JURISPRUDENCIA

Roj: SAP IB 286/2017 - ECLI: ES:APIB:2017:286

Id Cendoj: 07040370012017100064
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 1
Fecha: 09/03/2017
Nº de Recurso: 32/2017
Nº de Resolución: 45/2017
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JAIME TARTALO HERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera
Rollo nº: 32/17
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza.
Procedimiento de Origen: Juicio Rápido 297/16
SENTENCIA núm. 45/2017
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Laia Piñol Jové
En Palma de Mallorca, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr.
Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. Rocío Martín Hernández y Dña.
Laia Piñol Jové, el presente Rollo núm. 32/17, incoado en trámite de apelación por un maltrato en el ámbito
familiar, frente a la Sentencia núm. 333/16, dictada en fecha 12 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo
Penal número n º 2 de Ibiza, en el Procedimiento Juicio Rápido 297/16, siendo parte apelante D. Juan Luis ;
y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya
parte dispositiva dice "Qué debo condenar y condeno al acusado Juan Luis , como responsable en concepto
de autor de un delito de maltrato de obra, en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho a la tenencia
y porte de armas por tiempo de tres años, prohibición de aproximación a menos de 100 m de Amparo ,
su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se halle, así como de comunicación con la misma por
cualquier medio e idéntico plazo.
Pago de costas ."

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SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Juan Luis , representado por el
Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano, y con la asistencia de la Abogada Dña. Cristina Molina Costa.
Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del
mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal para la impugnación del
recurso. No presentó escrito la representación de Dña. Amparo .
TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo
a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la
causa pendiente de resolución.
CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el
parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos
probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los
siguientes:
"Se declaran como tales, que el acusado Juan Luis mayor de edad, con antecedentes penales, sostuvo una
relación sentimental, de pareja de tres años de duración con Amparo ; dicha relación fruto de la cual nació un
niño de tres años de edad ,finalizó hace aproximadamente dos años.
El pasado día 5 de Noviembre del presente año, y tras una violenta discusión sostenida entre los dos al parecer
porque el niño no quería ir con el padre hoy acusado, Amparo logró abandonar el lugar donde se hallaban,
una gasolinera, y dirigirse en unión del menor a su casa sita en DIRECCION000 , termino municipal de Sant
Antoni de Portmany-Eivissa.
Nada más llegar a la casa, y mientras Amparo relataba lo sucedido a sus compañeros de vivienda, el acusado
que la había seguido, hasta allí, comenzó a proferir grandes gritos, por lo que Amparo salió, insultándola con
palabras tales como puta, al tiempo que la escupía.
Tras ello, y en un clima de gran violencia por parte del acusado, lanzó un patada contra la verja de madera,
lanzándose contra Amparo a la que agarra por el cuello, hasta que el compañero de esta última sale de la
casa y consigue quitárselo de encima; no sufrió lesiones.".

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, efectuando una serie
de alegaciones en las que, en esencia, viene a mostrar su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada
por la Juez de lo Penal, valoración que, en opinión de la recurrente, habría sido errónea. En el desarrollo del
recurso se expone el relato de hechos que, según el acuso, se corresponde con lo sucedido realmente el día de
los hechos, y conforme al cual fue la denunciante quien pudo haber iniciado la discusión con el acusado a raíz
de que aquélla quiso cambiar el turno establecido para el régimen de visitas, y el hijo común no quiso regresar
con su madre. Según el recurrente, en ese momento la denunciante se quiso llevar al menor a toda costa
amenazando al acusado con que no volvería a ver al menor. Reconoce que la discusión continuó después en
una gasolinera para, finalmente, terminar en la vivienda de Amparo . Dice que estando discutiendo junto a
la vivienda de la denunciante, ésta arrojó de forma irascible un táper de comida contra el coche del acusado,
razón por la cual éste, indignado, bajó del coche dio una patada a una puerta y se dirigió hacia Amparo a quien
agarró por la ropa a la altura del cuello sin llegar a causarle lesiones y sin que los hechos fueran presenciados
por el hijo menor. Dice el recurrente que al cabo de dos semanas, la denunciante llamo a varios familiares para
que presionaran al acusado para que otorgara a la denunciante la custodia del hijo menor común porque, caso
contrario, le denunciaría.
Entiende el recurrente que la Juez de lo Penal solo ha tenido en cuenta la versión ofrecida por la denunciante,
sin haber valorado con sentido crítico la explicación de los hechos dada por el acusado, de tal forma que, si
lo hubiera hecho, el contenido del fallo habría sido otro.
Alude también al hecho de que no concurre en el presente caso el presupuesto exigido por la Jurisprudencia
para entender que estamos ante un delito de violencia de género del art. 153 del Código Penal , pues faltaría,
a la vista del contexto en el que se produjeron los acontecimientos, el elemento de dominación machista
o de superioridad del hombre sobre la mujer, ya que la denunciante también aportó a los hechos su "cuota
de violencia". Es más, la parte recurrente deduce también la ausencia de dominación del hecho de que la

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denunciante permaneció en la Sala de Vistas en todo momento, cuando lo habitual es que declaren detrás de
un biombo, o que abandonen la Sala después de haber declarado.
Finalmente, y de forma subsidiaria, solicita que se imponga al acusado la pena de trabajos en beneficio de
la comunidad, condena que no quiso imponer la Juez de lo Penal alegando que no era delincuente primario
cuando, en realidad, los antecedentes penales del acusado se podían considerar cancelables.
En atención a todo lo expuesto, solicita la revocación de la resolución impugnada a los efectos de absolver
al acusado del delito por el que ha sido condenado o, subsidiariamente, le condene como autor de ese delito,
pero a la pena de treinta días de trabajos en beneficio de la comunidad.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso al entender que ningún error de valoración probatoria se ha
producido en la sentencia, cuya confirmación solicita.
SEGUNDO .- Expuestos los términos del recurso, el recurrente muestra su legítima crítica a la valoración de la
prueba efectuada por la Juez a quo, lo que no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia
valoración sobre la alcanzada por la Juez de lo Penal. La actividad probatoria practicada cuya valoración se
combate tuvo, en su totalidad, un marcado carácter personal, puesto que se sustentó en la declaración del
acusado y en la declaración de la denunciante y de otros testigos. En este contexto, y denunciada la errónea
valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el
tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia
quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral,
conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales;
y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las
propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc...
Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido
en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.
La STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre , en lo relativo
a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en
la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel
dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en
principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y
un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la
percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior,
que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia
o los conocimientos científicos".
Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas
argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de
24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS
nº 62/2013, de 29 de enero , cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido
credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la
revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como
ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la
apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera
concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de
saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de
21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede
confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación
no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de
2-7 ; 398/2010, de 19.4 ; y 411/2011, de 10-5 )."
Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que
cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal
sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los
que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )
exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se
practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.
Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material
en la condena, se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la
eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta
la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada

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sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia
motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de
modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007,
de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin
embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará
infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del
Pleno de este Tribunal)..."
El recurso de apelación, por tanto, queda limitado a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a
la valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados
y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de la experiencia comúnmente
admitidas, sin que se pueda llegar a sustituir sin más el criterio del Juez a quo.
En suma, consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez
de Instancia en los siguientes casos:
a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez
tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos
solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.
b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada,
en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.
c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error
del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga
necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los
hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación, esta última,
que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se
tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia
de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los
principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente
ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar
las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el
derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma
y valora la prueba.
Ahora bien, lo que subyace también en el recurso es la denuncia por la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia en la que habría incurrido la sentencia, al no haber tenido en cuenta la Juez de lo Penal la versión
de los hechos ofrecida por el acusado.
Dice la STS 8-2-2016 que el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los
distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se
realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas
por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el
recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo
practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado,
en contraste con las pruebas de cargo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre ; 187/2006, de 19 de junio ; 148/2009,
de 15 de junio ; y 172/2011, de 19 de julio , STS 25 de septiembre de 2013, núm. 1527/2013 , de 9 de julio
de 2012, núm. 1372/2012 y 30 de noviembre de 2015, núm. 757/2015 ). Según recoge la sentencia "Desde la
perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que incluye la motivación racional de las
sentencias, ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 665/2015, de 29 de octubre y 10/2015, de 29 de
enero , entre otras) que la sentencia debe contener una suficiente y razonable motivación no solo en lo referente
a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a
los puntos jurídicos del debate que sean relevantes para el fallo. Y también se ha recordado que el fallo judicial
que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los
elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación
de la norma aplicada.
Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara
a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación,
como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté
fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias
constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003,
de 5-de abril ; 540/2010, de 8 de junio ; 1016/2011, de 30 de septiembre ; y 249/2013, de 19 de marzo )".

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Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico
y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo , que " los Tribunales deben hacer
explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados",
que es lo que permite examinar "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico
resultante ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 117/2000, de 5 de mayo ) (...) al efecto de verificar si
el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS
140/1985, de 21 de octubre , 169/1986, de 22 de diciembre , 44/1989, de 20 de febrero , 283/1994, de 24 de
octubre , 49/1998, de 2 de marzo ), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos
constitucionales ( SSTC 47/1986, de 21 de abril , 63/1993, de 1 de marzo ), o si se ha dejado de someter a
valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985, de 28 de octubre ,
151/1990, de 19 de octubre ) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han
presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre , 41/1991, de 25 de febrero ,
283/1994, de 24 de octubre , por todas)".
La invocación del derecho a la presunción de inocencia, obliga a comprobar que existen medios de prueba
suficientes, constitucionalmente obtenidos, legalmente practicados y valorados racionalmente, en el sentido
de que el cuadro probatorio, visto tanto en detalle como en conjunto, conduce racionalmente a la prueba de
los hechos objeto de acusación. Para ello es imprescindible que la sentencia de instancia contenga, con la
objetividad y expresividad necesarias, una exposición suficiente de las distintas aportaciones probatorias,
unidas o previas a su valoración, con la autonomía formal suficiente en el cuadro de la sentencia respecto
de las conclusiones estrictamente jurídicas, para poder diferenciar, en el análisis casacional, las cuestiones
fácticas de las cuestiones de subsunción.
TERCERO .- A partir de estas consideraciones debemos concluir, en contra de lo sostenido por el apelante,
que en ningún error valorativo ha incurrido la juzgadora a quo a la hora de elaborar el relato fáctico de su
sentencia; por lo que, de acuerdo con lo antes expuesto, no resulta procedente la revisión probatoria en esta
alzada, al tener los únicos medios probatorios en que se funda la pretensión del apelante un carácter personal
y subjetivo, en la que es decisivo el principio de inmediación, siendo el juzgador de instancia (y no este órgano
de apelación) quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído
y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también
por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia
en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a que en los
casos en que se producen en el acto del juicio oral varias declaraciones, como ha sido el caso, la determinación
de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juez
de instancia. En consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la
convicción en conciencia del juzgador de instancia respecto de unas pruebas (las declaraciones de los propios
implicados) que ni ha visto ni oído personalmente.
La sentencia considera que los actos de violencia descritos por la denunciante y atribuidos al acusado
quedaron acreditados no solo con la declaración de éste, sino también a través de las declaraciones de la
pareja de ésta y de otros testigos que se encontraban presentes en el lugar de los hechos cuando se produjo
el acometimiento del acusado hacia su ex pareja, hasta el punto que dichos testigos tuvieron que separar
al acusado para tratar de conseguir que éste se separara de la denunciante. Pero es que, además, el propio
recurrente reconoce en el escrito de interposición de recurso que a raíz de que la denunciante arrojara un táper
con comida contra el coche del acusado, éste salió del coche indignado, dio una patada a una puerta y se
dirigió contra la denunciante agarrándola por la ropa, a la altura del cuello. Con ello viene a confirmar el relato
de hechos probados cuando dice que el acusado agarró a la denunciante por el cuello, lo que motivó la salida
de otras personas, en concreto la de la pareja de la denunciante, para separar al acusado.
Consideramos que la prueba ha sido correctamente valorada y que la sentencia no es más que un reflejo del
resultado probatorio practicado en el juicio y que reproduce de forma razonada. El comportamiento descrito
del acusado encuentra un claro encaje penal en los actos de maltrato no determinante de lesión que tipifica
el art. 153 del Código Penal . Ninguna arbitrariedad puede atribuirse a la Juez de lo Penal a la hora de valorar
la prueba. Existe prueba de cargo, ésta fue suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha sido
valorada con arreglo a las máximas de la experiencia.
No apreciamos que la Juez haya ignorado el relato de los hechos efectuado por el acusado. Lo que no hace
es otorgarle la transcendencia que la parte recurrente considera que debe darse al hecho de que, previamente,
la denunciante hubiera arrojado un táper con comida contra el coche del acusado. El recurrente considera
que ese episodio, en tanto que detonante de la reacción violenta del acusado, debería justificar un tanto esa
reacción. Y la Juez, con un criterio que el Tribunal comparte, no otorga efectos justificativos respecto de la
agresión, el hecho de que la denunciante hubiera lanzado el táper contra el coche después de que el acusado

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hubiera acudido a su casa para continuar manteniendo una discusión que, al parecer, ya había comenzado en
el punto de encuentro. Probablemente no fue correcta la reacción que tuvo la denunciante cuando lanzó contra
el suelo un táper que parece ser que tenía la comida para su hijo. Pero más reprochable resulta la conducta del
acusado que respondió ante ese hecho con un comportamiento totalmente violento contra la denunciante que
el legislador ha determinado que es constitutiva de delito. Y ello con independencia de que posteriormente a
los hechos, según la recurrente, la denunciante hubiera querido aprovecharse de esa situación para presionar
al acusado para que le cediera la custodia del menor, si no quería que le denunciara. Y es que la denuncia
no responde a un hecho inexistente, sino que conforme a la prueba practicada en el juicio, dicha denuncia
respondía a un hecho cierto reconocido en esencia por el recurrente.
CUARTO .- No podemos estimar las alegaciones de la parte recurrente respecto de la falta, en el contexto en el
que se produjeron los hechos, del elemento de la dominación o superación del hombre sobre la mujer. Y mucho
menos podríamos deducir esa falta de dominación del hecho de que la denunciante no hubiera declarado
con biombo o del hecho de que hubiera permanecido en el Sala durante el desarrollo del juicio. Pero es que,
en cualquier caso, tanto el Tribunal Supremo como esta Audiencia ha manifestado que dicha dominación no
puede considerarse un elemento del tipo del art. 153.
Es cierto que algunas resoluciones del Tribunal Supremo (SS 25-1-2008 , 8-6-2009 - y 25-11-09 ) vinieron
a establecer un elemento finalista en el delito del art. 153, al exigir para que concurra el delito, "no sólo la
existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se
produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre,
esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible" (S 25-11-2009). Pero es igualmente cierto que tal
posición ha sido contradicha por el mismo Tribunal Supremo en SS 703/2010, de 1 de julio , y 807 ,2010, de
30 de septiembre. En efecto, dice esta última sentencia, en la que el recurrente alegó que los hechos deberían
haber sido tipificados como falta del art. 617, y no como un delito del art. 153, que "En apoyo de la objeción
relativa al art. 153 C penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y
no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación,
sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.
Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara
protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos,
el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están
perfectamente acreditados". Es decir, en ningún momento se alude a un elemento finalista que no forma parte
del tipo.
En este sentido, la sentencia de esta misma Sección de fecha 7-4-2009 rechazó los argumentos relativos
a que la agresión física del hombre hacia la mujer sea una manifestación de la discriminación, la situación
de desigualdad o la relación de poder del hombre sobre la mujer, determinando la condena no por delito de
lesiones, sino por falta, si no se constata ninguno de esos elementos. En dicha resolución dijimos que el
legislador ha querido, por un lado, reforzar la protección de la mujer que es o ha sido esposa, o mujer unida
por una análoga relación de afectividad, del sujeto activo, aun cuando no haya convivencia. A ello habría que
añadir que el legislador ha suprimido el párrafo segundo del art. 617.2 del Código Penal , determinando con
ello la desaparición de las faltas de violencia física ejercidas sobre los sujetos enumerados en el art. 173.2 del
Código. Por ello, "cualquier agresión contra éstos, aunque se trate de un hecho aislado y no llegue a causar
lesión, pasa a ser delictiva por el carácter pluriofensivo del hecho. De este modo, toda agresión física dolosa del
hombre sobre la mujer que es su pareja o ex pareja (actual artículo 153.1 CP ) entrará en el marco jurídico-penal
de la violencia de género por disposición del legislador, sin que para la aplicación de dicho tipo CP debamos
exigir en el caso concreto, como elemento intencional, la manifestación de la discriminación, la situación de
desigualdad o la relación de poder del hombre sobre la mujer".
En los mismos términos nos pronunciamos en la sentencia 8-5-2013 , al decir "Por lo que respecta a la
calificación de los hechos relativos a las lesiones que el acusado ocasionó, igualmente debemos compartir
las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal. Así, no pueden compartirse los razonamientos del órgano
decisorio en relación con la exigencia para la existencia del tipo penal del artículo 153 del Código Penal de un
especial elemento subjetivo entre los miembros de la pareja en el momento de ejecutar la agresión contra la
persona a la que se refiere el meritado ilícito.
El referido elemento finalístico que se invoca, y al que se ha hecho referencia en alguna de las sentencias
de Audiencias Provinciales, no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado -maltrato en el
ámbito de la violencia doméstica, del art. 153.1 -, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones
últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales sino que,
objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado
constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

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Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico
del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de
prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (148.4, 153.1,
171.4 y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones
de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los
delitos enunciados.
Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto
que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia,
además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia
configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el "ánimo
de lucro", expresamente exigido en el artículo 234 CP ; o en la "tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes
o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico" del artículo 368 CP ) que, normalmente, pueden fijarse
mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas
de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato
fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.
La reciente STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad
del artículo 153.1 CP , así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las
diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por
la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la STC 45/2010, de 28 de
julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de
exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto
que, como dispone el artículo 5.1LOPJ , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.
Y, en el mismo sentido, el TS ( SSTS 703/2010 de 15 de julio y la 807/2010 de 30 de septiembre , que claramente
han contradicho la línea que parecía irse plasmando por el propio TS a raíz de las sentencias 654/2009 , 979 )
y 1177/2009 , hasta afirmar que "a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación (del autor),
hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para
imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta".
De manera que, el tipo del artículo 153.1 CP , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto
referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso
penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino
únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción
que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada".
Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente de forma unánime por las dos secciones de esta Audiencia
Provincial, debiendo citarse la S 28-11-2014, de la Sección Primera, y la S 16-12-2014, de la Sección Segunda.
Esta última reitera que "el tipo penal que sanciona el artículo 153.1 exige un acto de maltrato que no constituya
delito realizado por el varón contra la mujer que sea su pareja o ex pareja. El precepto no precisa otros
elementos que la acción agresiva no sea constitutiva de delito y que esa agresión se produzca en el contexto
relacional y de vinculación entre sujeto activo y pasivo que exige el tipo penal.
El precepto no establece, ni impone, que deba de existir una situación de dominación o de abuso del varón
sobre la mujer, ni que sea manifestación de una conducta machista, pues en tal caso no tendría sentido la
punición del artículo 153.2 del CP , cuando el sujeto activo es la mujer y el pasivo el hombre, que es o ha sido
pareja de aquella, ni tampoco que se castigue la violencia interfamiliar entre las otras personas a que se refiere
el artículo 173.2 del CP .
La punición de estas conductas y en concreto de la violencia de género no tiene su fundamento en el sexo del
sujeto pasivo, sino en que el legislador ha apreciado un desvalor añadido a los ataques a la libertad, integridad
y seguridad de las mujeres al estimar que se encuentran insuficientemente protegidas, así como porque el
autor inserta su conducta en una pauta sociocultural arraigada de desigualdad y de subordinación de la mujer
al hombre en el ámbito de la relación de pareja.
Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación
del art. 153 CP - tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha
denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la
igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja,
"....porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas
y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC
num. 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia
en otro contexto ( STC num. 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución donde se reitera que el

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 JURISPRUDENCIA

ámbito de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de
género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas
agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional
en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa (...) que el trasunto de una
desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo
constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".
Cierto es que el TS en alguna sentencia (STS 58/2008 , 654/2009 y 1177/09 ), integrando los elementos del
delito a partir de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la LO 1/2004 y en su exposición de motivos, ha señalado
que el delito de violencia de género - cuyas consideraciones podrían ser trasladadas a la violencia doméstica
exigiendo que entre víctima y agresor exista una situación de abuso o de especial vulnerabilidad - precisa
que sea manifestación de un acto de violencia machista, de abuso o de dominación , el cual no se daría en
supuestos de pelea o riña mutua, al tratarse de una situación de violencia entre iguales en la que desaparecería
el fundamento de la punición del artículo 153 del CP , por lo que el hecho habría de ser sancionado como
falta. Este criterio, que requeriría de un elemento tendencial, actualmente ha sido abandonado en resoluciones
posteriores ( STS 807, de 30 de septiembre de 2010 , ATS 746/2011, de 2 de junio , Roj, 6908/11 , ATS
20663/2012 de 31 de julio y ATS 54/2014, de 23 de enero -), línea esta que esta Sala comparte y asume
plenamente, pues el TC (STC 201/09 , 153/09 , 81/08 ) al declarar la constitucional de este precepto y de
otros que pretenden sancionar la violencia de género, nos enseña que la diferencia de tratamiento penológico
cuando el sujeto pasivo es mujer que ha sido pareja o ex-pareja frente al hombre, no se fundamenta o sustenta
en exigencias de un elemento subjetivo o por razones de sexo, sino en motivaciones de política criminal al
estimar el Legislador necesario erradicar un modelo socio-cultura que ha estado presidido por relaciones de
dominación o de machismo del hombre sobre la mujer y porque aquellas por lo general en las relaciones de
pareja suelen ser, en la mayor parte de las ocasiones, las que sufren situaciones de maltrato físico y psíquico
por parte de sus parejas o ex-parejas, mientras que el caso de los hombres estos ataques son menores
en número, de ahí que, por razones de discriminación positiva, se justifique y dispense por el Legislador un
tratamiento penológico distinto cuando el sujeto pasivo es una mujer, que, por lo mismo, no lesiona el principio
de igualdad.
El fundamento de la punición de estas conductas de violencia familiar (que comprende la violencia de género)
va dirigida precisamente a garantizar la paz, sosiego y la tranquilidad familiar, así como la dignidad y respeto
que han de mostrarse los miembros de una misma familia entre sí y por supuesto los integrantes de la pareja
o ex pareja, entre otras razones porque nuestra constitución protege la institución familiar, razón por la cual
el Legislador ha considerado que los actos de violencia que tienen su seno en la familia, del tipo que sea,
aunque no constituyan delito de lesiones y pudieran ser incluso considerados falta, los ha elevado a categoría
de delito anticipando la barrera de protección, precisamente porque el bien jurídico protegido no radica, única y
exclusivamente, en la integridad física, sino en garantizar la paz y tranquilidad que han de presidir las relaciones
entre familiares que conviven bajo un mismo techo y en el respecto a la dignidad personal de sus integrantes.
De hecho y a diferencia de lo que ocurre con la violencia de género en la violencia familiar no contempla un
tratamiento penométrico diferenciado por razón de sexos. Es pues indiferente para apreciar el tipo penal que
hubiera habido o no una situación de riña o pelea mutuamente aceptada entre los familiares convivientes,
ya que lo persigue y busca conseguir el legislador es erradicar las situaciones de violencia interfamiliar (que
abarca la violencia de género y la doméstica) e implantar un modelo socio-cultural sustentado en la protección
de los valores de cariño, dignidad y respeto muto que se merecen entre sí los integrantes de una familia, en
tanto institución esencial en nuestra comunidad, garantizando que la convivencia entre sus componentes sea
digna y pacífica y se asiente sobre valores de respeto y consideración mutua, estimando reprochable como
delito cualquier manifestación de violencia física producida en ese contexto relacional y convivencial.
La existencia de una situación de riña mutua, por tanto, no constituye argumento para que desparezca el
fundamento de la protección del artículo 153.1 y que la conducta se sancione como falta. Abandonamos, pues,
el criterio que al respecto venía siguiendo esta misma Sección en resoluciones precedentes, una de las cuales
cita la propia recurrida".
Con arreglo a esta doctrina no podemos excluir la tipicidad de la conducta en función de que no concurra un
elemento de dominación o machista en la actuación del acusado. Exista o no esa dominación o superioridad,
los hechos tienen un claro encaje en el art. 153 como un delito de maltrato de obra.
QUINTO .- finalmente, la parte recurrente solicita, de forma subsidiaria para el caso de que se desestimase el
motivo impugnatorio alegado, que se condene al acusado a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad,
penalidad rechazada por la Juez de lo Penal entre otras razones, porque entiende que el acusado no es
delincuente primario. En el recurso se dice que los antecedentes penales del acusado serían cancelables, por

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 JURISPRUDENCIA

lo que procedería imponerle la pena de treinta días de trabajos en beneficio de la comunidad -cuando en el
acto de juicio solicitó que dicha pena se le impusiera durante cuarenta días.
No podemos modificar la pena impuesta al acusado, y ello al margen de si esos antecedentes son o no
cancelables -que lo serían. La razón fundamental es que no concurre el presupuesto esencial que recoge el
art. 49 del Código Penal para poder imponer dicha pena, que no es otro que el consentimiento personal del
penado para realizar esos trabajos. Y es que tras el visionado de la grabación del juicio no observamos que
el acusado hubiera dado su consentimiento a dicha la imposición de dicha pena. La única referencia de la
defensa a la misma tuvo lugar en fase de informe.
Esto no quiere decir que en fase de ejecución de sentencia, y previo consentimiento del penado, no pudiera,
en su caso, sustituirse la pena impuesta por la de trabajos en beneficio de la comunidad.
Con arreglo a todo lo expuesto, no podemos sino desestimar el recurso y confirmar en su integridad la
resolución impugnada.
SEXTO .- Las costas del presente recurso se declaran de oficio, según los artículos 239 y siguientes de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal .
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

FALLO
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.
Alberto Vall Cava de Llano, en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la Sentencia núm. 333/16 ,
dictada el día 12 de diciembre de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, en el Procedimiento Juicio
Rápido nº 297/16, la cual se confirma íntegramente .
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de
casación, por infracción de ley, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.
Con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado,
a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, lo pronunciamos y
firmamos.
PUBLICACIÓN.- Luis Márquez de Prado, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado
ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha,
de lo que doy fe y certifico.