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ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES Doutrinas Essenciais de Direito Civil

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

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ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 1 | p. 65 | Out / 2010DTR\2012\1441

ANTONIO FERNANDO CAMPOS PEDRASSOLI

Área do Direito: Civil

Sumário:

- 1.Aspectos históricos - 2.Fundamento do costume - 3.Prova do costume - 4.Distinção entre

costume jurídico, usos convencionais e usos sociais - 5.Espécies de costume - 6.O costume após

sua positivação - 7.O papel do costume em algumas legislações - 8.O art. 5.º, inc. II, da Constituição

e o costume - 9.O costume no Direito Civil brasileiro - 10.Conclusões - 11.Bibliografia

Revista de Direito Civil • RDCiv 76/45 • abr.-jun./1996

O presente trabalho objetiva tecer algumas considerações acerca de alguns temas e aspectos

importantes do costume. Por esta razão não há uma seqüência rigorosa na disposição dos itens tratados.

Não visa esgotar toda a matéria, até porque o tempo disponível para tal tarefa não possibilitava tal façanha, e também porque este não é o objetivo.

Na verdade, é este o nosso primeiro trabalho durante o curso, pois acabamos de iniciá-lo, o que não nos possibilita ter a devida certeza quanto ao que fora proposto pelo mestre.

Portanto, serão traçadas algumas considerações acerca de alguns pontos importantes, a nosso ver,

é claro que expondo as nossas idéias a respeito dos mesmos, de modo que com a leitura deste se possa ter uma idéia do papel do costume no Direito, em especial no nosso Direito Civil. 1. Aspectos históricos

Parece certo o caráter consuetudinário das regras de conduta social que imperavam da Antiguidade até o século XII. A forma primitiva de agrupamento social não permitia a presença de leis escritas. A dificuldade de comunicação entre as cidades, distantes e às vezes incomunicáveis, impossibilitava a sua integração e o controle quanto ao cumprimento das leis.

Em Roma não existiam normas escritas, e os costumes tinham força de lei, 1

conforme os textos de Ulpiano e Juliano. Os costumes dos antepassados (mores maiorum) constituíam o ius quiritium e, é o que parece, foram transformados nas primeiras leis de Roma. 2 E a Lei das XII Tábuas, para alguns autores tinha origem costumeira. E os romanos, além da expressão consuetudo, empregavam a expressão mores, referindo-se aos costumes gerais.

O Império Romano veio sedimentar no mundo um sistema jurídico até então sem precedentes. Com

a queda do Império, no século V, intensificou-se a miscigenação entre os grupos étnicos e

refloresceram os costumes territoriais com o nascimento do feudalismo.

Tentou-se uma unificação com o Édito de Teodorico e com o Fuero Juzgo. Os lombardos e árabes cuidaram da destruição destas leis quando invadiram a Itália e a Espanha, respectivamente. E a sociedade retomou na Alta Idade Média a uma fase primitiva de direito. 3

A Universidade desempenhou importante papel na determinação da função dos costumes na

sociedade e no panorama jurídico. Doravante vieram os glosadores e os pós-glosadores, os primeiros tentando reintroduzir o espírito romanístico ao direito; os outros aparecem trazendo as noções do direito canônico. E os jusnaturalistas, com a concepção de que as regras do direito romano somente fossem aplicadas se condizentes com a razão e com as necessidades sociais, exerceram grande influência na amalgamação dos costumes locais e regionais. 4

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES As universidades restringiram seus estudos ao direito romano, e isto

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES As universidades restringiram seus estudos ao direito romano, e isto certamente

As

universidades restringiram seus estudos ao direito romano, e isto certamente contribuiu para que

os

costumes fossem preteridos. Não só esse fator, mas também o fato de os costumes não

apresentarem as características de certeza (dada a dificuldade da prova), de generalidade, de aplicação territorial, ao menos na concepção dos doutrinadores. Daí por diante, os costumes locais passaram a ser gradativamente refutados. Outro fator determinante foi o de que os costumes são insuficientes e apresentam lacuna, incapacitando a resolução das novas relações sociais surgidas. 5

1.1 Lei da boa razão

Havia no antigo Direito Civil brasileiro a exigência de cem anos para que o costume valesse como norma de direito. Refiro-me à lei de 18.06.1769.

A exigência de duração de cem anos, na verdade, é exagerada. Para Carlos Maximiliano, “não se

coaduna com a essência daquele instituto a duração prefixada, quase impossível de provar a respeito do que é, por natureza, impreciso, lentamente formado e nem sempre fácil de aprender. Basta que seja o costume observado, sem interrupções nem variantes perceptíveis, por longo espaço de tempo.” 6 Se o costume apresenta os requisitos a ele inerentes, nada mais pode ser exigido. Para alguns, esta exigência de duração de prazo é o resultado de uma tendência de tornar certas questões jurídicas mais precisas matematicamente.

O direito canônico também estabelecia que o costume contrário a dispositivo eclesiástico

consagrador de cláusula proibItIva de costumes futuros só prevalecia quando excedesse em duração a cem anos e fosse considerado razoável.

O § 14 da lei de 1769 assim dispunha: “(…) declaro (…) que o costume deve ser somente o que a

mesma lei qualifica nas palavras – longamente usado, e longamente usado, e tal, que por direito se deva guardar – cujas palavras Mando que sejam sempre entendidas no sentido de concorrerem

copulativamente a favor do costume, de que se tratar, os três essenciais requisitos: de ser uniforme

às boas razões, que deixo determinado que constituam o espírito de Minhas Leis: de não ser a elas

contrário em cousa alguma: e de ser tão antigo, que exceda o tempo de cem anos. Todos os outros pretensos costumes nos quais não concorrerem copulativamente todos esses requisitos, Reprovo e Declaro por corruptelas, e abusos.”

2. Fundamento do costume

Muitas teorias tentam definir e explicar o fundamento de vali dez do costume. Para alguns, como Savigny, Puchta, Thol, Dahn, Stolbe e outros, o costume emanaria da consciência coletiva, do espírito do povo. Outros já o consideram-o como a repetição dos atos, como Bluntschily, Zittelmann e Dernburg. Já Planiol e Lambert desenvolveram a teoria da sanção judicial.

Filiamo-nos à corrente que demonstra ser o direito natural o fundamento do costume, da qual faz parte o nosso grande mestre, professor Rubens Limongi França. Tanto o costume quanto a lei, na verdade, são formas de expressão do direito positivo. Só as palavras de exímio jurista podem bem

explicá-la: “Seu fundamento não pode ser outro além dos princípios do direito natural, pois na falta

da

lei, ou na sua obscuridade, os costumes devem ser respeitados, porque constituem a cristalização

de

regras de agir, ordenadas à noção prática do justo, cuja necessidade se impõe como condição do

convívio social. Em outras palavras, o costume surge e deve ser respeitado, não porque é antigo, e além disso porque as pessoas acham que isso é certo, mas porque, no âmago da natureza das instituições, há modos de proceder que, independentemente de lei, não podem ficar ao sabor dos particulares, sob pena de comprometimento dos fins da própria existência das mesmas instituições; por isso, com o decorrer do tempo, esses modos de agir, por sua oportunidade, por sua constância, por sua utilidade, por sua coerência, vão se constituindo em preceito rígido, a ponto de adquirirem força de verdadeira lei.” 7

3. Prova do costume

A questão primeira que se coloca é se o costume é direito ou fato. Não se pode exigir sua prova às

partes que o invocaram, se o considerarmos como direito. Como fato, em princípio incumbiria a prova

de sua existência. 8 -

A exigência de sua prova vem dos glosadores, quando pleiteavam que os juízes somente aceitassem os costumes quando devidamente provados pelas partes, exceto nos casos de

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ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES notoriedade. E este entendimento prosseguiu até o início deste século.

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES notoriedade. E este entendimento prosseguiu até o início deste século. 1

notoriedade. E este entendimento prosseguiu até o início deste século. 10 Outros consideram-no como direito, sendo assim obrigatórios ao juiz o seu conhecimento e a sua aplicação, não podendo exigir da parte a sua prova.

Mesmo sendo uma forma de expressão do direito, como bem assinala o douto professor Rubens Limongi França, o costume deve ser provado, quando não for público e notório. O princípio iura novit curia não deve, neste caso, ser acolhido com rigor.

E o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) brasileiro estabelece que a parte que alegar direito consuetudinário deverá provar o seu teor e vigência, se assim determinar o juiz.

Porém, não dispõe como se fará tal prova. O bom-senso indica que tal prova deverá proceder-se por um daqueles meios de prova em direito admitidos. 11

A cautela recomenda que se prove tal costume com o ajuizamento da ação, se possível, pois

somente não se estará obrigado a fazê-lo quando tal costume apresentar-se público e notório, quando não for impugnado pela parte adversa ou se o juiz julgar por bem não determinar.

A prova testemunhal dos costumes está intimamente ligada à demonstração de sua reiteração. Ao

Poder Judiciário e às Juntas Comerciais cabe a apreciação dos elementos segurança e justiça, da opinio necessitatis e da racionalidade dos costumes. 12

Na verdade, devem ser provados e demonstrados os requisitos necessários ao costume. O costume deve ser repetido e observado por um razoável tempo (uniformidade). Há que ser por todos conhecido e seguido (publicidade). Todos devem ter a convicção de que tal costume corresponde a uma necessidade jurídica. O costume deve ser, senão permitido, ao menos, não proibido. A constância também deve ser provada.

Podem servir como meios de prova as decisões definitivas que confirmarem a existência do costume, o direito científico, documentos em geral, e até a perícia.

Portanto, enquanto, para alguns, o costume como fato que é deve ser provado por quem o alega, para outros, o costume embora sendo uma fato constitui-se numa regra de direito e como tal não precisa ser provado, pois ao juiz cabe o conhecimento do direito. Savigny afirma que “se o costume, tanto quanto a lei, representa o Direito, é preciso convir, todavia, que seu conhecimento provoca dificuldades de fato, muito mais sérias do que o conhecimento da lei. Enquanto esta se revela, de um golpe, em um ato anunciado a todos por sua própria promulgação, o costume supõe um uso que se formou lentamente, sujeito, em seu diagnóstico, a muitos equívocos. Em conseqüência, é impossível exigir-se do juiz um conhecimento do direito costumeiro tão perfeito quanto o que ele deve ter da lei.”

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4. Distinção entre costume jurídico, usos convencionais e usos sociais

Os usos sociais não impõem obrigatoriedade do ponto de vista jurídico; são apenas regras de etiqueta, de moda, de cortesia, de decoro, moralmente recomendáveis.

Os usos convencionais seriam aquelas regras tácitas existentes no momento da formação dos contratos, geralmente comerciais, utilizadas para interpretar e completar a vontade das partes ou do autor do ato. É que as partes dela tinham conhecimento e consciência por serem práticas locais e até profissionais, geralmente presentes nos contratos de locação, de serviços, de trabalho, marítimos, entre outros. Para alguns autores, como François Geny, os usos convencionais constituem-se numa variedade de costume, mas reconhecem faltar-lhes o elemento psicológico, a opinio iuris. 14

Agora, se as partes expressamente os rejeitaram, não podem os mesmos serem levados a efeito quando da interpretação da vontade das partes.

Os usos convencionais transformam-se em costumes jurídicos justamente quando a vontade particular passa a ser coletiva, comum, e nasce um sentimento geral de que tais usos são uma necessidade jurídica (opinio iuris). A dificuldade que se apresenta é a de detectar o momento no qual tal mudança se processa, mas caberá ao juiz, na apreciação do caso concreto, determinar sua ocorrência. Tal transformação tem-se verificado mais freqüente nos usos comerciais e não nos civis.

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES Vale a pena transcrever parte da obra de Carvalho de

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES Vale a pena transcrever parte da obra de Carvalho de Mendonça,

Vale a pena transcrever parte da obra de Carvalho de Mendonça, que bem assinala a diferença entre usos convencionais (comerciais) e usos sociais, verbis: “A prática de atos uniformes e constantes para tomar a qualidade de uso deve ser acompanhada da convicção de que tal é o direito; por outra, deve ser observada como se obedecesse a dispositivo legal. Esta convicção dá vida jurídica aos usos, imprime-lhes o caráter e a autoridade de fonte de direito.” E prossegue: “É importante essa consideração pelas conseqüências. Assim, não constituem usos legítimos as práticas observadas por condescendência, tolerância, liberalidade ou admitidas por negligência. Exemplos: é de hábito, em muitas praças, as casas comerciais gratificarem os empregados por ocasião do encerramento do balanço anual; são costumes, em outras praças, a distribuição de presentes de festas à clientela ou freguesia, o abatimento nos pagamentos pontuais, a entrega em domicílio dos objetos vendidos. Praticando esses atos, por mais uniformes e constantes, não tem o comerciante a persuasão de executá-los para satisfazer obrigação jurídica. Trata-se de hábitos comerciais, de simples usos da vida mercantil, de usos de negócios, aos quais nunca poderá ser atribuída força jurídica obrigatória.”

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Enneccerus afirma que “é uma verdade incontestável que os usos comerciais criam o direito.” 16

5. Espécies de costume

Consuetudo secundum, praeter e contra legem são as espécies de costume decorrentes das relações travadas entre a lei e o costume. Quando há o surgimento de uma nova norma, contrária às disposições legais, temos o consuetudo contra legem, que pode representar-se de duas formas; na primeira, quando aparece uma norma frontalmente contrária a dispositivo legal vigente; na segunda, quando o costume impõe a não-aplicação da lei, cessando-a por desuetudine. Pragmaticamente, as suas formas conduzem à desuetudine. Para Roberto de Ruggiero (ob. cit., p. 80) “na verdade, pela introdução de uma norma diversa pode não ficar derrogado o preceito de lei contrário, enquanto que, por outro lado, o simples fato de um preceito legal cair em desuso não pode produzir o feito de o fazer substituir por uma norma (consuetudinária) oposta. E no silêncio da lei, portanto, de forma supletiva, atua o consuetudo praeter legem.

Na definição de consuetudo secundum legem há muita divergência. Para alguns designa a norma que é conforme à lei, para outros é somente aquele reclamado, invocado pela lei. Existem ainda os que contestam ao consuetudo secundum legem “qualquer valor de norma porque, enquanto não passa da aplicação uniforme da lei (1.º sentido), não pode constituir uma norma jurídica nova, e quando o é porque a lei o reclama (2.º sentido), a sua força obrigatória é da própria lei que deriva, pelo que todos os costumes se reduzem, pois, às duas categorias de praeter e contra legem.” 17

As três formas de costume podem ser admitidas; porém, como afirma Roberto de Ruggiero, cada sistema jurídico deve atribuir valor diverso a cada espécie de costume.

6.

O costume após sua positivação

O

costume não se descaracteriza quando assume a fora escrita, pois “é necessário que o costume

esteja arraigado na consciência popular após a sua prática durante um tempo considerável e, além disso, goze da reputação de imprescindível como norma consuetudinária”, como preleciona o grande

professor Limongi França. 18 Não fossem a opinio necessitatis e o uso inveterado, o costume seria lei.

A

existência de leis transitórias, como termo inicial e final, e injustas, bem demonstra tal assertiva.

O

costume nunca se caracteriza por ser temporário, de duração efêmera, nem tampouco injusto, por

decorrer da consciência popular, embora tanto ele quanto a lei sejam formas de expressão do direito, e não fontes do direito, como bem demonstra o professor Limongi França. Fundamental a distinção estabelecida pelo nosso mestre Limongi França, quando diz que “o que gera o Direito são as necessidades sociais e a vontade humana. É esta que, tomando conhecimento das imposições inadiáveis da realidade sócio-jurídica, se serve da organização política da nação, o Estado, para criar as leis. Do mesmo modo, já no terreno dos fatos (em contraposição ao direito constituído) é ainda a vontade humana, conglomerada na consciência popular que cria o costume.” 19

E prossegue: “Assim, realmente, as fontes do direito propriamente ditas são o arbítrio humano e o

Direito Natural. O Estado e a consciência popular (ou o povo) são apenas as causas instrumentais da elaboração do Direito. Ao passo que a lei, o costume etc. são os modos, as formas, os meios técnicos de que lança mão a vontade humana para, através do Estado e da consciência popular,

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES externar, dar a conhecer, objetivar o direito suscitado pelas imposições

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES externar, dar a conhecer, objetivar o direito suscitado pelas imposições naturais

externar, dar a conhecer, objetivar o direito suscitado pelas imposições naturais da vida em sociedade.” 20

7. O papel do costume em algumas legislações

Na Suíça, o art. 1.º do CC federal estabelece que “na falta de uma disposição legal aplicável, o juiz pronuncia segundo o direito consuetudinário e, na falta de um costume, segundo as regras que estabeleceria se legislador fosse. Deve inspirar-se nas soluções consagradas pela doutrina e pela jurisprudência.”

E o art. 1.º do CC chinês dispõe que “em matéria civil, na falta de disposição legal aplicável, segue-se o costume, e à falta de costume, os princípios gerais de direito”.

A lei de 08.06.1875, que trata da administração da justiça e das fontes do direito privado, no Japão,

dispõe, em seu art. 3.º, que “nos assuntos civis, à falta de lei escrita, deve-se julgar segundo os costumes, à falta de costumes, pelos ditames da razão e da eqüidade”.

O Código Civil (LGL\2002\400) egípcio prescreve que o juiz, no caso de silêncio, insuficiência ou

obscuridade da lei, deve atender aos princípios do direito natural e às regras da eqüidade. E, também na Inglaterra e nos Estados Unidos, os costumes exercem papel importante dentro do ordenamento jurídico, havendo até quem diga que o direito desses países é essencialmente consuetudinário.

8.

O art. 5.º, inc. II, da Constituição e o costume

O

artigo cuida dos direitos e garantias individuais estabelecendo que “ninguém será obrigado a fazer

ou

deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Parece que a Constituição de 1988, e nesse aspecto segue a anterior, adota a célebre fórmula de Montesquieu, segundo a qual ter liberdade é poder praticar todos aqueles atos permitidos pela lei, donde conclui-se que a limitação da liberdade cabe à lei.

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “essa missão emprestada à lei resulta de uma concepção bem clara e definida a seu respeito”. Para Montesquieu, como para os principais autores da Revolução Francesa, “a supremacia da lei é o primado da razão, conseqüentemente, da justiça. O direito, para eles, não é criação arbitrária, fruto de qualquer ‘volonté momentanée et capricieuse’. É a razão dos representantes que capta o significado de justiça”. Em decorrência disto, “a lei não tem o direito de vedar senão as ações prejudiciais à sociedade”. 21 Obviamente, neste texto transcrito a palavra lei foi empregada num sentido amplo, significando direito.

A conclusão a ser feita é a de que não há qualquer incompatibilidade entre a força obrigatória do

costume e o dispositivo constitucional.

9. O costume no Direito Civil brasileiro

9.1 O art. 4.º da LICC

Este artigo corresponde ao art. 7.º da anterior Lei de Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400), que dispunha: “aplicam-se nos casos omissos as disposições concernentes aos casos análogos e, não

os

havendo, os princípios gerais de direito.”

O

art. 4.º da lei de Introdução vigente estabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso

de

acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Portanto, o juiz diante do caso concreto, deve aplicar a norma. Mesmo que não haja uma norma, o juiz deve proferir sentença. Fazendo isto, o magistrado estará preenchendo as lacunas da lei, realizando o processo de integração do direito, cujos elementos são justamente a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. O problema que se coloca é o de saber quando existe lacuna.

Em outros tempos, a omissão resultava da inexistência de norma escrita e de norma costumeira. Não havia lacuna se existisse norma costumeira. Atualmente, só há lacuna quando inexiste lei escrita, pois somente na sua ausência será aplicado o costume, após a tentativa de aplicação da

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES analogia. 2 2 Outro problema importante é o da posição

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES analogia. 2 2 Outro problema importante é o da posição do

analogia. 22

Outro problema importante é o da posição do costume perante a lei escrita. Teria ou não o costume

o poder de derrogar a lei?

O costume, que não contraria a lei, tem a importante função de preencher as lacunas da lei, desde que apresente os elementos que lhes são característicos.

Inadmissível, portanto, o costume contra legem, porque só na ausência de lei que o costume tem força obrigatória. Toda lei vigente tem força obrigatória, mesmo que seja injusta e contrária ao

costume. Na existência de lei o costume é repudiado. A partir do momento que a sociedade legitima

o poder criador das leis, este deve ter força para impor suas determinações.

Para Clóvis Bevilaqua, “se o legislador for imprevidente em desenvolver a legislação nacional de harmonia com as transformações econômicas, intelectuais e morais operadas no país, casos excepcionais haverá em que, apesar da declaração peremptória da ineficácia abrogatória do costume, este prevaleça contra legem, porque a desídia ou a incapacidade do poder legislativo determinou um regresso parcial da sociedade à época em que o costume exercia, em sua plenitude,

a função de revelar o direito, e porque as forças vivas da nação se divorciam, nesse caso, das normas estabeleci das na lei escrita.” 23

Parece que o ideal seria que todos os costumes se transformassem em lei. Muitas leis contrariam frontalmente os costumes. Não se trata aqui de dar maior importância e valor ao costume, em desprezo da lei. A nossa opinião é a de que os costumes parecem melhor expressar as reais necessidades e anseios sociais. A lei pode e deve ter caráter obrigatório, mas nem sempre satisfaz às necessidades sociais. É por isso que se fala muitas vezes em lei injusta.

Relacionamos a elevação da lei a valor maior à necessidade de afirmação do poder. Os detentores do poder necessitam da lei para impor a sua vontade. Daí a possibilidade de a lei não corresponder à vontade, ou às suas necessidades, exprimindo, assim, caráter injusto. A primeira questão que se coloca é a da obrigatoriedade ou não de leis injustas. Se se atribuir à lei, como se atribui na maioria dos países, imperatividade, força obrigatória, deve-se cumpri-la sem titubeios. A lei deve ser cumprida, mesmo que injusta, dura, irreal. Se não se impuser a obrigatoriedade das leis injustas, duras, não se poderá da mesma maneira fazer com que as pessoas cumpram as leis justas. Além do que, existem meios próprios de revogação de leis, que não o descumprimento premeditado. Se a população desejar modificar as leis, deve fazê-lo por via dos seus representantes legais. A sociedade, tão complexa como nos dias atuais se apresenta, não pode mais conviver sem leis (referimo-nos à lei escrita).

As leis não têm o condão de acompanhar as necessidades e mudanças sociais, mas servem de estabilizador das relações sociais e econômicas, e é por esta impossibilidade de a lei acompanhar as mudanças sociais que a lei atribui ao costume o caráter de auxiliá-la nas sua lacunas e omissões.

Para Beviláqua, a doutrina consagrada no Código Civil (LGL\2002\400) é de que o costume “é fonte produtora do direito em todas as fases do desenvolvimento deste, quer para completá-lo, quer para corrigi-lo, dando-lhe interpretação mais conforme às necessidades sociais; porém, sua eficácia não pode ser tal que possa revogar ou ab-rogar uma lei regularmente elaborada e publicada pelos poderes competentes. O legislador poderá, sem dúvida, estabelecer disposições perturbadoras da

evolução social, repelidas pelos órgãos da consciência nacional; mas, ou a revolta da opinião se fará de modo violento, e a lei se não aplicará, ou se manifestará pacificamente, e o legislador tomará a iniciativa da reforma. No estado atual de nossa cultura, com o funcionamento normal dos poderes políticos, que servem de órgão à soberania, dados o contato direto sobre o povo e os seus representantes, e a influência sobre estes da opinião pública, não se faz necessário dar ao costume

a ação revogatória da lei escrita, e seria inconveniente que se lhe desse, porque desapareciam, do

aparelho jurídico, a supremacia das leis e a certeza das prescrições legais, características das legislações mais perfeitas, vantagens inapreciáveis para o regular funcionamento da vida social.” 24

9.2 O art. 588 do CC

Neste artigo é traçada a disciplina do direito de tapagem. Estabelece, dentre outras coisas, que “por tapumes entendem-se as sebes vivas, as cercas de arame ou de madeira, as valas ou banquetas, ou quaisquer outros meios de separação dos terrenos, observadas as dimensões estabelecidas e

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES posturas municipais, de acordo com os costumes de cada localidade,

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES posturas municipais, de acordo com os costumes de cada localidade, contanto

posturas municipais, de acordo com os costumes de cada localidade, contanto que impeçam a passagem de animais de grande porte, como sejam gado vacum, cavalar e muar.”

Para Carvalho Santos, 25 “prevalece, pois, o que estabelecerem as posturas municipais. E somente no caso de omissão delas, pode-se recorrer aos costumes locais, ou quando, embora não omissas, sejam as posturas duvidosas ou ambíguas ou mesmo contestadas”. Nosso entendimento é o de que as posturas municipais não devem contrariar os costumes locais.

A prova do costume local cabe a quem alega. Se alguém quer obrigar o vizinho a proceder à feitura

de um tapume, e exige o material a ser empregado na construção e as dimensões a serem observadas, deve provar ser este o costume local ou a determinação da postura municipal. Numa zona de pecuária, por exemplo, as cercas devem ser reforçadas ou construídas de modo tal que não permita que um animal do vizinho invada a propriedade do outro, causando danos. Imaginemos que um pecuarista tenha um cavalo sem nenhuma procedência (pé-duro) e que este cavalo invada a propriedade do vizinho (do seu dono) e cubra (enxerte) uma égua de alta procedência, valiosíssima. Obviamente, e na realidade isto às vezes ocorre, as cercas divisórias devem ser construídas de modo tal que não permita tal ocorrência. É, pois, de costume que nas zonas pecuárias as cercas divisórias sejam reforçadas quando a necessidade assim imponha, de arame farpado às vezes, ou até de arame liso. A necessidade de não causar prejuízo a outrem tem originado a obediência a tais costumes.

Entretanto, os confinantes podem acordar quanto à feitura dos tapumes, sem estarem adstritos às posturas municipais e aos costumes locais, desde que respeitados os direitos de terceiros. Parece que neste aspecto os costumes desempenham importante papel na escolha e determinação dos tapumes necessários, pois só se acostumam a utilizar determinados tapumes quando estes lhes garantem a salvaguarda de determinados direitos seus e de terceiros.

Portanto, vemos a importância dos costumes no sentido de delimitar a responsabilidade do dono dos animais por danos causados por estes, dada a falta ou insuficiência dos tapumes necessários, face ao disposto nos arts. 159 e 1.527 do CC.

9.3 O art. 1.192 do CC

Neste artigo são enumeradas as obrigações legais do locatário. O legislador silencia quanto às decorrentes da avença, daí a ampla liberdade facultada às partes, desde que obedecidas a ordem pública e a essência da locação.

Se não houver estipulação contratual quanto ao uso da coisa, esta deverá transcorrer de conformidade com a presunção baseada na profissão do locatário, no uso ao qual a coisa tem sido destinada, ao costume do lugar etc. Em alguns casos, não se estipula o uso ao qual a coisa objeto da locação se destina; daí a importância do costume do lugar para presumi-lo. Se a coisa se localizar, por exemplo, numa área exclusiva de comércio, obviamente o locatário deverá utilizá-la para esse fim. Caso não o faça, o locador tem o direito de pedir a rescisão do contrato.

E quanto ao tempo e à forma do pagamento, o Código Civil (LGL\2002\400) também determina a orientação baseada no costume do lugar, supletivamente à estipulação contratual.

E no tocante às reparações locativas, também os usos locais estabelecem quais as que cabem ao

locatário. Se não se puder averiguar os usos locais obedecidos, cabem ao locatário as reparações de valor ínfimo, as que provenham de sua culpa. 26

9.4 O art. 1.210 do CC

Segundo este artigo, especialmente disposto para os prédios urbanos, o tempo de locação de prédio urbano regular-se-á de acordo com os usos locais, na ausência de estipulação contratual. Não haverá problema, pois, se a estipulação contratual espelhar os usos locais. Portanto, não havendo estipulação, serão obedecidos os usos locais somente quanto ao tempo de locação, que poderá ser mensal, bimestral, semestral, anual etc. Quanto aos demais aspectos, observar-se-á a regra geral.

9.5 O art. 1.215 do CC

Estabelece, este dispositivo, um período de transição entre a locação que termina e a que começa. Neste período, o locatário que sai “tem necessidade de dispor de suas coisas, de forma a poder

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES abandonar o prédio na época própria. Resta, por exemplo, a

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES abandonar o prédio na época própria. Resta, por exemplo, a colheita

abandonar o prédio na época própria. Resta, por exemplo, a colheita a fazer e para ele o locatário precisa dos instrumentos agrícolas, de transporte, de acomodações tanto para a guarda como para a conservação do produto, seu benefício, tudo conforme o costume do lugar, a que se deve principalmente atender, no caso concreto.” 27

O costume do lugar pode sucumbir face à estipulação contratual.

9.6 O art. 1.218 do CC

Aqui, o Código enumera os elementos a serem utilizados na determinação da retribuição a que tem direito o locador, se as partes nada estipularam. Na ordem de preferência, o costume do lugar deve ser principalmente observado.

Carvalho Santos bem ilustra tal matéria, quando diz que “dever-se-á levar em conta a circunstância do costume do lugar autorizar o pagamento, parte em dinheiro, parte em produto das colheitas das plantações feitas pelo empregado, com autorização do patrão, o que é muito comum no interior do país”. 28

9.7 O art. 1.219 do CC

As partes podem, conforme este dispositivo, estipular a forma e o tempo de pagamento da retribuição devida pela prestação de serviços. A convenção pode dispor se o pagamento (retribuição) deverá ser adiantado ou em prestações. Na falta de convenção, deverá ser observado o costume, que poderá ser não somente o costume local, mas também o regional, o nacional etc. E, na ausência de convenção ou costume, a retribuição será devida após a prestação do serviço, conforme a norma supletiva.

Nada impede, obviamente, que as partes estipulem o pagamento após a prestação do serviço nem que este seja o costume. De qualquer forma, se estará atendendo à lei.

Caberá ao julgador, no caso concreto, averiguar se o costume determina ou não a exigência do pagamento de forma parcelada ou adiantada. Para isto, deverão ser observadas as provas diante dele apresentadas.

9.8 O art. 1.221 do CC

O artigo supra estabelece o prazo de duração da locação de serviços. Se não houve estipulação do

prazo do contrato, nem sendo possível aferi-lo da própria natureza do contrato, observar-se-á o costume do lugar.

Assim, o costume do lugar é que, certas vezes, determina o prazo de duração da locação de serviços, o que toma desnecessário o aviso. Os costumes aplicam-se, principalmente, para os trabalhadores rurais.

9.9 O art. 1.242 do CC

O dono é obrigado a receber a obra concluída de acordo com o ajuste celebrado, ou o costume do

lugar. Esta é a disciplina estabelecida pelo código. Deve-se levar em conta o valor pago para a obra,

o material geralmente utilizado, a qualidade deste, a localização da obra etc.

10. Conclusões

Pelo que foi dito, concluímos ter o costume, não somente do Direito Civil brasileiro mas também em vários países, caráter supletivo, o que não impede exerça ele grande importância no contexto jurídico.

A partir do momento em que a população de uma sociedade legitima o direito positivo, e a população

brasileira o faz, não há mais falar-se na admissibilidade do costume contra legem.

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1 Rubens Limongi França, verbete in Enciclopédia Saraiva do Direito, p. 86, vol

2 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, ob. cit., p. 6.

3 Réne David, ob. cit., p. 30.

4 Idem, p. 37.

5 É sabido que nem a lei apresenta tal característica.

6 Hermenêutica e aplicação do Direito, p. 194.

7 Verbete in Enciclopédia Saraiva do Direito, p. 88.

8 Olavo Rocha, verbete citado, p. 108.

9 De Ruggiero entende que “o costume é verdadeiro e propriamente direito, e o juiz é obrigado a

conhecer e aplicar todo o direito constituído, sem poder exigir qualquer documentação às partes. Este princípio só tem aplicação no caso em que o costume alegado por uma parte seja contestado, na sua existência ou nas modalidades, pelo adversário. Ob. cit. p. 88.

10 Olavo Rocha, ob. cit., p. 108, citando Geny.

11 Esta era a prescrição do antigo diploma processual.

12 Olavo Rocha, verbete citado, p. 109.

13 Transcrição feita por Vicente Ráo, ob. cit., p. 297.

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES 14 Alípio Silveira, verbete citado, p. 196. 15 Tratado de

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES

ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE OS COSTUMES 14 Alípio Silveira, verbete citado, p. 196. 15 Tratado de Direito

14 Alípio Silveira, verbete citado, p. 196.

15 Tratado de Direito Comercial, vol 1, n. 123.

16 Ob. cit., p. 100.

17 De Ruggiero, ob. cit., p. 80/81.

18 Formas e aplicação do direito positivo, p. 22.

19 Formas e aplicação do direito positivo, p. 22.

20 Idem.

21 Comentários à Constituição Brasileira, p. 588.

22 Oscar Tenório, Lei de Introdução ao CC, p. 70.

23 Ob. cit., p. 40/41.

24 Ob. cit., p. 39.

25 Ob. cit., vol 13, p. 59/60.

26 Carvalho Santos, ob. cit., vol 22, p. 59/60.

27 Carvalho Santos, ob. cit., vol 13, p. 215/216.

28 Ob. cit., vol 22, p. 258/259.