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Los delitos de minería ilegal

Una de las actividades que de manera especial impactan en el medio ambiente es, sin
duda, la actividad minera. Este impacto se hace mayor si esta actividad se realiza de
manera ilegal, lo que supone realizarlo sin ningún cuidado por el medio ambiente, al
margen de cualquier autoridad de control ambiental. La proliferación de esta actividad
ha llevado a tomar medidas legales para erradicarla o en todo caso formalizarla. En el
año 2010 por ejemplo, se aprobó el Decreto de Urgencia N° 012-2010 con finalidad de
hacer frente a la minería ilegal en el departamento de Madre de Dios, tomando
medidas de suspensión de petitorios mineros, estableciendo zonas de exclusión
minera, decomiso de dragas y artefactos similares, procesos de formalización de la
actividad minera en zonas permitidas, entre otros. Para reforzar específicamente la
medida de decomiso de dragas se autorizó por Decreto de Urgencia N° 007-2011 su
destrucción inmediata bajo ciertas condiciones.

Pese a las medidas legales antes referidas para solucionar el problema de la minería
ilegal, esta sigue existiendo y peor aún, según estudios se revela que esta ha
aumentado significativamente haciendo mella en otros intereses aparte del ya
mencionado por el medio ambiente, como la salud pública, la seguridad de los
trabajadores, la recaudación de impuestos y las organizaciones criminales que
naturalmente se unen a esta actividad, facilitándola con otros crímenes como la trata
de personas, tráfico de drogas y el lavado de activos.

Toda esta situación llevo al legislador penal a incorporar dentro de los delitos medio
ambientales de contaminación diversas figuras delictivas referidas específicamente a
la minería ilegal lo que ha tenido lugar por medio de Decreto Legislativo N° 1102 del
29 de Febrero del 2012.

A. El delito de minería ilegal (artículo 307-A del CP)

Los diversos delitos que reprimen la minería ilegal cuentan primeramente con un tipo
penal básico previsto en el artículo 307-A del CP. La estructura típica de este delito se
corresponde, en sus rasgos esenciales, con la que tiene el tipo penal de
contaminación ambiental contenido en el artículo 304 del CP. Sin embargo existen
ciertas diferencias puntuales que serán destacadas a análisis a continuación.

a. Sujetos

La redacción literal del delito de minería ilegal podría llevar a pensar que lo realiza
cualquier persona. Un análisis más detenido lleva sin embargo a una opinión
distinta y es que el tipo penal se dirige a aquellas personas que realizan una
actividad minera ilegal. Por lo tanto, fuera de su ámbito de aplicación quedarán las
conductas contaminantes que realizan los mineros que operan de manera legal, a
quienes, en todo caso, se les podrá sancionar si reúnen las exigencias típicas
previstas, con el delito de contaminación ambiental. Por lo tanto, puede decirse
que autores del delito de minería ilegal podrán serlo aquellos que no cuenten con
la autorización de realizar actividades mineras de exploración, extracción,
explotación u otras similares.

El sujeto pasivo de este delito, al igual que los delitos de contaminación, sigue
siendo la colectividad, pues en este punto el artículo 307-A del CP no establece
ninguna particularidad o cambio de circunstancias que conlleven una titularidad
individual del bien jurídico penalmente protegido. Esta alusión a la colectividad
como sujeto pasivo del delito, debe entenderse también aquí como la población
que radica en las zonas que impacta la actividad contaminante, en este caso, la
actividad de minería ilegal. Por lo tanto, no se trata de la afectación de un interés
universal, sino de una condición que disfruta un colectivo de personas en un
determinado momento y lugar.

b. La conducta típica

La conducta típica es realizar actividad minera al margen de la legalidad. El tipo


penal hace precisión sobre el alcance de la actividad minera. Por un lado, abarca
la explotación, extracción, explotación u otros similares. En este punto, el tipo
penal asume lo que se conoce como una analogía intra legem, lo que no resulta
prohibido en la medida que cuenta con parámetros legalmente definidos para el
razonamiento analógico. Está claro que se refiere a cualquier actividad relacionada
con el aprovechamiento de minerales y que requiera de una autorización de la
autoridad sectorial correspondiente. Por otro lado, el tipo penal hace la precisión
de que la actividad minera barca tanto la metálica como la no metálica (grava,
granito, mármol, roca fosfática, carbón, diamante, entre otros).
Como elemento negativo del tipo se contempla que el sujeto activo del tipo debe
actuar sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente para
poder realizar la operación minera emprendida. Por lo tanto, si cuenta con dicha
autorización, la realización de la actividad minera, no será punible, lo que no
impide ciertamente que el ejercicio de esa actividad pueda dar lugar a una
contaminación ambiental sancionada con base al artículo 304 del CP. Es
importante que la tenencia de una autorización administrativa no excluye siempre
la aplicación del artículo 307-A del CP, pues si esa autorización es nula y el agente
conoce de dicha nulidad, no podrá alegar que cuenta con una autorización.
Solamente si es que se desconoce la validez de la autorización, podrá alegar una
situación de error de tipo, lo que, por otra parte, solamente se librará de la pena si
es invencible, pues si es vencible podría ser sancionado por la modalidad de
realización culposa conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 14 del
CP.

Para poder delimitar adecuadamente lo que se reprime penalmente como minería


ilegal, es necesario tener en cuenta la definición realizada por la normativa que
establece su interdicción administrativa (Decreto Legislativo N° 1100). Conforme a
esta disposición legal, la minería ilegal es la “actividad minera ejercida por
persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha
actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de
la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero
Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de la norma de carácter administrativo,
técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en
zonas en las que esté prohibido su ejercicio”. De esta definición se desprenden
tres criterios que califican a la actividad minera como ilegal: los equipos o
maquinarias utilizadas, el cumplimiento de la normativa correspondiente y la zona
de exclusión de actividad minera.

Sobre la base de lo acabado de decir, al margen del ámbito de aplicación del delito
de minería ilegal quedará también lo que se conoce como minería informal, esto
es, aquella que se desarrolla en zonas que es posible desarrollar la actividad
minera y cuando quien la realice haya iniciado un proceso de formalización
conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1105. En tanto la persona u
organización de personas que realicen la actividad minera que se encuentren en
un proceso de formalización, su actividad no podrá enmarcarse en el tipo penal de
minería ilegal. Sin embargo, esto no impide que una actividad minera informal
pueda devenir en una actividad minera ilegal penalmente sancionada si es que no
se llega a obtener la formalización y persiste el desarrollo de la actividad minera.

c. El resultado típico

Este delito tiene una estructura alternativa, en el sentido de contener dos formas
distintas de realización del delito. Al igual que el delito de contaminación
medioambiental, el delito de minería ilegal requiere que la acción típica cause o
pueda causar un perjuicio, alteración o daño del ambiente o sus componentes, la
calidad ambiental o salud ambiental. En atención a este dato, lo dicho sobre el
primero de los delitos mencionados es completamente aplicable al segundo, por lo
que el delito de minería ilegal debe ser interpretado como un delito de peligro
concreto en relación con el medio ambiente o sus componentes, y como un delito
de peligro abstracto (cumulativo) en relación con la calidad y la salud ambientales.
Así las cosas, la realización ilegal de la actividad minera deberá producir un peligro
concreto de perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, o
simplemente desbordar el estándar establecido en relación con la calidad o la
salud ambientales.

d. Elemento subjetivo

En el plano subjetivo, el delito de minería ilegal se sanciona tanto a título de dolo


como de culpa. La modalidad dolosa tienen lugar si el autor actuó con
conocimiento cierto o probable de la actitud lesiva del comportamiento ilegal
desplegado. A lo anterior se le deberá sumar que el autor tenga conocimiento que
su actuación minera carente de autorización pertinente se encuentra penalmente
sancionada, lo que no es difícil de acreditar dada la difusión mediática del grave
deterioro ambiental que produce la minería ilegal y las medidas penales tomadas
para reprimirla. En todo caso, si se presenta una situación de error sobre la
ilegalidad de la actividad minera desplegada, su aptitud lesiva (de peligro abstracto
o concreto) o su prohibición específicamente penal, entonces lo que habrá es un
error de tipo que si es vencible, será pasible de sanción con base en la modalidad
culposa. Por el contrario, si el error es invencible, entonces la conducta realizada
quedará impune.

Como se acaba de decir, el legislador penal ha decidido sancionar también la


realización culposa de la actividad minera ilegal atentatoria del medio ambiente. La
culpa tiene lugar si se le imputa al autor un nivel de conocimiento que solo le
permite saber la posibilidad de estar realizando una actividad minera al margen de
la legalidad y peligrosa para la estabilidad del medio ambiente. Si bien parece poco
plausible que tal situación se presente, tampoco puede ser descartada de manera
absoluta. Por ejemplo, puede imputarse una actuación culposa al minero que, por
datos externos, puede suponer que la autorización administrativa con la que opera
es nula. Por otro lado, todas las actuaciones realizadas en una situación de error
de tipo vencible, no son más que casos de actuación culposa y, por lo tanto,
sancionables con la pena prevista para esta forma de imputación subjetiva.

e. Consumación

La consumación del delito se presenta distinta en función de si la modalidad que


se realiza es la del peligro concreto o la del peligro abstracto. En el primer caso, la
consumación se produce con la generación del peligro concreto para la estabilidad
del medio ambiente, mientras que en el segundo caso la consumación se produce
con la realización de la actividad minera ilegal que desborda los estándares de
calidad o salud ambientales. En este último caso no es necesario un peligro
concreto para la estabilidad del medio ambiente. Si bien es teóricamente posible
una tentativa, al menos en la modalidad de peligro concreto, razones de orden
operativo llevarían a dejar estos casos en manos del Derecho administrativo
sancionador.

La forma de consumación del delito es distinta en la actuación culposa. Dado que


el injusto penal de un delito culposo requiere un desvalor de resultado, el delito de
minería ilegal culposo se consumará únicamente cuando se haya afectado al
medio ambiente o a alguno de sus componentes. El tipo penal debe ser aquí
interpretado como un delito de resultado de lesión.

f. Pena y agravantes

El delito de minería ilegal se sanciona, en su modalidad dolos, con una penalidad


conjunta: Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años de
pena de multa de cien a seiscientos días-multa. Si se realiza la modalidad culposa,
el delito de minería ilegal se castiga con una penalidad alternativa: Pena privativa
de libertad no mayor de tres años o pena de prestación de servicios a la
comunidad de cuarenta a ochenta jornadas. Además de las penas previstas en el
tipo penal específico, el artículo 307 F del CP establece que el agente del delito se
le impondrá también la pena de inhabilitación, conforme a lo establecido en el
artículo 36 inciso 4 del CP, para obtener, a nombre propio o a través de terceros,
concesiones mineras, de labor general, de beneficio o transporte de minerales
metálicos o no metálicos, así como para su comercialización. Esta pena de
inhabilitación tendrá una duración igual a la pena principal.

La pena prevista para la modalidad dolosa se agrava a pena privativa de libertad


no menor de ocho años ni mayor de diez años y a pena de multa de trescientos a
mil días-multa, si se da alguna de las siguientes circunstancias especiales:

- La actividad minera se realiza en zonas no permitidas para el desarrollo de


actividad minera.
- Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra
persona inimputable.

g. Concursos

Dada las ingentes ganancias económicas que se obtienen por medio del delito de
minería ilegal, es usual que este delito concurra con actos posteriores de lavado de
activos. Hay que tener en cuenta que la Ley contra el Lavado de Activos contempla
expresamente al delito de minería ilegal como un delito precedente, agravando
incluso la pena del tipo penal básico de lavado de activos en este caso (artículo 4
segundo párrafo del Decreto Legislativo N° 1106).

B. El delito de financiamiento de minería ilegal (artículo 307-C


del CP)

En la línea de intensificar la represión penal contra la minería ilegal, la reforma penal


introducida por el Decreto Legislativo N° 1102 no se limitó a reprimir el ejercicio ilegal
de la actividad minera, sino que también pasó a sancionar diversas conductas que, de
una u otra forma, le favorecen. En este sentido, se ha tipificado como delito la
financiación de la minería ilegal con una pena incluso superior a la prevista para el
delito financiado. Lo peculiar de esta tipificación penal es que la sanción no tiene lugar
por la vía ordinaria de la participación en el delito, sino que se hace por medio de la
creación de un tipo penal autónomo que eleva a la categoría de delito una conducta
que debería sancionarse como complicidad del delito de minería ilegal. Sin embargo,
debe precisarse que no se trata de un delito de preparación que sanciona el sólo acto
de financiamiento, sino que la estructura típica, como se ve más adelante, exige que el
acto de minería ilegal efectivamente se cometa. Por lo tanto, lo que realmente hace el
legislador penal es sancionar más intensamente un acto de complicidad que, conforme
a las reglas generales de la participación, no podría recibir una pena mayor a la
prevista para el autor del delito de minería ilegal.

a. Sujetos
La redacción literal del delito regulado en el artículo 307 C del CP es abierta,
por lo que podría ser cometido por cualquier persona. Esta interpretación literal
debe, sin embargo, corregirse desde una perspectiva material, en el sentido de
que queda claro que lo que el tipo penal busca sancionar son los actos de
financiamiento de la actividad minera ilegal de otro. Bajo estas
consideraciones, queda claro entonces que autor del delito no podrá serlo el
que practica los actos de minería ilegal financiados, pues un financiamiento
está referido siempre al emprendimiento de otro. Uno no se financia a sí
mismo, sino que, en tal caso, lo que hace simplemente es decidir sobre el
destino de su propio patrimonio. De lo dicho cabe concluir que autor del delito
podrá serlo cualquier persona, con excepción del autor del delito de minería
ilegal financiado.
No hay duda que la incriminación de los actos de financiamiento de la minería
ilegal encuentra su fundamento en lo socialmente valioso de la estabilidad del
medio ambiente natural en beneficio de las personas que allí se desarrollan,
por lo que puede concluirse que este colectivo de personas es el sujeto pasivo
del delito. Sin embargo, debe resaltarse la peculiaridad de que la conducta
típica no contempla la puesta en peligro o lesión de dicho entorno natural, de
manera tal que el sujeto pasivo no tienen que verse efectivamente perjudicado
por la acción delictiva. No obstante lo anterior, el artículo 307 C del CP exige
como condición objetiva de punibilidad que la actividad de minería ilegal
financiada haya tenido lugar, lo que puede provocar un perjuicio ambienta
sobre cierta colectividad. Por lo tanto, puede decidirse que si bien la conducta
típica no exige una afectación al medio ambiente en el que habita la
colectividad titular del bien jurídico, la imposición de la sanción requiere que se
haya realizado la actividad de minería ilegal financiada que podría haberlo
hecho.

b. Conducta típica
La conducta típica consiste en financiar la comisión del delito de minería ilegal,
o sus formas agravadas. Por financiar se entiende toda aportación de dinero
para un determinado emprendimiento. El acto de financiamiento puede hacerse
también de forma indirecta, lo que sucede cuando se entrega bienes que
pueden ser realizados en dinero o se cede una línea de crédito que es utilizada
por el minero ilegal para proveerse de fondos o de los bienes requeridos para
su actividad. Desde el punto de vista de la relevancia típica, no es necesario el
cobro de algún interés o el establecimiento de algún tipo de contraprestación a
favor del financista, aunque esto sea lo usual. Por el contrario, la sola entrega
de bienes que sirvan a la realización del delito de minería ilegal (por ejemplo,
una draga, excavadoras o insumos químicos) no puede ser considerado, en
estricto, un acto de financiamiento, sino, a lo más, una complicidad en el delito
de minería ilegal.
Es oportuno precisar que el financiamiento de un delito no es equiparable a un
acto de instigación al mismo, pues el financista no despierta la resolución
criminal en el autor, ni tampoco lo determina a cometer el delito. El autor ya
está decidido a cometer el delito, solo que carece de los medios económicos
para poder emprender la actividad ilegal y recurre a otra persona para que le
provea de los fondos necesarios. Bajo estas consideraciones, queda claro
entonces que no se estaría tipificando como delito un acto de instigación al
delito de minería ilegal. Si bien la existencia de fuente de financiamiento de una
actividad minera ilegal puede ser un incentivo para decidirse a cometer un
delito de minería ilegal, tal decisión no es determinada por el que ofrece el
financiamiento, sino que es tomada sin ninguna injerencia por el que emprende
la actividad financiada.
El hecho de comprar los minerales extraídos ilegalmente tampoco es un acto
que pueda englobarse dentro del concepto de financiamiento. Este
comportamiento podría dar pie a la imputación de un delito de receptación o,
bajo determinadas condiciones, de lavado de activos. Pero no se estará ante
un acto de financiamiento en estricto, aun cuando el dinero recibido pueda ser
reinvertido en la continuidad del negocio ilegal. El dinero se encuentra como
contraprestación por unos bienes de procedencia ilícita, mas no como un
aporte económico para la realización de una futura actividad delictiva. Por lo
tanto, no es posible enmarcarlo dentro del ámbito de aplicación del delito
previsto en el artículo 307-C del CP.
Dado que los actos de financiamiento constituyen una conducta estereotipada
en el mercado dinerario, es posible que se planteen casos de prohibición de
regreso. En este sentido, si una persona concede, por ejemplo, un préstamo
conforme a los estándares legales y negociables, no responderá penalmente
como autor del delito de financiación de minería ilegal, si el que lo recibe lo
utiliza para realizar una actividad ilegal. El ámbito de competencia de las
personas o instituciones que otorgan regularmente préstamos, no alcanza al
uso que finalmente se haga con el dinero (mientras se encuentre
patrimonialmente respaldado), por lo que no se le podrá imputar objetivamente
un acto de financiamiento de minería ilegal. Y esta exclusión de la imputación
objetiva se mantendrá aun cuando el prestamista pueda sospechar o conocer
subjetivamente que el beneficiario del préstamo lo va a utilizar en una actividad
minera ilegal.

c. Elemento subjetivo
El delito de financiamiento del delito de minería ilegal se sanciona únicamente
a título de dolo. Por lo tanto, es necesario que se le pueda imputar al autor el
conocimiento de que está financiando indebidamente la realización de una
actividad minera ilegal configurativa del delito previsto en el artículo 307 A del
CP o de sus formas agravadas (artículo 307 B del CP). Evidentemente el
conocimiento no debe abarcar el tenor exacto de los dispositivos legales que
sancionan la minería ilegal contrario el medio ambiente.
Si el autor desconoce algunos de los aspectos esenciales del delito de
financiamiento de la minería ilegal, entonces podrá alegarse una situación de
error que, bajo cualquier circunstancia de evitabilidad, lleva a la impunidad,
pues la represión penal se limita a la actuación dolosa. No obstante, debe
tenerse en cuenta que la exclusión de la imputación en el nivel analítico de la
imputación subjetiva solamente se puede plantear si el acto de financiamiento
reúne los elementos que le dan relevancia objetiva (no tratarse, por ejemplo, de
una conducta neutral). Bajo estas consideraciones, si se trata de un acto de
financiamiento objetivamente prohibido, pero respecto del cual el autor
desconoce, por ejemplo, el uso que le dará quien lo recibe, entonces no podrá
imputarse el dolo y, por lo tanto, la conducta quedará al margen de lo punible.

d. Consumación
El delito de financiamiento de actividad minera ilegal está configurado como un
delito de peligro abstracto, en la medido que sanciona la realización de acto de
financiamiento de una actividad minera ilegal sin exigir que se produzca un
peligro o lesión a la estabilidad del medio ambiente. Desde esta perspectiva, el
delito se consumará con la sola realización del financiamiento directo o
indirecto. Sin embargo, la redacción del artículo 307 C del CP pone en
evidencia que el financiamiento debe llevar a la comisión del delito de minería
ilegal básico (artículo 307 A del CP) o agravado (artículo 308 B del CP). Esta
exigencia no debe ser entendida como el resultado de la acción de
financiamiento, pues no es el devenir natural de la acción de financiamiento,
sino que es un hecho que depende absolutamente de la decisión del minero
ilegal. Bajo este esquema de ideas, la comisión del delito de minería ilegal
básico o agravado se debe tomar como una causa objetiva de punibilidad, pero
no como un elemento típico. El delito se consumará con la realización de
aporte de financiamiento, aunque su castigo solamente podrá tener lugar si el
delito de minería ilegal financiado efectivamente se comete.

e. Penalidad
La pena prevista en el artículo 307 C del CP está compuesta por dos penas
conjuntas: Una pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de
doce años y una pena de multa de cien a seiscientos días-multa. Como puede
verse, esta sanción es bastante mayor a la prevista para el propio delito de
minería ilegal financiado, lo que no resulta aceptable en términos de
proporcionalidad. La explicación de esta desproporcionalidad de la pena podría
encontrarse en el ánimo del legislador penal de desincentivar duramente uno
de los factores contributivos más claros de la minería ilegal en nuestro país. Sin
embargo, este objetivo de prevención general no puede desbordar un límite
garantista de naturaleza constitucional como es la proporcionalidad de las
penas.
Además de las penas conjuntas previstas en el artículo 307 C del CP, el
artículo 307 F del CP dispone que el agente del delito se le imponga también
una pena de inhabilitación conforme a lo establecido en el artículo 36 inciso 4
del CP. De manera concreta, la inhabilitación apuntaría a declarar la
incapacidad del condenado para obtener, a nombre propio o a través de
terceros, concesiones mineras, de labor general, de beneficio o transporte de
minerales metálicos o no metálicos, así como para su comercialización. La
pena de inhabilitación debe tener una duración igual a la pena privativa de
libertad principal.

f. Concurso
La configuración del financiamiento de la minería ilegal como un delito
autónomo, lleva a que pueda presentarse una relación de concurso de delitos
con una instigación en el delito de minería ilegal. Esta situación de concurso no
se presentará con una eventual imputación como cómplice del delito de minería
ilegal por haber suministrado fondos que se utilizaron para el desarrollo de la
actividad minera ilegal, pues es ese mismo hecho el que se independiza
típicamente y da lugar al delito previsto en el artículo 307 C del CP. Si el que
financia también es el que compra el material mineral extraído ilegalmente,
entonces podrá plantearse una situación de concurso de delitos con la
receptación o incluso, bajo ciertas condiciones, con el delito de lavado de
activos. El injusto penal contenido en el artículo 307 C del CP se limita a la
provisión de fondos para la actividad minera ilegal, pero no para la adquisición
y posterior tráfico de los bienes obtenidos como consecuencia de la explotación
minera ilegal.

C. Delito de obstaculización de la actividad administrativa


relacionada con la actividad minera (artículo 307-D del CP)

Otra de las conductas periféricas a la minería ilegal que se sanciona como un delito
autónomo es la obstaculización o el impedimento de las labores de evaluación, control
y fiscalización relacionadas con la minería ilegal. Lo que el legislador penal pretende
reprimir son todos aquellos comportamientos que le impidan a la autoridad competente
detectar e impedir la realización de una actividad de minería ilegal. Pero debe quedar
claro que si bien directamente se protege el normal funcionamiento de la
administración pública encargada de la detección y el control de la actividad minera
ilegal, el fin de protección apunta a evitar el deterioro medio ambiental por parte de
este tipo de actividad. Bajo estas consideraciones, no basta con que se impida el
correcto ejercicio de las funciones asignadas a la autoridad administrativa competente,
sino que este ejercicio debe estar referido en el caso concreto a una actividad de
minería ilegal. De lo contrario, se trataría de un delito contra la administración pública
que no debería estar enmarcado dentro de los delitos de contaminación ambiental.

a. Sujetos

Sujeto activo del delito previsto en el artículo 307 D del CP puede ser cualquiera,
incluido el que realiza la actividad de minería ilegal. De hecho, lo usual es que sea
el que ejerce la minería ilegal el que procure, por todos los medios, mantener su
ilícito negocio, lo que implica muchas veces hacer frente a los organismos
estatales de detección y control. Esta conducta, por otra parte, no forma parte del
derecho a la no autoincriminación, pues el que una persona no esté obligado a
contribuir a descubrir su delito, no le faculta a impedir que los organismos
correspondientes cumplan con sus labores de detección y control.

El sujeto pasivo es la autoridad ambiental cuya actividad es obstaculizada o


impedida. El tipo penal no individualiza alguna autoridad específica, en la medida
que la regulación administrativa que establece las facultades de evaluación, control
y fiscalización de la legalidad de la actividad minera cuenta con diversos actores
(OEFA, OSINFOR, MINEM, gobiernos regionales, entre otros). Por lo tanto,
cualquiera de estas instituciones podría ser el sujeto pasivo del delito si es que el
agente obstaculiza o impide el ejercicio de alguna de las facultades antes
mencionadas con la actividad minera ilegal.

b. Conducta típica

La conducta típica consiste en obstaculizar o impedir la actividad de evaluación,


control o fiscalización de la autoridad administrativa. Dos son los verbos rectores
que pueden alternativamente realizar el tipo penal. La obstaculización afecta el
ejercicio regular de la actividad administrativa desplegada sin que se produzca su
frustración. Por su parte, el impedimento requiere necesariamente que la actividad
administrativa no haya podido materializarse. Si bien el tipo penal equipara ambas
formas de realización del delito, está claro que, al momento de individualizar la
pena, la obstaculización es menos grave que el impedimento, pues el primero
permite aún con todo que la administración pueda cumplir con su función de
protección del medio ambiente frente a la actividad minera ilegal.

Conforme al tenor del tipo penal, la actividad administrativa obstaculizada o


impedida debe estar relacionada con la minería ilegal. Esta vinculación exigida por
el tipo penal no debe reducir la actividad administrativa protegida a la que tiene
que ver con la identificación de las operaciones de minería ilegal, sino también, por
ejemplo, con los procesos de formalización e incluso con la recuperación de las
zonas afectadas por el desarrollo de la minería ilegal. En relación con este
aspecto, el tipo penal cuenta con un tenor lo suficientemente abierto como para
poder abarcar toda la actividad administrativa que esté relacionada con el origen,
desarrollo y las consecuencias nocivas de la minería ilegal.

La actividad administrativa sobre la que recae la conducta típica puede ser de


evaluación, control y fiscalización. El primer tipo de actividad está referido
fundamentalmente a la labor de determinación del cumplimiento de ciertas
condiciones para la formalización de la actividad minera ilegal, como podría ser,
por ejemplo, la revisión de la idoneidad del instrumento de gestión ambiental
correctivo (IGAC) en relación con la actividad minera que está sometida a un
proceso de formalización (Decreto Supremo N° 004-2012-MINAM) o la evaluación
del cumplimiento de los requisitos exigidos para la formalización de la minería
informal que debe realizar el Gobierno Regional para que el Ministerio de Energía
y Minas extienda la autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración,
explotación o beneficio. En cuanto a las actividades administrativas de control y de
supervisión, ambas comparten la base común de englobar las actividades
realizadas por los organismos competentes para verificar si la actividad minera
cuenta con la aprobación de la entidad administrativa competente, radicando la
diferencia en sus efectos, en el sentido de que solamente la actividad de
fiscalización lleva aparejada consecuencias inmediatas y directas sobre el
administrado (la imposición de sanciones, por ejemplo).

Si el delito analizado puede ser cometido por medio de una conducta


empíricamente omisiva, no debería ofrecer ningún inconveniente. Desde una
perspectiva normativa no se trata de determinar si una acción impide u obstaculiza
causalmente una actividad administrativa relacionada con la minería ilegal, sino si
este impedimento u obstaculización puede imputarse al ámbito de organización del
autor. Bajo estas consideraciones, el delito puede cometerse tanto si el autor le
cierra la puerta a la autoridad administrativa como si no se le abre a su
requerimiento. En ambos casos, la frustración de la actividad administrativa es
reconducible normativamente al ámbito de organización del autor.

Un punto de especial importancia para poder afirmar la realización del tipo penal
es si resulta necesario que exista efectivamente una actividad de minería ilegal o si
solamente basta con que se obstaculice o impida una actividad administrativa
relacionada con la minería ilegal que no se da en el caso concreto. Lo primero
sería una exigencia excesiva, pues llevaría prácticamente a excluir de su ámbito
de aplicación los casos relacionados con la minería que está en proceso de
formalización y que, por tanto, no puede calificarse de ilegal. Lo segundo llevaría,
por el contrario, a una mera protección de las funciones de la administración,
dejando de lado la protección medioambiental que subyace en todos los delitos de
minería ilegal. Por lo tanto, la perspectiva más adecuada debe asumir una posición
intermedia, lo que significa que debe presentarse cuando menos una situación
potencial de minería ilegal. De esta manera, se podrá abarcar sin mayor
inconveniente los casos en los que existe un procedimiento de formalización.
c. El elemento subjetivo

La conducta descrita en el artículo 307 D del CP solamente se castiga a título de


dolo, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 12 del CP. Dado que
no se exige que la obstaculización o el impedimento de la actividad administrativa
sean intencional o deliberada, no habrá ninguna restricción legal para poder
sancionar los casos de dolo eventual. En relación con el objeto del conocimiento
necesario para el dolo, el sujeto debe saber que la autoridad administrativa está
realizando una actividad de evaluación, control o fiscalización relacionada con la
minería ilegal y que los actos desplegados van a obstaculizar o frustrar su
desarrollo. El que el agente pretenda impedir, pero solamente consiga obstaculizar
la actividad administrativa realizada, no cambia en nada la relevancia típica del
comportamiento, pues el dolo del impedimento abarca el dolo de la
obstaculización. Para la imputación dolosa es necesario que el autor se le pueda
imputar también el conocimiento de la prohibición penal de dichos actos de
impedimento u obstaculización.

Las situaciones de error se presentarán usualmente en relación con la actividad


administrativa desplegada. Pueden citarse como ejemplos los casos en los que el
sujeto considera razonablemente que el ejercicio de la actividad administrativa no
se encuentra arreglada a derecho o cuando se asume que quien la pretende
realizar no forma parte realmente de la autoridad administrativa competente. Si se
tiene por existente una situación de error tal, entonces el agente no podrá ser
sancionado, incluso cuando su error sea invencible, pues la limitación del lada
subjetivo del delito a la actuación dolosa, excluye que se puedan castigar a título
de culpa los casos de error vencible.

d. Consumación

El delito está configurado típicamente como un delito de mera conducta, en la


medida que se consuma con la sola realización de la conducta que obstaculiza o
frustra la actividad administrativa de evaluación, control o fiscalización. Una
tentativa punible solamente es de recibo si la realización parcial de la conducta
expresa suficientemente el sentido defraudador de la norma. En relación con la
conducta de impedir, su tentativa estaría ya abarcada por la conducta de
obstaculizar, por lo que se castigaría igualmente como consumado. Por el
contrario, una obstaculización abarca toda conducta que pueda afectar la
regularidad de la actividad administrativa, por lo que la realización de actos que,
aunque puedan estar orientados a perturbarla, no lo consiguen, no reunirían la
suficiente expresividad social como para justificar la imposición de una sanción
penal. Por consiguiente, la tentativa no debe ser punible en el delito de
obstaculización de la actividad administrativa relacionada con la actividad minera.

e. Penalidad

El artículo 307 D del CP prevé la imposición de una pena privativa de libertad no


menor de cuatro años ni mayor de ocho años. Llama la atención cómo una
conducta periférica contempla una pena igual a la prevista para el delito de minería
ilegal. La priorización de la protección de la actividad administrativa no parece
justificar una respuesta punitiva de tal magnitud, aun cuando se haya prescindido
de imponer conjuntamente una pena de multa. No debe olvidarse, por otra parte,
que el artículo 307 F del CP dispone que el agente del delito se le imponga
también una pena de inhabilitación conforme a lo establecido en el artículo 36
inciso 4 del CP, por lo que deberá declararse su incapacidad para obtener, a
nombre propio o a través de terceros, concesiones mineras, de labor general, de
beneficio o transporte de minerales metálicos o no metálicos, así como para su
comercialización, con una duración igual a la pena privativa de libertad.

D. El delito de preparación de la minería ilegal (artículo 307-E


del CP)

Otra de las maneras de potenciar la represión penal de la minería ilegal es


mediante el adelantamiento de la tutela penal, lo que significa sancionar
penalmente acto de preparación que, en principio, serían impunes. Dada la
proliferación de actividades de minería ilegal sumamente lesivas del medio
ambiente, el legislador penal ha tomado por conveniente castigar diversos actos
que facilitan el acceso a determinados bienes destinados a la minería ilegal,
concretamente a los insumos químicos y las maquinarias. Para que esta
anticipación de la tutela penal respete el principio del hecho es necesario que
estos bienes estén inequívocamente destinados a actividades de minería ilegal.

En un primer momento, el legislador penal regula unitariamente los actos de tráfico


de insumos y maquinarias a ser utilizados en actividades de minería ilegal. Sin
embargo, al poco tiempo modificó el tipo penal para hacer una regulación
diferenciada. En relación con los insumos, el tipo penal asumió la configuración de
una ley penal en blanco, de manera que el acto de trafico solamente se castigará
penalmente si se hace infringiendo leyes y reglamentos. Por el contrario, en el
caso de maquinarias bastará simplemente con que el autor sepa su futuro uso
delictivo para que pueda responder penalmente.

a) Sujetos
Sujeto activo del delito de preparación de la minería ilegal puede ser cualquier
persona. En caso de tratarse de una persona jurídica, habrá que determinar
quiénes han intervenido concretamente en la realización del delito. Es Evidente
que esta intervención puede darse tanto a nivel de la toma de decisión de los
órganos directivos, como al momento de ejecutar la conducta típicamente
relevante. Dado que se trata de un delito de preparación que anticipa la tutela
penal, la acción penal no repercute sobre un sujeto individual o colectivo. Por
tanto, el tipo penal sanciona una conducta que no está en referencia de
lesividad concreta con ninguna persona (individual o colectivamente definida).

b) Conducta típica
El articulo E del CP distingue dos figuras delictivas. Por un lado, el tráfico ilegal
de insumos químicos destinados a la comisión de delitos de minería ilegal; y,
por otro, el tráfico ilegal de maquinarias a ser utilizados en la realización de un
delito de minería ilegal. Pese a que las conductas típicas son muy similares,
existen diferencias estructurales que ameritan un tratamiento diferenciado.
El tipo penal de trafico de insumos químicos es de carácter mixto alternativo,
por lo que engloba diversas conductas, casa una de ellas capaz de configurar,
por sì misma, el tipo penal. Las conductas están referidas a diversos actos de
tráfico: adquirir, vender, distribuir, comercializar, transportar, importar, poseer o
almacenar. Lo usual es que una misma persona realice màs de una de estas
conductas típicas, pero eso no lo hará responsable de varios delitos, sino de
uno solo. Se trata de un caso de subsecuencia delictica, en la que la
realización del acto subsiguiente engloba el desvalor del acto antecedente. En
este sentido, si una persona adquiere el insumo quimico y luego lo vende,
habrá realizado dos conductas típicas, pero solamente se le podrá sancionar
por un solo delito.
El objeto material del delito está constituido por insumos químicos destinados a
la comisión de delitos de minera ilegal. En la ley que regula la interdicción de la
minería ilegal se hace mención a insumos químicos como el mercurio, el
cianuro de potasio, el cianuro de sodio o los hidrocarburos. Está claro que esta
indicación no constituye una lista cerrada, pues se pueden incluir otros insumos
igual de idóneos para ser utilizados en actividades de minería ilegal. Sin
embargo, el tipo penal se ha estructurado como una ley penal en blanco, de
forma tal que la conducta de trafico solamente será penalmente relevante si es
que se hace infringiendo leyes y reglamentos que están dirigidos a controlar
que ciertos insumos químicos no sean desviados a actividades de minería
ilegal. Por consiguiente, si tal contrariedad normativa no se presenta, entonces
el acto del tráfico quedará al margen de lo penalmente sancionado, con
independencia de que posteriormente los insumos sean usados en una
actividad ilegal. En nada cambia la sospecha e incluso certeza del comerciante
sobre la futura aplicación delictiva, pues si su actuación se ajusta a la
regulación administrativa de control, su comportamiento estará englobado
dentro del riesgo permitido.
El tipo penal del tráfico de maquinarias recoge igualmente diversas conductas
alternativas, cada una capaz de configurar por sí sola el delito: adquirir, vender,
arrendar, transferir, ceder en uso bajo cualquier título, distribuir, comercializar,
transportar, importar poseer o almacenar. Todas las conductas previstas
procuran englobar completamente el circuito de trafico de maquinarias
destinadas a ser usadas en delitos de minería ilegal, por lo que incluso el acto
de tenencia expresamente recogido (“poseer”) debe entenderse
necesariamente en ese contexto, de lo contrario todo delito de minería ilegal
llevaría inexorablemente aparejado el delito del articulo 307 E del CP, lo que no
es razonable, ni se corresponde con el sentido de la incriminación penal. El
denominador común de todos los actos típicamente recogidos es que acercan,
aseguran o ponen en manos de una persona maquinaria que utilizará para
cometer un delito de minería ilegal.
En la normativa administrativa de interdicción de la minería ilegal se mencionan
maquinarias específicas como cargadores frontales, retroexcavadoras,
volquetes, motobombas, compresoras y perforadoras neumáticas, camiones
cisternas para proveer combustible o agua, chutes, quimbaletes, molinos y
pozas de cianuraciòn. Si bien este referente permite concretar el elemento
típico general de “maquinarias”, nada impide que se puedan incluir otros
instrumentos igualmente idóneos para cometer el delito de minería ilegal. En
nada influye la potencia, tamaño , volumen o capacidad de carga de las
maquinarias, sino simplemente el hecho de que en el caso concreto, estén
destinados a ser usados para actividades de minería ilegal.
Dado que el tipo pena de tráfico ilegal de maquinarias incluye actos
relacionados con el transporte, la distribución y la comercialización de bienes
que no son de ilícito comercio, es posible que se presenten situaciones de
actuación neutral que no permitan la imputación objetiva del comportamiento.
En efecto, si el acto de transporte, distribución o comercialización se enmarca
en una prestación estereotipada, el destino que subjetivamente le piense dar la
persona que lo recibe o lo adquiere, no le asigna a la conducta neutral un
sentido delictivo, incluso bajo hipótesis de un conocimiento subjetivo de quien
realiza la prestación. Una exigencia generalizada sobre la base de dato
subjetivo, produciría una seria afectación al dinamismo actual del tráfico de
bienes.

C. Elemento Subjetivo
El delito preparación de la minería ilegal en sus dos modalidades de realización
se sanciona únicamente a título de dolo. El conocimiento del autor debe
abarcar especialmente que los insumos químicos o las maquinarias que son
objeto de tráfico están destinados a la comisión de los delitos de minería ilegal
y que esos actos de preparación son ya pasibles de sanción penal. En lo que
no parece existir una regulación unitaria es de si el dolo puede presentarse en
cualquiera de sus formas de aparición.
En el caso de los insumos químicos, el tipo penal exige que el autor actúe con
el propósito de destinar dichos bienes a la comisión de los delitos de minería
ilegal, lo que limita el dolo a los casos de dolo directo de primer grado. No
habrá espacio para el dolo directo de segundo grado, ni mucho menos para e
dolo eventual. En el caso de maquinarias, el tipo penal es más concesivo, pues
solamente exige que el autor actúe a sabiendas de que las maquinarias serán
destinadas a la comisión de delitos de minería ilegal. Esto permitirá incluir tanto
al dolo directo de primer grado (propósito), como al dolo directo de segundo
grado(o de consecuencias necesarias), dejando solamente al margen de lo
punible los casos de dolo eventual. Más allá de que el legislador penal haya
sido consciente o no de las consecuencias dogmáticas del tenor típico
utilizado, el hecho es que esa es la interpretación que se desprende
necesariamente de los términos utilizados.
D. Consumación
La configuración del delito previsto en el artículo 307 E del CP como un delito
de preparación hace que su consumación tenga lugar con la realización de
acto de tráfico. No es necesario que el delito de minería ilegal, para cuya
comisión estaban destinados los insumos o las maquinarias traficadas, se
ejecute y mucho menos que se consume. Si bien es posible una ejecución
parcial de alguno de las conductas típicas mencionadas, el hecho de que este
delito signifique una anticipación de la tutela penal, hace irrazonable una
anticipación mayor de la tutela penal con el castigo de la tentativa. Por esa
razón, la tentativa no será punible por razones de orden político-criminal, lo que
también le quita toda relevancia a la figura del desistimiento.

E. Concurso
Si el delito de minería ilegal, para cuya ejecución están destinados los insumos
o las maquinarias traficadas, se realiza, entonces se presentará una situación
de concurso de leyes. Si la misma persona que realiza el tráfico de los bienes,
los utiliza en una actividad de minería ilegal, queda claro que, por consunción,
deberá sancionársele únicamente como autor del delito de minería ilegal. Pero
si es otra persona el que realiza el delito de minería ilegal utilizando los bienes
traficados, entonces el que se los suministró responderá como cómplice
primeria del delito de minería ilegal, por lo que se presentará la duda de si debe
responder como autor del delito de preparación de la minería ilegal o como
cómplice de este delito. Dado que en ambos casos es el mismo hecho el que
se engloba en uno u otro tipo penal, lo que corresponde es tratar este cao
como un concurso de leyes, en el que deberá aplicarse el tipo penal de minería
ilegal por contener no solamente el aporte realizado con la entrega del insumo
o la maquinaria, sino porque además engloba el resultado lesivo contra el
medio ambiente. De lo contrario, se beneficiará al cómplice primario con el
marco punitivo más benigno que contiene el artículo 307 E del CP.

F. Penalidad
La dos modalidades de realización del delito de preparación de minería ilegal
(insumos y maquinarias) se sancionan con una penalidad conjunta: Una pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y una pena de
multa de cien a seiscientos días de multa. A estas penas se le debe sumar una
pena de inhabilitación conforme a los parámetros establecidos en el artículo
307 F del CP, lo que significa una incapacidad del condenado, por el mismo
tiempo que dure la pena privativa de libertad, para obtener a nombre propio o
tercero, concesiones mineras, de labor general, de beneficio o transporte de
minerales metálicos o no metálicos, o para comercializarlos.

IV. Otras consecuencias jurídicas del delito


Como bien se sabe, la pena no es la única consecuencia jurídica que se puede
imponer en un proceso penal por un delito de contaminación. Si se determina
la existencia de un acto ilícito generador de daños, el juez penal podrá imponer
a los responsables, además de la pena, la obligación de pagar una reparación
civil. La imposición de esta consecuencia jurídica se puede dar en el nuevo
modelo procesal penal incluso si se absuelve el procesado, siempre que se
haya determinado la tipicidad objetiva del hecho y su vinculación con daño
reparable.
En relación con la reparación civil, surge la duda de si el juez penal puede
incluir también la obligación de reparar el daño ambiental conforme a lo
establecido en el artículo IX de la LGA (“el causante de la degradación del
ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o
privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su
restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o , cuando lo
anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños
generados (…)”). Pese a que no parece posible introducir esta reaparición en
los conceptos de reparación civil previstos en el artículo 93 del CP, lo cierto es
que una interpretación extensiva, que al no estar referida a un tema penal no
presenta ningún inconveniente con el favor rei, y sistemática con el artículo 94
inciso 4 del CPP, deberá dar cabida a los actos de reparación ambiental.
En lo que no parece haber ninguna dificultad interpretativa es en la inclusión de
la reparación del daño ambiental en la circunstancia de atenuación de la pena
prevista en el artículo 46 inciso 1 literal (f)
Por otro lado, y dado que normalmente la acción contaminante procede de las
actividades de empresas, lo razonable es que , junto con la imposición de una
pena, se discuta también si procede aplicarle a la persona jurídica alguna de
las consecuencias accesorias previstas en el artículo 105 del CP. Si se dan los
presupuestos materiales para su imposición ( un hecho principal vinculado a la
persona jurídica, prognosis criminal y proporcionalidad de la medida) ,
entonces el fiscal tendría que solicitar la incorporación de la persona jurídica
como parte pasiva en el proceso pena y conseguir con la sentencia que
efectivamente se le imponga la consecuencia accesoria pertinente. En relación
con el delito ambiental vinculado a la persona jurídica, este puede ser doloso o
culposo, ya que lo que importa es la peligrosidad de la organización y no la
intención con la que sus miembros han actuado.
Lo usual será que se utilice la medida de cierre del establecimiento, si es que la
planta industrial cuenta con un diseño en el que no es posible su
funcionamiento sin contaminar de forma prohibida el medio ambiente.