferencia entre el servidor y la página web propiamente dicha, vemos como, a priori, si ésta
segunda no aparece físicamente localizada en el lugar del servidor, no podrá constituir un EP, sin
embargo el servidor, debido a la necesidad de estar localizado en un determinado lugar, sí cumple los
requisitos para ser considerado EP. Al respecto, los CMC OCDE resultan esclarecedores.
En ellos, se discute sobre si el mero uso de equipos informáticos en un país en las operaciones de
comercio electrónico podría ser constitutivo de un EP, a lo que los razonamientos esgrimidos estable
cen lo siguiente.
Si bien la ubicación de un equipo automatizado operado por una empresa puede considerarse como
EP en el país donde se localiza, ha de distinguirse entre un equipo informático que puede estar situa
12
Vid. CMC OCDE artículo 5, apartados 42 y siguientes, en los que aclara qué debemos entender por cada uno de los ele
mentos comprendidos en dicha definición.
13
Argumenta ÁLAMO CERRILLO, R., “La inadecuación del concepto de establecimiento permanente y las propuestas de cambio
de la OCDE”, Quincena fiscal, núm. 5, 2015, pág. 81, que se han visto superados los clásicos elementos que definían al EP y
que actualmente se traduce en la ineficacia práctica para el gravamen de esas rentas.
14
Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M., “El criterio de reparto de poder tributario: la noción de establecimiento permanente del artí
culo 5 del modelo de convenio de doble imposición”. en la obra colectiva CARMONA FERNÁNDEZ, N. (coord.), Convenios Fiscales
Internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea, Ciss, Madrid, 2014, pág. 193.
15
Cfr. CALVO VÉRGEZ, R., “La atribución de beneficios a establecimientos permanentes en el ámbito del comercio electrónico”,
REDF, núm. 146, 2010, pág. 500, donde aclara el autor que tratándose de una página web que constituyese una combinación
de software y de datos electrónicos, no cabría hablar propiamente de la existencia de un bien tangible, y por ende, carece de
sentido su catalogación como EP.
– 134 –
do en un lugar y constituir un EP en determinadas circunstancias, y los datos y aplicaciones informáti

cas que se utilizan o almacenan en ese equipo, por lo tanto, un cibersitio no tiene una localización
que constituya un lugar de negocio, ya que en lo que respecta a las aplicaciones informáticas y a los
datos contenidos en ella no se da la existencia de locales, ni de maquinaria, ni de equipos y, por otra
parte, el servidor que almacena el cibersitio y mediante el cual se accede a él es parte de un equipo
con ubicación física, y tal localización de este modo puede constituir un “lugar fijo de negocios” de la
empresa que explota el servidor.
Como se aprecia, la diferencia entre un cibersitio y un servidor es importante, ya que el equipo in
formático en una ubicación determinada solo puede constituir EP si se da el requisito de ser fijo, y al
mismo tiempo, para que un servidor constituya un lugar fijo de negocios, habrá de estar ubicado en
16
un lugar durante un período de tiempo lo suficientemente amplio .
Tradicionalmente se ha entendido que ese requisito de fijeza venía asimilado al hecho de la participa
ción activa en la vida económica de un país, aunque actualmente podría decirse lo mismo de las
páginas web, por lo que la cuestión sería: ¿por qué una página web no es considerada participante
de la vida económica de un país cuando el volumen de negocios que generan supera en la actualidad
a las sedes físicas radicadas en un lugar fijo de negocios?17
No cabe duda que esta cuestión merece un razonamiento afirmativo, ya que como afirman Gutiérrez
Lousa, y Rodríguez Ondarza, una página web supone una presencia permanente en la vida económica
de un país, que puede, en ocasiones, llegar a ser una importante presencia económica, debido funda
mentalmente al volumen de negocio que mueven éstas18. Así, no debe extrañar los casos de empresas
y grupos multinacionales cuya apariencia en un país es notoria y sin embargo las rentas que genera no
son gravadas en dicho territorio. Pongámonos en el ejemplo de Amazon, cuya sede física radica en
Seattle, EEUU, y posee webs independientes en numerosos países, entre ellos, España. Ahora bien, el
hecho de que ofrezca una página web independiente a los compradores en España no significa, dada la
configuración actual del EP, que esas rentas que genera la página web a través de las compras de los
usuarios vayan a ser gravables ya que, aunque un usuario en España compre en esa página web inde
pendiente de la sede física de Seattle, seguirá siendo una operación en “la nube”, cuyos productos fina
les son entregados a través de servicios de mensajerías contratados. Sin embargo, actualmente nadie
dudaría que Amazon España interviene significativamente en la vida económica del país19.
Es quizás este uno de los mejores ejemplos para exponer cómo una determinada empresa –en este
caso, grupo multinacional– lleva a cabo su actividad fundamental a través de operaciones en “la nube”
y a pesar de ello no se le considera que participe activamente en la vida económica de un país para
que dichas transacciones sean gravadas, lo que pone de manifiesto la obsolescencia del concepto de
EP en base a la capacidad que poseen las páginas web para deslocalizar su actividad y la influencia
que ejercen sobre los usuarios y compradores.
Aclarada esta cuestión, la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto, si bien no son numerosos los
asuntos en los que se trata de manera precisa la relación entre una página web y un EP o si ésta
constituye en determinados supuestos un EP.
16
Vid. CMC OCDE, artículo 5, apartado 42.2 - 42.9 donde además, en relación a la presencia física de personal que manipule
los equipos informáticos, aclara que no es necesaria la presencia misma de éstos para considerar que una empresa desarrolla
total o parcialmente su negocio en ese determinado lugar, aunque si bien es cierto que habrá que estar caso por caso para ver
si esa parte de la actividad que la empresa desarrolla online supone una parte esencial e imprescindible de la actividad. Al
respecto, Reino Unido formuló una observación según la cual un servidor utilizado por un comerciante minorista por Internet, ya
sea aisladamente o por medio de varios cibersitios, no constituye de por sí un EP. De igual modo, Chile y Grecia no se adhie
ren a todas las interpretaciones recogidas en los párrafos 42.1 a 42.10.
17
A lo largo de estos últimos años, como argumenta CALVO VÉRGEZ, R., “La atribución de beneficios...”, op. cit., pág. 511, la OC
DE se ha resistido a superar un concepto de EP vinculado a la tangibilidad y a la fijeza del lugar donde se realizan los negocios.
18
Coincidimos plenamente con la tesis esgrimida por los autores donde se cuestionan que la presencia física siga siendo un
requisito imprescindible para participar activamente en la vida económica de un país. Cfr. GUTIÉRREZ LOUSA, M., y RODRÍGUEZ
ONDARZA, J. A., “Comercio electrónico y establecimiento permanente”, Impuestos, núm. 19, 2007, pág. 46. Vid. En el mismo
sentido GONZÁLEZ CARCEDO, J., “El comercio electrónico...”, op. cit, pág. 38, donde el autor argumenta que si esto es así (la
página web influye significativamente en la vida económica de un país) y el principio que sustenta la tributación en fuente es el
de participación, parece que cumplir con el principio requiere alterar el umbral en la forma sugerida.
19
El ejemplo descrito sobre Amazon es meramente a efectos didácticos, ya que podría ser extensible a otras compañías o grupos
multinacionales sobre los que es notorio y conocido que llevan años realizando dichas prácticas, como Apple, Google o Starbucks.
Véase al respecto VAN DEN HURK, H., “Starbucks contra el pueblo”, Nueva Fiscalidad, núm. 1-2, 2014, pág. 10 donde el autor
describe el descontento social hacia las prácticas tributarias de estos grupos y las soluciones acometidas por parte de los Estados.
– 135 –
En este punto, es necesario traer a colación la jurisprudencia española vertida sobre el caso20, en
particular, la Resolución del TEAC de 15 de marzo de 2012, (Caso DELL-España) como ejemplo cla
ro del efecto de las páginas web y el concepto de EP.
En ese asunto los antecedentes nos sitúan en el año 2007 cuando la AATT española reclamó más de
14 millones de euros a DELL por sus ventas en España entre el período 2000 a 2003, facturando
dicha compañía a España (filial) desde páginas web ubicadas en Irlanda, y por tanto, la AATT espa
ñola sólo ingresó por estas operaciones lo que la filial española tributaba por una comisión que recib
ía por las ventas, reclamando la AATT y sus órganos de inspección a DELL todos los ingresos
dejados de ingresar en España21.
Así, la actividad de comercialización de productos DELL en España se realiza en buena medida a
través de una tienda virtual, de una página web indistinta para todo el mercado español, que permite
a todo tipo de cliente acceder a la contratación de dichos productos y servicios complementarios. De
este modo, la página web se hospeda en un servidor o equipo informático que podrá ser propiedad
del operador, o disponer éste de aquel a través de cualquier título jurídico. En conclusión, el TEAC
funda su resolución en que la página web constituye un establecimiento permanente, no siendo nece
saria la presencia en España de un servidor operado directamente por la empresa22.
Al hilo de este caso debemos mencionar la jurisprudencia reseñada por Calderón Carrero en la Resolu
ción de 12 de abril de 2013 del Kolkata Tax Tribunal (Tribunal de India) en el caso ITO vs Right Florist
Limited (ITA N.1336/Kol./2011)23. Aquí se consideró que los servicios de publicidad por vía electrónica
suministrados por Google Ireland y Yahoo USA a una empresa situada en India, no eran gravables en
tal país en la medida en que no existía una business connection en India ni un EP ya que, siguiendo los
CMC OCDE en el marco de los CDIs de India con Irlanda y EEUU, así como el informe OCDE sobre
tributación del comercio electrónico24, un sitio web en sí mismo no constituye EP en ausencia de un
lugar fijo como un servidor situado en India, de manera que éste puede generar un EP si a su vez cons
tituye un lugar fijo de negocios desde el que realiza toda o parte de la actividad económica25.
3.2. Abandono de la propuesta de EP basado en la “presencia digital significativa”
Cuando se publicó el Plan BEPS en septiembre de 2013 muchas eran las voces que reclamaban un
nuevo criterio o nexo de sujeción para catalogar diversas actividades realizadas a través de EP y que
se escapaban de la tributación por parte de los Estados. Tanto es así, que el Informe “Cómo abordar
los desafíos fiscales de la economía digital” publicado en octubre de 2014 ahondaba profundamente
en esta recomendación: la búsqueda de un nuevo criterio de sujeción basado en una “presencia digi
tal significativa” (en adelante, PDS) de una determinada empresa en un territorio en base a la perma
nencia virtual durante un período de tiempo, permitiendo ese nexo gravar por parte del Estado dichas
actividades.
Este replanteamiento de los elementos clásicos del EP se debe, como argumenta el Informe de 2014
a entre otros, estos motivos:
20
En el plano comunitario, entre otros, en el Asunto Berkholz el TJUE no consideró un server o página web como un EP, dado
que no reunían los suficientes medios materiales exigidos a tal efecto. Vid. STJUE de 4 de julio de 1985 (C-168/84), apartados
18-19.
21
Cabe señalar que, como indica CARMONA FERNÁNDEZ, N., “La noción de establecimiento permanente en los tribunales: las
estructuras operativas mediante filiales comisionistas”, Crónica Tributaria, núm. 145, 2012, pág. 52, la compañía DELL ya se
había enfrentado en Noruega a un caso similar al español y en esta ocasión obtuvo un pronunciamiento positivo, ya que no se
vio obligada pagar más impuestos en ese país.
22
Esta conclusión la funda en una observación del Estado español a los CMC OCDE de 2003 y 2005, aunque como afirma
MARTÍN SANTANA, L., “El concepto de establecimiento permanente al hilo de la Resolución del Tribunal Económico Administrati
vo Central de 15 de marzo de 2012 (Caso DELL)”, Quincena Fiscal, núm. 18, 2013, págs. 104-105, y coincidiendo plenamente
con la tesis esgrimida por la autora, estas observaciones fueron retiradas en los CMC OCDE de 2010, y no se ha tenido en
cuenta el valor del CDI España-Irlanda al respecto, por lo que el criterio empleado por el TEAC resulta cuanto menos contro
vertido.
23
Véase el trabajo del autor en CALDERÓN CARRERO, J. M., “Beneficios empresariales (y de navegación)”, en la obra colectiva
CARMONA FERNÁNDEZ, N., Convenios fiscales internacionales y Fiscalidad de la Unión Europea, Ciss, Madrid, 2015, págs. 193 y ss.
24
Cfr. OCDE (2000) ‘’Clarification on the Application of the Permanent Establishment definition in E-Commerce’’, OCDE Pu
blishing, París, de 20 de diciembre.
25
CALDERÓN CARRERO, J. M., “El criterio de reparto del poder...”, op. cit., pág. 194.
– 136 –
a) cada vez existen más posibilidades de que el personal de la empresa, la infraestructura informáti
ca y los clientes se encuentren en distintos países lejos del Estado de la fuente26, y
b) En la actualidad es posible participar activamente en la vida económica de otro país sin contar
con un lugar fijo de negocios o un agente dependiente allí establecidos27.
La propuesta de un nuevo nexo en base a una PDS cobraba especial fuerza dentro del grupo de tra
bajo del GEFED. Con arreglo a esta propuesta, podría considerarse que una empresa que opera
mediante actividades digitales totalmente desmaterializadas cuenta con una presencia fiscalmente
imponible en otro país en el caso de tener una presencia virtual significativa en la economía de ese
país28.
Por tanto, los aspectos más relevantes giraban en torno a sustituir el concepto existente de EP por un
criterio basado en una PDS a fin de responder a la naturaleza cambiante de las relaciones con los
clientes en la ED, sin dejar de apoyarse, al menos en parte, en una presencia física e incluyendo los
siguientes criterios:29
a) Las relaciones con los clientes o usuarios durante al menos seis meses, acompañadas de cierta
presencia física en el país, de forma directa o por medio de un agente dependiente;
b) La venta de bienes o servicios por medios que implican una cercanía a los clientes en el país, y
c) Suministro de bienes o servicios a los clientes radicados en un determinado país fruto de una
actividad sistemática de recogida de datos o aportaciones de contenidos por parte de personas si
tuadas en el país en cuestión.
A pesar de lo descrito anteriormente y tal y como aclara el Informe final BEPS de octubre de 2015,
parece abandonarse, al menos de momento, el concepto de PDS de una determinada empresa en un
territorio geográfico como criterio de sujeción de las rentas generadas, ya que no se recomendó
adoptar la solución de introducir este nuevo nexo o criterio de sujeción puesto que, entre otras razo
nes, se esperaba que las medidas desarrolladas en el marco del Proyecto BEPS tuvieran un efecto
decisivo sobre los problemas BEPS previamente identificados en el ámbito de la ED, que ciertas me
didas anti-elusivas atenuasen algunos aspectos de los desafíos fiscales generalizados que surgen en
este ámbito y que los impuestos indirectos se aplicasen efectivamente en el país donde se produce el
consumo.
Al mismo tiempo conviene resaltar que únicamente no se descartó la introducción de un nuevo nexo o
criterio de sujeción en base a una PDS, sino también el sometimiento de ciertas transacciones digitales
a una retención en fuente y se descartó el impuesto progresivo. No obstante, y como aclara el Informe
final BEPS de octubre de 2015, los países afectados podrán introducir cualquiera de las tres solucio
nes antes mencionadas en sus respectivas legislaciones nacionales como ulterior garantía en su lucha
contra BEPS, siempre que respeten las obligaciones derivadas de los tratados fiscales en vigor, o bien
en sus convenios fiscales bilaterales. De este modo: ¿quiere decir esto que estaría legitimado que un
Estado decidiese incorporar en su legislación nacional un criterio de sujeción de rentas que recoja la
PDS como requisito para considerar que una empresa o grupo actúa bajo un EP? De ser así, ¿el único
requisito para entenderlo conforme a los criterios de la OCDE sería el respeto a los CDIs en vigor?
En cualquier caso la redacción deja abierta la posible interpretación, aunque parece extraño que si la
OCDE finalmente no recomendó adoptar ninguno de los criterios anteriores, sea compatible con la
posible regulación que un Estado introduzca en su legislación nacional, ya que, por ejemplo, si un
Estado decidiese establecer un criterio de sujeción de rentas considerando a una página web como
constitutiva de un EP, los problemas que acarrearía serían mayores que si se hubiese reformado el
26
P. ej: los contratos pueden ser aceptados de forma automática por programas informáticos, sin necesidad alguna de inter
vención del personal local.
27
P. ej: en el caso de un sitio web de venta minorista que ofrezca una plataforma en la que los clientes pueden examinar y
realizar comentarios sobre los productos, las interacciones de dichos clientes con el sitio web pueden multiplicar el valor del
mismo para otros clientes al permitirles tomar decisiones informadas y conscientes sobre los productos y encontrar aquellos
que mejor se ajusten a sus intereses.
28
Al hablar de actividades digitales totalmente desmaterializadas, nos estamos refiriendo únicamente a las empresas que
precisan de unos mínimos elementos físicos en el Estado de la fuente para realizar sus actividades principales, con indepen
dencia de que esos elementos físicos se hallen o no en el Estado de la fuente para realizar actividades secundarias.
29
OCDE (2014), Adressing Tax Challengues..., op. cit., págs. 157 y ss.
– 137 –
MCOCDE para adaptarlo a las necesidades actuales, ya que de esta forma se permite a los Estados
un margen de regulación demasiado amplio.
4. EL ENTORNO POST-BEPS EN LA ED
La ED ha influido de tal modo en la configuración del EP que dos de las cuatro principales conclusio
nes que se extraen del Informe BEPS 2014 del GEFED y del Informe final BEPS de octubre 2015
giran en torno al EP y su posible reconfiguración.
Así, estas dos principales conclusiones son:
1. modificación de la lista de excepciones a la definición de EP a fin de garantizar que toda excep
ción contemplada en dicha lista esté subordinada a la condición general de que las actividades
objeto de excepción tengan un carácter auxiliar o preparatorio, e introducción de un nuevo criterio
antifragmentación con fines elusivos que impida acogerse a las excepciones al estatus de EP
mediante la fragmentación de las operaciones entre distintas entidades del mismo grupo30, y
2. modificación de la definición de EP para abordar aquellos casos en los que la utilización de me
canismos o estructuras antificiosos para la venta de bienes o servicios de una empresa de un
grupo multinacional se traduce, en la práctica, en la celebración de contratos, de modo que habrá
que considerar que esas ventas han sido efectuadas por dicha empresa31.
Aun así, las conclusiones recogidas al respecto no han cumplido las expectativas previstas, tanto en
la forma como en el fondo. Las conclusiones que extraía el GEFED y el profundo análisis realizado en
el Informe BEPS de 2014 esperanzaban un marco donde se le diese una importancia capital al con
cepto de PDS antes comentado, y a partir de éste construir unos cimientos sólidos sobre los que ir
avanzando para introducir, en base a un criterio paulatino de modificación, nuevos CMC OCDE en
torno al EP. Sin embargo, esto no se ha producido, y las explicaciones al respecto de la OCDE dejan
en franca evidencia los objetivos pretendidos por el Plan BEPS, ya que de esta forma se vuelve a
dejar en manos de los Estados la articulación de los mecanismos anti-fraude necesarios que imple
menten BEPS, algo que durante estos últimos años ha mostrado ser insuficiente.
No sólo eso, la idea de modificación de los estándares actuales parece resistirse: muestra de ello es
la segunda de las conclusiones mencionadas anteriormente, donde sólo se recomienda modificar la
definición del EP para aquellos casos en los que subyazca la celebración de un contrato bajo el uso
de estructuras artificiosas, por lo que, si el objetivo final del plan BEPS era la modificación de los
parámetros actuales de la fiscalidad internacional, parece que, al menos en la ED, se abandona dicha
idea, lo que deja en entredicho la verdadera voluntad de implantar BEPS.
Vemos como las cuestiones formuladas sobre la ED comparten un elemento caracterizador, y conlle
van distintas consecuencias: si bien por un lado supone la respuesta frente a las situaciones que re
querían de un consenso de los Estados sobre determinados parámetros de la ED, por otro lado, y
debido al ritmo de cambio de la propia ED pueden verse alteradas esas conclusiones si no continúan
implementándose en el tiempo.
El Plan BEPS en su etapa final pretendía formular las soluciones necesarias que demandaba la co
munidad internacional sobre ED y, como queda demostrado, el trabajo desarrollado en BEPS debe
ser implementado en futuros proyectos y completado conforme a la propia evolución de las formas de
negocio digitales. Así, el propio Informe del GEFED y el Informe final BEPS de 2015 alertan del peli
gro que supondría no continuar con los trabajos llevados a cabo, a la vez que se considera necesario
seguir trabajando sobre una serie de cuestiones que son necesarias para llegar a conseguir la efica
cia prácticas de las soluciones expuestas, que son:
30
El ejemplo descrito en el Informe hace referencia el supuesto en el que un vendedor en línea de productos tangibles posea
un almacén local de grandes dimensiones en el que trabaje un número considerable de empleados y utilice dichas instalacio
nes con fines de almacenamiento y entrega de bienes o mercancías vendidos en línea a dichos clientes, se considerará consti
tutivo de EP.
31
De igual modo, el ejemplo recogido trata de un vendedor en línea de productos tangibles o un proveedor en línea de servi
cios de publicidad hagan uso del equipo de ventas de una filial local para negociar y concluir ventas efectivas de dichos produc
tos o servicios con grandes clientes potenciales y se celebren dichos contratos habitualmente sin efectuar la matriz
modificación alguna, circunstancia que determinaría que esta actividad sea constitutiva de EP de la matriz.
– 138 –
— Seguir trabajando para completar el análisis de los desafíos fiscales generalizados relativos al
nexo, el tratamiento de los datos a efectos fiscales y la calificación de rentas.
— Actuar como un centro de asesoramiento sobre ED mientras esté en marcha el Proyecto BEPS
para garantizar que el trabajo desarrollado en otros ámbitos del Proyecto estudia los problemas
BEPS en el contexto de la ED.
— Determinar hasta qué punto el trabajo completado en lo que respecta a las restantes estrategias y
recomendaciones del Proyecto BEPS contempla los problemas de erosión de la base imponible y
el traslado de beneficios en el ámbito de la ED.
— Examinar la incidencia económica del IVA e IS, así como su impacto en las distintas opciones
para abordar los desafíos fiscales que plantea la ED.
— Si fuera necesario adoptar otras medidas en materia de imposición directa para abordar las preocu
paciones en torno a las prácticas elusivas BEPS en el contexto de la ED, tratar de limitar la aplica
ción de las posibles soluciones a problemas fiscales de gran alcance (ya sea en virtud de CDI o
elaborando normas de derecho interno) ante situaciones en las que surgen tales preocupaciones.
A pesar de lo descrito sobre el entorno post-BEPS y las soluciones vertidas sobre el asunto, el desa
rrollo de las conclusiones del Informe BEPS de octubre de 2015 queda incompleto, fundamentalmen
te por dos razones: la primera de ellas hace referencia a la propia novedad de las soluciones
descritas frente a los desafíos fiscales que plantea la ED, ya que el Informe final BEPS de 2015 se
publicó en octubre y no existe un margen de reacción para apreciar los resultados y, además, los
Estados requieren de un acuerdo y consenso para llevarlo a cabo; y la segunda de estas se refiere a
que el período 2015-2020 se considera, de lo extraído de la OCDE, un período de incertidumbre en lo
que a ED se refiere, puesto que está prevista la elaboración de otro informe en 2020 sobre los resul
tados de los trabajos desarrollados hasta ahora en el contexto de la ED.
De este modo, para la consecución de los objetivos descritos resulta necesario hacer hincapié en la
necesidad del consenso por parte de los Estados ya que, como tónica general del Plan BEPS, se
hace referencia a los problemas de la fiscalidad internacional poniendo el foco en las empresas multi
nacionales como únicas responsables por la repercusión que tienen sus estrategias de planificación
32
fiscal agresiva cuando, como resulta lógico, los Estados tienen responsabilidad en ello . Por tanto, si
bien es evidente que las EMN guíen sus actuaciones tendentes a la búsqueda de soluciones fiscales
que les sean más ventajosas, los Estados deben paliar los efectos que genera que cada uno de ellos
fije de manera unilateral el concepto de EP, provocando situaciones de doble tributación o ausencia
de la misma33.
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CALDERÓN CARRERO, J. M.: “El criterio de reparto de poder tributario: la noción de establecimiento
permanente del artículo 5 del modelo de convenio de doble imposición”, en la obra colectiva
32
Argumenta SERRANO ANTÓN, F., “Los aspectos fiscales de los establecimientos permanentes”, en la obra colectiva SERRANO
ANTÓN F. (dir.), Fiscalidad Internacional (I), CEF, Madrid, 2015, págs. 247-248, que hasta la fecha, los Estados han llevado a
cabo acciones conjuntas dirigidas a establecer unos principios, recomendaciones y normas de carácter internacional que per
mitan a los países adoptar normas tributarias coordinadas entre sí y, a la vez, desarrollar su propia normativa tributaria, adap
tada a su realidad socio-económica, sin embargo, parece que no ha sido suficiente y se requiere una colaboración aun mayor
por parte de los Estados.
33
Cfr. ÁLAMO CERRILLO, R., y LAGOS RODRÍGUEZ, G., “Necesidad de adaptación de conceptos tributarios a la realidad económi
ca digital”, Quincena fiscal, núm. 3, 2015, pág. 22, donde la autora trata la influencia de la ED sobre el concepto de EP y la
necesidad inmediata de su reforma.
– 139 –
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– 140 –
La iniciativa BEPS a la luz de las perspectivas abiertas por el

intercambio automático de información
MARÍA ESTHER SÁNCHEZ LÓPEZ
(Universidad de Castilla-La Mancha)
I. Introducción.—II. El intercambio automático de información y su implementación en las Acciones

BEPS.—III. El intercambio automático de información tributaria. Retos y obstáculos.—IV. Algunas
reflexiones.
RESUMEN
Los continuos replanteamientos de las Acciones BEPS no solamente son una muestra de la urgen
cia de atajar el complejo problema de la erosión de bases imponibles a nivel internacional sino quizá
también de la consciencia del carácter limitado de dichas medidas necesitadas de un marco de co
laboración interadministrativa para su efectiva aplicación práctica.
Consideración que nos conduce a plantear la necesidad de contextualizar las Acciones BEPS en el
escenario del intercambio automático y obligatorio de información a nivel internacional, desde el re
conocimiento de que dichos objetivos solo pueden implementarse eficazmente a través de su imbri
cación con un correcto funcionamiento de dicho mecanismo de colaboración entre Estados (siendo
de todo punto insuficiente la imposición de deberes de documentación a determinados obligados tri
butarios).
Planteamiento que si bien no se encuentra expresamente contemplado en el Proyecto BEPS podría
haber recibido un impulso importante a raíz de la aprobación de la reciente Directiva 2015/16/UE, de
8 de diciembre de 2015, que modifica la Directiva 2011/16/UE, en lo que respecta al intercambio au
tomático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad, que precisamente sitúa el inter
cambio automático de datos como pilar y eje de la lucha contra la elusión fiscal transfronteriza, la
planificación fiscal agresiva, la competencia fiscal perjudicial y la erosión, en definitiva, de las bases
imponibles siendo conscientes, al mismo tiempo, de los retos y obstáculos que su puesta en práctica
lleva consigo.
I. INTRODUCCIÓN
No siendo nuestra pretensión entrar en el examen concreto de las medidas propuestas por las Accio
nes BEPS, perseguimos centrarnos, más bien, en el estudio del escenario de “cooperación” y “coordi
nación” en que pretenden situarse dichas medidas, según las propuestas de la OCDE. Acciones, en
efecto, que persiguen hacer frente a los “puntos débiles” que, en el entramado de normas fiscales a
nivel internacional, “generan oportunidades para la erosión de bases y el traslado de beneficios”, cons
tituyendo ello un riesgo serio para los ingresos tributarios, la soberanía fiscal y la equidad tributaria1.
Pérdidas, precisamente, que vienen provocadas, según el Informe citado, por diversas causas que
incluyen “las prácticas de planificación fiscal agresiva, seguidas por algunas empresas multinaciona
les, la interacción entre las normas fiscales internas así como la falta de transparencia y coordinación
entre administraciones tributarias...”. Cooperación administrativa, en efecto, que constituye uno de los
pilares básicos de la Fiscalidad Internacional dependiendo de la misma, en gran medida, el éxito o
fracaso de disposiciones de “carácter material” en el ámbito del Derecho Fiscal Internacional, tal co
mo ha quedado puesto de manifiesto concretamente en relación con BEPS.
Planteamiento, por tanto, que nos conduce a comenzar afirmando que la lucha contra el fraude fiscal
internacional y los objetivos de BEPS, en particular, pasa por la instauración de sistemas estandari
zados y coordinados de intercambio automática de información frente a la “esquizofrenia procedimen
tal” actualmente existente (cuya implementación está recibiendo un fuerte impulso tanto desde la
1
Tal como se expone en el Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios. Nota
explicativa. Informe finales 2015.
– 141 –
OCDE como la UE). Esto es, la garantía de que “los beneficios queden gravados allá donde tienen
lugar las actividades económicas”2 así como la realización misma de los principios de justicia tributa
ria, pasa, entre otras medidas, por el establecimiento de un marco jurídico reforzado y único en el
ámbito de la fiscalidad y, fundamentalmente, la construcción de una cultura de la cooperación que
coadyuve a superar los obstáculos que se oponen a un efectivo intercambio de datos a nivel interna
cional así como la consecución de la progresiva uniformación de los mismos. Ideas estas últimas a
las que fundamentalmente haremos referencia en las páginas que siguen.
II. EL INTERCAMBIO AUTOMÁTICO DE INFORMACIÓN Y SU IMPLEMENTACIÓN EN

II. LAS ACCIONES BEPS
El proyecto BEPS, tal como indica Carbajo Vasco, “responde a un cambio radical en el contexto en el
cual se desenvuelven los parámetros e instrumentos de la fiscalidad internacional”, destacando en
este ámbito la idea de que “la contradicción entre la globalización y las Haciendas nacionales ha lle
gado a tal punto de que solo un reforzamiento efectivo de la cooperación entre las distintas AATT
nacionales y un cambio en las reglas del juego (...), podría dotar de cierta coherencia y aceptación
socio-política a las normas e instrumentos del Derecho Internacional Tributario”3.
Línea en que cabe señalar que la mayoría de las Acciones BEPS reclama la “coordinación de las normas
antiabuso en las legislaciones domésticas”, tarea “casi imposible de llevar a cabo”, tal como se ha afir
mado4, sobre todo si se quiere realizar desde el respeto de la soberanía fiscal de los distintos Estados.
A partir de lo anterior cabe afirmar, por tanto, y en primer lugar, que son precisas actuaciones coordi
nadas, desde un punto de vista normativo, si lo que se pretende es una correcta implementación de
las Acciones BEPS. Objetivo al que parece referirse, específicamente, el Plan de Acción 15, bajo el
título “Desarrollo de un instrumento multilateral para modificar los Tratados fiscales bilaterales”. En
definitiva, “hasta cierto punto, la globalización hace que el enfoque bilateral quede obsoleto” (siendo
curioso que en BEPS se proponen soluciones pero ninguna alude directamente al intercambio de
información)5. Más aún, y como ha indicado Carbajo Vasco, “el bilateralismo en las relaciones fiscales
internacionales, cuyo ejemplo paradigmático son los más de 3000 CDI firmados siguiendo el modelo
OCDE, no sólo puede ir en contra de la realidad económica vigente, centrada en el multilateralismo,
sino que puede haber creado sus propios mecanismos de planificación fiscal”6.
Contexto en que debe incidirse en la necesidad de coordinación de los ordenamientos tributarios a
efectos de asegurar la eficacia de las Acciones BEPS así como la seguridad jurídica de los distintos
operadores mientras se desarrollan las diferentes propuestas, lo que se sitúa en un plano más técnico
y, sobre todo, de voluntad política de los diversos Estados7. Esto es, se trata de desarrollar un instru
2
Según se indica en el Proyecto mencionado anteriormente.
3
Vid. CARBAJO VASCO, D., “El Plan de Acción de la Iniciativa BEPS. Situación actual y perspectivas”, Boletín Foro Fiscal Ibe
roamericano, segundo semestre 2014, p. 6.
4
MALHERBE, J.; TELLO, C. P., y GRAU RUIZ, M. A., La revolución Fiscal de 2014. FATCA, BEPS, OVDP, Instituto Colombiano
de Derecho Tributario, Bogotá, 2015, p. 188. Autores que añaden en otro lugar que “las reglas nacionales aplicables a las
operaciones internacionales establecidos en los convenios bilaterales para evitar la doble imposición estarían adaptados a un
grado de integración económica menor que el que resulta de la globalización actual”.
5
Vid. MALHERBE, J.; TELLO, C. P., y GRAU RUIZ, M. A., La revolución Fiscal de 2014. FATCA, BEPS, OVDP, op. cit., p. 191.
6
CARBAJO VASCO, D., “El Plan de Acción de la iniciativa BEPS. Una perspectiva empresarial”, Crónica Tributaria, n.º 154, 2015, p. 64.
7
Vid., en este sentido, DÍAZ-FAES, J.; IRASTORZA, M., y DURAN, V., “La economía digital y el entorno BEPS”, Fiscalidad Interna
cional (2), CEF, SERRANO ANTÓN, F. (dir.), Madrid, 2015, p. 1144, quienes añaden, en relación con las ideas del texto, que “las
normativas tributarias actuales no están específicamente diseñadas para hacer frente a un contexto de continua evolución
tecnológica, al carácter novedoso de muchas estructuras empresariales o a la aparición de muchos productos y servicios”. Esto
es, y como afirma CARBAJO VASCO, D., “BEPS revela sus propios límites ya que siendo un documento de principios, su implan
tación en las diferentes jurisdicciones nacionales depende tanto de la voluntad política de las mismas como de la variedad de
sus ordenamientos jurídicos” (op. cit., p. 51).
Línea en que se indica en el “Proyecto OCDE/G20 sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Nota explica
tiva. Informes Finales”, que “en una economía global, los gobiernos deben cooperar y abstenerse de implementar prácticas
tributarias perniciosas, para así hacer frente de manera efectiva a la elusión fiscal y poder ofrecer un entorno más seguro que
busca mantener las mejores prácticas y estándares acordados internacionalmente para atraer y mantener inversiones”. Nota que
añade en otro lugar que se hace necesario “un movimiento valiente por parte de los políticos para recobrar la confianza en el
sistema y asegurar que los beneficios queden gravados allá donde tienen lugar las actividades económicas y se añade valor”.
– 142 –
mento multilateral que permita implementar las medidas contenidas en los tratados a fin de conseguir
una rápida, eficaz y transparente implementación de las mismas.
Pues bien, pudiendo considerar la idea anterior como uno de los “aspectos o vertientes” del necesario
multilateralismo que debe guiar la aplicación efectiva de las acciones BEPS, pensamos que dicho
enfoque debe completarse necesariamente a través del establecimiento de Administraciones tributa
rias globalizadas y en continua evolución cuyos procedimientos trasciendan el ámbito interno con la
finalidad de hacer posible una actividad controladora de dimensiones internacionales que garantice
un correcto cumplimiento del deber de contribuir. En otras palabras, los continuos replanteamientos
de las Acciones BEPS no solamente son una muestra de la urgencia de atajar el complejo problema
de la erosión de bases imponibles a nivel internacional sino quizá también de la consciencia del
carácter “limitado” de dichas medidas necesitadas de un marco de colaboración interadministrativa
(basada fundamentalmente en el intercambio de información) para su efectiva aplicación práctica.
Administraciones tributarias globalizadas, por tanto, que se presentan imprescindibles para asegurar
un eficaz intercambio automático de información tributaria entre los diversos países apareciendo ne
cesario dicho mecanismo para una adecuada y progresiva implementación de las acciones BEPS, si
bien es cierto que ninguna de las medidas que propone BEPS alude directamente al intercambio de
información y tampoco a la fragmentación de las Administraciones tributarias. Acciones que funda
mentalmente se centran en la imposición de importantes exigencias de documentación, que constitu
8
yen una fuerte carga administrativa para las empresas y que, a nuestro modo de ver, se presenta de
todo punto insuficiente para la correcta aplicación de las medidas BEPS.
Consideración esta última que llama la atención, por otra parte, dado que, como es conocido, es pre
cisamente, la OCDE el organismo que actualmente lidera (junto a la Unión Europea y el G-20) el im
pulso al intercambio automático de información, materializado en la aprobación de una norma
internacional, Global standard for Automatic Exchange of Financial Account Information in tax matters.
Norma que se dirige, fundamentalmente, a combatir la evasión fiscal internacional a través de las
Administraciones tributarias de los Estados participantes, que deberán obtener determinada informa
ción de las instituciones financieras residentes en su territorio sobre las cuentas de personas físicas y
de ciertas entidades residentes a efectos fiscales en otros países acogidos a la norma así como inter
cambiar de modo automático dicha información con el resto de Estados a través de un mecanismo
uniforme y con carácter anual.
Lo que caracteriza, por tanto, a las iniciativas de la OCDE y la UE (frente a otras, como FATCA) es,
precisamente, el alcance global o multilateral de la misma unido a la preocupación de ambos orga
9
nismos por la armonización de los instrumentos de intercambio de información tributaria .
Se trataría, por consiguiente, de instaurar un estándar global de intercambio de datos que exigiría, a
nuestro juicio, el establecimiento de un esquema de base de datos convenido de forma universal a fin
de reunir la información relevante para la aplicación de los sistemas fiscales, acompañado de un pro
cedimiento internacional de intercambio automático de datos. Sentido en que entendemos que la lucha
contra el fraude fiscal exige ir más allá de la obtención de información sobre “las estrategias de planifi
cación fiscal agresiva”, en el sentido en que parecen pretender llevarlo a cabo las Acciones BEPS10.
8
Información que, tal como ha apuntado la doctrina, persigue la satisfacción de tres objetivos: 1) aportar a la Administración,
con carácter previo, la información que le permita decidir si es preciso emprender una inspección o no (es decir, analizar el
riesgo de precio de transferencia); 2) incitar a los contribuyentes a tener en cuenta las condiciones que se aplican en la deter
minación de los precios de transferencia en su política de precios y en su declaración tributaria; 3) suministrar a la Administra
ción tributaria la información precisa para la realización de dichos controles (vid. GRAU, p. 180).
9
Son significativas, en relación con estas ideas, las palabras de CALDERÓN CARRERO, J. M., “El procedimiento de intercambio de
información establecido en los Convenios de Doble Imposición basados en el Convenio de la OCDE”, Fiscalidad Internacional (2),
SERRANO ANTÓN, F. (dir.), CEF, 2015, p. 1530, con las que indica que “la OCDE y el G-20 están tratando de impulsar la firma de
este Convenio por el mayor número de países con el objetivo de que en el futuro constituya el principal y más avanzado instrumen
to de asistencia mutua en materia fiscal: una plataforma global de cooperación administrativa que pivotando sobre su multilaterali
dad articule de forma uniforme el estándar internacional de asistencia administrativa en materia fiscal” (la cursiva es nuestro).
10
Se afirma, en relación con la imposición de deberes de información y documentación, en el “Proyecto OCDE/G20 sobre la
erosión de la base imponible y el traslado de beneficios. Nota explicativa. Informes Finales”, que “uno de los desafíos fundamen
tales a que se enfrentan hoy las administraciones tributarias de todo el mundo es la falta de información puntual y completa sobre
las estrategias de planificación fiscal agresiva. Un acceso precoz a dicha información ofrece la posibilidad de responder rápida
mente a los riesgos fiscales (...). El informe de la Acción 12 establece un marco modular de guías basadas en mejores prácticas
para su uso por aquellos países que carezcan de normas de declaración obligatoria y deseen idear un régimen que satisfaga su
necesidad de obtener información anticipada sobre las estrategias de planificación fiscal agresiva o abusiva y sus usuarios”.
– 143 –
Condiciones ambas, por consiguiente, cuya concurrencia entendemos necesarias no solamente en

orden a lograr un eficaz intercambio de información que implique a un número cada vez mayor de
países sino, aún más importante, para conseguir un espíritu de cooperación que permita superar los
obstáculos existentes en los distintos ordenamientos en orden a la consecución de un efectivo inter
cambio de datos. Coordenadas, en definitiva, que son las que propician la creación de un marco úni
co y global para la cooperación internacional que, a nuestro modo de ver, todavía está comenzando a
dar sus primeros pasos siendo numerosos los obstáculos que deben superarse.
Compartimos, de este modo, la opinión de Carbajo Vasco cuando afirma que “en el estado actual del
Derecho Internacional Público, la única forma pragmática de luchar contra las estrategias BEPS es
convertir el intercambio de información automática internacional en obligatorio, mediante la creación
de Bases de Datos fiscales compartidas, el fin del secreto bancario o mecanismo de anonimato fiscal
y la ampliación de los instrumentos de asistencia mutua y recaudatoria internacionales”11. Más aún,
añadiríamos nosotros, y aun cuando fuera posible lograr la coordinación de los ordenamientos jurídi
cos de los distintos Estados a fin de conseguir la armonizada implementación de las Acciones
BEPS12, pensamos que teniendo en cuenta el escenario globalizado en que actúan dichas medidas,
el intercambio automático de información tributariamente relevante se presenta, no obstante, absolu
tamente necesario en orden a lograr una correcta y eficaz aplicación de las estrategias BEPS.
Planteamiento que, a nuestro modo de ver, avala sin duda la recientemente aprobada Directiva
2015/2376, del Consejo, de 8 de diciembre de 2015, que modifica la Directiva 2011/16/UE, en lo que
respecta al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad.
Norma que, estableciendo como objetivos la lucha contra la evasión fiscal transfronteriza, la planifica
ción fiscal agresiva y la competencia fiscal perjudicial que se encuentran detrás de la erosión de las
bases imponibles13, sitúa como eje de las actuaciones de los Estados miembros la aplicación de nue
vas reglas de transparencia y cooperación administrativa en materia tributaria. En particular, la Direc
tiva establece como mecanismo necesario de cooperación el intercambio automático, obligatorio y
eficiente de información sobre los acuerdos previos con efecto transfronterizo y los acuerdos previos
sobre precios de transferencia entre los distintos Estados miembros y con la Comisión de la UE.
Entendemos, por tanto, en una primera aproximación, que la Directiva citada, alineándose con los
principios básicos del proyecto BEPS, tal como se indica en su Exposición de Motivos al afirmar que
“conviene trabajar en estrecha colaboración con la OCDE, de manera coordinada (...) para el inter
cambio obligatorio y automático de información” (13), supone un “avance significativo” respecto a las
medidas que actualmente propone dicho Proyecto14. Avance que implica sobre todo, a nuestro juicio,
la contextualización de las Acciones BEPS en el escenario del intercambio automático y obligatorio de
información desde el reconocimiento de que los objetivos de BEPS solo pueden materializarse a
través de su imbricación con un correcto funcionamiento del intercambio automático de información15,
a cuyas líneas maestras haremos breve alusión a continuación.
11
Vid. CARBAJO VASCO, D., “El Plan de Acción de la iniciativa BEPS. Una perspectiva empresarial”, cit., p. 67.
12
Situación difícil de conseguir debido, entre otras razones, tanto a la vigencia de la soberanía fiscal en materia tributaria como
al carácter de soft law de las disposiciones de la OCDE, a lo que se unen otras circunstancias, apuntadas por la doctrina, como
el hecho de que “las normativas tributarias actuales no están específicamente diseñadas para hacer frente a un contexto de
continua evolución tecnológica, al carácter novedoso de muchas estructuras empresariales o a la aparición de nuevos produc
tos y servicios”. A lo que debe añadirse que han sido algunos Estados los que, con la intención de atraer la inversión, han
establecido una normativa tributaria que fomenta el traslado de beneficios desde otros países al suyo propio, creando escena
rios de competencia fiscal en ámbitos geográficos reducidos” [vid. AAVV., Fiscalidad Internacional (2), p. 1150].
13
Exposición de Motivos (1).
14
Cfr. CALDERÓN, J. M., y PUYOL, A., “El paquete UE de Transparencia Fiscal 2015 2015: nuevas medidas del Plan «EU
BEPS» en el horizonte”, EY Abogados, Nota Técnica, marzo 2015, p. 1, quienes se refieren con las ideas expuestas en el texto
al “paquete de transparencia fiscal”, de 18 de marzo de 2015. Antecedente de la Directiva 2015/2376.
15
En este sentido, y como ha sido señalado por la doctrina, si bien en relación con “el paquete de transparencia fiscal”, de 18
de marzo de 2015, “la Comisión considera que la UE debe continuar apoyando el desarrollo e implementación a nivel global del
nuevo marco fiscal internacional que resulta del proyecto BEPS”, persiguiendo a través del intercambio automático de informa
ción “el establecimiento de un mecanismo que elimine la falta de transparencia de los rulings/APAs”. Ello contribuirá “a reducir
sustancialmente tales prácticas fiscales, en la medida que las autoridades fiscales de los diferentes Estados miembros podrán
detectar con mayor facilidad las operaciones de planificación fiscal agresiva o esquemas fiscales abusivos, limitándose al
mismo tiempo la posibilidad de que tales mecanismos, concebidos para proporcionar seguridad jurídica a los contribuyentes,
sean fuente de regímenes fiscales preferenciales contrarios a los estándares internacionales y reglas comunitarias de compe
tencia fiscal no perniciosa” (vid. CALDERÓN, J. M., y PUYOL, A., op. cit, pp. 3 y 6).
– 144 –
III. EL INTERCAMBIO AUTOMÁTICO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA.

III. RETOS Y OBSTÁCULOS
Tras las ideas expuestas, es importante llevar a cabo un breve examen de los obstáculos y retos que
a día de hoy se alzan frente a una eficaz implementación del intercambio automático de información
tributaria y que, como no podía ser de otra manera, afectan a la aplicación de dicho instrumento a la
estrategia diseñada por BEPS.
De este modo, entre los escollos cabría aludir a las diferencias o asimetrías entre los sistemas organiza
tivos e impositivos de los distintos países, los desequilibrios entre las Administraciones tributarias más
avanzadas y las menos desarrolladas así como a los relativos a la vigencia en algunos Estados del
secreto bancario o comercial junto a la insuficiente protección de la situación jurídica del contribuyente.
Obstáculos que se convierten, por otra parte, en auténticos retos “donde aún existe mucho trabajo por
hacer”16.
Retos, efectivamente, que pasan, por un lado, y desde nuestra perspectiva, por la modernización de
los sistemas de obtención de información en los distintos países a fin de garantizar la rapidez y la
precisión en la captación y posterior remisión de los datos fiscales17 (modernización que alcanza tam
bién, y como no podía ser de otra manera, a la Administración Tributaria en conjunto).
De otra parte, y en relación con lo anterior, por la estandarización de formatos que, como se ha afir
mado, se presenta “crucial para capturar la información así como para intercambiar y procesar de
forma rápida y eficiente los datos por parte del país receptor”18. A ello debe añadirse, además, la exi
gencia de un esquema de datos convenido de forma universal para reunir la información sin el cual
los datos no serán susceptibles de ser utilizados en claro desmedro del objetivo del intercambio de
información19 lo que redundaría, además, y a nuestro modo de ver, en una importante eliminación de
los obstáculos al intercambio de información y, de manera especial, el secreto bancario, el secreto
profesional y la misma soberanía fiscal20.
16
CARBAJO VASCO, D., y PORPORATTO, P. A., “Los últimos avances en materia de Transparencia e Intercambio de Información
Tributaria”, Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, Documentos de Trabajo, n.º 3, 2013, p. 38.
17
Sentido en que se ha señalado que la puntualidad y la rapidez del intercambio de datos junto a un criterio de reciprocidad
aplicado de manera sustancial reviste un papel primario en orden a la eficacia del control fiscal (vid. MARINO, G., “La
cooperazione internazionale in materia tributaria, tra mito e realtà”, Rassegna Tributaria, n.º 2, 2010, p. 445).
Sentido en que la Directiva 2015/2376 establece, en su Exposición de Motivos, la necesidad de que la información se comunique
con “prontitud”, indicando concretamente, la previsión de “intervalos regulares para la comunicación de la información” (10). Objeti
vo que se concreta en su art. 5 en que se especifican los plazos que deben cumplirse en orden a la transmisión de la información.
18
CARBAJO VASCO, D., y PORPORATTO, P. A., “Los últimos avances en materia de Transparencia e Intercambio de Información
Tributaria”, cit., p. 39. Idea, en relación con la cual, la OCDE ha señalado que es fundamental que los Gobiernos lleven a cabo
inversiones suficientes en tecnología relacionada con funciones de gestión de información a fin de mantener el ritmo de los
acontecimientos.
En relación con este punto debe indicarse, además, que durante la 7.ª Reunión del Foro Global sobre Transparencia e Inter
cambio de Información con Fines Tributarios, celebrada en Berlín durante los días 28 y 29 de octubre de 2014, los países
participantes se comprometieron a realizar los cambios necesarios para realizar los primeros intercambios de información en
2017. Por otro lado, y en lo que respecta a los países en desarrollo, que manifestaron su adhesión al nuevo estándar global de
intercambio de información, fueron reconocidas ampliamente las dificultades con que cuentan, por lo que no se les pidió un
compromiso similar. De este modo, el Foro Global, en cooperación con el Banco Mundial y otras organizaciones internaciona
les, se ofrecieron a prestar ayuda a dichos países facilitando proyectos piloto aprobados por el G-20 (Vid. PORPORATTO, P. A.,
“Hacia un escenario internacional de mayor transparencia fiscal. Resultados de la última reunión del Foro Global”, Boletín Foro
Fiscal Iberoamericano, 2.º semestre de 2014, pp. 10-11).
19
ADONNINO, P., “Lo scambio di informazioni tra le amministrazioni finanziarie”, Diritto e Pratica Tributaria, núm. 4, 2008, p. 10.709.
20
Ideas a las que se alude también en la Exposición de Motivos de la Directiva 2015/2376 al indicar que (12): “El intercambio
automático y obligatorio de los acuerdos previos con efecto transfronterizo y los acuerdos previos sobre precios de transferen
cia debe incluir en cada caso la comunicación de un conjunto definido de información básica que sea accesible a todos los
Estados miembros. Debe facultarse a la Comisión para que adopte las disposiciones prácticas necesarias para normalizar la
comunicación de esta información (…) con miras al establecimiento de un formulario normalizado que se utilizará para el inter
cambio de información.” Se añade, además, significativamente, que “el objetivo último debe ser establecer unas condiciones de
competencia equitativas a escala mundial: en este contexto, la Unión debe asumir un papel de liderazgo fomentando que se
intercambie automáticamente un conjunto de datos bastante amplio sobre los acuerdos tributarios previos transfronterizos y los
acuerdos previos sobre precios de transferencia” (13) afirmándose, de otro lado, que “los Estados miembros deben adoptar
todas las medidas razonables necesarias para suprimir cualquier obstáculo que pueda dificultar un intercambio automático y
obligatorio que sea eficaz y lo más amplio posible” (18) (La cursiva es nuestra).
Es el artículo 6 el precepto encargado de determinar la información que debe intercambiarse obligatoria y automáticamente.
– 145 –
Ideas tras las cuales se encuentra, en nuestra opinión, la necesidad de un “acercamiento” de los pro
cedimientos en materia de intercambio de información tributaria, que afectaría a la estructura y orga
nización de las Administraciones Tributarias, siendo necesario para la elaboración de los documentos
en que la información debería ser transmitida, tal como se ha indicado ya, lo que exige un importante
esfuerzo de coordinación y, en algunos casos, de actualización de las Administraciones Tributarias.
Armonización, pues, que actuaría como premisa de la eficacia de las actuaciones de intercambio de
información desempeñando, en este sentido, una función esencialmente instrumental21.
Idea, en relación con la cual se ha indicado con razón, en conexión con nuestro tema de estudio, que
si las Administraciones Tributarias no se preparan, incluso con un cambio de cultura en lo que se
refiere a “la forma de tratar los problemas de la fiscalidad internacional, verbigracia, creando y prepa
rando las unidades de intercambio de información tributaria adecuadas, la diferencia entre los objeti
vos BEPS y sus resultados pueden ser dramáticas”22.
Dicho con otras palabras, en las circunstancias actuales “los medios de intercambio de información y
sus procedimientos trascienden el ámbito interno, evolucionan en un procedimiento jurídico interna
cional y coadyuvan a la creación de un «campo de juego» en el que toda la información relativa a los
hechos y circunstancias extranjeras debería estar a disposición de las autoridades fiscales de la mis
ma manera que la información interna lo está”23.
En definitiva, la globalización económica y los problemas que constantemente plantea en el ámbito
del Derecho Tributario Internacional reclaman la adopción de medidas normativas necesariamente
acompañadas y acompasadas por procedimientos adecuados y, por tanto, “globalizados” y en conti
nua adaptación a la cambiante realidad económica, tecnológica y social (según los términos expues
tos) si lo se quiere es conseguir la efectividad de las mismas. Situación, pues, que muestra la
inescindible interrelación entre los aspectos materiales y procedimentales del tributo y, más aún, la
indiscutible dimensión material del llamado Derecho Tributario Formal.
IV. ALGUNAS REFLEXIONES
Partiendo de que el actual escenario de globalización económica y competencia fiscal ha traído con
sigo la reacción de las organizaciones internacionales (especialmente, OCDE, ONU y UE) en el sen
tido de configurar los tradicionales mecanismos de intercambio de información adaptándolos a las
nuevas necesidades24, habiendo optado en particular por el intercambio automático de datos, llama la
atención, sin embargo, que ninguna de las Acciones BEPS aluda directamente al intercambio (auto
mático) de información.
Proyecto que, como sabemos, se ha centrado en la imposición de fuertes deberes de documentación a
determinados sujetos. Deberes que cabe poner en entredicho no solamente debido a su alto coste,
tanto para las empresas como para la Administración tributaria sino, sobre todo, porque en el contexto
actual de falta de coordinación entre los distintos Estados en relación con la aplicación de las Acciones
BEPS, no estamos seguros de que su cumplimiento pueda ayudar a la realización de las funciones de
eficacia, transparencia y seguridad jurídica que reclama la implementación del Proyecto BEPS.
21
Sentido en que ha indicado LIEBMAN, H. M., “European tax enforcement, International enforcement law reporter”, vol. 6, núm.
9, 1990, p. 312, que “sin una armonización de los métodos de control y de recaudación, muchas armonizaciones de legislación
y doctrinas corren el riesgo de ser prácticamente inoperantes”.
También el legislador comunitario es consciente de la necesidad enunciada indicándose en la Directiva 2015/2376 que “el
establecimiento de una cooperación administrativa eficaz entre Estados miembros (...) no puede ser alcanzado de manera
suficiente por los Estados miembros, sino que, debido a la uniformidad y eficacia requeridas, puede lograrse mejor a escala de
la Unión” (23).
22
CARBAJO VASCO, D., “El Plan de Acción de la iniciativa BEPS. Una perspectiva empresarial”, cit., p. 57.
23
Vid. MALHERBE, J.; TELLO, C. P.; GRAU RUIZ, M. A., La revolución Fiscal de 2014. FATCA, BEPS, OVDP, cit., p. 54.
Objetivo que también pretende conseguir la Directiva 2015/2376 al señalar en su Exposición de Motivos la necesidad de “po
tenciar la utilización eficiente de los recursos” y, en definitiva, el intercambio de información a través de “sistemas de almace
namiento de información” debiéndose establecer “disposiciones específicas tendentes a la creación de un repertorio central,
accesible a todos los Estados miembros y a la Comisión, en el que los Estados miembros cargarían y almacenarían la informa
ción...”. (19)
24
Cfr. CALDERÓN CARRERO, J. M., “El procedimiento de intercambio de información establecido en los Convenios de Doble
Imposición basados en el Convenio de la OCDE”, p. 1438.
– 146 –
Es así, que podría afirmarse, junto a Carbajo Vasco, que la “ausencia de cooperación y asistencia
mutua entre AATT nacionales sigue siendo uno de los grandes desafíos que tendrá que superar la
iniciativa BEPS y que, lógicamente, no es responsabilidad de las EMN”25. Dicho con otras palabras,
creemos que es precisa la contextualización de las Acciones BEPS en el escenario del intercambio
automático y obligatorio de información. Y ello desde la constatación de que los objetivos de BEPS
solo pueden implementarse de manera eficaz a través de su imbricación con un correcto funciona
miento del intercambio automático de información tributaria.
Ámbito en que, a nuestro modo de ver, adquiere trascendencia la aprobación de la Directiva
2015/16/UE, de 8 de diciembre de 2015, que modifica la Directiva 2011/16/UE, en lo que respecta al
intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad, debido a que la
misma sitúa el mecanismo de intercambio automático y obligatorio de datos como pilar y eje de la
lucha contra la elusión fiscal transfronteriza, la planificación fiscal agresiva, la competencia fiscal per
judicial y la erosión, en definitiva, de las bases imponibles.
Y ello, desde la consciencia de las autoridades comunitarias de que la consecución de dicho objetivo
solo es posible a través de una acción conjunta de los distintos Estados, basada en el intercambio
obligatorio de datos fiscales efectivamente relevantes y previamente convenidos. Contexto en que no
se trata tanto de intercambiar información sino de “compartir” información a través de la elaboración
de bases de datos compartidas y de la creación sobre todo de una cultura de colaboración fiscal a
nivel comunitario e internacional.
Objetivos cuyo logro no resulta sencillo, desde luego, debido a los múltiples obstáculos que, como se
ha señalado a lo largo de estas páginas, todavía deben superarse pero que, a nuestro juicio, marcan
el camino a seguir en el complejo campo de la Fiscalidad Internacional comenzando a sentar las ba
ses para la construcción de una necesaria cultura de la cooperación fiscal.
Ámbito, de otro lado, en que es cada vez más importante la acción conjunta de los distintos organis
mos internacionales si lo que se pretende es crear un marco fiscal menos complejo, transparente y
que garantice la seguridad jurídica de los distintos operadores.
En consecuencia, y en el estado actual, es posible afirmar que “el campo de juego o reglas básicas
de la fiscalidad internacional a la que se enfrentarán las multinacionales durante los próximos años no
solo vendrá definido por los estándares internacionales que está desarrollando la OCDE/G20 en el
marco del proyecto BEPS, sino también por las propias medidas que se adopten a nivel comunitario,
lo cual acentúa las dificultades para adaptar el modelo y la función fiscal a las nuevas exigencias de
26
este marco (OCDE/UE)” . Razón por la que se requiere un importante esfuerzo de coordinación a
nivel internacional a fin de lograr un único modelo de cumplimiento tributario con los beneficios que el
mismo comporta en orden a la garantía de los sujetos implicados, la efectividad del deber de contri
buir y la lucha contra el fraude fiscal.
25
Vid. CARBAJO VASCO, D., “El Plan de Acción de la iniciativa BEPS. Una perspectiva empresarial”, cit., p. 66. La cursiva es
nuestra.
26
CALDERÓN, J. M., y PUYOL, A., “El paquete UE de Transparencia Fiscal 2015: nuevas medidas del Plan «EU-BEPS» en el
horizonte”, pp. 6 y 7.
– 147 –

IV Encuentro de Derecho Financiero y Tributario (3. Parte) (2016 - 15.Pd)

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IV Encuentro de Derecho Financiero y Tributario (3. Parte) (2016 - 15.Pd)

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IV ENCUENTRO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Edita: Instituto de Estudios Fiscales

Depósito Legal: M-23771-2001

Presentación, por CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO (Instituto de Estudios Fiscales)

Programa del Encuentro

gastos públicos, así como de formación de funcionarios–, el Instituto es un foro de intercambio de

CRISTINA GARCÍA-HERRERA BLANCO

IV ENCUENTRO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Madrid, 4 y 5 de febrero de 2016

Instituto de Estudios Fiscales

Avda. Cardenal Herrera Oria, 378 – 28035 Madrid

Inscripciones: derecho.financiero@ief.minhap.es / petra.pacheco@ief.minhap.es

JESÚS RODRÍGUEZ MÁRQUEZ. Director de Estudios del Instituto de Estudios Fiscales

19:45 a 10:30 Conferencia inaugural: La reforma de la legislación administrativa española

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