Universidad de la Salle.

Facultad de filosofía y humanidades.

Filosofía política.
Juan Sebastián Camargo Cifuentes.
Derecho natural vs derecho positivo: una perspectiva desde la fenomenología
existencial de William Luypen
Es ineludible de nuestro acontecer histórico contemporáneo la significación y relevancia
que ha tenido el discurso acerca de la «crisis de la razón». Entre otras cosas, porque los
ideales del progreso y de la “existencia autónoma, así como [de] la esperanza en la
emancipación del hombre, de la liberación de esa coacción externa que es provocada por
fuerzas heterónomas, como la tradición o el poder” (Sáez, 2003, p. 312), sirvieron de base,
en su proyecto incumplido y devastado, para cimentar un nuevo camino o, al menos, para
replantear cuestiones esenciales que se pasaron por alto. Entre ellas, la más importante a
nuestro juicio, es la pregunta por la autenticidad del existir. Pues ante la crisis, la luz que
ilumina los nuevos senderos se da bajo el colorido aspecto de una responsabilidad con la
propia existencia, con un cuidado-de-sí ante la amenaza siempre latente de la
(auto)destrucción. Es por ello que, aún en nuestro siglo, la pregunta por la autenticidad nos
sigue los pasos, tanto así que es imposible pensarnos sin el abrigo de una nueva era de la
autenticidad, donde se yerguen las preguntas por la libertad, por la realización de nuestro
proyecto, por la originalidad de “nuestro” “yo”, en fin, por las infinitas posibilidades que
albergamos como seres-en un mundo compartido. De modo que, ya no es posible pensar, a
nuestro parecer, cualquier dimensión de la vida humana sin que esté presente la pregunta por
la autenticidad, de no ser así, se cae en el riesgo no imposible de un absolutismo o
totalitarismo.
De ahí que el debate en torno al Derecho o al orden jurídico establecido en los Estados
actuales figure, recaiga, niegue o acepte esa cuestión fundamental. El debate se puede resumir
en lo siguiente: “el hecho de que el hombre «exista» significa que el hombre es un yo
irreductible, completamente único y radicalmente original; cuando cede paso a esquemas
reguladores y generalizadores obtiene garantía y seguridad, pero perece como yo” (Luypen,
1968, p. 12). Bajo lo establecido por el orden legal se actúa conforma a las normas, sin
embargo, ¿las normas permiten el despliegue de la autenticidad? No parece simple responder

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a esto, pues se diría que las leyes deben estar al servicio de una subjetividad cambiante en
todo momento, y las leyes son universales. O incluso, que pretender que una norma se
acomode a las disposiciones de cualquier sujeto es recaer en un absolutismo donde priman
las formas ideológicas sobre el orden propio de la ley. En el centro de este debate se logra
percibir la confrontación entre lo que se entiende por derecho natural y derecho positivo. A
lo largo de este ensayo argumento una postura a favor del derecho natural como medio para
saldar el problema entre la autenticidad y el orden legal. Parto del hecho de que existen entre
ambas posiciones imprecisiones terminológicas y conceptuales, y que es asunto de la filosofía
del derecho aclararlas. Más aún, puesto que lo que está en juego es la autenticidad, me baso
en la fenomenología para explicitar el hecho de que es dudoso, cuando menos falso, arraigar
las cuestiones del Derecho en el terreno de lo jurídico o legal, y no del lado propio de la
existencia o coexistencia. Para esto tomo las posturas de W. Luypen (1967; 1968) y de W.
Maihofer para develar el trasfondo existencial que hay en los presupuestos del Derecho.
Como mi propuesta parte de tomar una postura crítica ante el derecho natural, es
pertinente mostrar, por un lado, las contradicciones del derecho positivo y, por otro, sus
ventajas. En primer lugar, el derecho positivo, cuya forma actual es expuesta por Kelsen
(2009) en su Teoría pura, se distingue del derecho natural por ser una ciencia autónoma en
asuntos de leyes y normas, depurada de cualquier contenido social, moral y político:
como ciencia del derecho positivo –dice Kelsen– es una doctrina de los derechos
efectivos, de los derechos y obligaciones efectivamente creados por la costumbre, la
legislación y la administración de justicia y que funcionan en una realidad social, con
prescindencia del hecho de que ese derecho positivo sea considerado bueno o malo,
justo o injusto, desde cualquier punto de vista axiológico, es decir, desde cualquier
punto de vista político. (Kelsen, 2009, p. 156)
Señalo a partir de esto que si el derecho positivo es una ciencia positiva es insostenible por
el simple hecho de que no puede plantearse problemas que le competen a la ciencia jurídica
y mucho menos solucionarlos, como por ejemplo, el hecho de que el orden jurídico esté en
constante revisión, depende de que este tome como punto de partida a la justicia. Toda ciencia
funciona a partir de problemas, pero la ciencia positiva del derecho cree todo lo contrario,
solo funciona desechando problemas concernientes a la justicia, pues esto es subjetivismo y
no objetivismo. Más aún, si Kelsen y los positivistas del derecho, identifican, como parece

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serlo, el orden legal, la justicia y el Estado1, no habría forma de distinguir entre un Estado y
un orden legal que perpetua la injusticia, por un lado, y el absolutismo de Estado, por otro.
Esto quiere decir que, si no hay una distinción entre lo que es el derecho o justicia y el orden
legal, fácilmente se podría alzar un Estado absolutista que perpetua injusticias con el pretexto
de que el Estado y el poder son los órganos de la justicia. Esta clase de derecho cae en lo que
Bateson (2006) llama un error de «orden epistemológico». La confusión del mapa con el
territorio significa creer que se tiene el control del territorio a partir de un modelo abstracto
que simula todos los procesos y particularidades de él2. Así, el derecho positivo cree tener el
control jurídico de un Estado sin cuestionarse si quiera por el orden existente de una
comunidad, por las prácticas y formas de vida que le subyacen.
Es importante resaltar, además, la objeción de Luypen al derecho positivo: si todos los
juristas están convencidos de que las disposiciones jurídicas deben estar en constante revisión
“¿Por qué hay que obedecer las disposiciones jurídicas? [esta] pregunta fundamental […] no
puede contestarse haciendo referencia a ningún precepto jurídico positivo” (1968, p. 29-30).
Las normas jurídicas no tienen algo así como un «poder obediencial» que nos instigue a
seguirlas. Decir que las normas se siguen porque hay una norma que dice que hay que seguir
normas es una desviación de la cuestión; no explica nada. De ahí que sea necesario salirse de
los límites impuestos por los positivistas jurídicos y considerar la esfera del sujeto como
medio en el que se anidan la obligación y el orden jurídico: “si el propio sujeto no se puede
explicitar como «obligación», podemos seguir repitiendo hasta el cansancio que el orden
jurídico es obligatorio, pero todas estas afirmaciones repetidas no querrán decir realmente
nada. Cierto «deber» debe ser inherente, no al orden jurídico, sino al sujeto: éste debe ser

1 “Si el Estado es un orden jurídico y si personifica la unidad de ese orden, el poder del Estado no es
otra cosa que la efectividad de un orden jurídico. Este orden es eficaz en la medida en que los sujetos
de derecho son influidos en su conducta por el conocimiento que tienen de las normas a las cuales
están sometidos.” (Kelsen, 2009, p. 154)
2 Este principio, nos dice, de modo general, “que cuando pensamos en cocos o en cerdos, no tenemos

cocos o cerdos en el cerebro” (Bateson, 2006, p. 40). Este principio epistemológico es de mucha
importancia pues resalta el papel histórico, existencial, pragmático y ontológico a la hora de tratar
con problemas. Una mujer puede imaginar una situación ideal en donde tenga x o y talla para comprar
un vestido, pero lo que importa son sus medidas reales. O de nada sirve si un arquitecto diseña el
mejor edificio cuando está situado en una zona tropical y periférica. Nuevamente: el mapa no es el
territorio.

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justo” (p. 30). A esto es a lo que nos referíamos anteriormente: en las ciencias jurídicas
positivas subsisten problemas que no pueden ser resueltos por ellas.
Ahora bien, si el derecho natural no apela al sujeto como medio de explicación para
comprender por qué debemos seguir una norma, o mejor aún, no considera que la justicia
posea un carácter normativo, que media en nuestras relaciones intersubjetivas y existenciales,
es válido pensar que se mueve en el ámbito de la inautenticidad. No obstante, no podemos
dejar de lado la fuerza que tiene el derecho positivo. Todos sabemos que para la consecución
de fines compartidos o para establecer mínimas relaciones de justicia y de paz es necesario
de un orden jurídico. Más aún, la necesidad de imponer reglamentos y normas. Como bien
lo ve Luypen, sin autoridad, “[se] puede reclamar humanidad pero no crear condiciones
humanas; [se] puede desear la paz pero no establecerla” (p. 25). Aun cuando esta sea una de
las ventajas del derecho positivo, queda la pregunta por la forma en que se imponen las
disposiciones legales. Pues un jurista puede aplicar leyes, lo mismo que un policía puede
obligar a su cumplimiento, pero sin preguntarse si aquello que hace es justo o injusto. De allí
que se crea, que bajo el positivismo jurídico se hayan cometido barbaries bajo la orden del
Tercer Reich3.
Una de las razones para considerar al derecho natural como alternativa es el re-
planteamiento que hace de las nociones de justicia y derecho. Antes que nada es necesario
precisar lo que se entiende por derecho natural y desligarlo de cualquier concepción de
ideología o moralismo. Por un lado, el derecho natural hace uso de las nociones de derecho
y de justicia por la simple razón de que está en juego constantemente el establecimiento de
un orden social que proporciona seguridad y promueve el desarrollo de la subjetividad de los
individuos. Este recelo por identificar derecho o justicia con orden jurídico, como lo hace el

3 No está de más traer a esta discusión la nota al margen de G. Radbruch que cita el propio Luypen
ante las barbaries ocurridas en el siglo pasado, y que parecen tener completa actualidad. Pienso, por
ejemplo, en lo que está pasando actualmente en Venezuela: “La concepción tradicional del derecho,
el positivismo que durante décadas dominó sin oposición a los juristas alemanes, y su doctrina de que
la ‘ley es la ley’, quedaron indefensas e impotentes frente a tamaña injusticia encubierta bajo la forma
de derecho. Los partidarios de esta concepción se vieron precisados a reconocer como ‘justo’ (Recht)
aún a ese derecho inocuo. La ciencia del derecho debe volver a tomar en consideración el milenario
sentido común de la Antigüedad, de la edad media cristiana y del siglo de la Luces y reflexionar sobre
la existencia la justicia (Recht) superior al derecho (positivo), un derecho natural, un derecho divino,
un derecho de la razón; en síntesis, una justicia que trasciende a la ley.” (Die Erneuerung des Rechts,
1947, p. 9-10)

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derecho positivo, tiene como finalidad distinguir, por un lado, el papel de la intersubjetividad
y las relaciones entre formas de vida, y, por otro, el orden jurídico, que se debe adaptar a las
continuas inflexiones o cambios que se dan en el plano social intersubjetivo. Así, para Hart
(1969), lejos de propugnar una ideología, el derecho natural utiliza conceptos como
justicia, equidad (fairness), derechos (rights) [para mostrar] que no hay
incongruencia [entre esto conceptos] sino una especial congruencia, en el uso o
amenaza de fuerza para asegurar que se haga lo que es justo, o equitativo (fair) o
aquello respecto de cuya realización alguien tiene un derecho; porque es precisamente
en estas circunstancias que la coerción de otro ser humano es legítima. (p. 70)
El uso de estos conceptos en la práctica modifica el orden legal existente, de lo contrario, en
la identificación de justicia y orden legal es posible caer en un absolutismo o formas de
barbarie. Siempre es posible, gracias a la justicia, derrocar un orden legal corrupto o injusto:
“no se sacrifica la justicia en aras de la seguridad jurídica” (Luypen, 1968, p. 162).
Bien, paso a revisar ahora las teorías en torno al origen del derecho y la justicia, con esto
pretendo poner de base un argumento sólido a favor del derecho natural y mostrar al mismo
tiempo las razones por las cuales se distingue de una ideología y de un moralismo. Para
Luypen el problema de las teorías en torno al origen del derecho se basa en las “insuficiencias
de las antropologías que les sirvieron de base” (Luypen, 1967, p. 228). Puesto que, como se
afirmó más arriba, un sistema de leyes no es capaz de explicar el origen del “deber” y la
justicia, solo nos queda ponernos del lado del hombre. Hay dos teorías que explican el origen
del “derecho” a partir del hombre: una subjetivista y otra objetivista. La primera considera
que es posible derivar de la naturaleza del hombre derechos. Sin embargo, su concepción es
reduccionista en la medida que cree que en la interioridad de la consciencia hay un
sentimiento o idea de justicia y “deber”. La segunda sostiene que existen relaciones empíricas
o naturales, desde las que se puede extraer una noción de derecho. En otras palabras, la
regularidad del mundo permite inferir recompensas y castigos. Esta teoría, empero, no
explica de manera consistente cómo es posible que esas relaciones establezcan un carácter
normativo.
Dicho esto, nos queda una última alternativa: la que considera que las ideas de derecho y
justicia deben situarse en un modo de ser del hombre como coexistencia. Ni lo uno
(subjetivismo) ni lo otro (objetivismo). En las dos no hay un sustento antropológico fuerte

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que permita explicitarlas por completo. Para Luypen la fenomenología sirve como un
fundamento explicativo en la medida que propone que la existencia es coexistencia. No hay
un existir solo, sino necesariamente un existir a-través-de-los-otros. El campo de la
realización del hombre como ser auténtico está dada en un mundo cultural compartido. Mi
proyecto es co-proyecto, nunca en solitario, sino apelando a la comprensión de los otros y
del mundo de los otros. Las nociones de derecho y justicia salen a la luz en las relaciones
intersubjetivas cuando respeto y promuevo la subjetividad y el proyecto-de-ser de los otros;
respeto sus derechos a realizarse. Un derecho a realizarse puede ser comprar una casa, mi
deber es respetar lo suyo y no quitárselo.
Al sentirse destinado-al-otro y al mismo tiempo un lobo-para-el-otro, el hombre se da
cuenta que la exigencia mínima del amor consiste en no permitir que el lobo que lleva
adentro devore al otro. Lo que el amor prescribe como «deber» fundamental está
formulado como derecho fundamental del otro, de manera que al satisfacer esta
demanda mínima soy justo. (p. 235)
No siendo ciego ante las demandas de odio que hay en las relaciones intersubjetivas, Luypen
considera que una exigencia mínima de amor, es justicia en la medida que doy curso libre a
la subjetividad del otro, no destruyo su subjetividad, sino que la promuevo o como mínimo,
no interfiero en ella. Este juego de promoción de subjetividades no es más que el respeto por
los derechos de los otros. A esto es a lo que Luypen llama “derecho natural”, precisando que
sería mejor llamarlo derecho esencial, puesto que la palabra natural está sobrecargada de
significados poco comprensibles con lo que quiere dar a entender. Derecho esencial porque
es un modo de ser auténtico del hombre: querer y promover una subjetividad compartida. Si
quiero la subjetividad del otro, nos dice Luypen, quiero necesariamente su correlato objetivo:
su cuerpo y su mundo. He aquí dos dimensiones que se ponen de relieve, una subjetiva y otra
objetiva. En el modo de existencia esencial la subjetividad del otro irrumpe en mi
subjetividad con un mínimo requerimiento: el «sí» a su subjetividad. El correlato objetivo
del otro se da en cuanto a lo que le pertenece de suyo: su cuerpo y su mundo, estos son sus
«derechos».
Con todo esto hemos dejado en claro que el derecho natural no es una ideología pues
“¿qué puede querer decir la palabra «derecho» fuera de la esfera de la coexistencia? ¿No es
ese enfoque [subjetivista] una forma de pensar en categorías de ideología individualista?”

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(Luypen, 1968, p. 151). Aún más, es escandaloso todo esto para el enfoque positivista, pero
ya que este no puede justificar el «deber» que le atribuye al orden jurídico, resta decir con
Luypen, empero, que “el propio hombre es un cierto «deber» con respecto a su semejante”
(p. 191). De todo esto es posible derivar consecuencias importantes respecto al orden
jurídico, por ejemplo, si la violación de estos requerimientos mínimos entre subjetividades
se perpetua, es preciso calificar al orden legal de injusto.
Quiero mostrar, para concluir, que la actual constitución de Colombia, el orden legal, tiene
como fundamento, no ya una norma fundamental (Grundnorm) presupuesta, sino un
principio que valida y respeta el derecho a la subjetividad de los otros. En la sentencia T–
881/02 de la constitución política de Colombia se lee:
la dignidad humana está vinculada con tres ámbitos exclusivos de la persona natural:
la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida
y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas
(referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de
vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y
espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida)4 [énfasis mío]
Así, la norma prescribe un modo de existencia que respeta las relaciones de intersubjetividad
y el derecho que tengo con mis semejantes: la dignidad humana. Es curioso que se muestre
tanto el papel subjetivo como objetivo de ese derecho: la autidad y el respeto por el cuerpo y
el mundo que este engloba. La concreción de este derecho a la dignidad humana presupone,
como dice Maihofer, “nada menos que el fundamento de la confianza en mí mismo y en los
demás, sobre el cual se apoyan mi existencia y coexistencia, conciente de la personalidad y
solidaridad en general” (2008, p. 10).
Bibliografía.
Bateson, G.(2006). Espíritu y naturaleza. Buenos aires: Amorrortu
Hart, H. L. A.(1962). Derecho y moral: contribuciones a su análisis. Buenos aires: Depalma
Kelsen, H.(2009). Teoría pura del derecho. Buenos aires: universitaria
Luypen, W.(1967). Fenomenología existencial. Buenos aires: Carlos Lohlé
Luypen, W.(1968). Fenomenología del derecho natural. Buenos aires: Carlos Lohlé
Maihofer, W. (2008). Estado de derecho y dignidad humana. Buenos aires: Euros

4 Tomado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/t-881-02.htm

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