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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0136373-88.2007.8.26.0100 e código RI000000MTO90.
Registro: 2014.0000798424

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº


0136373-88.2007.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO -
BANCOOP, são apelados SANDRA APARECIDA DE SOUZA SCARABELLI e
VICENTE PAULO SCARABELLI.

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por PAULO ALCIDES AMARAL SALLES, liberado nos autos em 05/12/2014 às 18:18 .
ACORDAM, em 5ª Câmara Extraordinária de Direito Privado do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENIO


ZULIANI (Presidente sem voto), JAMES SIANO E CARLOS HENRIQUE
MIGUEL TREVISAN.

São Paulo, 2 de dezembro de 2014.

Paulo Alcides
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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VOTO : 22464

APELAÇÃO : 0136373-88.2007.8.26.0100
COMARCA : SÃO PAULO
APELANTE(S): COOPERATIVA HABITACIONAL DOS
BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP
APELADO(S) : SANDRA APARECIDA DE SOUZA SCARABELLI
E OUTRO
JUIZ (A) : FERNANDO ANTONIO TASSO

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por PAULO ALCIDES AMARAL SALLES, liberado nos autos em 05/12/2014 às 18:18 .
COMPRA E VENDA. COOPERATIVA. Denunciação à
lide incabível em relação de consumo, exceto no caso de
seguro. No mérito, atraso no andamento das obras.
Rescisão. Inadimplência da ré confirmada. Obrigação de
restituir a integralidade das parcelas pagas de uma só vez.
Danos morais, porém, afastados, reconhecida a existência
de sucumbência recíproca.
PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

A COOPERATIVA HABITACIONAL DOS


BANCÁRIOS DE SÃO PAULO BANCOOP apela da r. sentença (fls.
417/427, declarada a fl. 440), que julgou procedente o pedido da
ação movida por SANDRA APARECIDA DE SOUZA SCARABELLI e
VICENTE PAULO SCARABELLI, para condenar a ré a restituição
integral dos valores desembolsados pela autora, com correção
monetária e juros de mora, além de danos morais fixados em 30%
do valor apurado.

Busca, em preliminar, a denunciação à lide


da “Associação dos Adquirentes de Imóveis do Empreendimento
Villas da Penha”, por não ser mais a responsável pelo
empreendimento em questão. No mérito, argumenta com a
inaplicabilidade do CDC; a negativa de vigência a Lei nº 5.764/71;
que eventual restituição deve observar os termos do Estatuto; e a
necessidade de se afastar os danos morais e reduzir os honorários
advocatícios (fls. 442/477).

Apelação nº 0136373-88.2007.8.26.0100 2
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Contrarrazões (fls. 515/528).

É o relatório.

Distribuído inicialmente à 9ª Câmara de


Direito Privado, Relator des. Dr. J. L. Mônaco da Silva, por força da
Resolução 643/2014, deste Egrégio Tribunal de Justiça, este
recurso foi redistribuído à 5ª Câmara Extraordinária do Direito

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Privado.

Inicialmente, cumpre observar que dentre


as hipóteses de denunciação à lide, previstas no art. 70 do CPC,
inclui-se no inciso III a possibilidade de denunciação "àquele que
estiver obrigado pela lei ou contrato a indenizar, em ação
regressiva, o prejuízo do que perder a demanda"

Todavia, numa posição mais restritiva, o


Egrégio Superior Tribunal de Justiça entendeu que "A denunciação
da lide não tem sido admitida quando introduz na relação
processual a necessidade do exame de outra relação de direito
material que não é necessária para o julgamento do pedido do
autor, disso decorrendo maior extensão para o tema da prova e,
por conseguinte, demora na tramitação do feito, que foi proposto
pelo lesado para a satisfação do seu interesse, e não para
resguardar eventual interesse do causador do dano, que sempre
fica com o direito regressivo de agir contra aqueles que entende
devam ser responsabilizados.” (STJ, REsp nº. 411535-SP, 4ª
Turma, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 20/08/2002).

Portanto, para que a denunciação sob tal


fundamento seja possível, “essa responsabilidade do denunciado
de compor o prejuízo, seja legal ou contratual, deve ser
comprovada pelo denunciante de plano por provas necessárias à
própria instrução da ação principal; se assim não for, evidencia-se

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a introdução de fundamento novo a afastar o instituto" (Resp
351,808-MG, Rel. Edson Vidigal).

Na lição de Vicente Greco Filho, "parece-


nos que a solução se encontra em admitir, apenas, a denunciação
da lide nos casos de ação de garantia, não se admitindo para os
casos de simples ação de regresso, i. e., a figura só será
admissível quando, por força de lei ou do contrato, o denunciado

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for obrigado a garantir o resultado da demanda, ou seja, a perda
da primeira ação, automaticamente, gera a responsabilidade do
garante" (Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva,
1994, vol. 1, pág. 151).

No caso, não existe direito de regresso


assegurado contra a Associação, porque ele não é seguradora. Sua
culpa precisará ser discutida nos autos, e isto constituíra fato
novo, prejudicando o autor, pois retardará a adoção das
providências reclamadas na inicial.

Por isso mesmo, tem-se entendimento que


a via adequada em tais casos, em que pese o art. 88 do CDC não
traga vedação expressa à denunciação à lide nas hipóteses do art.
14 do mesmo diploma, deve ser a instauração de ação autônoma.

Por oportuno:

“OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO


POR DANOS MATERIAIS E MORAIS Compromisso de
venda e compra de unidade autônoma não edificada
Atraso na entrega da unidade compromissada à venda
Sentença extra petita Inocorrência Denunciação da lide
Descabimento Ausência dos requisitos do artigo 70 do
CPC - Desídia da construtora contratada pela ré
Prejuízo à obra que não pode ser repassado à

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consumidora, porque risco da atividade - Danos
materiais Lucros cessantes Pertinência - Pagamento de
aluguel no período em que já deveria residir no imóvel
próprio até que lhe seja entregue - Privação de
exploração econômica pela promitente compradora O
fato danoso (atraso na entrega do imóvel) repercutiu
negativamente no patrimônio da vítima, obstando-a de

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auferir rendimento que legitimamente poderia usufruir
Ausência de elementos idôneos para subsidiar a
fixação de prazo razoável para o cumprimento da
prestação inadimplida que afasta a possibilidade de
definição de multa cominatória, sob pena de
desvirtuamento de sua finalidade coercitiva Danos
morais não configurados Negado provimento ao
recurso da autora e parcialmente provido o recurso da
ré” (Apelação nº 0154274-30.2011.8.26.0100, 4ª
Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, Rel. Des. Milton Carvalho, j. 26 de abril de
2012).

Assim, rejeita-se a matéria preliminar.

Os autores formularam pedido para obter a


devolução dos valores pagos em função da relação jurídica
representada por proposta de adesão firmada com a ré para
programa habitacional, devido ao atraso no andamento das obras
por parte da Cooperativa.

Inicialmente, observo que a tutela


jurisdicional requerida revela-se possível, porque amparada pelo
ordenamento jurídico pátrio, e o interesse processual de agir está
presente, pois aquele que assume obrigação de pagar um preço

Apelação nº 0136373-88.2007.8.26.0100 5
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para a aquisição de um imóvel tem interesse no desfazimento, sob
os auspícios do Poder Judiciário, da relação jurídica à qual se
submeteu, independentemente dos motivos invocados (falta de
condições econômicas para suportar o pagamento das prestações
avençadas, inadimplemento da outra parte, etc.) e da rotulagem
jurídica de associação/cooperativa.

Cumpre lembrar que a estrutura formal

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societária da qual se valeu a entidade para construir e vender
apartamentos ou casas é irrelevante para a análise do negócio
jurídico em questão, pois a natureza da atividade desenvolvida é
que deve determinar o regime jurídico aplicável, vale dizer, ele
deriva da própria atividade de construção e venda de
apartamentos ou casas.

Nesse sentido, a entidade assume posição


jurídica equiparada a de uma incorporadora imobiliária, pois os
adquirentes, longe dos fins cooperativistas preconizados na Lei n°
5.764/71, associaram-se a ela com o único propósito de adquirir
uma unidade residencial.

Exsurge, assim, um contrato de


compromisso de compra e venda de imóvel, com pagamento
diferido no tempo (cf. Ap 397.850.4/5-00, Rel. Francisco
Loureiro).

Além disso, verifica-se, a existência de


uma relação de consumo, porquanto, de um lado, apresenta-se
um fornecedor de serviços de construção e venda de imóveis e, de
outro, um consumidor que busca no mercado a aquisição de uma
casa própria (cf. Código de Defesa do Consumidor, artigos 2º de
3º).

O que se pôde perceber, a partir de

Apelação nº 0136373-88.2007.8.26.0100 6
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inúmeros casos submetidos ao Judiciário Paulista envolvendo
cooperativas formadas para a construção e venda de imóveis em
construção, é que a roupagem jurídica utilizada visa justamente
afastar a incidência das normas protetivas do Código de Defesa do
Consumidor e das regras de rescisão do contrato imobiliário, com
o que não se coaduna o ordenamento jurídico.

Por oportuno, transcreve-se o voto do Des.

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Maia da Cunha, proferido na Apelação Cível nº 203.862-4/8, j.
11/08/2005:

“... o fato de se tratar de cooperativa em


nada modifica a situação. É que não se trata
propriamente de cooperativa, mas de incorporação e
construção de empreendimento imobiliário sob a
constituição de cooperativa com o fim de evitar a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor e
demais disposições que regem a matéria ligada à
rescisão do contrato imobiliário e suas
conseqüências. O regime jurídico das cooperativas
tradicionais, tal como o seu modo de operar, foge
por completo das características das cooperativas
formadas para a construção e venda de imóveis em
construção.

A respeito, já se afirmou em julgado deste


Tribunal, relatado pelo Des. Sebastião Carlos Garcia,
que tais cooperativas muito mais se assemelham a
consórcios, onde não há ou não predomina o espírito
cooperativo e a adesão se dá apenas com a
finalidade de aquisição da casa própria, dela se
desligando após consumada a construção (Apelação

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nº 166.154, Rel. Des. Olavo Silveira, “in JTJ 236/60
). Vale transcrever, pela força do argumento, parte
do seguinte julgado em que se afirma: 'a adesão à
cooperativa é um disfarce de compromisso de venda
e compra que melhor define a relação entre as
partes' e que 'não queriam participar de cooperativa
nenhuma, mas sim adquirir a casa própria' (Apelação

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nº 106.944-4, Rel. Des. Narciso Orlandi, “in JTJ
236/60).

Em suma, a cooperativa colocada no pólo


passivo da demanda é daquelas em que um grupo
de pessoas, de forma disfarçada, promovem a venda
de unidades condominiais. Os compradores, que não
tinham a menor intenção de ser cooperados de
nada, aderem com o fim exclusivo de comprar o
imóvel. Por isso que se aplica ao caso o Código de
Defesa do Consumidor e ficam prejudicadas as
alegações recursais sobre o sistema cooperativo
tradicional em que não se encaixa a apelante.”

Feitas tais considerações, restou


cabalmente demonstrado no caso em tela o atraso na entrega da
unidade residencial pela cooperativa.

Ora, não se mostra razoável impor a


continuidade no pagamento das prestações avençadas ao aderente
se não ver satisfeita a contraprestação da cooperativa, ou seja,
não cabe a ele aguardar indefinidamente a solução das pendências
do empreendimento, v.g., atraso excessivo no cronograma de
obras, atendimento a exigências dos Poderes Públicos, baixo
número de adesões de cooperados, altas taxas de inadimplemento

Apelação nº 0136373-88.2007.8.26.0100 8
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do grupo, etc.

Assim, os adquirentes fazem jus ao direito


de por fim a avença firmada entre as partes.

Quanto às parcelas pagas, tampouco é


caso de observância do disposto no estatuto da cooperativa ou da
deliberação de sua assembleia geral, pois, como já afirmado,

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embora se apresente revestida de cooperativa, cuida-se a
hipótese, a toda evidência, de uma incorporação imobiliária e
como tal encontra-se sujeita ao regime consumerista, donde
decorre a aplicação da regra do art. 53 do Código de Defesa do
Consumidor, segundo a qual: “Nos contratos de compra e venda
de móveis e imóveis mediante pagamento em prestações, bem
como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas
de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das
prestações pagas em benefício do credor que, em razão do
inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do
produto alienado”.

Pela análise do caso em comento, no


entanto, embora não se nega, é claro, que a vendedora teve
despesas com corretagem, impostos, elaboração de contratos,
etc., uma vez que foi ela quem causou a inadimplência do
contrato, deve suportar os prejuízos.

Assim, a demanda realmente deve ser


julgada procedente para condenar a cooperativa a devolver a
totalidade dos valores pagos, sem descontos de qualquer espécie,
corrigidos monetariamente a partir de cada desembolso,
acrescidos de juros de mora a contar da citação (ou da
notificação).

No mesmo sentido:

Apelação nº 0136373-88.2007.8.26.0100 9
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“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA -
Negócio jurídico sob a forma de associação cooperativa
- Incidência do Código de Defesa do Consumidor -
Resolução do contrato por falta de entrega da obra -
Inadimplemento da empreendedora - Efeito "ex tunc"
da sentença resolutória - Restituição integral,
atualizada e imediata das parcelas pagas - Sentença

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de improcedência modificada - Recurso do autor
provido” (Apelação Cível n. 422.729.4/9-00 Santo
André 4ª Câmara de Direito Privado Relator
FRANCISCO LOUREIRO 05.03.2009 V.U. Voto nº
6538).

Por fim, devem ser afastados os danos


morais.

Isto porque a mera circunstância do


contrato não ter sido cumprido no tempo e modo previstos embora
gere para o adquirente decepção e aborrecimento, pela quebra
das expectativas da perfeição do serviço colocado no mercado de
consumo, não conduz à indenização pretendida.

A reparação por danos morais pressupõe


uma ofensa a direitos da personalidade, ou sofrimento intenso e
profundo, a ser demonstrado caso a caso (Maria Celina Bodin de
Moraes, Danos à Pessoa Humana, Renovar, p. 64; REsp 202.564,
Rel. Min Sálvio de Figueiredo Teixeira), o que não ocorreu no caso
vertente.

Portanto, não é caso de concessão da


pretendida indenização:

“O inadimplemento contratual implica a


obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não,

Apelação nº 0136373-88.2007.8.26.0100 10
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danos morais, cujo reconhecimento implica mais do
que os dissabores de um negócio frustrado. Recurso
especial não conhecido” (REsp nº 201414/PA Relator
Ministro ARI PARGENDLER DJ. 05.02.01).

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE


IMÓVEL . Mora da ré que não se converteu em
inadimplemento absoluto. Atraso na entrega da

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obra. Dever de indenizar Lucros cessantes. Danos
materiais correspondentes aos alugueis que seriam
recebidos entre a data prevista e a data efetiva de
entrega da unidade. Cláusula contratual que prevê
prazo de tolerância para a entrega do imóvel não é,
per se, abusiva, mas depende da efetiva ocorrência
de fatores anormais estranhos à vontade da
empreendedora. Empresa ré que em nenhum
momento alega a ocorrência de caso fortuito ou
força maior. Não comprovação de danos morais,
diante da ausência de violação a direito da
personalidade, ou sentimento negativo de estatura a
gerar compensação pecuniária. (...) Recursos
parcialmente providos (...)” (Apelação nº
0018667-84.2012.8.26.0011, 6ª Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel.
Des. Francisco Loureiro, j. 5 de dezembro de 2013).

No mais, diante da procedência parcial da


ação, reconhece-se a existência de sucumbência recíproca,
devendo cada parte arcar com os honorários de seu advogado.

Ante o exposto, rejeitada a preliminar,


recurso parcialmente provido.

Apelação nº 0136373-88.2007.8.26.0100 11
Apelação nº 0136373-88.2007.8.26.0100
Relator
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