JURISPRUDENCIA

Roj: SAP IB 210/2017 - ECLI: ES:APIB:2017:210

Id Cendoj: 07040370042017100038
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 4
Fecha: 14/02/2017
Nº de Recurso: 443/2016
Nº de Resolución: 58/2017
Procedimiento: CIVIL
Ponente: MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00058/2017
Rollo nº 443/16
Autos nº 10/15
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 58/2017
En Palma de Mallorca, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre
modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , estando el
número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dña.
Eva María , siendo su Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN GAYA FONT y su Abogada Dª PAULA BISELLACH
ALCON , y como parte demandada -apelada D. Porfirio , no personado en esta alzada y siendo su Procuradora
en primera instancia Doña MARIA DOLÇA TORTELLA LLOBERA y su Abogada Dª ANA MARÍA FE MERCADAL,
actuando como parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución
judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2
de DIRECCION000 en fecha 25 de mayo de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia
en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 10/15, de los que trae causa el
presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:
"Se desestima la demanda presentada por la procuradora, D. Lidia Pérez Vicens, actuando en nombre y
representación D. Eva María y se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29 de octubre de
2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Divorcio de
Mutuo Acuerdo 617/2013, en la que se aprobó el convenio regulador de fecha 11 de junio de 2013. Sin expreso
pronunciamiento en costas."

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SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección
Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª
Eva María , y se fundó en la alegaciones que se resumirán:
PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
La realidad es que la Juzgadora de Instancia no ha tenido nada en cuenta las declaraciones hechas tanto por
las partes como por los testigos aportados. Así, por ejemplo, el HIJO mayor vivió un par de semanas en el
piso del padre, pero se le echó. Este admite que desde que se firmó el convenio regulador ha podido percibir
situaciones de violencia del menor hacia la madre. Al llegar de la casa del padre, venía más ansioso y agresivo,
diciendo insultos de todo tipo. El niño menor sigue el mismo patrón de conducta, que tenía el padre con la madre.
Cuando algo no le sale bien empieza a insultar y ponerse muy nervioso. Relación con el testigo es NULA, tenía
conocimiento de cómo se comporta Arsenio porque se lo dice su hermana. A medida que pasan los, días cuando
esta en casa de la madre (el menor) su comportamiento va mejorando a diferencia de sus llegadas.
Según la tutora del menor, hay presencia de conductas agresivas en clase. Conductas sexuales anormales. Los
servicios sociales de DIRECCION000 , por su lado, no tienen constancia de que el padre pague estos servicios.
No atiende al menor, sólo con la madre.
Según mi mandante, a Arsenio le cuesta irse con el padre, cuando vuelve de casa del padre vuelve viene muy
agresivo, la insulta y le dice "puta". El niño escupe y patea a los compañeros del colegio. Cuando se enfada a tira
los libros a la basura. Desde los servicios de DIRECCION000 , le recomiendan que la custodia no sea compartida
sino a favor de su madre. El mecanismo que utiliza la madre para que pueda ver al padre, porque esta Soledad
(hija del padre). Intenta trabajar junto con el colegio la agresividad del menor. Tiene conocimiento de que en la
casa donde vive el padre del menor, están todas las cosas rotas (puertas..).
El menor dice que quiere estar tanto con la madre, como con el padre, pero aun cuando los menores hayan
manifestado que quieren estar con la madre y con el padre, la opinión de los menores sólo tienen fuerza
vinculante para el juzgador, porque no siempre la medida más adecuada a los intereses de los menores,
coincide con sus deseos. No siempre la posición de los menores, normalmente coincidente con su supremo
interés que debe primar ante todo y ante todos al tomar una decisión tan relevante para el menor. El Tribunal
Supremo ha tenido ocasión de señalar de forma reiterada que la voluntad manifestada ante el Juez no vincula
ni condiciona la decisión que se adopte al respecto. Para que el Juez pueda determinar la medida exigida por
el interés de los menores, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente
con la exploración debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor, manifestada en la exploración, haya
sido correctamente formulada, que los menores no se encuentran condicionados o presionados por uno de
sus progenitores, y este caso, por el Sr. Porfirio .
Además la sentencia del Juzgado de 1ª instancia n° 4 Ourense, de 20 mayo 2008 atribuyó la guarda y custodia a
la madre, con base a los siguientes argumentos: a) el régimen de la guarda y custodia compartida es excepcional;
b) "debe existir una muy buena disposición de la ex pareja a la comunicación entre ambos para que el menor o
los menores no sufran", lo que no es nuestro caso.
La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de
mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Sentencia núm. 251/2016.
Eva María ha sido víctima de violencia de género, por lo que tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor
mientras haya indicios fundamentados de haber cometido actos de violencia familiar o machista de los que
los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. La exposición de los hijos y de las hijas a
la violencia machista forma parte del maltrato infantil, en forma de violencia psicológica que incide en su
desarrollo emocional y madurativo.
SEGUNDO.- HECHOS NUEVOS O DE NUEVA NO TICIA.
Mediante el presente recurso de apelación, exponemos una de las excepciones que se da en esta fase, la de
hechos nuevos o de nueva noticia, presentado como prueba una imagen del miembro viril de Porfirio , enviado a
su hija Esperanza de 20 años, la cual puso dicho hecho anterior en conocimiento de la madre, quien nos remitió
dicha prueba. Se adjunta como Documento 1. Se acompaña como Documento número 2 mensaje de whatsaap
enviado a Esperanza una vez enviada la foto a la menor.
Dicha actitud del padre, manifestando una actitud reprochable respecto a la obligaciones paternales que debe de
cumplir con total diligencia, nos sirven para poder observar el machismo que manifiesta hacia el sexo femenino,
en cuyo caso un machismo sin límites, ya que recae sobre su propia hija. Todo ello, aparte de ser calificado

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de violencia psicológica hacia la hija, también es importante considerar que indirectamente el comportamiento
del padre afecta al hijo menor, teniendo en cuenta que durante los últimos años se ha ido agravando su actitud
siguiendo el patrón de su progenitor, sin olvidamos de los acontecimientos acaecidos en los baños del colegio,
con cierto carácter sexual ante una compañera del mismo.
La conducta indigna de Porfirio , reflejada en su conducta machista ante la madre de sus hijos y sobre todo
hacía su hija Esperanza con el envío de la foto sexual añadido a la mala imagen que con todo ello da a su hijo
menor Arsenio . Esto da lugar, a que no veamos en la obligación de privar al demandado de la patria potestad y
guarda y custodia del menor, atendiendo en todo caso al beneficio del menor evitando que pueda verse influido
en su educación y desarrollo por este tipo de conductas paternales.
Con todo lo anterior lo más adecuado, siempre en beneficio del menor, Arsenio , es conceder la plena custodia y
guarda junto a patria potestad a la madre de este, Eva María . Fundamentándolo en la Sentencia núm. 251/2016
"no puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de haber cometido actos de
violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas" de ahí
nuestro parecer.
En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se acuerde la estimación íntegra del recurso, revocando
la sentencia hoy combatida y acodando conceder la guarda y custodia del menor Arsenio a la madre, Dª Eva
María .
TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de julio de 2015 se tuvo por no contestado el recurso
de apelación por la parte demandada.
CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución
de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.
ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada la unión de
la documental referida en el motivo segundo de su recurso (trascrito en el Antecedente segundo de esta
sentencia). Documental que, no habiéndose impugnado ni opuesto la parte apelada ni el Ministerio Fiscal a
su unión, y siendo la misma relevante para la causa, fue unida a los autos mediante auto obrante al rollo de
apelación. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que
se opongan a los que se dirán.
PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Eva María , accionaba contra
D. Porfirio en solicitud de modificación de las medidas definitivas dictadas en el procedimiento de divorcio
de mutuo acuerdo, en concreto en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 del Juzgado número 2 de
DIRECCION000 , en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 11 de junio de
2013, en el cual se acordaba, entre otra cosas, la guarda y custodia compartida del hijo común, Arsenio
(actualmente de 9 años de edad). Argumentando la actora que las circunstancias que dieron lugar a los
referidos acuerdos han variado sustancialmente debido a que la orden de alejamiento impuesta al demandado,
lo que hace imposible un correcto cumplimiento del convenio respecto de la guarda y custodia compartida,
al no ser posible que el punto de recogida y reintegro del menor sea el domicilio materno; y, por otra parte,
el menor, Arsenio , tiene unos patrones de conducta respecto a su madre que se asemejan mucho a los del
padre con la madre y, por ello, el equipo psicológico que sigue a la madre y al menor considera conveniente
que la guarda y custodia de éste se atribuya a la madre. Además, al existir la prohibición de comunicación
tampoco resulta posible que los progenitores adopten de común acuerdo las decisiones que afecten al menor.
Por todo ello, Dª Eva María terminó suplicando que le sea atribuida la guarda y custodia y la patria potestad
exclusivas del menor; que éste sea entregado y recogido en el "Punto de Encuentro" y que se extinga, por tanto,
la obligación que tienen actualmente los hijos mayores de edad de recoger y reintegrar al menor; que se fije
un régimen de visitas de un día por semana bajo supervisión, y que este sistema se mantenga todo el año;
que se establezca una pensión de alimentos de 250.-€ mensuales actualizables según el Índice de precios al
consumo, tomando como referencia el del uno de enero de cada año; y que los gastos extraordinarios corran
todos a cargo del padre.
La pretensión actora dio inicialmente lugar al procedimiento 741/2014, seguido en el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en el que, en fecha 19 de diciembre del 2014, se acordó la inhibición del
conocimiento del procedimiento al Juzgado de Instrucción con competencia en Violencia sobre la mujer, de
conformidad con lo establecido en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Así las cosas, por

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auto de fecha 20 de febrero de 2015 fue aceptada la inhibición por dicho Juzgado y se admitió a trámite la
demanda, acordándose su sustanciación por los trámites del juicio verbal con las especialidades previstas
en el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la parte
demandada para contestación.
La defensa del padre, D. Porfirio , se opuso a la modificación de medidas solicitada, indicando que cuando
se firmó por las partes el convenio regulador ya habían acontecido los supuestos malos tratos. Asimismo,
entiende que su cliente no es la causa de que el menor tenga una actitud complicada y que, desde el inicio, se
ha adaptado al sistema de guarda y custodia compartida. Solicita se mantenga el régimen de patria potestad
y guarda y custodia compartida con una modificación: que los períodos de estancia del menor con cada uno
de sus progenitores sea de una semana de duración, teniendo lugar el intercambio del menor los domingos
en el " Punt de Trobada" de DIRECCION000 .
El Ministerio Fiscal, tras remitirse inicialmente a las pruebas a practicar, una vez llevadas a cabo éstas sostuvo
que, en base a la documental obrante en autos así como el informe pericial psicológico, en lo concierne al
interés del hijo menor no es conveniente la modificación de las medidas vigentes, dado que así se refleja en el
informe pericial, pues el menor necesita a ambos progenitores; sin perjuicio de que los progenitores, si así lo
consideran, sigan la recomendación efectuada por el equipo técnico de asistir a " un programa de educación
parental para progenitores separados que fomente la relación coparental".
La sentencia objeto de actual apelación, tras recordar que, ex artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
y 90 del Código Civil , para la viabilidad de la modificación de las medidas era preciso probar que hubieran
variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, procedió a analizar
la prueba practicada, destacando los puntos siguientes:
Asimismo, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 , en el DUD 113/2013, D. Porfirio fue condenado como autor criminalmente responsable de
un delito de lesiones a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la
tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200
metros a D. Eva María , a su domicilio o cualquier otro lugar en que se encuentre por un plazo de dos años,
durante los cuales tampoco podrá comunicarse con ella por ningún medio directo o indirecto.
Respecto a la condena de D. Porfirio , como autor de un delito de lesiones y a la existencia de una prohibición de
aproximación y comunicación entre los progenitores, no son un motivo para atribuir a la madre la patria potestad
y la guarda y custodia de su hijo, cuando resulta a la vista de las resoluciones aportadas por la propia demandante,
que la sentencia recaída en el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 ( 17 de mayo de 2013) es anterior
a la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (29 de octubre de 2013). Por
tanto, las prohibiciones de aproximación y de comunicación ya existían cuando los progenitores suscribieron
de mutuo acuerdo el convenio regulador (11 de junio de 2013) y se dictó la posterior sentencia aprobando el
convenio y ninguna dificultad ha existido para el desarrollo de la guarda y custodia, y patria potestad compartida.
Por tanto, a este respecto no se ha producido ningún cambio de circunstancias que justifique la modificación
solicitada; más aún cuando, en el momento de dictarse la presente resolución ya no está en vigor la orden de
alejamiento.
Revisados los documentos obrantes en autos, resulta que en el informe emitido por el CEIP PONENT de
DIRECCION000 , se señala que Arsenio es un niño que avanza en el aprendizaje y con muy buenas cualidades. A
principio de curso presentaba una conducta muy distorsionada y agresiva, si bien, al final tras un seguimiento se
apreció una mejoría. Aunque ha mejorado se sigue trabajando con él y aún tiene días en que presenta conductas
agresivas. Se ha de tener en cuenta que esta conducta, el niño ya la manifestaba en la etapa de educación infantil.
Asimismo, D. Matilde , tutora de Arsenio , explicó que presentaba conductas agresivas en clase, que se frustraba
cuando algo no le salía como quería, se tiraba al suelo, ...Que lo trataron y apreciaron una mejoría pero de repente
volvió a empeorar. Considera que el niño ha empeorado tras la ruptura de sus padres. Entiende que los problemas
que presenta Arsenio son debidos a la propia personalidad del menor y a la situación de la familia.
En el informe realizado por Mentories Part Forana, Programa de Atención psicosocial para hijos e hijas de
víctimas de violencia de género, se explica que pretenden evitar la interiorización de roles de relación asociados
a la violencia, disminuyendo la posibilidad de repetición de procesos de violencia en la vida adulta del menor. Se
les solicitó trabajar con el menor para minimizar el impacto producido por las relaciones familiares agresivas
y así disminuir la posibilidad de repetición de estos modelos. D. Eva María les muestra preocupación por el
régimen de custodia compartida respecto a Arsenio ya que explica que no se valoró su situación de víctima
de violencia en el momento de otorgarse dicho régimen. Se acuerda con ella que acudirá a solicitar orientación
jurídica para iniciar los trámites de revisión de la custodia compartida y para solicitar asistencia psicológica. D.
Bibiana , explicó que no es que le hayan recomendado a la madre que solicite la guarda y custodia del menor sino

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que le han asesorado en tal sentido al considerar que cuando se acordó tal sistema ella no estaba en condiciones
psicológicas adecuadas. Ante la situación de confusión e inestabilidad del niño ellos desde el Centro apoyan a
que una de las opciones sea que la madre pida la guarda y custodia del menor. Cree que es más beneficioso
para el menor que la madre tenga la guarda y custodia pero no que se alarguen los períodos en los que el menor
está con cada uno de los progenitores. La guarda y custodia atribuida a la madre va a aportar más estabilidad al
menor, el modelo de relación con el padre no le parece adecuado porque es agresivo y el menor imita el modelo
de los mayores.
En el informe de los Servicios Sociales Municipales de DIRECCION000 , se describen los problemas de
comportamiento de Arsenio y también se señala que se valora necesario que Eva María reciba ayuda
psicológica y cuando esté mejor se la orientará para que solicite la guarda y custodia de Arsenio , ya que no se
valora adecuada la guarda y custodia compartida teniendo en cuenta la situación de violencia y que los episodios
de violencia han sido presenciados por los hijos. Se deriva a Arsenio al Programa Mentories ya que presenta
indicadores de riesgo en cuanto a la repetición de modelos agresivos. No creen conveniente el mantenimiento
de la guarda y custodia compartida ya que el menor tiene comportamientos muy graves por su edad y no se
estima adecuado que permanezca tanto tiempo con el padre. D. Regina y D. Francisca educadora social y
trabajadora social del Ajuntament de DIRECCION000 , explicaron que el niño presenta problemas de conducta,
de agresividad, rabietas. Que en algún momento parece que se produce una mejoría pero luego se produce una
regresión. Creen que se debe a la falta de estabilidad del menor por estar en un domicilio y otro. Recomendarían
que el niño tuviera una estabilidad y estuviera con uno solo de los progenitores. Que recomendarían la custodia
para la madre. Concretamente, la trabajadora social dijo que le había recomendado a la madre que pidiera ayuda
psicológica y que solicitara la guarda y custodia de Arsenio porque el comportamiento agresivo del niño podrían
ser patrones repetitivos de conducta, debido a que no es normal de un niño de su edad insulte y sea agresivo
con su madre. Dijo que estaba claro, a su entender, que durante estos años el sistema de guarda y custodia
compartida no había funcionado, que podría mejorar con la custodia para la madre y un régimen de visitas con
el padre. El actual sistema cree que no es beneficioso para el menor. A Eva María desde un primer momento
le aconsejó que pidiera la guarda y custodia del menor.
D. Porfirio , reconoció que sabe que su hijo presenta problemas de agresividad pero que en su casa se muestra
contento y considera que está adaptado al sistema de guarda y custodia compartida.
D. Eva María , relató que el domingo cuando Arsenio tiene que ir a casa de su padre le cuesta ir, que dice
que no quiere ir con papá, que quiere quedarse con ella y sus hermanos. Que el niño cree que tiene una pelea
interna porque quiere a su padre y también quiere estar con él. Cuando regresa de estar con su padre hay días
que está bien pero en otras ocasiones vuelve mal y está agresivo y la insulta. Desde Mentories la han apoyado
para que solicite la guarda y custodia de su hijo porque necesita tener unos hábitos, unos parámetros y para
tratar la agresividad.
D. Modesto , hijo mayor de las partes coincidió con su madre, que los días que Arsenio viene de casa de su
padre, se muestra ansioso y agresivo, que vuelve agitado. Que pega e insulta a su madre y que es lo mismo
que hacía su padre con su madre. Que cuando algo no le sale bien se pone nervioso y se descontrola. Que
esto suele ser más intenso los jueves cuando ha estado en casa de su padre. Que los domingos no quiere ir
a casa de su padre, que le cuesta ir con su padre. Cuando llega a casa de su madre está agitado pero luego
se va adaptando.
En la exploración judicial, Arsenio explicó que le gusta vivir con su madre y sus hermanos mayores. Que en
casa de su padre está Soledad y le gusta estar con ella. Que le cuesta ir a casa de su padre y no le cuesta
estar con su madre.
Por último, en el informe psicosocial forense, elaborado por D. Pedro Miguel , psicólogo y D. Claudia ,
trabajadora social, tras valorar a D. Porfirio , a D. Eva María y al menor Arsenio , mediante entrevistas
individuales semiestructuradas con cada uno de los progenitores y el menor, la lectura de la información
obrante en autos, observación directa, entrevista telefónica con el Departamento de Orientación de CEIP Ponent
de DIRECCION000 y con la psicóloga del Projecte Mentories, refieren que durante la exploración no han
detectado problemas de ajuste psicológico ni social relevantes en ninguno de los dos progenitores que pudieran
estar afectando a su desempeño como progenitores hacia su hijo. Su ejercicio de la custodia no denota ni
desatención ni conducta negligente hacia él. No han detectado problemas de adaptación familiar en ninguno
de los dos núcleos familiares. No aprecian cambio significativo alguno de las circunstancias concurrentes con
la determinación de la custodia materna. Tanto uno como otro, presentan las capacidades necesarias para
el ejercicio de la guarda y custodia. Y la evaluación pone de manifiesto que los progenitores tienen actitudes
orientadas a no obstaculizar la relación del menor con cada uno de ellos. La actora les manifestó que creía que
era mejor la custodia para ella porque pensaba que controlaba mejor los problemas de conductas de Arsenio
, a pesar de ello, también indicó que quería que el contacto siguiera y que el padre era un pilar básico para el

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niño. El padre les dijo que Arsenio estaba muy bien con él. Teniendo en cuenta el principio del mejor interés
del menor, la mejor alternativa de custodia será aquella que facilite o favorezca en mayor medida la adaptación
de los menores tras la crisis de la pareja, por lo que formulan las siguientes conclusiones y recomendaciones:
A la vista de los resultados de la evaluación familiar concluyen que no se detecta ejercicio materno ni paterno
inadecuado en las obligaciones parentales hacia el menor y nada hace suponer que pueda significar un riesgo
hacía él. En relación a la idoneidad de la custodia, ambos presentan un ambiente familiar apropiado para el
desarrollo evolutivo y proceso de socialización de Arsenio . La situación actual del menor es buena y tiene
todas sus necesidades cubiertas adecuadamente, manteniendo vínculos afectivos con ambos progenitores
normalizados y no habiéndose detectado indicadores significativos de rechazo hacia ninguno de ellos. Por
tanto, concluyen debería mantenerse la custodia compartida. El menor necesita de sus dos progenitores y éstos
deberían adaptarse a las necesidades de aquel. Es necesaria una mayor responsabilidad individual y personal en
cada uno, de respeto hacia el otro y de mantener una cierta introspección en los problemas propios simplemente
por respecto al menor. Recomiendan a los padres la asistencia a un programa de educación parental para
progenitores separados que fomente la relación coparental.
Una vea analizando la pluralidad de pruebas referidas, la sentencia de instancia concluyó que:
"no se ha producido ninguna variación de carácter sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
al aprobar o acordar el régimen de patria potestad y guarda y custodia compartida del menor, Arsenio , y en
consecuencia, no procede su modificación y ello atendiendo al informe pericial psicosocial, pues a la hora de
elaborar el mismo se han tenido en cuenta todos los elementos obrantes en autos y tras valorar a D. Porfirio , a D.
Eva María y al menor Arsenio , mediante entrevistas individuales semiestructuradas, la lectura de la información
obrante en autos, observación directa, entrevista telefónica con el Departamento de Orientación de CEIP Ponent
de DIRECCION000 y con la psicóloga del Projecte Mentories. En cambio, los restantes profesionales y pese a
su profesionalidad, a la hora de recomendar la atribución de la guarda y custodia a la madre lo hacen basándose
en sus comentarios y entrevistas con la madre y el menor pero sin tener ningún tipo de contacto con el padre.
Tampoco procede la modificación de los períodos de estancia con cada progenitor pues lo más beneficioso
para el menor es el mantenimiento de la custodia compartida que rige en la actualidad ya que según el informe
pericial psicológico funciona correctamente sin recomendar que se lleve a cabo ninguna modificación."
En consecuencia, la resolución hoy apelada concluyó desestimando la demanda presentada por D. Eva María
y manteniendo, en consecuencia, las medidas acordadas en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en el procedimiento de Divorcio de
mutuo acuerdo 617/2013, en la que se aprobó el convenio regulador de fecha 11 de junio de 2013. Todo ello,
sin expreso pronunciamiento en costas.
Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente
de hecho segundo de la presente resolución; no constando contestación del demandado y oponiéndose el
Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.
SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte
apelante solicita en suplico que se acuerde la concesión de la guarda y custodia del menor Arsenio a la madre,
Dª Eva María . Por lo que se hace necesario analizar si han variado de modo suficientemente relevante las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobar el convenio regulador en su día suscrito por las partes, y
que llevó a una guarda y custodia compartida del menor ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
En dicho marco de debate aprecia la Sala que de la completa argumentación contenida en la sentencia de
instancia se deduce que, a pesar de existir amplia prueba, incluso de carácter técnico en orden a dudar de
la conveniencia de continuar con dicho régimen, sin embargo, finalmente se dio más relevancia al informe
psicosocial forense, junto con la exploración del menor y la propia declaración de la madre (quien, a pesar de
los problemas que atribuye al padre, reconoció que cree que el niño tiene una pelea interna porque también
quiere a su padre y también quiere estar con él). Por lo que la resolución hoy apelada desestimó la demanda
y mantuvo la custodia compartida.
No obstante, en esta alzada se ha producido el hecho nuevo referido en el recurso de apelación -en el que
se solicitó la unión de documental- y recogido en el Antecedente segundo de esta sentencia, así como en el
Antecedente último en el que se estimó la petición de unión a los autos de tal documental. Dicho hecho nuevo
se refirió, como se ha indicado, en el recurso en el que se afirmaba por la apelante que habían concurrido:
"...hechos nuevos o de nueva noticia, presentado como prueba una imagen del miembro viril de Porfirio , enviado
a su hija Esperanza de 20 años, la cual puso dicho hecho anterior en conocimiento de la madre, quien nos
remitió dicha prueba. Se adjunta como Documento 1. Se acompaña como Documento número 2 mensaje de
whatsaap enviado a Esperanza una vez enviada la foto a la menor.". Documental que, habida cuenta de su

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relevancia y de que no fue impugnada de adverso ni se opuso a su unión la parte apelada ni el Ministerio Fiscal,
fue unida a los autos por auto de la Sala.
Dicha documental probatoria, pese a ser relativa a hechos sobrevenidos con posterioridad a la sentencia de
instancia, debe ser plenamente tenida en consideración dada la naturaleza del litigio, el cual, por afectar al
orden público -interés del menor-, determina el dictado de sentencia en función de los hechos acreditados en
autos cualquiera que sea el momento de su alegación e introducción en el procedimiento ( art. 752.1 LEC ).
Sucediendo que la referida documental concede singular credibilidad a los informes técnicos que, en contraste
en este caso con la pericial psicosocial, aconsejaban la asignación de la guarda y custodia exclusiva a la
madre. Informes reflejados en el Fundamento jurídico anterior, a saber: el realizado por Mentories Part Forana,
Programa de Atención psicosocial para hijos e hijas de víctimas de violencia de género, en el que se dice que
la guarda y custodia atribuida a la madre va a aportar más estabilidad al menor; y el realizado por los Servicios
Sociales Municipales de DIRECCION000 , en el que consta que no creen conveniente el mantenimiento de
la guarda y custodia compartida, ya que no se estima adecuado que el menor permanezca tanto tiempo con
el padre.
Así las cosas, ante las referidas pruebas técnicas, los antecedentes penales del padre, el grave
comportamiento de éste evidenciado por la remisión de la citada fotografía a su hija Esperanza , de 20 años
de edad, y el resto de las pruebas obrantes en autos; no cabe sino conceder razón a las pretensiones de la
parte actora-apelante en orden a otorgar una guarda y custodia exclusiva a la madre, puesto que tal conjunto
de circunstancias, analizadas a la luz del principio " favor filii" informador del procedimiento y que siempre
debe determinar el interés del menor, aconsejan, por razones de prudencia, la modificación de la modalidad de
custodia. Cabe recordar, en dicho sentido, que de modo uniforme la jurisprudencia interpreta que las medidas
relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o
de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex
art. 39 de la Constitución Española ), del denominado " favor filii ", procurando ante todo el beneficio o interés
material y moral de los niños en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente
sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra
cosa que la protección integral y preferente de los hijos, aparece también proclamado en diversos Convenios
y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20
de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos
del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la
Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor ; y constituye un criterio teleológico
de interpretación normativa expresamente reconocido en los art. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil ,
criterio que debe presidir la aplicación de la Ley a tales conflictos.
TERCERO .- Ya en relación con la petición de asignación en exclusiva a la madre de la patria potestad, aprecia
la Sala que no se motiva en modo alguno en el recurso la necesidad de privar al padre de la patria potestad
del menor Arsenio ; debiéndose recordar que tal privación es siempre de carácter excepcional.
Ni tampoco se motiva la restricción del régimen de visitas en el modo reclamado en la demanda, en la que
se pide que el mismo sea de un solo día a la semana y bajo supervisión. Considerando la Sala que si bien se
deben restringir las visitas en atención a los acontecimientos antedichos, sin embargo, en orden a evitar un
distanciamiento excesivo del hijo para con su padre (no aconsejable según el informe psicosocial forense -
folios 123 y ss. de autos-), y sin perjuicio de la entrega y recogida en el "Punto de Encuentro", el número de
días inicialmente será el siguiente:
- Fines de semana alternos, abarcando los sábados y domingos, debiéndose realizar la entrega al padre en el
"Punto de Encuentro" a las 10 horas del sábado, con devolución hacía las 19 horas de ese día en el mismo
sitio, y otro tanto el domingo;
- asimismo, en la semana en cuyo fin de semana no le correspondan al padre las visitas, se le asigna la tarde
del jueves, desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta la devolución en el "Punto de Encuentro" a
las 20 horas.
- En caso de los referidos horarios no estén disponibles, por el Juez de Primera Instancia, a petición de parte,
se acomodarán tales visitas en la línea de lo antedicho.
- Por otro lado, en función de la evolución del citado régimen de visitas y de los informes del "Punto de
Encuentro" u otros que pudiera solicitar el Juez de Instancia, se deberá revisar cada seis meses el citado
régimen y, en su caso, ampliar el mismo concediendo pernoctas y/o estancias más amplias, o reducirlo, para
lo cual es también aconsejable, como se sostiene en el informe pericial psicosocial forense obrante en autos,
la asistencia del padre a un programa de educación parental -sin perjuicio de la conveniencia de asistencia
también de la madre, tal y como se prescribe en dicho informe-.

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 JURISPRUDENCIA

Con relación al a pensión de alimentos, solicita la actora en su demanda que se establezca en 250.-€ mensuales
actualizables según el Índice de precios al consumo, tomando como referencia el uno de enero de cada año.
Cuantificación a la que no se opuso la parte demandada en su escrito de contestación al recurso para el
caso de prosperar la modificación del régimen de guarda y custodia, no oponiéndose tampoco en la alzada
respecto de la misma; sucediendo que, además, tal cifra no parece como desproporcionada en atención a la
circunstancias del caso y las necesidades notorias de un menor de 9 años de edad, estando dentro de las
cifras estandarizadas para supuestos similares.
Cosa distinta es la pretensión, que sí aparece fuera de los criterios habituales, de que el total de los gastos
extraordinarios sea abonado por el padre, cuando la madre no deja de tener sus ingresos, y habida cuenta de
que la unilateralidad en el pago de los gastos extraordinarios constituye una probada fuente de problemas.
ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en
cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394
de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS
QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Eva María , siendo su
Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN GAYA FONT, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-
Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en fecha 25 de mayo de 2016 en los
presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas,
seguidos con el número 10/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA,
ACORDANDO EN SU LUGAR:
1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Eva María contra D. Porfirio , no personado
en esta alzada, ACORDANDO la modificación de parte de las medidas adoptadas en su día en la sentencia
de divorcio de fecha 29 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en
el sentido siguiente:
1.- Se atribuye la guarda y custodia exclusiva del hijo menor común, Arsenio , a la madre.
2.- Se mantiene la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre el referido menor.
3.- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas:
- Fines de semana alternos, abarcando los sábados y domingos, debiéndose realizar la entrega al padre en el
"Punto de Encuentro" a las 10 horas del sábado, con devolución hacía las 19 horas de ese día en el mismo
sitio, y otro tanto el domingo;
- asimismo, en la semana en cuyo fin de semana no le correspondan al padre las visitas, se le asigna la tarde
del jueves, desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta la devolución en el "Punto de Encuentro" a
las 20 horas.
- En caso de los referidos horarios no estén disponibles, por el Juez de Primera Instancia, a petición de parte,
se acomodarán tales visitas en la línea de lo antedicho.
- Por otro lado, en función de la evolución del citado régimen de visitas y de los informes del "Punto de
Encuentro" u otros que pudiera solicitar el Juez de Instancia, se deberá revisar cada seis meses el citado
régimen y, en su caso, ampliar el mismo concediendo pernoctas y/o estancias más amplias, o reducirlo, para
lo cual es también aconsejable, como se sostiene en el informe pericial psicosocial forense obrante en autos,
la asistencia del padre a un programa de educación parental -sin perjuicio de la conveniencia de asistencia
también de la madre, tal y como se prescribe en dicho informe-.
4.- Se establece una pensión de alimentos con cargo al padre ascendente a doscientos cincuenta euros (250.-
€) mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que establezca
la madre, los cuales serán actualizables cada primero de enero sucesivo en función de las oscilaciones que
experimente el Índice Nacional de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por
el organismo que pudiera sustituirle en tal función.
5.- Se establece, asimismo, la obligación de ambos progenitores de contribuir al cincuenta por ciento cada
uno para sufragar los gastos extraordinarios del menor.
2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

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 JURISPRUDENCIA

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias
Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar
por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos
respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse
mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el
día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente
habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar
cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª
de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta
de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos
y firmamos.
Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández
PUBLICACIÓN
Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el
encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en
la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo
212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.