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Medios de

prueba en lo
penal

Derecho
Procesal III
(Procesal penal)
“MEDIOS DE PRUEBA”
El esfuerzo procesal dirigido a establecer si los hechos existieron de la manera que se establece
en la hipótesis acusatoria, debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción conceptual de esos
hechos, mediante la prueba, pues ésta es la que inducirá a los rastros o huellas que haya dejado
el hecho (ej. rotura, mancha) en el cuerpo de la víctima (lesión) o en la psiquis de las personas, o
de los resultados de experimentaciones científicas (ej. la pericia demostró que la mancha era de
sangre) o razonamientos generalmente fundados en reglas de la experiencia (ej. indicios)
referidos a aquéllas pruebas. Los medios de prueba entonces, aparecen como el procedimiento
establecido por la ley tendiente a logar el ingreso del elemento de prueba en el proceso. 1

I) PERICIAL
La pericia es el medio probatorio, por el cual se intenta obtener para el proceso, un dictamen
fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o
la valoración de un medio de prueba. Como se requiere de conocimientos específicos que el Juez
o Fiscal no poseen, solicita la colaboración del perito para obtener el elemento de prueba
pertinente y útil para el esclarecimiento del hecho investigado.

La diferencia existente entre un testigo y el perito, está radicada en que el primero percibe
espontáneamente o accidentalmente el hecho y el interés por su percepción es sobreviniente. En
cambio el perito conoce y concluye por encargo judicial y en virtud de un interés procesal
preexistente a su misión.

TRÁMITE DE LA PERICIA
1.- Tiene que ser decretado en la investigación por el Fiscal –o Juez si esta a cargo del juez de
instrucción- y en el juicio por el juez de cámara o correccional, según el caso pero en esta
instancia siempre a pedido de parte.

2.- Debe ser notificada a las partes, fijándoles un plazo para que tenga la posibilidad de nombrar
un perito legal habilitado a su costa, llamado “perito de control”, que se encargará de fiscalizar la
pericia a realizar por el perito oficial. Así como el Juez o Fiscal no tienen los conocimiento
necesario, el abogado defensor tampoco, razón por la cual se le da la posibilidad de proponer un
perito que controlará la actuación del perito oficial. Es una extensión del derecho de defensa.

3.- Está dentro de las facultades del Fiscal o Juez fijar un plazo para su realización.

4.- Debe designarse un perito oficial, el que puede ser recusado por las partes por los mismos
motivos que se recusa a un juez. A diferencia del perito oficial, el de control es designado a pedido
de parte y no presta juramento, por lo tanto no incurre en falso testimonio si dictamina en sentido

1
“Cfr. Cafferata Nores José I. – Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba – Comentado”,
Tomo 1, pág 473 y sgte., edit. Mediterránea, Córdoba 2003

-1-
contrario a la verdad. En cambio el perito oficial, es designado por el Fiscal -o por el Tribunal
cuando corresponda-, y debe prestar juramento de desempeñar fielmente su cargo.

5.- El CPP Cba. se enrola, en principio, en el sistema de la designación de perito único, salvo que
se estime indispensable que sean más (art. 236 CPP Cba.). La ley no distingue entre
nombramiento simultáneo o sucesivo de varios peritos, por lo cual durante el cumplimiento de la
pericia por parte del perito inicialmente nombrado, puede, si considera oportuno la intervención
con otros peritos, nombrarlos. También puede ocurrir que la necesidad de nombrar más de un
perito surja en virtud de que el único designado se haya expedido insuficientemente, o haya
evidenciado ineptitud, o que la pericia sea anulada. Es posible, asimismo, la designación, aún de
oficio, de otros expertos en caso de que haya informe con discrepancia fundamentales (art. 241
CPP Cba.). Estos nuevos peritos podrán reexaminar y valorar los dictámenes, o hacer de nuevo la
pericia, si a criterio del juez o fiscal fuera factible o necesario.

Deber de comparendo y aceptación jurada del cargo

Se establece que quien sea designado como perito oficial tendrá el deber de aceptar el cargo (art.
233 CPP Cba.). La ley consagra un deber cívico de quien tiene específicos conocimientos
científicos, técnicos o artísticos, el de colaborar con la administración de justicia en la función
pericial, aún cuando se trate de un simple particular. Claro que se le reconoce como
contraprestación de sus servicios, el derecho a percibir honorarios (art. 246 CPP Cba.). Tanto la
obligación de concurrir como la de cumplir el encargo pericial están impuestos bajo amenaza de
sanción penal (art. 243 CP). Sin embargo, si el perito designado tuviere un grave impedimento,
quedará eximido del deber de desempeñar el cargo y deberá poner el juez o fiscal en
conocimiento de esa situación al ser notificado de la designación (art. 233 CPP Cba.), lo cual
importa que aquella no lo libera del deber de comparendo.

Al aceptar el cargo, el perito designado deberá prestar juramento de desempeñarse fielmente,


salvo que se trate de un perito oficial del poder judicial, el cual actuará bajo el juramento que
prestó antes de entrar en funciones.

Obligación de desempeño fiel del cargo

Consiste en actuar con sometimiento a las directivas que se le impartan (art. 238 CPP Cba.),
observando las disposiciones legales que reglamentan su accionar; es expedirse con
responsabilidad y veracidad sobre los motivos a elucidar y en mantener en todo momento reserva
de todo cuanto conociere con motivo de su actuación (Art. 245 CPP Cba.).

En el desempeño de su cargo, el perito tendrá libertad para evacuar los puntos sometidos a su
examen mediante operaciones que crea convenientes y con los métodos que le parezcan
apropiados. Es lo que se denomina libertad científica en la tarea pericial.

Consiguientemente, en lo que atañe a los criterios técnicos, al método, a las reglas en que el
perito se inspira, el juez no tiene poder alguno de dirección, salvo que el órgano que ordenó la
medida quiera conocer los resultados que se pueda llegar con determinada técnica, caso en el
cual ordenará su adopción. También tendrá poder de dirección cuando fuere necesario destruir o
alterar los objetos analizados (lo que podría impedir la repetición de la pericia) o hubiere
discrepancia entre los expertos sobre el modo de conducir las operaciones, casos a los que
deberán informar al juez o fiscal antes de proceder, quien decidirá en definitiva (art. 239 CPP
Cba.).

-2-
Eficacia Probatoria

a) La opinión del perito no obliga al magistrado, quien al valorar la prueba es libre de aceptar o
rechazar total o parcialmente el dictamen. Pero, para hacerlo, debe fundamentar su aceptación o
rechazo, para que las partes puedan controlar los motivos de su decisión. Pero esta facultad de
apartarse de las conclusiones periciales, deber ser utilizado con todo cuidado y en carácter
restrictivo.

Aún cuando el perito oficial y el de control coincidan en su dictamen, el juez no esta obligado de
decidir en base al mismo ya que la valoración de toda la prueba, respetando los principios de la
sana crítica racional, puede llevar al juez a apartarse del dictamen de los especialistas. Claro que,
como dijimos debe fundarlo racionalmente y no en base a conocimientos propios.

b) agotamiento de instancias previas: la irregularidad del trámite de las operaciones periciales, la


ausencia o deficiencia de los fundamentos, la falta de claridad, previsión o lógica de las
conclusiones, o su contradicción con hechos notorios, normas de experiencias, u otras pruebas de
la causa, permitirán al juez o fiscal no seguir el dictamen. Pero en tales supuestos, no podrá
disponer sin más su descalificación probatoria, pues al versar sobre pruebas que no pueden ser
descubiertas ni valoradas sin el auxilio de conocimientos especializados, el tribunal no podrá suplir
per se la intervención pericial. En consecuencia, en estos casos, deberá intentar, previamente, la
aclaración o ampliación del dictamen, o bien ordenar una nueva pericia. La prescindencia lisa y
llana de la pericia, sin extremar los recaudos para su aclaración, ampliación o renovación, podría
configurar una hipótesis de arbitrariedad en la selección y en la valoración de la prueba, capaz de
causar la anulación de la sentencia.

1) aclaración: si bien sólo para el debate y luego de la lectura de la parte sustancial del dictamen
presentado por peritos, se autoriza la formulación de preguntas aclaratorias a estos órganos de
prueba (art. 392 CPP Cba.), cuando sus conclusiones sean oscuras o confusas o requieran
precisiones, la misma atribución existirá en la investigación penal preparatoria.

2) ampliación: consistirá en la proporción de nuevos puntos a los mismos peritos para el caso de
que el dictamen pericial fuese insuficiente a los fines del descubrimiento de la verdad. Si bien su
procedencia se halla expresamente prevista para la etapa del juicio (art. 400 CPP Cba.), con
mayor razón tendrá vigencia durante la instrucción.

3) renovación: consistirá en su repetición a cargo de otros peritos, sobre los mismos puntos que
fueron objeto de la originariamente ordenada (Art. 241 CPP Cba.).-

II) TESTIMONIAL
CONCEPTO: es la declaración de una persona física, no sospechada por el mismo delito, recibida
en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos,
sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de
éstos2.

2
Cafferata Nores – Hairabedián, ob. cit., pág. 104

-3-
Lo dicho requiere de algunas precisiones3:

a) Debe tratarse de una persona real, pues sólo éstas pueden percibir y transmitir sus
percepciones. Las personas jurídicas se expresan por medio de sus representantes, en
cuyo caso serán testigos éstos y no aquéllas.

b) La ley dispone que a los fines de que el testigo comparezca se libre citación –de oficio o
por petición de parte-, y en el caso de que se presente espontáneamente ello se hará
constar (art. 222 C.P.P. Cba.).

c) El testigo, al declarar, realiza una manifestación de conocimiento, que por regla general lo
hará oralmente (art. 132 C.P.P. Cba.), salvo que tenga algún impedimento físico que no se
lo permita (art. 133 C.P.P. Cba.), o se le brinde algún tratamiento preferencial (art. 228
C.P.P. Cba.).

d) La declaración debe tener lugar dentro del proceso. Las manifestaciones extrajudiciales no
son testimonio en sentido propio salvo que sean ratificadas.

e) El testigo declarará sobre lo que conozca sobre: el hecho delictivo investigado, las
circunstancias que lo agraven, atenúen, justifiquen o influyan en la punibilidad, y al daño
que hubiese ocasionado (art. 303 inc. 1,2 y 5 CPP Cba.); los posibles autores, cómplices o
instigadores del delito, y a las condiciones personales y sociales de éstos, los motivos que
hubieren podido determinarlos a delinquir etc. (art. 303 inc. 3 y 4). Asimismo la declaración
podrá versar sobre otros hechos de interés para la investigación, como por ejemplo, si para
controlar la veracidad de otro testigo se interroga al declarante sobre las relaciones de
aquél con el imputado.

f) El conocimiento que puede tener el testigo sobre los hechos investigados deberá haberlo
adquirido antes de ser llamado y por percepción sensorial, expresará lo que vio, oyó, olió,
gustó o tocó.

g) se admite, sin embargo, opiniones del testigo (por ej. El testigo que al relatar un hecho que
no es unívocamente amenazador, puede agregar su opinión acerca del efecto intimidante)
o conclusiones (si el testigo vio al imputado caminar zigzagueante, lo oyó hablar
defectuosamente y percibió olor a alcohol en su aliento, podrá declarar que aquél estaba
ebrio), que completen la narración de sus percepciones, o inherentes a éstas, o que
constituyan juicios de comparación.

h) Al testigo se lo escucha porque se espera obtener de él algún dato útil para descubrir la
verdad, es decir, idóneo para proporcionar conocimiento sobre los hechos investigados y
lograr su reconstrucción conceptual. Esta finalidad probatoria es característica del
testimonio, el cual no perderá su condición de tal por el mero hecho de que el declarante
no aporte ningún dato de interés, pues su declaración fue recibida con dicho propósito.

CAPACIDAD TESTIFICAL4

3
Cfr. Idem anterior
4
Cfr Idem anterior, pág. 106

-4-
La ley se ocupa de establecer una habilidad general para ser testigo, a la par que regula
una serie de restricciones:

a) el art. 218 del C.P.P. establece como regla general que “se interrogará a toda persona
que conozca los hechos investigados”, no excluyendo a ninguna persona física. En
consecuencia, sólo carecerá de capacidad para ser testigo quien por deficiencia física
o psíquica no esté absolutamente en condiciones de percibir con sus sentidos, o
pudiendo percibir, no pueda trasmitir sus percepciones del modo previsto por la ley.
Más aún, de acuerdo a las disposiciones de los arts. 133, 135 último párrafo y 227 del
C.P.P, surge que pueden testificar los menores (aún cuando no presten juramento, art.
227 CPP), los sordo, los mudos y los sordomudos, aunque no sepan escribir (art. 123
CPP) y los ciegos (art. 135). También podrán declarar los dementes (aunque se los
excluye como testigos de actuación, art. 136 CPP), pues la enfermedad mental no
siempre quita o altera toda facultad intelectual y se puede localizar en determinados
centros de la actividad psíquica, dejando más o menos inmunes a los demás.

b) El ofendido (o damnificado) por el delito tiene capacidad testifical, aún cuando se haya
constituido en actor civil o en querellante particular (art. 94). En el caso de acción
privada, el querellante podrá ser interrogado, pero no se le requerirá juramento (art.
439 CPP)

Es preciso dejar en claro que la amplitud de criterio en cuanto a la capacidad testifical, sólo se
justifica en atención a la “facultad” del juez de valorar el testimonio de acuerdo a las reglas de la
sana crítica racional. (Art. 193 C.P.P.).

Incompatibilidades5

No obstante la amplitud consagrada en el art. 218 CPP Cba. hay algunas situaciones que impiden
la prestación del testimonio.

a) La condición de juez, fiscal o secretario es incompatible con la de testigo en el proceso. Si


el conocimiento del hecho que se juzga es anterior a su posible intervención funcional,
deberán excusarse de actuar en tal carácter, pues como funcionarios pueden ser
sustituidos, no así como testigos. Ahora, si el conocimiento lo han adquirido en virtud de su
intervención funcional, no podrán luego declarar como testigos en ese mismo proceso. Las
hipótesis de flagrancia calificada de los arts. 379 y 401 no constituyen excepciones con
respecto a este principio, pues si bien los magistrados podrán declarar como testigos
acerca de los hechos delictivos cometidos en su presencia, su deposición será realizada
en otro proceso en el cual no tendrán ninguna actuación funcional.

b) No es posible actuar como testigo y como defensor del imputado o de las otras partes
(querellante particular, actor civil etc.). Sin embargo es posible distinguir lo siguiente: 1) si
se asumió el cargo sin tener conocimiento anterior sobre el hecho que se investiga, no
podrá ser testigo acerca de lo que haya conocido con posterioridad, por el secreto
profesional. Pero podrá, renunciando a su cargo, declarar a favor de su cliente (previa
autorización de éste) sobre hechos o circunstancias advertidas en el desempeño de su
actividad. 2) si conoció el hecho antes de su designación como defensor, no podrá
intervenir en el proceso en este último caso y deberá declarar como testigo. 3) en ningún
caso podrá acumular simultáneamente la condición de testigo y abogado defensor,
patrocinante o mandatario.
5
Cfr. Idem anterior, pág. 108

-5-
c) Ninguna duda cabe con respecto a que el imputado pueda actuar como testigo en el
proceso que se le sigue en su contra. Tampoco se le puede recibir declaración testimonial
a un coimputado en la misma causa, aunque no se trate del mismo delito sino de otro
conexo, pues si su declaración no puede ser testimonio a su respecto, tampoco podrá
serlo para los otros coimputados. Pero si hubiese sido sobreseído o absuelto con
anterioridad, podrá declarar como testigo, pues ha quedado oficialmente desvinculado de
participación punible en el hecho, y porque en virtud del principio non bis in idem su
testimonio carecerá de toda potencialidad autoincriminante.

OBLIGACION DE TESTIFICAR6
Salvo las excepciones establecidas por la ley, “toda persona tendrá la obligación de concurrir al
llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto supiere y le fuera preguntado” (art. 219 CPP).
La disposición consagra dos deberes:
I) Deber de comparendo: El CPP impone a toda persona el deber de concurrir a la sede del
tribunal a fin de atestiguar. La norma es de simple aplicación cuando el testigo reside en la ciudad
en donde el tribunal actúa, o en sus proximidades. Empero si reside en un lugar distante del
juzgado, o sean difíciles los medios de transporte, sólo podrá ser obligado a comparecer cuando
por “la gravedad del hecho investigado y la importancia del testimonio el juez lo considere
necesario” (en cuyo caso deberá fijar la indemnización que corresponda). De lo contrario, se
encomendará su declaración por exhorto o mandamiento a la autoridad de su residencia (art. 223
CPP). Si el testigo vive fuera de los límites de la provincia, no podrá ser obligado a concurrir y
tendrá derecho a prestar su declaración ante el juez que tenga jurisdicción en el lugar de su
domicilio. A este magistrado se le deberá encargar la recepción del testimonio mediante exhorto,
caso en el cual a obligación del testigo consistirá en concurrir al Tribunal exhortado (ley 6425).
Si el testigo no se presenta a la primera citación, podrá ser conducido al tribunal por la fuerza
pública (art. 225 y 175); y si carece de domicilio o hay temor fundado de que se oculte o se fugue,
se podrá ordenar su inmediato arresto, medida que durará el tiempo indispensable para recibir la
declaración, el que nunca excederá veinticuatro horas” (art. 226 CPP). Además, la
incomparecencia injustificada puede hacer incurrir al testigo en el delito previste por el art. 243 del
Código Penal.
Excepciones
La ley prevé una serie de excepciones en cuanto al deber de concurrencia, fundadas en diversos
motivos:
1) las personas que no pueden concurrir al tribunal por estar físicamente impedidas
(enfermedad, vejez etc.) serán examinadas en su domicilio (art. 229) o en donde se halle
(establecimiento asistencial etc.).
2) Se les podrá relevar de la obligación de comparecer al presidente de la Nación, los
gobernadores de provincias, los intendentes municipales y los funcionarios que por el
ejercicio de sus funciones residan en el exterior. En estos casos la declaración de tales
personas será prestada por informe escrito en el cual expresen que atestiguan bajo
juramento. La excepción se funda en la jerarquía de la investidura pública del sujeto, la que
podría ser empañada por su presencia ante el tribunal y especialmente ante el público en
el caso del debate oral, y por efecto del contradictorio al interrogársele por los acusadores
y defensores. No obstante lo dicho, los dignatarios mencionados podrán renunciar al
tratamiento especial y someterse a las normas comunes.

II) Deber de declarar: La ley impone al testigo la obligación de “declarar la verdad” de cuanto
supiere y le fuere preguntado (art. 229 CPP) lo cual tiene una doble proyección:

6
Cfr. Idem anterior, pág. 117

-6-
a) en primer término, se impone a aquel el deber de declarar. Si se negara a hacerlos “se
dispondrá su arresto hasta por dos días, al término de los cuales, cuando persista en la negativa,
se iniciará contra él causa criminal (art. 225 segundo párr.). En ésta se le atribuirá la comisión del
delito del art. 243 del C. Penal, que reprime al que “siendo legalmente citado como testigo… se
abstuviera de… prestar declaración… respectiva”. No obstante, el C.P.P. consagra distintas
excepciones en cuanto al deber de prestar declaración, lo que será objeto de tratamiento más
adelante.
b) Pero el deber del testigo no es sólo el de declarar, sino el de declarar la verdad. Mejor dicho, lo
que él considere que es la verdad, pues la exigencia legal apunta, no a la verdad antológicamente
considerada, sino a la sinceridad del testimonio.
Sin embargo, se admite la posibilidad de que el testigo reticente o insincero no sea castigado, si la
respuesta veraz a las preguntas referidas a hechos en los cuales el mismo es actor pudiera
acarrearle perjuicio, aunque éste no consiste en la “autoinculpación de un delito” (v.gr. causa de
honor).
Si el testigo incurriere presumiblemente en falso testimonio, los antecedentes respectivos serán
remitidos al ministerio fiscal, para que éste proceda como corresponde, sin perjuicio de ordenar la
inmediata detención.
III) Otras obligaciones: Pese a que son de menor importancia, es oportuno aquí otras obligaciones
del testigo, como al de presentar objetos o documentos relacionados con el delito, sujetos a
confiscación o que puedan servir como medios de prueba o someterse a inspecciones, careo,
reconocimientos.

FACULTAD DE ABSTENCIÓN Y DEBER DE ABSTENCIÓN


Hay ciertas hipótesis en las cuales, por diversas razones, la ley prohíbe la declaración del testigo
o deja librada a su voluntad prestarla o no.
a) Parentesco
• Se faculta a abstenerse a declarar en contra del imputado a “su cónyuge, ascendientes,
descendientes o hermanos, sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo, o persona con quien convive en
aparente matrimonio” (art. 220 CPP y 40 C. Prov.).
• Esta facultad tiene por fundamento la protección de la cohesión familiar, que podría verse
afectada si alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados, se viera en
el imperativo de declarar en contra de éste. Ante aquél interés cede el interés por el
descubrimiento de la verdad.
• La facultad de abstención subsiste aún si el delito que se le atribuye aparece ejecutado en
perjuicio del testigo o de alguna persona ligada a él por algunos de esos vínculos.
• Al comenzar la declaración se deberá advertir al testigo que goza de la facultad de
abstención, bajo pena de nulidad (art 227 párrafo 3º), la cual no podrá ser ejercida si antes
optó por declarar, ya que la cohesión familiar ya ha sido destruida. Es decir, el testigo que
optó por declarar durante la investigación penal preparatoria, no puede después durante el
Debate optar por abstenerse ya que la unión familiar quedó afectada por su declaración
anterior.
• Desaparecerá la facultad de abstención si el testigo efectuó la denuncia del delito. Esta
actitud es considerada como idónea para obligar al pariente denunciante a declarar luego
como testigo, pues seguramente afectó ya la cohesión familiar.

b) Secreto profesional o de estados7

7
Cfr. Idem anterior, pág. 110

-7-
Se impone a ciertas personas el deber de abstenerse de declarar “sobre los hechos secretos que
hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión”. Esta reserva se
halla judicialmente tutelada por los arts. 156 y 157 del C. Penal, que castigan su violación y frente
a ella cede el deber de testimoniar.
Los obligados a la abstención son:
a) los ministros de un culto admitido sean de la religión que sean. El hecho –cuya reserva se
justifica por razones morales y de conciencia- deberá haber sido puesto en su conocimiento en
atención a su estado religioso. El ejemplo más común es el de la confesión.
b) los abogados, procuradores y escribanos que entren en conocimiento del hecho secreto en
virtud de su ejercicio profesional. La excepción se justifica, no sólo como una medida
indispensable para la eficaz defensa de la persona y los derechos, sino también en atención a que
estos profesionales son regularmente depositarios de confidencias íntimas propias de su función
(v.gr. consulta sobre problemas familiares, testamento que reconoce un hijo extramatrimonial etc.).
c) los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar, como dentista,
fonoaudiólogos, ópticos etc. Pues su reserva tutela la libertad del enfermo para resguardar su
salud. Pero si el hecho no tuviera que ser mantenido en secreto, esos profesionales no sólo
deberán prestar su testimonio, sino que además tendrán obligación de denunciarlo (art. 317 inc. 2º
CPP Cba.).
d) los militares y funcionarios públicos, sobre secretos de Estado: la seguridad y la defensa de la
Nación son colocadas por encima del interés en el descubrimiento de la verdad.
*La numeración precedente es taxativa.
*Si no obstante la prohibición, la declaración fuera igualmente recibida, estará viciada de nulidad
(art. 221 CPP).
* Si el testigo invocase erróneamente el deber de abstención con respecto a un hecho que no
puede estar comprendido en él, se procederá sin más a interrogarlo (art. 221 último párrafo). La
disposición tiende a evitar que por una errónea concepción acerca del secreto se prive al proceso
de un testimonio eventualmente valioso, o que la invocación de la reserva disimule una reticencia
a declarar. Pero, en todo caso, el error del testigo debe ser evidente.
* No obstante, cuando sean liberados del secreto por el interesado del deber de guardar secreto,
estas personas no podrán negar su testimonio, salvo los ministro de un culto admitido (art. 221
segundo párr.). Respecto a los profesionales deviene razonable que si la persona en cuyo favor
se establece el secreto autorice a su revelación, éstos deben prestar declaración.

REGIMEN DE LA DECLARACIÓN8
La ley regula tanto el ofrecimiento como la recepción del testimonio. También hay normas sobre la
valoración de éste.
a) Ofrecimiento
Sobre el punto es necesario distinguir entre las distintas etapas del proceso:
1) Durante la investigación penal preparatoria, las partes tienen la mera facultad de proponer
diligencias probatorias –incluido la testimonial-, que no está empero, correspondida por un
deber del Fiscal de recibirlas. Si el fiscal dispone tomar la declaración lo hará más por su
pertinencia y presunta utilidad para el descubrimiento de la verdad, que por corresponder a
un derecho de las partes.
2) En el juicio, en cambio, existe un verdadero derecho de ofrecer prueba –que puede ser
testimonial- con la correlativa obligación del tribunal de recibirla, salvo que fuese
evidentemente “impertinente” o “superabundante”. El ofrecimiento deberá ser realizado por
escrito, mediante la presentación de una lista de testigos, con indicación de sus datos
personales. Sólo si se tratase de testigos que no hayan declarado antes en el proceso
(testigos nuevos) se deberá expresar, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los

8
Cfr. Idem anterior, pág. 120

-8-
cuales serán examinados, para que tanto el tribunal como las otras partes conozcan sobre
lo que versará el testimonio y puedan preparase adecuadamente para su recepción. En
esta etapa sólo se podrá prescindir del ofrecimiento en los siguientes casos: a) cuando
nadie haya ofrecido pruebas y el presidente estime que un testimonio producido durante la
instrucción es pertinente y útil, caso en que podrá disponer su recepción. B) cuando el
testimonio pueda ser considerado un acto de instrucción indispensable, que se hubiese
omitido; c) cuando el testimonio aparezca como un medio de prueba nuevo, que en el
curso del debate demuestre ser independiente o manifiestamente útil para esclarecer la
verdad; d) cuando se advirtiera la necesidad de su recepción durante la deliberación de la
sentencia, supuesto en el cual se deberá reabrir el debate.

B) Recepción
El CPP Cba. regula todos los aspectos referidos a la recepción del testimonio.
1.-Declaraciones separadas: cada testigo declarará por separado, para evitar que la deposición de
uno influya en el otro, restándole sinceridad y espontaneidad. Sólo existirá una declaración
conjunta cuando se haya ordenado un careo, es decir cuando dos testigos o un testigo y el
imputado, hayan manifestado circunstancias distintas sobre un mismo aspecto esencial y con la
finalidad de que se superen esas discrepancias
2.- Publicidad y reserva: Es preciso distinguir las diferentes etapas del proceso:
a) durante la instrucción, la recepción del testimonio será pública para las partes, con las
siguientes precisiones: antes de la declaración del imputado, se la hará en forma secreta –sin que
ninguna de las partes, a excepción del fiscal, pueda intervenir-. Después de la declaración, sólo se
guardará reserva si el Juez hubiera ordenado el secreto de sumario. No obstante, aún en estas
hipótesis, no regirá el secreto cuando, por enfermedad u otro impedimento, el testigo no pueda
presumiblemente deponer durante el juicio, caso en el cual se deberá posibilitar la participación de
los defensores, bajo pena de nulidad. Los terceros extraños no podrán conocer el tener de las
declaraciones testimoniales.
b) En el juicio, la recepción de los testimonios deberá ser pública, no sólo para las partes, sino
también para terceros, salvo que éste último aspecto afecte la moral o la seguridad pública, caso
en el cual deberá recibírselos a puertas cerradas.
3.-Oralidad: puesto que el testigo será interrogado verbalmente y transmitirá lo que sabe
declarando en forma oral, deberá comparecer en persona ante el tribunal, tanto durante la
instrucción como en el juicio.

FORMA O ESTRUCTURA DE LA DECLARACIÓN9


El CPP Cba. regula la estructura del acto por el cual se recibe la declaración del testigo. Es
posible, conforme a ella, distinguir tres momentos:
I) Advertencia sobre falsedad y juramento
Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de las penas del falso
testimonio y prestará juramento de decir verdad.
La advertencia acerca de las penas respecto del falso testimonio será un estímulo importante para
garantizar la sinceridad de la deposición. Reforzando este propósito, se establece el juramento,
añadiendo a la referida amenaza legal motivos de carácter religioso o moral para expedirse con
sinceridad.
El magistrado recibirá juramento por las creencias de quien jure, después de instruirlo sobre las
penas que la ley impone a la falsedad. El declarante prometerá decir la verdad de todo cuanto le
fuera preguntado, mediante la fórmula: “lo juro” o “lo prometo”. La negativa a prestar juramento
importará negativa a declarar, con todas las consecuencias penales y procesales del caso.

9
Cfr. Idem anterio, pág. 127

-9-
La ley exceptúa de la advertencia sobre la falsedad y del juramento sólo a las siguientes
personas:
a) A los menores de dieciséis años, pues se presume que su inmadurez psíquica no les permitirá
comprender la importancia y finalidad del juramento, y su inimputabilidad penal hará vanas las
advertencias sobres el castigo del falso testimonio.
b) A los condenados como participes del delito que se investiga o de otro conexo lo cual se
explica, pues por su condición de tales no son sustancialmente testigos.
c) Al querellante en los juicios por delitos de acción privada, en virtud de que no es testigo sino
que es el titular exclusivo de la acción penal y goza de todas las facultades y obligaciones
correspondientes al Ministerio Público.

II) Generales de la ley


Seguidamente se “interroga separadamente a cada testigo requiriendo su nombre, apellido,
estado civil, edad, profesión, domicilio, vínculos de parentesco y de interés con las partes y
cualquier otras circunstancia que sirva para apreciar su veracidad” (art. 227 CPP).
Este interrogatorio tiende, por un lado a la identificación personal del testigo, y por otra parte, será
útil para conocer circunstancias de interés a los fines de la valoración del testimonio, tanto referido
a la sinceridad, como a la fidelidad de las percepciones.

III) Declaración sobre el hecho


Luego del interrogatorio sobre las generales de la ley, el testigo será preguntado sobre el hecho.
Esta es la parte medular del acto, ya que concreta su propósito: conocer qué es lo que el testigo
sabe acerca de los hechos que se investigan.
La ley establece la metodología de la deposición, disponiendo que en primer término el declarante
será invitado a manifestar cuanto conozca del asunto de que se trate. Al hacerlo, deberá
responder “de viva voz y sin consultar notas o documentos, salvo que el tribunal lo autorice para
ello, si así lo exigiere la naturaleza de los hechos” (Art. 132 primer párrafo de CPP).
Terminada la exposición del testigo, si fuere menester, “se lo interrogará” (art. 132 segundo
párrafo del CPP Cba.). La modalidad del interrogatorio podrá variar según la etapa del juicio en
que se reciba el testimonio. Durante la instrucción luego de que el fiscal (o el juez en la
investigación jurisdiccional) formule las preguntas que estime convenientes, podrán también
hacerlo (por intermedio de éste y previa autorización) los defensores que asistan al acto. En el
debate, la declaración será recibida por el presidente del Tribunal, tras lo cual los vocales de la
Cámara, el fiscal, las partes y los defensores podrán –con la venia de aquel y en el momento
oportuno- formular las preguntas a los testigos.
En todo caso, se prohíbe hacer preguntas indicativas, capciosas o sugestivas. Las segundas
tienden a que el testigo responda una cosa diferente de lo que en realidad quiere decir. Las
sugestivas insinúan por sí mismas la respuesta, pues ésta se halla contenida en la pregunta.
Cabe tolerar, en cambio, el interrogatorio severo, en pro del descubrimiento de la verdad.

Documentación del acto


En cuanto a la documentación del testimonio, hay una diferencia radical según lo reciba en la
instrucción o en la etapa de juicio.
a) Dado que en la instrucción se hará constar todas las diligencias en actas, habrá que extender
una en donde se registre la recepción del testimonio. Ella deberá contener la fecha, el nombre y
apellido de las personas que actuares, la indicación de las advertencias sobre falsedad y
juramento, las declaraciones recibidas, con la aclaración acerca de si fueron hechos
espontáneamente o a requerimiento –discriminando, en este último caso, las preguntas y las
respuestas- usando las expresiones del indagado y mencionando si fueron dictadas por éste- y la
firma de los participantes del acto. En realidad, es lo que se conoce como procedimiento “verbal y
actuado”

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b) Durante el juicio, en cambio, en virtud del principio de oralidad, en el acta del debate sólo se
dejará constancia del nombre y apellido del testigo, con mención del juramento o de aquella parte
de la declaración que el fiscal o las partes soliciten o el tribunal disponga.

III) ALLANAMIENTO
Son mal llamados medios de prueba, ya que en realidad son medidas auxiliares de la prueba.

Concepto: es el ingreso a una morada o local cerrado protegido constitucionalmente para realizar
una actividad con fines procesales.

El allanamiento es considerada una medida –para algunos de carácter coercitiva porque restringe
derechos- tendiente a: 1) aplicar una medida de coerción, como puede ser procurar la detención
de una persona; 2) buscar elementos de prueba que sirvan para acreditar el hecho o la
participación del imputado.

Es una excepción al principio de la inviolabilidad del domicilio, ya que permite que


excepcionalmente, en los casos que establece la ley y bajo ciertas condiciones que establece el
legislador se pueda irrumpir en el domicilio o en un lugar protegido constitucionalmente.

El domicilio es el lugar donde reside la persona, donde desarrolla su intimidad. Con el


allanamiento se vulnera la propiedad y la intimidad, por lo que habrá que ver si están en juego
alguno de éstos derechos para ver si es necesario o no librar una orden de allanamiento. Por
ejemplo, en el caso de que se quiera proceder a la detención de una persona que tiene orden de
detención y que entró a una farmacia a realizar una compra y está en un sector público, no hace
falta ordenar el allanamiento a ese lugar, porque no se vulnera la propiedad, ni la intimidad del
propietario de la farmacia. En cambio si lo que se está investigando es, por ejemplo, una
defraudación en contra del PAMI y se quiere registrar los papeles de la farmacia, en este caso es
necesario allanar la farmacia porque se está violando la intimidad.

Una cuestión que fue objeto de distintos planteamientos, es si el derecho a la inviolabilidad del
domicilio es irrenunciable, es decir, si el permiso del dueño de la casa puede obviar la exigencia
de una orden de allanamiento. Tanto el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, como la Corte
Suprema de la Nación Argentina, sostienen que el consentimiento es válido para evitar una orden
de allanamiento, es decir, que si el interesado en el derecho a la intimidad o a la propiedad
permitió que entraran sin orden, el permiso para el allanamiento es válido, pero tiene tres
requisitos:

a) que no haya duda que el permiso se dio voluntariamente

b) que sea prestado por el interesado (que sea el dueño del domicilio o una persona interesada en
preservar la intimidad del lugar)

c) que sea expreso, el consentimiento no se presume, tiene que ser dado expresamente.

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Requisitos

1) Cuando el allanamiento va a recaer sobre una morada, debe hacerse de día, salvo: los
casos graves y urgentes, y cuando se haya ingresado de día y que el procedimiento se
prolongue hasta la noche.

Si no se trata de un lugar habitado, puede ser realizado de noche, aún cuando no sea
un caso grave o urgente.

2) Tiene que ser dispuesto y ejecutado por un juez: sin embargo la ley autoriza que lo
pueda legar en la policía. Es decir, que el Fiscal, aún cuando esté a cargo de la
investigación no puede disponer un allanamiento, si lo considera necesario deberá
requerírselo al Juez respectivo.

3) La orden debe ser escrita, fundada (debe constar los motivos por los cuales se
presume que en determinadas casa o local hay elementos o personas relacionadas al
delito) y determinadas en cuanto al lugar y al objeto (secuestro y/o detención).

Doctrina de la plena vista: En principio la orden de allanamiento habilita al ejecutante a


inspeccionar la vivienda en búsqueda de la persona u objetos determinados en la orden. No
obstante ello, si el funcionario actuante, inspeccionando en los lugares donde razonablemente se
pudiera encontrar lo que busca, se encuentra con otros elementos pertenecientes a otro delito,
puede disponer su secuestro. Ejemplo: si la orden de allanamiento tiene como objeto la búsqueda
y secuestro de una bicicleta sustraída y el personal policial buscando la misma en el garaje de la
vivienda encuentra un paquete con varios kilogramos de cocaína, podrá proceder al secuestro y
en consecuencia se iniciará al responsable un proceso penal por infracción a la ley 23.737 de
estupefacientes. Ello, por cuanto si bien el secuestro excede el objeto del allanamiento, el
funcionario ha tropezado con él, lo ha tenido a simple vista. En cambio, no será válido el secuestro
si la sustancia se encuentra en un lugar donde razonablemente no podría hallarse la bicicleta, por
ejemplo, en un cajón de la mesita de luz de la habitación del dueño del domicilio allanado. En este
caso, si se produce el secuestro de estupefacientes en dicho lugar, no se podrá iniciar proceso
penal alguno, o iniciado será nulo, por haberse excedido el funcionario en su actuar, toda vez que
no se encontraba autorizado a registrar el domicilio en los lugares donde razonablemente no se
podían esconder las cosas buscadas, en el caso una bicicleta en una mesita de luz de habitación.

Casos de allanamiento sin orden (art. 206 CPP Cba.)

1.- cuando haya un incendio, inundación o cualquier tipo de catástrofe de la cual se pueda
presumir que la propiedad está amenazada o la vida de las personas que se encuentran adentro.

2.- cuando una persona está siendo perseguida por la policía para su aprehensión y se introduce
en una casa propia o ajena.

3.- cuando desde el interior de una casa hay una demanda de auxilio por cualquier tipo de señal
(ej. Gritos, alarma).

4.- cuando se han visto personas ingresar a la propiedad con la aparente intención de cometer un
delito (ej. alguien ingresando a una vivienda por la ventana)

Diferencia con el Registro

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El allanamiento es el ingreso a un lugar cerrado protegido constitucionalmente para realizar una
actividad con fines procesales, debiendo ser dispuesta por un juez; en cambio, el registro es la
búsqueda en un lugar de cosas o personas relacionadas a un delito (Ej. automóvil), pudiendo ser
ordenada por el Fiscal.

MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE PRUEBA


EL AGENTE ENCUBIERTO: Es una funcionario público que se infiltra en una
organización aparentando ser parte de esa organización con una identidad falsa. Es un medio de
prueba que se aplica en última instancia, en situaciones extremas. Se les da protección personal
para los hechos típicos y antijurídicos que se produzcan bajo condiciones que no atente contra la
vida.

EL ARREPENTIDO: Es el imputado que ha cometido algún hecho reprimido por la ley de


estupefacientes o contrabando de estupefacientes, a quien se le da la oportunidad de que brinde
información a cambio de una reducción de la pena a la mitad o incluso se lo exima de pena. ¿Que
tipo de información debe brindar? Revelar la identidad de coautores, partícipes y encubridores del
hecho propio o información que permita secuestrar sustancias, materias primas o activo de
importancia. Al ser una situación de gravedad, el arrepentido puede pedir la reserva de la
identidad.

TESTIGO DE IDENTIDAD PROTEGIDA: cuando las circunstancias del caso hicieren


presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un
imputado que hubiese colaborado con la investigación (arrepentido), el tribunal deberá disponer
las medidas especiales de protección (incluso la sustitución de identidad del imputado).

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