JURISPRUDENCIA

Roj: SAP C 2018/2016 - ECLI: ES:APC:2016:2018

Id Cendoj: 15030370032016100298
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Coruña (A)
Sección: 3
Fecha: 29/07/2016
Nº de Recurso: 224/2016
Nº de Resolución: 298/2016
Procedimiento: CIVIL
Ponente: MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00298/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 224/2016
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos
de procedimiento ordinario Nº 1119/2014 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de A
CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 224/2016 , en los que aparece como parte APELANTE/
DEMANDADA: Dª Felicidad , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en CALLE000 Nº NUM001 - NUM002
NUM003 , A CORUÑA, representada por el Procurador Sr. MARTÍNEZ NÚÑEZ y bajo la dirección del Letrado Sr.
DA PENA GUTIÉRREZ; y como APELADO/DEMANDANTE: D. Hilario , con DNI Nº NUM004 , y domicilio en c/
DIRECCION000 Nº NUM005 - NUM002 A Coruña, representado por el Procurador Sr. PAINCEIRA CORTIZO y
bajo la dirección del Letrado Sr. PÉREZ SANTOS, sobre indemnización de daño moral y patrimonial por haber
ocultado que la hija matrimonial no era descendiente del demandante.

ANTECEDENTES DE HECHO
ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 19-02-2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de A
CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA
DEMANDA interpuesta por don Hilario , representado por el Procurador don Luis Painceira Cortizo, contra doña
Felicidad , representada por el Procurador don Pablo Castro Rodríguez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a doña
Felicidad a que abone a don Hilario la cantidad de cuarenta y ocho mil cincuenta y tres euros con noventa
y seis céntimos (48.053,96), incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
desde la fecha de la presente resolución.
En materia de costas, corresponde su abono a la parte demandada".

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PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dña. Felicidad , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con
emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador
Sr. Martínez Núñez.
SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de
fecha 6- Mayo-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente
y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Martínez Núñez, en
nombre y representación de Dª Felicidad , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr.
Painceira Cortizo, en nombre y representación de D. Hilario , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado
el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación
y fallo cuando por turno corresponda.
TERCERO.- Por providencia de fecha 8-Junio-2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 21-Junio-2016 ,
en que tuvo lugar.
CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.
PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta alzada una cuestión jurídica compleja, y además de difícil
apreciación fáctica, cual es la indemnización concedida al demandante de 48.053,96 €, desglosados en
29.025,16 € por las cantidades abonadas en concepto de pensión alimenticia, 1.028,50 € por el importe de la
prueba de la paternidad y 18.000 € en concepto de daños morales, al haber quedado acreditado que la hija
nacida el NUM006 de 1995 vigente el matrimonio de los litigantes, no era del demandante.
La sentencia apelada aparte de la premisa que existió una conducta dolosa por parte de la demandada, al
ocultar a su cónyuge tal circunstancia, aplicando el artículo 1.902 del Código Civil , no habiéndose invocado
la prescripción por la parte contraria.
La recurrente alega que la pensión reclamada se ha destinado íntegramente a la manutención de la misma,
"sin existir ningún tipo de dolo mala fe, y mucho menos ningún ánimo de lucro personal o de apropiarse
indebidamente de un dinero que no le correspondiese".
Además vía error en la apreciación de la prueba, entrando a "valorar el hecho del conocimiento o
desconocimiento de la paternidad, no parece tan evidente como el juzgador afirma que mi mandante supiera
a ciencia cierta que D. Hilario no era el padre ya que ha manifestado en diversas ocasiones que había estado
con dos hombres en el período de tiempo cercano a la concepción de su hija....y que... lo sabía". De forma
tal, que al entender de la recurrente se considera que no ha habido mala fe en la percepción de la pensión
alimenticia durante dichos años, debido a que sin la prueba de la paternidad realizada posteriormente, no sabía
con certeza cuál de los dos era el padre; y si D. Hilario también tenía conocimiento de la relación que había
tenido con otro hombre, podría haber tenido las mismas dudas que se le presentaron en el 2011, desde el
momento que se enteró de ese hecho.
SEGUNDO.- La dificultad probatoria resulta obvia, al formar parte la cuestión que nos ocupa del núcleo duro de
privacidad, solo contando con testificales normalmente de referencia y versiones opuestas de los litigantes.
1º La sentencia de separación es de 5 de junio de 2003 y la de divorcio de 18 de junio de 2012 , habiendo
recaído la de apelación el 22.3.2013 que confirmó la de primera instancia. La impugnación de la filiación, según
los antecedentes de hecho de la sentencia de 8 de abril de 2014 , se interpuso el 5.12.2011 , coincidiendo
el traslado y conocimiento de la demanda de divorcio con la fecha de la presentación de la demanda de
impugnación.
2º Al contestar tal demanda de impugnación, en la cual se articuló la caducidad, se indicó que el demandante
tenía conocimiento desde el comienzo del embarazo, es decir, desde finales del año 1997, que no era el padre
biológico de Petra , comunicándoselo ella a su marido, a pesar de lo cual decidió continuar con el matrimonio
y reconocer voluntariamente a Petra como hija suya, inscribiéndola en el Registro Civil.
3º La sentencia que resuelve la impugnación de la paternidad, en cuanto a la caducidad, parte del principio
de prueba a la hora de fijar el "dies a quo" las sospechas fundadas que le llegan al actor a través de su hija
mayor Africa , en Julio de 2011, y de su cuñada Enma , lo que relató su hija mayor (actualmente vive con
su padre, quedándose la menor con su madre) en aquel juicio, que se enteró a través de Enma (hermana de

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la demandada), declarando que cuando se lo comentó la hija mayor a su madre "ésta le dijo que no sabía de
quién era la hija pequeña, entonces se lo dijo a su padre, y éste, en ese momento ya se lo tomó más en serio".
La misma no fue recurrida, realizándose la prueba biológica de la filiación, con recogida de muestras el 5 de
Noviembre de 2013, descartado el ADN que el demandante fuese el padre biológico de Petra , con informe
del 18 de diciembre de 2013.
4º La presente reclamación se formula, indicándose por el reclamante que durante el año anterior al nacimiento
de Petra , por motivos laborales solo convivía con su familia durante unos días al mes, y aunque en un primer
momento le extraño el nuevo embarazo de su mujer, ya que las relaciones íntimas entre ellos, por aquellas
fechas no eran muy frecuentes, no le dio la mayor importancia a este hecho hasta el año 2011, momento en
su hija mayor tomó la decisión de irse a vivir con él.
La escueta contestación se limita a indicar que el actor en el momento del embarazo no se extrañó, "ya que
seguían mantenimiento relaciones sexuales", y a partir de la prueba de paternidad dejó de abonar la pensión.
5º La visualización del acto del juicio revela que la demandada insistió que el actor "ya sabía que la niña
probablemente no era de él", mi hija me lo preguntó, y yo "le dije no estoy segura". Luego se enteró por Enma
su madrina, manifestando que nunca se lo ocultó a su entonces marido, asumiendo él la paternidad (por
vergüenza o machismo).
Desde luego que una cosa es cuando se entera su hija mayor y otra cuando se entera el demandante.
Este último dijo que fue por su hija Africa sobre Julio de 2011, y ella a través de su madrina, habiéndose
mandado su hija previamente un "Whatsapp" donde le preguntaba si Petra era su hija, no habiendo oído nada
antes, ni diciéndoselo su ex esposa.
La versión del actor la ratifica su hermana, y la de la demandada también su hermana, "cuando en una relación
hay una tercera persona, hay una mínima sospecha, luego todos sospechábamos, y ella no estaba segura,
habiéndole dicho mi hermana a su marido que había tenido un "desliz", no sabiendo exactamente con cuales
palabras, pero si le dijo que la hija no era suya, enterándose la niña por su madrina.
La Sala tiene serias dudas sobre realmente lo ocurrido y la concurrencia de dolo.
TERCERO.- El Tribunal Supremo en sentencia dictada el 24 de abril 2015 (recurso Nº 1254/2013) ha entendido
que la Sala Primera no se había pronunciado de forma expresa sobre la acción que ha de ejercitarse, para
reclamar los alimentos pagados por quién se creía progenitor y posteriormente resulta que no lo es, como
tampoco sobre la retroactividad de los efectos.
En nuestro caso se ejercita en base a los artículos 1902 y 1895 del Código Civil . La sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de julio de 1.999 rechaza un supuesto del artículo 1902, negando la indemnización patrimonial y
moral, al no haber apreciado una conducta dolosa en el comportamiento del demandado. La sentencia también
del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 consideró que la reclamación había prescrito (daños morales,
daños físicos y secuelas psicológicas, por una hija que no había sido engendrada por el demandante).
Lo que sí constituye doctrina del Tribunal Supremo es que en tanto no se declare que el padre que lo era
-registralmente- resulta no serlo en la realidad, como con acierto resalta la sentencia apelada, no es de
aplicación el cobro de lo indebido, pues existía una presunción de paternidad matrimonial ( artículos 113 y 116
del Código Civil ), reforzada por la presunción de convivencia (artículo 69), existiendo por ello una obligación
legal de dar alimentos, por lo que no procede una reclamación por alimentos desde la sentencia de separación
(no se reclama toda la vida del menor), ni en base al pago o cobro de lo indebido -pues era debido-, ni en base
al artículo 1902 -pues no consta dolo-. Véase que los alimentos dejaron de pagarse tras la prueba biológica.
La sentencia reseñada del Tribunal Supremo se decanta por la no devolución, en la jurisprudencia tradicional
del T.S. (así sentencia de 18 de abril de 1913 , 30 de Junio de 1885 y 26 de Octubre de 1897 ) que establecieron
que los alimentos no tienen carácter retroactivo, de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las
pensiones percibidas, por supuesto consumadas en necesidades perentorias de la vida. La obligación legal de
dar alimentos existía y era legal hasta que se dictó la sentencia de impugnación de la filiación ( artículo 112 del
Código Civil ), cuya retroactividad solo tiene lugar de ser beneficiosa para el menor, no en el supuesto contrario
( artículos 79 , 148.3 y 180.3 del Código Civil ), estando ante una cuestión de Derecho de Familia donde las
resoluciones son firmes hasta que no se van cambiando vía "ad exemplum" modificación de medidas y desde
que se dicte resolución nueva al efecto, no desde la presentación de la demanda.
Ello, ya al margen del carácter consumible de los alimentos.
Véase igualmente el precedente del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 (Recurso Nº 66/2011 ) donde
vía modificación de medidas, de divorcio contencioso, se suprimen los alimentos a dos hijas del matrimonio,

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por no ser hijas del esposo, aunque sigan siéndolo registralmente porque se declaró caducada la acción de
impugnación de la paternidad.
De igual forma el T.S. en sentencia de 22 de julio 1999 (Recurso Nº 12/1995 ), respecto al artículo 1.902 del
C.C . indicó que en su caso era imposible calificar como dolosa la conducta de la esposa, en torno a ocultar
al marido la identidad del padre del menor nacido dentro del matrimonio, siendo a comienzos del año 1990
cuando tuvo conocimiento la esposa que el padre era otro (fecha en que se realizó la prueba biológica) "sin
que tal conclusión fáctica se encuentre en contradicción con la narración del hecho quinto, del escrito de
contestación a la demanda, al estarse refiriendo dicha separación, más bien, a posibilidades y sospechas y no
a un conocimiento pleno y de total certidumbre".
La conclusión de la Sala es que el motivo debe ser admitido en cuanto a la pensión alimenticia reclamada y
prueba biológica.
CUARTO.- El motivo tercero, responsabilidades por daños y perjuicios morales, con independencia que el
Tribunal Supremo parece exigir igualmente una conducta dolosa no acreditada, según lo razonado, no puede
establecerse con certeza la relación causal con el proceso de ansiedad.
La familia se deshizo yéndose a vivir la hija mayor con el padre, y la menor con la madre, a la que se trató como
hija hasta llegar a los 13 años, al parecer impidiéndose toda la relación con la misma por la madre respecto al
demandante. Sin embargo existiendo un divorcio contencioso colateral, y una sentencia penal condenatoria, no
está suficientemente clara la relación causal, menos aún en su integridad, del estado de ansiedad y depresivo
diagnosticado con el resultado de la prueba biológica, cuando además las versiones de las partes sobre si
se conocía o no la no paternidad del recurrente eran contradictorias. La médico de cabecera en el acto del
juicio manifestó que no podía asegurar a que se debía el trastorno, y la segunda explicó una problemática
separación, con multitud de denuncias y juicios, comentándole a su compañero que una hija no era suya.
En definitiva, aunque la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2009 (Recurso Nº 532/2005 ) haya
reconocido la posibilidad de daños por culpa extracontractual en el ámbito de las relaciones subsiguientes
a una crisis matrimonial (citada en la sentencia de 14.7.2010, Recurso Nº 1968/2006 ), en nuestro caso se
desconoce por falta de pruebas si existió una conducta dolosa en el sentido de la ocultación maliciosa de la
verdad biológica, causalidad jurídica, teniendo en cuenta las circunstancias que integran el supuesto fáctico,
que no está suficientemente acreditado siendo el sufrimiento también para el resto de los integrantes de la
unidad familiar, incluido el de una menor.
El recurso en consecuencia, se admite sin más argumentaciones.
QUINTO.- La estimación del mismo, conduce a no hacer una especial impugnación de costas en esta alzada
( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )
Pese a la consiguiente desestimación de la demanda, no se hace una especial imposición de costas en la
instancia, por las serias dudas fácticas y jurídicas ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO:
Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso
de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de A Coruña de
19.02.2016 , desestimándose la demanda y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas,
sin hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.
Se decreta la devolución del depósito constituido.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman,
y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-