Sola La Constitucion

La Corte Suprema
de Justicia
El nuevo proceso
constitucional
u
La Corte Suprema
de Justicia
El nuevo proceso
constitucional
u
Juan Vicente Sola

Sola, Juan Vicente
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso
constitucional / Juan Vicente Sola. - 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
816 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-3002-8
1. Derecho Constitucional. 2. Jurisdicción Consti-
tucional. 3. Poder Judicial. I. Título.
CDD 342
© Juan Vicente Sola, 2015

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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Tirada: xxx ejemplares

ISBN 978-987-03-3002-8
SAP 41902739
Argentina
Índice general
Pág.
Capítulo I
Un espejo distante, Ulises y las sirenas
¿Por qué debemos confiar en los jueces?.............................................................. 2

La Corte Suprema es la “estructura de gobierno” de la Constitución................. 3
El proceso legal de Hart y Sacks a Habermas........................................................ 5
Después de ciento cincuenta años de Corte Suprema......................................... 10
El espectro de Imaz y Rey....................................................................................... 11
En el origen el realismo jurídico....................................................................... 11
Consecuencias inesperadas del realismo jurídico......................................... 13
La Constitución como autolimitación social.................................................. 13
La Corte Suprema es la “estructura de gobierno” de la Constitución................. 15
Proceso judicial y proceso político........................................................................ 16
El control judicial del proceso electoral.......................................................... 18
El proceso legal: el paradigma de Hart y Wechsler............................................... 19
El modelo procesal o de resolución de conflictos y el modelo declarativo del
derecho o de derechos públicos....................................................................... 20
La Corte Suprema y la función legislativa del Congreso................................ 22
Las reglas del juez Brandeis.............................................................................. 23
Capítulo II
Marshall, Story, Tocqueville y Sarmiento,
el origen del control judicial en la Argentina
Sarmiento y el control judicial de constitucionalidad.......................................... 25

Sarmiento profesor y doctor............................................................................. 26
La tisana............................................................................................................. 28
El contrato constitucional................................................................................. 29
La fórmula del progreso: instituciones antes que políticas............................ 30
La Constitución de incentivos.......................................................................... 32
La gran fuente es Story...................................................................................... 33
X Juan Vicente Sola
Pág.
Sobre el control judicial.................................................................................... 34
Los casos en jurisdicción de la Corte Suprema............................................... 37
¿Qué constituye un caso?.................................................................................. 38
En la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860.................................. 39
La prohibición de los diez años........................................................................ 40
La facultad presidencial de establecer el estado de sitio............................... 40
La jurisprudencia en la Constitución.............................................................. 40
Los dos valores constitucionales: soberanía del pueblo y forma republica-
na de gobierno......................................................................................... 41
Los derechos de exportación y el gasto público.............................................. 42
Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.................................. 42
La instalación definitiva del control judicial................................................... 42
Facultades del Congreso y del Poder Ejecutivo.............................................. 43
Capítulo III
El origen: “Marbury vs. Madison”
Introducción............................................................................................................ 47
¿Podía ser ampliada la jurisdicción originaria de la Corte Suprema?.......... 50
¿Podía la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de las leyes?...... 51
El inicio de la vigencia de la Constitución con control judicial........................... 54
Los precedentes de los Estados Unidos................................................................. 55
El caso “Lino de la Torre s/recurso de hábeas corpus” (Fallos: 19:231)........ 55
La aplicación de “Marbury”: el caso “Sojo”..................................................... 56
La inconstitucionalidad de una ley federal. El caso “Municipalidad de la Capi-
tal c. Elortondo”................................................................................................. 57
Capítulo IV
Una breve historia de la Corte Suprema
El establecimiento de la Corte Suprema de Justicia....................................... 61
El caso “Ricardo López Jordán”........................................................................ 69
La guerra civil de 1880 y la capitalización de Buenos Aires........................... 71
El debate de la expropiación regulatoria, el caso de los “Saladeristas”........ 72
El caso de la viuda de Elortondo...................................................................... 74
Eduardo Sojo...................................................................................................... 75
La “Pilcomayo”.................................................................................................. 76
El conflicto con la Iglesia.................................................................................. 76
Contra el presbítero Jacinto Correa, por infracción del art. 118 de la ley de
matrimonio civil del 12 de noviembre de 1888 (110 de la ley de 12 de
noviembre de 1889), t. 53, p. 188 de 1893............................................... 77
Las cuestiones políticas no justiciables........................................................... 77
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XI
Pág.
El caso “Leandro Alem”.................................................................................... 78
Contra el Dr. Leandro N. Alem y Mariano M. Candioti, por rebelión contra
el Gobierno Nacional. Fallos: 54:432...................................................... 79
El caso “Ferrocarril Central Argentino”........................................................... 80
El asesinato del diputado Pedro García........................................................... 81
Antonio Bermejo............................................................................................... 83
El caso “Bourdieu, Pedro Emilio c. Municipalidad de la Capital”, Fallos:
145:307...................................................................................................... 85
En materia de la regulación económica de los impuestos............................. 85
“Grosso, Bautista, Antonelli, Juan y Passera, Francisco c. Provincia de
Mendoza”, Fallos: 128:435 (1918)............................................................ 85
La ley de defensa social..................................................................................... 86
El caso “Madame Lynch”.................................................................................. 87
Las largas concesiones de servicios públicos.................................................. 89
El origen del poder de policía amplio.............................................................. 91
Los indultos presidenciales.............................................................................. 94
El caso “Alejandro Orfila” sobre intervenciones federales............................. 97
El golpe de Estado de 1930............................................................................... 99
La prohibición de la fórmula Alvear - Güemes............................................... 101
El caso “Alvear”.................................................................................................. 103
El fraude electoral.............................................................................................. 104
La justificación del golpe de estado................................................................. 105
La Corte de Bermejo y la Corte de Repetto..................................................... 106
La ley de residencia........................................................................................... 106
La emergencia económica................................................................................ 108
Jueces e impuestos............................................................................................ 110
El caso del general “Severo Toranzo”............................................................... 110
Los servicios públicos....................................................................................... 111
Establecimiento del voto cantado en la provincia de Buenos Aires.............. 111
La extensión de la cláusula del progreso......................................................... 112
Sobre el derecho de reunión............................................................................. 113
El golpe de estado de 1943................................................................................ 115
El juicio político a la Corte Suprema en 1947.................................................. 117
La Corte Suprema después del juicio político de 1947......................................... 117
Alfredo Orgaz, presidente de la Corte.............................................................. 120
Las Cortes presididas por Villegas Basavilbaso y Aráoz de Lamadrid.......... 121
La fractura de 1966............................................................................................ 122
Berçaitz presidente de la Corte........................................................................ 123
La Corte Suprema entre 1976 y 1983................................................................ 123
1983. Genaro Carrió presidente de la Corte Suprema.................................... 124
La ampliación de miembros de la Corte.......................................................... 125
La reforma de la Constitución y la integración de la Corte............................ 127
XII Juan Vicente Sola
Pág.
Capítulo V
Las nuevas normas del recurso extraordinario
y el control judicial de constitucionalidad
El modelo de los derechos privados...................................................................... 133

El modelo de la creación normativa...................................................................... 135
Un problema a resolver: los jueces frente a la inacción gubernamental............ 138
La cuestión justiciable....................................................................................... 143
Legitimación activa........................................................................................... 145
La actualidad o madurez del caso (ripeness)................................................... 147
Capítulo VI
El art. 280 del Código Procesal y la institución
del “certiorari”
Normas y estrategia en la decisión del certiorari.................................................. 156

La influencia de las visiones de jueces individuales sobre el papel apropiado
de la Corte Suprema.......................................................................................... 157
El tribunal de última instancia y el control de la agenda..................................... 158
La determinación de la agenda........................................................................ 159
¿Cómo los precedentes guían y supervisan a los tribunales inferiores?....... 160
Capítulo VII
¿Hay una diferencia entre el “certiorari”
positivo y el negativo?
La inexplicable persistencia del control judicial reglado..................................... 164

Las reglas de articulación....................................................................................... 166
La importancia de garantizar la uniformidad en la solución de conflictos........ 167
El interés de los jueces en determinadas cuestiones jurídicas y en la evolución
de los precedentes............................................................................................. 170
Capítulo VIII
Las normas procesales y nuevo control
constitucional
Los fundamentos normativos del recurso extraordinario................................... 171

Cuestiones constitucionales y procedimientos complejos.................................. 173
El writ of certiorari................................................................................................... 175
La evolución argentina hacia el certiorari............................................................. 177
El procedimiento del certiorari.............................................................................. 177
La evolución de la acordada 4................................................................................ 179
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XIII
Pág.
La extensión del escrito.......................................................................................... 179
La simplificación de los requisitos propios........................................................... 180
La selección de un caso.......................................................................................... 181
Cita de casos de la Corte Suprema......................................................................... 183
Los derechos constitucionales y los recursos in forma pauperis........................ 183
In forma pauperis.................................................................................................... 184
“Manuel Noriega”, Fallos: 330:3526.................................................................. 184
La interpretación de la acordada 4 por los tribunales.......................................... 186
El exceso ritual manifiesto...................................................................................... 187
“Gallego, Carlos A. y otros”, Fallos: 330:4351................................................... 187
Las innovaciones en el proceso jurídico ante la Corte......................................... 188
El proceso judicial como garantía democrática.................................................... 191
Capítulo IX
La evolución de la jurisdicción
de la Corte Suprema
Los modelos de adjudicación................................................................................. 193

El modelo de la resolución de conflictos......................................................... 193
El modelo de los derechos públicos................................................................ 193
Un equilibrio entre los modelos............................................................................. 194
La “retroactividad” de las decisiones de la Corte Suprema........................... 196
La interpretación constitucional hecha por quienes no son jueces.................... 196
Las opiniones consultivas................................................................................. 197
Las acciones declarativas........................................................................................ 198
El caso “Sierra Club v. Morton” 405 US 727 (1972)......................................... 199
Capítulo X
La legitimación en el control
de constitucionalidad
“Flast vs. Cohen” (392 US 83 [1968])...................................................................... 204

Legitimación y división de poderes....................................................................... 209
Requisitos constitucionales de la legitimación..................................................... 209
La legitimación pasiva y los derechos de terceros................................................ 210
Capítulo XI
La participación en el debate constitucional
Gravamen................................................................................................................. 213
La falta de legitimación activa de diputados o ciudadanos de una provincia.... 215
XIV Juan Vicente Sola
Pág.
El pago de impuestos como fuente de legitimación procesal.............................. 215
Los casos de hábeas corpus y amparo................................................................... 216
Capítulo XII
Cuestiones abstractas
La situación en las acciones de clase..................................................................... 219
Capítulo XIII
Las cuestiones políticas
Motivos para una abstención judicial.................................................................... 223

El caso “Cullen c. Llerena”, Fallos: 53:420 de 1893.......................................... 225
El caso “Madame Lynch”.................................................................................. 230
Una solución para las cuestiones políticas: el caso “Baker vs. Carr”............ 231
Las cuestiones políticas y las relaciones exteriores........................................ 234
“Goldwater vs. Carter”, 444 US 996 (1979)....................................................... 237
El control judicial sobre la consulta popular del Beagle................................ 237
La declaración y efectos del estado de sitio........................................................... 238
“Granada, Jorge H.”, Fallos: 307:2284 ............................................................... 238
Capítulo XIV
La Corte Suprema y la economía
La acordada 36/2009............................................................................................... 245

La ciencia de las alternativas.................................................................................. 245
Las consecuencias de los actos.............................................................................. 246
¿Qué es el análisis económico del derecho?......................................................... 247
El análisis positivo y el análisis normativo............................................................ 248
Decisiones en un marco de incertidumbre........................................................... 249
Las consecuencias económicas de los fallos judiciales........................................ 250
El análisis ex ante..................................................................................................... 250
Los incentivos en muchos márgenes............................................................... 250
¿Por qué hay normas?....................................................................................... 251
Capítulo XV
Las audiencias públicas
El origen en los Estados Unidos. Rule 28............................................................... 253

Las audiencias en el procedimiento de la Corte Suprema................................... 256
Las audiencias públicas en la Argentina......................................................... 257
La acordada 30/2007......................................................................................... 258
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XV
Pág.
Capítulo XVI
Las audiencias públicas y los “amicus curiae”
¿Para qué sirven las audiencias y los amicus curiae?........................................... 261
Capítulo XVII
Los “amicus curiae”
Las normas procesales de la Corte Suprema de los EE.UU.................................. 264

Amigos del tribunal, acordada de la Corte Suprema de Justicia......................... 266
Reglamento sobre intervención de amigos del tribunal...................................... 267
Los amicus curiae y la agenda de la Corte Suprema............................................. 270
La participación pública en el caso “Clarín”......................................................... 271
Capítulo XVIII
La legitimidad del control judicial
La influencia del sistema de control sobre el contenido de la Constitución...... 274

Habermas, la Constitución producto de un diálogo............................................ 275
El discurso jurídico y el control judicial de la Constitución................................. 280
Capítulo XIX
El control judicial de razonabilidad
Proporcionalidad estricta: relación entre medios y fines.................................... 288

“Nobleza Piccardo SAICyF c. Santa Fe, Provincia de s/acción declarativa
de inconstitucionalidad”, N. 188. XLII. ORI. 27/10/2015...................... 288
Las clasificaciones sospechosas y la discriminación irrazonable....................... 289
Razonabilidad y no confiscatoriedad como límites del poder tributario........... 290
“Bolsa de cereales de Buenos Aires c. Buenos Aires, Provincia de s/acción
declarativa”, B. 1024. XLIV. Ori................................................................ 290
Los niveles de escrutinio......................................................................................... 292
El primer nivel. El rational basis test...................................................................... 292
El “escrutinio intermedio”...................................................................................... 292
El escrutinio estricto................................................................................................ 293
“R. A. D. c. Estado nacional y otro s/sumarísimo”, R. 350. XLI. RHE, 4/9/2007.. 293
“N. J. G. s/infracción art. 15 inc. 4°, LCP, inc. de inconstitucionalidad,
n. 56”, XLIV. Rex, 5/10/2010..................................................................... 294
“Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires s/Amparo”, A. 682. XXXVI. Rex 7/6/2005........................ 295
La proporcionalidad................................................................................................ 296
Adecuación, necesidad y proporcionalidad.......................................................... 296
XVI Juan Vicente Sola
Pág.
Capítulo XX
y el análisis de costo beneficio
La reglamentación frente al riesgo......................................................................... 299

El análisis de costo beneficio.................................................................................. 300
El establecimiento de prioridades......................................................................... 306
El gobierno por anécdotas...................................................................................... 308
Los objetivos de la reglamentación de derechos individuales............................ 308
El análisis de costo y beneficio como un correctivo. Eficiencia y democracia.... 309
El procesalismo excesivo........................................................................................ 311
El análisis de costo beneficio y los costos de agencia........................................... 312
¿Cómo aplican los tribunales el costo beneficio?................................................. 314
Los tribunales y la acción de los grupos de interés............................................... 315
Capítulo XXI
Los precedentes como normas
constitucionales

............................................................................................................................ 319
Capítulo XXII
El precedente constitucional
Los precedentes en el derecho legislado............................................................... 323

Obligatoriedad de facto de los precedentes.................................................... 324
El precedente constitucional y el precedente judicial.................................... 329
¿Qué es vinculante en el precedente?.............................................................. 332
Obiter dicta......................................................................................................... 336
La importancia de las opiniones concurrentes..................................................... 338
La doctrina de la extensión. Overbreadth doctrine............................................... 339
La inconstitucionalidad facial o en el caso concreto............................................ 339
Capítulo XXIII
El cumplimiento de los precedentes
constitucionales
Las virtudes de la consistencia............................................................................... 345

La obligatoriedad de los precedentes constitucionales....................................... 346
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XVII
Pág.
Capítulo XXIV
“Stare decisis”
Los estratos que conforman el stare decisis........................................................... 353

La derogación de precedentes y la estabilidad de las normas............................. 356
Estabilidad del precedente y supremacía constitucional.................................... 357
El caso “Cooper vs. Aaron” (1958).................................................................... 360
La evolución del stare decisis en la Argentina....................................................... 361
Causa “Fiscal Nacional vs. Manuel Ocampo”................................................. 361
El “deber moral”...................................................................................................... 362
“Pastorino, Bernardo capitán de la barca ‘Nuovo Principio’ c. Ronillon
Marini y Cía. (1883), Fallos: 25:364......................................................... 362
La aplicación del stare decisis en la Argentina...................................................... 362
La obligatoriedad de los precedentes.................................................................... 363
El caso “Cerámica San Lorenzo”...................................................................... 363
El caso “Arte Radiotelevisivo Argentino SA”.................................................... 364
La aplicación del nuevo precedente a causas futuras.................................... 366
Los precedentes que determinaron la Casación Penal: “Casal” y “Martínez
Areco”....................................................................................................... 367
Los límites del stare decisis, el caso “Payne v. Tennessee”, 501 U.S.808
(1991)........................................................................................................ 372
La extensión del stare decisis............................................................................ 374
El precedente de la Corte Suprema como norma vinculante.............................. 375
La eficiencia del derecho de precedentes............................................................. 376
Teorema general de la imposibilidad de Arrow y la inestabilidad de las decisio-
nes judiciales..................................................................................................... 378
Las causas de la inestabilidad de las decisiones judiciales............................ 379
Capítulo XXV
Decisiones máximas y mínimas
La decisión mínima................................................................................................. 382

Los costos de una decisión constitucional............................................................ 383
El costo de la sentencia errónea............................................................................. 383
Decisiones superficiales......................................................................................... 384
Los límites de la decisión mínima.......................................................................... 385
Capítulo XXVI
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad
“Norton vs. Shelby County”, 118 US 425 (1886)..................................................... 389

“Chicot County Drainage Dist. vs. Baxter State Bank”, 308 US 371 (1940).......... 390
XVIII Juan Vicente Sola
Pág.
“Lemon vs. Kurtzman”, 411 US 192 (1973)............................................................. 391
El caso de los jueces subrogantes. “Rosza”............................................................ 393
¿Quién es un juez?............................................................................................. 393
¿Qué efectos tiene la inconstitucionalidad?.................................................... 394
Las consecuencias de la inconstitucionalidad...................................................... 398
El plazo de cumplimiento....................................................................................... 404
Capítulo XXVII
El pedido de parte y el control judicial de oficio
La necesidad de un debate constitucional............................................................ 405

Planteo oportuno y legitimación procesal............................................................ 406
Fundamentos del pedido de parte......................................................................... 407
Caso “Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno nacional”, Fallos: 190:142........ 408
Caso “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de
la República Argentina) s/quiebra”, Fallos: 327:3117............................ 411
La declaración de oficio de una inconstitucionalidad......................................... 412
Las acciones para el control

Capítulo XXVIII
La acción declarativa y el control
La acción declarativa de certeza............................................................................ 419

De la jactancia a la certeza...................................................................................... 419
El derecho como un orden espontáneo................................................................ 421
Caso “Gas Natural Ban S.A. y otro c. Neuquén, Provincia del s/acción de-
clarativa”, 2005.......................................................................................... 427
Caso “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c. Entre Ríos, Provincia de y otro s/
acción declarativa”................................................................................... 428
“Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c Tu-
cumán, Provincia de s/ acción declarativa”, del 9 de mayo de 2006..... 428
Las acciones declarativas y la inconstitucionalidad............................................. 429
Capítulo XXIX
La evolución de la acción declarativa
Primer período: la acción declarativa no es un proceso contencioso................. 431

CSJN, 1868, “Vedia, Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos: 5:316....... 431
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XIX
Pág.
Segundo período: en 1967 se aprueba el Código Procesal Civil y Comercial
(art. 322)............................................................................................................. 431
Tercer período: acción declarativa de inconstitucionalidad............................... 432
CSJN, 1987, “Estado Nacional c. Santiago del Estero” (Fallos: 310:2812)..... 432
“Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 327:5118)....................... 432
CSJN, 12/6/2007, “Línea 22 S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/acción de-
clarativa” (Fallos: 330:2739).................................................................... 433
“Empresa de Transportes Microómnibus Sáenz Peña S.R.L. c. Buenos Ai-
res, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fa-
llos: 331:400)............................................................................................. 433
CSJN, 10/6/2008, “Entre Ríos, Provincia de c. Estado Nacional s/acción
declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 331:1412)....................... 434
CSJN, 7/10/2008, “Camuzzi Gas del Sur S.A. c. Río Negro, provincia de s/
acción de inconstitucionalidad”, Fallos: 331:2178................................. 434
Requisitos de la acción declarativa........................................................................ 435
Finalidad preventiva, el amparo y la acción declarativa...................................... 436
Carácter no consultivo del reclamo....................................................................... 439
“El Muelle Place S.R.L. c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo”
(Fallos: 329:1675)..................................................................................... 439
Acto en ciernes........................................................................................................ 442
CSJN, 9/5/2006, N. 165. XXXVII, “Nación Administradora de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones S.A. c. Tucumán, Provincia de s/ acción de-
clarativa” (Fallos: 329:1554).................................................................... 442
Medidas cautelares.................................................................................................. 444
Estado de incertidumbre........................................................................................ 444
“Expreso Lomas Sociedad Anónima c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos:
331:337...................................................................................................... 445
Solve et repete.......................................................................................................... 446
CSJN, 19/3/1987, “Newland, Leonardo Antonio c. Santiago del Estero,
Provincia de” (Fallos: 310:606)................................................................ 446
CSJN, 18/10/1988, “American Express Argentina S.A. c. Dirección Provin-
cial de Rentas de la Prov. de Bs. As. s/ ordinario” (Fallos: 311:2104)...... 446
CSJN, 22/6/1989, C. 612. XXII, “CONARPESA - Continental Armadores
de Pesca SA. c. Chubut, Provincia de s/ acción declarativa (Fallos:
312:1003)................................................................................................... 447
CSJN, 26/9/2006, E. 117. XXXV, “El Nuevo Halcón Sociedad Anónima c.
Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa” (Fallos: 329:4150).... 447
La doctrina del mercado único.............................................................................. 447
“The South American Stores Gath & Chaves c. Provincia de Buenos Aires”,
Fallos 149:137 (1927)................................................................................ 447
El precedente “Molinos Río de La Plata S.A.”.................................................. 451
La acción declarativa y la ejemplaridad del precedente...................................... 456
XX Juan Vicente Sola
Pág.
Capítulo XXX
El hábeas corpus
La protección de la libertad física o de locomoción............................................. 457

El hábeas corpus preventivo................................................................................... 458
El hábeas corpus correctivo.................................................................................... 459
“Szapiro, Edmundo Daniel y otra”, Fallos: 306:448.......................................... 459
“Haro, Eduardo M.”, Fallos: 330:2429................................................................ 459
Legitimación procesal............................................................................................. 464
Hábeas corpus como acción de clase: “Horacio Verbitsky”, Fallos: 328:1146,
LA LEY, 2005-E, 39................................................................................... 464
Capítulo XXXI
El amparo
Del fallo “Siri” al art. 43 de la Constitución........................................................... 469

El caso “Ángel Siri s/ hábeas corpus”............................................................... 470
El caso “Kot, Samuel S.R.L. s/acción de amparo. Acto de particulares”....... 472
La extensión del amparo................................................................................... 474
La inconstitucionalidad y el amparo..................................................................... 475
16/9/2008, “Indepro S.A. c. Administración Federal de Ingresos Públicos”,
Fallos: 331:2068........................................................................................ 475
“Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud - Estado
Nacional s/acción de amparo”, Fallos: 326:4931.................................... 476
Existencia de otras vías administrativas o judiciales que excluyen, o no, la del
amparo............................................................................................................... 477
Necesidad de una lesión actual o inminente de derechos amparados por ga-
rantías constitucionales.................................................................................... 481
Necesidad de que exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto, he-
cho u omisión cuestionados en el amparo............................................ 481
La errónea doctrina: ineficacia del art. 43....................................................... 483
Prueba en el amparo. Vinculación con la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto, hecho u omisión cuestionados en el juicio...................................... 483
Amparo por daño ambiental y necesidad de mayor debate y prueba que el que
posibilita la acción............................................................................................. 484
Legitimación de asociaciones gremiales en el amparo........................................ 485
Derechos protegidos por el amparo...................................................................... 486
Derecho a la salud............................................................................................. 486
Protección de derechos estrictamente patrimoniales.......................................... 487
La defensa de la igualdad.................................................................................. 488
Plazo de caducidad y arbitrariedad o ilegalidad continuada........................ 489
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XXI
Pág.
Capítulo XXXII
El hábeas data
El conocimiento sobre los datos que nos afectan................................................. 491

“Di Nunzio c. The First National Bank of Boston”, Fallos: 329:5239 (2006)..... 494
Las obligaciones de los bancos de datos............................................................... 495
La protección de datos personales y los procedimientos fiscales....................... 496
“Empresa de Combustible Zona Común S.A. c. Administración Federal de
Ingresos Públicos”, LA LEY, 4/5/2009..................................................... 496
Los derechos de incidencia colectiva

y las acciones de clase
Capítulo XXXIII
Las acciones colectivas o de clase
La regulación judicial.............................................................................................. 500

El art. 43 de la Constitución.................................................................................... 501
¿Acciones colectivas o de clase?............................................................................. 502
Autonomía o integración forzada.......................................................................... 504
Los tipos de acciones de clase................................................................................ 506
La organización de una acción de clase................................................................ 506
Virtudes de las acciones de clase........................................................................... 508
Las normas sobre acciones de clase...................................................................... 509
El mantenimiento de la acción colectiva............................................................... 511
La sentencia en una acción de clase...................................................................... 512
El precedente constitucional “Amchem products, Inc. vs. Windsor 521 U.S.
591”........................................................................................................... 513
Capítulo XXXIV
La evolución de los precedentes argentinos
en las acciones colectivas
Caso “Mendoza, Beatriz Silvia” del 8 de julio del 2008......................................... 515

Plan de saneamiento establecido por la Corte..................................................... 516
La administración judicial de los conflictos.......................................................... 518
El Poder Judicial y las políticas públicas.......................................................... 519
El juez como segunda alternativa.......................................................................... 522
La doctrina de la deferencia y la inacción política............................................... 523
El conflicto democrático y la administración judicial de grandes conflictos... 524
El caso “Halabi” y la “creación de las acciones colectivas”.................................. 526
XXII Juan Vicente Sola
Pág.
Cuestiones procesales....................................................................................... 534
La exclusión en una acción colectiva............................................................... 535
Patrocinio especializado y jurisdicción federal.............................................. 535
¿Amparo o proceso ordinario?......................................................................... 536
Las acciones de clase y el Estado........................................................................... 536
“Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión S.A. s/amparo”..................... 536
El abogado de la acción colectiva como “El Procurador General Privado”..... 540
Los acuerdos en las acciones de clase requieren de una homologación ju-
dicial más estricta.................................................................................... 541
Honorarios de abogados................................................................................... 541
Las acciones colectivas y la regulación a través del litigio............................. 541
Los casos de acción de clase iniciada por una autoridad gubernamental..... 542
La información adecuada a los integrantes de la clase. El Registro Público de
Acciones de Clase.............................................................................................. 544
El mal metafísico............................................................................................... 546
Capítulo XXXV
La competencia de la Corte Suprema
La evolución de la competencia originaria y exclusiva........................................ 549

Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.... 549
Asuntos en que una provincia es parte.................................................................. 550
Cuestión federal exclusiva o predominante.................................................... 550
La causa civil en acciones contra las provincias................................................... 551
“Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro”, Fallos:
329:759, LA LEY, 2006-C, 172.................................................................. 551
La distinción entre derecho público y privado y la aplicación del derecho
público provincial.................................................................................... 553
Las excepciones a la doctrina “Barreto”................................................................ 555
Cuestiones entre dos provincias...................................................................... 556
Cuestiones de vecindad entre una provincia y los vecinos de otra............... 557
Cuestiones entre una provincia y el Estado Nacional.................................... 557
Provincia y Estado Nacional como demandados........................................... 558
Cuestiones de derecho público local............................................................... 560
Comercio interjurisdiccional............................................................................ 560
La protección del medio ambiente.................................................................. 561
La elección en Santiago del Estero......................................................................... 562
Capítulo XXXVI
La jurisdicción originaria y los impuestos locales
El caso “Bolsa de Cereales c. Provincia de Buenos Aires”.............................. 565
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XXIII
Pág.
Capítulo XXXVII
La regulación de la minería
El caso “Orsa S.A. c. Provincia de Santa Cruz”...................................................... 569

“Capatti, Gustavo Jorge c. Provincia de Buenos Aires”......................................... 571
Capítulo XXXVIII
El recurso extraordinario
Ley 48. Competencia de los tribunales nacionales............................................... 573

Ley 4055. Organización de la justicia federal en todo el territorio nacional...... 574
Interposición del recurso........................................................................................ 575
Capítulo XXXIX
Las cuestiones federales insustanciales
¿Reglas estrictas o flexibles en el control judicial?............................................... 577
Capítulo XL
Cuestiones federales sustanciales
Sobre el recurso extraordinario. El estándar de trascendencia........................... 585

La sobrecarga de actividad de los tribunales y su reparación............................. 587
El “derecho a “un ambiente sano, apto y equilibrado para el desarrollo hu-
mano”................................................................................................................. 589
Las acciones de clase......................................................................................... 590
Las necesidades sociales insatisfechas. El derecho al agua potable................... 590
El derecho a una vivienda digna: las personas en situación de calle.................. 591
“Q.C.S.Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/amparo”, Fa-
llos: 335: 452............................................................................................. 591
El costo de los derechos.................................................................................... 592
Las condiciones carcelarias.................................................................................... 595
El caso “Lavado”, Fallos: 330:1135.................................................................... 595
Las jubilaciones....................................................................................................... 596
El fallo “Badaro” del 8 de agosto de 2006......................................................... 596
Capítulo XLI
La expresión a través de Internet
La responsabilidad de los motores de búsqueda de Internet.............................. 599

El caso “Rodríguez, María Belén c. Google Inc.”............................................. 599
Los riesgos de censura en Internet......................................................................... 601
XXIV Juan Vicente Sola
Pág.
Los beneficios y la inevitabilidad de la intermediación en Internet................... 604
La discreción editorial en Internet......................................................................... 604
“Rodríguez, María Belén c. Google Inc y otro s/daños y perjuicios”, senten-
cia del 28 de octubre de 2014 (CSJ 522/2013 [49-R]/CS1).................... 607
El derecho de todo paciente a decidir su muerte digna....................................... 609
Información en manos del Estado producto de las nuevas tecnologías............. 611
Capítulo XLII
Las sentencias de los tribunales internacionales
El derecho internacional en los tribunales argentinos......................................... 615

El cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana.......................... 618
El caso “Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la acción
penal promovido por su defensa”, Fallos: 327:5668............................... 618
Los precedentes de la Corte Interamericana frente al derecho argentino......... 621
Capítulo XLIII
El federalismo
Los problemas de la coparticipación en el federalismo....................................... 623

Un federalismo competitivo................................................................................... 626
Capítulo XLIV
La soberanía popular y el estado de derecho
El caso “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c. Santia-

go del Estero, Provincia de s/acción declarativa de certeza”......................... 631
La autonomía municipal........................................................................................ 633
Aspectos de la autonomía municipal.................................................................... 634
“Municipalidad de San Luis c. Provincia de San Luis”, Fallos: 330:3126....... 635
“Intendente Municipal Capital s/amparo”, sentencia del 11 de noviembre
de 2014” (CSJ 150/2012 [48-I]/CS1)....................................................... 636
La limitación del control de las sentencias arbitrarias......................................... 638
Capítulo XLV
Requisitos del recurso extraordinario

............................................................................................................................ 639
Capítulo XLVI
El juicio y las cuestiones justiciables
La existencia de un caso......................................................................................... 643

La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XXV
Pág.
Las cuestiones justiciables...................................................................................... 643
Las acciones privadas............................................................................................. 646
La moral pública...................................................................................................... 651
La prohibición de las cuestiones consultivas u opiniones................................... 652
Caso o controversia................................................................................................. 654
El caso “Consejo Profesional de Agrimensores”............................................. 654
Casos abstractos...................................................................................................... 656
Las imágenes religiosas..................................................................................... 656
Pedido de prórroga de las elecciones.............................................................. 657
La extensión de la competencia legislada de la Corte Suprema.......................... 657
El gravamen en el control de constitucionalidad................................................. 658
Subsistencia de gravamen. Los derechos constitucionales son irrenuncia-
bles............................................................................................................ 660
Recurso interpuesto por terceros..................................................................... 661
Casos que no provienen de un tribunal de justicia.............................................. 662
Senado Nacional. Juicio político. Ministro de la Corte Suprema................... 662
Los hechos nuevos en un recurso extraordinario................................................. 664
Capítulo XLVII
La cuestión constitucional y los requisitos
propios del recurso extraordinario
Reglas de justiciabilidad en cuestiones constitucionales.................................... 665

“Cohens vs. Virginia” (6 Wheat. 264, fallido en 1821)..................................... 666
“Ashwander vs. T.V.A.” (297 US 288, 346 [1936]).............................................. 667
Capítulo XLVIII
Las cuestiones federales y el papel constitucional
de la Corte Suprema
La cuestión federal.................................................................................................. 671

La evolución de la cuestión federal........................................................................ 673
Necesidad del debate constitucional en sede provincial............................... 675
Normas federales y de derecho común........................................................... 676
Clasificación tradicional de las cuestiones federales..................................... 676
La interpretación de la Constitución, en este caso el art. 18 en conflicto
con la actividad de las comisiones policiales........................................ 677
La definición de la cuestión federal y la agenda de la Corte................................ 679
La gravedad institucional........................................................................................ 681
Acceder al debate sobre la cuestión constitucional....................................... 681
La defensa de la libertad de expresión.................................................................. 682
XXVI Juan Vicente Sola
Pág.
“Asociación Editores de Diarios de Bs. As. (AEDBA) y otros c. EN - dto.
746/03 - AFIP s/medida cautelar (autónoma)”, A. 92. XLV................... 682
“Penjerek, Norma Mirta”, Fallos: 257:132......................................................... 683
La emergencia económica...................................................................................... 686
“Bustos, Alberto Roque y otros c. E.N. y otros s/amparo”, 26/10/2004, Fa-
llos: 327:4495............................................................................................ 686
Capítulo XLIX
La relación directa e inmediata
El interés actual (ripeness)...................................................................................... 691

La relación directa e inmediata y las opiniones consultivas................................ 694
Ausencia de relación directa e inmediata............................................................. 695
“Colegio de Abogados de Tucumán c. Honorable Convención Constitu-
yente de Tucumán y otro s/inconstitucionalidad”................................ 697
Elementos para la determinación de la relación directa e inmediata.......... 699
Capítulo L
Resolución contraria al derecho federal
Las cuestiones federales complejas....................................................................... 703

La resolución contraria y las declaraciones de derechos de las constituciones
provinciales........................................................................................................ 705
La denegatoria del fuero federal............................................................................ 706
La resolución contraria implícita........................................................................... 708
Capítulo LI
La sentencia definitiva
Concluir el debate constitucional.......................................................................... 709

El gravamen irreparable.......................................................................................... 713
Sentencias incompletas.......................................................................................... 714
Sentencias asimilables a definitiva........................................................................ 714
El carácter definitivo de las sentencias de la Corte Suprema........................ 715
El gravamen irreparable y el derecho a la jurisdicción........................................ 715
Las sentencias definitivas y el salto de instancia.................................................. 716
Capítulo LII
El salto de instancia

............................................................................................................................ 719
La Corte Suprema de Justicia. El nuevo proceso... XXVII
Pág.
Capítulo LIII
Tribunal superior de la causa
La importancia del debate constitucional amplio................................................ 725
Capítulo LIV
¿Qué es un tribunal superior?
El control judicial en los tribunales superiores de provincia............................... 731

Los casos “Strada” y “Di Mascio”...................................................................... 731
“Juan Luis Strada vs. Ocupantes del Perímetro ubicado entre las calles
Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen”.................................................. 733
La adecuación de los procedimientos provinciales, el caso “Di Mascio,
Juan R.”...................................................................................................... 743
Capítulo LV
El fin del recurso ordinario
“Anadon, Tomás Salvador c. Comisión Nacional de Comunicaciones s/des-

pido”................................................................................................................... 747
Capítulo LVI
Los jueces como reguladores y la regulación
a través del litigio
La inacción legislativa............................................................................................. 756

Las herramientas procesales.................................................................................. 757
El camino de la regulación..................................................................................... 759
Los reglamentos inconsultos.................................................................................. 759
La regulación a través de negociaciones............................................................... 762
La decisión judicial explica y simplifica la norma................................................ 764
¿Jueces administradores?....................................................................................... 766
Capítulo LVII
Conclusión. La estructura de gobierno
del contrato constitucional
La Corte Suprema, intérprete final del contrato social......................................... 769

Los derechos de las minorías........................................................................... 773
Los fundamentos del contrato constitucional: El caso “McCulloch vs.
Maryland” de 1819................................................................................... 774
La Constitución como un contrato de largo plazo................................................ 776
La Corte Suprema como “estructura de gobierno de la Constitución”............... 781
La Corte Suprema y las ramas políticas del gobierno........................................... 783
Capítulo I
Un espejo distante, Ulises y las sirenas
Cuando Ulises, temiendo el canto de las sirenas que seducía a

los marinos llevándolos a la muerte, ordenó que lo ataran al mástil
de su barco para protegerse de la tentación y tapó con cera los oí-
dos de los marineros, señaló las virtudes de la autolimitación. De
la misma manera la Constitución representa la intención de la so-
ciedad de autolimitarse para proteger los derechos que aseguran la
convivencia, organizar un gobierno para los intereses comunes y
proteger los valores que más desea.
Una analogía puede hacerse con la historia de Ulises y las sire-
nas que se encuentra descripta en la Odisea. A pesar de los pedidos
descarnados que Ulises hacía pidiendo su liberación, sus marinos,
cumpliendo sus instrucciones anteriores, lo dejaron atado e inca-
paz de reaccionar al canto de las sirenas. Su vida y la de sus marinos
fueron salvadas porque él reconoció su debilidad y se protegió de la
misma (1). La metáfora de Ulises y las sirenas fue utilizada original-
mente por Baruch Spinoza como ejemplo de la autolimitación que
debía seguir el monarca.
La Constitución es el intento de la sociedad de atar sus propias
manos, de limitar su capacidad para ser víctima de la debilidad que
pudiera destruir sus valores más deseados. La experiencia histórica
recuerda que las pasiones de un momento pueden llevar al pueblo
a sacrificar los principios más elementales de libertad y justicia. Las
constituciones son un intento de la sociedad de protegerse a sí mis-
ma. Ella enumera los derechos básicos, la organización fundamen-
tal, como son las elecciones regulares, la separación de poderes, la
igualdad, y hace que el cambio o fractura de ellos sea muy difícil.
(1) El análisis moderno fue efectuado por Elster, Jon, Ulysses and the Sirens:
studies in rationality and irrationality, Cambridge University Press, 1979.
2 Juan Vicente Sola
A pesar de que la analogía entre la Constitución y Ulises es

atrayente, requiere de un mayor refinamiento, ya que éste ata sus
propias manos, mientras la Constitución obliga a las generaciones
futuras. Debe tenerse en cuenta que la supervivencia de la Ley Su-
prema es una expectativa ampliamente deseada por todas las so-
ciedades democráticas que siguen el cuño del constitucionalismo.
Ésa es la razón por la que está redactada en términos generales y
abstractos, que permitan la inclusión de todos los sectores de la so-
ciedad, y al mismo tiempo de una interpretación que varíe según
las necesidades de los tiempos. Sirve también como un elemento
unificador de la sociedad aumentando la legitimidad del gobierno
y de sus decisiones. La Constitución ha sido, virtualmente, desde
el momento de su ratificación, un símbolo sagrado, un emblema
potente… de la Nación en sí misma (2).
¿Por qué debemos confiar en los jueces?
Una Constitución supone en nuestra tradición la idea de un go-

bierno limitado por la división de poderes, el control judicial, las
elecciones abiertas como forma de selección de los altos funciona-
rios y legisladores, y la protección de los derechos humanos. Supo-
ne también que la Constitución no puede ser reformada de la misma
manera que la legislación ordinaria, se requiere una mayoría cali-
ficada o una súper mayoría. Esto también plantea la necesidad de
establecer qué derechos deben establecerse fuera del alcance del
poder de la mayoría circunstancial.
La existencia de una Constitución escrita, que no puede ser re-
formada por el proceso legislativo ordinario, rige para los tiempos.
Si las normas constitucionales pudieran reformarse con la sencillez
de una ley, las constituciones serían funcionalmente leyes y proba-
blemente los gobiernos no tendrían límite alguno.
La idea de una Constitución impuesta por una decisión de una
mayoría no establecería límites adecuados al gobierno. Por el con-
trario, la Constitución, como un contrato de largo plazo, resuelve
el método de organización del gobierno que se crea, y le establece
límites que debe aceptar. Utilicemos el modelo del contrato social
para interpretar al Estado constitucional. Como los contratos que
permanecen vigentes por un futuro indefinido y gobiernan un am-
(2) Conf. Gray, Thomas, The Constitutional Law as Scripture, 1984.

Un espejo distante, Ulises y las sirenas 3
plio campo de interacciones sociales, la Constitución debe afron-

tar una inmensa cantidad de contingencias que son imposibles de
predecir. Por lo que pueden no existir respuestas específicas en el
contrato original. Además, las contingencias ocurren muchos años
después de la redacción y resulta imposible imaginar lo que los
autores hubieran resuelto en esa situación si la hubieran previsto
y hubieran hecho una referencia concreta en el texto. Una renego-
ciación del contrato social es inaplicable en los casos en que una
parte tiene el monopolio exclusivo del uso de la fuerza, como es el
caso del gobierno, y frente a él se presenta un conjunto de habitan-
tes desorganizados buscando el reconocimiento de un derecho. La
solución es que exista una agencia permanente que actúe como re-
presentante de los habitantes y ciudadanos, y éste es el marco cons-
titucional de la Corte Suprema, que fue diseñada para que fuera in-
dependiente de las otras ramas del gobierno. Como protectora final
de la ciudadanía en la solución de sus conflictos, la Corte no adop-
ta una interpretación estrecha de la Constitución, ya que ese texto
no puede prever todas las contingencias posibles. La Constitución
establece límites exteriores al ejercicio de la discrecionalidad judi-
cial antes que determinar normas concretas para una decisión. En
forma realista el derecho constitucional es un cuerpo de derecho
creado por los jueces, contenido en el texto constitucional, pero no
derivado de él en un sentido estricto.
La Corte Suprema es la “estructura de gobierno”

de la Constitución
La Constitución contiene normas redactadas en términos muy

generales, pero que sirven para dar respuestas precisas a proble-
mas concretos. Estas normas constitucionales tan generales dele-
gan la autoridad para definir su contenido en los administradores
de esas normas, es decir, en los jueces. Podemos entonces describir
a la Corte Suprema como el agente de la presente generación, si bien
limitado por el texto de la Constitución, para hacer cumplir un con-
trato social que nos une en una sociedad de convivencia.
La estabilidad de los jueces en su empleo y la integridad de su
salario reducen el interés propio en sus decisiones. La estabilidad
judicial, tanto en el cargo como en el salario, les permite dar solu-
ciones independientes de la influencia política, y en este caso pue-
den proteger a aquellas minorías llamadas “discretas e insulares”,
4 Juan Vicente Sola
según la expresión del chief justice Harlan Stone en la nota al pie 4

en el caso “US vs. Carolene Products 304 US 144” (1938) que no tie-
nen protección en el proceso legislativo. Cabe mencionar las otras
dos partes del mandato establecido en la nota: la protección de los
derechos individuales y el mantener abierto los canales de cambio
político frente a quienes deseen perpetuarse en el poder.
La independencia es la principal fuente de legitimación del con-
trol judicial sobre la legislación.
generales, pero cuyas consecuencias son variadas y precisas, expre-
siones como “usar y disponer de su propiedad” o “bienestar gene-
ral” han sido los fundamentos para decisiones que han definido la
extensión de los derechos individuales. Lo que caracteriza a estas
normas tan generales es que delegan la autoridad para definir su
contenido en las personas que administran la aplicación de esas
normas, es decir, en los jueces. Podemos entonces describir a la
Corte Suprema como el agente de la presente generación, si bien li-
mitado por el texto de la Constitución, para hacer cumplir un con-
trato social que nos une en una sociedad de convivencia. Es decir
que la Corte Suprema cumple con esta función antes que como el
agente de los constituyentes. Esto último no sería realista, porque
los constituyentes históricos han muerto y las instrucciones que
dejaron son extremadamente vagas, aun los textos modernos pier-
den actualidad con el paso del tiempo. Existe por lo tanto un incen-
tivo muy débil para ser un agente fiel del pasado.
El tema de los incentivos judiciales lleva a la perplejidad, ya que
la estabilidad de los jueces en su empleo y a la integridad de su sa-
lario tiende a reducir la función del interés propio en la toma de de-
cisiones. Podemos entonces preguntarnos por qué confiaríamos en
la protección que nos brindan los jueces y qué incentivos tendrían
ellos para apoyar nuestras demandas antes que a la mayoría que
es generalmente más poderosa. Al mismo tiempo, ¿no deberían las
minorías concentrarse en el proceso legislativo donde los grupos de
interés, que invariablemente son grupos minoritarios, tienen éxito
influyendo en la legislación? La respuesta no puede ser definitiva,
pero la estabilidad judicial, tanto en el cargo como en el salario, les
permite dar soluciones independientes de la influencia política.
La interpretación constitucional plantea costos, debidos a la in-
flexibilidad si las normas son demasiado precisas y no describen
la realidad actual, o costos de agencia si las normas son demasia-

do generales, ya que les darían una gran amplitud a los intérpretes.
Pero estos costos últimos son aceptables cuando la característica
súper mayoritaria que separa a la norma constitucional de otras
normas legales es la que permite extraer ciertos temas de la agenda
política habitual.
Tomemos como ejemplo de los riesgos de no tener un intérprete
final de la Constitución, la situación que se daría aun en una norma
constitucional inflexible pero de fácil aplicación, la que establece
tres senadores por cada provincia, dos por la mayoría y uno por la
minoría. Si este tema se dejara, para su determinación, a la política
de voto mayoritario, esto llevaría a la búsqueda de rentas y venta-
jas políticas muy costosas. Porque si el voto de una mayoría simple
permitiera variar la representación política o expropiar la riqueza
de una minoría, se dedicarían recursos enormes para lograr esa le-
gislación o para evitarla.
El proceso legal de Hart y Sacks a Habermas
En la sociedad pluralista contemporánea, con la fractura de las

ligazones internas entre religión, ética y derecho, y por la ausencia
de bases religiosas o éticas comunes que puedan unir a la sociedad,
la Constitución y la ley asumen de legitimación. De esta manera
el derecho establece el marco normativo que regula la interacción
entre ciudadanos que se tratan entre sí como extraños. En estas cir-
cunstancias la ley es obedecida en parte debido a la sanción, pero
en parte porque los ciudadanos la encuentran justificada normati-
vamente.
Como hace notar Habermas, por una parte, la sanción que im-
pone la norma ha tomado el lugar de la religión y de la ética para
dar fundamento al derecho (3) .
Por otra parte, las sanciones por sí mismas no pueden dar un
fundamento al régimen constitucional contemporáneo sin una
creencia ampliamente difundida de su legitimidad. La investiga-
ción principal recae en la determinación de la fuente de legitimi-
dad del derecho constitucional contemporáneo con las sanciones
legales en las cuales se basa. Juntamente con el compromiso con
(3) Habermas, Jûrgen, Between Facts and Norms, Mit Press, ps. 33 a 38.
6 Juan Vicente Sola
la democracia, la respuesta más atrayente a esta pregunta es que

la legitimidad de la Constitución, y los precedentes constitucionales
basados en ella, deriva del hecho de que son en definitiva autoim-
puestas.
En las graves convulsiones del siglo XVII, Hobbes propuso un
contrato de asociación de todos los miembros de la sociedad. Las
voluntades conflictivas de los miembros individuales son armoni-
zadas a través de la voluntad común que emerge del contrato con-
junto. Esa voluntad común trasciende las voluntades individuales,
pero es voluntariamente suscripta por todos los miembros de la so-
ciedad política.
Habermas rechaza la concepción de Kant por dos razones prin-
cipales. En principio, la visión de Kant es monológica y no inter-
subjetiva con cada individuo, derivando en forma solipsística (4)
sus deberes morales sobre la base de una reflexión solitaria. Como
consecuencia de este cisma, la moralidad universal, que trasciende
las concepciones opuestas del bien, es incapaz de incluir el mundo
sociológico de las relaciones jurídicas.
Habermas requiere de un movimiento del contrato hacia el con-
senso, asociado con un concepto de argumentación basada en el
proceso que se desenvuelve en torno a la distinción entre acción
estratégica y acción de comunicación.
A través del filtro del principio del discurso, el derecho contem-
poráneo legítimo debe emerger para todos los actores legales libres e
iguales como autoimpuesto, y ése es el fundamento de su obligatorie-
dad. Esta construcción del derecho legítimo contradice concepcio-
nes tradicionales sobre el tema. Esto es debido a que aun cuando
todos los actores pudieran influir en la legislación democrática, es
improbable que las leyes resultantes sean en el interés igualitario
de todos los afectados. Porque en la ausencia de límites contra ma-
yoritarios, es decir, las limitaciones constitucionales, las leyes de-
mocráticamente sancionadas pueden ser opresivas y su aplicación
puede causar la tendencia de perpetuar una violencia oficial contra
minorías legislativas desfavorecidas. Para mitigar estos peligros, el
derecho democrático debe ser temperado por derechos antimayo-
ritarios, y por tanto, engendrar la tensión conocida entre la mayoría
legislativa y los derechos constitucionales antimayoritarios.
(4) De la palabra solipsismo, que supone que sólo yo existo.

El paradigma procesalista del derecho, animado por el princi-

pio del discurso, es elegantemente simple. Comienza describiendo
a los coasociados iguales bajo la ley como autónomos y recíproca-
mente reconocedores de la dignidad del otro.
La combinación entre la teoría del discurso en la democracia
y el paradigma procesal del derecho presentan nuevas formas de
considerar al control de constitucionalidad y al problema antima-
yoritario en la justicia constitucional. Requiere de una adaptación
judicial de la norma en cuestión a los hechos y circunstancias del
caso concreto en consideración, y que en la visión de Habermas
no es un proceso automático o mecánico. Desde la perspectiva del
juez, la aplicación de una norma jurídica supone una elaboración
posterior para promover tanto la predictibilidad de la ley y la justi-
cia. En otras palabras, para que una decisión judicial sea legítima
debe al mismo tiempo contribuir a estabilizar las expectativas y ser
correcta.
En la jurisdicción constitucional, la función de la Constitución
y del control judicial ha cambiado significativamente con la suce-
sión de los paradigmas legales prevalecientes. El desafío es volver a
fortalecer la legitimidad normativa de la jurisdicción constitucional
sin debilitar su utilidad en una sociedad compleja y en evolución,
con muchos centros de poder interactivos que deben ser soporta-
dos en su diaria existencia por el ciudadano medio.
La jurisdicción constitucional es un asociado necesario al pro-
ceso legislativo democrático.
En el proceso de acción comunicativa existe un compromiso de
respeto mutuo entre los ciudadanos, pero basado en un diálogo en
el que no comparten una misma concepción del bien. Basados en
la asunción de que los actores comunicativos se fundamentan en
la razón para llegar a un acuerdo el control judicial, debe promover
aquellos derechos que puedan asegurar tanto la autonomía priva-
da como pública en una sociedad pluralista.
La aplicación de una norma constitucional por la Corte Supre-
ma o por cualquier tribunal supone, luego de la interpretación, la
creación de una norma individual. De esta manera la función ju-
dicial, lo mismo que la legislativa, es al mismo tiempo creación y
aplicación de derecho. Las leyes y las normas consuetudinarias son
únicamente productos semielaborados, cuya conclusión depende
8 Juan Vicente Sola
de la decisión judicial y de su ejecución (5). El proceso a través del

cual el derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo general
y abstracto a lo individual y concreto. Es un proceso de individua-
lización y concreción siempre crecientes. La norma constitucional,
que es general por antonomasia, asocia a ciertos supuestos abs-
tractamente determinados, ciertas consecuencias determinadas
de manera abstracta. En algunos casos, estas consecuencias no
aparecen específicamente en la Constitución misma. Esta norma
constitucional tiene que ser individualizada y concretada a fin de
quedar en contacto con la vida social y de aplicarse en la realidad.
Para ese efecto es necesario determinar en cada caso si las condi-
ciones señaladas en abstracto por la norma general, se encuentran
presentes en forma concreta a fin de que la sanción, determinada
abstractamente por la norma genérica, pueda ser ordenada y ejecu-
tada concretamente.
La función del juez con la norma constitucional no tiene carác-
ter declarativo, el tribunal no se limita a formular derecho ya exis-
tente. Tanto al establecer la presencia de los supuestos de la norma
constitucional en el caso concreto como al estipular la sanción, la
decisión judicial tiene un carácter constitutivo. Es cierto que en la
decisión se aplica una norma preexistente que enlaza determinada
consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las condi-
ciones concretas, en relación con la consecuencia concreta, es pri-
meramente establecida en cada caso por la resolución del tribunal.
La norma individual de la decisión judicial representa la individua-
lización y concreción necesarias de la norma general y abstracta.
La utilidad de la doctrina del discurso jurídico en la descripción
del procedimiento ante la Corte Suprema consiste en rescatar los
elementos dialógicos que son necesarios en la determinación de la
nueva norma constitucional creada por el precedente que la sen-
tencia de la Corte puede dictar. Toda sentencia crea derecho al es-
tablecer una norma individual aplicable al caso concreto, esa nor-
ma individual es producto de la transformación que el juez realiza
de la norma general hipotética. En el caso de la Constitución, este
procedimiento es más notorio por la vaguedad extrema que pue-
den tener algunas de sus normas. Es por ello que conocer la Cons-
titución supone conocer su texto juntamente con los precedentes
vinculantes.
(5) Conf. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, p. 159.
Ahora bien, toda sentencia de la Corte Suprema es fundada, ese

fundamento es la base de un precedente futuro, es decir, de una
norma constitucional creada por las decisiones judiciales. Los fun-
damentos de la decisión de la Corte Suprema deben estar basados
en los argumentos que han presentado las partes durante el debate
constitucional que se produjo en los memoriales presentados ante
el Tribunal. Es decir, que el precedente es producto del debate que
se produjo entre las partes adversarias en el caso, el dictamen del
procurador general y eventualmente, de los memoriales de amicus
curiae.
La importancia de la doctrina del discurso jurídico y su expre-
sión en Habermas es la de señalar el carácter democrático que el
debate constitucional ante la Corte Suprema tiene en la determi-
nación de la futura norma constitucional. En principio, las partes
se presentan ante la Corte Suprema para la determinación de una
norma constitucional que no está determinada con claridad sufi-
ciente para permitir la resolución del caso. Si la norma existiera en
forma indubitada, el caso ya hubiera sido resuelto en una instancia
inferior. Pero la creación de una nueva norma constitucional, por-
que de eso se trata la determinación de un precedente, requiere un
debate amplio en el que se incluyan todos los argumentos posibles.
En este debate amplio no pueden participar todos los interesados,
pero se pueden incluir todos los argumentos que sostengan éstos
en la nueva norma. La inclusión de todos los argumentos existentes
supone un debate democrático amplio, democrático, no por la par-
ticipación de todos los interesados en la nueva norma, sino porque
asegura la participación de sus ideas, argumentos e intereses.
Al mismo tiempo, el debate judicial incluye un elemento im-
portante que es la igualdad entre las partes. Nuestra sociedad no
es igualitaria, por el contrario, contiene desigualdades que pueden
ser chocantes, sin embargo, el momento en que las partes apare-
cen con más cercanía al ideal constitucional de la igualdad es en
el proceso judicial. Esta igualdad es favorecida por los elementos
clásicos del proceso como la representación letrada y el acceso am-
plio a la información, y todo dentro de un marco adversarial. Estas
situaciones no ocurren necesariamente en el otro gran ámbito de
representación popular que es el Congreso. Si bien los legisladores
tienen una representación popular mayor que la de los jueces, su-
fren también de las distorsiones producto de los sistemas electora-
les y de las circunstancias políticas existentes en el momento de su
10 Juan Vicente Sola
decisión. En particular, el Poder Legislativo puede ser influido por

grupos de interés u opinión bien organizados, con fondos amplios y
con amplio acceso a la información. La existencia de grupos de in-
terés es legítima y útil en el sistema democrático, pero su influencia
distorsiva del interés general puede ser corregida en un debate más
amplio como es el proceso judicial.
Después de ciento cincuenta años de Corte Suprema
La Corte Suprema ha tenido tiempos tormentosos, otros buro-

cráticos, pero también momentos de gloria. En la presente inte-
gración la Corte se vislumbra como perteneciente a esos períodos
luminosos. Pero debe afrontar ahora la solución de uno de los con-
flictos más dramáticos de su historia. La definición constitucional
de cómo se designan y remueven los jueces, de qué instancias se
integran los tribunales y de la dimensión constitucional del Esta-
do, y si debe tener privilegios procesales. El problema con que se
enfrenta es definir cómo pueden los habitantes obtener una rápida
y eficaz defensa de los derechos constitucionales. En estos últimos
años la Corte ha efectuado reformas que revolucionaron el proceso
judicial, muchas que por su novedad no han sido todavía plena-
mente apreciadas por la sociedad.
Existían dificultades de acceso a la Corte Suprema debidas a la
visión puramente procesal adjetivo del control judicial de constitu-
cionalidad.
La función de la Corte Suprema es doble:
1. Resolver conflictos.
2. Determinar el derecho.
En la determinación del derecho la Corte Suprema puede op-
tar por decidir sobre el valor “facial” de la norma, es decir, analizar
su constitucionalidad formal independientemente de lo requerido
por las partes y de su necesidad para resolver el caso. Es decir que
la necesidad de determinar el derecho a través de un precedente
constitucional para el conocimiento y utilidad social, toman priori-
dad sobre las normas que decidan el caso planteado (6).
(6) Metzger, Gillian E., “Facial challenges and federalism”, 105 Colum, L. Rev.,
873, 2005.
La otra alternativa es discutir la constitucionalidad de la norma

según fue aplicada en el caso (7). Siguiendo la doctrina tradicional
iniciada en Thayer (8), que señalaba que las leyes se presumen cons-
titucionales, que cuando no lo son es por “un claro error” del le-
gislador, y la inconstitucionalidad se refiere fundamentalmente al
caso aplicable.
Si bien esta visión ha sido abandonada desde hace años en la
doctrina, fundamentalmente desde las obras de Alexander Bickel
en 1962 y de John Hart Ely en 1980, continuaron en gran medida en
nuestro medio. Creo que por la influencia desmedida de la obra de
Ymaz y Rey.
El espectro de Imaz y Rey
En el origen el realismo jurídico
El realismo jurídico fue una escuela que tuvo su auge, funda-

mentalmente, entre los años 1920 a 1940 en los Estados Unidos y
cambió la visión que existía del derecho rechazando el positivismo
jurídico de fines del siglo XIX. El realismo asumió una concepción
instrumental del derecho como un medio para fines sociales, una
visión dinámica de la sociedad y las instituciones destacaba el cam-
bio social y el rechazo de la visión conservadora. Desconfiaba de
las reglas del método jurídico tradicional y rechazó la teoría impe-
rativa de las normas. Valoró a las normas por sus efectos, y asumió
un enfoque del derecho desde la perspectiva de los casos y de los
problemas reales que se presentan.
Consideraba a los fundamentos jurídicos de la sentencia como
un disfraz detrás del cual se ocultaban los verdaderos motivos de
la decisión. Es decir, que los fundamentos de la sentencia eran en
gran medida irrelevantes, sólo una justificación para una decisión
tomada por otros motivos. El derecho era un biombo discursivo
que ocultaba los verdaderos fundamentos de la decisión judicial.
Las sentencias debían ser de alguna manera “deconstruidas” para
descubrir las razones auténticas que le dieron origen.
(7) En inglés la expresión es as applied.

(8) Thayer, James B., The origin and Scope to the American Doctrine of Constitu-
tional Law, 1893.
Una de las consecuencias inesperadas del realismo jurídico en la

Argentina fue la concentración en las formas puramente procesales
del control judicial de constitucionalidad. Esteban Ymaz, que fuera
por largo tiempo secretario y luego ministro de la Corte Suprema
de Justicia, fue un activo sostenedor local del realismo jurídico (9).
Fue también el autor, juntamente con otro secretario de la Corte
Suprema —Rey— del libro clásico sobre recurso extraordinario. Esa
obra concentra el control judicial de constitucionalidad en el análi-
sis del recurso extraordinario originado en el art. 14 de la ley 48. De
esta manera, el control de constitucionalidad por la Corte Suprema
es un mecanismo extremadamente formalizado que se caracteriza
por tener cinco requisitos comunes, cinco requisitos propios y cin-
co requisitos formales. La concesión o rechazo del control de cons-
titucionalidad por la Corte Suprema se basaba en el cumplimiento
estricto de todos estos quince requisitos. Sin duda se admitían ex-
cepciones, pero sólo muy esporádicamente.
Esta formalidad procesal quitó contenido al verdadero análisis
constitucional de los precedentes de la Corte Suprema y su impor-
tancia para determinar el contenido de los derechos. Es cierto que
esta obra se aplicó en el largo y convulsionado período de los años
cincuenta a los ochenta. Período que incluyó dictaduras o momen-
tos de grave inestabilidad política. En muchos de esos períodos, la
Corte Suprema no cumplió su función de control de constituciona-
lidad y de determinación del derecho, sino que fue simplemente
una tercera instancia procesal.
Existe una tradición que se repite en la Corte Suprema, que Es-
teban Ymaz sostenía que la redacción de los fallos de ese Tribunal
debían tener una redacción confusa o al menos compleja que impi-
diera su cita posterior como un precedente. Esta leyenda es proba-
blemente apócrifa, pero es cierto que los fallos de ese período eran
largos y de compleja lectura. De ser cierta esa tradición, sería de
(9) Cito el testimonio del Prof. emérito Roberto Vernengo en este sentido. El Dr.
Jorge Reynaldo Vanossi lo recuerda como un seguidor de la teoría egológica del de-
recho de Carlos Cossio, su cuñado, visión no incompatible con la anterior. Asimismo,
Vanossi recuerda que el ministro Ymaz tenía una visión muy amplia del poder regu-
latorio del Estado, por lo que era muy raro que se declarara la inconstitucionalidad de
alguna restricción de derechos económicos. Ymaz fue secretario de la Corte Suprema
entre 1937 y 1960 y ministro de la Corte Suprema entre 1960 y 1966. Un ejemplo de
esta posición excesivamente permisiva de la regulación económica es el conocido
caso “Fernández Orquín c. Ripoll”, del 31 de mayo de 1966, en el que el voto de Ymaz
fue decisivo.
una manera extraña coincidente con la doctrina del realismo jurí-

dico, ya que el contenido del derecho no importaba y las decisiones
se tomaban por otras razones que las expuestas.
Consecuencias inesperadas del realismo jurídico

Tuvo esta consecuencia inesperada, el desprecio del derecho y
la concentración en las formas procesales llevó a un nuevo forma-
lismo que imperó en parte de la doctrina constitucional argentina.
De manera que algunos interpretaron la Constitución como si fue-
ra un reglamento administrativo olvidando la referencia clásica de
John Marshall: es una Constitución la que estamos interpretando
que no tiene la prolijidad de un Código. En el caso “McCulloch vs.
Maryland”, la Constitución no tenía “the prolixity of a legal code”,
pero su naturaleza, “requires, that only its great outlines should be
marked, its important objects designated... We must never forget that
it is a constitution we are expounding… A constitution intended to
endure for ages to come, and consequently, to be adapted to the va-
rious crises of human affairs” (17 US 316 [1819]).
Las palabras de Marshall señalan que la Constitución es dife-
rente a la ley, y por lo tanto deben ser interpretadas en forma dis-
tinta (10). Una visión crítica de esta situación supone un retorno a las
fuentes clásicas de la interpretación constitucional en la Argentina,
es decir, recuperar su íntima relación con el derecho constitucio-
nal norteamericano y sus precedentes judiciales. De esta práctica
correcta está más alejada la doctrina constitucional argentina que
los precedentes judiciales. A pesar de que muchos fallos de la Corte
Suprema de nuestro país puedan ser criticables, la tendencia man-
tenida por el tribunal en sus precedentes es la de asociarse a la de
la Corte de los Estados Unidos. Esto, creo, facilita la crítica consti-
tucional.
La Constitución como autolimitación social

La Constitución representa la intención de la sociedad de auto-
limitarse para proteger los derechos que aseguran la convivencia y
organizar un gobierno para los intereses comunes. Una Constitu-
ción supone en nuestra tradición la idea de un gobierno limitado
(10) Cfr. Frankfurter, F., “John Marshall and the judicial function”, 69 Harvard
Law Review, 217, 1955.
por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abier-

tas como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores
y la protección de los derechos humanos. Supone también que la
Constitución no puede ser reformada de la misma manera que la le-
gislación ordinaria, se requiere una mayoría calificada o una súper
mayoría. Esto también plantea la necesidad de establecer qué dere-
chos deben establecerse fuera del alcance del poder de la mayoría
circunstancial.
La existencia de una Constitución escrita, que no puede ser re-
formada por el proceso legislativo ordinario, rige para los tiempos.
Si las normas constitucionales pudieran reformarse con la sencillez
de una ley, las constituciones serían funcionalmente leyes y proba-
blemente los gobiernos no tendrían límite alguno.
La idea de una Constitución impuesta por una decisión de una
mayoría no establecería límites adecuados al gobierno. Por el con-
trario, la Constitución, como un contrato, resuelve el método de or-
ganización del gobierno que se crea, y le establece límites que debe
aceptar. Utilicemos el modelo del contrato social para interpretar
al Estado constitucional. Como los contratos que permanecen vi-
gentes por un futuro indefinido y gobiernan un amplio campo de
interacciones sociales, la Constitución debe afrontar una inmensa
cantidad de contingencias que son imposibles de predecir. Por lo
que pueden no existir respuestas específicas en el contrato origi-
nal. Además las contingencias ocurren muchos años después de la
redacción y resulta imposible imaginar lo que los autores hubieran
resuelto en esa situación si la hubieran previsto y hubieran hecho
una referencia concreta en el texto. Una renegociación del contrato
social es inaplicable en los casos en que una parte tiene el mono-
polio exclusivo del uso de la fuerza, como es el caso del gobierno,
y frente a él se presenta un conjunto de habitantes desorganizados
buscando el reconocimiento de un derecho. La solución es que
exista una agencia permanente que actúe como representante de los
habitantes y ciudadanos y éste es el marco constitucional de la Cor-
te Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de las
otras ramas del gobierno. Como protectora final de la ciudadanía
en la solución de sus conflictos, la Corte no adopta una interpreta-
ción estrecha de la Constitución, ya que ese texto no puede prever
todas las contingencias posibles. La Constitución establece límites
exteriores al ejercicio de la discrecionalidad judicial antes que de-
terminar normas concretas para una decisión. En forma realista, el
derecho constitucional es un cuerpo de derecho creado por los jue-

ces, contenido en el texto constitucional pero no derivado de él en
un sentido estricto.
La Corte Suprema es la “estructura de gobierno”

de la Constitución

generales, pero que sirven para dar respuestas precisas a proble-
mas concretos. Estas normas constitucionales tan generales dele-
gan la autoridad para definir su contenido en los administradores
de esas normas, es decir, en los jueces. Podemos entonces descri-
bir a la Corte Suprema como el agente de la presente generación, si
bien limitado por el texto de la Constitución, para hacer cumplir
un contrato social que nos une en una sociedad de convivencia. La
estabilidad de los jueces en su empleo y la integridad de su salario
reducen el interés propio en sus decisiones. La estabilidad judicial,
tanto en el cargo como en el salario, les permite dar soluciones inde-
pendientes de la influencia política y en este caso pueden proteger
a aquellas minorías llamadas “discretas e insulares” que no tienen
protección en el proceso legislativo. La independencia es la princi-
pal fuente de legitimación del control judicial sobre la legislación.
La Corte Suprema resuelve conflictos de perfiles dramáticos, es
la definición de cuestiones federales necesarias en la organización
del Estado de derecho, ninguna otra rama del gobierno puede ha-
cerlo. Podemos citar la definición constitucional de cómo se desig-
nan y remueven los jueces, de qué instancias se integran los tribu-
nales y de la dimensión constitucional del Estado y si debe tener
privilegios procesales. El problema con que se enfrenta es definir
cómo pueden los habitantes obtener una rápida y eficaz defensa
de los derechos constitucionales. En estos últimos años la Corte ha
efectuado reformas que revolucionaron el proceso judicial, muchas
que por su novedad no han sido todavía plenamente apreciadas
por la sociedad. Estas innovaciones incluyen las acciones de clase
que permiten resolver conflictos que afectan a muchos interesa-
dos, pero que por tratarse de reclamos de poco monto no justifi-
can procesos individuales que fueron creados por el caso “Halabi”.
La administración judicial de grandes conflictos en los casos que
la autoridad pública por bloqueos internos no pueda resolverlos,
como es la limpieza del Riachuelo dispuesta y organizada en el caso
“Mendoza”. La institución de amigos del tribunal por la que la Corte

acepta memoriales de especialistas que colaboran con información
para facilitar la solución de casos trascendentes y de esta manera
permite que los precedentes que se establecen tengan la mejor in-
formación existente. La creación de la Oficina de Análisis Económi-
co que recaba la información que permite conocer las consecuen-
cias a veces ocultas o inesperadas que las decisiones adoptadas
pueden tener en la sociedad. Además la expansión de las acciones
declarativas de certeza para transformarlas en un instrumento pro-
cesal que permite analizar la constitucionalidad de las normas aun
superando los límites del agotamiento previo de la vía administra-
tiva y del solve et repete en materia tributaria. Toda esta evolución
reciente de la Corte Suprema ha sido tan rápida que no ha sido to-
davía plenamente comprendida por la sociedad.
Se ha debatido en el pasado que el control judicial tiene un
conflicto con la legitimidad democrática. Es un error, cuando las
personas, y particularmente las más humildes, sufren el embate de
gobiernos o de empresas poderosas, la defensa de sus derechos se
hace por acción judicial. La influencia sobre los poderes políticos
es compleja y costosa, y en muchos casos, ineficaz. Sin embargo,
para iniciar el proceso judicial basta en muchos casos con un am-
paro, la solicitud de una medida cautelar o una acción declarativa.
El proceso judicial es la garantía democrática de saber que antes de
que se me aplique una norma que limita mis derechos o antes de
que se me niegue un derecho que reclamo, tenga un debate ante
un juez y que él establezca el precedente que resolverá el conflicto
asegurando la validez de los derechos constitucionales. En la com-
pleja sociedad moderna, el proceso judicial es la versión actual de
las antiguas asambleas que aprobaban las normas y los gastos de
una comunidad. El ejercicio de los derechos no debe ser un acto
heroico, sino por el contrario un debate argumentado ante un juez.
Proceso judicial y proceso político
John Hart Ely inició la visión procesal de la Constitución y de

la distinción entre el proceso judicial y el proceso político. Partió
de una perspectiva interpretativista (11) y de respeto al proceso po-
(11) Por oposición al no interpretativismo ensayado en la obra de Bickel, Alex-

ander M., The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale
University Press.
lítico, basada en la experiencia de la Corte Warren. El fundamento

es su opinión que “el derecho constitucional es el apropiado para
aquellas situaciones en las no se puede confiar en el gobierno re-
presentativo, no para aquellas en que sabemos que se puede” (12).
Pero hay ocasiones en que el gobierno representativo no es con-
fiable, en particular, las ocasiones en las que los grupos de poder
se han atrincherado y han excluido de forma permanente a toda
una clase de ciudadanos de la participación plena en la vida cívica.
En tales circunstancias, los tribunales deben intervenir para abrir
los canales de cambio político, asegurar los derechos individuales
y proteger a las minorías discretas e insulares. Hay otras ocasiones,
sin embargo, en que el gobierno representativo merece la confian-
za judicial: cuando el propio proceso político está respondiendo
activamente a las demandas de los grupos excluidos y aborda los
problemas que están más allá de lo que los tribunales son capaces
de resolver por sí mismos. En tales circunstancias, los tribunales
tienen la responsabilidad de hacer cumplir la legislación posterior
que formaliza los valores constitucionales de libertad, igualdad y
oportunidad. De una manera más completa de la que pueden ha-
cer las opiniones judiciales.
Ely consideró que el “activismo judicial de la Corte Warren en
los campos libertad de expresión y asociación política”, sobre de-
recho al voto y de veracidad del escrutinio, de no discriminación y
en casos de discriminación positiva, como una mejora del proceso
democrático. Los tribunales deberían intervenir para anular las de-
cisiones de los poderes políticos:
1) cuando quienes ejercen el poder obstruyen los canales del
cambio político para garantizar su permanencia y la oposi-
ción se quedará fuera, o
2) cuando si bien no se impide a nadie la voz ni el voto, los re-
presentantes de una mayoría ponen en desventaja sistemá-
tica a alguna minoría por simple hostilidad y niegan así a esa
minoría la protección concedida a otros grupos por un siste-
ma representativo.
El enfoque de Ely llegó a ser conocido como “la teoría del pro-
ceso”, debido a su enfoque entre el proceso judicial y el proceso
político, con una visión de oposición a las formas de usurpación o
(12) Democracy and distrust: a theory of judicial review, Harvard University Press,
Cambridge, Mass., 1980.
atrincheramiento en el poder por sectores políticos y la protección

frente a prácticas discriminatorias.
La visión procesalista iniciada por Ely no evita los juicios de
valor, estos valores están incluidos en su visión de la democracia.
Pero aunque puede haber casos difíciles en su análisis en el proceso
judicial, algunos son sencillos, sobre todo cuando los grupos que
ejercen el poder hacen imposible que los ciudadanos participen de
manera efectiva en el proceso político (13).
El control judicial del proceso electoral

La Corte Warren fue conocida por la reforma que efectuó del
sistema electoral, aplicando la del precedente de “una persona un
voto”. Esto llevó a casos de cambiar los distritos electorales y tam-
bién asegurar la trasparencia de los procesos electorales. Los gran-
des precedentes como “Reynolds v. Sims”, 377 US 533, 589 (1964)
continúan siendo aplicados hasta el presente, como en el caso “Perry
v. Pérez”, 132 S. Ct. 934 (2012). En la Argentina ese proceso de utilizar
el proceso judicial para asegurar la trasparencia del proceso electoral
no ha ocurrido, por lo que existe una fuerte distorsión en la distribu-
ción de bancas en el Congreso de la Nación y muy particularmente
en las legislaturas provinciales. Existe sin embargo una nueva ten-
dencia en el reciente caso de “Unión Cívica Radical de la Provincia
de Santiago del Estero c. Santiago del Estero, Provincia de s/acción
declarativa de certeza” que declaró su competencia originaria, hizo
lugar a la medida cautelar solicitada y, luego en la sentencia la Cor-
te hizo lugar a la demanda y declaró que el Dr. Zamora se encuentra
inhabilitado por el art. 152 de la Constitución provincial y por la
disposición transitoria sexta, para ser candidato a gobernador para
el nuevo período que comenzaría el 10/12/2013. Dispuso además,
levantar la suspensión de la convocatoria a elecciones.
Dijo en ese fallo:
“La necesaria compatibilidad entre el art. 122 —elección
provincial de sus representantes— y el 116 —Competencia
(13) Sobre un análisis y crítica de la teoría procesal de Ely, ver Brest, Paul, “The
Substance of Process”, 42 Ohio St. L.J. 131, 131 (1981); Chemerinsky, Erwin, “The
Price of Asking the Wrong Question: An Essay on Constitutional Scholarship and Ju-
dicial Review”, 62 Tex. L. Rev. 1207, 1220-26 (1984); Tribe, Laurence H., “The Puz-
zling Persistence of Process-Based Constitutional Theories”, 89 Yale L.J. 1063, 1065
(1980) En todos los casos se trata de autores que insisten en la importancia de los
valores democráticos en la interpretación judicial.
de la Corte— de la Constitución Nacional, permite concluir

que las provincias conservan toda la autonomía política que
exige su sistema institucional, pero no impide la interven-
ción del Tribunal en los supuestos en que se verifique un
evidente menoscabo del derecho federal en debate, pues en
dicha hipótesis no se avasalla las autonomías provinciales,
sino que se procura la perfección de su funcionamiento ase-
gurando el acatamiento a aquellos principios superiores que
las provincias han acordado respetar al concurrir al estable-
cimiento de la Carta Magna”.
Esta visión iniciada en la Corte Warren “de un control judicial
orientado al refuerzo de la participación política” influyó en el pro-
ceso político (14). Por un lado, este enfoque llevó a la Corte a anular
por las prácticas estaduales que restringían la capacidad de los ciu-
dadanos a participar plena y equitativamente en el proceso elec-
toral y político. Las decisiones que impusieron la regla de una per-
sona un voto entran en esta categoría. Así, también, las decisiones
permitieron a los litigantes individuales reivindicar los principios
constitucionales al asumir la función de procuradores públicos por
medio de las acciones de clase en temas en los que una acción in-
dividual sería muy costosa de llevar adelante. De esta manera los
litigantes particulares asumen una función que los procuradores
o fiscales públicos no pueden asumir. Por otra parte, este enfoque
también llevó a la Corte para defender a las federales que aumen-
taban la plena participación ciudadana de grupos anteriormente
excluidos, en particular la Ley de Derechos Civiles de 1964 y la Ley
de Derechos Electorales de 1965.
El proceso legal: el paradigma de Hart y Wechsler

El contencioso constitucional puede ser analizado desde dos
modelos básicos:
i) el modelo de solución de controversias y
ii) el modelo de declaración normativa.
(14) Metzger, Gillian E., “The Supreme Court, 2011 Term- Comment: To Tax,
To Spend, To Regulate”, 126 Harv. L. Rev. 83 (2012); Minow, Martha, “The Supreme
Court, 2011 Term-Comment: Affordable Convergence: ‘Reasonable Interpretation’
and the Affordable Care Act”, 126 Harv. L. Rev. 117 (2012).
Estos modelos compiten por la formación de los precedentes de

la Corte en un amplio espectro de temas. El primero se centra en la
resolución judicial de los conflictos entre los litigantes. Histórica-
mente, ese modelo se centra en una premisa, que impone impor-
tantes barreras a la revisión judicial de la constitucionalidad de las
conductas gubernamentales. Por el contrario, el modelo de decla-
ración normativa se concentra en la actividad de la propia Corte, y
no en la de los litigantes. Si la función judicial es decir lo que la ley
es, las restricciones a la autoridad judicial sólo pueden ser funcio-
nales, sin limitarse al litigante concreto.
El modelo de resolución de conflictos ha sido históricamente
dominante, pero es progresivamente reemplazado por el modelo
de declaración normativa. Los litigantes no sólo van a la Corte Su-
prema a solucionar el conflicto, sino particularmente a que ésta de-
termine el derecho aplicable en la causa y para el futuro. Al asumir
las premisas del modelo de declaración normativa, la Corte ha tra-
tado de afirmar la jerarquía del poder judicial para garantizar que
a) tiene la decisión final cuando otro tribunal, provincial o na-
cional, decide sobre normas relativas a la constitucionalidad
de la conducta gubernamental, y
b) posee una amplia libertad para establecer la agenda y deter-
minar qué cuestiones serán o no decididas, con independen-
cia de la voluntad de los litigantes. Esta capacidad surge del
certiorari establecido en el art. 280 del Código Procesal (15).
El modelo procesal o de resolución de conflictos

y el modelo declarativo del derecho
o de derechos públicos
Los dos modelos básicos de la adjudicación de cuestiones cons-

titucionales son el modelo procesal o de resolución de conflictos y
el modelo declarativo o de derechos públicos. Si el primero se cen-
tra en la actividad de los litigantes para obtener la solución de sus
conflictos sin mayor referencia a la determinación de las normas
aplicables en casos futuros, el segundo se centra en la actividad de
los tribunales. En el papel judicial en la determinación del derecho,
papel que no puede estar limitado por la actividad de los litigantes.
(15) Hart and Wechsler’s, The Federal Courts and the Federal System, 6th ed. ac-
tualizada por Richard H. Fallon, Foundation Press.
En el caso de la Corte Suprema, el modelo declarativo del derecho

debe ser el dominante. Principalmente porque determina el dere-
cho vigente y evita los altos costos de la incertidumbre jurídica. De
esta manera se reducen los costos de transacción que sufren los
habitantes frente a la indeterminación jurídica que es una forma
perversa de anomia. Al mismo tiempo se reduce la litigiosidad, ya
que las normas ya determinadas y explicadas se aplican con mayor
certidumbre.
La expresión en “Marbury”, que el “deber” judicial es “decir lo
que la ley es”, es ilustrativa. Cuando un tribunal ordinario se en-
frenta con un problema legal en un asunto de su conocimiento,
expresa en su sentencia su propio juicio independiente sobre el
contenido de la norma aplicable, particularmente aplicando el de-
recho constitucional. La capacidad de declaración normativa de
la Corte tiene, por supuesto, límites. Numerosas cuestiones legales,
incluidas las de una dimensión constitucional, nunca llegan a un
tribunal y se resuelven de otra manera. De todas maneras Marshall
observó también que el Poder Judicial federal se extiende a toda
cuestión constitucional “que implicaría casi cada tema apropiado
para la discusión y decisión legislativa” (16). Por último, es siempre
conveniente recordar que debe existir un caso o controversia antes
que algún tribunal pueda analizar y resolver una cuestión constitu-
cional.
El lenguaje de “Marbury”, referido al deber de los jueces de de-
clarar el contenido de la ley, incluía un segundo entendimiento im-
portante para la jurisprudencia constitucional: el control judicial
fue diseñado para garantizar la protección de los derechos privados.
“La función de la Corte es solamente decidir sobre los derechos de
las personas, no preguntar cómo el ejecutivo o los funcionarios rea-
lizan tareas en las que tienen un margen de apreciación” (17). Des-
de el inicio del control judicial, dos ideas están presentes en forma
conjunta:
a) la concepción del deber judicial de declarar el contenido de
la ley, establecido firmemente en el contexto de asegurar un
gobierno limitado, y
(16) Marshall, John, Discurso en la Cámara de Diputados (7 de marzo 1800), en

los papeles de John Marshall 82, 95-96 (Charles T. Cullen ed., 1984).
(17) “Marbury v. Madison”, EE.UU. 5 (1 Cranch) 137, 170 (1803).
b) el control judicial concebido como protección de los dere-

chos individuales, concepto en la época de Marshall, y en
gran parte del siglo XIX, que generalmente imaginó litigan-
tes que buscan la garantía de los derechos a la libertad y la
propiedad frente a las interferencias.
Estas dos líneas argumentales que pueden ser rastreados hasta
el caso “Marbury” se han convertido en los modelos de resolución
de conflictos y la declaración normativa (18).
La situación actual es determinar si se puede restringir la fun-
ción de los tribunales y de la Corte Suprema a señalar los límites de
la discrecionalidad de los funcionarios y agencias gubernamenta-
les. Por el contrario, la función judicial es la de proveer las normas
para el funcionamiento del estado administrador, fundadas en los
principios que genéricamente establece la Constitución.
Esta evolución es producto del sistema de división de poderes
y de frenos y contrapesos. En un artículo muy influyente, escrito a
finales del siglo XIX, James Bradley Thayer insistió en que un tribu-
nal podría invalidar las leyes del Congreso sólo cuando éstas eran
producto de un error evidente (19).
Sin embargo, ya en el precedente “Marbury” se señala que se
requiere de una sentencia judicial independiente para determinar
las cuestiones de derecho, especialmente en casos constituciona-
les, criterio universalmente reconocido en nuestro ordenamiento
jurídico.
La Corte Suprema y la función legislativa del Congreso

Existe una distinción entre la función judicial y la legislativa,
aunque en los casos se creen normas. La distinción es fundamen-
talmente de jerarquía, los precedentes judiciales son normas cons-
titucionales, en cambio las leyes son normas infraconstitucionales.
Pero la distinción es más amplia, ya que el precedente interpreta
y aclara el contenido legal. En “Sanchez-Llamas vs. Oregon”, 548
EE.UU. 331, 353-54 (2006), por ejemplo, la Corte de Estados Uni-
dos invocó “Marbury” al rechazar el argumento de que estaba vin-
(18) Hart and Wechsler, The federal courts, 4th ed., p. 78.
(19) “Clear mistake” en el original, “The origin and scope of the American Doc-
trine of Constitutional Law”.
culada y debía aceptar la interpretación de la Corte Internacional

de Justicia de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
En “City of Boerne vs. Flores”, 521 EE.UU. 507 (1997), la Corte de los
Estados Unidos, invocando “Marbury”, advirtió al Congreso sobe la
necesidad de definir el contenido esencial de los derechos garanti-
zados por la Decimocuarta Enmienda, que establece el debido pro-
ceso de ley sustantivo.
Señaló la Corte que esa tarea es parte del deber judicial, y no
parte de la responsabilidad legislativa del Congreso. La Corte Su-
prema de los Estados Unidos declaró en “Boerne”.
“Cuando la Corte Suprema ha interpretado la Constitu-
ción, ha actuado dentro de la provincia del Poder Judicial,
que abarca el deber de decir lo que la ley es [‘Marbury con-
tra Madison’, EE.UU. 5 (1 Cranch) 137, 177 (1803)]. Cuando
los poderes políticos del Gobierno actúan en el contexto de
una interpretación judicial de la Constitución ya decidida, se
debe entender que en los casos y controversias posteriores
la Corte tratará sus precedentes con el respeto debido a los
principios establecidos, entre ellos el stare decisis, y las ex-
pectativas contrarias serán decepcionadas... [E]s el preceden-
te de esta Corte, quien controla y no [la Ley del Congreso]”.
Es decir que el comportamiento del Congreso debe adaptarse a
los precedentes de la Corte Suprema.
Las reglas del juez Brandeis

La Corte Suprema ha reconocido tradicionalmente que invali-
dar la legislación del Congreso es un asunto serio. La cita canónica
es el de concurrencia del juez Brandeis en “Ashwander vs. TVA”, es-
crito en 1936. Dijo que la Corte “ha llamado a menudo la atención
sobre la ‘gran gravedad y la delicadeza de su función en el análisis
sobre la validez de una ley del Congreso’” (20).
Luego declaró las siguiente “reglas” que han sido elaboradas
por el juez Brandeis “para el propio gobierno [de la Corte]”:
i) La Corte no se “anticipa a una cuestión de derecho constitu-
cional antes de la necesidad de decidirla”. “No es el hábito de la Cor-
(20) “Ashwander v. Tenn. Valley Auth.”, 297 US 288, 345-48 (1936) (Brandeis, J.,
joined by Stone, Roberts & Cardozo, JJ., concurring).
te decidir sobre cuestiones de naturaleza constitucional a menos

que sea absolutamente necesario…”.
ii) La Corte “no formulará una norma de derecho constitucio-
nal más amplia de la que es requerida por los hechos precisos a los
cuales se debe aplicar”.
iii) A pesar de que una cuestión constitucional sea correctamente
presentada, la Corte no resolverá sobre ella si también existe alguna
otra cuestión por la que se pueda resolver el caso.
También el principio interpretativo de “evitar la cuestión” (avoi-
dance canon).
iv) Cuando está en cuestión la validez de una ley del Congreso
e incluso si se plantea una seria duda de constitucionalidad es un
principio fundamental que esta Corte averiguará primero si es me-
dianamente (fairly) posible una construcción de la norma por que la
cuestión pueda ser evitada.
Todos los cánones de interpretación citados señalan la misma
dirección: En el lenguaje del presidente Charles Evans Hughes, no
se deben decidir cuestiones constitucionales a menos que “necesa-
riamente se presenten y se deban resolver”.
Luego de la plena incorporación en los Estados Unidos del cer-
tiorari, que hace a la apelación extraordinaria ante la Corte discre-
cional y no reglada, las reglas de Brandeis tienen una menor utilidad
para el Tribunal. Son en cambio útiles para los tribunales inferiores
cuando deben analizar cuestiones constitucionales, ya que para
ellos la jurisdicción es reglada y no discrecional. Este argumento
es igualmente válido para la Corte Suprema argentina luego de la
incorporación del certiorari en el art. 280 del Código Procesal.
Capítulo II
Marshall, Story, Tocqueville

y Sarmiento, el origen del control
judicial en la Argentina
Podemos abandonar el orden histórico y comenzar desde el

último hacia el primero, empecemos señalando cómo, a través de
Sarmiento, se introdujo del control de constitucionalidad en la Ar-
gentina.
Sarmiento y el control judicial

Aun en una lectura tradicional, la participación de Sarmiento

es primordial para la Constitución. Criticó la Constitución de la
Confederación Argentina de 1853 con una obra famosa, fue Cons-
tituyente en 1860 e integró la Comisión redactora, donde cambió
el carácter del estatuto constitucional acercándolo definitivamente
al modelo de los Estados Unidos. Fue el fundador de la cátedra de
Derecho Constitucional como primer titular y luego la estableció
definitivamente por decreto del presidente. Instauró la práctica
constitucional como presidente de la Nación.
Sin embargo, su principal contribución y la que perdura en la
Argentina moderna por encima de los demás constituyentes es su
visión de la Constitución como un proceso, antes que un conjunto
de normas o valores. Señaló por primera vez el funcionamiento de
la división de poderes y los frenos y contrapesos, pero fundamen-
talmente creó la constitución moderna a través del control judicial
de constitucionalidad. Fue Sarmiento quien primero señaló la im-
portancia de “las instrucciones” para cumplir la Constitución con
referencia directa a los fallos de la Corte Suprema y a seguir el ejem-
plo de la Suprema Corte de Estados Unidos.
El cumplimiento del contrato constitucional requería de dos

elementos fundacionales, la necesidad del intérprete de la Consti-
tución contrato, es decir, la Corte Suprema, lo que ahora llamamos
su estructura de gobierno, y también la institución presidencial,
como baluarte de la autoridad republicana.
Recuerdo que el Embajador Javier Fernández señaló que era
muy importante leer los “Papeles del presidente”, los dos últimos
tomos de sus obras completas. Funda en ellos el camino de la au-
toridad presidencial, con los poderes y los límites tomados del go-
bierno de los Estados Unidos. Lo hizo con visión, porque el poder
presidencial estaba en crisis. En la Argentina, por la ausencia del
presidente Mitre por la Guerra del Paraguay, el vicepresidente Mar-
cos Paz encabezaba un gobierno de gabinete de ministros. Pero
también en los Estados Unidos donde la institución presidencial
estaba en crisis luego de la muerte de Lincoln y el fallido juicio po-
lítico al presidente Johnson.
Lo imagina Borges:
“…Abstraído
en su larga visión como en un mágico
cristal que a un tiempo encierra las tres
caras del tiempo que es después, antes, ahora,
Sarmiento el soñador sigue soñándonos”.
Borges, Jorge L., El otro el mismo (1964)
Sarmiento profesor y doctor

Primer profesor de la cátedra de Derecho Constitucional de la
Universidad de Buenos Aires, designado por decreto del día 27 de
agosto de 1856, firmado por el gobernador Valentín Alsina. Las cla-
ses no eran obligatorias. El texto utilizado eran los Comentarios a la
Constitución.
El doctorado de Sarmiento fue otorgado por causa honorífica
por la University of Michigan el 24 de junio de 1868. La universidad
había sido fundada en 1817 y hacía dos años que se había mudado
de Detroit a Ann Arbor, y era en ese momento la mayor universidad
de los Estados Unidos. Cuidaba mucho sus grados y consideraba
que los títulos que otorgaba debían ser reconocidos y utilizados.
Nada del “doctor de Michiganga” como gritaban sus opositores.
Fue durante ese período que Richard Burton, el gran descu-
bridor y escritor inglés viaja a la Argentina para ir a los campos de
Marshall, Story, Tocquevilley Sarmiento… 27
batalla del Paraguay. Tiene una entrevista con Sarmiento que lo

impresiona por su voluntad de progreso. Le dedica el libro Cartas
desde los campos de batalla del Paraguay, por “alguien que admira
la honestidad de sus propósitos y el homenaje que le da al progre-
so”. Describe las dificultades que debe afrontar, pero mantiene sus
puntos de vista a pesar del ataque de “los que no comprenden sus
ideas avanzadas”…”creen que los deshonran llamándolo maestro”.
Todo en un libro que es favorable al Paraguay, “guerra desastrosa y
de ninguna manera honorable”.
Jonathan Miller en su tesis doctoral habla de un paradigma de
la visión talismánica, sobre la Constitución de los Estados Unidos,
que fue planteado por Sarmiento. Su tesis sobre el punto aparece
en los opúsculos “Comentarios de la Constitución” y “Examen críti-
co del Proyecto de Alberdi” de 1853 donde Sarmiento celebra que el
Congreso Constituyente haya tenido el acierto de limitarse a adoptar
la Constitución norteamericana y postula que en la interpretación
judicial —manteniendo la coherencia con esa inspiración— se pro-
ceda de la misma forma, tomando por buena la doctrina de Story.
Lo hace en términos enfáticos y exagerando las virtudes de su mo-
delo, llegando a decir que la jurisprudencia ha alcanzado “tal gra-
do de perfección” que “los partidos políticos ya no discuten ninguna
cuestión relativa a la interpretación de la Carta Magna que rige en
su Nación”.
Creo que Sarmiento era demasiado práctico para pensar en ta-
lismanes. Simplemente vio a un sistema republicano activo, en un
gran país con relativa poca población, que atraía a los inmigran-
tes y las inversiones extranjeras y sugirió seguir ese camino frente a
las sociedades europeas monárquicas y en algunos casos feudales.
Prefirió la mímesis antes que la innovación a oscuras.
Sobre la respuesta de Alberdi dice Miller: No se hizo esperar la
réplica del padre de la criatura, cuya labor Sarmiento menoscababa
en el contexto de una agria disputa personal. Recuérdese que en las
Bases, criticando la Constitución de 1826, Alberdi dejaba una máxi-
ma que resumía su credo: “La constitución que no es original es
mala, porque debiendo ser la expresión de una combinación espe-
cial de hechos, de hombres y de cosas, debe ofrecer esencialmente
la originalidad que afecte esa combinación en el país que ha cons-
tituirse”. Tan luego Alberdi, un historicista savigniano, no habría de
caer en la trampa de adoptar el modelo americano “a libro cerrado”.
El tucumano respondió con los “Estudios sobre la Constitución

Argentina de 1853”. Bajo el nombre intencionado de “estudios”, la obra
sugería la seriedad del propósito, en contraste con la superficialidad
del mero “comentario” alcanzado por Sarmiento. Allí resaltaba sus
diferencias, y advertía que “para disolver la unidad y la integridad
nacional de la República Argentina, bastaría aplicarle al pie de la
letra la Constitución de los Estados Unidos, convirtiendo en Estados
a los que son y fueron provincias de un solo Estado. Para falsear y
bastardear la Constitución Nacional de la República Argentina, no
hay sino que comentarla con los comentarios de la Constitución de
los Estados Unidos”.
Pero las obras de Alberdi quedaron ostensiblemente afuera de
toda cita en los fallos del primer período de la Corte. El resultado de
la polémica, por lo menos en las versiones de manual, parece cla-
ro: la evolución siguió el derrotero sarmientino. La reverencia y los
esfuerzos que consagraron los constitucionalistas al estudio de las
fuentes americanas demuestran que aquella tesis, que al cabo hicie-
ra suya la Corte Suprema, había triunfado además en el imaginario
de los operadores del derecho (1).
La tisana
En Comentarios (2), Sarmiento dio el fundamento de su doctri-

na, dado que la Constitución Argentina se basaba en la americana:
“aplicar al texto de sus cláusulas las doctrinas de los estadistas y ju-
risconsultos norteamericanos y las decisiones de sus tribunales”.
La Argentina no tenía tradición de división de poderes, y de nin-
guna manera la del control judicial. La tradición existente era la del
gobierno virreinal español y luego, del derecho de las provincias
donde no existía ninguna independencia judicial, en algunos casos
existía un recurso de alzada al gobernador. Inclusive la Constitu-
ción del Estado de Buenos Aires de 1854, sólo menciona al Poder
judicial otorgándole independencia, pero remite luego a la ley para
su creación y organización. En la Confederación Argentina no se
había integrado la Corte Suprema de nueve jueces y dos fiscales.
(1) Miller, Jonathan, The authority of a foreign talisman: a study of U.S. Cons-
titutional practice as authority in nineteenth century. Argentina and the argentine
elite’s leap of faith”, The American University Law Review, vol. 46:1483, 1997.
(2) Sarmiento, Domingo F., Comentarios de la Constitución de la Confederación
Argentina (1853).
En la Confederación Argentina, a pesar de haber sido designa-

dos los jueces de la Corte Suprema, nunca se hicieron cargo. Una
vez organizada definitivamente la República el presidente Mitre
designó a los ministros de la flamante Corte Suprema el 18 de octu-
bre de 1862.
El contrato constitucional
La necesidad de unir la república con el poder legítimo fue una
idea que acompañó a Sarmiento toda su vida. Tomó la idea de bar-
barie de Gibbon, Michelet y Agustin Thierry. Ver la página en que
utiliza la metáfora del Libro de los hechos de los apóstoles, “el ca-
mino a Damasco”. Su desilusión en el viaje a Europa y su fe en un
sistema republicano, federal y por lo tanto descentralizado lo lleva
a los Estados Unidos. Botana asocia el viaje de Sarmiento a ese país
con el de Tocqueville que había ocurrido quince años antes. Ambos
buscaban entender el presente, no les interesaba la historia sino el
futuro (sin duda compartió con Tocqueville la importancia del con-
trol judicial en la vida política de los Estados Unidos). Lo atrajo la
amplitud del espacio, la creciente población, vio la esperanza de los
inmigrantes irlandeses en su barco, la igualdad social y la libertad
económica, el amplio mercado, la actividad pública de iniciativa y
control, el federalismo, la libertad y la educación pública. Vio tam-
bién la esclavitud, pero previó su final.
Sarmiento consideró que con la idea del contrato social que
aportaba la legitimidad que él deseaba se necesitaba un gobierno
poderoso (3). Tulio Halperín Donghi tiene siempre poderosas metá-
foras, lo llama Author of a Nation, diríamos la continuidad de “una
nación para el desierto argentino”.
Tuvo la influencia de Joseph Story, tanto como la de Tocque-
ville. La visión que nos da Richard Burton es la de un gobernante
que busca finalizar una guerra para avanzar con los beneficios de
la paz (4).
(3) Botana, Natalio, “Sarmiento and political order. Liberty power and virtue”,
en Sarmiento, Domingo F., Author of a Nation, Tulio Halperin Donghi, University of
California Press, 1994.
(4) Letters from the battlefields of Paraguay, libro dedicado a Sarmiento a pesar de
que tiene una visión favorable a los paraguayos.
La fórmula del progreso: instituciones antes que políticas

Sarmiento sostenía la idea del progreso económico, como mu-
chos en su generación era uno de los baluartes del positivismo. La
sociedad requería de normas para la interacción de las personas (5).
La idea innovadora en Sarmiento es que el progreso se obtiene
con instituciones y no con políticas. Cree en la Constitución como
proceso antes que como una idea o programa político. En la divi-
sión de poderes, los frenos y contrapesos, un ejecutivo que conso-
lide la unidad nacional, educación, ejército y marina organizados
profesionalmente.
Si Alberdi imaginaba una Constitución como un programa de
gobierno, es decir, una interpretación valorativa, Sarmiento imagi-
na la Constitución como un contrato, es decir, como un proceso, en
el que las reglas establecen instituciones y organizan las políticas.
Una Constitución de incentivos para crear una nueva cultura consti-
tucional. Hasta ese momento la idea de un gobierno constitucional,
con poderes limitados y declaraciones de derechos era asociado a la
anarquía y la inestabilidad política. Por eso Sarmiento se centra en
el poder presidencial, en la estructura del gasto público y la forma-
ción del tesoro público. Es el primer presidente civil que cumple
con su mandato constitucional y permite la elección de su sucesor.
Podríamos decir que se limita la existencia de los presidentes mili-
tares y aparece el de los abogados.
Esta visión de la Constitución como un contrato cuyo conteni-
do es debatido en procesos judiciales, tiene grandes consecuen-
cias para la sociedad. La lectura de la Constitución no es exegética,
como la de un texto sagrado, sino la de un contrato continuamente
renegociado que la transforma en una “novela por entregas” según
la elocuente metáfora de Dworkin. El origen de los artículos y la
opinión de los constituyentes son irrelevantes frente a la necesidad
de resolver nuevas cuestiones.
Esto se comprueba en la realidad, por ejemplo, entre otros, a
Adolfo Saldías en su obra Ensayo sobre la Historia de la Constitución
Argentina de 1878, escrita para demostrar que nuestra Constitución
no sigue la de los Estados Unidos, tiene un capítulo llamado “Cons-
titución de 1860 concordada con las constituciones de 1819 y 1826”,
(5) Cortés Conde, Sarmiento and Economic Progress.

en el que se señalan las similitudes de una multitud de artículos. In-

cluye la llamada “cláusula del progreso” que encuentra similitud en
los arts. 41 y 42 de la Constitución de 1819 (6), y 54, 55, 56 y 57 de la
de 1826 (7). Esta información, si bien interesante, es irrelevante para
la interpretación constitucional. Ésta se basa en el debate judicial
de las cuestiones que se presentan y en los precedentes constitu-
cionales existentes.
Al tomar de la Constitución de los Estados Unidos “de Nortea-
mérica”, como diría Sarmiento, la división de poderes, frenos y con-
trapesos, y el control judicial, estableció las bases de nuestro siste-
ma político contemporáneo. Estableciendo temas que debatimos
en la actualidad, fue Sarmiento un profeta. Comprendió la Cons-
titución como un proceso, con jueces activos en su interpretación.
Buscó la reforma electoral con circunscripciones uninominales.
Su visión del poder era el de la fortaleza que garantiza la libertad
individual. La república era una institución para la creación de ciu-
dadanos. Sus teorías sobre educación e igualdad nos recuerdan la
doctrina de las minorías discretas e insulares de Carolene products,
1938: “educación para todos que representa libertad, república y
democracia”.
Si me permiten, puedo citar unos párrafos, la elocuencia de Sar-
miento que atrajo a Unamuno y a Borges es sin duda más atrayente
que la mía.
De los Comentarios:
“La Constitución federal de los Estados Unidos ha recibido
la sanción del tiempo, y en su trascurso, pasado por la criba
del examen cada una de sus frases; cada una de sus cláusu-
(6) Art. XLI: Habilitar puertos nuevos en las costas del territorio cuando lo crea
conveniente, y elevar las poblaciones al rango de villas, ciudades o provincias.
Art. XLII: Formar planes uniformes de educación pública y proveer de medios para
el sostén de los establecimientos de esta clase.
(7) Art. 54: Habilitar puertos en las costas del territorio cuando lo crea convenien-
te y elevar las poblaciones al rango de villas, ciudades, provincias en los casos y con
las calidades que la ley prefije.
Art. 55: Formar planes generales de educación pública.
Art. 56: Acordar premios a los que hayan hecho o hicieren grandes servicios a la
nación.
Art. 57: Acordar a los autores o inventores de establecimientos útiles privilegios ex-
clusivos por tiempo determinado.
las, cada una de sus palabras. Centenares de volúmenes se

han escrito comentándola, ilustrándola, y durante sesenta
años los Tribunales federales han dado decisiones judiciales
sobre las materias regidas por aquella constitución.
A tal grado de perfección llega hoy esto, que los partidos
políticos no discuten cuestión alguna que a la constitución
se refiera, ni a la mayor o menor laxitud en la práctica. To-
dos los partidos están de acuerdo sobre lo que en el resto del
mundo es motivo o pretexto ordinario para las resoluciones
y el despotismo.
Ahora, pues, si nuestro país se constituye bajo el sistema
federal, y si adopta en su carta constitucional, hasta la letra
de aquella otra constitución, ya discutida, ya fijada, ya pro-
bada, resulta necesariamente que toda la labor de aquella
sociedad, que toda su ciencia y experiencia viene, a la par
de la constitución, a servir de apoyo a la nuestra. La constitu-
ción vendría a ser, pues, para nuestros males, lo que aquellas
tisanas, que traen, envolviendo el frasco que las contiene, la
instrucción para enseñar la manera de usarlas.
Sirva esta simple comparación para mostrar lo que nos he-
mos propuesto en los Comentarios de la Constitución de la
Confederación Argentina que principiamos, y es aplicar al
texto de sus cláusulas las doctrinas de los estadistas y juris-
consultos norteamericanos, y las decisiones de sus tribunales.
Una vez echados en este camino, la práctica de la constitu-
ción se simplifica, fijando el sentido genuino de sus disposicio-
nes, ya para que los encargados de ejecutarla no se arroguen
atribuciones que no les confiere, ya para que los que han de
obedecerla no pretendan, como sucede de ordinario, derechos
que ella no asegura.
Se nos dice que los pueblos no están en estado de usar de ins-
tituciones tan perfectas. Si hubiésemos de juzgar por ciertos
hechos de la República Argentina, diríamos que esos pueblos
no están preparados sino para degollar, robar, haraganear,
desbastar y destruir”.
La Constitución de incentivos
Cuando señala la Constitución como un incentivo al cam-

bio de comportamientos sociales: Pero hay otro orden de he-
chos que muestran que esos pueblos en nada ceden a los otros
americanos, en cuanto a capacidad de comprender el juego
de las instituciones. Ahora una constitución no es la regla de
conducta pública para todos los hombres. La constitución de
las masas populares son las leyes ordinarias, los jueces que las
aplican, y la policía de seguridad. Son las clases educadas las
que necesitan una constitución que asegure las libertades, de
acción y de pensamiento; la prensa, la tribuna, la propiedad,
etc., y no es difícil que estas comprendan el juego de las insti-
tuciones que adoptan. Para el ejercicio de una constitución
cualquiera, no hay sino dos personajes de por medio, el man-
datario, y el ciudadano; los dos aptísimos para instruirse, y
saber si está o no en los términos de la constitución, el intento
sostenido por cada uno.
Toda duda a este respecto la resuelve el comentario; no el
nuestro, a fe, que no hace más que desflorar las cuestiones,
sino el comentario norteamericano, que es allí autoridad, y
texto para la enseñanza de colegios y universidades; pues la
constitución se enseña y profesa, como toda arte liberal, por
pertenecer a esa clase las reglas y práctica de los grandes prin-
cipios que responden a alguna de las cualidades nobles de
nuestro ser.
La gran fuente es Story

“Hemos seguido las doctrinas de Joseph Story, consultan-
do su grande ‘Comentario’, en todos los puntos constitucio-
nales que son de idéntica contextura con los que nuestra
propia constitución abraza” (8).
El juez Scalia nos señaló que Story fue uno de los grandes jueces
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y su influencia es com-
parable a la de Marshall. Basta leer su opinión en el caso “Martin vs.
Hunter’s Lessee” de 1816. Sin duda la obra de Story fue el paradig-
ma para la enseñanza del derecho constitucional en la Argentina
hasta la actualidad. En los Estados Unidos aparecieron otros para-
digmas de enseñanza.
(8) Cita en el original: Commentary of the Constitution of the United States, with a
preliminary review of the constitutional history of the Colonies and States, before the
adoption of the constitution, by Joseph Story.
Sobre el control judicial
“Un cuerpo nacional de jueces llevaría la luz a estos rinco-

nes oscuros en que las nociones de la justicia se pervierten,
y donde prevalece la violencia o el poder de la fortuna. Una
organización de tribunales nacionales establecería además,
en sus gradaciones ascendentes, vínculos de unión y de de-
pendencia entre ciertas porciones del territorio que hoy no
existen, reconcentrada cada provincia en lo que llamaríamos
su independencia y soberanía, si una ruda experiencia no
hubiese mostrado que no es más que su desamparo, su aisla-
miento y abandono a su propia suerte. Aquella poderosa fe-
deración que es hoy el modelo de todas las libertados como el
teatro de todas las prosperidades, está dividida en nueve cir-
cuitos judiciales, en cada uno de los que, entraría la Repúbli-
ca Argentina toda, y quedaría mezquina en capacidades jurí-
dicas y en número de habitantes. […] ¿Por qué las provincias
argentinas no se agregarían en Distritos judiciales, para que
anualmente viniesen jueces probos y llenos de ciencia, extra-
ños a las influencias de lugar, superiores a toda intimidación,
a enderezar los entuertos de una justicia de aldea, y los extra-
víos de las pasiones o los errores de la ignorancia? Así pues la
administración de justicia nacional está destinada a curar las
inmundas llagas del aislamiento y de la oscuridad provincial,
y establecer un vínculo de unión que ligue a unas provincias
entre sí, y a todas con la capital; a llevar una antorcha que
alumbre en los ángulos más secuestrados del territorio, descu-
bra, denuncie y cure; a prestar amparo a todos los derechos
oprimidos en cada localidad y cuyos clamores quedan sufo-
cados por la violencia misma que los arranca; a difundir en
fin por todo el territorio las luces que están acumuladas en el
foro de Buenos Aires y de Córdoba, llevando a todas partes las
prácticas, formalidades y garantías de la administración de
justicia, extirpando los abusos, uniformando los procedimien-
tos, y creando el conjunto de usos, derechos, y autoridades que
sólo constituyen una nación y aseguran la libertad de sus mo-
radores, como su prosperidad y engrandecimiento”.
Continúa sobre la justicia:
“Ni paran ahí las ventajas de institución tan salvadora. La
justicia es la forma visible del derecho, y la justicia, debida-
mente administrada, concluye por familiarizar a cada hom-

bre con la idea de sus deberes y de sus derechos, y con la idea
del derecho, es con lo que los hombres han definido lo que
eran licencia y tiranía. ‘Ilustrados por ella, dice Tocqueville,
de quien tomamos estas palabras, cada cual ha podido mos-
trarse independiente sin arrogancia, y sumiso sin bajeza. El
hombre que obedece a la violencia se doblega y se abaja;
pero cuando se somete al derecho de mandar que reconoce
en su semejante, se eleva en cierto modo sobre el que man-
da. No hay hombres grandes sin virtudes, como no hay gran
pueblo sin respeto a los derechos; puede decirse que no hay
sociedad; porque, ¿qué es una reunión de seres racionales,
cuyo único vínculo es la fuerza?’.
En un país como el nuestro, que salió del reino desenfre-
nado de la violencia y de la fuerza brutal, es preciso levan-
tar muy alto por todas partes el pendón de la justicia y del
derecho. Así la Constitución Argentina ha establecido en los
tribunales de justicia un poder superior a todos los otros po-
deres, en cuanto ellos son en definitiva los intérpretes de la
constitución, y por tanto los jueces que han de resolver todas
las cuestiones de derecho y de hecho que del ejercicio de aque-
llas emanan; y éste es un punto capital para que lo dejemos
pasar inapercibido.
La teoría es sencillísima. El poder judicial es independiente
de los otros poderes, y coexistente con ellos. Su oficio es aplicar
las leyes, en todos los casos contenciosos: la Constitución es la
ley suprema, luego la aplicación práctica que de sus dispo-
siciones hagan los otros poderes recae bajo la jurisdicción y
el fallo del Supremo poder judicial, en los casos que se repu-
ten agredidos derechos que motiven acción, y pidan amparo.
Esta doctrina era ya perfectamente reconocida por Washing-
ton en el momento de principiar su primer circuito los Jueces
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, dirigiéndoles la
siguiente nota. ‘Caballeros: Siempre he estado persuadido
de que la estabilidad y buen suceso del gobierno nacional y
por consiguiente la felicidad del pueblo de los Estados Uni-
dos, dependería, en mucha parte, de la interpretación de
las leyes. En mi opinión, por tanto, importa que el sistema
judicial sea no sólo independiente en sus operaciones, sino
tan perfectamente como sea posible en su formación’. Los
términos de la Constitución Americana y los de la nuestra

coinciden tan perfectamente en establecer la jurisdicción
de los tribunales supremos de justicia para la interpretación
de la constitución, que podemos sin restricción reprodu-
cir las doctrinas recibidas para la una como perfectamente
emanadas de la otra. Oigamos al juez Story. ‘La constitución
declara (art. 6º) que esta Constitución, y las leyes de los Es-
tados Unidos que se sancionaren con arreglo a ella, y todos
los tratados, etc., serán la Suprema ley de la tierra’. También
declara (art. 3º) que el poder judicial se extenderá a todos los
casos en ley y equidad que emanen bajo esta constitución,
las leyes de los Estados Unidos y tratados celebrados, o que
hubieren de celebrarse bajo su autoridad. Declara además
(art. 3º) que el poder judicial de los Estados Unidos ‘será de-
positado en una Corte Suprema, y las otras cortes inferiores,
que el Congreso ordene y establezca de tiempo en tiempo’.
Aquí, pues, tenemos expresa y determinada provisión sobre
cada punto. Nada es imperfecto, ni nada deja en implica-
ción. La constitución es la ley Suprema; el poder judicial se
extiende a todos los casos que ocurran en ley y equidad bajo
aquélla; y las cortes de los Estados Unidos son, y en último re-
sorte, la Suprema corte de los Estados Unidos es, la investida
con el poder judicial. Ningún hombre puede dudar o negar
que el poder de construir la Constitución es un poder judicial.
El poder de construir un tratado es igualmente claro, cuando
el caso suscita controversia entre individuos. El mismo prin-
cipio puede aplicarse, cuando el sentido de la constitución lo
pide, una controversia judicial; porque es función propia del
poder judicial construir las leyes. Si pues, ocurre un caso, bajo
esta constitución, que sea susceptible de examen y decisión ju-
dicial, vése que el mismo tribunal está nombrado para dar la
decisión.
La opinión dada por Alejandro Hamilton en El federalista,
que era el órgano de las ideas que prevalecieron en la for-
mación de la Constitución Norteamericana, es igualmente
concluyente. ‘La Constitución, decía, define la extensión de
los poderes del Gobierno general. Si en alguna época la Le-
gislatura general traspasase sus límites, el departamento ju-
dicial es un estorbo constitucional. Si los Estados Unidos se
exceden de sus poderes, si dictan una ley que la constitución
no autoriza, es nula; y el poder judicial, los jueces naciona-
les, que, para asegurar su imparcialidad, han sido hechos in-

dependientes, la declaran nula. Por otra parte, si los Estados
traspasan sus límites, si dictan una ley, que sea una usurpa-
ción del Gobierno general, la ley es nula, y jueces rectos e
independientes lo declararán. Todavía más, si los Estados
Unidos y los estados particulares se chocasen, si se disponen
a pelear, ellos pueden hacerlo, y disposición gubernativa al-
guna puede evitarlo”.
Los casos en jurisdicción de la Corte Suprema
Para completar el sentido de estas disposiciones, añadiremos el

conciso juicio pronunciado por el Justicia Mayor Jay: “Puede pregun-
tarse, dijo en un caso judicial, ¿cuál es el preciso sentido y latitud en
que las palabras establecer la justicia (o afianzar como quiere nuestra
constitución) es aquí usada o entendida? La respuesta a esta pregun-
ta resultará de las provisiones hechas en la constitución con respecto
a este parágrafo. Ellas están especificadas en la segunda sección del
tercer artículo (art. 116 de la nuestra en numeración actual) donde
se ordena que el poder judicial de los Estados Unidos se extenderá a
diez descripciones de casos a saber: 1°. A todos los casos que ocurran
bajo esta constitución: porque el sentido, construcción y operación
de un pacto debe ser siempre verificado por todas las partes, y no
por la autoridad derivada solamente de una de ellas. 2°. A todos los
casos que emanan de las leyes de los Estados Unidos; porque como
tales leyes, constitucionalmente sancionadas, son obligatorias para
cada estado, la medida de la obligación y obediencia no ha de ser
decidida y fijada por la parte de quien son debidas, sino por un tri-
bunal que derive su autoridad de ambas partes. 3°. A todos los casos
que nazcan de tratados celebrados bajo su autoridad; porque como
los tratados son pactos celebrados por toda la nación y obligatorios
para todos sus ciudadanos, su operación no puede ser afectada o re-
gulada por leyes locales, o cortes de una parte de la nación. 4°. A to-
dos los casos que afecten a embajadores o a otros ministros públicos y
cónsules; porque como son empleados de otras naciones, a quien esta
nación está obligada a proteger, y tratar conforme a la ley de las na-
ciones, sólo la autoridad nacional puede conocer de los casos que les
afectan. 5°. A todos los casos de almirantazgo y de jurisdicción ma-
rítima; porque, como los mares son la conjunta propiedad de todas
las naciones, cuyos derechos y privilegios relativos a él, son regulados
por la ley de las naciones o los tratados, tales casos pertenecen nece-
sariamente a la jurisdicción nacional. 6°. A controversias, en que los

Estados Unidos sean parte; porque en los casos en que todo el pueblo
está interesado, no sería igual ni prudente dejar a un estado (provin-
cia en nuestro caso) decidir y medir la justicia debida a los otros. 7°. A
controversias entre uno o más estados; porque la tranquilidad do-
méstica requiere, que las contiendas entre estados sean pacíficamen-
te terminadas por una judicatura común; y porque en un país libre, la
justicia no debe depender de la voluntad de uno u otro litigante. 8°. A
controversias entre un estado, y ciudadanos de otro estado; porque en
caso de que un estado (esto es todos los ciudadanos de él) tengan de-
manda contra los ciudadanos de otro estado, es mejor que pueda pro-
seguir su demanda ante una corte nacional, que ante una corte del
estado al que tales ciudadanos pertenecen, por el peligro de las irri-
taciones y acriminaciones, provenientes de aprehensión, de sospecha
o parcialidad. Porque en los casos en que algunos ciudadanos de un
estado tengan demanda contra todos los ciudadanos de otro estado,
la causa de la libertad, y los derechos del hombre prohíben que los
últimos sean los únicos jueces de la justicia que a aquéllos se les debe;
y el verdadero gobierno republicano requiere que ciudadanos libres
e iguales tengan libre, franca e igual justicia. 9°. Entre ciudadanos
de un mismo estado reclamando tierras por concesiones de dife-
rentes estados; porque como son puestos en cuestión los derechos
de los dos estados a la concesión de la tierra, ninguno de los dos
estados puede decidir de la controversia. 10. A controversias entre
un estado y los ciudadanos del mismo, y estados extranjeros, ciu-
dadanos o súbditos; porque como cada nación es responsable de
la conducta de sus ciudadanos hacia otras naciones, todas las cues-
tiones concernientes a la justicia debida a naciones extranjeras, o
sus súbditos, deben ser verificadas por una autoridad nacional y
depender de ella. Esta sucinta inspección de los poderes judiciales
de los Estados Unidos deja en el ánimo una profunda impresión de
la importancia de ellos para la conservación de la tranquilidad, la
igual soberanía y los iguales derechos del pueblo”.
¿Qué constituye un caso?
Quedaría solo por establecer lo que constituye un caso en el

sentido de la cláusula. “Es claro, responde el juez Story, que el de-
partamento judicial está autorizado para ejercer jurisdicción en la
plena extensión de la Constitución, leyes y tratados de los Estados
Unidos, toda vez que una cuestión tocante a ellos asuma tal forma,
que el poder judicial sea capaz de actuar sobre ella. Cuando ha asu-
mido tal forma entonces se convierte en un caso; y entonces, y sólo
entonces el poder judicial se lo avoca: Un caso, pues, en el sentido
de esta cláusula de la Constitución, ocurre, cuando algún asunto
tocante a la Constitución, leyes, o tratados de los Estados Unidos,
es sometido a las cortes por una parte que establece su derecho,
en la forma presentada por la ley. En otras palabras, un caso es una
instancia en ley o equidad, seguida conforme al curso regular de
los procedimientos judiciales; y cuando envuelve alguna cuestión,
que se suscita bajo la Constitución, leyes o tratados de los Estados
Unidos, está dentro del poder judicial confiado a la Unión.
“En el primer proyecto de Constitución de los Estados Uni-
dos, la cláusula era: ‘la jurisdicción de la corte suprema se
extenderá a todos los casos que se susciten en virtud de las
leyes sancionadas por la legislatura de los Estados Unidos’.
Las otras palabras ‘la Constitución’ y ‘tratados’ fueron aña-
didas después sin aparente objeción”.
En la Convención del Estado de Buenos Aires de 1860
La importancia de un debate constitucional, oportunidad pro-

hibida en 1853, donde no sabemos qué se habló en esas diez no-
ches. Curiosamente sabemos más de las Convenciones de 1819 y
de 1824.
En la sesión del 6 febrero 1860 de la convención del estado de
Buenos Aires, encargada del examen de la Constitución Nacional,
Sarmiento hace la propuesta de que la convención se declare en Co-
misión para de esa manera actuar libremente en un debate sobre
las ideas que debían integrar la constitución. Porque, señala, no
fueron debatidas en 1853. Dice en su discurso refiriéndose al texto
sancionado en 1853: “esa constitución que vamos examinar fuera
del año 52, cuando no había prensa en la República Argentina, ni
había en el mismo lugar en donde se discutió. Los pueblos no to-
maron parte en el debate: dos o tres jurisconsultos, o que se consi-
deraban tales, fueron los que proyectaron la constitución, y la san-
cionaron en circunstancias terribles, en medio de la guerra y de los
desastres bajo pretexto que era preciso salvar el país. Si alguna vez
ha podido hacerse valer las circunstancias, era entonces, porque no
había libertad: en primer lugar porque no había nacido la libertad,
y había debates, o que no había pueblo, si es posible decirlo”.
La crítica de Sarmiento a la falta de debate en 1853:

“La constitución, señores, no fue examinada por los pue-
blos: fue mandado debe ser desde un campamento, en un
cuartel general del ejército; formando a regir y obedecer por
lo mismo que la habían confeccionado […] Ese pacto de no-
viembre es una estipulación que los enemigos han hecho
diciendo: puesto que no podemos dirimir esta cuestión por
la fuerza, dirimámosla por la razón, con concesiones recí-
procas […] por ese pacto hemos conquistado el derecho de
discutir la constitución, de examinarla y reformarla”.
La prohibición de los diez años

En la sesión del 1 de mayo se debate la inconsistencia de abrir
la reforma de la Constitución a pesar que la de la Confederación
Argentina pone una barrera temporal de 10 años desde el momento
de su entrada en vigencia para efectuar una reforma. Sarmiento es
lacónico y eficaz en este punto: “para comprender la necesidad de
suprimir este artículo no hay más que presentar el hecho de la exis-
tencia de la convención. Podemos decir como Descartes: pienso,
luego existo. La convención existe, luego esta parte está reformada”.
La facultad presidencial de establecer el estado de sitio
En la sesión del 7 mayo se debate la competencia que hubiera

tenido presidente para, por sí solo, usar la facultad de establecer el
de estado de sitio, “en casos urgentes”. “Así señores, mejor sería bo-
rrar de punta a cabo el artículo de las garantías individuales, porque
se articuló al poder ejecutivo facultades que las suprime todas y no
hay persona segura en su cama”.
La jurisprudencia en la Constitución
En la sesión del 7 mayo, en la Convención Constituyente de la
provincia de Buenos Aires, para reformar la Constitución Nacional,
se discutieron las atribuciones de la justicia federal y entre ellas las
cláusulas que establecía el texto de 1853 que le daba competencia
para dirimir conflictos entre los distintos poderes públicos de una
misma provincia. Existe una buena oportunidad, utiliza Sarmiento,
para reiterar su visión procesal de la constitución. “El principio salva
todos los tribunales federales. Son para los casos establecidos por la
constitución; y las leyes del Congreso son también emanadas de las

facultades de la constitución”.
“Nosotros no hemos establecido más conclusiones que
aquellas que dan los códigos; pero eso está salvado también
en las cosas relativas: la ley común, la ley municipal y la or-
dinaria, no se hacen federales, y ya se ha demostrado que las
leyes comunes quedan como eran antes […] Por mi parte no
soy de los más versados respecto de lo que quieren decir esas
palabras, pero bástame saber que es literalmente copiado de
la constitución de los Estados Unidos, y que si hay alguna
cosa clara y luminosa, es esa parte que nos parece nebulosa
y oscura en este momento”.
“Tal vez ese artículo en 80 años de experiencia y práctica
no ha dado lugar a las dudas que se mencionan. Sobre todo,
ahí están las decisiones de los tribunales que son respetadas
en los Estados Unidos y más valederas que las leyes mismas.
Está la jurisprudencia de cada palabra, porque cada palabra
ha sido ya 500 veces interpretada y los tribunales de justi-
cia han marcado lo que vale. De manera que conociendo los
jueces de la Corte Suprema, los derechos comunes a todos
los hombres como los ha de conocer el Congreso, ¿es posible
que ocurra un caso en la República Argentina, que no haya
ocurrido 100 o 200 veces, y que no esté decidido ya cómo se
entienden esas palabras?”.
Los dos valores constitucionales: soberanía del pueblo y forma

republicana de gobierno
En la sesión del 8 de mayo se plantea el debate sobre el artículo

propuesto por la Comisión redactora en el que se habla de dere-
chos enumerados y se establecen allí los dos grandes valores cons-
titucionales expresados en el texto de la Constitución, la soberanía
del pueblo y la forma republicana de gobierno.
Sarmiento analiza este artículo y plantea el debate de la validez
de las leyes dictadas por el Congreso de la confederación y su va-
lidez en el Estado de Buenos Aires que no había sido parte en los
debates: “las leyes del Congreso en que Buenos Aires no estaba re-
presentado, no nos obligan a nosotros por el principio de la sobera-
nía popular, y por el principio de la forma republicana de gobierno,
que hace que la ley emane del consentimiento de los pueblos, no

nos obligan sino aquellas en que tuvimos participación”.
Los derechos de exportación y el gasto público
En el largo debate con de la Riestra sobre los derechos de expor-

tación estableció un criterio práctico para analizar la financiación
de los gastos del gobierno nacional. Éste sería un tema que reite-
raría su gestión como presidente la necesidad de financiar el gasto
público nacional, fue premonitorio en señalar la necesidad de la
existencia de un impuesto a la renta como sustitución al impuesto
a la exportación. “Mi argumento es éste: ya no vamos a consignar
las contribuciones de los derechos de exportación para la provincia
de Buenos Aires, sino a suprimirlas para toda la nación a fin de que
el Congreso no pueda imponerlas. Supongo, pues, que el Congreso
tenga más contribuciones que el derecho de importación. ¿Basta-
rán esas rentas a cubrir los gastos nacionales? Ésta es la cuestión.
Así el año pasado, por el aumento inútil de rentas en los Estados
Unidos se bajaron las tarifas, no por razón de libre cambio. No so-
bra mucha plata, dijeron, y necesitamos cobrar menos cantidad y
entonces bajaron los derechos de importación. Si en lugar de sobrar
rentas hubieran faltado, ¿qué habrían hecho? Subir los derechos”.
Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
La visión de Sarmiento sobre los efectos de las sentencias de la

Corte Suprema anticipa la doctrina que tomaría ésta y que ha sido
abandonada en la actualidad. Señala en el Senado “si el Congreso
da una ley que un tribunal en un pleito declara inconstitucional, la
ley no queda declarada inconstitucional para todos los casos, sino
en ese caso, habiendo ya la presunción de que la ley sea inconstitu-
cional, pero no es más que presunción; el Congreso no revoca por
eso, no queda la ley sin aplicación en todos los casos, sino única-
mente en el caso en que fue declarada inconstitucional” (sesión del
10 agosto 1875 del Senado de la Nación).
La instalación definitiva del control judicial
Las ideas constitucionales de Sarmiento nos parecen obvias, ya

que tal es el grado de su éxito. La novedad de 1860 es lo habitual
contemporáneamente: El modelo de los Estados Unidos, la división

de poderes, el control judicial de constitucionalidad.
Hace un análisis de la dinámica constitucional en el Senado,
hoy parece un texto escolar, pero fue el pionero en hacerlo ya que
no aparecía ni siquiera en las obras contemporáneas de derecho.
Facultades del Congreso y del Poder Ejecutivo
En este debate parlamentario nos sostiene una visión sistémica

de la Constitución que nos recuerda la instrucción de John Hart Ely,
en su tradicional obra Democracia y Desconfianza, de no hacer una
interpretación de cláusula cerrada (clause bound interpretation)
con la Constitución.
“La Constitución ha autorizado a la Legislatura Nacional a
hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes conferidos por ella; pero
no la ha autorizado para restringir o ampliar esos poderes por
medio de leyes o reglamentos.
El Congreso no puede, por ejemplo, desprenderse por una
ley de la facultad que la Constitución le acuerda, de aprobar
los tratados celebrados por el Poder Ejecutivo, como no pue-
de tampoco quitar a éste la facultad que, como rama impor-
tante del Gobierno Federal, le confiere el artículo 6°.
Ni aun dictando esas ‘leyes y reglamentos’ podría el Con-
greso ultrapasar sus facultades constitucionales: porque ese
artículo sólo quiere que los poderes concedidos por la Cons-
titución al Gobierno de la Nación, sean puestos en ejercicio
por medio de ‘leyes y reglamentos’ dictados por la Legislatu-
ra; pero de ninguna manera autoriza al Congreso Nacional
a determinar el alcance de esos poderes, alcance que está
señalado por la Constitución misma.
El Congreso ha dictado la ley de Justicia Federal en virtud
de la facultad que le confiere el inciso 28 del artículo 67; pero
en ella no habría podido decir al Juez de qué manera había
de fallar en el caso de N. contra N. Y no lo habría podido de-
cir, porque las facultades constitucionales del Poder Judicial,
su juicio y discreción propia en todos los casos en que el Go-
bierno Federal está llamado a intervenir, están muy arriba de
la ley del Congreso, que sólo puede reglamentar el ejercicio
de aquellas facultades, sin tener derecho para sujetar dentro

de un arco de hierro el juicio y la discreción individual de los
miembros del Poder Judicial.
Es por eso precisamente, por esa imposibilidad constitu-
cional que tienen las Legislaturas para dictar ‘leyes y regla-
mentos’ sobre ‘el juicio y discreción’ de los jueces, que, para
buscar que el fallo final garantice del mejor modo posible la
vida, la propiedad y las libertades individuales, se han orga-
nizado los tribunales de apelación, donde el juicio y la dis-
creción de los más, puede destruir el juicio y la discreción de
los menos. Y, como un juicio poderoso contra el abuso de ese
mismo ‘juicio y discreción’ dejado de una manera tan abso-
luta al Poder Judicial, vienen las sabias cláusulas de acusa-
ción pública”.
Lo mismo, pues, que la Legislatura no tiene facultad para
imponer una discreción al Poder Judicial en aquello que es
de su exclusiva competencia, tampoco la tiene para impo-
nérsela al Poder Ejecutivo en las materias en que la Consti-
tución le ha dejado un arbitrio propio.
La Constitución escrita sería inútil, porque sobre esa ley
estaría la ley del Congreso que sin reformar aquélla, la deja-
ría impotente.
Pero felizmente, este caos a que quieren arrastrar al país
que hoy en las Cámaras sostienen lo que ayer combatían, en
lo que toca al Ejecutivo, no ha de ser práctico.
La Constitución Argentina, con todos los defectos que pue-
da tener, es perfecta en este punto. Ella ha hecho verdade-
ramente independientes las funciones de las tres ramas que
forman el Gobierno Federal, dejando a cada una un juicio y
una discreción propia en todo aquello que libra al cuidado
de cada una.
Y para reprimir los abusos de ese juicio y esa discreción, ha
establecido un sistema armonioso e invariable en su marcha
que compele a todos los mandatarios, obligándolos a per-
manecer dentro de esas facultades constitucionales.
Si al usar de esta facultad constitucional ejecutiva, el Pre-
sidente ha obrado mal, ahí están, primero los tribunales na-
cionales a donde pueden ser arrastrados a juicio los agentes
ejecutores de sus órdenes: y después, ahí está la Constitu-

ción haciéndole responsable ante la Cámara de Diputados
y el Senado por medio de la acusación pública, por el uso
abusivo hecho de la discreción ¿independiente que ella le
acuerda en todo lo que está llamado a manejar.
Si el Poder Judicial juzgando, prevarica o tuerce sumisión,
en las Cámaras del Congreso están sus acusadores y sus Jue-
ces, para condenarle por el uso imperfecto de la discreción
que la Constitución le concede.
Y si el Congreso que dividido en Cámaras sirve de juez a los
otros poderes, dicta una ley inconstitucional, tiene primero
el freno del veto del Poder Ejecutivo, y como éste pudiera no
bastar, tiene luego a la Corte Suprema de Justicia declarando
inconstitucional la ley y no aplicándola por tanto.
Este armonioso sistema de responsabilidades es sólo con
el objeto de garantir el uso de la discreción y juicio propio
que la ley orgánica ha conferido a cada uno de los poderes
que forman el Gobierno Federal”.
La fuente de Sarmiento, nuestro constituyente es Tocqueville.
Tocqueville, en La Democracia en América, dice:
“Los americanos han reconocido a los jueces el derecho de
fundar sus fallos sobre la Constitución más bien que sobre las
leyes. En otros términos, los han autorizado para no aplicar
las leyes que les parezcan constitucionales [...] en los Esta-
dos Unidos la Constitución domina a los legisladores como a
los simples ciudadanos. Ella es, pues, la primera de todas las
leyes y no podría ser modificada por una ley. Es pues, justo
que los tribunales obedezcan a la Constitución preferente-
mente que a todas las leyes. Esto afecta la esencia misma del
Poder Judicial. Elegir entre las disposiciones legales aquéllas
más estrechamente unidas con la Constitución es en cierto
modo, el natural derecho del magistrado...” (9).
La introducción de Tocqueville y Story, como autores traídos por
nuestros constituyentes, y citados por Sarmiento reiteradamente,
nos incorporan a la tradición del control judicial de constituciona-
lidad.
(9) Cfr. Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, t. I, Madrid, 1911, p. 120.
Capítulo III
El origen: “Marbury vs. Madison”
Introducción
“Marbury vs. Madison” es la decisión más importante del de-

recho constitucional, y sin duda un fallo que ha creado el control
judicial de constitucionalidad. Establece la autoridad del Poder Ju-
dicial para revisar la constitucionalidad de los actos de los poderes
Legislativo y Ejecutivo. A pesar de que la Constitución guarda silen-
cio sobre si los tribunales federales tienen esta autoridad, esta com-
petencia ha existido prácticamente sin disputa desde que el chief
justice Marshall diera su opinión en el caso “Marbury” en 1803.
La Corte Suprema falló en contra de Marbury y sostuvo que no
podía constitucionalmente oír un caso dentro de la competencia
originaria del tribunal. La Corte sostuvo que a pesar de que la Ju-
diciary Act de 1789 autorizaba la jurisdicción, esta norma era in-
constitucional porque el Congreso no podía ampliar la jurisdicción
originaria más allá de las situaciones enumeradas en la misma
Constitución.
La Corte Suprema sólo trató una cuestión de jurisdicción y negó
que tuviera competencia para tratar el caso y todas las demás consi-
deraciones efectuadas, tal como considerar si el nombramiento era
correcto y si el Poder Judicial tenía la capacidad de rever una deci-
sión ejecutiva, eran básicamente un obiter dictum. Políticamente
Marshall sabía que una decisión a favor de Marbury hubiera sido
inútil, ya que la administración de Jefferson la habría ignorado. Esto
hubiera minado la autoridad de la Corte desde el inicio de su histo-
ria. Por lo tanto, incluyó los argumentos iniciales simplemente para
señalar a la administración de Jefferson que había negado indebi-
damente a Marbury su comisión, sabiendo que esto era lo máximo
que Marshall podría hacer en favor del demandante. Otro punto a
plantearse era saber si existía un conflicto de interés entre Marshall

que había sido secretario de Estado y firmado el nombramiento y
responsable para su comunicación y luego fue el redactor de la opi-
nión del tribunal. Esta participación de Marshall en los hechos que
dieron lugar al caso habría dado fuertes argumentos a favor de su
excusación.
Marshall percibió que el caso presentaba una oportunidad úni-
ca, la de establecer el control judicial de constitucionalidad en un
contexto que no era probable que diera lugar a oposición. La norma
declarada inconstitucional era una que había ampliado las compe-
tencias del Poder Judicial y que la administración Jefferson no apo-
yaba ni había aprobado y que por lo tanto prefería ver declarada
nula. La lectura de este fallo es necesaria, porque en él se estructu-
ran todos los elementos del proceso constitucional, aplicables has-
ta el presente.
El chief justice Marshall estructuró su opinión alrededor de tres
preguntas. La primera era, ¿tenía derecho Marbury al nombramien-
to? La segunda era determinar “si las leyes de este país le otorgaban
un remedio”. La tercera, finalmente, en el caso de que la segunda
fuera afirmativa, era la Corte Suprema quien podía conceder ese
remedio. Marshall fue respondiendo estas preguntas en ese orden.
Con respecto a la primera, la Corte concluyó que Marbury tenía
el derecho al nombramiento porque se habían cumplido todos los
procedimientos apropiados “es [...] decididamente la opinión de la
Corte, que cuando un despacho ha sido firmado por el presidente
el nombramiento está hecho; y que el nombramiento se completa
cuando el sello de los Estados Unidos ha sido fijado en él por el se-
cretario de Estado”. La opinión contraria era posible, ya que el pre-
sidente Jefferson había expresado que existía un principio de dere-
cho nunca contradicho que la notificación era uno de los elemen-
tos esenciales para la validez del acto. Pero la Corte rechazó esta
idea y estableció que la notificación era meramente una costumbre
y que por lo tanto la retención del nombramiento de Marbury había
“violado un derecho legal investido”.
La segunda pregunta es, ¿le otorgan a Marbury las leyes un re-
medio? La respuesta inicial de Marshall a esta pregunta fue que “la
propia esencia de la libertad civil consiste ciertamente en el dere-
cho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes en cual-
quier lugar donde él reciba un agravio”. La cuestión específica era
El origen: “Marbury vs. Madison” 49
saber si la Corte podía conceder a Marbury un remedio contra una

inacción de la rama ejecutiva del gobierno. La Corte respondió esto
declarando que “el gobierno de los Estados Unidos ha sido llamado
enfáticamente un gobierno de leyes y no de hombres”. En otras pa-
labras, ninguna persona ni siquiera el presidente está por encima
de la ley.
El fallo entonces estableció una distinción sobre la concesión de
un remedio por el Poder Judicial, esto ocurriría cuando existía un
deber específico hacia una persona particular, pero no cuando hay
una cuestión política dejada a la discreción del Ejecutivo. Marshall
escribió “Cuando las cabezas de los departamentos son los agentes
políticos o confidenciales del Ejecutivo, meramente para ejecutar
la voluntad del presidente, o para actuar en casos en los cuales el
Ejecutivo posee una discreción constitucional o legal, nada puede
ser más perfectamente claro que sus actos sean examinables polí-
ticamente, es decir no judicialmente. Pero cuando un deber espe-
cífico está asignado por la ley, y derechos individuales dependen
del cumplimiento de este deber, aparece igualmente claro que el
individuo que se considera agraviado tenga el derecho de recurrir a
las leyes de este país por un remedio”. La Corte volvió a esta distin-
ción al considerar el próximo tema, es decir, si el mandamiento o el
mandamus era el remedio adecuado al pedido de Marbury.
Tercera cuestión, ¿puede la Corte Suprema conceder este re-
medio? ¿Es el mandamus el remedio adecuado? Al considerar la
primera pregunta, la Corte nuevamente utilizó la distinción entre
actos ministeriales, es decir, cuando el Ejecutivo tiene la obligación
de actuar y actos políticos que son los que están bajo su discreción.
La revisión judicial incluyendo la concesión de un mandamiento
sólo podía ser apropiada bajo la primera circunstancia. El juez Mar-
shall dijo: “Cuestiones, en su naturaleza política, o que son, por la
Constitución y las leyes, sometidas al Ejecutivo, nunca pueden ser
planteadas en esta Corte [...] (pero cuando las cabezas de los de-
partamentos) están obligados por la ley a realizar algún acto que
afecta los derechos absolutos de los individuos [...] no es percibido
en qué terreno los tribunales del país puedan excusarse de la obli-
gación de dictar sentencia que se le reconozca derecho al individuo
agraviado”.
De esta manera el caso “Marbury” determina la competen-
cia judicial de revisar la constitucionalidad de los actos del Poder
Ejecutivo. Algunos temas, como el veto de un proyecto de ley o la
designación de un funcionario, están dentro de la discreción pre-

sidencial y no pueden ser revisadas judicialmente. Pero cuando el
Poder Ejecutivo tiene una obligación legal de hacer o de no hacer, la
justicia puede proveer remedio, incluyendo un mandamiento. Ésta
es la primera decisión que analiza la distinción entre cuestiones po-
líticas y justiciables. El poder de los tribunales federales de revisar
los actos presidenciales es la base de muchas decisiones de la Corte
Suprema a través de la historia de los Estados Unidos, probable-
mente la más notable sea “United States v. Nixon”, 418 US 683 (1974)
en la cual la conclusión del tribunal, su holding que el presidente
debía cumplir con las órdenes judiciales y proveer las grabaciones
de sus conversaciones para ser utilizadas como pruebas en una in-
vestigación penal, llevó a la renuncia del presidente Richard Nixon.
¿Podía ser ampliada la jurisdicción originaria de la Corte Supre-

ma?
Luego de que Marshall concluyera que la sección 3ª de la Judi-

ciary Act de 1789 autorizaba un mandamiento basado en la juris-
dicción originaria, analizó si aquélla era violatoria del art. III de la
Constitución. La Corte Suprema concluyó que este artículo enume-
raba todas las hipótesis de la jurisdicción originaria y que el Congre-
so no podía ampliarlas. El art. III establece la jurisdicción originaria
para casos “de embajadores, otros ministros públicos y cónsules, y
aquellos en que un Estado sea parte”. Marshall dijo que el Congreso
no podría ampliar esta lista. Estableció: “Si hubiera sido la inten-
ción de dejar esto en la discreción de la legislatura de establecer
el Poder Judicial entre la Suprema Corte y los tribunales inferiores
de acuerdo con la voluntad de tal cuerpo, hubiera ciertamente sido
inútil de haber procedido más allá que lo que estaba definido en el
Poder Judicial, y en los tribunales en los cuales está investido”.
Agregó más adelante que de aceptarse la posibilidad de ampliar
la jurisdicción originaria de la Corte Suprema por ley, la enume-
ración del art. III hubiera sido “una mera redundancia [...] entera-
mente sin significado”, si el Congreso pudiera ampliar más áreas de
jurisdicción. El análisis de Marshall nuevamente puede ser puesto
en cuestión, la enumeración del art. III puede tener significado aun
cuando el Congreso pudiera ampliar las posibilidades de jurisdic-
ción originaria. Esta norma podría ser considerada como el piso,
una concesión mínima de jurisdicción que no puede ser reducida
por el Congreso.
Más allá de cualquier interpretación alternativa posible, la deci-

sión de la Corte de que el Congreso no podía ampliar la jurisdicción
originaria de ese tribunal permanece vigente hasta hoy. Sin embar-
go, la conclusión de la Corte de que las categorías entre jurisdicción
originaria y apelada son mutuamente excluyentes no ha sido segui-
da. En otros casos posteriores ella consideró que el Congreso puede
ampliar la jurisdicción de los jueces federales concediéndoles com-
petencia en casos en que la Corte tiene jurisdicción originaria (1).
¿Podía la Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de

las leyes?
Luego de decidir que la norma de la Judiciary Act de 1789 era
inconstitucional, la Corte Suprema consideró la pregunta final, ¿te-
nía que cumplir con la disposición de la ley o podía declarar a ésta
inconstitucional? El tribunal comenzó diciendo “la cuestión, si una
ley, repugnante a la Constitución, puede ser derecho vigente (the
law of the land), es una cuestión que interesa profundamente a los
Estados Unidos; pero, felizmente no tiene una complejidad propor-
cional a su interés”. Marshall ofreció entonces varias razones por las
cuales la Corte podía declarar a las leyes federales inconstituciona-
les, señaló, por ejemplo, que la Constitución impone límites a los
poderes del gobierno y que esos límites no tendrían significado a
menos que pudieran ser controlados judicialmente. Tomando las
ideas de Alexander Hamilton expresadas en El Federalista, nro. 78,
la Corte señaló: “Los poderes de la legislatura están definidos y li-
mitados; y para que esos límites no sean confundidos u olvidados,
la Constitución es escrita”.
Marshall también sostuvo que es inherente a la función judicial
decidir la constitucionalidad de las leyes que aplica, y en lo que es
probablemente la cita más frecuentemente utilizada de este caso
escribió: “Es enfáticamente la facultad y el deber del departamento
judicial decir lo que la ley es”.
Es decir, la Corte Suprema no sólo interpreta y establece la
Constitución sino que es su intérprete final y no solamente una in-
(1) Cfr. “Ames vs. Kansas, ex. Rel. Johnson”, en 1884. Más generalmente, al consi-
derar que el art. III es el techo de la jurisdicción federal, “Marbury” ayudó a establecer
el principio de que los tribunales federales son cortes de jurisdicción limitada y que
el Congreso no puede ampliar la jurisdicción establecida en el art. III de la Constitu-
ción.
terpretación entre varias posibles. Marshall finalmente señaló que

la competencia para decidir casos que surgieran de la Constitu-
ción implicaba el poder de declarar a las leyes inconstitucionales
cuando entraran en conflicto con ésta. Finalmente Marshall sostu-
vo que la revisión judicial es apropiada porque el art. VI hace a la
Constitución “la ley suprema de la Nación” (the supreme law of the
land); “la Constitución en sí misma es mencionada en primer lu-
gar; y no las leyes de los Estados Unidos generalmente, pero aqué-
llas solamente cuando van a ser consecuencia de la Constitución
tienen ese nivel”.
Joseph Story en una obra que tuvo una gran influencia en nues-
tro derecho público llamada Commentaries on the Constitution of
the United States (2) dice:
“Si la Constitución tiene por objeto establecer un gobier-
no nacional, este gobierno debe ser supremo en los límites
de sus poderes y de sus derechos. Habría contradicción en
afirmar la existencia de un gobierno nacional revestido de
ciertos poderes y en negar la supremacía de esos mismos po-
deres [...] una cosa tan importante como esta supremacía, no
podría ser deducida fácilmente por interpretación; ha sido
necesario pues que estuviese expresamente consagrada.
De esta supremacía de la Constitución, de las leyes y trata-
dos de los Estados reunidos, resulta para los tribunales gene-
rales, la obligación de pronunciar la nulidad de los actos del
Congreso o de los Estados que fuesen contrarios a la Consti-
tución Nacional. Pero estos tribunales no tienen el derecho
de pronunciar la nulidad de los actos contrarios de las cons-
tituciones de Estados, si estos actos no están en oposición
con la Constitución federal; este poder pertenece a los tribu-
nales de Estado”.
En otra obra también de gran influencia en nuestro derecho pú-
blico, Paschal, Anotaciones a la Constitución de Estados Unidos (3)
dice:
(2) Cfr. Commentaries on the Constitution of the United States, vol. I; Commentar-
ies on the Constitution of the United States, vol. II; and Commentaries on the Consti-
tution of the United States, vol. III (3 vols., 1833), t. 2, p. 561. Hay una traducción de la
versión abreviada.
(3) Paschal, George S., The Constitution of the US defined and carefully anno-
tated, Washington, 1878, versión castellana de Calvo, Nicolás, Digesto de Derecho
“Esta Constitución crea el gobierno. Naturalmente ella es

suprema, y si alguna ley del Congreso, tratado o ley de Esta-
do, se encontrara que era una infracción llana de la Constitu-
ción, se consideraría nula y sin valor. El objeto de establecer
un gobierno que en la extensión de sus poderes es supremo.
Y como los tribunales de un Estado y los tribunales de los Es-
tados Unidos podrían diferir y frecuentemente difirieron, res-
pecto de la extensión de los poderes conferidos al gobierno,
era manifiesto que surgirían serias controversias entre las au-
toridades de los Estados Unidos y las de los Estados, que debe-
rían ser resueltas por fuerza de armas a menos que algún tri-
bunal se creara para decidir entre ellos finalmente y sin apela-
ción. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha demostrado
ser ese tribunal. Y ningún poder está más claramente conferi-
do por la Constitución y las leyes de los Estados Unidos que el
poder de esa Corte para decidir última y finalmente todos los
casos que surjan bajo la Constitución y las leyes”.
Ya hemos citado a Sarmiento en los Comentarios a la Consti-
tución de la Confederación Argentina (4), donde señala la teoría de
la “tisana” diciendo que se debía tomar el ejemplo de la Constitu-
ción de los Estados Unidos como una tisana que se compra en una
farmacia y que viene envuelta con las instrucciones para su utili-
zación. Estas “instrucciones” son precisamente los precedentes
constitucionales norteamericanos. Sarmiento se pregunta sobre
qué arbitrariedad o error puede ocurrir en la ejecución de las mis-
mas disposiciones interpretadas de la misma manera, si se sigue el
ejemplo norteamericano.
En la Convención del Estado de Buenos Aires encargada del exa-
men de la Constitución federal de 1860 en la sesión del 25 de abril
se presentó el informe de la Comisión Examinadora de la Consti-
tución federal. En su primer capítulo se refiere a la influencia de la
Constitución de los Estados Unidos y dice:
“Que siendo hasta el presente, el gobierno democrático de
los Estados Unidos, el último resultado de la lógica humana,
porque su Constitución es la única que ha sido hecha por
Federal. Anotaciones a la Constitución de los Estados Unidos (por G. W. Paschal), t. I,

Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1888, p. 510.
(4) Sarmiento, Domingo F., Comentarios a la Constitución de la Confederación Ar-
gentina, Luz del Día, Santiago de Chile, p. 29 y un análisis completo en las ps. 30 a 60.
el pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningún inte-

rés bastardo, sin pactar con ningún hecho ilegítimo, habría
tanta presunción como ignorancia en pretender innovar en
materia de derecho constitucional, desconociendo las lec-
ciones dadas por la experiencia, las verdades aceptadas por
la conciencia del género humano. Y por último, que por lo
menos, en aquella parte del derecho general, que se halla
fuera de la cuestión, y en la que se relacionan las originales
combinaciones del derecho federal moderno, no teníamos
títulos para enmendar o mutilar las leyes de la nación que
han fundado y consolidado prácticamente las instituciones
federativas; apoyándose en esos mismos principios, invo-
cando nosotros el especioso pretexto de la originalidad o de
las especialidades nacionales, pero la verdad es una, y sus
aplicaciones sólo tienen autoridad cuando cuentan con la
sanción del éxito”.
El informe fue redactado por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez
Sarsfield, José Mármol, Antonio Ortiz Obligado y Domingo F. Sar-
miento.
Sarmiento diría en la sesión del 7 de mayo de 1860:
“Adoptada la letra de la organización de la Suprema Corte
federal de los Estados Unidos, tenemos que adoptar sus atri-
buciones y su jurisprudencia; y ya que un señor convencional,
muy versado en general en materias de derecho, estudia en
los jurisconsultos federales del país cuyas instituciones adop-
tamos, el mecanismo de su organización, y los límites de su
jurisdicción, pudiendo en leyes del Congreso irse creando los
tribunales inferiores, según el caso requiera, y designándose
las atribuciones y la manera de proceder de los jueces”.
El inicio de la vigencia de la Constitución

con control judicial
Como la Constitución no indica el número de integrantes de

la Corte Suprema, se sancionó la ley de organización de la justicia
federal 27, cuyo art. 6º disponía que la Corte Suprema de Justicia
estaría integrada por cinco jueces y un procurador general. El pre-
sidente Mitre propuso a Valentín Alsina como presidente, que no
aceptó, y prefirió continuar como senador nacional. Lo que supone
que no esperaba que el nuevo tribunal tuviera una gran relevancia
institucional. La Corte Suprema se instaló el 15 de enero de 1863 y

Francisco de las Carreras fue su primer presidente. Cabe señalar que
funcionó con cuatro jueces hasta junio de 1865, cuando Mitre desig-
nó a José Benjamín Gorostiaga en la vacante dejada por Alsina.
La Corte Suprema desde su inicio resolvió cuestiones de mani-
fiesta gravedad institucional, como en el caso “Vicente Casares e
hijo c. Sivori y Schiaffino”, t. 11, p. 25, donde se trataron normas an-
teriores a la definitiva organización de la Nación. Aplicó entonces
el derecho internacional y el derecho del Estado de Buenos Aires,
señalando que la Confederación Argentina y el Estado de Buenos
Aires eran estados separados e independientes y que las normas de
la Constitución de la Confederación Argentina de 1853 no podían
aplicarse al Estado de Buenos Aires.
Se trata del control de constitucionalidad de las normas del Es-
tado de Buenos Aires anteriores a su incorporación a la Nación en
cuanto dichos actos son de carácter nacional.
La eficacia de los actos practicados por las autoridades de Buenos
Aires antes de su incorporación a la Nación debe juzgarse con arre-
glo a las leyes que los regían. La Nación debe respetar los actos de las
autoridades de Buenos Aires, practicados antes de su incorporación,
en cuanto dichos actos son de carácter nacional. El impuesto de luz
y faros, creado por contrato del 26 de noviembre de 1856, celebrado
entre don Vicente Casares e hijos y el gobernador de Buenos Aires,
sin sanción legislativa y sin estar autorizado por ningún ministro,
es inconstitucional. Por la Constitución de Buenos Aires, de 1854, no
podía crearse un impuesto sino por sanción legislativa.
Los precedentes de los Estados Unidos
El valor de los precedentes de la Corte Suprema de los Estados

Unidos fue reconocido tempranamente por la Corte Suprema Ar-
gentina.
El caso “Lino de la Torre s/recurso de hábeas corpus” (Fallos:

19:231)
“Buenos Aires, agosto 21 de 1877
...ésta es toda la cuestión, muy delicada ciertamente y de
mucha importancia; pero no muy difícil de resolver, a la luz
de las buenas doctrinas.
El sistema de gobierno que nos rige no es una creación

nuestra. Lo hemos encontrado en acción, probado por largos
años de experiencia y nos lo hemos apropiado. Y se ha dicho
con razón que una de las grandes ventajas de esta adopción
ha sido encontrar formado un vasto cuerpo de doctrina, una
práctica y una jurisprudencia que ilustran y completan las
reglas fundamentales y que podemos y debemos utilizar, en
todo aquello que no hayamos querido alterar por disposicio-
nes peculiares. ¿Qué sucede, pues, en la República que nos
ha servido de modelo...?”.
Este fallo es de particular importancia, porque está firmado por
José Benjamín Gorostiaga. En la disidencia Saturnino Laspiur hace
también un análisis de los precedentes norteamericanos, por lo
que el fallo de la Corte argentina es un debate sobre precedentes de
un tribunal extranjero.
La aplicación de “Marbury”: el caso “Sojo”
La Corte aplicó una inconstitucionalidad de oficio al argüir a fa-

vor de la aplicación del precedente de “Marbury” no citado por las
partes. Utilizó la doctrina americana sin que existieran las carac-
terísticas de duda en el cumplimiento de la decisión judicial que
aparecen en “Marbury”.
En el dictamen el procurador general Eduardo Costa sostiene la
vigencia de la ley 48 en cuanto al hábeas corpus, “los que han dedu-
cido este recurso en la Capital, todos han recurrido directamente a
V.E. prescindiendo de los jueces de sección”. Agrega más adelante:
“Surge hasta ahora la duda acerca de si todos hemos estado equivo-
cados: acerca del derecho con que V.E. ha conocido originariamen-
te estos recursos”. Cita en su apoyo a la doctrina americana y agrega:
“Estando de perfecto acuerdo la doctrina establecida por esta Corte
con la que rige para la Corte americana, no veo la necesidad de in-
vestigar, si el Congreso ha podido ampliar los casos de jurisdicción
originaria que la Constitución determina”.
El fallo es del 22 de septiembre de 1887. Fallos: 32:120 dice:
“La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener
a los diversos poderes tanto nacionales como provinciales
en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la
obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar
la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los de-

rechos individuales.
No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender
los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusi-
va y originaria por mandato imperativo de la Constitución
Nacional.
La Constitución argentina y la de Estados Unidos concuer-
dan en las disposiciones que fundan la jurisdicción de la
Suprema Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, así
como las opiniones de sus más reputados expositores están
contestes en que no puede darse caso ni por ley del Congre-
so que altere la jurisdicción originaria de la Corte extendién-
dola a otros casos que a los que la Constitución imperativa-
mente la ha limitado, de tal modo que la ley y el auto que en
transgresión se dictase, no sería de efecto alguno.
La redacción de los textos de la Constitución Nacional y de
la americana en los artículos de la referencia, que no difieren
sino el orden metódico de sus incisos, es en la argentina más
clara respecto de la limitación de los casos en que ambas
preceptúan que debe entenderse la Corte originariamente”.
“Sojo” es, en los hechos, el primer caso en que la Corte decla-
ra una ley federal inconstitucional, en esta circunstancia la ley 48
cuando establecía que el Tribunal tenía jurisdicción originaria y
exclusiva en casos de hábeas corpus. La declaración no fue expresa
sino implícita.
La inconstitucionalidad de una ley federal. El caso

“Municipalidad de la Capital c. Elortondo”
Este caso es la primera declaración de inconstitucionalidad de

una ley federal por la Corte Suprema. Señala la función de los jue-
ces federales de aplicar la Constitución por sobre el resto del orde-
namiento jurídico. El tema en cuestión eran las expropiaciones a
que dio lugar la construcción de la Avenida de Mayo. Utiliza asimis-
mo la doctrina del poder moderador (5) y lo atribuye al Poder Judi-
cial.
(5) Es una doctrina originada por Benjamín Constant y referida a la función que
debía cumplir un monarca constitucional.
La Corte Suprema efectuó las siguientes consideraciones:

“Vigésimo cuarto:… no son los antecedentes y prácticas
de gobiernos regidos por instituciones monárquicas, que
no son las nuestras, y en las cuales no existe el poder polí-
tico que en nuestro sistema constitucional se acuerda a los
tribunales de justicia para juzgar de la validez de los actos
legislativos, los que conviene invocar en oposición a los de
la Nación que nos ha dado el modelo de sus instituciones,
esencialmente contrarias por su índole a toda idea de abso-
lutismo en el Gobierno y más encaminadas por tanto, a la
protección y conservación de los derechos individuales.
Vigésimo quinto: Que aunque se objeta que por la dispo-
sición constitucional corresponde entre nosotros al Poder
Legislativo y sólo a él, la calificación de la utilidad pública,
y que su juicio por tanto, debe ser concluyente y decisivo al
respecto, fácil es sin embargo, observar desde luego:
Que tal atribución, según se ha sentado ya en el consid.
5, no puede entenderse derogatoria de los principios funda-
mentales sobre que reposa la Constitución y que constituyen
la esencia de todo gobierno libre.
Que al Congreso, por consiguiente, no le es dado en el
ejercicio de tal facultad, ni separarse de aquellos principios,
ni prescindir de las reglas que constituyen la noción funda-
mental del derecho de expropiación.
Que es elemental en nuestra organización constitucional,
la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribu-
nales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos
que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la
Constitución para averiguar si guardan o no conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposi-
ción con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno
de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial na-
cional y una de las mayores garantías con que se ha entendido
asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra
los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.
Que tal atribución, que es por otra parte un derivado for-
zoso de la separación de los Poderes Constituyente y Legis-
lativo ordinario, que hace la Constitución, y de la naturaleza
esencialmente subordinada y limitada de este último, se ha-

lla especialmente consagrada por las leyes del 16 de octubre
de 1862 y 14 de setiembre de 1863, la primera de las cuales
declara, que
‘Uno de sus objetos (de la justicia federal) es sostener la
observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo,
al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de
los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella’,
y la segunda, que ‘Los tribunales y jueces nacionales en el
ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Consti-
tución, como ley suprema de la Nación, las leyes que haya
sancionado o sancionare el Congreso, los tratados con na-
ciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las
leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y
los principios del derecho de gentes […] en el orden que va
establecido’.
Que por consiguiente, aunque no haya una línea precisa
que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que
no lo es, a los efectos del ejercicio del derecho de expropia-
ción, lo cual exige, sin duda, que se acuerde en todos los ca-
sos, la mayor deferencia al juicio y declaraciones del Con-
greso a tal respecto, toda vez, sin embargo, que aquel cuerpo
claramente exceda los límites de su atribución constitucio-
nal, los tribunales están en el deber de ejercitar su acción en
protección y garantía del derecho individual agredido y de
la propiedad tomada fuera de las formas autorizadas por la
Constitución”.
A partir de este precedente, comienza el largo camino de la Cor-
te Suprema en el efectivo control de constitucionalidad. Un camino
más que sesquicentenario que, a pesar de sus vicisitudes, debe ser
motivo de orgullo de nuestras instituciones. Este precedente tiene
la importancia histórica de haber considerado la constitucionali-
dad de la utilidad pública, configurando un antecedente del control
de razonabilidad sobre los casos en que corresponde ejercer la uti-
lidad pública y en cuáles no.
Capítulo IV
Una breve historia de la Corte Suprema
Las decisiones de la Suprema Corte que, tanto por los

principios primordiales de todo gobierno cuanto por los
fundamentos propios del sistema, tienen aunque no sin
graves inconvenientes, el carácter y toda la autoridad
de la ley obligatoria para todos los Estados y todos los
individuos, es preciso que sean conocidas del pueblo.
Prefacio de los Fallos de la Suprema Corte de Justicia
Nacional con relación hecha de sus respectivas causas,
Primera entrega, Pablo Coni, Buenos Aires, 1864.
El estudio de nuestra Constitución debe ser iniciado por las

competencias del Poder Judicial, en cuanto que es el que ejerce el
control de constitucionalidad de todo el ordenamiento jurídico.
Existen “momentos constitucionales” en los cuales hay deci-
siones que afectan profundamente la vida institucional de la so-
ciedad (1). No siempre se encuentran dentro de la reforma del texto
constitucional, sino que generalmente esos cambios son fruto de
precedentes constitucionales de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. De esta forma, podemos decir que las grandes reformas
de la Constitución se producen en momentos constitucionales que
son interpretados por las decisiones judiciales. La Constitución es
interpretada dentro de lo que Habermas llama “el método dialógi-
co”, la norma constitucional es producto de un diálogo que se pro-
duce en un juicio y cuyo resultado es el precedente.
El establecimiento de la Corte Suprema de Justicia

Si bien la Constitución de 1853 contenía el art. 91 que decía: “el
poder judicial de la confederación, será ejercido por una Corte Su-
(1) La expresión es de Ackerman, Bruce, en We the people.

prema de Justicia, compuesta de 9 jueces y dos fiscales que residirá

en la Capital, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso
estableciera en el territorio de la Confederación”, nunca se estable-
ció una Corte Suprema de Justicia en la Confederación. Podemos
hacer nuestras las palabras de Clodomiro Zavalía cuando dice: “así
pasaron los años, vacíos y deslucidos, para el Alto Tribunal de la
Confederación. La actuación de sus miembros, como vocales de la
Cámara de Justicia del territorio federalizado, no ha dejado rastros
que recomienden ni su erudición ni su laboriosidad” (2). Finalmen-
te, el 24 de octubre de 1860 el presidente Derqui deja sin efecto los
nombramientos para renunciar a la presidencia un año después,
creando un vacío de poder debido al receso del Poder Ejecutivo de-
cretado por el vicepresidente Juan Esteban Pedernera.
La Constitución reformada en 1860 establece que “el poder ju-
dicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia
y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciera
en el territorio de la Nación” que tiene una terminología de fuerte
raigambre de la Constitución de los Estados Unidos.
El art. 6° de la ley 27, sancionada el 13 de octubre de 1862, or-
ganizó la Corte con cinco miembros y un procurador general. Este
número fue elevado a siete durante un breve período durante la dé-
cada del 60 y a nueve definitivamente en 1999. Los primeros inte-
grantes de la Corte fueron designados el 18 de octubre de 1862 por
el presidente Bartolomé Mitre, entre ellos Francisco de las Carreras,
Salvador María del Carril, José Barros Pazos, Francisco Delgado y
Valentín Alsina. Este último rechazó la designación y en junio de
1865 se designó a José Benjamín Gorostiaga. El primer presiden-
te de la Corte fue Francisco de las Carreras, quien continuó en el
cargo hasta su muerte en 1870. De los primeros miembros, fue Go-
rostiaga el más relevante y el que ocupara el rol de juez de la Corte
en dos oportunidades: de 1865 a 1868, cuando renunció para ser
ministro de Hacienda del presidente Sarmiento, y en 1871 hasta su
muerte en 1887, siendo presidente de la Corte desde 1877 en reem-
plazo de Barros Pazos. El presidente Mitre designó directamente
a Francisco de las Carreras con acuerdo del Senado, siguiendo la
práctica de los Estados Unidos, necesitándose un doble acuerdo,
uno para designar los miembros u otro para designar al presiden-
(2) Zavalía, Clodomiro, Historia de la Corte Suprema de Justicia, Buenos Aires,

1920, p. 48.
Una breve historia de la Corte Suprema 63
te. Este sistema continuó hasta 1930 cuando se produce el colapso

institucional producto del golpe de Estado del 6 de septiembre de
ese mismo año.
La Corte quedó formalmente instalada el 15 de enero de 1863
luego de haber prestado juramento frente al presidente de la Repú-
blica. Su competencia estaba establecida en el art. 116 de la Cons-
titución que establece que le corresponden “el conocimiento y de-
cisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución y por las leyes de la Nación”. La ley 27 reglamentó esta
cláusula de la Constitución y en su artículo primero estableció: “la
justicia nacional procederá aplicando la Constitución Nacional y
las leyes nacionales a la decisión de las causas en resolverse inte-
reses, actos o derechos de ministros o agentes públicos, de simples
individuos, de provincias o de la nación”, a la vez que en el artículo
segundo dispuso que “nunca procede de oficio y sólo ejerce juris-
dicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia
de parte” y, por último, enunció en su artículo tercero que “uno de
sus objetos es sostener la observancia de la Constitución nacional
prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cual-
quiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con
ella”.
Esta ley fue complementada con la ley 48 del 25 de agosto de
1863, la cual establece la apelación extraordinaria a la Corte Supre-
ma en su art. 14.
En el primer caso en que la Corte Suprema argentina decretó
la inconstitucionalidad de una norma provincial, lo hizo citando la
doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos como si fueran
propios. Ejemplo de esta tradición es el caso “Domingo Mendoza
y Hno. c. Provincia de San Luis”, Fallos: 1495, dictado en el primer
año de vigencia de la Corte (1863). La causa se refería al agravio de
esta sociedad porque un recaudador de impuestos de la provincia
de San Luis había cobrado derechos de importación contrariando
normas constitucionales. La demandada interpuso la imposibili-
dad de que particulares llevaran a cabo una demanda contra una
provincia de la Nación, remarcando que en este caso el particular
era además un vecino de la provincia. Esta excepción fue rechaza-
da haciendo referencia al precedente norteamericano “Chisholm
c. Estado de Georgia”. En el fondo del asunto con sentencia del 5 de
diciembre de 1863, la Corte dice en el punto 3 “que la referida ley
de legislatura de San Luis importa claramente el establecimiento de
aduanas interiores para la percepción de esos derechos y graba con

contribuciones la circulación de los productos”; punto 4, “el poder
de establecer aduanas y de imponer derechos a la importación o
exportación de la mercadería ha sido exclusivamente delegado al
gobierno nacional [...] por este motivo se declara que la referida dis-
posición contenida en el artículo 18 de la Ley General de Impuestos
de la Provincia de San Luis fecha 7 de julio de 1862, es contraria a la
Constitución Nacional y por lo tanto es nula y de ningún efecto en
la presente causa”.
En enero de 1869 “Empresa ‘Plaza de Toros’ c. Gobierno de
Buenos Aires” se presentó ante el juzgado federal de Buenos Aires
expresando que al solicitar la autorización para establecer dicha
plaza le había sido negada, invocando la ley federal de 1856 que
vedaba esa actividad; opinó dicha empresa que la ley de la provin-
cia resultaba inconstitucional al cercenar el derecho a ejercer toda
industria lícita. La causa llegó a la Corte por apelación y el 13 de
abril de ese año dijo: “es un hecho, y también un principio de dere-
cho constitucional, que la policía de las provincias está a cargo de
sus gobiernos locales, entendiéndose que los poderes que se han
reservado el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad
y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden líci-
tamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose
garantido por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los ha-
bitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su indus-
tria o profesión sino con sujeción a las leyes que reglamentan su
ejercicio; siendo esto así, la justicia nacional sería incompetente
para obligar a una provincia que ha prohibido las corridas de to-
ros, a soportar la construcción de una plaza para dar al pueblo ese
espectáculo, aun cuando pudiera ella calificarse de establecimien-
to industrial, como se pretende, y el ejercicio de esa industria no
ofendiere el decoro, la cultura y la moralidad de las costumbres pú-
blicas; por estos fundamentos se confirma, con costas el fallo ape-
lado” (Fallos: 7:150).
Siendo éste nuestro primer fallo sobre el poder de policía, marca
un coto a la protección de los derechos individuales, siguiendo su
matriz española. Pese a la importancia otorgada a los precedentes
norteamericanos, tardó largo tiempo en afianzar la protección a las
libertades públicas y las de comercio e industria como hacía la Cor-
te del citado país. La nueva Corte comenzó su jurisprudencia con
un criterio restrictivo de los derechos individuales.
El 21 de septiembre de 1871 la Corte dictó sentencia en la causa

“José Caffarena c. Bco. Argentino del Rosario de Santa Fe”, Fallos:
10:427. En el caso, un particular extranjero demandaba a la con-
traparte para convertir en oro conforme a la ley provincial vigen-
te, veinte billetes de cincuenta pesos cada uno emitidos a pagar
en plata boliviana o su equivalente en moneda de ley, a lo que el
banco accionado opuso una excepción sosteniendo que la citada
ley provincial era inconstitucional, porque la fijación del valor de la
moneda era una atribución del Congreso, por lo que una legislatura
provincial no podía obligar al deudor a cumplir su obligación en
otra moneda a la estipulada al momento de celebración del con-
trato. En definitiva, sostenía que la obligación quedaba concluida
depositando mil pesos en plata boliviana en el Banco Mauá.
La Corte dijo:
‘1 […] aunque la falta de fijar el valor relativo de las mone-
das extranjeras que hayan de tener curso legal en la Repú-
blica, a fin de mantener la unidad de la circulación y facilitar
por ese medio los cambios y relaciones mercantiles de las
provincias entre sí, evitando, los inconvenientes de un valor
monetario incierto y variable de lugar a lugares atribución
exclusiva del Congreso; debe, sin embargo, entenderse, por
la misma razón en que se funda, que únicamente lo es cuan-
do se trata de admitir en la circulación la moneda extranjera
con el carácter de moneda legal para los pagos y no cuando
se trata por el contrario de excluir o de limitar en la circu-
lación una moneda extranjera a la que, por el hecho de no
haber sido admitida por el Congreso, le falta aquel carácter,
revistiendo simplemente el de moneda tolerada; porque esa
moneda se encuentra, en tal caso, no aceptada sino virtual-
mente rechazada por el Congreso, y la legislatura de la pro-
vincia que legisla respecto de su uso, lejos de aceptar la atri-
bución del poder legislativo nacional, no hace otra cosa que
concurrir y auxiliar la ejecución de la ley que virtualmente lo
desconoce como moneda legal.
2. que la moneda de plata boliviana no está incluida entre
las que, como de curso legal, y aceptación obligatoria en los
pagos enumeró el Congreso en la ley sancionada el 21 de oc-
tubre de 1863.
3. que la sancionada por la legislatura de la Provincia de
Santa Fe el 30 de julio de 1868, tiene manifiestamente por
objeto, ya que no excluir de una manera total, a lo menos

limitar la circulación de la moneda de plata boliviana, qui-
tándole la multiplicación ficticia que le da la emisión de los
billetes bancarios.
4. que esta ley no es, por consiguiente, invasora de la atri-
bución del Congreso, sino cooperadora de la ejecución que
debe darse a sanciones, no resulta, por tanto, repugnante a la
Constitución Nacional en este punto de vista.
5. que tampoco resulta serlo bajo los otros puntos de vista
que presenta su impugnación el demandado, por cuanto no
se encuentra en la Constitución Argentina disposición algu-
na, como la que contiene el párrafo primero sección décima
artículo I de la Constitución de los Estados del Norte, impi-
diendo expresamente a los estados dictar leyes retroactivas
ex post facto, ni leyes que alteren las obligaciones nacidas de
los contratos; de manera que la observancia de estas reglas
de aceptación universal, ha quedado confiada a la discreta
sensatez de las legislaturas provinciales, si en las respectivas
constituciones provinciales no les han sido impuestas como
una limitación de su poder.
6. que correspondiendo, en consecuencia el conocimiento
de esta causa a la jurisdicción federal, únicamente por la di-
versa nacionalidad de las partes, la decisión se debe pronun-
ciar con arreglo a las leyes provinciales, según está dispuesto
en el artículo cuatro de la ley de fecha 16 de octubre de 1862
y en el artículo 21 de la ley del 14 de septiembre de 1863 [...].
9. que la emisión en que forman parte los billetes cuya con-
versión se pide en la demanda, para pagar en ‘plata bolivia-
na o moneda de ley’, ha sido hecho en contravención de los
estatutos del Banco de Rosario, convertido luego en Banco
argentino [...]; pues estos estatutos, lo mismo que las primi-
tivas bases de la sociedad aprobada por ley el 26 de junio de
1865, autorizan al referido Banco para referir billetes paga-
deros en moneda boliviana, o billetes pagaderos en mone-
das fuertes, y no billetes pagaderos en una u otra moneda a
elección del deudor [...].
10. que aun cuando la emisión estuviese rigurosamente
ajustada a los términos de la concesión, no sería exacto decir
que ella no podría ser reglamentada de otro modo o revoca-
da por una nueva ley, suponiendo que son irrevocables por

una posterior las concesiones hechas por una ley posterior,
como dice el artículo quinto de los preliminares del código
civil ‘ninguna persona puede tener derechos irrevocable-
mente adquiridos contra una ley de orden público’ siendo
de este carácter las que reglan la regulación monetaria y la
emisión de los bancos, que tanta trascendencia tienen y tan-
ta influencia ejercen sobre la industria, el comercio y el des-
envolvimiento del progreso social, y no teniendo tampoco
tan absoluta extensión la doctrina de la irrevocabilidad de
las concesiones hechas a título oneroso que deben rigurosa-
mente considerarse como un contrato entre el concedente y
el concesionario, y las que transfiriendo una propiedad o un
derecho, se consuman por una acto único e indivisible que,
una vez ejecutado, queda definitivamente completo como
perteneciente al pasado [...] no ampara del mismo modo las
concesiones que consistiendo en la facultad de ejercer una
serie de actos sucesivos, son susceptibles de una revocación
posterior en cuanto a los que han sido ejecutados ya, pero sí
en cuanto a los que no han sido ejecutados todavía o están
en principio de ejecución pertenecen al presente y al futuro
y quedan por tanto al tiempo de ejecutarse, bajo el imperio
de una nueva ley [...].
11. que la regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no
está prescripta en la Constitución sino en los códigos comu-
nes es una advertencia hecha a los jueces para la interpreta-
ción y aplicación de las leyes y no una limitación al poder de
las legislaturas, ni una causa de nulidad para sus disposicio-
nes; y que, por consiguiente, los jueces no pueden quedar
fundados en esa regla [...].
12. las otras impugnaciones hechas por el demandado a
la aplicación de la ley contra el demandante, no son sino la
consecuencia de la regla que niega retroactividad a las leyes,
y tienen, la misma significación y la misma limitación que la
regla en que se basan”.
Las consecuencias de este fallo son centrales en negación de los
precedentes norteamericanos y en cuanto a su papel para el cre-
cimiento económico. La regla del respeto por los contratos (pacta
sunt servanda) proviene de la más larga tradición jurídica, expre-
samente mencionada en la Constitución de los Estados Unidos y
reconocida tradicionalmente por la jurisprudencia argentina. El

otro elemento al que el fallo le niega trascendencia es el de la irre-
troactividad de las leyes asociada al concepto de los derechos ad-
quiridos, mencionado en el fallo “Marbury vs. Madison” conocido
perfectamente por los juristas de la época. Este precedente entre
otros permitió a los juristas argentinos apartarse de lo que Alberdi
denominó “el mandato revocatorio de la Constitución” en cuanto
nos alejaba de las políticas coloniales españolas.
El caso “Lino De la Torre”, Fallos: 19:231, es otro caso emble-
mático que denota una divergencia en los resultados con los pre-
cedentes norteamericanos. En agosto de 1877 la Cámara de Dipu-
tados de la Nación había dictado orden de prisión contra el actor,
autor de publicaciones periodísticas dirigidas a revelar el secreto de
una sesión legislativa. Éste dirigió a la Corte una petición para que
se declarase inconstitucional la orden impartida por la cámara. Por
no encontrarse De la Torre efectivamente detenido, la Corte no hizo
lugar a la petición. Cuando días después se produjo la detención, la
Corte conoció del caso. Si bien dijo que no podría admitirse que la
Cámara pretendiera sustituir al Poder Judicial, no se trataba aquí de
un caso ordinario de aplicación de sanciones.
“La Cámara de Diputados puede ordenar la prisión de un
ciudadano por desacatar contra la misma cámara; y contra
esa orden no procede el recurso de hábeas corpus. La Cons-
titución ha establecido la división e independencia de los
poderes: al judicial únicamente le ha conferido la facultad
de juzgar e imponer penas; y sólo por excepción ha autori-
zado a cada cámara del congreso para corregir a sus miem-
bros. Esto es así por nuestra Constitución, exactamente lo
mismo que por la americana; y nadie puede negarlo. Pero
no se trata de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni
del poder ordinario de imponer penas. Se trata simplemente
de la represión correccional de ofensas cometidas contra las
mismas cámaras, y capaces de dañar e imposibilitar el libre y
seguro ejercicio de sus funciones. La misma independencia
de los poderes exige, tal vez, que no se obligue a una cámara,
cuya autoridad ha sido objeto de un desacato, a esperar re-
paración de otro poder”.
Resulta inaceptable esta doctrina de establecer la división de
poderes para dictar la revisión judicial de una pena de prisión y re-
sulta inconstitucional para los estándares modernos.
El caso se cita asimismo por la mención que la Corte realiza

acerca de los precedentes norteamericanos.
Clodomiro Zavalía observa que el hecho de no haber estado
detenido ni preso no debió haber eliminado el recurso de hábeas
corpus, puesto que quien no puede salir de su casa por estar pen-
diente una orden de arresto, sufre igualmente una restricción de su
libertad (3).
El caso “Ricardo López Jordán”

El 22 de marzo de 1879, la Corte intervino en la causa criminal
de López Jordán, detenido desde 1876, confirmando la negación a
la excarcelación bajo fianza. La Corte dijo:
“La causa criminal contra Don Ricardo López Jordán, en el
presente incidente promovido por su defensor, sobre excar-
celación bajo fianza, y resultando que durante el sumario se
ha hecho cargo López Jordán de haber cometido por terce-
ra vez el delito de rebelión en 1876, invadiendo con fuerza
armada la Provincia de Entre Ríos y librando combate con
tropas del Ejército Nacional; por haber cometido o autoriza-
do en dicha rebelión y las precedentes de 1870 y 1873, gran
número de homicidios, siendo las víctimas unas veces fusi-
ladas, otras ejecutadas a cuchillo, por haber hecho azotar a
un considerable número de individuos, muriendo uno de
ellos inmediatamente después [...] resultando que en vista
de estos cargos y de las constancias del sumario, el procu-
rador fiscal de la causa ha decidido acusación contra López
Jordán responsabilizándolo como jefe de la rebelión, y por
todos aquellos hechos, ya fuesen perpetrados, por ellos mis-
mos o por sus subalternos, o ya por la tolerancia que han te-
nido para la perpetración de aquellos delitos [...] que entre
tantos acechos tienen pena corporal por las leyes y prácticas
vigentes, y la excarcelación bajo fianza no puede en tales cir-
cunstancias tener lugar, bajo grave responsabilidad por par-
te del juez que la autorice, y que aunque esas reglas pueden
considerarse rezagadas con relación a la de otros países, a
ellas, sin embargo, deben sujetarse los jueces de la repúbli-
ca, no a leyes o costumbres extrañas, por dignas que sean de
(3) Zavalía, Clodomiro, ibíd., p. 220.

imitación; porque no es el poder judicial sino el legislativo,

al que corresponde invocar en esta materia, el congreso na-
cional no ha innovado hasta el presente [...] que del artículo
18 de la constitución, en su última parte, no se desprende ni
pueden derivarse facultades semejantes siendo su único ob-
jeto proscribir toda medida de crueldad o excesivo rigor que
pudiera emplearse contra los presos mientras permanezcan
en las cárceles. Que en ninguna de las provincias de la repú-
blica se concede la excarcelación cuando el delito tiene por
ley pena corporal y la reciente Constitución de Buenos Aires
que no puede tacharse de atrasada en materia de libertades
y garantías la niega expresamente siempre que la duración
de la pena corporal pueda exceder de dos años. Esta corte,
por último, no se ha separado de las doctrinas que precede
ni ha hecho lugar a la excarcelación en casos graves. Por es-
tas consideraciones y por sus fundamentos, se confirma el
auto apelado” (Fallos: 21:121).
En otro fallo también contrarió al derecho de propiedad, la Cor-
te Suprema hizo lugar a la acción de reivindicación de la “Provincia
de Jujuy c. Fernando Campero”, Fallos: 19:29, un propietario de los
territorios de Cochinoka y Casarindo como descendiente el título
colonial de encomendero. Poseía además la prescripción adquisiti-
va sobre esa región desde época inmemorial. La Corte sin embargo,
hizo lugar a la demanda rechazando los títulos históricos y la pres-
cripción adquisitiva.
“La encomienda en lo antiguo, era una institución de ré-
gimen administrativo y de orden público, establecida con el
fin de proveer de una manera especial e inmediata al cuida-
do, defensa y enseñanza de los indios que iban pacificándo-
se y reduciéndose a poblaciones. Como institución, las en-
comiendas no han podido ser adquiridas en propiedad por
los particulares, porque ningún particular puede adquirir
derechos contra las leyes que tienen por principal objeto el
interés de la sociedad y el orden común. En el lenguaje de
las leyes de Indias, se llamaba dar en pleno dominio y pro-
piedad una encomienda, cuando se daba con título directo
y perpetuo, derogando las leyes que limitaban el número de
vidas que debía durar la encomienda, y las demás condi-
ciones y cláusulas con que debía concederse. No siendo las
encomiendas, por su carácter de institución, susceptibles de
ser adquiridas en propiedad por los particulares, tampoco

pueden serlo de prescripción, cualquiera que sea el tiempo
por el que se hayan poseído. Por las leyes de encomiendas,
la posesión de la tierra en que ellas estaban situadas, per-
tenecía a los indios encomendados, y el dominio directo a
la Corona, siendo del encomendero únicamente la admi-
nistración y beneficio. En una encomienda dada a perpetui-
dad, era subentendido que dicha concesión debía durar lo
que durase el sistema de encomiendas, el cual, como toda
institución de derecho público, está sujeto a las necesidades
de los tiempos y las nuevas exigencias de la sociedad (ley 1ª,
tít. 9, lib. 6, Rec. de Indias)”.
La guerra civil de 1880 y la capitalización de Buenos Aires
Durante el período de guerra civil de 1880, el caso “Mariano Va-

rela c. Anzó, Avelino”, comisario de policía, planteó el debate sobre
la legalidad del congreso de Belgrano y la declaración del estado de
sitio por él declarado, a partir de la clausura del diario La Tribuna.
En primera instancia se declaró la incompetencia de la justicia
federal por tratarse de un asunto regido por un código de fondo,
opinión compartida por el procurador general Eduardo Costa ya
que el hecho de haber procedido Anzó por orden del ministro na-
cional no podía despojar el acto de su carácter provincial. La Corte
tuvo asimismo en vista que el decreto del estado de sitio que había
permitido la clausura había sido aprobado mediante ley del Con-
greso.
“Los decretos del PE, aprobados por leyes posteriores del Con-
greso, adquieren el carácter de actos legislativos [se refiere a los de-
cretos de estado de sitio y de traslación del asiento del Gobierno a
Belgrano, en 1880].
“No la tienen los tribunales de justicia para juzgar de la lega-
lidad o ilegalidad de la composición del congreso, desde que por
disposición expresa de la constitución, cada cámara es juez único
de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros”. Una versión
original de la doctrina de cuestiones políticas no justiciables (Fa-
llos: 23: 257).
En la década del 80, la Corte argentina no tuvo un papel desta-
cado en la actividad institucional como sí lo había tenido la Corte
norteamericana luego de la guerra civil. La Corte se desentendía de

las cuestiones políticas, hecho que se plasmó en el recordado caso
“Cullen c. Llerena”.
El debate de la expropiación regulatoria, el caso de los “Salade-

ristas”
En cuanto a la temática del poder de policía podemos recordar

el caso “Saladeristas Santiago, José y Jerónimo Podestá y otros c.
Provincia de Buenos Aires”, donde se trató la cuestión de si el Estado
debía o no hacerse responsable por los daños causados por la regu-
lación, punto sobre lo cual hay una larga evolución jurisprudencial
en la Argentina y los Estados Unidos. Los actores demandaron a la
provincia por los daños y perjuicios que le había causado la sus-
pensión de la tarea de los saladeros ubicados cerca del margen del
Riachuelo en el barrio de Barracas a partir de la ley provincial del 6
de septiembre de 1871. La Corte dictó sentencia el 14 de mayo de
1887, expresando:
“1. Que por las disposiciones transitivas que originaria-
mente habían autorizado el funcionamiento de los saladeros
‘no se acuerda a los demandantes ningún derecho irrevoca-
ble para establecer sus saladeros en el riachuelo de Barracas,
pues se limitan a reglamentar esta industria, esgrimiendo las
condiciones higiénicas a que debe sujetarse y aun suspen-
diendo el ejercicio de ella en aquel punto cuando la salud
pública haya hecho necesaria esta medida’;
2. el derecho tampoco puede deducirse de la ley del 31 de
mayo de 1822; porque esta ley sólo tiene por objeto alejando
de la ciudad a los saladeros como establecimientos insalu-
bres y tampoco permitió que se establecieran en el riachuelo
en tanto en esa localidad podían resultar perjudiciales para
la salud pública;
3. que los saladeristas de Barracas no pueden por consi-
guiente invocarse permiso para alegar derechos adquiridos,
no sólo porque se los concedió bajo la condición implícita de
no ser nocivos para los intereses generales de la comunidad,
sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de
comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la
muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad y es-
pecialmente con el ejercicio de una profesión o industria;
4. que la autorización de un establecimiento industrial,

está siempre fundada en la presunción de su inocuidad y no
obliga al gobierno que la concedió cuando esta presunción
ha sido destruida por los hechos pues en tal caso, el deber
que sobre él pesa de proteger la salud pública sobre la cual
no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no so-
lamente puede imponer al establecimiento nuevas condi-
ciones sino retirar la autorización concedida, si éstas no se
cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos completamen-
te inocuos;
5. que en este caso se encontraron los saladeros estableci-
dos en el riachuelo de Barracas, suspensión absoluta de su
faenas, pues tanto el Consejo de Higiene, que los conside-
raba entre los establecimientos más insalubres de primera
clase, como la Facultad de Medicina y sus comisiones nom-
bradas para inspeccionarlos y aconsejar las medidas que no
pudieran tenerlo respecto de ellos, los señalaba como una
amenaza constante a la salud pública en las condiciones en
que se los explotaba. El gobierno de la provincia, después de
haber agotado, sin resultado, todas las medidas a su alcance
para ponerlos en las condiciones higiénicas requeridas para
la conservación de aquélla expidió, como único medio para
prevenir el mal, el decreto del 14 de febrero de 1871, confir-
mado después por la ley del 6 de septiembre del mismo año,
prohibiendo la explotación de dichos establecimientos en el
lugar indicado;
6. que la objeción que hoy se opone a la ley y decreto cita-
dos, de ser contrarios a la Constitución y decretos civiles, por
cuanto atacan a la propiedad y ejercicio de una industria lícita,
no tiene fundamento legal alguno, porque según la Constitu-
ción, estos derechos están sujetos a las leyes que reglamenten
su ejercicio, y según nuestro Código Civil, la propiedad está
sujeta a restricciones y limitaciones por el poder público como
el interés privado, correspondiendo establecer las primeras
al derecho administrativo solamente [...] por consiguiente, la
ley provincial del 6 de septiembre de 1871, determinando las
condiciones bajo las cuales puedan establecerse saladeros
en la provincia, y retirando los establecidos en Barracas la
autorización para continuar en este punto, por exigirlo así la
salud pública, no es contraria a la ley constitucional ni ata-
ca el derecho de propiedad, pues ninguno lo tiene para usar

este derecho en daño del otro [...];
7. que siendo esto así, y deduciéndose de los principios ex-
puestos en el tercero y cuarto considerando, que las autori-
zaciones en virtud de los cuales se forman los establecimien-
tos de industria, no tienen el carácter de una ley que liga el
poder administrativo, ni el carácter de un contrato civil que
obliga al estado para con los industriales, se sigue que éstos
no pueden oponer al Estado estas autorizaciones como un
título que les da derecho a mantener sus establecimientos
a despecho de los peligros y los inconvenientes que puedan
presentar, o al derecho de ser indemnizados cuando la au-
toridad administrativa, para poner fin a estos peligros, los
manda a cesar o modifica las condiciones de su explotación.
Por estos fundamentos, se absuelve a la Provincia de Buenos
Aires de la demanda interpuesta por los saladeristas de Ba-
rracas [...]” (Fallos: 31:274).
Este fallo es de alguna manera el origen de las restricciones a
la libertad de comercio e industria. Si bien tiene algunas partes
muy rescatables en lo que respecta a la investigación necesaria, por
la cual se limita el ejercicio de los saladeros, establece principios
abiertos que luego tendrían consecuencias muy graves en materia
de regulación para los derechos individuales.
El caso de los saladeristas es el primer ejemplo de precedente
de la Corte Suprema en lo que respecta a la regulación económica.
Aquí utiliza la doctrina tradicional del poder de policía, es decir, que
rechaza la vigencia de derechos adquiridos cuando éstos afectan la
salubridad, la moralidad o la seguridad públicas, aunque sean so-
brevinientes. Esta doctrina goza de una larga evolución llegando a
la doctrina del poder de policía amplio en la década del treinta y
aun al debate acerca de la posibilidad de una compensación cuan-
do la regulación es confiscatoria.
El caso de la viuda de Elortondo
Como ya señalamos, la primera vez que la Corte declaró la in-

constitucionalidad de una ley nacional fue el 14 de abril de 1881 en
el fallo “Municipalidad de la Capital c. Elortondo, Isabel A. D.”, con
voto favorable de cuatro de los cinco miembros: Victorica, Ibargu-
ren, De la Torre y Frías, con la disidencia del Dr. Zavalía.
Curiosamente, esta primera ley declarada inconstitucional fue

la 1583 del 31 de octubre de 1884 que dictaba la expropiación de
los establecimientos ubicados en la Av. de Mayo entre las calles
Rivadavia y la entonces Victoria o Hipólito Irigoyen. El apoderado
del Municipio demandó la expropiación de la calle Perú en los nú-
meros 14, 16 y 18 de la propiedad pertenecientes a la demandada.
Según recuerda Clodomiro Zavalía, “la expropiación debía com-
prender no sólo la faja de tierra que la nueva calle ocuparía sino las
adyacencias que la Municipalidad creyera indispensable adquirir,
teniendo en cuenta circunstancias particulares determinantes de
una ventaja de orden general o dirigidas a evitar perjuicios innece-
sarios a los propietarios. La Corte encontró que una autorización
semejante concedida al poder administrador sobrepasaba el límite
de lo que debía entenderse como utilidad pública, y al declarar in-
constitucional la ley en la parte referida rectificó en cierto modo su
vieja interpretación de que no sólo ha de expropiarse la tierra nece-
saria para construir la obra a la que la sanción legislativa se refiere”.
Si bien este fallo respeta el derecho de propiedad, y como tal
es una interpretación constitucional, no se trata de la declaración
de inconstitucional de una ley general sino de una ley especial de
expropiación referida a un caso concreto. En este sentido no resulta
un precedente de particular importancia, salvo por ser la primera
declaración de inconstitucionalidad de una ley nacional, como ya
lo hemos referido. Resulta asimismo interesante, en tanto intenta
definir el concepto de utilidad pública en el contexto de una expro-
piación, temática que conserva hoy su importancia en tanto per-
mite el control judicial sobre el contenido de los motivos por los
cuales el Congreso decide la expropiación.
Eduardo Sojo
El periodista Eduardo Sojo había publicado un dibujo del Cid

hacia uno de los senadores en el diario El Quijote, razón por la que
fue detenido por orden de la cámara. Dedujo un recurso de hábeas
corpus y el 27 de septiembre de 1877, la Corte dictó un extenso fallo
con importantes citas de la jurisprudencia norteamericana, afir-
mando la teoría de que el Congreso carece de facultades judiciales.
Si bien el fallo resulta correcto, debe tenerse en cuenta el voto
del ministro Frías que expresaba el planteo extraño a la jurisdicción
originaria del tribunal, con lo cual lo asimilaba al caso “Marbury c.
Madison”.
La “Pilcomayo”
Durante este período de la Corte no estuvieron ausentes los
conflictos internacionales, en particular el sucedido a raíz del gol-
pe de estado chileno en 1891, en el cual murió el presidente Bal-
maceda, circunstancia en la que se encontró en el puerto porteño
el buque de guerra chileno “Pilcomayo” cuya tripulación se había
sumado al lado de los revolucionarios sublevándose contra sus je-
fes. La rebelión fue controlada y entregada en calidad de presa a
la prefectura argentina. Los detenidos interpusieron un recurso de
hábeas corpus. El Ministro plenipotenciario chileno en Buenos Aires
reclamó la entrega de los tripulantes. El juez de primera instancia dio
lugar al recurso argumentando que los tripulantes se encontraban en
tierra bajo custodia de autoridades nacionales y que no habían sido
detenidos por orden de autoridad competente. La Corte confirmó el
fallo expresando que conforme a la ficción de extraterritorialidad vi-
gente en aquella época, los sublevados hubieran podido ser juzgados
a bordo según las leyes chilenas, tratándose de un buque militar, mas
una vez en tierra argentina, quedaban sometidos a sus leyes.
“En el caso de actos de hostilidad o guerra civil cometidos por
insurgentes de un Estado extranjero en aguas territoriales de un Es-
tado neutro, es regla de derecho internacional entregar al gobierno
de ese Estado, sólo las naves o cosas tomadas a aquéllos, no las per-
sonas” (“Tripulantes sublevados del buque de guerra Chileno ‘La
Pilcomayo’”, Fallos: 43:321).
El conflicto con la Iglesia

No estuvo ausente tampoco la temática de la libertad religiosa
como expresión del conflicto entre la Iglesia Católica y el gobierno
que mantenía una actitud de estricto laicismo. El cura párroco de
Punilla, provincia de Córdoba fue enjuiciado por haber consagrado
un matrimonio religioso sin tener en vista la constancia del matri-
monio civil como ordenaba el art. 110 de la ley de matrimonios. El
procesado invocó por su parte la falta de jurisdicción civil en el caso,
ya que se trataba de un sacerdote que, por tanto, debía ser juzgado
por las normas del derecho canónico en el tribunal correspondien-
te. Este argumento fue rechazado por el juez que afirmó que no es-
taba en juego una cuestión meramente espiritual inherente a la res-
ponsabilidad dogmática del sacerdote, sino el incumplimiento de
una ley nacional pasible de pena. El acusado planteó ante la Corte
la inconstitucionalidad de la ley de matrimonio civil, por resultar
contrario a las leyes de la Iglesia que a su juicio era un poder cons-

titucional de existencia necesaria y contradecía, por ende, el art. 2°
de la Constitución, que estipula al Estado como sostenedor del cul-
to católico romano, obligándolo a respetar sus dogmas y leyes.
La mayoría del tribunal en la persona de los tribunales Bunge,
Paz y Torrente encontraron inadmisible esta pretensión, pues la
Constitución denunciaba a la Iglesia como un poder del Estado y,
por otra parte, la exigencia del art. 110 de la ley de matrimonio civil
que disponía que los ministros de cualquier culto no podrían cele-
brar matrimonios sin la constancia del acta de matrimonio civil, en
nada podía afectar o vulnerar el dogma católico. La disidencia de
los ministros Bazán y Luis V. Varela sostuvo que resolver, como se
pretendía, la norma citada, resultaba una maniobra inconstitucio-
nal. Se basó esta opinión en el razonamiento de cualquier opinión
legislativa que significara prohibir, estorbar o castigar una práctica
católica resultaría contraria al art. 2° de la Constitución Nacional.
La mayoría de la Corte se dejó llevar por un sesgo persecutorio con-
tra la libertad religiosa, ya que la existencia de un vínculo religioso
entre una pareja en nada podía afectar las obligaciones que surgie-
ran de un matrimonio civil, y las confusiones que pudieran surgir
al respecto serían menores frente al riesgo de establecer una perse-
cución contra una religión, sobre todo cuando es protegida por la
Constitución.
Contra el presbítero Jacinto Correa, por infracción del art. 118

de la ley de matrimonio civil del 12 de noviembre de 1888 (110 de
la ley de 12 de noviembre de 1889), t. 53, p. 188 de 1893
Dicha disposición en nada puede afectar ni vulnerar el dog-

ma católico, ni los principios de cualquier otra religión, pues en la
misma ley se permite expresamente la celebración del matrimonio
religioso, a cuantos quisieran contraerlo conforme a sus creencias.
Siendo innegable la perfecta constitucionalidad del art. 118, no
puede ponerse en duda la facultad del legislador, para asegurar su
cumplimiento, de establecer la pena impuesta por su infracción a
los encargados directamente de obedecerla y ejecutarla.
Las cuestiones políticas no justiciables
La primera causa en que la Corte atendió las cuestiones (con

argumentos distintos a los de la Corte norteamericana) llamadas
políticas fue “Cullen c. Llerena”, en el contexto de la intervención de

la provincia de Santa Fe, establecida por la ley 2550 del 15 de agosto
de 1893. Esta medida fue atacada y dio lugar a este fallo. Luis Vare-
la formuló una disidencia formidable que preanuncia argumentos
que más tarde serían utilizados en la Corte norteamericana en el
caso “Baker vs. Carr”.
El caso “Leandro Alem”
Como consecuencia de la revolución radical de 1893, el senador

radical Leandro N. Alem fue detenido en Rosario con otros corre-
ligionarios, acusado de delito de sedición. El 15 de diciembre de
1893 la Corte dictó sentencia ante la petición de Alem de obtener la
libertad bajo fianza, otorgada en casos similares, que le había sido
denegada.
El juez federal dio lugar a lo pedido, pero éste no fue acatado por
la autoridad policial invocando órdenes superiores, estando vigen-
te el estado de sitio que suspendía las garantías constitucionales de
manera que el preso que quedaba en libertad por los hechos cuya
averiguación tenía a su cargo el juzgado federal, podía quedar nue-
vamente detenido en virtud de la facultad legislativa discrecional
de la que gozaba el presidente en el estado de sitio, aun cuando go-
zase el preso de inmunidad legislativa. La Corte dijo:
“Si por un lado los objetos del estado de sitio son la defen-
sa del Constitución y de las autoridades y, por otro, quedan
suspendidas las garantías constitucionales corresponde ave-
riguar qué carácter tienen dentro de nuestra ley orgánica las
inmunidades de los miembros del Congreso, y si aquéllas
pueden quedar comprendidas entre las garantías constitu-
cionales que el estado de sitio suspende. De esta serie de
prescripciones constitucionales resulta que las facultades
del estado de sitio, en cuanto se refiere a las autoridades
creadas por la Constitución, deben ejercitarse dentro de ella
misma. El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de
la Constitución, se declara para defenderla, y lejos de supri-
mir las funciones de los poderes públicos por ella institui-
dos, le sirve de escudo contra los peligros de las conmocio-
nes interiores o de los ataques exteriores [...] ahora bien; la
suspensión de las garantías constitucionales que traen como
consecuencia inmediata la declaración del estado de sitio en
cuanto se refiere a las personas, autoriza al presidente de la

República a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de
la Nación, si ellas no prefiriesen salir del territorio argenti-
no. ¿Puede adoptarse cualquiera de estas medidas tratándo-
se de un miembro del Congreso nacional? [...] Sean cuales
fueren los actos que se atribuyen al senador para motivar
su arresto en virtud de las facultades que el estado de sitio
confiere, ellos no podrían incluirse en la excepción que este
artículo consigna. Y tal es el sello que la Constitución ha te-
nido para guardar esta inmunidad dados los miembros del
Poder Legislativo contra los arrestos posibles a su persona
que aun, en estos casos de excepción, cuando el Poder Ju-
dicial interviene, éste está obligado a dar cuenta a la cámara
respectiva con información sumaria del hecho, la que, en los
casos de querella por escrito, necesita el concurso de las dos
terceras partes de los miembros para ponerlo a disposición
del juez competente para su juzgamiento [...] del hecho que
las inmunidades acordadas a los senadores y diputados les
amparen contra el arresto político que autoriza el estado de
sitio, no puede desprenderse su impunidad para conspirar
contra la paz de la República. Los miembros del Congreso,
como todos los habitantes de la Nación argentina, están su-
jetos a las leyes penales; y si conspirasen o produjesen actos
de sedición o rebelión, su arresto procedería, no en virtud de
las facultades del estado de sitio, sino en virtud de las facul-
tades que tiene el Poder Judicial para atender a los presuntos
delincuentes sometidos a su jurisdicción o para reclamarlos
a sus cámaras respectivas [...] de todo lo expuesto resulta que
en tanto no se trate de lo resto autorizado, por excepción, por
artículo 61 de la Constitución, los miembros del Congreso
Nacional no pueden ser arrestados [...] por estos fundamen-
tos, se revoca la sentencia apelada corriente a fojas 29 y se
declara que las inmunidades constitucionales del senador
electo Leandro N. Alem no están limitadas por el estado de
sitio, y debe ser puesto en libertad [...]”.
Contra el Dr. Leandro N. Alem y Mariano M. Candioti, por rebe-

lión contra el Gobierno Nacional. Fallos: 54:432
Entre las facultades del Poder Ejecutivo durante el estado de si-

tio, no entra la de arrestar a los miembros del Congreso (arts. 61 y
62, CN). Ejercida discrecionalmente y sin control la facultad que el

art. 23 de la Constitución acuerda al presidente, ella puede venir a
modificar substancialmente las condiciones de las cámaras del con-
greso: ejerciéndose esa facultad sobre sus miembros y alterándose el
resultado de las decisiones parlamentarias, por la calculada modifi-
cación de las mayorías, o impidiendo en absoluto el funcionamiento
del Poder Legislativo, arrestándose o trasladándose por la sola vo-
luntad del presidente, los senadores o diputados en el número nece-
sario para producir esos resultados... En tanto no se trate del arresto
autorizado, por excepción, por el art. 61, los miembros del Congreso
Nacional no pueden ser arrestados. Las facultades del estado de sitio
no alcanzan hasta ellos, sobre quienes sólo tiene jurisdicción en esos
casos, la propia cámara a que pertenecen.
El caso “Ferrocarril Central Argentino”
En el año 1897 se plantea el caso “Ferrocarril Central Argentino”,

que se apartaría de los precedentes norteamericanos y su interpre-
tación de la cláusula de bienestar que en nuestro derecho denomi-
na cláusula del progreso (art. 67, inc. 17), otorgándole a la misma
una extensión enorme en cuanto a las competencias del Congreso
federal en materia de legislación sobre las provincias y en cuanto a
la capacidad que tendría de otorgar privilegios tributarios. La em-
presa FCA debía abonar una importante suma de impuestos a la
provincia de Santa Fe. El pago se hizo bajo protesta y se acudió a la
Corte reclamando a la devolución de lo pagado porque la ley nacio-
nal de mayo de 1863 sobre construcción del ferrocarril declaraba
libre de toda contribución e impuesto los bienes y dependencias
de la empresa. El gobierno de Santa Fe impugnó la atribución del
Congreso de regular los impuestos provinciales. La Corte dijo:
“La Constitución, al imponer este deber al Congreso (el
de proveer a la prosperidad general) y al acordarle la facul-
tad de hacer concesiones no ha establecido más limitación
de la que aquéllas sean temporales pero nada se ha dicho
acerca de la naturaleza o carácter de estas concesiones. Si,
pues, a los fines de gobierno, de política, de reglamentación
del gobierno interprovincial, y simplemente como un medio
de estímulo para promover la construcción del ferrocarril, el
Congreso cree conveniente acordar un privilegio de la exen-
ción del pago de impuestos locales, esta disposición sería
perfectamente constitucional porque ella no importara sino
el ejercicio de una facultad del Congreso, cuyas leyes priman

sobre cualquier disposición contraria que pudieran conte-
ner las constituciones o leyes de provincia [...] Las provincias
haciendo uso de la facultad de imponer, podrían llegar con
sus contribuciones a hacer imposible la realización de las
concesiones y privilegios que el Congreso acordase [...]”.
La Corte considera que la obligación de promover el bienestar
general está dada al Congreso:
“Porque nuestros constituyentes comprendieron que tra-
tándose de un país con tan vasta extensión territorial, los
elementos aislados de cada provincia no podían bastar al
desarrollo de sus propias riquezas y quisieron que fuera la
nación la que por medio de estímulos a la industria, a la in-
migración, a la construcción de ferrocarriles y canales, a la
introducción de capitales extranjeros fomentase el desarro-
llo de la riqueza y el progreso de todas las provincias, sin per-
juicio de las facultades concurrentes que a ellas reconoce el
artículo 107 de la Constitución” (Fallos: 68:227).
Esta sentencia expresa que la ley de 1863 exonera a la empresa
de los impuestos nacionales y provinciales, por lo que, aseverada su
constitucionalidad, obligaba a la provincia a devolver las sumas re-
queridas por la empresa. Este fallo es de una importancia cabal en
la evolución económica del país. Otras de sus consecuencias fue la
de extender la competencia legislativa del Congreso prácticamente
a cualquier tema que resultase relevante para el progreso económi-
co del país. Una segunda consecuencia fue la de permitir la conce-
sión ilimitada de privilegios tributarios inmensos a empresas ex-
tranjeras y argentinas en zonas llamadas de promoción industrial
que causaron una grave distorsión en nuestro sistema tributario.
Esta sentencia modificó la orientación de la cláusula del progreso
que antes se dirigía únicamente a la orientación del gasto público,
convirtiéndola en una cláusula de privilegio.
El asesinato del diputado Pedro García
La actitud condescendiente de la Corte en el segundo gobierno de

Roca cobra relevancia ante el asesinato del diputado Pedro García
en la provincia de Santiago del Estero, en septiembre de 1898. Fuer-
zas de la policía de la provincia en horas de la madrugada hachan
abajo las puertas de su domicilio y acribillan a balazos en su dormi-
torio al diputado delante de su esposa e hijo. Se argumentó en de-

fensa del hecho que las autoridades policiales tenían conocimiento
de que el diputado García lideraba un movimiento revolucionario
que se estaba gestando, lo que originó una orden de detención a la
que el diputado se resistió. El juez federal se declaró incompetente
para resolver en el sumario y decidió que debía entender la justi-
cia ordinaria porque los hechos no habían ocurrido en jurisdicción
nacional y la sola investidura de la víctima no era suficiente para
determinar la competencia federal. Conceder este caso a la juris-
dicción nacional era asegurar la impunidad de los victimarios. El
procurador general sostuvo la tesis opuesta: “presentados así los
hechos por el jefe de autoridad ejecutora del acto homicida, el ho-
micidio podría no haber sido el objeto de la invasión a la casa del
Sr. diputado García, pero siempre resultaría por declaración oficial
de aquella autoridad, que sus fueros de diputado nacional fueron
también violados, y el diputado García sacrificado criminalmente y
aun cuando se hubiera defendido realmente, en este acto, los privi-
legios y los fueron de su cargo constitucional, y éstos son delitos de
carácter nacional sujetos al fuero federal (...) (“Criminal c. Autores,
cómplices de la muerte dada al Diputado Nacional, García, Pedro”,
Fallo: 75:335).
En un breve fallo, cuatro de los ministros confirmaron la senten-
cia apelada:
“Que las circunstancias todas del suceso, abstracción ellas
de los personales del occiso, revelan la comisión de un delito
de carácter común, previsto y penado por el código respec-
tivo. Que la jurisdicción para el conocimiento de los delitos
de este género perpetrados en el territorio de las provin-
cias, corresponde a los jueces de las mismas, cuando no se
han realizado excepcionalmente en lugares sometidos a la
absoluta y exclusiva jurisdicción del gobierno nacional [...]
Los miembros del Congreso no se hallan bajo el amparo de
las autoridades federales en lo que al derecho común se re-
fiere. Que la mencionada circunstancia no ha sido tomada
en cuenta por la Constitución para hacer de la persona de
diputados y senadores una especialidad de personas de de-
recho público, sustrayendo la jurisdicción local cuando por
razón de ellas o de sus bienes pudieran estar en juicio como
demandantes o como demandados o cuando se tratase de
hechos comunes que los afecten como víctimas. El ministro
Luis V. Varela disintió con esta solución y dijo: ‘Los princi-

pios y las garantías establecidas en la Constitución Nacional
o pueden declararse inexistentes por omisiones de las leyes
reglamentarias, porque eso importaría dejar al imperio de
la voluntad soberana del pueblo manifestada al organizar la
nación y su gobierno por medio de la Constitución, a merced
del capricho, de la actividad o de la desidia del Congreso [...].
¿Se puede sostener que para lograr ese objeto se atenta
contra la vida de uno o varios senadores y diputados, el de-
lito no pertenecerá al fuero federal porque la ley penal no
haya hablado de los ataques en esa forma y en esas circuns-
tancias? [...] Es suficiente que la persona del diputado García
estuviese amparada por la carta fundamental de la república
para que el poder judicial de la nación tenga competencia en
el juicio? [...] Igual doctrina se aplicó cuando los casos que
tuvieron origen en el arresto del mismo Don Pedro García,
siendo senador por la provincia de Santiago del Estero y del
general Ortega, senador por Mendoza, ambos resueltos en
definitiva por esta Suprema Corte ordenando su libertad [...]
La otra cuestión que ha surgido se refiere a las circunstancias
en que el delito haya sido cometido, es decir, si el atentado
se ha producido en momentos en que el diputado o Senador
desempeñaba funciones tal o con motivo de ellas. Teniendo
en cuenta la jurisdicción federal en el carácter de represen-
tantes de la soberanía nacional que embiste un diputado del
Congreso, y no perdiéndose esa cualidad desde el día de su
asunción a la de su cese, debe suponerse que cualquiera sea
el momento en que el atentado se cometa, ya sea o no produ-
cido por actos oficiales del diputado, la jurisdicción nacional
es la única competente, porque es del derecho y del deber
del gobierno nacional tener su constitución y sus leyes dicta-
das y aplicadas por sus propios tribunales. En todos los casos
que nazcan de esa Constitución o de esas leyes esta Corte es
el árbitro final”.
Antonio Bermejo
En junio de 1903 se designa a Antonio Bermejo como juez de la

Corte Suprema, cargo que desempeñaría hasta octubre de 1929.
Este período recibió el nombre de la Corte histórica. Bermejo llega
a la Corte desde el mitrismo y como consecuencia del pacto entre
el presidente Roca y el general Mitre, que traería asimismo como

consecuencia la división final de la Unión Cívica. Con anterioridad
había desempeñado dos veces el cargo de diputado nacional, can-
didato a gobernador y ministro de Justicia e Instrucción Pública en
el gabinete de José Evaristo Uriburu. Combatió en la guerra civil de
1890 con el grado de capitán en los batallones del gobernador Car-
los Tejedor. También peleó en la revolución de 1890.
Antonio Bermejo era porteño, fue capitán en la Revolución del
80 y peleó en el Puente de Barracas donde se lanzó en un ataque al
puente con el batallón a su mando en una dirección que sería cali-
ficada de heroica por Tejedor.
En 1890 participaría de la Revolución y más tarde sería minis-
tro de 1893. Llegó a la Corte designado por el senador Roca en su
acuerdo político con Mitre, esto ocurrió en 1903.
Octavio Amadeo decía que su virtud era tener oído. Ya que el
juez debe saber oír a las partes con oído agudo y manso; por eso
los ministros de la audiencia se llamaban oidores. El oído para es-
cuchar a las partes sus reclamos, el oído para percibir el sentido y
los matices de la justicia (4). Era muy respetuoso de los precedentes
de la Corte a punto de cambiar su posición si era contraria a un
precedente ya existente. El retrato de John Marshall colgaba en su
escritorio. Como Marshall, estuvo largamente en la Corte, en total
veintiséis años.
Bermejo conocía profundamente el derecho de los Estados Uni-
dos y en la biblioteca de la Corte aún hoy pueden encontrarse sus
libros anotados en inglés. Octavio Amadeo le hace un homenaje
final, que fuera repetido en el homenaje público que le hiciera la
Corte Suprema en 1980. “Sobre el muro del cuartel de otro tiem-
po, se paseaba arma al brazo, un centinela, guardián simbólico del
orden. Más tarde sobre sus ruinas se levantó el Palacio de Justicia,
en un salón que da sobre la plaza estaba sentado un hombre, sin
armas, sin uniforme y sin penacho. Era el juez Bermejo, guardián
de la Constitución. Durante un cuarto de siglo montó esa guardia,
invisible, callado. Representaba la fuerza virtual que reside en cier-
tos hombres y en ciertas cosas. Era como si una bandera flotara al
pope de un buque almirante y esto tranquilizaba la conciencia de
la Nación” (5).
(4) Amadeo, Octavio R., Vidas argentinas, p. 249.

(5) Amadeo, Octavio R., ob. cit., p. 256.
A partir de la muerte del Dr. Bermejo, el 5 de septiembre de 1930,

Yrigoyen designó presidente del tribunal a José Figueroa Alcorta,
siendo ésta la última vez que un presidente de la república designó
a un juez de la Corte Suprema. A la muerte del Dr. Figueroa Alcorta,
el 27 de diciembre de 1931 se aplicó estrictamente la acordada del
19 de septiembre de 1930, cuando los ministros decidieron elegir
ellos mismos a su presidente.
El caso “Bourdieu, Pedro Emilio c. Municipalidad de la Capital”,

Fallos: 145:307
Es el primer precedente de defensa del derecho de propiedad.
Las palabras “libertad” y “propiedad”, comprensivas de toda la
vida social y política, son términos constitucionales y deben ser to-
mados en el sentido más amplio; y la segunda, cuando se emplea en
los arts. 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de ese
estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre
puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad;
por lo que los derechos emergentes de una concesión de uso sobre
un bien público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen
como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de
particulares (empresas de ferrocarriles, luz eléctrica, explotación
de canales, etc.), se encuentran tan protegidas por las garantías
constitucionales consagradas por los arts. 14 y 17 de la Constitu-
ción, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio.
En materia de la regulación económica de los impuestos
“Grosso, Bautista, Antonelli, Juan y Passera, Francisco c. Pro-

vincia de Mendoza”, Fallos: 128:435 (1918)
Tratándose de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una ley, la Corte Suprema debe circunscribirse a examinar el caso
desde el punto de vista jurídico, investigando si existen o no las in-
compatibilidades que se alegan entre los preceptos de la ley los de
la Constitución, con prescindencia de los fundamentos de orden
económico y que se invoquen para prestigiar a aquélla.
La ley 703 de la provincia de Mendoza, que hace obligatoria la
reserva, exportación o destilación, de una parte del vino, regula
precio de compraventa, de elaboración, etc., como medio de exi-
mirse por vía de primas, del impuesto de ocho pesos por hectolitros
con que grava el vino producido en la provincia, es contraria a los

arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional.
No es impuesto el tributo que no tiene por mira costear gastos de
la Administración Pública, sino acordar privilegios a determinadas
personas o instituciones privadas dentro de una industria lícita que
puede ser libremente ejercida. El impuesto no es un instrumento
de regulación económica, no es medio del que el Estado pueda va-
lerse para orientar el proceso.
La ley de defensa social
Debido a la importancia constitucional de esta ley de defensa

social, 7029, que establecía limitaciones a la libertad de expresión
en casos de propaganda contra la subsistencia de las instituciones
y la incitación a desobedecerlas, en 1911 el Dr. Mario Bravo se pre-
sentó ante la justicia federal de la capital articulando una cuestión
abstracta de inconstitucionalidad de la referida ley, ante el cual
el juez y la Cámara federal se declararon incompetentes. La Cor-
te debió contemplar la incidencia, no desde la constitucionalidad
de la ley misma (tema sobre el cual ya se había expedido), sino en
cuanto a que el pronunciamiento no constituía un caso judicial, lo
cual impedía ser tratado por el tribunal. El fallo se votó por mayo-
ría simple, es decir, que contó con disidencia. La Corte sostuvo que
“no correspondía a ese poder hacer declaraciones generales o en
abstracto respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las leyes que dicta el Congreso, sino únicamente en relación a la
aplicación de éstas al hecho o caso contencioso producido”. Hubo
un voto minoritario que recordaba que “el Dr. Bravo había solici-
tado que se declararan inconstitucionales los artículos 8, 9 y 10 de
la ley por ser contrarios a la Constitución que garantiza derechos
como la libertad de expresión, entre otros, y que le hiciera saber
a la autoridad local, a fin de que no impidiera el libre ejercicio de
los derechos de reunión, libertad de palabra y de petición”. Dice la
disidencia: “que en tales condiciones no es dudoso que se trata de
una causa regida por la Constitución, cuyo conocimiento corres-
ponde a la justicia federal, desde que los artículos 14, 28 y demás
invocados, tienen prima facie relación directa con los hechos del
caso, y la solución depende de la manera como sean interpretados
dichos artículos. Que no se opone a lo anterior la sentencia de esta
Corte en la causa seguida contra Simón Radovitzky porque en ella y
otras no se ha establecido que estas cuestiones relacionadas con la
ley 7029 sean extrañas a la justicia federal, sino simplemente que lo

son los delitos de carácter común definidos y reprimidos en esa ley,
admitiéndose implícitamente la competencia para los de carácter
federal, y con mayor razón para las causas civiles regidas por la ley
fundamental”. Recordemos que el actor era quien había arrojado
una bomba asesinando al jefe de la policía de la capital, el coronel
Ramón Falcón y su secretario.
El caso “Madame Lynch”
En otro caso, “Madame Lynch”, que se trató en 1917 y se refe-

ría a la propiedad de tierras situadas al sur del río Pilcomayo que
habían sido consideradas parte integrante del territorio paraguayo,
pero que pasaron a pertenecer a la Argentina luego de la guerra del
Paraguay. Antes de 1876 permanecían en confusión los límites de
las provincias con los territorios nacionales vecinos, tal era el caso
del Chaco que carecía de una línea fija de delimitación con el Para-
guay. El gobierno de la Confederación argentina en 1855 planteó la
cuestión a la cancillería del Paraguay y de mutuo acuerdo en 1856,
renovándose incidentalmente en 1865 y en 1870 con motivo de la
firma del acuerdo preliminar de paz hasta que finalmente, en 1876,
fue resuelto que pertenecían a la confederación las tierras al sur del
río Pilcomayo. Una porción considerable de tierras habían sido es-
crituradas por el gobierno del mariscal López en 1865, a la Sra. Elisa
Alicia Lynch y cuyos títulos de propiedad creyeron conveniente bo-
nificar los herederos de aquélla, obteniendo el gobierno argentino
en 1888 un decreto que consideraba el decreto del inmueble. En ese
decreto se invocaba la ley 1552 del 17 de octubre de 1884, conforme
a la cual los únicos títulos que podían legitimar la posesión de los
territorios nacionales y constituir propiedad privada a favor de los
poseedores eran los otorgados por los gobiernos provinciales con
anterioridad al arreglo definitivo de límites.
Posteriormente, en 1896 el decreto fue declarado nulo y sin nin-
gún valor, a raíz de lo cual el representante del Fisco se presentó ante
el juzgado federal requiriendo que esa nulidad fuera declarada judi-
cialmente a fin de poder traer al dominio de la Nación los territorios
de referencia. Los particulares que en dicho momento poseían el in-
mueble, al contestar la demanda sostuvieron la validez del decreto
de 1888 por lo cual se planteó ante la Corte la cuestión de si el Poder
Ejecutivo tenía la facultad de derogar un decreto de esas caracterís-
ticas y de determinar si existían o no derechos adquiridos.
El juez federal y la Cámara de apelaciones fallaron a favor de los

intereses fiscales, lo que la Corte confirmó después. El decreto de
1888 se dictó en contra del dictamen del procurador de la Nación y
del Tesoro. Sin embargo, cuando posteriormente el Poder Ejecutivo
se inclinó por la anulación de aquél, el nuevo procurador de la Na-
ción, el Dr. Antonio Malaver, era de la opinión de que ya no podía
dictarse, pues la revalidación de los títulos era ya irrevocable cual-
quiera que fuere su justicia o injusticia. El procurador del Tesoro
defendió lo contrario y el decreto se dictó.
Consigna después el fallo que el Poder Ejecutivo, al dictar el de-
creto de 1888, llevando a cabo la revalorización del título de Mada-
me Lynch, “por aplicación de lo preceptuado en la ley 1522 del 17
de octubre de 1884, había extralimitado las facultades que le com-
peten como ejecutor de las leyes del Congreso, pues lejos de cum-
plirlas fielmente, las ha adulterado introduciendo una aplicación
contraria a su texto y a su intención y fines manifiestos”. Haciendo
un análisis histórico, la Corte recuerda que el gobierno argentino
no había reconocido nunca la jurisdicción ejercida por el Paraguay
sobre el territorio del Chaco entre los ríos Bermejo y Pilcomayo,
pues el Congreso de la Confederación no había aprobado un tra-
tado al respecto debido a que se habían encontrado ambigüedades
en ciertas cláusulas que establecían derechos de la Confederación
respecto de la zona geográfica.
Anteriormente, el ministro del Interior, el Dr. Juan María Gutié-
rrez, había dicho expresamente que debía sostenerse el derecho ar-
gentino a la posesión y soberanía del gran Chaco hasta el margen
derecho del río Paraguay hasta los confines meridionales de Boli-
via. Después de muchas otras incidencias y tratativas, en 1876 se
llevó al convenio definitivo por el cual se marcó el límite efectivo
entre los dos países.
“En virtud de estas razones y de otras, la afirmación de que
el decreto de 1888 era absoluta verdad. Ni al plantearse la
cuestión de límites con la República del Paraguay, el año
1855, por el gobierno de la Confederación, ni al aplazarse en
1856 por el tratado entre ambas repúblicas, ni en el tratado
de alianza de 1865, ni en el acuerdo preliminar de paz de 20
de junio de 1870, ni en el tratado de límites de 1876, ni en
ningún otro acto ni documento, el gobierno argentino, ni sus
negociadores, han reconocido, ni expresa, ni tácitamente,
jurisdicción alguna al Paraguay sobre los territorios del sud
del Pilcomayo. El reconocimiento del límite del Pilcomayo,

por parte del Paraguay no ha sido una concesión de esta Re-
pública, por vía de transacción, pues la única transacción
verificada por la República Argentina es la que dividió en
dos secciones el territorio en litigio desde el Pilcomayo has-
ta Bahía Negra, renunciando sus derechos a una de ellas y
sometiendo la otra a un fallo arbitral. La autoridad histórica
y la eficacia jurídica de la política firme de la nación en las
declaraciones y actos internacionales antes mencionados
debe prevalecer sobre las afirmaciones aisladas hechas ad
libitum, en libros de propaganda comercial y política, y los
tribunales de justicia de la república no pueden en manera
alguna desconocer ni poner en duda la evidente e indiscu-
tida jurisdicción y dominio argentino sobre el territorio del
Chaco.
Que si así lo fuera, si las declaraciones, derechos y privi-
legios sustentados de la nación en sus debates del fuero in-
ternacional por el orden de los poderes que creó y autorizó
plenamente para ello con su ley fundamental, debían ser
traídos a juicio, discutidos y desnaturalizados ante otros po-
deres internos, a instancia del interés privado y en pugna con
los altos intereses del estado, concíbase, desde luego cuanto
inconveniente de trascendental importancia notaría un con-
flicto semejante para la respetabilidad y decoro del país”.
El caso es “Sucesores de Alicia Lynch c. gobierno nacional”, 30
de diciembre de 1911, Fallos: 115:189.
El fallo “Madame Lynch” resulta emblemático por dos motivos:
la cuestión de los derechos adquiridos frente a una decisión del Po-
der Ejecutivo y, sobre todo, por la relación entre el derecho interno
y el derecho internacional.
Las largas concesiones de servicios públicos
En la época se establecían concesiones por largos plazos para

los servicios públicos y se planteó la constitucionalidad.
El 28 de septiembre de 1915 la Corte Suprema debió analizar
por primera vez los contratos de servicios públicos y analizó si exis-
tían limitaciones para proveer ciertos servicios y si éstos eran cons-
titucionales. Dijo la Corte:
“El artículo 14 de la Constitución Nacional, en sus térmi-

nos y propósitos, se ha limitado a acordar, en la parte que se
refiere a la libertad de trabajo, el derecho de trabajar y ejercer
toda industria lícita, a todos los habitantes de la nación y no
a las autoridades nacionales o provinciales. Las restriccio-
nes a la libertad de acción espontáneamente impuestas en
los contratos son en general, válidas y los jueces sólo pue-
den declarar su nulidad en presencia de preceptos legales
expresos. La Constitución Nacional no ha podido referir-
se en su artículo 14 a derechos que están fuera de la esfera
de la ley común y que para su ejercicio requieren el uso, en
cierto sentido, exclusivo de bienes públicos, en mayor o me-
nor medida, o sea, se diversa manera que la prevista en el
artículo 2341 del Código Civil. En consecuencia no viola la
garantía de libertad del trabajo acordada en el artículo 14 de
la Constitución, el contrato de alumbrado público celebrado
por una Municipalidad por el que se concede a una empresa
particular privilegio exclusivo por el término de veinte años
para la instalación explotación del alumbrado público y pri-
vado” (Fallos: 122:73, “Cía. Alemana Transatlántica de Elec-
tricidad c. Municipalidad de Morón”).
En la primera vacante que se produce en la Corte durante el go-
bierno de Hipólito Yrigoyen, éste nombra a un juez de la Cámara de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital, el Dr. Ramón Méndez.
En 1926 en una causa sobre impuestos locales a la circulación
de mercaderías, la Corte dictó la inconstitucionalidad diciendo:
“La libertad de circulación de las mercaderías dentro del
territorio de la república, a que se refiere el artículo 10 de la
Constitución Nacional no es, en manera alguna, la libertad
de circulación que forma la base del comercio y que tiene
por fin las transacciones, los actos y contratos con el objeto
de adquirir y transmitir las cosas sujetas al comercio de los
hombres. Un impuesto local sobre la venta de determinados
objetos equivale a una imposición sobre esos objetos. Las
provincias pueden gravar con impuestos las mercaderías que
han introducido de otras y que se encuentran ya incorpora-
dos a su riqueza general; pero desde el momento en que el
gravamen se basa en esa procedencia o establece diferencias
en perjuicio de las mismas y en beneficio de las de origen
local sale de su esfera propia de acción y afecta el comercio
interprovincial cuya reglamentación ha sido atribuida al ho-

norable Congreso de la Nación. En consecuencia, es viola-
toria de los artículos 9 y 10 de la Constitución Nacional, una
ley que grava la venta de determinado producto fabricado en
otra provincia y con impuesto mayor que al que se cobra al
similar fabricado por la otra” (“Anthony, Juan y otros c. Pro-
vincia de Santa Fe”, 23 de diciembre de 1926, Fallos: 125:2).
El origen del poder de policía amplio
El 28 de abril de 1922, la Corte dictó el primer fallo en materia de

regulación económica que inicia un largo camino hacia una posi-
ción intervencionista. Es el caso “Agustín Ercolano c. Julieta Lantie-
ri de Renshaw”. Éste es un fallo sobre la regulación de los contratos
de locaciones urbanas votada por Palacio, Figueroa Alcorta y Mén-
dez, con la famosa disidencia del presidente Antonio Bermejo, Fa-
llos: 136:170. Se planteaba la constitucionalidad del art. 1° de la ley
11.157 que fijaba un límite a los precios de las locaciones de piezas,
casas y cuartos destinados a la vivienda, comercio o industria la des-
de su promulgación y hasta por dos años a un costo no mayor al que
se abonaba el 1 de enero de 1920. La mayoría dijo: “Dos cuestiones
fundamentales ha suscitado la promulgación de esta ley [...] en pri-
mer lugar si la limitación impuesta al alquiler o renta de la propie-
dad privada en virtud de reglamentación establecida es compatible
con el derecho de usar y disponer de la propiedad que reconoce a
todos los habitantes de la Nación el artículo 14 de la Constitución.
En segundo término, si tal restricción importa una privación de la
propiedad sin sentencia y sin la correspondiente indemnización
repugnante en consecuencia del artículo 17 de la misma” La Corte
inicia una descripción de las limitaciones de los derechos como un
elemento necesario: “ni el derecho de usar y disponer de la propie-
dad y ningún otro derecho reconocido por la Constitución reviste
el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción
antisocial La reglamentación o el ejercicio de los derechos indivi-
duales es una necesidad derivada de la convivencia social. Regla-
mentar un derecho y limitarlo es hacerlo compatible con el derecho
de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores
de esta última”. La Corte recurre a criterios de utilidad social como
fundamento de la limitación. “Hay restricciones a la propiedad y a
las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse
en principio sino en su extensión. Tales son las que se proponen
asegurar el orden, la salud y la moralidad colectiva; y hay asimismo

otras limitaciones, que son las que tienden a proteger los intereses
económicos, que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen,
porque podrían contrariar los principios de libertad económica
e individualismo profesados por la Constitución. A esta categoría
corresponden las reglamentaciones de precios y tarifas, inspirados
con el propósito de liberar al público de opresiones o tiranías de or-
den económico [...] En principio la determinación del precio es una
facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar
y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil. El estado
no tiene, por tanto, el poder general de fijar o limitar el precio de las
cosas del dominio particular. Existen, sin embargo, circunstancias
muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a
objetos de intenso interés público y que por las condiciones en que
es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado
en los precios en protección de intereses vitales de la comunidad”.
En los párrafos siguientes, la Corte confunde la identidad de los
contratos de locación atribuyéndoles un comportamiento mono-
pólico.
“Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones
físicas en que se desenvuelve o por otras circunstancias se-
mejantes no fuere posible la acción eficiente del regulador
común, es decir, la competencia, el propietario se hallaría
en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones
bajo el nombre de precio. Cuanto mayor sea el interés del
público por aquello que constituye el objeto del monopo-
lio, más fuerte puede ser la opresión económica y más sen-
sibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de
que la prosperidad y el bienestar de un país o una región se
encuentren a merced de la avidez o del capricho de quienes
detentan los factores de un servicio de vital necesidad”. En
este párrafo, la Corte considera la posibilidad de un compor-
tamiento monopólico virtual lo que resulta dudoso en un
caso tan descentralizado como el de las locaciones urbanas.
Este razonamiento equivocado continúa: “la concurrencia
de los dos elementos, interés público intenso y monopolio
plantea un conflicto entre el derecho del particular que pre-
tende usar libremente de su propiedad y el interés de evitar
los grandes males que podría acarrear a la sociedad el abu-
so de esa libertad. Las leyes que motivaron las mencionadas
decisiones, dieron al conflicto la única solución compatible

con la coexistencia armónica de ese derecho y de ese inte-
rés; circunscribir el ejercicio del derecho dentro de límites
razonables”.
“La crisis de la habitación es un fenómeno general observa-
do en los últimos años [...] estos hechos que son de notorie-
dad pública porque se repetían en la mayoría de los hogares,
constituyen la determinante originaria de la ley impugnada”.
“No ha habido, tal vez un monopolio real, pero incuestio-
nablemente ha habido una prolongada situación de mono-
polio virtual con todos los efectos de aquél. Ha existido una
opresión económica irresistible, porque se ejercía sobre la
base de una de las cosas más esenciales para la vida; sobre
algo más indispensable que cualquier servicio público”.
Se nota en este fallo una serie de preconceptos económicos
como la crítica a la usura a la que hace alusión cuando habla de “uso
ilegítimo de la propiedad”, contrarrestándole “un abuso perjudicial
en alto grado merced a circunstancias que transitoriamente han
suprimido de hecho la libertad de contratar para una de las partes
contratantes”. Asimismo confunde monopolio, circunstancia con-
traria a la libertad de competencia. El comportamiento monopo-
lista es improbable en mercados desconcentrados ya que no puede
fijarse un precio a partir de tantos actores económicos. Al mismo
tiempo, la Corte inicia la doctrina de dar a los poderes políticos una
mayor capacidad de decisión en situaciones de emergencia. “No es
del resorte del Poder Judicial decidir del acierto de los otros pode-
res públicos en la elección del medio empleado para conjurar esa
situación crítica ni de las consecuencias de orden económico que
puedan derivar de la aplicación de la ley. Le incumbe únicamente
pronunciarse acerca de los poderes constitucionales del Congreso
para establecer la restricción al derecho de usar y disponer de la
propiedad que encierra la ley impugnada, teniendo para ello en
cuenta la naturaleza, las causas determinantes y la extensión de la
medida preventiva”. Esto se contradice con lo antedicho en cuanto
a cómo debería funcionar el sistema económico. La Corte es favo-
rable a la regulación frente a la libertad de contratar y sienta de este
modo la base de la crisis habitacional en la Argentina, producto de
una mala regulación hasta su conclusión a fines de la década del
sesenta.
El error principal es haber autorizado que la regulación estatal

estableciera una expropiación de los locadores en beneficio exclu-
sivo de los locatarios. Conforme a la Constitución, el Estado debió
haber introducido un impuesto a toda la población y un beneficio a
los locatarios a través de un subsidio directo o un sistema de cons-
trucción de viviendas más económicas, permitiendo beneficios
para los locatarios sin que el gasto sea absorbido en su totalidad
por los locadores.
En un fallo de pocos días después, “Horta c. Harguindeguy”, del
21 de agosto de 1922, la Corte introdujo una limitación al prece-
dente “Ercolano”: “En aquellos juicios se impugnó la inconstitucio-
nalidad de la ley 11.157 con razón a las locaciones sin término y
los fallos dictados por este tribunal reconocieron la validez del acto
legislativo en su aplicación especial a esos casos [...] En la especie
sub lite la reglamentación del alquiler se ha hecho efectiva en un
caso en que las partes se hallaban vinculadas por un contrato por
término indefinido, celebrado con anterioridad a la promulgación
de la ley cuestionada y la aplicación de ésta ha tenido por conse-
cuencia inmediata disminuir el derecho contractual del locador,
pues la sentencia a rescisión declara cumplidas las obligaciones
del locatario por un precio inferior al estipulado [...] en resumen,
en un caso en el cual existía contrato de locación anterior a la pro-
mulgación de la ley y de término obligatorio, alterado con perjuicio
del recurrente los derechos que ese contrato le confería [...] En su
mérito, se declara que el artículo 1 de la ley 11.157 de la manera en
que ha sido aplicado por la sentencia aplicada es inconciliable con
lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución y, en consecuencia,
se revoca dicha sentencia” (Fallos: 137:47).
Los indultos presidenciales

Una de las características del gobierno de Hipólito Yrigoyen fue
la utilización del indulto para los casos de protesta social o delitos
de índole política. Ello condujo al debate acerca de qué facultades
tenía el presidente para utilizar el instituto. En el caso “José Ibáñez
y otros s/delito de hurto”, Fallos: 136:244, se estableció que el pre-
sidente podía indultar aun sin sentencia firme sobre el delito. Dijo
la Corte:
“5. Para la procedencia del ejercicio de la facultad de in-
dultar, la Constitución requiere que exista causa abierta con-
tra el delincuente, pero no que dicha causa haya alcanzado
necesariamente hasta determinado límite de procedimiento

o sea, sentencia ejecutoriada, por lo que no es violatorio de
la misma el indulto de un procesado respecto del cual sólo
existía sentencia condenatoria del juez del crimen de la Ca-
pital, en apelación ante la respectiva cámara de la misma”.
En otro tema asociado a los delitos políticos, se planteó la causa
de Simón Radowitzky, quien en 1908 había matado con una bomba
al jefe de policía de la Capital, el coronel Ramón Falcón. La Corte
recibió el 9 de octubre de 1922, en Fallos: 137:173, un recurso ex-
traordinario de la Dra. Eva Vivé de García para obtener “el amparo
de la vida de Simón Radowitzky” prisionero en la cárcel de Ushuaia
y con riesgo de vida. Finalmente, sería indultado por Yrigoyen en su
segundo mandato.
En 1923, el presidente Alvear nombró a Roberto Repetto miem-
bro del Máximo Tribunal, al que luego presidiría. En 1927 fue desig-
nado el Dr. Ricardo Guido Lavalle y en 1928 el Dr. Antonio Sagarna.
Con respecto al fuero de los legisladores, la Corte analizó el tema
en el caso “Rodolfo Parri”, del 17 de octubre de 1923, Fallos: 139:73.
Dijo la Corte: “la garantía constitucional de igualdad ante la ley no
puede decirse afectada por el pedido de allanamiento del fuero de
un miembro del poder legislativo, dado que la garantía consiste en
que no se establezcan excepciones o principios que excluyan a al-
gunos de lo que se les concede a otros en iguales circunstancias”.
La Corte en todo este período aumenta la protección de las li-
bertades individuales. Un ejemplo de ello fue la concesión de un
hábeas a un anciano internado en un asilo. Dijo la Corte:
“Es insostenible dentro de un régimen constitucional que
ofrece la garantía de no poder ser arrestado sino en virtud
de orden escrita por autoridad competente o penado sin jui-
cio previo, y que asegura la inviolabilidad de la defensa de
las personas y los derechos, la facultad de un director de un
hospicio de alienados para juzgar por sí solo de la insania de
las personas internadas en el establecimiento y para tenerlas
recluidas por su propia autoridad. En consecuencia, procede
el recurso de hábeas corpus interpuesto a favor de una per-
sona recluida, que no parece estarlo bajo mero carácter pre-
ventivo, ni que haya sido puesto a disposición de algún juez,
y en un caso es que no aparece, tampoco, que se haya inicia-
do procedimiento judicial encaminado a obtener la decla-
ración de insania o, por lo menos, la autorización para tener

privada de su libertad a la supuesta insana” (caso “Duba de
Moracioch, María”, 20 de diciembre de 1923, Fallos: 139:157).
Si en la jurisprudencia anterior de la Corte, fundamentalmente
en el caso Ferrocarril Central Argentino en que se concedía una fa-
cultad amplia al Congreso para conceder privilegios a las empresas
ferroviarias, aparece una tendencia a la concesión de la regulación
del transporte ferroviario a la administración. En Fallos 140:344 del
16 de noviembre de 1923, la Corte dijo:
“La autorización o franquicia para explotar el negocio de
comunicaciones le ha sido otorgada a las empresas de ferro-
carriles con un propósito superior de bienestar y progreso
a favor de los habitantes de las regiones atravesadas por las
líneas férreas, y al otorgarlas, el Estado no se ha desprendido
del derecho de velar por el interés económico de esas po-
blaciones, y tiene la facultad que necesariamente tiene que
ser ejercitada por el Poder Legislativo o en virtud de autori-
zación o delegación del mismo, por tratarse de la reglamen-
tación de derechos reconocidos en la Constitución y porque
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado
de lo que ella no prohíbe, para intervenir aún cuando sólo
sea excepcional y razonablemente, en el establecimiento
de alguna estación en la línea explotada. Ni las leyes 2873 y
6320, ni otra alguna autorizan al Poder Ejecutivo o a la Direc-
ción General de Ferrocarriles apara ordenar a las empresas
de ferrocarriles el establecimiento de estaciones”.
La importancia de este fallo es establecer que la concesión de
privilegios tributarios por parte del gobierno trae aparejadas obli-
gaciones para las empresas. Este precedente es favorable a la em-
presa por la falta de competencia de la administración para ordenar
el establecimiento de estaciones, si logra sentar principios regula-
torios.
En 1928, la Corte consideró la cuestión de los impuestos provin-
ciales sobre la herencia, una impugnación constitucional a la pro-
vincia de Buenos Aires por el llamado “impuesto a la transmisión
gratuita de bienes”.
Dice la Corte:
“Que el impuesto sobre la transmisión gratuita de bienes,

dada su naturaleza, no puede clasificarse dentro de ninguno
de los expresamente prohibidos en las provincias como con-
trarios a los grandes propósitos nacionales ni es contrario al
artículo 16 de la misma [...] que este hecho de gravar los bie-
nes transmitidos por herencia correspondiente a las provin-
cias, debe legislarse en forma tal que por una parte no impli-
que una derogación de los principios el Código Civil hecha
por la ley tributaria local en violación del artículo 31, y por
otra parte que no desvirtúe o desnaturalice el concepto del
impuesto llevando a una verdadera exacción intolerable [...]
que no puede decirse, sin embargo, que el impuesto del 22%
sancionado por el artículo 2 de la ley de 1915 de la Provincia
de Buenos Aires para las transmisiones gratuitas entre extra-
ños, con ser elevado, se halle en la situación enunciada en
el considerando anterior. No es todavía una verdadera exac-
ción o confiscación sideral que haya restringido en condicio-
nes excesivas el derecho de propiedad y el de testar, o que
alcance una parte considerable de la renta de varios años del
capital gravado, y que por consiguiente sea de aplicación al
caso de autos la sentencia pronunciada por la Corte en la hi-
pótesis de un gravamen que alcanzaba el 50% del valor del
bien objeto de la transmisión” (Fallos: 153:48).
La sentencia tiene un carácter dogmático ya que no da razones
efectivas para fundarla. Asimismo, aun cuando se trate de grandes
sumas, el 22% no es poco y puede ser confiscatorio.
El caso “Alejandro Orfila” sobre intervenciones federales
En 1929 la Corte debe analizar el grave problema de los efectos

de las intervenciones federales. Si bien la doctrina de la declaración
de la intervención federal era de naturaleza política y por tanto, no
justiciable, luego del caso “Cullen c. Llerena” no era así en cuanto a
los efectos de dichas intervenciones. En el caso de la detención del
Dr. Alejandro Orfila en la provincia de Mendoza por un juez del cri-
men designado por la intervención. El detenido dedujo una acción
de hábeas corpus ante el que la justicia federal se declaró incompe-
tente por tratarse de una decisión local. El 12 de abril la Corte dijo:
“La cuestión traída a la Corte en el actual recurso extraor-
dinario, consiste en determinar si la orden de arresto dictada
en un proceso criminal incoado contra el Dr. Alejandro Or-

fila por un juez de la Provincia de Mendoza cuya designa-
ción emana del comisionado federal en aquel Estado ha sido
dictada por un juez competente. La competencia del juez ha
sido desconocida a mérito de una doble consideración:
A, porque se afirma, de acuerdo con el artículo 105 de la
Constitución Nacional, ni el interventor federal ni el Poder
Ejecutivo se hayan constitucionalmente facultados para
nombrar jueces en el territorio de la provincia intervenida.
B, porque aunque tal facultad fuera legítima, los jueces de-
signados carecerían de jurisdicción para conocer en los deli-
tos con anterioridad a su designación, de acuerdo con la ga-
rantía conferida a todos los habitantes de la nación por el ar-
tículo 118 de la Constitución Nacional y, según la cual, nadie
puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa ni juzgados por comisiones especiales
[...] que este poder del gobierno federal para intervenir en el
territorio de las provincias ha sido implícitamente conferi-
do al Congreso [...] por haber llegado aquella rama del Con-
greso a la conclusión de que allí no se encontraban cumpli-
das las condiciones señaladas por el artículo 5 para que las
provincias mantengan el goce ejercicio de sus instituciones
propias, ha declarado intervenida la nombrada provincia, a
los efectos de restablecer la forma representativa, republica-
na de gobierno y ha ordenado al comisionado federal “que
proceda a declarar la caducidad de los poderes ejecutivo,
legislativo y judicial y de las autoridades municipales, así
como la reorganización de los mismos”. Que las facultades
solicitadas por el Congreso al sancionar la ley mencionada
es de orden netamente político y ejecutivo de la Nación. Esta
Corte, como lo ha declarado en fallos anteriores, no se en-
cuentra, pues, autorizada para examinar los hechos que han
conducido a la decisión contenida en la ley porque saldría
de la órbita que le está delimitada por la carta fundamental e
invadiría el campo propio de los otros poderes del Estado [...]
Que, en estas condiciones, es evidente la incompetencia del
juez federal de sección de la Provincia de Mendoza para co-
nocer en el presente recurso de hábeas corpus deducida por
Don Fernando Orfila a favor de su hermano el Sr. Alejandro
Orfila” (Fallos: 154:303).
El golpe de Estado de 1930
La Corte Suprema estaría asociada por una acordada a la trágica

situación del golpe de estado de 1930; sus consecuencias traerían re-
percusiones en el juicio político de 1947. Participaron de la acordada
en respuesta al informe de la asunción de un “gobierno provisional”,
Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle y Antonio
Sagarna. Participó asimismo el procurador de la Nación Horacio Ro-
dríguez Larreta. La acordada del 10 de septiembre de 1930 dice:
“2. Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuer-
zas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y
orden de la nación y por consiguiente, para proteger la liber-
tad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado
además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de
la Constitución Nacional y las leyes del país en el ejercicio
del poder.
3. Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un go-
bierno de hecho en cuanto a su constitución y de cuya na-
turaleza participan los funcionarios que lo integran actual-
mente o que se designen en lo sucesivo con todas las conse-
cuencias de la doctrina de los gobiernos de hecho respecto
a la posibilidad de realizar válidamente los actos necesarios
para el cumplimiento de los actos perseguidos por él.
4. Que esta Corte ha declarado, respecto de los funcionarios
de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se
uniforman en el sentido de dar validez a sus actos, cualquie-
ra que pueda ser el vicio, fundándose en razones de policía
y de necesidad y con el fin de mantener protegido al público
y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados ya
que no le es posible a estos últimos realizar investigaciones
ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios
que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funcio-
nes (Constantineau, ‘Public officers and the facto doctrine’,
Fallos: 148:303).
5. Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en
el país es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser
judicialmente discutido por las personas en cuanto ejercita
la función administrativa y política derivada de su posesión
de la fuerza como resorte de orden y seguridad social”.
Sorprende en la lectura de esta acordada el uso de la doctrina de

los funcionarios de facto, que es una doctrina administrativa para
funcionarios menores con alguna limitación u error en su designa-
ción, pero cuyos efectos son válidos en beneficio de los adminis-
trados, una argumentación de poca entidad en lugar de utilizar la
tradicional doctrina de las cuestiones políticas a la que no puede
referirse. De este modo reduce la Constitución a la calidad de regla-
mento administrativo.
El párrafo 5°, por su parte, sólo tiene sentido si hubiera habido
instancia de parte en un caso concreto pero no es la situación. Se
trata entonces de una mera opinión de la Corte sin actuar como un
tribunal sino como órgano de justificación política, contra toda su
tradición doctrinaria.
En el párrafo siguiente, la Corte establece los límites del gobier-
no militar trascendiendo los puntos de justificación anteriores. La
imposición de estos límites está basada en una teoría constitucio-
nal inaplicable y fuera del ámbito de las competencias de la Corte.
“6. Ello no obstante, si normalizada la situación del desen-
volvimiento de la acción del gobierno de facto, los funciona-
rios que los integran desconocieran las garantías individua-
les o las de la propiedad u otras que las aseguradas por la
Constitución Nacional, la administración de justicia encar-
gada de hacer cumplir ésta, la restablecería en las mismas
condiciones y con el mismo alcance que lo habría hecho con
el Poder Ejecutivo de derecho.
Ésta fue la primera afirmación de que continuaría ejercien-
do su poder de tribunal que, de todos modos, no había sido
cuestionado, aunque con alguna limitación con respecto a
“las garantías individuales o las de la propiedad u otras que
las aseguradas por la Constitución Nacional”.
[...] y esta última conclusión, impuesta por la propia orga-
nización del Poder Judicial, se halla confirmada en el caso
por las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir
el cargo se ha apresurado en prestar juramento de cumplir
y hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes funda-
mentales de la nación, decisión que comporta la consecuen-
cia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de
que dispone para obtener el cumplimiento de las sentencias
judiciales”.
En esta acordada la Corte Suprema tiene palabras justificadoras

del golpe de estado y ha salido de sus competencias habituales para
utilizar un discurso jurídico para legitimar de algún modo al go-
bierno, lo cual se da cuando la Corte toma la palabra del gobierno
establecido de que ejecutara sus sentencias. Se analiza qué hubiera
sucedido en caso de haber habido silencio.
Vale recordar que la doctrina de facto existía desde 1862, a partir
del caso “Baldomero Martín”, pero se trataba de la decisión de la
Corte cuando ya habían sido restablecidas las instituciones de la
República.
A partir de la acordada, el lenguaje de la Corte varía y pasa de ser
un tribunal constitucional con decisiones claramente comprendidas
y citadas, para asumir un lenguaje más técnico y menos transparente,
hasta más confuso. Esta situación se acentuó con el paso del tiempo.
La prohibición de la fórmula Alvear - Güemes
La fractura constitucional se profundiza a partir de la prohibi-

ción de la fórmula radical Marcelo T. de Alvear - Adolfo Güemes
para las elecciones de 1931. El gobierno, por decreto del 6 de octu-
bre de 1931, estableció la inhabilitación de los candidatos comen-
zando un largo período de fraude electoral.
Durante la presidencia de Justo, éste reemplazó en la presiden-
cia de la Corte al fallecido Figueroa Alcorta por Luis Linares, un polí-
tico conservador que continuaría en funciones hasta 1944. En 1933
se designó al Dr. Juan Veterán, otro político de carrera que muere
en 1938 y es reemplazado por Francisco Ramos Mejía que venía
de una larga carrera judicial. Asimismo, venía de origen judicial el
Dr. Benito Nazar Anchorena, nombrado en 1935. Comienzan ca-
sos con características políticas notables como los hábeas corpus
por detenciones durante los gobiernos militares, los cumplimien-
tos de los bandos militares, la expulsión de extranjeros en virtud
de la ley 4144, llamada de residencia y las cuestiones referidas al
presidente Hipólito Yrigoyen. La Corte mantuvo una doctrina es-
tricta en materia de estado de sitio, convalidó edictos policiales re-
presivos y consideró constitucional la reglamentación del derecho
de reunión.
Continúa a la Corte de Bermejo más allá de la breve presidencia
de José Figueroa Alcorta (22 de septiembre de 1930 al 2 de diciem-
bre de 1931), lo que se llama la Corte de Roberto Repetto o Corte

clásica. La Corte de Figueroa Alcorta comenzó a legislar en materia
de emergencias y a ella corresponde el precedente “Avico c. De la
Pesa” de 1934.
Luego del golpe de estado del 6 de septiembre de 1930, queda-
ba por resolver el conflicto de jurisdicción planteado para conocer
en los delitos cometidos por las fuerzas sublevadas. En un fallo del
31 de diciembre de 1932 se planteó un problema de competencia
entre un juez del crimen de la ciudad de Rosario y un juez militar
por un sumario librado contra el teniente coronel Rodolfo Lebrero
y otro, por homicidio del Sr. Joaquín Benina en el golpe de estado.
Dice la Corte:
“Que la jurisdicción militar es de excepción y ella proce-
de únicamente cuando es requerida para hacer efectivos los
reglamentos u ordenanzas que el Congreso pueda formar
de acuerdo con el artículo 67, inciso 23 de la Constitución
Nacional para los ejércitos de tierra y mar. Que el código de
justicia militar dispone en el artículo 117 inciso 2 que la ju-
risdicción organizada por él comprende los delitos y faltas
que afecten directamente el derecho y los intereses del Esta-
do o de los individuos cuando son cometidos por militares o
empleados militares en actos de servicio. Que, según se des-
prende de la denuncia, el hecho atribuido al teniente coronel
Rodolfo M. Lebrero y otros, esto es el fusilamiento de Joaquín
Benina en razón de ejercer actividades anarquistas, tuvo lu-
gar en la ciudad de Rosario el 9 de septiembre de 1930. Apa-
rece de las constancias agregadas que el fusilamiento fue la
consecuencia de la aplicación de un bando militar cumpli-
do y hecho efectivo por el nombrado jefe que se hallaba en
Rosario al frente de fuerzas militares y encargado de fuerzas
de la policía. Que de acuerdo con el artículo 27 del código
militar se entiende por acto de servicio todo lo que se refiere
o tiene relación con las funciones que a cada militar corres-
pondan por el hecho de pertenecer al ejército o a la armada
y es evidente que el cumplimiento por parte del teniente co-
ronel Lebrero del bando publicado por el gobierno provisio-
nal, constituyó en el caso un acto ejecutado en servicio. En
su mérito y en conformidad con lo dictado por el Sr. procu-
rador general se declara de conocimiento la presente causa
corresponde al juez de instrucción militar [...]”.
Este fallo esconde, debajo del discurso jurídico, la legitimidad

de un bando militar que cometió una ejecución sin juicio previo de
un hombre por su consideración de “anarquista” y concediéndole
la jurisdicción a la justicia militar se aseguraba la absolución del
inculpado (Fallos: 167:187).
Los dirigentes radicales Dr. Carlos Noel y Dr. José Tamborini fue-
ron acusados de rebelión, liberados por decisión judicial y vueltos
a detener por decisión presidencial.
“El Poder Ejecutivo los ha detenido nuevamente en ejercicio
de las facultades que confiere al presidente la ley de estado de
sitio 11.699 de fecha 17 de diciembre de 1932 y el artículo 23
de la Constitución Nacional [...] Que la facultad de arrestar
usada por el Poder Ejecutivo y que es distinta e independien-
te de la que normalmente corresponde a los jueces en ejerci-
cio de su jurisdicción y competencia de que se hallan inves-
tidos, conducentes a la represión de los delitos previstos en
las leyes penales y, por consiguiente, la detención y libertad
respecto de los recurrentes por la autoridad judicial [...] No
empequeñece ni restringe las facultades políticas acordadas
al presidente de la República por la ley de estado de sitio [...]
Que, si por una parte la declaración de estado de sitio com-
porta la suspensión de garantías constitucionales, y si, por
otro, el presidente de la República ha usado legítimamente
las facultades que tan expresamente le confiere el artículo 23
de la Constitución Nacional, no puede decirse que se halla
vulnerado y desconocido en el caso ninguno de los derechos
invocados por los peticionantes” (Fallos: 167:265).
El caso “Alvear”
En la anterior causa se trató el caso de un futuro candidato a
presidente como Tamborini. Pero en la causa “Regina Pachini de
Alvear s/recurso de hábeas corpus a favor del Dr. Marcelo T. de Al-
vear”, a quien se le había exigido cuando ejerció su derecho de op-
ción no residir en países limítrofes, la Corte dijo: “dicha facultad de
opción no es sin embargo absoluta a su ejercicio y dada la finalidad
perseguida por el precepto constitucional, el Poder Ejecutivo tiene
derecho a exigir al detenido trasladado el compromiso de no residir
en determinados países limítrofes o de conducirlo por el mismo a
otros cuando creen que existen graves motivos para proceder así”
(Fallos: 167:273). Esta causa es en todo sugerente: un expresidente

de un gobierno democrático detenido por su exministro de Guerra,
el entonces coronel Justo. Además le impone una limitación noto-
riamente inconstitucional como es la de no poder residir en países
limítrofes. Alvear reside finalmente en Francia.
El fraude electoral
La abstención dispuesta por el Radicalismo tenía consecuencias

jurídicas, ya que muchos ciudadanos se negaban a votar ignorando
la obligatoriedad del mismo. En el caso “Héctor Darío Esquivel”, fa-
llado el 17 de mayo de 1933, Fallos: 168:134, el acusado de no haber
votado esgrimía que se trataba de un voto inconstitucional. La Cor-
te rechazó el argumento:
“Que el medio esencial de poner en ejercicio dicha sobe-
ranía es el voto de los ciudadanos a efectos de constituir
directa o indirectamente a las autoridades de la Nación.
Que esa prerrogativa precisa del ciudadano es irrenuncia-
ble, por cuanto constituye el fundamento del gobierno sin
el cual no es posible la existencia del Estado. Que siendo la
primer obligación del gobierno, la de velar por ella, fuerza
reconocer que la facultad de compeler a los ciudadanos a
ejercicio del voto, sea este derecho, deber o función políti-
ca, es inherente a la esencia de aquél, toda vez que así lo
exige la vida misma de la república, cuya desaparición es
inconcebible, por el abandono de sus propios hijos. Que en
consecuencia, el Congreso, que es la más alta expresión de
la soberanía, dentro de las autoridades públicas, ha podi-
do, reglamentando el sufragio, hacerlo obligatorio, creando
las condignas sanciones para ser aplicadas a los infractores
desde que el derecho a la vida supone la obligación de con-
servarla de acuerdo con las leyes morales que rigen tanto a
los individuos como a los pueblos. Que el derecho de apren-
der también es una de las garantías constitucionales y hasta
la fecha a nadie se le ha ocurrido atacar la instrucción pri-
maria obligatoria como contraria a Carta Fundamental. Que
no se advierte asimismo como el voto obligatorio puede ser
repugnante al artículo 33 de la Constitución Nacional ya
que dicha exigencia, por su propia naturaleza, nace preci-
samente del principio de soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno”.
La ironía de este fallo es que se sanciona la no emisión del voto

obligatorio en un sistema fraudulento, es decir, en una sociedad en
donde se prohibían ciertos candidatos y tenía lugar un sistema que
burlaba el resultado electoral, lo que había llevado a una mayoría
de la población a la abstención electoral como modo de protesta.
La Corte se asocia de esta manera a la represión política. Paradóji-
camente, se recurría al art. 33 de la Constitución Nacional referido
a la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, dos
conceptos por demás vulnerados por el gobierno de Justo.
La justificación del golpe de estado

En 1935 en la causa del Dr. Alfredo Avellaneda Huergo, la Cor-
te justificó nuevamente el golpe de estado del 6 de septiembre de
1930. Y dio una interpretación más precisa sobre la extensión de su
acordada del 10 de septiembre de 1930.
El accionante había reclamado el cobro de los sueldos que le
correspondían desde que había sido separado de su cargo como
juez durante la dictadura del general Uriburu, y había demandado
los sueldos que le correspondían desde la fecha de su separación,
en el presente caso, hasta el Senado de la Nación había prestado el
acuerdo al funcionario que lo había remplazado.
La pretensión fue desestimada en la apelación y la Corte lo con-
firmó diciendo:
“Que cuando esta Corte Suprema, en acuerdo del 10 de
septiembre de 1930, reconoció al gobierno de hecho surgi-
do de la Revolución mencionada en el exhorto [...] recono-
ció naturalmente los actos políticos y administrativos que
ese Gobierno de la Nación había realizado como necesarios
a los fines del movimiento revolucionario que los precedía;
los actos realizados y los que continuara realizando [...] en el
desenvolvimiento de su programa involucraban la cesantía
de los miembros del ejecutivo y del legislativo nacional en
su totalidad, de algunos magistrados y funcionarios inamo-
vibles normalmente, y de gobiernos de provincia en su tota-
lidad parcialmente. Que no habría consecuencia de doctrina
sostener que el gobierno provisional pudo destituir al pre-
sidente y vice de la Nación, a los diputados y senadores del
Congreso —todos inamovibles durante su mandato, salvo el
juicio político o el desafuero— y que tal medida debiera ser
descalificada tratándose de jueces [...] Que el Honorable Se-

nado, al prestar acuerdo para el nombramiento del magistra-
do sustituto del Dr. Avellaneda Huergo, no dijo que resiente
de ese acuerdo quedaba firme la cesantía del sustituido; re-
conoció que no era juez desde que autorizaba la provisión
de una vacante; y por lo demás, dentro del razonamiento del
actor se debió pedir un juicio político en forma que valida-
ra o rectificara la medida del gobierno provisional, pues el
Senado no puede condenar sin acusación de la Cámara de
Diputados. En su mérito y concordantes fundamentos de la
Cámara, se confirma la sentencia apelada” (Fallos: 172:365).
La importancia de este precedente es que es justificatorio y acla-
ratorio del gobierno de facto en cuanto que no sólo termina con la
doctrina de quienes imaginaban que la acordada de la Corte del
10 de septiembre era solamente tomar nota de un hecho que no
podían controlar, si no que es justificatorio, ya que años después,
cuando ya aquel gobierno había cesado, la Corte pudo haber con-
sentido el pago de salarios caídos para un juez, que habiendo sido
designado por la Constitución había sido removido por un golpe
de Estado. Podría haber rechazado la cuestión, señalando que se
trataba de una cuestión política y por lo tanto ajena a la jurisdicción
de la Corte, sin embargo, prefirió justificar la existencia del gobier-
no revolucionario y además darle plena autoridad a sus decisiones
aun cuando se tratara de separación de jueces.
La Corte de Bermejo y la Corte de Repetto
Se puede hacer paralelo entre la Corte de Bermejo y la de Re-

petto. La primera estaba formada por hombres con formación polí-
tica democrática, el mismo Bermejo había participado en la revolu-
ción democrática del 90. Su formación es principista, por lo que sus
fallos conservan actualidad. La segunda se distingue por su técnica,
pero es temerosa y sumisa del poder político. Hay quienes la respe-
tan, como Oyhanarte, por aceptar el intervencionismo conservador
que serviría de base para justificar intervencionismos económicos
posteriores.
La ley de residencia
El 6 de mayo de 1932 se planteó la resolución de un hábeas cor-

pus de extranjeros detenidos por el Poder Ejecutivo en virtud de la
ley de residencia, considerada constitucional por la Corte. La disi-

dencia fue sostenida por Guido Lavalle y Sagarna que provenían del
radicalismo alvearista. Dijo la Corte:
“Que en cuanto a la inconstitucionalidad, es principio
aceptado en el derecho internacional que toda nación sobe-
rana tiene como derecho inherente a su soberanía y esencial
a su propia conservación la facultad de prohibir la entrada
de extranjeros o de admitirlos en los casos y en las condicio-
nes que ella juzgue libremente prescribir [...] Que el derecho
de los extranjeros para entrar en el país está pues subordi-
nado al cumplimiento de las condiciones impuestas por el
artículo 25 y a la reglamentación que en consonancia con el
mismo dicte el Congreso de la Nación. Y correlativamente, si
es un derecho del gobierno de la nación impedir la entrada
de extranjeros que no reúnan las condiciones preceptuadas
por la Constitución Nacional y las leyes reglamentarias, lo
es también de excluirlos de su seno cuando han ingresado
al país violando sus disposiciones o cuando después de ad-
mitirlos resultan peligrosos o indeseables por su conducta o
actividades y comprometan con ello la seguridad del Estado
o la paz social [...] Que la ley de residencia, sancionada por
el Congreso ha tenido precisamente por objeto hacer efec-
tivas las condiciones de admisibilidad preceptuadas por el
artículo 25 acerca de los extranjeros. Que de lo dicho se sigue
que el extranjero que haya penetrado al país y después de
hallarse en él comprometa la seguridad nacional o pertur-
be el orden público, ni constitucional ni moralmente pue-
de invocar para sí el derecho de permanecer en el territorio
garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional
[...] Que en el caso de este juicio no se ha sostenido que el
Poder Ejecutivo haya suprimido respecto de las personas en
cuyo nombre se ha deducido el hábeas corpus, ni la notifica-
ción ni la posibilidad de defensa, ni mucho menos queda de
ellos no revista la calidad de extranjeros. Siendo anarquistas
peligrosos o reincidentes, no ha sido objetada acerca de la
exactitud de los hechos que le sirven de fundamento, ni en el
expediente administrativo ni en este juicio, y tanto es así que
ninguna prueba de descargo se ha pedido sobre este punto
en las dos instancias ordinarias. Ambos fueron echados del
transporte Chaco y confinados en un buque de guerra” (Fa-
llos: 164: 378).
Guido Lavalle disiente en cuanto considera a la ley de residencia

como fuertemente autoritaria: “Que la ley 4144, en tanto faculta al
Poder Ejecutivo para expulsar extranjeros en los casos que ella de-
termina es inconstitucional en tanto priva a los extranjeros de las
garantías acordadas a los mismos por el solo hecho de habitar este
suelo. El texto escueto de su artículo 2 entrega al presidente de la
Nación la facultad de ordenar por sí solo, sin forma de juicio, sin
establecer procedimientos y sin recurso alguno, la salida de todo
extranjero que comprometa la seguridad nacional o perturbe el
orden público [...] que siendo de aplicar penas corporales función
exclusiva el Poder Judicial previo respectivo proceso, no ha podido
concederse al Poder Ejecutivo sin mengua del artículo 95 y otros de
la Constitución Nacional”.
Esta ley concedía competencia exclusiva al Poder Ejecutivo para
expulsar extranjeros sin ningún control judicial.
La emergencia económica
En 1934, a raíz de la ley 11.741 que había establecido una mo-

ratoria sobre las hipotecas vigentes y una reducción de la tasa de
interés, la Corte estableció la doctrina sobre emergencia económica
que rige hasta la actualidad. Se trató en la demanda que iniciara el
acreedor Oscar Avico denunciando a la ley como violatoria de los
derechos de propiedad e igualdad. El caso es “Avico c. de la Pesa”,
del 7 de diciembre de 1934, Fallos: 172:29.
En el caso “José Horta c. Ernesto Harguindeguy”, del 21 de agos-
to de 1922, Fallos: 133:59, la Corte volvió a considerar el caso de la
locaciones urbanas estableció algunas reglas que limitaban la am-
plitud del precedente de “Ercolano c. Lanteri”. En este caso la Corte
hace una distinción señalando que la reglamentación del alquiler
se había hecho efectiva en un caso en que las partes se hallaban
vinculadas por un contrato de término definido, celebrado con an-
terioridad a la promulgación de la ley cuestionada, y la aplicación
de ésta había tenido por consecuencia inmediata disminuir el de-
recho contractual del locador, pues la sentencia traída a revisión
declaraba cumplida las obligaciones del locatario mediante el pago
de un precio inferior al estipulado.
La Corte discurre sobre la extensión de la retroactividad de la ley
y sobre los derechos adquiridos. Dice la Corte:
“La sentencia recurrida ha hecho así retrotraer los efectos

de la ley haciéndola regir a hechos anteriores a su promulga-
ción. Es verdad que tal circunstancia no compromete, por sí
sola, ninguna regla fundamental. En tesis general, el princi-
pio de la no retroactividad no es de la Constitución, sino de
la ley. Es una norma de interpretación que deberá ser tenida
en cuenta por los jueces en la aplicación de las leyes, pero no
liga al Poder Legislativo que puede derogarla en los casos en
que el interés general lo exija. Esta facultad de legislar hacia
el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podrá
hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés,
una simple facultad o un derecho en expectativa ya existen-
te; los jueces, investigando la intención de aquél, podrán a su
vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni
el juez, pueden en virtud de una ley nueva o de su interpreta-
ción, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al
amparo de la legislación anterior. En ese caso, el principio de
la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para
confundirse con el principio constitucional de la inviolabili-
dad de la propiedad.
[...] Aquí no se trata, como en los casos anteriormente juz-
gados, de la reglamentación de nuevas facultades, inheren-
tes al derecho de propiedad, con relación a su ejercicio […]
sino de la privación, sin compensación alguna, de un bien
adquirido en virtud del uso legítimo de esas mismas faculta-
des, antes de hallarse reglamentadas.
[...] Desde el momento que la aplicación de la ley da por
resultado una privación de propiedad, su validez ya no es
cuestión de grado. Sea poco o mucho aquello que se quita
al propietario por acción de la ley, ya no es posible conciliar
ésta con el artículo 17 de la Constitución que ampara la pro-
piedad contra los actos de los particulares y contra la acción
de los poderes públicos; que protege todo aquello que forma
el patrimonio del habitante de la Nación, trátese de dere-
chos reales o de derechos personales, de bienes materiales
o inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la
garantía constitucional. El acto de privar al locador de una
parte del alquiler a que tiene derecho a exigir con arreglo al
contrato, para beneficiar con ello al locatario, constituye una
violación tan grave de esa misma garantía, como la que re-
sultaría del hecho de despojar al propietario de una fracción

del inmueble arrendado, para donarlo al inquilino”.
Jueces e impuestos
La Corte Suprema de la época estableció el privilegio de los jue-

ces de no tributar impuestos a la renta, esto ocurrió en el fallo del 23
de septiembre de 1936, en el cual dijo la Corte: “el artículo 18 de la
ley 11.682 es violatorio del artículo 96 de la Constitución nacional,
en cuanto impone una contribución sobre el sueldo de los magis-
trados judiciales de la Nación” (“Fiscal Nacional c. Medina, Rodol-
fo”, Fallos: 176:73). En esto la Corte Suprema se apartó de la doctrina
de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
El caso del general “Severo Toranzo”
La Corte falló en contra de la reivindicación que pretendía el

general Severo Toranzo, recordemos que el general Toranzo había
tenido una activa participación durante el gobierno de Hipólito Iri-
goyen y luego durante los gobiernos que se sucedieron tuvo una
actividad contraria a ellos, por la cual tuvo graves sanciones. El ge-
neral Toranzo sostuvo que podía ser protegido por la amnistía que
había dictado el Congreso que se trataba de una amnistía amplia,
pero la Corte rechazó la pretensión.
“1º El Gobierno provisional ha podido usar de las faculta-
des constitucionales del Poder Ejecutivo de derecho ajus-
tándose en su ejercicio a las prescripciones de la carta fun-
damental y a las decisiones de la justicia. 2° La amnistía ex-
tingue la acción y la pena si antes hubiese sido impuesta, y
borra la criminalidad del hecho. 3° La amnistía acordada por
la ley 11.626 es amplia; comprende a todos los que hubie-
ran cometido delitos políticos y militares conexos con aqué-
llos, sin más salvedad que los delitos comunes, por lo que no
puede sostenerse una excepción relativa a los emolumentos
correspondientes a un militar, en base a que fue dado de baja
por su rebeldía o contumacia en el proceso que con anterio-
ridad a la ley se le seguía por delitos políticos militares” (caso
“Severo Toranzo c. Gobierno de la Nación”, sentencia del 8 de
septiembre de 1937, Fallos: 178:377).
En 1938 fue designado juez de la Corte el Dr. Francisco Ramos

Mejía propuesto por el presidente Ortiz que a diferencia de sus co-
legas había sido un magistrado judicial con una larga experiencia
en la justicia.
Los servicios públicos
La Corte del período de los años 40 fue la dedicada a analizar los

problemas de los servicios públicos. En el fallo “Fossa, Herminio
c. Chade s/cobro de pesos”, del 26 de septiembre de 1938, Fallos:
181:453, se refirió a los derechos de los usuarios de los servicios pú-
blicos en un fallos que ya era restrictivo.
“1° Los particulares que contratan con una empresa conce-
sionaria de un servicio público carecen del derecho de dis-
cutir las condiciones de la oferta, pues los términos en que
se le presenta son definitivos y obligatorios mientras no sean
modificados por las autoridades que concurrieron a su de-
terminación. 2° La sentencia firme pronunciada por el tribu-
nal en el pleito entre la Municipalidad y el concesionario, no
puede ser enervada por la acción del particular adherente que
utiliza los servicios de la empresa. 3° La aplicación del laudo
arbitral del 23 de julio de 1935 relativo a las diferencias entre la
Municipalidad de la Capital y la Chade de los años 1932, 1933
y 1934 es contrario a la garantía del artículo 17 de la Constitu-
ción Nacional. 4° No habiéndose probado que existiera trato
diferencial debe ser rechazada la impugnación formulada
contra una concesión municipal fundada en que ésta es vio-
latoria del artículo 16 de la Constitución Nacional” (Fallos:
181:453).
En 1939 la Corte defendió la posición indirectamente.
Establecimiento del voto cantado en la provincia de Buenos Aires
La provincia de Buenos Aires establecía que el voto podía ser

cantado aunque no obligatoriamente, es decir, en las elecciones
provinciales podía optarse por el voto cantado o por el voto secreto.
Esto naturalmente establecía una presión extremadamente fuerte
sobre empleados públicos o sobre personas que pudieran ser vulne-
rables a la presión política y era parte de la estrategia notoriamente
fraudulenta del gobernador Manuel Fresco. Éste llevó el ejemplo
votando en forma ostensible en las elecciones que se habían reali-

zado recientemente y fue demandado por el legislador socialista y
constitucionalista Carlos Sánchez Viamonte en la causa “Sánchez
Viamonte, Carlos c. Fresco, Manuel s/infracción a la ley de eleccio-
nes nacionales”, fallo del 22 de marzo de 1939, Fallos: 183:176:
“1º el hecho de votar ostensiblemente en las elecciones na-
cionales, si bien no infringe la reglamentación del voto es-
tablecido por los artículos 37, 38, 39, 41 y 42 de la ley 8871,
no está penado en ninguna disposición legal. 2º los gober-
nadores de provincia son los jefes de las respectivas admi-
nistraciones, pero no pueden ser considerados como jefes
de repartición y oficinas. 3º los gobernadores de provincia
no están comprendidos entre los funcionarios públicos pro-
vinciales a los que se refiere el artículo 82, inciso 2º de la ley
8871, de elecciones nacionales. 4º la ley de elecciones nacio-
nales 8871 no prohíbe a los gobernadores de provincia ha-
cer propaganda política a favor de una agrupación política,
ni inducir a los empleados de la administración adherirse a
determinado partido o candidatura”.
Este tipo de actitud de la Corte frente al poder político de la épo-
ca fue gran parte de lo que llevó a su desprestigio frente a la so-
ciedad. Este desprestigio sería utilizado posteriormente frente a su
juicio político.
La extensión de la cláusula del progreso

Todo este período también significó una ampliación de las com-
petencias del Gobierno Federal reiterando la doctrina del fallo “Fe-
rrocarril central argentino”, por ejemplo, en el fallo “Ferrocarril del
Sur c. Municipalidad de Juárez s/repetición de pago”, del 22 de mar-
zo de 1939, Fallos: 181:183, la Corte dice:
“3° La Facultad del Congreso de la Nación para hacer con-
cesiones de privilegios con el objeto indicado en el inciso
16 del artículo 67 de la Constitución (se refiere a la llamada
cláusula del progreso) no reconoce más limitación que la de
que aquéllos sean temporales, pues esa disposición nada es-
tablece con respecto a la naturaleza o carácter de tales con-
cesiones. 4° en ejercicio de la facultad que le corresponde
según el inciso 16 del artículo 67 de la Constitución, el Con-
greso de la Nación puede dictar leyes que acuerden a los fe-
rrocarriles el privilegio de la exención del pago de impuestos

y tasas locales, como las leyes 5315 y 10.657 las que primarán
sobre cualquier disposición contraria de las constituciones o
leyes provinciales.
5° Donde hay poderes delegados al gobierno de la nación,
no hay poderes reservados al gobierno de provincia, salvo
que exista una reserva expresa en un pacto especial al tiem-
po de la incorporación de la Provincia [...]
8° los términos “constitución de ferrocarriles” del inciso 16
del artículo 67 de la Constitución Nacional, no debe enten-
derse en sentido restrictivo y como excluyente en la explo-
tación de los mismos, sino en sentido amplio y general en
consonancia con el objeto primordial del proyecto constitu-
cional...”.
Sobre el derecho de reunión
La Corte en 1941 trata un precedente en materia de derecho de

reunión, el caso “Armando Arjones”, del 17 de noviembre de 1941.
Se nota en este caso en la Corte un deseo de ampliar los derechos
políticos durante este período que había sufrido una fuerte limita-
ción en el derecho electoral. Hay entonces un aumento de la pro-
tección a la libertad de expresión y a la libertad de reunión. Dice
este fallo:
“Es procedente el recurso extraordinario fundado en que el
edicto policial cuya validez admite la sentencia apelada, es
violatorio del derecho fundado por el recurrente en la Cons-
titución Nacional. El derecho de reunión tiene su origen en
la libertad individual, de palabra y de asociación nace de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno,
aunque no se encuentra mencionada en el artículo 14 de la
Constitución Nacional, se halla implícitamente compren-
dido en el artículo 33 de la misma. El derecho de reunión
está sujeto a la reglamentación que la Constitución Nacio-
nal prevé y compete al Congreso; pero éste no puede llegar
a suprimirlo so pretexto de reglamentarlo o de defender las
instituciones. La falta de una ley reglamentaria del derecho
de reunión no autoriza a deducir que puede usarse sin res-
tricciones y abusarse de ese derecho ni que la autoridad res-
ponsable de mantener el orden público se halle desarmada
para defenderlo y proteger otros derechos igualmente res-

petables. La facultad de atribuir al jefe de policía de la ca-
pital para dictar edictos sobre faltas y establecer sanciones
punitorias que no excedan de un mes de arresto o de $100
de multa, así como para expedir reglamentaciones generales
sobre el derecho de reunión que sean razonables, uniformes
y no impliquen un efectivo desconocimiento de aquél no es
violatoria de la Constitución Nacional y puede ser ejercida
por aquél en su calidad de funcionario dependiente del Po-
der Ejecutivo y con las restricciones que nacen de ese carác-
ter, mientras que el Congreso no haga uso de sus atribucio-
nes. Las reuniones no pueden ser prohibidas en razón de las
ideas, opiniones o doctrinas de los promotores de aquéllas,
sino de los fines con que han sido convocadas. Las reuniones
que no tengan fines contrarios a la Constitución Nacional,
a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres, y no sean,
por circunstancias de oportunidad o de hechos, peligrosas
para el orden y la tranquilidad pública, no pueden ser prohi-
bidas. Son legítimas las restricciones al derecho de reunión
referentes al uso de las calles, plazas o parques públicos, que
implican la necesidad del permiso previo, así como la obli-
gación de dar aviso previo a la policía cuando la reunión a
realizarse fuera en la vía pública porque de la aglomeración
de personas puedan resultar perturbados el orden y la tran-
quilidad pública. Las reuniones en lugares cerrados, de esca-
so número de personas, sin propósitos subversivos y contra-
rios al orden público no pueden ser prohibidas y sometidas
a la exigencia del aviso previo, sin hacer ilusorios el derecho
de reunión. El edicto de policía de la Capital Federal sobre
reuniones públicas del 16 de marzo de 1932 ampliado por
el de el 19 de octubre de 1940 en cuanto exige previo per-
miso para la reunión de un escaso número de personas en
un local cerrado con fines culturales, excede el límite de las
facultades policiales para la tutela de la autoridad pública”.
Este fallo indica la ideología limitativa de los derechos indivi-
duales de la época, ya que primero autorizan al jefe de policía a es-
tablecer normas en materia de libertad de reunión. Es decir, que le
concede esa autorización a quien debe aplicarla directamente con
ningún cumplimiento de la idea de un debido proceso y de separa-
ción entre quien legisla y quien aplica la norma.
La otra cuestión importante son los principios excesivamente

abstractos, opacos en cuanto a las limitaciones de las expresiones,
como moral pública, fines subversivos o reuniones que sean peli-
grosas para el orden y la moral pública, excesivamente genéricas so-
bre todo si son los únicos límites que tiene una reglamentación poli-
cial que es además aplicada por los mismos funcionarios policiales.
Un ejemplo de ello es la detención de personas que habían es-
tado repartiendo volantes por la calle Florida en contra del emba-
jador alemán, recordemos que la Argentina estaba inmersa en un
conflicto internacional y mantenía relaciones con la Alemania nazi,
en este caso los panfletos decían “expulsemos a Von Therman”. En
el caso “Pérez, Antonio y otros”, Fallos: 192:83, se dijo que “la regla-
mentación de derechos individuales por edictos de policía que se
concretan a encauzar el ejercicio de aquellos referidos a los dere-
chos individuales dentro de límites razonables –como lo es en el
caso la que prohíbe que mediante el ejercicio del derecho de reu-
nión se menoscabe la investidura de los representantes extranjeros
acreditados ante nuestro gobierno– sin suprimir ni menoscabar las
garantías aseguradas por la Constitución Nacional, no es suscepti-
ble de reparo constitucional”. Es decir, la libertad de expresión era
fuertemente limitada.
El golpe de estado de 1943
El 4 de junio de 1943 ocurre un nuevo golpe de estado y la Corte

Suprema se enfrenta nuevamente a la situación de un gobierno de
facto, en ese caso reitera la doctrina del 10 de septiembre de 1930
remitiéndole a la comunicación que hace el nuevo Poder Ejecutivo
una acordada que altera estrictamente “aquella acordada de 1930”.
Probablemente lo hizo con una situación de mucho menos agrado
que la que tuvo la Corte de aquella otra oportunidad.
La situación de la Corte con el nuevo gobierno de facto no tuvo
las simpatías que tuvo con el gobierno anterior, y esto se expresa en
un conocido fallo en el que se establecen límites al gobierno de fac-
to, “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c, Carlos Mayer”,
del 2 de abril de 1945, Fallos: 201:266, luego de remitirse la Corte a
la acordada del 7 de junio de 1943, reitera en sus considerandos:
“Que fue así como quedó un gobierno constituido en un
gobierno de hecho bajo la forma del Poder Ejecutivo de la
Constitución, que si bien pudo en razón de la fuerza que lo
encumbraba derogar la Constitución y darse su propio esta-

tuto, se limitó a derrocar al Poder Ejecutivo y a disolver el Po-
der Legislativo jurando cumplir la Constitución, y mantuvo
el funcionamiento del Poder Judicial constitucionalmente
organizado. Por ello la Corte, en cumplimiento de un deber
ineludible y ante la necesidad de que el país siguiera su cur-
so al amparo de los derechos y garantías constitucionales,
siguió actuando en la plenitud de sus funciones, sin declinar
ninguna de sus facultades, y asumir otras que le correspon-
den constitucionalmente.
Que la vigencia de la Constitución y la continuación del
Poder Judicial de orden constitucional son hechos fecundos
en consecuencias, que no pueden ser perdidos de vista, y de
una importancia fundamental y decisiva para resolver las
cuestiones de la naturaleza de las planteadas en este juicio.
Es indudable que el gobierno de hecho tiene todas las facul-
tades que el Poder Ejecutivo constitucional le otorga la Cons-
titución Nacional [...] Es indudable también que no puede
ejercer funciones judiciales, arrogarse el reconocimiento de
las causas pendientes o restablecer las fenecidas. La prohibi-
ción del artículo 95 de la Constitución Nacional tiene todo su
vigor. Lo contrario sería concederle al gobierno de hecho fa-
cultades extraordinarias y los que lo consintieran incurrirían
en el anatema del artículo 29 de la Constitución.
La cuestión del ejercicio de facultades legislativas es más
compleja. La Constitución establece para la Nación un go-
bierno representativo, republicano, federal. El Poder Legis-
lativo que ella crea es el genuino representante del pueblo y
su carácter de cuerpo colegiado es la garantía fundamental
para la fiel interpretación de la voluntad general. El gobierno
de hecho es unipersonal, carece de representación popular y
si mantiene la vigencia de la Constitución, cuya restauración
se propone según declaraciones notorias, es un gobierno
transitorio entre dos gobiernos constitucionales. Sin embar-
go, la necesidad y la imposición de los hechos le hace inelu-
dible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean in-
dispensables para mantener el funcionamiento del Estado y
para cumplir los fines de la Revolución; lo contrario llevaría
al caos y a la anarquía. Pero estas facultades tienen que ser
limitadas, llevando un mínimo indispensable la derogación
del principio representativo. Lo exige la necesidad de tutelar
la seguridad jurídica y conservar el régimen de los derechos

fundamentales de la vida civil, tal cual han sido organizados
por la representación nacional. Reconocer a un hombre o
un grupo de hombres amplias facultades legislativas es in-
compatible con la vigencia de la Constitución. También en
el orden del tiempo las facultades legislativas del gobierno
de hecho tienen su limitación. Vuelto el país a la normali-
dad, las disposiciones de tal carácter dejan de regir para el
futuro, salvo su rectificación por el Congreso, siendo válida
su vigencia anterior con relación a los hechos realizados”.
En su voto, el presidente Roberto Repetto va más allá. En cuanto
a la crítica a la extensión legislativa del gobierno de facto dice: “la
Revolución clausuró el Congreso, pero en momento alguno se atri-
buyó las facultades legislativas correspondientes a aquel cuerpo.
Hacerlo hubiera significado un cambio tan imprevisto en el espí-
ritu y en la letra de la carta fundamental, que, sin temor a afirma-
ciones equivocadas podría decirse que el régimen representativo,
republicano federal, preconizado por aquélla habría desaparecido
del instrumento no obstante el propósito contrario expresado tan
enfáticamente por los propios autores del movimiento revolucio-
nario del 4 de junio”. Repetto considera que como el movimiento
revolucionario se ha autolimitado no atribuyéndose expresamen-
te facultades legislativas, no las tiene. Lo dice expresamente: “en
nuestro país el gobierno surgido de la Revolución del 4 de junio de
1943 al igual que el del año 1930, omitió toda declaración en el sen-
tido de prevalerse de los decretos leyes como normas regulares de
gobierno”.
El juicio político a la Corte Suprema en 1947
El juicio político a los principales jueces de la Corte Suprema y

al procurador general en 1947 significó la fractura de la indepen-
dencia judicial en nuestro país, del cual no nos hemos recuperado
plenamente.
La Corte Suprema después del juicio político de 1947
Cuando el 30 de abril de 1947 el Senado votó la destitución de

los Dres. Antonio Sagarna, Benito Nazar Anchorena, Francisco Ra-
mos Mejía y del procurador general de la Nación Dr. Juan Álvarez,
se inicia un período de debilidad del Poder Judicial y de sumisión

frente al nuevo gobierno. El entonces presidente de la Corte, Dr. Ro-
berto Repetto, que había renunciado por razones de salud el 24 de
abril de 1946 no podía ser destituido ya que no formaba parte del
Tribunal, y el Dr. Tomás Casares, designado luego del golpe de 1943
y con ostensibles simpatías con el gobierno no fue incluido.
Fueron designados Justo L. Álvarez Rodríguez —cuñado de Evi-
ta—, fallecido en 1949 y reemplazado por Atilio Pessagno, Felipe
Pérez, un político tucumano, Luis Longhi, que sería presidente des-
de el 3 de octubre de 1949 hasta comienzos de junio de 1952, y Ro-
dolfo Valenzuela que había sido presidente de la Confederación ar-
gentina de deportes y que sería presidente de la Corte (desde junio
de 1952). Esta Corte se alineó políticamente con el gobierno, sus
cinco integrantes fueron convencionales constituyentes en 1949
para lo cual integraron las listas del Partido Peronista, inauguraron
un busto del general Perón en el Patio de Honor en el lugar donde
actualmente hay uno del General San Martín. Adhirieron al Plan
Quinquenal, basta recordar que el Congreso llegó a declarar por
ley a la doctrina peronista como doctrina nacional según expresa el
art. 3° de la ley 14.184 del 2º Plan Quinquenal.
Dictaron tres acordadas tras el fallecimiento de Eva Perón, por
medio de las cuales la Corte se asoció al duelo nacional, dispuso lo
necesario para que la obra y pensamiento de Evita se conservase
materialmente en la Sala de Acuerdos y bautizó a la Biblioteca de la
Corte “Biblioteca Eva Perón”. Debe recordarse que la reforma cons-
titucional de 1949, que integraron los ministros, puso en comisión a
todos los jueces federales que requirieron un nuevo nombramiento
para continuar ejerciendo sus cargos.
Debido a esta falta de independencia, sus decisiones no inte-
gran los precedentes de la Corte Suprema citados doctrinariamen-
te. Pueden mencionarse algunos casos para indicar el espíritu de su
jurisprudencia.
La ley 13.234, de organización de la Nación para tiempo de gue-
rra, y varios decretos reglamentarios, permitieron “militarizar” a
empleados ferroviarios con el fin de impedir sus reclamos obreros.
En un caso donde se discutió una cuestión de competencia, si bien
la Corte negó la intervención militar al caso, ya que se aplicaba re-
troactivamente un decreto que sometía a los obreros a consejos de
guerra militares, pero consideró en un obiter dicta que los decretos
del Ejecutivo podían establecer jurisdicción militar especial para

juzgar a civiles. En el caso “José Bassi”, en Fallos: 222:63.
El Caso “Attías” (Fallos: 223:206, 1952), en el que se admite la va-
lidez de la declaración del estado de guerra interno efectuado por el
gobierno y la suspensión del hábeas corpus. Alberto Attías fue de-
tenido a disposición del Poder Ejecutivo en virtud de aquel decreto
de estado de guerra interno. Opuso un hábeas corpus e impugnó
por inconstitucional la ley que aprobó el estado de guerra interno.
La mayoría de la Corte entendió que la declaración del estado de
guerra, aun en el orden interno, era acto político y privativo de los
poderes políticos y declararon la constitucionalidad de la ley y el
rechazo del hábeas corpus. Casares lo equiparó al estado de sitio,
pero con idénticas consecuencias.
Debe señalarse que la Constitución de 1949 tuvo muy poca vi-
gencia, ya que rigió el estado de guerra interna que suspendía sus
garantías. El decreto del 28 de septiembre de 1951 declaró el estado
de guerra interno convalidado por ley del Congreso que rigió hasta
el fin del gobierno en 1955.
El escandaloso caso “Balbín” (Fallos: 217:122, 1950), donde se
admitió que un legislador fuera juzgado por otros hechos que los
que motivaron su desafuero. El Dr. Ricardo Balbín fue procesado
por desacato al presidente de la Nación y estuvo preso 18 meses.
El caso “Stegman” (Fallos: 227:688, 1953), donde se sostuvo que
la Corte Suprema carece de competencia para juzgar de la validez
del traslado contra su voluntad de un juez, dispuesta por el Poder
Ejecutivo.
El caso “San Miguel” (Fallos: 216:607, 1950), en el que se admi-
tió la legitimidad de la clausura de un periódico por una comisión
legislativa invocando una causa de menor importancia. Se trataba
de la Comisión presidida por el diputado Visca que clausuraba pe-
riódicos si no incluían en la fecha diaria la mención “Año del Li-
bertador General San Martín”. Como fue el caso “La República”, de
Rosario, con el argumento de que en una de sus ediciones no había
incluido la leyenda “Año del Libertador General San Martín” im-
puesta para 1950 por ley.
El caso “Bemberg” (Fallos: 224:810, 1952), donde se declaró la
constitucionalidad de la ley 14.122, que establecía un procedimien-
to especial para la liquidación de un grupo empresario en clara vio-

lación del derecho de igualdad y de defensa en juicio.
Alfredo Orgaz, presidente de la Corte
En 1955 se destituyó a la Corte Suprema y al procurador general,

designándose en su reemplazo a los Dres. Alfredo Orgaz, Manuel J.
Argañarás, Enrique V. Galli, Carlos Herrera y Jorge Vera Vallejo, y al
Dr. Sebastián Soler como procurador general. Se inició un período
de plena vigencia de las garantías constitucionales, con preceden-
tes que cambiarían nuestra visión del derecho constitucional.
Dos de los casos más importantes y de mayor influencia en la
historia constitucional de la Corte Suprema fueron dictados en este
período: me refiero, en primer lugar, al caso “Ángel Siri” del 27 de
diciembre de 1957 (Fallos: 239:459), en el cual un político peronista
que había sido senador en la provincia de Buenos Aires interpone
un hábeas corpus para obtener la apertura de su diario Democra-
cia que estaba clausurado. La Corte, por el voto de los Dres. Orgaz,
Argañarás, Galli y Villegas Basavilbaso (este último nombrado en
1956 por renuncia del Dr. Vera Vallejo), sostuvo que “...las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho
de estar consagradas por la Constitución e independientemente de
las leyes reglamentarias” y crea la acción de amparo como garantía
constitucional para los derechos diferentes a la libertad física y de
locomoción. En segundo lugar, el caso “Kot, Samuel SRL s/recurso
de hábeas corpus”, del 5 de septiembre de 1958 (Fallos: 241:291),
donde la Corte hizo lugar a un amparo contra actos de particulares.
Estos dos fallos introdujeron una acción de amparo en el derecho
argentino, sin norma legal expresa que lo consagrara. Aunque pos-
teriormente en 1969 se dictó un decreto-ley con el objetivo de limi-
tar sus efectos, se consolidó definitivamente con la reforma consti-
tucional de 1994 en el art. 43.
En 1957 el caso “Mouviel, Raúl Oscar y otros”, en el que se esta-
bleció la inconstitucionalidad de los edictos policiales y la necesi-
dad de la obligatoriedad de una ley para imponer una sanción, con
un dictamen del procurador general Sebastián Soler.
En el caso “Antonio Sofía”, del año 1959 (Fallos: 243:504) se ad-
mitió el control judicial de las medidas que adopte el Poder Ejecuti-
vo en cumplimiento de la declaración del estado de sitio. En el caso
“Mouviel”, el presidente Arturo Frondizi designó en 1958 a Aristó-
bulo Araoz de Lamadrid, que fue elegido presidente en 1964, a Julio

Oyhanarte y a Luis María Boffi Boggero.
Las Cortes presididas por Villegas Basavilbaso y Aráoz de Lama-

drid
En los primeros días de febrero de 1960, el Congreso aprobó
mediante la ley 15.271 elevar a siete el número de integrantes de la
Corte y la autorizó a dividirse en salas conforme con el reglamen-
to que debería dictar. La división en salas es inconstitucional, ya
que quebraría a la Corte Suprema como tribunal único, según es-
tablece el actual art. 116 de la Constitución y nunca fue aplicado.
Sí en cambio la ampliación. Por dec. 1466 del 8 de febrero de 1960,
Frondizi propuso y el Senado aprobó a Pedro Aberastury y Ricardo
Colombres. El dec. 1570 del 10 de febrero ratificó las designaciones.
El 3 de octubre designó a Esteban Ymaz que había sido por muchos
años secretario del Tribunal. Todos fueron expulsados por el golpe
militar de junio de 1966. En el caso del ministro Ricardo Colom-
bres, el presidente Raúl Alfonsín en 1983 lo nombró miembro de la
Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (Conadep) y
participó en el informe “Nunca más”.
El Dr. Ricardo Colombres (ministro de la Corte entre 1960 y
1966) manifestó en una oportunidad que “ser ministro de la Cor-
te significa la muerte civil” (6), y en esa línea de pensamiento, el
Dr. Aberasturi (que integró la Corte durante el mismo período), al
ser nombrado en el tribunal, renunció a todos los cargos que tenía
en asociaciones civiles, aun algunas relacionadas con el arte, que
nada tenían que ver con su cargo en el tribunal.
Durante el gobierno del Dr. Arturo Frondizi (1958-1962), a raíz
de huelgas y situaciones de emergencia generalizadas, que inclu-
yeron graves atentados reiterados con muertos, se sancionaron
normas que ponían a los ciudadanos dentro de la jurisdicción de
Tribunales Militares, aplicándose el procedimiento sumario esta-
blecido en el Código de Justicia Militar. Se puede mencionar el Plan
Conintes (Conmoción Interna del Estado) que rigió desde el 14 de
noviembre de 1958, aunque fue puesto en ejecución en 1960 y se
mantuvo en vigencia hasta el 1 de junio de 1961.
(6) Pellet Lastra, Arturo, Historia política de la Corte (1930-1990), Ad-Hoc,

Buenos Aires, 2001, ps. 236 y ss.
En 1962 la Corte resolvió el caso “Juan Carlos Rodríguez y Con-

rado Ruggero” (Fallos: 254:116), en el cual el voto mayoritario ad-
mitió, en situaciones de emergencia, la validez excepcional del
juzgamiento de civiles por jueces militares, especificando que “...la
exclusión de los jueces de la Constitución en el juzgamiento y de-
cisión final de las causas criminales no tiene justificativo jurídico,
luego de haber superado definitivamente el episodio subversivo”. El
12 de septiembre de 1963, el presidente José María Guido dictó el
dec.-ley 7603/1963 disponiendo la amnistía para todos los deteni-
dos y condenados por aplicación del dec. 2628/1960 y la ley 15.293.
En el mes de marzo de 1962, derrocado el presidente constitu-
cional Dr. Frondizi, y ante una serie de circunstancias políticas de
inusitada gravedad y magnitud, la Corte Suprema tomó juramento
al presidente provisorio del Senado, Dr. José María Guido, en carác-
ter de presidente de la Nación. Éste designó a José Federico Bidau.
Como el Congreso Nacional estaba disuelto, por lo que no podía
obtenerse el acuerdo del Senado, el nombramiento era “en comi-
sión” y expiraba al finalizar el primer período de sesiones del Con-
greso, posterior a la designación, lo cual ocurrió el 30 de septiembre
de 1964 por lo que renunció el 1 de octubre de ese año. Sería desig-
nado por el gobierno de Onganía.
El presidente Illia nombró como ministros de la Corte Suprema
a Carlos Juan Zavala Rodríguez, distinguido comercialista que inte-
graba la Cámara de Apelaciones en 1964, y a Amílcar Mercader que
había sido procurador del Tesoro en 1965.
La fractura de 1966
En el año 1966, un golpe de Estado destituyó a los siete jueces

de la Corte Suprema. Se designaron cinco jueces afines al gobierno
militar. La Corte de este período (1966-1973) debió afrontar muchas
veces conflictos planteados por las situaciones de tensión social y
la declaración del estado de sitio, con la consiguiente suspensión o
restricciones de los derechos personales. En el caso “Primera Plana”
del año 1970 (Fallos: 276:72), se reafirmó el análisis de la razonabili-
dad de los actos del Poder Ejecutivo durante la vigencia del estado
de sitio. En un caso anterior, “Alejandro Moreno” del año 1967 (Fa-
llos: 269:200), la Corte reconoció el amplio derecho de crítica a los
funcionarios públicos en razón de su desempeño como tales.
La totalidad de los jueces de la Corte presentó su renuncia el 24

de mayo de 1973 ante la asunción del nuevo gobierno elegido por
el voto directo del pueblo, según la reforma transitoria efectuada a
la Constitución Nacional por un Estatuto fundamental dictado el
24 de agosto de 1972 por el gobierno de facto entonces existente.
La Corte, integrada por cinco jueces, actuó durante un período de
menos de tres años de duración.
Berçaitz presidente de la Corte
El presidente Cámpora designó a Ernesto Corvalán Nanclares,

que luego renunció, a Manuel Arauz Castex, que también renunció
por ser designado ministro de Relaciones Exteriores, a Héctor Mas-
natta, a Agustín Díaz Bialet, y a Miguel Ángel Berçaitz; la presidente
María Estela Martínez de Perón a Ricardo Levene (h.) y a Pablo Ra-
mella.
La Corte Suprema entre 1976 y 1983
El 24 de marzo de 1976 los cinco jueces integrantes de la Cor-

te Suprema fueron destituidos (por ley 21.258) y reemplazados.
Esta Corte debió intervenir en hábeas corpus interpuestos por los
arrestos y desaparición de personas. El 10 de noviembre de 1977, al
pronunciarse en el caso “Jaime Lokman”, sostuvo el Tribunal: “...las
Actas institucionales y el Estatuto para el proceso de reorganización
nacional son normas que se integran a la Constitución Nacional,
en la medida que subsistan las causas que han dado legitimidad a
aquéllas, fundadas en un verdadero estado de necesidad que obligó
a adoptar medidas de excepción...”.
En 1977, la Corte sostuvo que el control de razonabilidad sobre
las medidas que adopte el Poder Ejecutivo durante el estado de si-
tio “...debe determinar al menos la pertinencia entre las razones de
la detención y las causas del estado de sitio”, y que las “respuestas
genéricas e imprecisas eran insuficientes” (caso “Carlos M. Zamo-
rano”, Fallos: 298:441).
En el segundo caso, “Jacobo Timerman”, del 17 de septiembre
de 1979 (Fallos: 301:771), la Corte dijo: “...la medida de internación
impuesta al recurrente por la resolución 6 de la Junta Militar tiene
el carácter de sanción, como surge de su propio texto, que exce-
de el marco de una medida de seguridad o de defensa transitoria

y adquiere el carácter de pena corporal, adoptada al margen de las
dos únicas figuras previstas por la Constitución Nacional, esto es,
el debido proceso establecido en el artículo 18 y el arresto duran-
te el estado de sitio autorizado por el artículo 23, contrariando las
prohibiciones de condenar, aplicar penas y ejercer funciones judi-
ciales que al poder político le imponen los arts. 23 y 95 de la Carta
Fundamental... Por ello se hace lugar al hábeas corpus interpuesto”.
Timerman fue dejado en libertad.
En los dos fallos del caso “Pérez de Smith, Ana María y otros.
Efectiva privación de justicia”, del 18 de abril de 1977 (Fallos:
167:476) y del 21 de diciembre de 1978 (Fallos: 300:1282), sobre la
desaparición forzada de personas, se dijo: “que si, como denuncian
los presentantes, fuesen numerosos los recursos de hábeas corpus
en los que las autoridades han contestado que las personas a cuyo
favor se han interpuesto no están registradas como detenidas, po-
dría verse configurada una situación que, de hecho, equivaldría a
una efectiva privación de justicia, y ello, por causas totalmente aje-
nas a las funciones y competencia específicas de los magistrados, a
cuyo alcance no está poner remedio a aquella situación”. Sobre esa
base, el tribunal estimó su deber de poner en ejercicio los poderes
implícitos que hacen a la salvaguarda de la eficacia de la función
judicial y se dirigió al Poder Ejecutivo nacional. Dijo más adelan-
te: “esta Corte considera un deber inexcusable ponerla en cono-
cimiento del Poder Ejecutivo nacional y exhortarlo urja las medidas
necesarias a su alcance a fin de crear las condiciones requeridas
para que el Poder Judicial pueda llevar a cabal término la decisión
de las causas que le son sometidas, en salvaguarda de la libertad
individual garantizada por la Constitución Nacional”.
1983. Genaro Carrió presidente de la Corte Suprema
El 10 de diciembre de 1983 asumió el gobierno, elegido por el

voto popular, restaurándose la vigencia plena de la Constitución
Nacional. Los jueces, que habían integrado la Corte Suprema en
el proceso anterior, presentaron sus renuncias. El presidente Raúl
Alfonsín designó al Dr. Genaro R. Carrió, docente universitario y
publicista, especialista en Filosofía del Derecho y abogado de lar-
ga y reconocida actuación, como presidente. Los demás jueces así
designados –Dres. José Severo Caballero, Carlos S. Fayt, Augusto C.
Belluscio y Enrique S. Petracchi– tenían importantes antecedentes

en la docencia universitaria, en la investigación jurídica y también
en el Poder Judicial (7).
En el caso “Ponzetti de Balbín” (Fallos: 306:1892), del año 1984,
se estableció que “el derecho a la privacidad e intimidad encuen-
tra fundamento constitucional en el artículo 19 de la Constitución
Nacional”, y en el caso “Juan Bautista Sejean”, del año 1986 (Fallos:
308:2268), se declaró la inconstitucionalidad del art. 64 y normas
concordantes de la ley 2393 de matrimonio civil, “en cuanto privan
a los divorciados de la posibilidad de recuperar su aptitud nupcial”.
La ampliación de miembros de la Corte

En julio de 1989 asumió la Presidencia de la Nación Carlos Saúl
Menem, y se planteó inmediatamente el debate de la ampliación de
los integrantes de la Corte Suprema de cinco a nueve. El motivo era
permitir al nuevo presidente proponer la designación de integran-
tes del tribunal.
Por la acordada 44, del 22 de septiembre de 1989, por la cual la
Corte Suprema, mediante la opinión de cuatro integrantes, expre-
só su rechazo a la idea de aumentar el número de sus miembros,
aceptando en cambio la jurisdicción discrecional a través de la in-
troducción del writ de certiorari. El 5 de abril de 1990 se sancionó la
ley 23.774, que dispuso aumentar a nueve los miembros de la Corte
Suprema y modificó los arts. 280 y 285 del Código Procesal Civil y
Comercial, estableciendo la jurisdicción discrecional del Alto Tri-
bunal, con la introducción del writ of certiorari en nuestro país. El
aumento de los jueces a nueve llevó a la renuncia de uno de los
jueces más distinguidos, el Dr. Jorge Bacqué. Renunció el mismo
día en que se publicaba en el Boletín Oficial la ley impulsada por el
presidente Menem que dispuso el aumento a nueve del número de
miembros del tribunal.
En 1990, ante la renuncia de José Severo Caballero y la ya men-
cionada de Bacqué, y el aumento a nueve de los integrantes, el go-
bierno tuvo la oportunidad de designar a seis nuevos jueces. A par-
tir de entonces, podemos decir que comenzó una etapa en el fun-
cionamiento de la Corte Suprema de acercamiento a la voluntad
del gobierno. Ello llevaría años más tarde a dos intentos de juicio
(7) En palabras de Fernando Barrancos y Vedia.

político de sus integrantes, el primero fracasó pero el segundo tuvo

éxito y significó un cambio en la integración del tribunal.
Cabe, asimismo, recordar que en el año 1993 presentaron sus re-
nuncias los jueces Rodolfo Barra y Mariano Cavagna Martínez, como
resultado de negociaciones políticas para obtener el acuerdo que lle-
varía a la reforma de la Constitución Nacional que se realizaría en
1994. Ocuparían esos lugares Guillermo López y Gustavo Bossert.
De este período aparecen decisiones judiciales de oportu-
nismo político. “Dromi” (8), “Chaco” (9), “Peralta” (10), “Guadalupe
Hernández” (11), “Cocchia” (12), “Chocobar” (13), “Gauna” (14), “Mon-
ges, Analía” (15), “Rodríguez, Jorge” (16), la desaparición de la senten-
cia en “Banco Patagónico” (17) entre los años 1990 y 2003.
En septiembre de 1990, en el caso “Dromi, José Roberto s/
avocación en autos ‘Fontala, Moisés Eduardo c. Estado Nacional’”,
por el voto de cuatro jueces se admitió el recurso extraordinario por
salto de instancia (per saltum); y en diciembre de ese mismo año,
en “Luis. A. Peralta c. Estado Nacional”, el tribunal admitió la cons-
titucionalidad del decreto de necesidad y urgencia del Poder Ejecu-
tivo que dispuso la incautación de depósitos bancarios, pagaderos
en Bonos Externos a un plazo de años y que producían interés. Asi-
mismo, en el caso “Ekmekdjian c. Sofovich”, del año 1992, el voto
mayoritario de cinco jueces de la Corte admitió la operatividad del
derecho de rectificación o respuesta (o “de réplica”) frente a mani-
festaciones vertidas en un programa de televisión que el actor, el
constitucionalista Miguel Ekmekdjian consideró que constituían
un agravio a sus convicciones religiosas, pese a no haber sido alu-
dido directamente.
(8) Fallos: 313:867.

(9) Fallos: 321:3236.
(10) Fallos: 313:1513.
(11) Fallos: 322:1988.
(12) Fallos: 316:2624.
(13) Fallos: 319:3241.
(14) Fallos: 320:875.
(15) Fallos: 319:3148, voto de los Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, López y Bog-
giano, consids. 20 y 21.
(16) Fallos: 320:2879.
(17) Fallos: 316:2321.
La reforma de la Constitución y la integración de la Corte

En 1994 se reformó la Constitución y tuvo consecuencias muy
importantes para la organización de la Corte Suprema y para el pro-
ceso constitucional. Se estableció que para el acuerdo en el Sena-
do, necesario para la designación de los ministros, se requería una
mayoría calificada de dos tercios. Esta reforma supone mantener la
intangibilidad del número de los integrantes de la Corte Suprema.
En el art. 43 se mencionaron “derechos de incidencia colectiva”
y la institución del “amparo colectivo”, ello daría lugar a las actuales
acciones colectivas o de clase que han cambiado la extensión del
proceso constitucional.
La reforma puso un límite a la edad de los ministros de la Corte
Suprema, estableciendo un nuevo acuerdo del Senado para aque-
llos que cumplieran setenta y cinco años. Pero esta reforma fue de-
clarada inválida por un fallo de la Corte. El 19 de agosto de 1999,
en el caso iniciado por el juez Carlos Santiago Fayt, mediante una
acción declarativa a fin de obtener la nulidad en los términos del
art. 6° de la ley 24.309 de la reforma introducida al actual art. 99,
inc. 4°, en cuanto los jueces, al llegar a la edad de 75 años, necesitan
de un nuevo acuerdo del Senado para mantenerse en el cargo por
cinco años más, ya que constituían una violación a la garantía de
inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta. La
Corte dijo que esa cláusula era nula de nulidad absoluta “en virtud
de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de
que disponía la Convención, conforme al procedimiento reglado
por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la de-
claración de la necesidad instrumentada por la ley 24.309”.
La Corte Suprema declaró la nulidad de una reforma practicada
en el texto en razón de haber excedido los límites fijados por la ley
que declaró la necesidad de la reforma constitucional.
En el caso “Ríos” (Fallos: 1:32) del 4 de diciembre de 1863, el
cuarto fallo de la Corte en un caso de homicidio en el que decretó
la nulidad de un tribunal del Puerto de Rosario creado en 1859, por
decreto del presidente de la Confederación. Allí dijo la Corte que
el principio de la separación de los poderes requiere su observan-
cia rigurosa “en virtud de la cual cada uno de los tres altos poderes
políticos de la Nación se mantenga en el ejercicio de sus respecti-
vas funciones”. De tal modo, la independencia, no sólo de la Corte
Suprema, sino de todos los jueces, es esencial frente a los poderes
Ejecutivo y Legislativo, y ella debe asegurarse en primer lugar con

el recaudo de la inamovilidad mientras dure su buena conducta.
En noviembre de 1998, en el caso “Provincia del Chaco c. Estado
Nacional”, la opinión mayoritaria de cinco jueces en el problema
suscitado por la incorporación de un senador por la provincia del
Chaco, señaló que la cuestión remitía al modo en que el Senado
de la Nación había dado cumplimiento a sus facultades privativas
(art. 64, Constitución Nacional) y que la función jurisdiccional no
alcanza al modo de ejercicio de tales atribuciones, y en consecuen-
cia se desestimó la acción declarativa de inconstitucionalidad pro-
movida por el gobernador de la provincia del Chaco... la opinión en
minoría de cuatro jueces sostuvo en sustancia que la decisión del
Senado importó elegir como senador a una persona que no había
sido designada por la legislatura de la provincia.
Es cierto que todos los gobiernos pretendieron tener jueces que
simpaticen con sus decisiones, es cierto también que puede exis-
tir una forma de lealtad política del juez con el gobernante que lo
nombró. Aunque han existido numerosas excepciones.
Pero al mismo tiempo la estabilidad en sus cargos, en plazos
que exceden la duración del mandato del presidente que los desig-
nó, permite crear una mayor independencia de los jueces. La esta-
bilidad es la garantía de la independencia judicial.
El plan de packing de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
por parte del presidente Roosevelt, fracasó por la oposición en
el Senado. Aunque su partido contaba con los dos tercios de sus
miembros. La defensa de la institucionalidad primó por sobre los
intereses políticos circunstanciales. En la Argentina la experiencia
es menos edificante. El caso más notorio es el del presidente Carlos
Menem ya mencionado. Pero existen casos anteriores, durante la
presidencia del Dr. Frondizi se sancionó la ley 15.271, que en 1960
aumentó a siete el número de sus integrantes.
Existen también actitudes que buscan la convivencia republi-
cana: los presidentes Bartolomé Mitre (1862), Julio A. Roca (1898),
Hipólito Yrigoyen (1928) y Raúl Alfonsín (1983) tuvieron el gesto re-
publicano de ofrecer cargos en la Corte a sus adversarios políticos
(Alsina, Bermejo, Figueroa Alcorta y Luder, respectivamente) (18).
(18) Los Dres. Valentín Alsina (1863) e Ítalo Luder (1983) declinaron el ofreci-
miento. El Dr. José Figueroa Alcorta ya era ministro de la Corte cuando el presidente
Hipólito Yrigoyen lo designó presidente del tribunal en 1930.
Capítulo V
Las nuevas normas del recurso

extraordinario y el control judicial
La Corte Suprema decide cuestiones constitucionales pero

también otras cuestiones, temas referidos a la interpretación de
leyes federales, de tratados internacionales, cuestiones referidas
a procedimiento y competencia judicial y también disputas entre
una o más provincias. Todas estas decisiones provienen del mismo
tribunal, pero tienen un carácter diferente, ya que si las últimas se
refieren a temas que el Congreso y el Poder Ejecutivo pueden refor-
mar, como es particularmente el caso de temas legislativos y prove-
nientes de tratados internacionales, las cuestiones constitucionales
están por encima de todo el resto de las demás en cuanto a que el
presidente que crea la Corte tiene un rango constitucional y supe-
rior al resto del ordenamiento jurídico. La Constitución en sí misma
es particularmente lacónica con referencia a la Corte Suprema. Es
el único tribunal designado expresamente en la Constitución, para
los demás se remite al legislador, establece la forma de elección de
sus miembros, señala que tendrá un presidente, un reglamento y la
capacidad de asignar sus empleados, la garantía de la inamovilidad
y estabilidad el salario y brevemente se define su jurisdicción como
la de “el conocimiento y decisión de todas las causas sobre puntos
regidos por la constitución, y por las leyes de la nación… y por los
tratados con las naciones extranjeras…”, finalmente se señala que la
Corte Suprema tendrá una jurisdicción originaria y exclusiva y una
jurisdicción apelada. El vasto derecho aplicable a la jurisdicción de
la Corte Suprema ha surgido en gran medida de las decisiones ju-
diciales, ya que la legislación ha sido particularmente breve y en
algunos casos antiguos, recordemos la ley 48 particularmente con
sus arts. 14:15 y el art. 280 del Código Procesal como las normas
legisladas fundamentales. Es que a pesar de su brevedad, la juris-

dicción de la Corte Suprema proviene de la Constitución y no de la
legislación.
Existe un modelo estricto en la organización de la Corte Supre-
ma de Justicia que proviene de su fuente principal que fue la Cons-
titución de los Estados Unidos y su práctica de control judicial de
constitucionalidad ampliamente difundido cuando se estableció el
sistema constitucional argentino entre 1853 y 1860. Este sistema es
descentralizado, o también llamado difuso, en él todos los jueces
federales o locales ejercen el control de constitucionalidad, y sólo
ellos pueden hacer, pero únicamente lo ejercen a través de casos
concretos sobre cuestiones que surgen en el ejercicio de la juris-
dicción. Es decir que la interpretación constitucional sólo se ejerce
cuando aparece en el contexto de un caso concreto que requiere
de esa interpretación para su solución. La Corte Suprema es un tri-
bunal general, ya que tienen su jurisdicción “todas las causas”. Esta
tradición no sólo ocurre en la Argentina y los Estados Unidos, sino
también en Australia, Brasil, Canadá, India y Japón.
Existe otro modelo, el europeo, que es especializado y centra-
lizado en una corte constitucional que es el único tribunal con la
competencia de dar interpretaciones obligatorias de la Constitu-
ción y aun anular o derogar normas de menor jerarquía. No inte-
gran la administración de justicia, y para los casos comunes hay tri-
bunales incluyendo los de apelación y supremos, corte de casación,
a los cuales está llegando la aplicación de la Constitución. Al mismo
tiempo estas cortes constitucionales especializadas pueden deci-
dir sobre la legislación en abstracto, es decir, normas aprobadas
recientemente por los legisladores y que no han dado lugar a ca-
sos concretos. En estos países europeos no existe un Poder Judicial
separado e independiente que constituya una rama de gobierno en
igualdad de condiciones de Poder Ejecutivo y el Congreso.
Los cambios legislativos, tanto en el Código Procesal con el
art. 280 que estableció el certiorari y la acordada 4/2007 que esta-
bleció los requisitos formales del recurso extraordinario, pero re-
saltando tanto en la carátula como en el contenido la necesidad de
citar los precedentes constitucionales aplicables al caso, han refor-
mado el recurso extraordinario de una manera que no se asocia al
establecido originalmente en la práctica basada en el art. 14 de la
ley 48. Si el recurso extraordinario aparecía en la doctrina siguiendo
la práctica de un recurso totalmente arreglado, como una institu-
Las nuevas normas del recurso extraordinario… 131
ción que seguía estrictas normas procesales, su evolución presente

lo lleva a la necesidad del análisis de normas o de características
concentradas en la solución de las cuestiones federales constitu-
cionales que se presenta. El ejemplo tradicional dado para el estu-
dio del recurso extraordinario reglado es la obra de Esteban Ymaz
y Rey, El recurso extraordinario. En esa obra se analizan los cinco
requisitos comunes, los cinco requisitos propios y los cinco requi-
sitos formales del recurso ante la Corte por apelación, y se citan en
detalle los casos de cada una de las variantes del recurso. La enor-
me trascendencia de esta obra se basó en gran medida en que se
concentraba en las características procesales del recurso, pero no
en las características constitucionales del análisis de las cuestiones
federales, es decir, la interpretación de la Constitución, de los tra-
tados internacionales, y de las leyes federales y sus conflictos con
el resto del ordenamiento jurídico. Pero cuando aparece primero
la característica de que existan cuestiones federales insustanciales,
es decir, que no tienen trascendencia para ser consideradas por la
Corte, la idea de un recurso puramente reglado que cumple estric-
tamente una serie de requisitos procesales desaparece. A esto se
suma la doctrina que se desarrolla a partir de la acordada 4 que sos-
tiene que lo central en el recurso es determinar la importancia del
precedente constitucional aplicable al mismo, esta acordada lleva
hasta el extremo de requerir que se ponga señalado con el tomo y
folio del caso citado según aparece en la colección de fallos de la
Corte para así demostrar que el caso se refiere a una cuestión fede-
ral importante, ya que aplica un precedente reconocido o al menos
la interpretación que alguno de ellos. Sin duda este cambio revolu-
cionario no se aplica rápidamente porque por sus mismas caracte-
rísticas requiere de un nuevo discurso constitucional. Un discurso
que analice, no las formalidades del recurso, sino el contenido de
los precedentes constitucionales aplicables. Es decir, se requiere un
estudio más detallado por parte de los juristas de los precedentes
constitucionales de la Corte argentina y sus fuentes, entre ellas la
Corte de los Estados Unidos, y también una obligación por parte
de los jueces de una mayor precisión y cuidado en sus fallos. Si los
fallos son las fuente de los precedentes, éstos deben estar suficien-
temente bien redactados como para constituir un discurso consti-
tucional homogéneo, con todas las dificultades que aparecen en las
dos circunstancias.
Es decir, el nuevo recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia está basado en el contenido de las cuestiones federales
planteadas, antes que en complejas formalidades propias de un

recurso reglado y no de un recurso que permite la flexibilidad del
certiorari. Una de las características de esta obra es señalar cómo,
además de la práctica estricta del recurso extraordinario, la Corte
Suprema ha iniciado el desarrollo de un discurso constitucional
que está de acuerdo con las necesidades que el nuevo recurso re-
quiere. Es vano para el recurrente intentar desentrañar formalida-
des procesales cuando lo que requiere el tribunal es determinar la
importancia de la cuestión federal planteada.
No hay duda de que cuando la Corte Suprema se reunió por
primera vez en sus sesiones en febrero de 1863 no podía imaginar
la importancia que adquiriría en la vida constitucional argentina.
Sin duda venía una visión de lo que ocurriría teniendo en cuenta
la actividad de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la cual
su organización estaba basada. Ya los constituyentes de 1860, par-
ticularmente a partir de la influencia de Sarmiento, habían logrado
indicar que los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos
debían orientar la aplicación de la nueva Constitución. Pero aun
así, no era previsible que la Corte fuera reconocida unánimemen-
te, aunque, sin duda, con conflictos y cuestionamientos como la
expositora final y autorizada de la Constitución luego de 150 años
de su instalación. Se plantean dos puntos básicos de análisis, el
primero es de los criterios que deben regir o rigen los precedentes
constitucionales, es cómo se llega a ellos y con qué contenidos. La
segunda cuestión trata de las condiciones sobre las cuales estas de-
terminaciones constitucionales deben ser hechas, es decir, quién
puede obtener una decisión constitucional, cuándo y de qué ma-
nera. Determinaciones del “quién” y “cuándo” pueden plantear un
recurso ante la Corte es el núcleo del proceso de decisión y de la
manera que deben conocer los litigantes para acercarse al tribunal.
La norma constitucional es lacónica en este punto, pero elocuente,
se refiere a que la competencia de la Corte Suprema se extiende a
todas las causas que surgen bajo la Constitución. Salvo la normas
sobre la existencia de la Corte Suprema y su jurisdicción originaria
y exclusiva, todo el resto de sus normas están delegadas a la auto-
ridad del Congreso que estableció originalmente en la ley 48, cuyo
art. 14, principalmente, se encuentra vigente y que está tomada del
Judiciary Act aprobada por el primer Congreso de los Estados Uni-
dos en 1789. En esa ley 48 y en las reformas posteriores del Código
Procesal, particularmente en el art. 280 se siguió el requerimiento
constitucional de que sólo pueden tratarse en la Corte casos, es de-
cir controversias, entre actores y demandados. Pero como todos los

conceptos o normas constitucionales ha dado lugar a una amplia
interpretación y se puede decir que la característica del control ju-
dicial ha sido determinada y reformada a través del tiempo por los
precedentes de la misma Corte Suprema.
El modelo de los derechos privados
Existen dos modelos clásicos que surgieron de los Estados Uni-

dos sobre la actividad judicial. El primero es el modelo de los dere-
chos privados. Ya en el primer caso en el que se estableció el control
judicial, “Marbury vs. Madison”, de 1803, se planteó esta primera
pregunta de quién y cuándo podía plantear una cuestión constitu-
cional. En ese momento el litigio constitucional fue considerado de
una manera similar a cualquier otro tipo de casos. La Constitución
debía ser aplicada como lo es habitualmente la ley ordinaria por los
tribunales y resolver los casos planteados por los litigantes. Esto fue
un avance considerable porque se rechazó cualquier misión o in-
terpretación que la Constitución sólo se refería a casos en los que se
trataran cuestiones políticas que estuvieran fuera de la competen-
cia de los tribunales ordinarios. En este sentido, el caso “Marbury”
fue el que determinó que no iba a ver lo que en términos modernos
llamaríamos un control judicial concentrado y de constitucionali-
dad. Al mismo tiempo, “Marbury” señaló la otra gran característica
que es que las decisiones de la Corte eran finales y determinaban
la interpretación autorizada de la Constitución, con lo que preva-
lecían por sobre las de la autoridad de cualquier otro órgano de
gobierno.
El ejercicio de este poder de anular la legislación del Congreso y
de las legislaturas locales requiere una gran responsabilidad, y ge-
nera algo de temor a los jueces, particularmente cuando la oposi-
ción de los poderes políticos al ejercicio de este poder es frecuente-
mente intensa, agresiva y de alto volumen. La respuesta de la Corte
fue un conjunto flexible de doctrinas, entre ellas que la cuestión
sea madura, que no sea abstracta, que las partes tenga legitima-
ción activa y pasiva, que no sea una cuestión política, que se hayan
agotado otros remedios posibles que proveyeron los mecanismos
para evitar la decisión de cuestiones constitucionales. En parte es-
tas doctrinas reflejan una fuerte ambivalencia sobre el ejercicio del
control judicial en una sociedad democrática que a su vez conside-
ra que la intervención judicial debe ocurrir exclusivamente cuando

sea inevitable y que ocurra en circunstancias que permitan evitar
precedentes “erróneos”. En parte también reflejan la intuición de
que la intervención judicial frecuente en el proceso político podría
generar una reacción amplia que hubiera destruido a la Corte en
sus orígenes o en otros momentos de crisis. Este paso cauteloso de
la Corte Suprema en sus orígenes cumplió también una importante
función: permitió que el ejercicio pleno del control judicial se con-
solidara en tiempos políticos aceptables para la sociedad y para los
partidos políticos gobernantes. Una de las razones por las cuales
inicialmente Sarmiento y luego la propia Corte Suprema aceptara
los precedentes norteamericanos como propios, era que de alguna
manera ahorraba el camino que la Corte había tenido que pasar en
ese país durante 50 años que incluyeron una guerra civil.
Estas doctrinas limitativas del ejercicio pleno el Poder Judicial
que se incorporaron, diría aún más, se mimetizaron en el proceso
judicial tradicional. En el caso “Marbury”, el juez Marshall enfatizó
la necesidad de la protección judicial de los derechos legales “in-
vestidos” y declaró que era “enfáticamente la provincia de la corte
de decidir exclusivamente sobre los derechos de los individuos…”,
más aún, estableció una analogía entre el litigio constitucional y
la aplicación ordinaria del derecho en cualquier litigio, sugiriendo
que el control judicial estaba limitado a la protección de derechos
personales concretos e identificables similares a aquellos protegi-
dos por los tribunales ordinarios. Esta visión de la función judicial
tuvo una amplia consecuencia, particularmente en los finales del
siglo XIX y los inicios del siglo XX. De esta manera se consideró que
la Corte carecía de una función especial de controlar o asesorar al
Poder Legislativo o al Ejecutivo, y solamente en los casos que se tra-
taran derechos individuales era cuando la Corte tenía la tarea in-
dudable de decidir el caso y determinar si estaba de acuerdo con la
Constitución. Esta doctrina continuó prácticamente por gran parte
del siglo XX y es la visión constitucional que está detrás de la aplica-
ción del recurso extraordinario como una cuestión puramente pro-
cesal con formalidades particulares, pero que no tenían referencia
con relación a la complejidad y a la extensión de la cuestión cons-
titucional tratada.
El modelo de derechos privados es totalmente insatisfactorio,
incluso el análisis de los grandes temas del control constitucional
como son la división de poderes y el federalismo. El control judicial
de constitucionalidad no puede ser visto como la consecuencia de

un mecanismo que impida el daño indebido a intereses privados,
es esa tradición privatista de los derechos la que impide, o mejor
dicho, hubiera impedido el desarrollo efectivo del control judicial
de constitucionalidad y la vigencia efectiva de la Constitución.
El modelo de la creación normativa
No existe discusión presente que la Constitución requiere de

una interpretación autorizada. Si asumimos el criterio de que su
mejor modelo explicativo es el del contrato de largo plazo, la Cor-
te Suprema de Justicia y los tribunales inferiores constituyen la es-
tructura de gobierno de ese contrato que llamamos Constitución.
El monopolio de la Corte Suprema en el ejercicio de esta función
de intérprete final de la Ley Funadamental está firmemente esta-
blecido tanto en la doctrina constitucional como en la práctica ins-
titucional de los gobiernos constitucionales. La cuestión que se nos
plantea es si pueden requerir para ejercer esta función la existencia
de un caso concreto, o si la decisión de casos en los planteos cons-
titucionales debe ser más abierta que en las controversias comunes
de derecho. Esta situación ha quedado evidente cuando se debe
cumplir el requisito constitucional de la protección de los intereses
o derechos de incidencia colectiva, o también llamados intereses
difusos, como ha sido tradicional en los casos referidos a los dere-
chos de defensa del consumidor y de la competencia y los derechos
al medio ambiente sano y equilibrado. Son casos que afectan a mu-
chas personas que si bien pudieran litigar individualmente para su
protección no parece que ésta sea la mejor forma de protegerlos de-
bido a que el contenido de cada demanda individual puede ser tan
reducida que sea inferior a los costos del proceso judicial. En ese
sentido aparece el proceso constitucional como una función pú-
blica, en el sentido de que aunque parezca anómalo establecer un
derecho de las personas y es en la realidad práctica un derecho de
una persona en particular, nos vemos cada vez más familiarizados
con la aplicación judicial de los intereses de grupos en los juicios
efectuados por individuos o grupos de personas que pueden no ser
los beneficiarios directos de la decisión obtenida. De esta manera
los derechos y garantías constitucionales de libertad de expresión
y libertad religiosa, y más aún, de libertad personal y de propiedad
privada, incluyen un derecho a oponerse a toda regulación incons-
titucional. Así se reconoce la característica pública de toda decisión
judicial de temas constitucionales que reconoce un derecho de los

ciudadanos en la existencia de que los poderes gubernamentales
actúen en forma regular. Imaginar a los litigios constitucionales
desde el modelo de los derechos privados es no reconocer que toda
la adjudicación constitucional es fundamentalmente una actividad
jurídica y política diferente a la litigiosidad judicial habitual. Y la
diferencia está tanto en el contexto de los materiales sobre los que
se toma la decisión judicial, la naturaleza de los intereses de quie-
nes participan y sobre la técnica que se utiliza para fallar los casos.
Incluye decisiones que tratan sobre la distribución de las compe-
tencias políticas en el gobierno, en los que se pide a la Corte Supre-
ma que tome decisiones sobre la base de cláusulas constitucionales
amplias y en algunos casos imprecisa, y que rechace las elecciones
tomadas por las otras instituciones de la sociedad en la analogía con
los litigios ordinarios, es puramente formal, las decisiones constitu-
cionales ocurren generalmente dentro del contexto de un juicio tra-
dicional y conocido por todos los abogados litigantes. Esta función
especial de la Corte con relación a la Constitución le es concedida,
porque es el intérprete final autorizado del texto. La Corte entonces
es un órgano necesario para el orden constitucional y la capacidad
para decidir cuestiones regionales dentro del poder para disponer
en resolver casos concretos pierde sustancia. Ya en “Marbury” apa-
recen los fundamentos para un modelo distinto de actividad judi-
cial; en su énfasis de que una Constitución escrita impone límites
a todos los órganos del gobierno, el juez Marshall asoció el control
judicial al axioma político del gobierno. Limitado de esta manera, el
litigio constitucional se transforma en una acción pública que pue-
de no o no referirse al derecho privado.
El modelo del control constitucional con una función especial
de la Corte requiere que las cuestiones estén claramente definidas
y sean capaces de una solución judicial. Al mismo tiempo requiere
que las cuestiones constitucionales planteadas en los tribunales es-
tén suficientemente controladas para asegurar que la intervención
judicial no supere la capacidad de las ramas políticas del gobierno.
Si el caso “Marbury” estableció el control judicial como una for-
ma de cumplir el fundamento político del gobierno limitado, esta
actividad no podía restringirse a la protección de los derechos pri-
vados exclusivamente. Si esto era comprensible para los constitu-
yentes, no es tomada en la actualidad, ya que ésta es una situación
donde se puede aplicar la frase de Holmes “el presente tienen de-
recho a gobernarse a sí mismo en la mayor medida de lo que le sea

posible” (en Collected legal papers, 1921, p. 121). Esta función espe-
cial de la competencia judicial transforma al litigio constitucional
en una acción pública, y por lo tanto requiere una mayor delimi-
tación del perímetro en que desarrollan su actividad los tribunales
dentro de este modelo. De lo contrario pueden surgir conflictos a
veces de difícil solución con la rama política del gobierno nacional.
La primera limitación puede sugerir que la manera en que la
cuestión constitucional se plantea sea la del litigio tradicional que
busca remedios habituales. Es la visión estricta en el caso “Flast v.
Cohen”, que establece que la legitimación activa está relacionada a
la pregunta si la cuestión planteada ha sido presentada en un con-
texto adversarial y de la manera que históricamente fue vista como
siendo capaz de una solución judicial. Pero al mismo tiempo, si
la Constitución debe durar “para los tiempos”, según la expresión
utilizada en el caso “Mc Culloch”, de 1819, es cierto que el proceso
constitucional no puede estar limitado a la visión que se tenía en
tiempos de la sanción de la Constitución. De esta manera apare-
ce la importancia de las acciones declarativas que permiten entre
otras cosas establecer las características de la separación de pode-
res y frenos y contrapesos y así limitar la acción gubernamental, ya
sea del Poder Ejecutivo o de la administración. Lo que es necesario
es que la cuestión constitucional sea introducida de una manera
suficientemente concreta que permita la solución del problema.
Esto requiere información concreta, porque de lo contrario se pedi-
rá al tribunal que se introduzcan cuestiones puramente dialécticas
o debates estériles o abstractos. Es decir, que los hechos y la manera
que se aplica la Constitución a situaciones prácticas concretas de-
termina el contenido de la decisión. Por supuesto existen también
casos en que las cuestiones sean tan generales, o afecten una canti-
dad importante de personas que puedan resolverse de manera ge-
nérica. Pero esta situación en que podríamos llamar generales son
mucho menos comunes de lo que parece y es bueno como prácti-
ca del litigante en casos constitucionales determinar con claridad
cómo las normas y prácticas cuestionadas afectan a cuestiones de
hecho concretas. El requisito de que exista un caso fundamental-
mente tiene como objetivo evitar que la Corte Suprema, y en ge-
neral los demás tribunales, dicten opiniones consultivas. De esta
manera es necesario que existan por lo menos dos adversarios.
Existe sobre esto una larga práctica que tiene su origen cuando el
presidente Washington solicitó a la Corte Suprema su opinión so-
bre varias cuestiones que surgían de la neutralidad de los Estados

Unidos en la guerra entre Inglaterra y Francia. La Corte se negó a
prestar su consejo y señaló que sólo podía tomar decisiones en ca-
sos concretos. Esto tiene un fundamento importante, el primero es
que la falta de adversarios para analizar un caso plantea el riesgo
de que la decisión constitucional de la Corte de no sea suficiente-
mente considerada. Al mismo tiempo, si el derecho es dialógico, la
fuente principal de información sobre el caso que tienen los jueces
es la que proviene de las expresiones de las partes, quienes son las
que ofrecerán los hechos, los analizarán y debatirán sobre el de-
recho aplicable a la decisión. Una opinión consultiva, es decir, un
caso en que no están presentes las dos partes, pone al tribunal ante
una situación donde no cuenta con un análisis detallado de la in-
formación sobre el caso que debe fallar y ni siquiera sobre el dere-
cho aplicable aun cuando éste se presuma conocido por los jueces.
Un problema a resolver: los jueces

frente a la inacción gubernamental
La inacción gubernamental tiene causas estructurales y no so-

lamente la pasividad política frente a un problema complejo. El
proceso legislativo requiere de consultas y negociaciones entre mu-
chos sectores interesados, la presencia de grupos de interés con-
trapuestos que impiden muchas veces que sea tomada la decisión
adecuada. Los afectados por la contaminación son una población
dispersa, y su posibilidad de participar en la decisión de los poderes
políticos es muchas veces ímproba, sino imposible. Ya en 1938 en el
caso “Carolene Products”, la Corte Suprema de los Estados Unidos
consideró que una de sus funciones era la de defender a las “mi-
norías discretas o insulares”, quienes por su dispersión o extrema
pobreza no podían influir en las decisiones gubernamentales. Esta
práctica ha llevado a que sean los tribunales los que hayan podido
solucionar estas cuestiones que no puedan ser debidamente resuel-
tas por el proceso político. Así fue el caso de la integración racial de
las escuelas iniciado en el caso “Brown”, de 1954, que llevaría más
de una década hasta cumplir su objetivo (1). De la misma manera
se puede citar la reforma de los sistemas carcelario y hospitalario
por acción judicial. El procedimiento utilizado fue el de acciones de
clase y los jueces establecieron en la sentencia los principios aplica-
(1) Conf. “Brown v. Board of Education of Topeka”, Kansas, 347 US 483 (1954).
bles e intimaron a los demandados a proponer un plan de solución

de la controversia.
Sin duda continúa vigente la preocupación de la escuela del rea-
lismo jurídico que los jueces pueden decidir los casos sobre la base
de sus preferencias particulares, sus mitos heredados o su psicolo-
gía personal. La respuesta que da Posner es que los jueces tienen
incentivos correctos para decidir estas cuestiones, ya que cuentan
con estabilidad en el cargo y un salario estable que no variará por
motivo de sus decisiones (2). Si esto es así, los ciudadanos se dirigi-
rán a los jueces en términos de defensa del interés público, antes
que a los funcionarios públicos. Al mismo tiempo se puede realizar
el control de las consecuencias de la decisión judicial para compa-
rarlas con los beneficios sociales que otorga. Más aún, por los in-
centivos estables inherentes al cargo judicial, es probable que los
jueces puedan comprender con más claridad cuestiones de interés
general que los poderes políticos que están naturalmente influidos
por cuestiones de oportunidad política y por la actividad de grupos
de interés bien organizados.
Este es el dilema que se plantea ante un tribunal cuando debe
afrontar una cuestión como la del Riachuelo, de la misma manera
que debió ser afrontada a fines de la década del 60 por los jueces fede-
rales en los Estados Unidos para la reforma de las cárceles (3). Inicial-
mente la ventaja institucional comparativa se encuentra en el Poder
Legislativo, que puede llamar a consultas, realizar amplias investiga-
ciones, obtener el asesoramiento de expertos y asignar recursos, al
mismo tiempo que puede equilibrar esos gastos con otras priorida-
des como, por ejemplo, la educación o la seguridad. Al mismo tiem-
po, si el Legislativo no puede determinar las estrategias específicas
para resolver el tema puede delegar esta función al poder Ejecutivo
para que aplique el programa establecido legislativamente. En esta
visión inicial, el juez no podría realizar ninguna de estas actividades
y debería limitarse a resolver el problema complejo de la contami-
nación interjurisdiccional masiva dentro de un proceso adversarial.
El dilema se plantea cuando tanto el Legislativo como el Eje-
cutivo no están dispuestos a actuar. Esta incapacidad institucional
(2) Conf. Posner, Richard, “What do judges maximize?”, cit.

(3) Conf. Feeley, Malcolm M. & Van Swearingen, ‘The prison conditions cases
and the bureaucratization of american corrections: influences, impacts and implica-
tions”, Pace Law Review, Spring 2004, 24 PACELR 433.
por parte de instituciones renuentes indica un defecto estructural

de nuestro sistema político mayoritario. El problema es entonces
que el Legislativo y el Ejecutivo no actúan, y que las condiciones de
contaminación masiva del Riachuelo continúan y obligan a quie-
nes están cerca de la ribera a vivir en condiciones inhumanas sin
que ningún otro actor institucional pueda intervenir. Esta falla fue
percibida por la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir de lo
escrito por el presidente Harlan Stone en la nota a pie de página 4
en el caso “United States vs. Carolene Products Co.”, en 1938 (4).
Según esta doctrina, son los tribunales los más indicados para
resolver los casos en que hay una presencia de minorías discretas o
insulares o la violación de derechos fundamentales. Ya que en esas
circunstancias las instituciones óptimas no tienen la voluntad de
actuar ni lo harán en un futuro apreciable.
Esta nota está dividida en tres párrafos y cada uno señala una
excepción a la tradicional presunción de constitucionalidad de los
actos legislativos. Establece las tres circunstancias en que el control
judicial de la constitucionalidad de leyes o actos debe ser más es-
tricto.
Dice la nota 4, en el tercer inciso, refiriéndose a los impedimen-
tos de una decisión judicial:
“3. Ni tampoco debemos indagar si consideraciones simi-
lares entran en la revisión de leyes dirigidas a minorías re-
ligiosas o raciales, si el perjuicio contra minorías discretas o
insulares puede ser una condición especial que tienen seria-
mente a limitar la operación de aquellos procesos políticos
en los que se confía habitualmente para proteger a minorías
y que pueden convocar a una más inquisitiva investigación
judicial”.
Este tercer párrafo requiere de un mayor escrutinio judicial cuan-
do se refiere a la protección de las minorías discretas e insulares que
se encuentran desprotegidas por el proceso político habitual. La fór-
mula de “Carolene” concentra su atención en la debilidad política de
las minorías, del perjuicio y discriminación que sufren en una demo-
cracia pluralista. Éste es un problema que no tiene fin, ya que nuevos
(4) Conf. 304 US 144 (1938). Para un análisis del caso ver Sola, Juan V., Control
judicial de constitucionalidad, 2ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2006. Ver también
Sola, Juan V., Tratado de derecho constitucional, t. 1, La Ley, Buenos Aires, 2009.
sectores aparecerán luego que a otros se los repare de su exclusión

social. En cada época aparecerán grupos perjudicados que reque-
rirán de la aplicación de los principios de “Carolene Products” para
incorporarse a un proceso pluralista más justo.
En una democracia las minorías son las que han perdido en una
confrontación electoral. La democracia es un sistema mayoritario
y las minorías son, en alguna manera, excluidas de la cosa públi-
ca, dentro de la alternancia asociada con el sistema democrático
pueden ser una mayoría política en el futuro. Pero es un error de
ingenuidad imaginar a la democracia como si existiera una mayoría
única y bien definida por sobre una minoría constante y coheren-
te. La sociedad política contemporánea incluye una multiplicidad
de grupos de interés que representan los intereses de una fracción
y que negocian entre sí por ventajas con el poder y para obtener
el apoyo mutuo. Si se acepta que la actividad política incluye un
conflicto entre distintos grupos es comprensible la preocupación
planteada en la nota del caso “Carolene” a favor de las minorías que
tienen dificultades para hacer conocer sus intereses, o no pueden
asociarse con otros grupos en su defensa. De esta manera estarán
fuera del proceso legislativo, y por esta razón la protección judicial
es una corrección a esta situación y justifica la existencia de un ele-
mento contramayoritario en el control judicial. La Corte Suprema,
al intervenir en defensa de este tipo de minorías, produce el resul-
tado que hubiera obtenido si hubieran tenido una posibilidad de
participar en el proceso legislativo. Debemos tener en cuenta que
las minorías son generalmente antipáticas para las mayorías y para
los grupos de interés que influyen en el poder. Porque su influencia
está dispersa sin poder concentrarse para influir en temas de go-
bierno, el caso de las minorías dispersas, o por en contrario, si están
concentradas en una región o sector social excluido o empobreci-
do, las minorías insulares. Sólo los tribunales podrán rescatarlos de
la discriminación.
Bruce Ackerman sugiere que la doctrina de “Carolene Products”
debería dirigir la atención judicial a proteger a grupos o minorías
que sean “anónimas y difusas” que son los que generalmente tienen
una seria desventaja en la sociedad pluralista (5). Al ser anónimas no
puede atraer la atención de los principales actores en el proceso le-
(5) Ackerman, Bruce, “Beyond ‘Carolene Products’”, Harvard Law Review, vol.
98, 1985, p. 713.
gislativo, y al ser difusas en el territorio no pueden concentrarse en

un proceso electoral o de influencia en la toma de decisiones políti-
cas, ni siquiera en una región. Si un grupo pasa inadvertido para la
realidad política, su única oportunidad es una demanda judicial. Es
el caso de quien sufre las consecuencias de enfrentar a grupos muy
poderosos y se encuentra en un mayor grado de indefensión si la
minoría a la que pertenece está diseminada en un gran espacio. Una
gran empresa estará más fácilmente dispuesta a hacer concesiones a
un grupo organizado regionalmente que a grupos dispersos.
Una minoría dispersa, y en este sentido la palabra insular puede
también significar el de minoría aislada, tendría altos costos econó-
micos y de esfuerzo personal para organizarse. Los costos de tran-
sacción serían prohibitivos. Las poblaciones dispersas no pueden
organizarse fácilmente para peticionar a las autoridades o para en-
frentar a grandes organizaciones. Esta desorganización puede tener
consecuencias tributarias, ya que es más sencillo imponer a grupos
numerosos y dispersos que a grupos organizados y concentrados.
Es con el ejercicio del control judicial que se protege a sectores que
están en un estado particular de indefensión. Una minoría concen-
trada tendrá bajos costos de transacción y de organización y podrá
influir en el sistema político.
El argumento ínsito en “Carolene Products” es el referido a la
participación en el proceso gubernamental. A pesar de que no po-
dríamos convencer a cada uno de nuestros legisladores y admi-
nistradores, podemos insistir que consideren seriamente nuestros
reclamos. Analizarlos convenientemente y rechazarlos solamente
luego de que decidan que son contrarios al interés público. Si un
grupo no logra recibir este tratamiento sufre un perjuicio, existe un
daño especial por no ser consideradas las razones sostenidas por
este grupo, separadas del análisis general del proceso legislativo.
Éste es el perjuicio que trata de superar la doctrina de “Carolene”,
sin que al utilizarla los jueces asuman la tarea de prescribir valores
sustantivos. Esta doctrina es procesal y no valorativa y es una nueva
formulación del principio de igualdad política. Se asocia a los dere-
chos constitucionales de petición a las autoridades y de asociación.
Da una solución a los casos en que las minorías no pueden, por ra-
zones de hecho o por la preeminencia de grupos más importantes,
acceder a sus derechos.
Esta teoría del refuerzo de la representación esbozada en la
nota 4 de “Carolene Products” le asigna al juez una función para la
que está particularmente capacitado. En la medida en que ellos son

expertos en las cuestiones procesales, incluyendo en las cuestiones
constitucionales y en las que se debaten la regulación económica
y políticas públicas. Esta actividad judicial es particularmente im-
portante cuando el proceso político no funcione debidamente para
responder a estas demandas.
Es decir, que esto permite nuevas posibilidades discursivas al
permitir al juez decidir el caso como segunda opción, ya que quien
tenía la competencia, originalmente no está dispuesto a actuar. Si
existe un mandato constitucional precisa, como es en este caso, la
defensa del medio ambiente frente a una contaminación interju-
risdiccional masiva, es el juez quien debe buscar los medios proce-
sales adecuados para resolver la cuestión que quedaría pendiente
si no fuera por esa alternativa. La acción judicial puede no ser lo
mejor posible de la única solución en el caso concreto.
La cuestión justiciable
La segunda limitación que surge de la Constitución es que la

cuestión sea una cuestión justiciable, es decir, que pueda ser re-
suelta por el juez. Esto elevado al debate de una cuestión que en
gran medida es histórica, que es el de las llamadas “cuestiones po-
líticas”. En la medida en que la Corte Suprema ha asumido su fun-
ción de intérprete autorizado de la Constitución, la extensión de las
cuestiones políticas se ha limitado hasta casi su extinción. Sin duda
existen situaciones cuando la Corte simplemente no encuentra
cuáles son las normas aplicables, generalmente porque no existe
en el tema una información adecuada sobre los hechos de la cau-
sa. También cuando los hechos sobre los cuales la decisión debe
basarse son complejos, inciertos e incomprobables dentro de los
términos tradicionales de la actividad judicial. En algunos casos la
cuestión se plantea de una manera equívoca u oculta en la búsque-
da de la decisión, una cuestión que no puede definirse en términos
constitucionales, a menos que se trate de temas generales o eviden-
tes. En esa situación el tema de la cuestión política está asociada
con el requisito de que esté madura para su decisión, es como si
estableciéramos un continuo en el cual la cuestión política está en
un extremo en el que las dificultades de hecho fueron intratables.
Lo que define a nuestro sistema judicial del control de constitu-
cionalidad es su carácter descentralizado. Todos los tribunales, no
importa su jerarquía, ya sean federales o locales, deciden sobre las

cuestiones constitucionales que están bajo su competencia. Esto
surge no solamente de la cláusula de supremacía y del capítulo
del Poder Judicial de la Constitución, sino también del precedente
“Marbury”, aplicado por nuestra Corte Suprema desde sus orígenes
y que dice que la Constitución debe ser aplicada como cualquier
otra norma jurídica. Este sistema descentralizado o difuso marca
un contraste notorio con otros sistemas en los que los tribunales de-
ciden cuestiones constitucionales pero sólo en ciertos contextos. El
sistema descentralizado o difuso también define la interpretación
de la Constitución y su aplicación a todas las causas. Es por ello que
es tan complejo trasladar precedentes de sistemas concentrados a
sistemas descentralizados, intentarlo generalmente lleva a la con-
fusión y a decisiones desafortunadas. Más aún, podemos decir que
existe un derecho constitucional diferente según que el sistema de
control de constitucionalidad sea concentrado o descentralizado.
Existe por lo tanto un riesgo de pleitos donde se analicen cuestio-
nes puramente ideológicas, favorecidos por la posibilidad de que
existan acciones colectivas o de clase, que si bien son necesarias,
pueden llevar al planteo de cambio de una parte considerable del
ordenamiento jurídico. Es por eso que el interés personal acredi-
tado en la causa es un elemento importante del control judicial de
constitucionalidad.
Con respecto a la actividad legisladora del Congreso en materia
de jurisdicción constitucional debe distinguirse la capacidad que
tienen los legisladores en organizar los tribunales inferiores fede-
rales a la capacidad de organizar el trabajo de la Corte Suprema de
Justicia. En todos los casos no pueden limitar la jurisdicción cons-
titucional, ya que ésta proviene directamente de la Constitución a
todos los tribunales federales, pero si bien tiene la libertad de orga-
nizar el funcionamiento de los tribunales inferiores, no puede ac-
tuar de la misma manera con la competencia apelada de la Corte
Suprema y su capacidad para decidir “todas las causas” en la que
se analice la Constitución, los tratados internacionales y las leyes
federales según reza la misma Ley Fundamental. Aun cuando no
existieran tribunales federales inferiores, la Corte Suprema tendría
su jurisdicción sobre todas las apelaciones de los tribunales locales,
al mismo tiempo que su jurisdicción originaria y exclusiva. La juris-
dicción de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales federales
para resolver cuestiones constitucionales proviene de la Constitu-
ción y no de la voluntad del Congreso.
Legitimación activa
Entre los requisitos que exige la Corte Suprema para la resolu-

ción de un caso se incluye la legitimación activa. Este requerimien-
to es consecuencia de la decisión que exista un caso o causa según
la expresión utilizada en la Constitución. Si los demás aspectos del
caso se concentran en las cuestiones planteadas, la legitimación es
la capacidad que tiene quien planteó el caso y permite analizar los
demás aspectos de la causa si las cuestiones que se litigan han sido
traídas correctamente a la Corte, el análisis de la legitimación ac-
tiva observa si el recurrente es la persona correcta para litigar esas
cuestiones. Como la legitimación es una cuestión jurisdiccional, un
tribunal federal no puede considerar el caso a menos que el actor es-
tablezca su legitimación para hacerlo. Esta legitimación se restringe
al análisis básico, particularmente que la parte tiene un interés sufi-
ciente en una controversia justiciable que permita una solución ju-
dicial de esa controversia (“Sierra club v. Morton”, 400 US 727, 1972).
De esta manera, quien recurra a un tribunal federal debe demostrar
tres cosas: lesión actual, causa de la lesión y reparación posible (454
US 464, 1982). Específicamente debe demostrar que personalmen-
te ha sufrido una lesión actual o que esté amenazado de ella como
resultado de una conducta posiblemente ilegal del demandado, que
la lesión puede ser rastreada razonablemente a la acción cuestiona-
da y que esta lesión puede ser reparada por una decisión favorable.
Esto significa que el individuo no puede demandar ante los tribu-
nales federales ni recurrir a la Corte Suprema a menos que exista
un daño actual o la amenaza del mismo que fue la causa de la ac-
ción y que puede ser remediado por la decisión del tribunal. Esto en
términos generales significa que no puedo reclamar por una lesión
que sea causada a otra persona, o que hay perjuicios generales abs-
tractos que no son suficientes para reconocer la legitimación. Quien
no ha sido dañado no puede plantear el caso contra una actividad
que no ha causado la lesión. Al mismo tiempo tampoco se puede
reclamar judicialmente por un daño que la decisión judicial no pue-
da remediar. El objeto de estos límites es asegurar que los casos son
planteados por las personas adecuadas, y que los temas o las cues-
tiones planteadas serán liquidados en forma plena. De esta mane-
ra se asegura la división de poderes y los tribunales federales no se
transforman en legisladores de hecho (“Allen v. Wright”, 1984).
Es decir, la legitimación surge como todas las doctrinas de la
justicia habilidad de los requisitos establecidos en el art. 116 de la
Constitución que dice al respecto “corresponde a la Corte Suprema

de los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y deci-
sión de todas las causas…”. De una manera sencilla la legitimización
identifica quién puede plantear un caso en el que se reclame contra
alguna acción gubernamental que viola la Constitución, las leyes
federales o los tratados internacionales. Otras doctrinas de justicia
habilidad identifican qué tipo de acciones pueden ser planteadas,
el caso de las cuestiones políticas, y cuándo pueden ser traídas al
conocimiento de los tribunales, son las doctrinas sobre cuestiones
abstractas o sobre oportunidad y madurez de la cuestión. En térmi-
nos generales, las personas tienen legitimación activa para atacar
una acción gubernamental sólo si sufren un agravio por esta activi-
dad. Generalmente la legitimación no es un problema que impida
el acceso a los tribunales, ya que el agravio es generalmente visible
y en la mayor parte de los casos o cuestiones constitucionales no se
plantea un problema de legitimación. En algunos casos la acción
gubernamental impone un agravio que no es tangible o evidente
en ningún individuo en particular, son los casos en que los actores
recurrentes actúan en su capacidad de ciudadanos o contribuyen-
tes y sostienen su derecho, no en que han sufrido una lesión actual,
sino en que el comportamiento gubernamental establece o inflige
un agravio a todos los ciudadanos o contribuyentes por su compor-
tamiento contrario a la Constitución.
La visión tradicional de la legitimación sufrió un cambio a raíz
del aumento de la actividad gubernamental y cuando la visión de
la titularidad de los derechos se hizo más difusa. Cuando la legisla-
ción y la regulación administrativa establecieron beneficios para un
grupo particular y los que han sido dejados fuera de ese beneficio
consideran que las normas han sido discriminatorias, se plantea
esta nueva pregunta, si pueden reclamar judicialmente. Aparece
un concepto de lesión que es menos evidente que el tradicional. Al
mismo tiempo los gobiernos activistas en materia regulatoria ge-
neran oposición política. Sus opositores buscan una transferencia
del sector político del gobierno hacia los tribunales señalando que
estas normas estaban fuera de las competencias gubernamentales.
En este caso los actores plantean su legitimación en términos más
generales, en algunos casos, señalando que son contribuyentes, tie-
nen la presión tributaria aumentada y por lo tanto una lesión con-
creta cuando se aplican cierto tipo de regulaciones que aumentan
el gasto público. En algunas circunstancias en que este compor-
tamiento estuvo asociado con la idea del debido proceso sustantivo

que establecía algún mayor control judicial sobre la regulación eco-
nómica. En los Estados Unidos, a partir de 1960, se disminuyeron
los requisitos de la legitimación. El primer caso “Flast v. Cohen”, de
1968, en que la Corte Suprema reconoció la legitimación activa de
un contribuyente para cuestionar gastos efectuados en violación de
la cláusula constitucional que impedía el establecimiento de una
religión oficial. De acuerdo con la doctrina, la legitimación activa
del contribuyente debía ser permitida cuando la Constitución es-
tablece limitaciones específicas a la capacidad del Congreso para
gastar recursos públicos. En el caso “Association of Data Processing
Services v. Camp”, de 1970, la Corte Suprema admitió la legitima-
ción activa de cualquier persona que estuviera genéricamente den-
tro de la zona de interés que el Congreso buscaba proteger. Estas
decisiones autorizan una supervisión judicial más amplia de la ac-
ción gubernamental de lo que permitían las antiguas versiones de
la legitimación, y de esta manera un mayor control social de la ac-
tividad gubernamental o de comportamientos de particulares que
pudieran ser contrarios a la Constitución.
En otros casos, la Corte Suprema de los Estados Unidos identifi-
có dos aspectos de la doctrina legitimación, el de la lesión efectiva
injury in fact y el de la causación. En el caso, por ejemplo, de una
acción gubernamental atacada debe existir una lesión causada por
esa actividad y el tribunal debe ser capaz de ordenar un remedio
para el agravio o lesión sufrida.
La actualidad o madurez del caso (ripeness)
Es una de las cuestiones que surgen al determinar la justiciabi-

lidad de un caso y es de alguna manera el opuesto de la cuestión
abstracta. Si una cuestión deviene abstracta es porque ha cesado de
existir como una controversia vigente, por el contrario si una causa
no ha madurado, es decir, no tiene inmediatez, es que todavía no se
ha transformado en una amenaza concreta a la propiedad y liber-
tad o a otros derechos de una persona. Se trata de cuestiones que
son riesgos hipotéticos pero no actuales.
Se puede citar el caso reciente sobre la ley de protección de gla-
ciares, es una cuestión federal importante, sin embargo, en la situa-
ción planteada la cuestión era hipotética.
En el caso “Cámara Minera de Jujuy y otra (Provincia de Jujuy) c.

Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fa-
llo del 30/12/2014.
“3°) Que para la procedencia de una acción meramente
declarativa es imprescindible que la demanda presente un
‘caso’ apto para la intervención de un tribunal de justicia
(art. 2° de la ley 27). La ausencia de ese requisito importa
la imposibilidad de juzgar, circunstancia que no puede ser
suplida por la conformidad de las partes o por su consen-
timiento en una sentencia (Fallos: 308:1489).
En efecto, la acción declarativa de inconstitucionalidad
debe responder a un ‘caso’ porque este procedimiento no tie-
ne carácter simplemente consultivo, ni importa una indaga-
ción meramente especulativa. En el marco del artículo 322,
la acción tiene por finalidad precaver las consecuencias de
un ‘acto en ciernes’ —al que se atribuye ilegitimidad y lesión
al régimen constitucional federal— y fijar las relaciones le-
gales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 307:1379;
308:2569; 310:606, 320:1875; 322:678 y 1253 y 326:4774, entre
otros).
4°) Que la actora no plantea en su demanda ninguna ac-
tividad de las características señaladas que pudiese causar
algún tipo de afectación a sus intereses: ‘actualmente —expli-
ca— no se sabe cuál es exactamente la porción del territorio
que quedarán definidas como glaciares y ambiente perigla-
cial, es decir no se sabe con precisión qué se está protegiendo
aunque existen posibilidades ciertas que queden compren-
didas las áreas de alta montaña con ‘suelo congelado’ y en la
media y baja montaña las áreas con ‘suelos saturados de hielo’
lo que constituye una amenaza arbitraria e ilegítima inminen-
te para los derechos de mis representados’ (fs. 17 vta.).
En estos términos, de su planteo sólo puede concluirse que
si la actora no sabe ‘qué se está protegiendo’ por medio de la
ley que impugna, le resultará imposible delinear el acto en
ciernes que pueda afectar sus intereses.
5°) Que la ley 26.639 ha sido por lo tanto impugnada en
abstracto, y suspendida en su vigencia por un juez federal
en esa misma condición, con total prescindencia de consi-
derar la viabilidad de su aplicación actual o en ciernes a al-
gún miembro de la Cámara Minera de Jujuy que pudiese dar

lugar a una afectación en los derechos reconocidos por las
normas federales que invoca.
En el marco propuesto por la actora, no se vislumbra cómo
la disposición atacada genera un ‘estado de incertidumbre’,
en la medida en que el Poder Ejecutivo Nacional aún no ha
delimitado el ambiente glaciar y periglacial que cae bajo la
prohibición del artículo 6° de la ley 26.639. De hecho, ya ha
explicado esta Corte que es precisamente el dictado de me-
didas cautelares que suspenden la realización del inventario
que ordena el artículo 5° de la ley en cuestión lo que neutra-
liza los procedimientos establecidos por la propia ley para
generar la precisión que requiere el peticionante (Fallos:
335:1213, ‘Barrick’).
De este modo, el planteo no supera la mera hipótesis de que
algún proyecto minero sito en la provincia de Jujuy —aunque
ninguno ha sido individualizado por la cámara actora en su
demanda— podría verse afectado por una prohibición cuyo
alcance geográfico quedará delimitado cuando el Poder Eje-
cutivo Nacional cumpla la tarea reglamentaria encomenda-
da por el legislador en los artículos 3°, 4° y 5° de la ley citada.
Es por ello que —sin perjuicio de notar la omisión del Po-
der Ejecutivo Nacional en realizar el inventario y así precisar
el contenido de una ley que el Congreso le ordenó reglamen-
tar hace 4 años en un plazo de 180 días a partir de su publi-
cación (artículo 15 de la misma ley)— la acción declarativa
planteada no resulta un medio apto para satisfacer el interés
especulativo de la actora. Su pretensión tendiente a obtener
la declaración general y directa de inconstitucionalidad de
la norma sancionada por el Congreso Federal —y la medida
cautelar dictada en consecuencia— no acreditan una ‘causa’
o ‘caso contencioso’ que permita la intervención del Poder
Judicial de la Nación (Fallos: 307:2384 y sus citas, entre mu-
chos otros)”.
Capítulo VI
El art. 280 del Código Procesal

y la institución del “certiorari”
El art. 280 del Código Procesal dice: “Cuando la Corte Suprema

conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa im-
plicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción,
y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso
extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de tras-
cendencia. Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el
expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia
que así lo ordene personalmente o por cédula. El apelante deberá
presentar memorial dentro del término de diez días, del que se dará
traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación
del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del
recurso. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo
se llamará autos. En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni
la alegación de hechos nuevos”.
El artículo trata conjuntamente dos temas muy diferentes, pro-
bablemente como una forma de atenuar la enorme trascendencia
que la reforma tiene para el control judicial de constitucionalidad.
Es el establecimiento del certiorari en la Argentina, institución que
la práctica ha consolidado en todos estos años.
Este artículo inicia un proceso de transformación del recurso
extraordinario de un recurso reglado hacia un recurso discrecional.
Esta transformación, que continúa el camino seguido en los Esta-
dos Unidos, resta la importancia del cumplimiento de requisitos
formales del recurso y se concentra en el análisis de la trascenden-
cia de la cuestión constitucional planteada. Fortalece en este senti-
do la supremacía de la Constitución y amplía el debate constitucio-
nal, fortaleciendo el derecho como sistema dialógico.
La conexión entre la función de organización del trabajo de la

Corte y su responsabilidad principal, que es la de decidir casos, se
refleja en las consecuencias que cada decisión de conceder o de-
negar el recurso tiene en la agenda de la Corte. Está en juego en el
agregado el tamaño total de lista de casos de la Corte, y por tanto, su
capacidad de decidir bien y procesar su carga de trabajo de una ma-
nera oportuna y eficaz. También está en juego la determinación de
la agenda de la Corte —qué tipo de problemas se abordarán, frente
a otros que no son considerados—. La forma que tome la agenda, a
su vez, produce una amplia graduación en sus consecuencias.
Las decisiones que los jueces hacen sobre qué casos deciden y
no deciden juegan un papel en la determinación del derecho apli-
cable y en la visión que la sociedad se hace de la Corte y de los jue-
ces en general.
El impacto más significativo de las decisiones del Tribunal Su-
premo es aumentar la relevancia política de las cuestiones deci-
didas que se hacen independientemente de la forma en que éste
decida esas cuestiones. La selección de los temas para considerar y
resolver determina en gran medida la imagen que la sociedad tiene
de la Corte Suprema.
A través de sus decisiones sobre qué recursos abrir, los jueces es-
tablecen las prioridades del Tribunal. La agenda podría, por ejem-
plo, ser analizada a favor de lograr el máximo grado de uniformidad
nacional en la aplicación del derecho federal, haciendo hincapié
en los casos que presentan conflictos en los tribunales inferiores.
Alternativamente, la Corte podría centrarse en determinadas cues-
tiones sociales para que pueda servir como una fuerza activa para
el cambio social.
La característica más llamativa del proceso de certiorari es que
carece de la mayoría de las formalidades procesales de la toma de
decisión judicial tradicional —deliberación colegiada, criterios que
limitan, y regla de la mayoría—. De hecho, el sistema único que los
jueces utilizan al decidir qué casos, la concesión para un examen
completo sobre el fondo les ofrece con discreción, virtualmente sin
restricciones en la configuración del contenido de los expedientes
en consideración por la Corte.
Tanto en la concesión del certiorari positivo como en la dene-
gación o certiorari negativo los jueces operan prácticamente sin li-
mitaciones formales. En los Estados Unidos la Regla de la Corte 10
El art. 280 del Código Procesal y la institución… 153
establece las consideraciones que rigen la concesión de certiorari.

La norma instruye que entre “el carácter de las razones que el Tri-
bunal considera” en la decisión de conceder o negar la avocación
son si un tribunal de primera instancia de último recurso (es decir,
un tribunal federal de apelaciones o de un tribunal del estado de
último recurso):
1) “ha tomado una decisión en conflicto con” otro tribunal
sobre “una importante cuestión federal”;
2) “si ha salido del marco de un proceso judicial acepta-
do y habitual, o ha aceptado esta falta de aplicación por un
tribunal inferior, como para pedir el ejercicio del poder de
supervisión de esta Corte”;
3) “ha decidido una importante cuestión federal que no ha
sido, aunque debe ser, resuelta por esta Corte”; o
4) “ha decidido una importante cuestión federal de mane-
ra que entra en conflicto con las decisiones pertinentes de
esta Corte”.
Otra característica única del proceso de certiorari es la “Regla
de los Cuatro”, de larga tradición que ya se estableció en la Judiciary
Act de 1925.
De acuerdo con esta costumbre no escrita, el Tribunal aceptará
un caso para su revisión plenaria siempre que al menos cuatro de
los nueve jueces voten para hacerlo. El valor de este procedimiento
de toma de decisiones es que da a cada miembro de la Corte una
voz más fuerte en la determinación de la composición de la lista
de casos ante la Corte. Aumenta la probabilidad de que un litigan-
te impopular, o un tema impopular sean escuchados en la Corte.
Permite que algunos recursos sean abiertos a pesar de que en la
opinión mayoritaria de los jueces no sean dignos de revisión.
Entre las razones del certiorari se pueden citar dos:
El primero son los recursos limitados: el procesamiento de miles
de recursos cada año simplemente no permite un procedimiento
con mayor deliberación. La otra justificación principal es una ma-
yor flexibilidad: la Corte quiere y cree que necesita la capacidad de
esperar a que el caso haya tenido un mayor debate y permitir una
adecuada “filtración” de los problemas en los tribunales inferiores.
Pero el precio de los procedimientos simplificados y de flexibili-

dad sin inhabilitaciones es la ausencia de rendición de cuentas. De
hecho, el resultado desigual de la administración por la Corte del
proceso de certiorari es hacer que los votos emitidos se asimilan
a un acto legislativo o que constituyen una prerrogativa. Constitu-
ye también una forma de autolimitación la de no abrir un recurso
en cuya decisión la Corte no quiere avanzar, para no desarrollar un
precedente constitucional que pudiera ser prematuro, se confirma
la decisión de la instancia anterior sin transformarla en un prece-
dente constitucional. Mantiene el carácter provisional de la deci-
sión sin confirmarla.
El contraste entre los procesos que la Corte ha ideado para la
selección de casos y para la toma de decisiones plenarias es, pues,
bastante riguroso. En la etapa inicial, las decisiones se toman en
forma individual, con poca deliberación colegiada, y se basan en
una muy breve revisión de la documentación presentada en apoyo
y oposición a una petición de certiorari. En la etapa de fondo, las
decisiones se toman después de un extenso estudio y considera-
ción y se basan en una presentación más explícita e intensiva de
opiniones y el intercambio colectivo que se produce tanto en públi-
co —cuando hay audiencias— como en conferencia privada de los
jueces. En la etapa preliminar, las decisiones pueden ser, y a menu-
do son, hechas con una simple mayoría de votos; mientras que una
decisión que establece un precedente requiere un apoyo mayorita-
rio. En la etapa de umbral, las decisiones se toman con base en cri-
terios que están diseñados para preservar la discreción; en la etapa
de fondo, hay elaboradas normas de procedimiento y de interpre-
tación que a menudo influyen en la decisión judicial. Por último,
la fase de concesión del certiorari normalmente se mantienen en
secreto, lo que significa no sólo que las decisiones certiorari del Tri-
bunal son en gran medida inexplicadas, sino también que las de-
cisiones individuales de los jueces carecen de responsabilidad en
el caso en particular y de un caso a otro. En la etapa de la decisión,
los jueces publican tanto sus votos individuales y las razones de la
participación en el decisorio de la Corte; de hecho, cualquier juez
puede emitir un informe escrito explicando su voto. Por otra parte,
en la fase de los méritos, el principio aceptado del stare decisis ejer-
ce la mayor influencia sobre cada juez para justificar su posición
a la luz de los precedentes de la Corte, que desde el punto de vista
institucional merecen un gran respeto en el proceso de decidir ca-
sos posteriores.
Pero el art. 280 del Código Procesal no es la única norma que

ha fortalecido la capacidad de la Corte Suprema para determinar el
derecho. En un párrafo en el precedente “Anadon, Tomás Salvador
c. Comisión Nacional de Comunicaciones s/despido”, CSJ 494/2013
(49-A), del 20 de agosto de 2015, la Corte describió las leyes apro-
badas por el Congreso que aumentaban y flexibilizaban su jurisdic-
ción:
Así, en 1991 reconoció al Tribunal la posibilidad de des-
estimar las apelaciones extraordinarias, en base a un juicio
de “sana discreción” con la sola invocación del artículo 280
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando
el agravio federal fuera insuficiente o cuando las cuestiones
planteadas resultaren “insustanciales o carentes de trascen-
dencia” (ley 23.774).
En el año 2002 derogó el artículo 195 bis del citado código
que permitía recurrir directamente ante la Corte Suprema res-
pecto de las medidas cautelares que directa o indirectamente
“afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvol-
vimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las
Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Muni-
cipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentrali-
zadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de interés
estatal” (ley 25.587).
En 2005 derogó el recurso ordinario previsional haciéndose eco
del dictado del precedente “Itzcovich” de esta Corte (ley 26.025).
En 2012 insistió en el estándar de trascendencia sujeto a la sana
discreción de este Tribunal para habilitar su competencia extraor-
dinaria al establecer la vía de apelación por salto de instancia sólo
para “aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés
de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o públi-
co, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas
las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los
principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y
los Tratados Internacionales por ella incorporados”. El legislador
dejó también en esa ocasión en manos del propio Tribunal la valo-
ración de la admisibilidad de la cuestión planteada ante sus estra-
dos pues “la Corte habilitará la instancia con alcances restringidos
y de marcada excepcionalidad” (ley 26.790).
Normas y estrategia en la decisión del certiorari
En las decisiones de selección de casos los jueces pueden estar

motivados por dos preocupaciones distintas:
1) la fidelidad a los criterios basados en reglas explícitas esta-
blecidas en el art. 10 en los Estados Unidos o el art. 280 en el caso
argentino, y
2) la preocupación ideológica o estratégica sobre el resultado
de los méritos de cada caso. En esta segunda categoría se incluyen
las preocupaciones sobre si el caso fue correcta o incorrectamente
decidido por el tribunal inferior y si es probable que sea correcta o
incorrectamente decidido por la Corte Suprema si el examen ple-
nario se concediera.
Los criterios fundamentales establecidos en la Regla 10, que
enumera las razones por las que la Corte lo considere en la decisión
de conceder o denegar una petición de certiorari, son si la senten-
cia de inferior instancia crea un conflicto, y si el caso presenta una
importante cuestión federal.
La existencia de un conflicto real entre los tribunales inferiores
o entre el tribunal de inferior instancia y un precedente de la Cor-
te Suprema es determinante. Existe una fuerte evidencia de que la
presencia de un verdadero conflicto entre las cámaras federales de
apelación y entre los tribunales superiores estaduales, entre los tri-
bunales federales y los tribunales estaduales, o entre el tribunal de
instancias inferiores y un precedente de la Corte Suprema aumenta
dramáticamente la probabilidad de que el Tribunal concederá un
caso. De hecho, incluso las denuncias de un conflicto entre las deci-
siones de los tribunales inferiores, aunque el conflicto real esté au-
sente, aumentan la probabilidad de que el Tribunal abrirá el recurso.
Para determinar si en el caso se presenta una cuestión federal
importante, el segundo criterio clave es la Regla 10, la Corte se va a
una variedad de indicadores. Entre ellas, una constante es la presen-
cia del gobierno de los Estados Unidos como recurrente en el caso.
En la Argentina la situación es similar en la influencia del dictamen
de la Procuración General. Existía asimismo antes del caso “Ana-
dón” el privilegio para la Nación del recurso ordinario ante la Corte.
El uso estratégico de las “negaciones defensivas”, es decir, un
voto para negar el certiorari para defenderse de un resultado inde-
seable sobre el fondo, a pesar de la propia preferencia del Justice de

admitir el caso. Son herramientas estratégicas que los jueces utili-
zan. Éstos incluyen el empleo de “concesiones agresivas”, donde los
jueces llegan a tomar casos por razones estratégicas; en busca de
casos que son “buenos vehículos” porque tienen una situación de
hecho que pudieran permitir que se oriente a la doctrina judicial en
la dirección deseada; y el envío de señales en las opiniones sobre
los méritos del caso para alentar a los litigantes a que recurran en
cierto tipo de cuestiones.
La utilización estratégica del certiorari ocurre también en la Ar-
gentina cuando se niega la consideración del caso en dos situacio-
nes, cuando se coincide con la solución dada al caso por el tribunal
inferior, pero no se quiere consolidar un precedente que no está
consolidado en la opinión de todos los integrantes de la Corte. La
segunda situación es cuando los ministros no quieren analizar una
situación porque consideran que es propia de los tribunales de ins-
tancias inferiores, pero no quieren cerrar en forma muy estricta las
condiciones de aceptación del recurso extraordinario. Estos casos
surgen en gran medida porque en la Argentina la Corte mantiene
algunos aspectos de la tradición del recurso extraordinario como
recurso reglado, aunque las normas existentes lo asimilan a un re-
curso discrecional. De esta manera se rechaza el recurso sin negar
que otros similares puedan ser aceptados.
La influencia de las visiones de jueces individuales

sobre el papel apropiado de la Corte Suprema
Los factores normativos y estratégicos no explican los fenóme-

nos importantes en las decisiones de aceptar los recursos plantea-
dos. Aunque los jueces consideran los mismos materiales, y aplican
las mismas normas procesales, alcanzan conclusiones dramática-
mente diferentes acerca de qué casos merecen ser considerados.
Igualmente paradójico es el hecho de que a pesar de que algunos
jueces están habitualmente en la mayoría sobre el fondo, votan con
poca frecuencia para conceder el recurso.
A medida que los jueces aplican el criterio clave que el caso pre-
senta una “cuestión importante” y no es una cuestión federal in-
trascendente, el sentido de lo que es “importante” en cada ministro
está conformado por su visión del papel apropiado de la Corte en el
Poder Judicial y en la sociedad. Estas consideraciones de doctrina
del precedente ejercen una influencia sutil pero importante en la

opinión de un juez sobre el número adecuado y características en
los méritos de casos ante la Corte.
La decisión de abrir el recurso es personal. Rehnquist comentó
que “votar o no votar para otorgar certiorari me parece una decisión
bastante subjetiva, compuesta en parte de la intuición y en parte
del razonamiento jurídico”. El juez Douglas afirmó que “el trabajo
aquí [decidir si concede el recurso] es sumamente personal, depen-
diendo del juicio, la discreción y la experiencia y el punto de vista
de cada uno de nosotros”. Creo que los mismos comentarios pue-
den aplicarse a la Argentina. Al mismo tiempo, esta “sensación” de
que los casos son los más apropiados para su consideración parece
seguir siendo bastante estable para cada juez a través del tiempo.
Esta consistencia también sugiere que cada juez tiene una fórmula
innata, que sigue siendo muy estable a través del tiempo.
Los cambios de jueces en la toma de decisiones agregada im-
pulsó al juez White a observar que “[t] oda vez que un nuevo juez
llega a la Corte, la Corte es un instrumento diferente”.
El tribunal de última instancia y el control

de la agenda
La jurisprudencia de la Corte Suprema parece descansar sobre

dos impulsos que se refuerzan mutuamente y determinan su supre-
macía jerárquica dentro de la administración de justicia. En primer
lugar, “la última palabra”. Es decir, puede revisar todas las cuestio-
nes de derecho constitucional resueltas por cualquier otro tribunal
incluyendo aquellas que regulan la conducta de los funcionarios
públicos y establece la doctrina hacia ese fin.
En segundo lugar, su supremacía frente a todos los órganos judi-
ciales es la “libertad en la selección de su agenda”. La Corte ejerce la
mayor libertad en lo que finalmente analiza y decide con autoridad
constitucional.
La Corte ha relajado considerablemente las barreras históricas
de la legitimación para actuar y las cuestiones abstractas (1). Al mis-
mo tiempo, como su jurisdicción proviene de la Constitución y no
puede ser restringida por ley, su libertad del tribunal de interpreta-
(1) Hart & Wechsler, Federal Courts, cit., p. 100.

ción es amplia. La Corte cabeza Poder Judicial, debe asegurar la co-

herencia, la unidad, estabilidad y desarrollo ordenado del derecho.
Sobre ese fundamento considera cada vez más su responsabilidad
fundamental la de la declaración de la ley. Dicho de otra manera, la
Corte tiene, como su papel esencial, la determinación de las nor-
mas y no la solución de controversias.
La determinación de la agenda
Este segundo desarrollo permite a la Corte definir las controver-
sias que se presentan para su resolución, elige qué cuestiones de
derecho resolver y cuáles no. El certiorari también le permite aco-
modar más fácilmente las múltiples presiones sociales que sufre,
ya que en muchos de sus casos opera en la intersección entre el de-
recho y la política, para acomodar más fácilmente las múltiples di-
mensiones del caso que incluyen el desarrollo normativo y el juego
político, así como las ineludibles dimensiones humanas presentes
en cualquier decisión judicial.
Al igual que otros tribunales, la Corte Suprema no participa en
la sanción legislativa ni en la gestión de los otros órganos de gobier-
no. El deber judicial no se extiende más allá de decidir cuestiones
jurídicas necesarias para la resolución de los litigios que conoce so-
bre los derechos privados. Aun dentro de lo que podríamos consi-
derar como la solución ordinaria de controversias, la función de la
declaración normativa por la Corte Suprema adquirió desde hace
mucho tiempo una importancia primordial (2), al ejercer la prerro-
gativa discrecional de supervisar la declaración normativa efectua-
da por otros tribunales.
La Corte declara el derecho más allá de la necesidad para re-
solver el caso, porque determina el derecho que se deberá aplicar
a otros casos similares aunque no exactos. Sin embargo, esta capa-
cidad de determinar el derecho aplicable más allá de las circuns-
tancias del caso que ejerce la Corte no se extiende a los tribunales
inferiores. Como lo señaló el juez Scalia:
“Los tribunales deberían pensar cuidadosamente antes de
invertir ‘recursos judiciales escasos’ para resolver cuestiones
difíciles y novedosas de interpretación constitucional o legal
(2) Pfander, James E., One Supreme Court Supremacy, Inferiority, and the Judicial
Department of the United States, Oxford University Press, 2009.
que ‘no tienen ningún efecto en el resultado del caso’ […] Sin
embargo, cuando un Tribunal de Apelaciones no aborda
ambas puntas de análisis, tenemos discreción para corregir
sus errores en cada circunstancia” (caso “Ashcroft v. al-Kidd”,
131 S. Ct. 2074, 2080 [2011]).
La existencia de una Corte Suprema en la cabeza del Poder Judi-
cial supone que asuma el tratamiento y afirmación de las proposi-
ciones importantes sobre la Constitución y el derecho federal y no
deje su consideración definitiva en manos de actores judiciales dis-
tintos de sí misma. Por supuesto, decisiones de este tipo son plena-
mente coherentes con la visión de que la Corte asuma las funciones
paralelas de declaración normativa y superintendencia judicial.
Para ello la Corte, en ocasiones, reformula las cuestiones plan-
teadas e inclusive supera los límites de las preguntas presentadas.
Más importante, la Corte introduce cuestiones incluso constitucio-
nales que el recurrente litigante no buscaba plantear.
La introducción judicial de cuestiones constitucionales es im-
portante para los casos futuros ya que determina el derecho en
una forma amplia, tiene el inconveniente que quita a los litigantes
el control del caso. Requiere también de los jueces una amplia in-
formación sobre las circunstancias que rodean tanto al caso actual
como los que se planteen en el futuro.
¿Cómo los precedentes guían y supervisan a los tribunales infe-

riores?
Existe una amplia discusión en la literatura jurídica sobre los
diferentes enfoques que los jueces toman en la resolución de ca-
sos en cuanto al fondo. La discusión se centra en las demandas en
competencia de un enfoque de “regla de articulación”, un enfoque
“de establecimiento de estándares”, y un enfoque “incrementalista”.
Bajo un enfoque de reglas de articulación, la Corte establece nor-
mas generales y claras que no sólo controlan el resultado en el caso
particular basado en su conjunto específico de los hechos, sino que
también se pretende conscientemente gobernar muchas otras si-
tuaciones en las que los hechos son un poco diferentes, pero los
mismos principios son, no obstante, operativos. La Corte debe así
generar opiniones que arrojan una sombra de precedente impor-
tante, que ocupen una superficie significativa de terreno legal. Las
principales virtudes de este enfoque son que las normas mejoran
la equidad al requerir que quienes toman las decisiones actúen de

manera coherente, y aumenta la previsibilidad de los resultados.
Bajo un enfoque de establecimiento de estándares, la Corte
aplica el principio o la política genérica a la situación de hecho, te-
niendo en cuenta todos los factores pertinentes. Este enfoque se re-
sume en la aplicación de la “prueba de equilibrio”, a través de la cual
el Alto Tribunal identifica varios factores como los criterios perti-
nentes para la toma de decisiones en un área en particular, y luego
instruye a los tribunales inferiores a aplicar una fórmula prescripta
que los deja con discreción para sopesar los factores para decidir
los casos futuros. Las principales ventajas de un enfoque de esta-
blecimiento de estándares es que estos estándares promueven la
equidad al permitir que los jueces inferiores consideren todos los
factores pertinentes para cada caso individual, y estos estándares
son suficientemente flexibles para permitir que los jueces en sus
decisiones puedan adaptarse a las circunstancias cambiantes.
Bajo un enfoque incrementalista, la Corte sólo busca resolver
el litigio de que conoce lo que permite la ley para desarrollar “no a
través del pronunciamiento de principios generales, sino caso por
caso, deliberadamente, de forma incremental, a tiempo, de un solo
paso”. El núcleo de este enfoque es la noción de que los jueces no
pronuncian la ley en su papel de autores (ya sea por la articulación
de normas más amplias o formulando las pruebas de equilibrio),
sino que se forma a la ley mediante la resolución de conflictos y,
en última instancia, la creación de un patrón de juicios a través de
decidir un número suficiente de casos discretos en un área. Estos
enfoques, y las preferencias de los jueces para ellos, caen a lo largo
de un continuo, y ninguno de los jueces es perfectamente coheren-
te en su enfoque.
Capítulo VII
¿Hay una diferencia entre el

“certiorari” positivo y el negativo?
Por el art. 280 del Código Procesal, el recurso extraordinario se

transforma en discrecional, de la misma manera que en los Estados
Unidos. La redacción da la impresión que es sólo negativo, es decir,
sólo se puede cerrar el recurso, pero no concederlo. Este razona-
miento es aparente, ya que quien puede negar puede conceder. La
Corte podrá rechazar el recurso porque la cuestión federal es insus-
tancial, pero puede concederlo simplemente considerando la cues-
tión federal planteada. En esta actividad se pueden aplicar también
los criterios de la gravedad institucional e inclusive el eventual salto
de instancia.
La regla de la trascendencia es la herramienta para que la Cor-
te Suprema considere una cuestión federal. ¿Cuándo una cuestión
es trascendente? No existe un criterio objetivo. Se menciona habi-
tualmente a aquellos casos cuya repercusión excede a las personas
directamente involucradas. Pero esta definición ha acompañado
en oportunidades a la gravedad institucional. La violación de la
Constitución constituye en sí misma un escándalo, y su vigencia va
más allá del interés de las partes. Una alternativa es imaginar que
la Corte abrirá el recurso cuando de un caso resulte la necesidad
de desarrollar un nuevo precedente para resolver una situación
no planteada o planteada erróneamente hasta entonces. También
se aceptará el recurso cuando los tribunales federales o locales no
cumplan con los precedentes de la Corte Suprema. Es decir, que el
certiorari está asociado a la idea del respeto de los precedentes, el
stare decisis.
No aceptar el certiorari es también una manera de confirmar el
fallo anterior sin necesidad de analizar su contenido. Son los casos
en que existen varias interpretaciones posibles de una norma y que

no son todas inconstitucionales. La Corte puede postergar su aná-
lisis hasta que existe un conjunto de casos cuya suma provea de la
información necesaria para resolverlos sin posibles inconsistencias
o conflictos futuros.
El certiorari del art. 280 permite a la Corte prescindir de obs-
táculos formales como la falta de planteo oportuno de la cuestión
federal para considerar un recurso con cuestiones constitucionales
trascendentes. El certiorari es un instrumento de selección de casos
en razón de su sustancia y de permitir el esclarecimiento de rele-
vantes cuestiones constitucionales.
A través de sus decisiones sobre la concesión de recursos los
jueces establecen las prioridades de la Corte. La agenda de la Corte
busca cumplir con las demandas sociales, su conocimiento depen-
derá de la importancia de las cuestiones planteadas y si existe una
solución constitucional al respecto. La distinción entre el ámbito de
lo legal, es decir, que puede ser analizado por las ramas políticas, y
lo constitucional, que es de exclusiva competencia judicial, infor-
ma la acción de la Corte Suprema en el momento de determinar los
casos a conocer y establecer la agenda.
La “Regla de los Cuatro”, de larga tradición, que ya se estableció
en la Judiciary Act de 1925 sobre un tribunal de nueve miembros,
y la “Regla de dos” en un tribunal de cinco integrantes como en la
Argentina, conceden una mayor importancia a la decisión de cada
miembro de incluir un caso en la agenda. Permite que algunos re-
cursos sean abiertos a pesar de la opinión contraria de la mayoría
de los jueces.
La inexplicable persistencia del control

judicial reglado
La doctrina tradicional del control constitucional reglado, con

pautas procesales muy específicas, tiene una amplia resonancia en
nuestra cultura jurídica a pesar de que presenta dos objeciones, una
es que oscurece la importancia del debate constitucional ya que lo
une a elementos procesales que no van dirigidos necesariamente
al amplio debate la cuestión Federal planteada. La otra objeción es
que va en contra de la práctica llevada adelante por la Corte Supre-
ma luego de la adopción del certiorari. Esto, tanto en los Estados
¿Hay una diferencia entre el “certiorari” positivo… 165
Unidos como en la Argentina. En los Estados Unidos por la doctrina

tradicional de los requisitos establecidos en el caso “Ashwander”,
y también por la necesidad de afirmar que el proceso de justicia
constitucional no es simplemente un debate político que se lleva
adelante en un foro diferente al de las otras ramas del gobierno,
sino que se trata de la argumentación jurídica sobre la interpreta-
ción de la Constitución y el derecho federal dentro de la ampliación
de la agenda de la Corte Suprema efectuada por el certiorari (1). En
la Argentina el control judicial reglado tuvo en el pasado ciertas ca-
racterísticas que no fueron saludables para la vigencia de la Consti-
tución, ya que pudo favorecer la simulación en los argumentos que
dan los tribunales, la aparición de párrafos confusos o aun caóticos
en las sentencias, y finalmente la utilización de argumentos pro-
cesales muchas veces de difícil comprensión para evitar el pleno
debate constitucional.
Frente a esto, John Rawls sostiene que el comportamiento de la
Corte Suprema es ejemplar en cuanto asegura la vigencia de la razón
pública que debe gobernar los asuntos públicos. Porque las opinio-
nes judiciales son sobre razones de la misma manera que cualquier
debate jurídico académico lo es (2). Sin duda, existe una que diferen-
cia entre un debate académico y un debate judicial, pero en ambos
casos se utilizan razones en forma explícita. Porque al argumentar
públicamente en un caso y dar las razones en forma dialógica entre
las partes, razones sobre las cuales se funda la decisión judicial, se
evita la discrecionalidad. En cambio, muchas veces los argumentos
puramente procesales ocultan los verdaderos motivos que llevan
a una decisión judicial. Como señala Shapiro, el requerimiento de
que los jueces den razones para su decisiones, fundamentos que
pueden ser debatidos atacados o defendidos, cumple la vital fun-
ción de constreñir el ejercicio de la actividad de poder que ejercen
los jueces (3). Favorece esta manera “el candor judicial”. En un prin-
cipio las opiniones y la jurisdicción van unidas, escribir sus opinio-
nes afectan cómo el juez decide. La forma que adquiere la opinión
en un caso afecta qué cuestiones los jueces consideran que pueden
(1) Monaghan, Henry P., On avoiding avoidance, agenda control, and related
matters, 112 Colum. L. Rev. 665.
(2) Rawls, John, “The Idea of Public Reason”, en Deliberative Democracy: Essays
on Reason and Politics, ps. 93, 108-14 (James Bohman & William Rehg eds., 1997).
(3) Shapiro, David L., “In Defense of Judicial Candor”, 100 Harv. L. Rev. 731, 737
(1987).
decidir y cómo deben decidirlas, un juez habituado a dar respues-

tas puramente procesales de cuestiones constitucionales es un juez
que tiene la tendencia a evitar la interpretaciones profundas de la
Constitución y se aleja de esa manera de la principal función que
debe ejercer el Poder Judicial en nuestro sistema (4).
Sin duda, sin una decisión judicial y sus fundamentos las nor-
mas jurídicas existen, y son interpretadas por particulares y otros
órganos de gobierno, pero la decisión judicial y sus fundamentos
incorporan una dimensión completamente diferente a la actividad
y al pensamiento jurídico y es la invocación sistemática y razonada
de los precedentes judiciales existentes desde el pasado con esta
práctica emerge una institución que simultáneamente explica el
derecho y se limita a sí misma a través del tiempo. De esta mane-
ra en la creación de una autoridad legitimadora la opinión judicial
cumple su función más importante (5).
La discrecionalidad ejercida por la Corte Suprema en la selec-
ción de causas a considerar a través del certiorari es diferente de la
decisión sobre los méritos en los cuales el tribunal determina un
precedente constitucional. El papel institucional de la Corte Su-
prema está asociado a la idea de ser “la última palabra” sobre una
cuestión constitucional. Esta característica de ser la decisión final
es la que describe el papel de la Corte Suprema para asegurar la
estabilidad, coherencia y unidad del sistema jurídico, una función
que la Corte ha determinado desde sus inicios en los Estados Uni-
dos con el caso “Marbury”, y en la Argentina a partir de 1860 con
la efectiva creación del control judicial de constitucionalidad y el
establecimiento de la Corte Suprema de Justicia en febrero de 1863.
La jurisdicción de la Corte Suprema surge directamente en la Cons-
titución y no está limitada por la legislación.
Las reglas de articulación
El juez Scalia ha defendido el enfoque de reglas de articulación.

Ha insistido en que, siempre que sea posible hacerlo, las opiniones
deben ser escritos expansivos para explicar las normas de aplica-
(4) McGowan, David, “Judicial Writing and the Ethics of the Judicial Office”, 14
Geo. J. Legal Ethics 509, 513 (2001).
(5) White, James Boyd, “What's an Opinion For?”, 62 U. Chi. L. Rev. 1363, 1367
(1995).
ción general que controlan el resultado en el caso particular, ya

que “el establecimiento de principios generales aplicables es un
componente esencial del judicial proceso”. Scalia ha justificado
este punto de vista, en parte, sobre la base de una comprensión
funcional de cómo la Corte Suprema debe cumplir su papel de
supervisión en la cúspide del sistema judicial. Ha señalado, en
particular, que un enfoque como el del common law es poco ade-
cuado para un sistema jurídico en el que la Corte Suprema puede
revisar sólo una proporción insignificante de los casos resueltos.
Desde este punto de vista poco es lo que se puede obtener con
la apertura del recurso en ciertos casos, particularmente en los te-
mas donde la Corte ya ha desarrollado las normas aplicables con
el máximo grado de eficacia. En estas circunstancias corresponde
asegurar el cumplimiento de los precedentes por los tribunales in-
feriores.
Si en cambio la Corte analiza reiteradamente cuestiones sobre
los hechos, deja de ser un tribunal que determina la norma a través
de los precedentes constitucionales y se transforma en un tribunal
que juzga sobre los hechos (6).
De esta manera la concesión del certiorari debe favorecer a las
sectores del derecho que requieren la articulación de las normas
legales claras lo que lleva a mantener menos precedentes en total
con los que la Corte puede eficazmente orientar a los tribunales in-
feriores con un grupo más selectivo de opiniones que proporcionan
reglas generales ampliamente aplicables.
La importancia de garantizar la uniformidad

en la solución de conflictos
La solución de conflictos entre los tribunales inferiores es una

tarea esencial de la Corte Suprema, y en los Estados Unidos el art. 10
reconoce expresamente que el certiorari podrá concederse cuando
una cámara de apelaciones o un tribunal del estado de último re-
curso “ha tomado una decisión en conflicto con” otro tribunal so-
bre “una cuestión federal importante”. Pero existe gran variedad en
la interpretación de que es una “cuestión federal importante”, cuya
(6) Sobre una posición a favor de mantener a la Corte como un tribunal que arti-
cula normas, ver Scalia, Antonin, “The Rule of Law as a Law of Rules”, 56 U. Chi. L.
Rev. 1175, 1176-86 (1989).
consideración logre uniformidad en la aplicación de la ley federal.

Una opinión posible es considerar que una tarea principal de la
Corte es “proporcionar un cierto grado de coherencia y uniformi-
dad en las leyes federales en todo el país”, según palabras del juez
Byron White.
Este especial énfasis en la solución de los conflictos de constitu-
cionalidad se basa en varios puntos. En primer lugar, la necesidad
de uniformidad se refleja en la propia Constitución, que confiere a
“una Corte Suprema” con el poder judicial para defender e inter-
pretar la ley federal como “la ley suprema de la Nación”. En segun-
do lugar, en los Estados Unidos, la ley de 1925, que dio a los jueces
la facultad de ejercer el control sobre la mayor parte de su agenda
a través del certiorari, fue diseñada para favorecer la uniformidad
en la aplicación del derecho federal. En tercer lugar, los conflictos
generan incentivos indeseables para los litigantes a participar en la
búsqueda del foro y para los abogados aplicar juegos reiterados o
iterativos, para continuar litigando asuntos que han perdido en al-
gunas jurisdicciones, con la esperanza de lograr un resultado mejor
en otro lugar. Y, por último, es ampliamente reconocido como in-
justo e impropio que los litigantes tengan distinto trato simplemen-
te por el accidente geográfico de donde se presentaron sus casos.
No obstante, muchos de los jueces han indicado una mucha
mayor tolerancia a la aceptación temporaria de conflictos de inter-
pretación, a través del concepto de “filtración”, mediante el cual la
Corte conscientemente permite que los conflictos persistan hasta
que los tribunales inferiores han ofrecido una orientación más am-
plia sobre los diferentes puntos de vista sobre la cuestión jurídica
presentada. El juez Stevens, por ejemplo, ha señalado: “Aunque una
de las funciones de la Corte es asegurar la uniformidad de la ley fe-
deral, no creemos que la Corte debe actuar para erradicar la falta de
uniformidad en cuanto aparece. […] Desacuerdo en los tribunales
inferiores facilita percolación, la evaluación independiente de una
cuestión jurídica por diferentes tribunales. El proceso de ‘filtración’
permite un plazo de reflexión de exploración y experimentación
por los tribunales inferiores antes de que la Corte Suprema termi-
ne el proceso con una norma nacional vinculante. La Corte cuando
se decide una cuestión totalmente ‘filtrada’ tiene la ventaja de la
experiencia de los tribunales inferiores. Independientemente de la
capacidad de expedirse, la Corte no debe ser obligada a intervenir
para erradicar la falta de uniformidad cuando es deseable más ex-

periencia o ‘filtración’” (7).
En la opinión de Benjamin Cardozo, “A mi juicio, es un ejerci-
cio de sensatez de la discreción de la Corte permitir a los diferentes
Estados servir como laboratorios en los que el tema recibe mayor
estudio antes de que sea abordado en esta Corte”. “En cada sistema,
las dificultades a veces tienen como consecuencia el aplazamiento
de la regla de actuar hasta un momento en que la acción se ha com-
pletado. Es una de las consecuencias de las limitaciones del intelec-
to humano y de la negación a los legisladores y a los jueces de una
previsión infinita” (8).
Aceptar la “filtración” de las cuestiones en los tribunales inferio-
res demuestra una voluntad de tolerar la falta de uniformidad por
algún tiempo, el período necesario para que múltiples tribunales
inferiores hagan frente a un problema y den contenido a los prece-
dentes requeridos por las partes. Pero este plazo debe ser limitado.
El juez Stevens expresó: “Me gustaría sugerir, en primer lugar,
que la existencia de diferentes normas jurídicas en las diferentes
secciones de nuestro gran país no es siempre un mal intolerable y,
segundo, que hay que quienes toman las decisiones no sean jueces
que podían realizar la tarea de resolver conflictos sobre cuestiones
de interpretación de la ley” (9).
Los alcances para la concesión del certiorari son importantes,
cuanto mayor sea la prioridad que el juez otorgue a la resolución
de conflictos, es probable que vote para conocer el caso. Dada la
siempre creciente ola de recursos que se plantean, y los inevitables
desacuerdos entre los tribunales inferiores, hay más conflictos que
los que la Corte posiblemente puede resolver. Un fuerte compro-
miso con la defensa del principio de aceptación de los preceden-
tes por los demás tribunales podría así inclinar al juez a votar para
abrir los recursos que presentan interpretaciones contradictorias o
ajenas a los precedentes y también para resolver tantos conflictos
interpretativos entre tribunales de distintas jurisdicciones como
sea posible.
(7) “California v. Carney”, 471 US 386, 400 n. 11 (1985) (Stevens, J., dissenting)
(8) Cardozo, Benjamin N., The Nature of the Judicial Process (1921).
(9) Stevens, John P., “Some Thoughts on Judicial Restraint”, 66 Judicature 177, 179
(1982)
El interés de los jueces en determinadas cuestiones

jurídicas y en la evolución de los precedentes
El interés individual de los jueces en algunos temas del dere-

cho que se plantean en recursos ante la Corte puede ser uno de
los motivos por los cuales se solicite la apertura del certiorari. El
juez Brennan observó que una de las características esenciales del
proceso de certiorari es: “proveer un foro en el cual los intereses o
sensibilidades particulares de cada uno de los jueces individuales
pueda expresarse”. Si uno de los jueces tienen particular interés en
un tema de doctrina jurídica, se preocupará en que tenga un pre-
cedente adecuado cuando se resuelve el caso, de manera que se
preocupará para que el tema ingrese en la agenda de la Corte. Al
mismo tiempo, si un juez es pesimista sobre la posición que tendrá
el tribunal sobre el mérito de la causa podrá utilizar la estrategia de
la “negativa de defensa” para evitar una decisión que pudiera per-
judicar su posición en una determinada doctrina jurídica. Si todas
las demás cuestiones fueran iguales, podríamos decir que cuando
un juez tiene confianza en obtener del tribunal un precedente que
esté de acuerdo con su doctrina jurídica, entonces tendrá una posi-
ción más activa en conceder el certiorari. Al mismo tiempo, si uno
de los jueces considera que puede perder su posición en el plenario
del tribunal, tendrá una posición más conservadora en cuanto a la
apertura de los recursos.
El sistema del certiorari concentra la actividad de la Corte Su-
prema en la determinación de los precedentes, es decir, en la in-
terpretación de la Constitución para la obtención de las normas
adecuadas que permitan resolver los casos analizados, presentes y
futuros. En este sentido, es una visión contrapuesta a la regulación
procesal más tradicional del recurso extraordinario, donde se ana-
lizan las formas del recurso en desmedro del análisis de la cuestión
constitucional. Al mismo tiempo, el certiorari, ya sea positivo o ne-
gativo, permite plantear a la Corte una política en materia de pre-
cedentes constitucionales analizando las cuestiones que considera
primordiales para la sociedad, y evita de esta manera sumergirse
en un marasmo judicial producido por miles de causas que tienen
cuestiones de hecho y de derecho al mismo tiempo y muy poco de
análisis de las normas federales mencionadas en la cláusula de su-
premacía y que son el fundamento del recurso extraordinario.
Capítulo VIII
Las normas procesales y nuevo

control constitucional
Los fundamentos normativos del recurso

extraordinario
Los criterios básicos para la apertura de un recurso extraordina-

rio son si el tribunal inferior crea un conflicto al no cumplir con una
norma constitucional establecida, como sería el caso de ignorar un
precedente determinado, o si el caso en trámite presenta una cues-
tión federal importante, es decir, que deba ser debatida. Estos dos
criterios se plantean como ejemplo en las normas sobre el certiora-
ri y señalan los principales conflictos que debe resolver una Corte
Suprema.
Una cuestión llega a la Corte cuando existe un conflicto de in-
terpretación, generalmente entre distintas cámaras de apelaciones,
entre éstas y las supremas cortes provinciales, o entre supremas
cortes provinciales entre sí. Es el riesgo de interpretación contra-
dictoria por diferentes tribunales la que requiere la interpretación
final de la Corte Suprema, es a estos casos donde la actividad de la
Corte debe dar una función prioritaria.
En los Estados Unidos existe un debate en la literatura jurídica
sobre los diferentes enfoques que los Jueces pueden adoptar para
resolver un caso por sus méritos. Se plantean tres alternativas: la de
la “articulación normativa”, la de “determinación de estándares” y
una visión “incrementalista”.
En el enfoque de “articulación normativa” la Corte establece
normas amplias y claras que no solamente resuelven el resultado
de un caso particular teniendo en cuenta sus circunstancias parti-
culares, sino que también establecen las bases para regular muchas
otras situaciones en las que los hechos son algo diferente pero en
las que los principios son operativos. Quienes sostienen esta visión,
consideran que la Corte debe establecer precedentes amplios que
sean abundantemente conocidos y aplicados. Las principales vir-
tudes que plantea es que las normas conocidas obligan a los legis-
ladores y a la administración a actuar consistentemente y a favore-
cer la previsibilidad de sus decisiones. Quienes dudan que puedan
existir siempre precedentes amplios, sostienen que es preferible
utilizar una práctica más estricta de decisiones mínimas.
En el sistema de “determinación de estándares” la Corte apli-
ca una política constitucional a la situación de hecho teniendo en
cuenta todos los factores relevantes. Esta actividad se complemen-
ta con el “acto de equilibrio” a través del cual la Corte identifica a
los factores relevantes para la decisión en una cuestión particular
y luego instruye a los tribunales inferiores para que apliquen los
fundamentos de la decisión al caso o casos concretos. La Corte se
reserva la discreción para medir los factores para decidir futuros
casos. Las ventajas principales de la “determinación de estándares”
son que los estándares determinados facilitan una aplicación equi-
librada por los funcionarios encargados de aplicarlos, ya que pue-
den considerar todos los factores relevantes para el caso individual.
Los estándares son lo suficientemente flexibles para su aplicación
en distintas circunstancias.
Con una orientación “incrementalista” la Corte busca resolver
solamente la disputa que se encuentra frente a ella y permite el de-
sarrollo jurídico, no a través de amplias determinaciones jurídicas,
sino caso a caso, a través de un suave incremento de los preceden-
tes. Sin duda un tribunal utilizará este procedimiento en los casos
difíciles en los que por falta de información adecuada no pueden
adoptarse decisiones amplias. La teoría de la decisión mínima es la
contracara de la “articulación normativa” y supone que el tribunal
en situación de información incompleta o asimétrica deberá resol-
ver “un caso por vez” (1). La visión “incrementalista” reduce los cos-
tos y riesgos por error en la decisión judicial y permite una mayor
deliberación por las otras ramas de gobierno o por otras decisiones
judiciales futuras.
(1) La expresión “un caso por vez” es de la obra de Cass Sunstein.

Las normas procesales y nuevo control constitucional 173
Cuestiones constitucionales y procedimientos

complejos
En los últimos cien años la Corte Suprema de los Estados Uni-

dos evolucionó de un procedimiento estrictamente reglado hasta
el de un control completo sobre su propia agenda. El fundamento
de este avance fue el reconocimiento de que la función de la Corte
era la de considerar y decidir en forma uniforme las cuestiones de
importancia. “El poder de decidir casos presupone la capacidad de
determinar qué casos deben ser decididos” (2). La capacidad de “no
decidir” un caso es también una de las funciones principales de la
Corte Suprema.
La primera aparición del certiorari fue en la ley de 1925, que,
sin embargo, mantenía limitaciones para la discreción judicial. A
pesar de ello el número de casos decididos por la Corte se redujo
a un tercio en 1928. Esa reducción de la carga de la Corte permitió
que se originara la práctica de sentenciar con la finalización del año
judicial todos los casos argüidos ante la Corte. Finalmente, en 1988
el Congreso aprobó la legislación actual que ha sido fuente de la
legislación argentina vigente (3).
La función del certiorari no es simplemente la de limitar el nú-
mero de casos en consideración del Tribunal, sino la de “definir los
derechos garantizados por la Constitución, asegurar la uniformidad
del derecho federal y la de mantener la distribución constitucional
de competencias dentro del sistema federal” (4). Es decir, el certio-
rari es una manera de hacer eficaz al control judicial de constitu-
cionalidad, que de otra manera sería caótico. No sólo se evitan las
decisiones contradictorias o circulares sino también las dilaciones
en la creación de precedentes, lo que permite una mayor certeza
en el derecho vigente aplicable a todos los casos similares. Al mis-
mo tiempo, da una mayor responsabilidad a los jueces de cámara y
de tribunales superiores de provincia que saben que sus decisiones
serán probablemente definitivas.
(2) Esto fue expresado por el justice Arthur Goldberg cuando escribía en oposi-
ción a la creación de una Cámara Nacional de Apelaciones.
(3) Cordray, Margaret M. - Cordray, Richard, The Philosophy of Certiorari:
Jurisprudential Considerations in Supreme Court Case Selection, Washington Univer-
sity Law Quarterly Summer, 2004.
(4) Palabras del justice Brennan, expresado en oposición a la creación de una Cá-
mara Nacional de Apelaciones en 1973.
La importancia de los casos seleccionados y la trascendencia de

las decisiones forman la imagen que la población tiene de la impor-
tancia de la Corte Suprema. Esta tendencia sólo puede cumplirse
plenamente si los casos resueltos son pocos y decididos con relativa
celeridad, es decir, en fecha próxima a los acontecimientos que le
dieron origen.
En las palabras del juez Harlan: “la Corte existe para resolver ca-
sos, y el certiorari es un proceso subsidiario establecido para pro-
mover el cumplimiento apropiado de ese deber. El certiorari sería
un fracaso si ocupara el tiempo que la Corte debe utilizar para de-
cidir casos” (5).
Las deliberaciones de la Corte Suprema de los EE.UU. son secre-
tas y no se publican los votos de negar certiorari que son, por otra
parte, genéricos.
La conexión entre la función de la Corte al fijar su agenda y su
responsabilidad prominente de decidir casos, se refleja en las con-
secuencias que cada decisión para conceder o negar el recurso
tiene en la agenda de la Corte. En la precisión del trámite y en la
apertura del recurso está en juego la cantidad de casos que debe
resolver y con ella la capacidad de decidirlos bien al mismo tiempo
que los procesa de manera rápida y efectiva (6). También debe te-
nerse en cuenta la extensión de la agenda de la Corte, es decir, qué
tipo de cuestiones deben conocerse y cuáles no serán atendidas (7).
La elección de un caso concreto con sus características de he-
cho dentro de los varios posibles que la Corte puede elegir, puede
influir en la extensión y el contenido del fallo. Esto permite al Tri-
bunal seleccionar un caso que determine un precedente ejemplar,
todos los demás casos similares serán resueltos por los tribunales
inferiores aplicando el precedente establecido (8).
(5) Harlan, John M., Manning the dikes, 1958.

(6) Brennan Jr., William J., “Some Thoughts on the Supreme Court's Workload”,
64 Judicature 411 (1981), en el que sugiere que la Corte no puede superar los ciento
cincuenta casos por año; White, Byron R., “Challenges for the US Supreme Court
and the Bar: Contemporary Reflections”, 51 Antitrust L.J. 275, 277 (1982).
(7) La decisión de no decidir es también importante. Harper, Fowler V. & Lei-
bowitz, Arnold, “What the Supreme Court Did Not Do During the 1952 Term”, 102
U. Pa. L. Rev. 427, 457 (1954).
(8) Perry, W. H., “Deciding to Decide: Agenda Setting in the United States Su-
preme Court”, 265 (1991). Señala la importancia que los jueces encuentren un vehícu-
lo correcto para desarrollar una doctrina en la dirección esperada, por el contrario, si
hay hechos anómalos se puede llegar a un precedente confuso o indeseable.
Por ejemplo, la agenda de la Corte puede ser sopesada a favor

de obtener el mayor grado de uniformidad nacional al aplicar el
derecho federal al enfatizar los casos que presentan conflictos en
los tribunales inferiores. Esta tarea es la de determinar el derecho
vigente y aplicarlo con la consecuente disminución de costos. Al-
ternativamente la actividad de la Corte puede ser concentrada en
temas sociales concretos que le permitirán transformarse en una
fuerza activa de cambio social. Son las situaciones en las que existe
un bloqueo constitucional que impide una salida del conflicto que
sin una solución judicial se perpetuaría indefinidamente.
Al mismo tiempo, los casos que los jueces eligen pueden afectar
la manera en que supervisan y guían a los tribunales inferiores, ya
sea que adopten cambios considerables y completos o que prefie-
ran los caminos paso a paso para producir un cambio en una cos-
tumbre jurídica.
El writ of certiorari
La simplificación del procedimiento del recurso extraordinario

nos lleva a una reflexión sobre el writ of certiorari. En gran medida,
porque al abandonarse un procedimiento alambicado, nos acerca-
mos a una reflexión más profunda sobre las cuestiones constitucio-
nales. No es el procedimiento el que indica cuándo debe abrirse el
recurso, sino la importancia del conflicto constitucional.
El writ of certiorari es el procedimiento que utiliza la Corte Su-
prema de los Estados Unidos para abrir su instancia de apelación
extraordinaria. Está establecido en el art. 10 de sus normas de pro-
cedimiento. La estructura del artículo señala que la apelación ex-
traordinaria ante la Corte Suprema no es una cuestión de derecho
sino de discreción judicial. Los tres incisos posteriores dan ejem-
plos de los casos en que un writ of certiorari podría otorgarse, pero
que no constituyen obligación alguna para el Tribunal, aunque
conforman claramente un ejemplo de la decisión judicial.
“Rule 10. Consideraciones que gobiernan la revisión del
Writ of Certiorari
La revisión del writ of certiorari no es una cuestión de dere-
cho sino de discreción judicial. Una petición para el writ de
certiorari será concedida solamente por razones que com-
pelan al tribunal. Las siguientes, a pesar de que no controlen
ni midan la discreción de la Corte, indican el carácter de las

razones que la Corte considera:
a) Una corte de apelaciones de los Estados Unidos ha to-
mado una decisión en conflicto con la decisión de otra corte
de apelaciones de los Estados Unidos en la misma cuestión
importante, ha decidido una cuestión federal importante de
una manera que entra en conflicto con una decisión por un
tribunal estadual de última instancia, o se ha separado del
camino aceptado y habitual de procedimiento judicial, o ha
aceptado esa separación de un tribunal inferior, de manera
que se requiera el ejercicio de las funciones de supervisión
de la Corte.
b) Un tribunal estadual de última instancia ha decidido
una cuestión federal importante de manera que entra en
conflicto con la decisión de otro tribunal estadual de últi-
ma instancia, o de una corte de apelaciones de los Estados
Unidos.
c) Una corte estadual o una corte de apelaciones de los Es-
tados Unidos ha decidido una cuestión importante de dere-
cho federal que no ha sido, pero debería ser, resuelta por esta
Corte, o ha sido decidida una cuestión federal importante de
manera que entra en conflicto con las decisiones relevantes
de esta Corte.
Una petición de un writ de certiorari se concede rara vez
cuando el error sostenido consiste en errores de hecho o en
la mala aplicación de una norma jurídica claramente deter-
minada”.
El artículo siguiente, la Regla 11, establece la normativa de lo
que se denomina en nuestro país per saltum. Es el caso que el cer-
tiorari sea concedido en un caso pendiente de decisión en una de
las Cámaras de apelaciones. Señala simplemente que será conce-
dido solamente si tiene una “importancia pública imperativa para
justificar la desviación de la práctica de apelación normal y requerir
una determinación inmediata por la Corte”.
“Rule 11. Certiorari de una Cámara de los Estados Unidos
antes de la sentencia
La petición para un writ of certiorari para revisar un caso
pendiente en una corte de apelaciones de los Estados Uni-
dos, antes que la sentencia sea comunicada en esa corte,

será concedida solamente cuando se demuestre que el caso
es de tal importancia imperativa que justifique la desviación
de la práctica de apelación normal y que requiera una inme-
diata determinación de esta Corte”.
La evolución argentina hacia el certiorari
En la Argentina se incorporó este procedimiento en el art. 280

del Cód. Procesal tomado en forma muy exacta del procedimiento
en los EE.UU. Su redacción es algo más breve aunque sus términos
son similares.
“Artículo 280. Llamamiento de autos. Rechazo del recurso
extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario
Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraor-
dinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento
de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola
invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraor-
dinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes
de trascendencia”.
Esto supone establecer una sencilla regla, las cuestiones consti-
tucionales o federales importantes deberán ser consideradas cuan-
to antes estén maduras, puede haber necesidad de un debate cons-
titucional previo en otras instancias. Las cuestiones que no sean
importantes, no deben ser consideradas nunca.
El procedimiento del certiorari
Cada semana cientos de recursos son circulados en los despa-

chos individuales de los Ministros de la Corte en los EE.UU. En este
momento del procedimiento los jueces actúan individualmente en
decidir qué casos son merecedores de consideración. En algunas
circunstancias puede establecerse un pool de relatores de los jue-
ces que consideran conjuntamente los casos. Este procedimiento
es informal y los relatores de algunos ministros no participan en él.
Pasada esta revisión inicial, que reitero es informal, la mayoría
de los recursos son rechazados por la Corte sin dar razones. No es
rechazado un caso solamente si uno de los ministros propone que

se lo considere en el plenario. Es la regla de uno. Se redacta una
lista de discusión preliminar con estos recursos propuestos por al
menos uno de los jueces.
Estos casos incluidos en la lista de discusión reciben alguna
forma de consideración colectiva y un voto en la conferencia. Esta
discusión es breve y las decisiones de los jueces son individuales,
es decir, sin debate entre ellos. En sus consideraciones se tiene en
cuenta si se cumplen los fundamentos de la Regla 10 ya mencio-
nada. Aquí aparece la Regla de cuatro que ha sido establecida en
la práctica desde la ley de tribunales de 1925. De acuerdo con esta
costumbre no escrita, la Corte aceptará un recurso para su plena
consideración si al menos cuatro de los nueve miembros votan en
ese sentido. Todas estas decisiones se mantienen en secreto. Esta
regla asegura que aun causas impopulares o complejas sean escu-
chadas por la Corte si son sostenidas por una minoría de jueces,
aunque la mayoría opinara lo contrario (9).
Sin duda este sistema permite una gran flexibilidad a cada uno
de los ministros, ya que podrán introducir individualmente los ca-
sos que consideren necesarios de consideración juntamente con
sus colegas. Pero solamente los casos que obtengan el voto de cua-
tro obtendrán la apertura del recurso y el pleno ejercicio del control
judicial de constitucionalidad.
Si bien el tema es maleable, excluye en gran medida las cuestio-
nes de sentencia arbitraria. Para los casos particularmente graves
puede establecerse un procedimiento abreviado como el per cu-
riam, en los que la Corte dicta la sentencia sin consideración plena
y con un solo acuerdo. Es decir, apertura del recurso y resolución se
realizan conjuntamente.
Utilizándose el certiorari, con la aplicación del art. 280, la Corte
Suprema reduciría considerablemente su carga procesal y se con-
centraría en su función de corte constitucional. El procedimiento es
sencillo. Ingresado un caso a la Corte, ya sea por el procedimiento
ordinario o por queja, será analizado individualmente por los jue-
ces o por un pool de sus secretarios. Si un ministro considera que
(9) Revesz, Richard L. - Karlan, Pamela S., “Nonmajority Rules and the Su-
preme Court”, 136 U. Pa. L. Rev. 1067, 1069-70 (1988).
debe ser tratado, el acuerdo es inscripto en la agenda. Los demás

casos serán rechazados por aplicación del art. 280.
En una breve consideración en el acuerdo, se abrirán los recur-
sos que obtengan los votos de cuatro ministros. Los demás serán
rechazados en las mismas circunstancias de los mencionados ante-
riormente. Todo ello independientemente de lo resuelto por el tri-
bunal anterior. Los recursos abiertos son enviados a la Procuración
para su dictamen (10).
La evolución de la acordada 4
La aprobación de la acordada 4/2007 (Adla, Bol. 7/2007, p. 26)

permitió una importante evolución del recurso extraordinario y su
transformación hacia un sistema eficaz de control judicial de cons-
titucionalidad. Es también un acercamiento a sus orígenes nortea-
mericanos, ya que al simplificar los procedimientos se disminuirá
el número de casos y se facilitará la actividad la Corte Suprema que
se concentrará en la creación de precedentes constitucionales.
Sin duda la acordada es auspiciosa, ya que valoriza la solución
de la cuestión constitucional antes que a la insistencia remanida en
las formas procesales. La preponderancia que da la acordada a la
claridad y precisión en el planteo de la cuestión federal, permitirá
determinar con rapidez si ésta es inconsistente, lo que llevará a la
aplicación rápida del art. 280 del Código Procesal. Al mismo tiem-
po, una mayor certeza en la definición de la cuestión federal permi-
tirá que los fallos futuros tengan una mayor ejemplaridad.
La extensión del escrito
El contenido de la acordada 4/2007 es equívoco en cuanto apa-

rece como un simple instructor del recurso extraordinario. Ha sido
el inicio de una reforma de nuestro procedimiento de apelación
constitucional. Su redacción busca una simplificación del proce-
dimiento para buscar una mayor concentración en las cuestiones
constitucionales planteadas.
(10) Leiman, Joan M., “The Rule of Four”, 57 Colum. L. Rev. 976, 981-82 & n. 37
(1957). O'Brien, David M., “Join-3 Votes, the Rule of Four, the Cert. Pool, and the Su-
preme Court's Shrinking Plenary Docket”, 13 J. L. & Pol. 779, 784-86 (1997).
El límite de extensión nos recuerda la necesidad de escritos bre-

ves y que planteen la cuestión federal que se propone a la conside-
ración del tribunal. Sin duda en estos casos la brevedad impone la
claridad de ideas.
“1°. El recurso extraordinario federal deberá interponerse
mediante un escrito de extensión no mayor a cuarenta (40)
páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño
claramente legible (no menor de 12). Igual restricción será
de aplicación para el escrito de contestación del traslado
previsto”.
En el art. 2° se requiere la necesidad de determinar la cuestión
federal, sin ella no hay recurso extraordinario. En la Corte Suprema
sólo hay primordialmente cuestiones de derecho y éstas deben es-
tar claramente determinadas.
“2°. Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual debe-
rán consignarse exclusivamente los siguientes datos:
i) la mención clara y concisa de las cuestiones planteadas
como de índole federal, con simple cita de las normas invo-
lucradas en tales cuestiones y de los precedentes de la Corte
sobre el tema, si los hubiere; así como la sintética indicación
de cuál es la declaración sobre el punto debatido que el recu-
rrente procura obtener del Tribunal; no se considerará nin-
guna cuestión que no haya sido incluida aquí;
ii) la cita de las normas legales que confieren jurisdicción a
la Corte para intervenir en el caso”.
La simplificación de los requisitos propios
Con la cuestión federal deben verificarse los requisitos propios

del recurso extraordinario que deberán ser claramente enumerados
y cumplidos para que la apelación sea considerada. Este artículo
recoge la vieja tradición de la Corte analizada por Imaz y Rey (11),
sin embargo, la simplifica y le quita gran parte de su complejidad
interpretativa.
(11) Conf., El recurso extraordinario, Nerva, 1962. Es una obra admirable aunque
lamento que se haya dedicado a las formas puras del proceso y no a la importancia de
las cuestiones federales a resolver.
“3°. En las páginas siguientes deberá exponerse, en capí-

tulos sucesivos y sin incurrir en reiteraciones innecesarias:
a) la demostración de que la decisión apelada proviene del
superior tribunal de la causa y de que es definitiva o equipa-
rable a tal según la jurisprudencia de la Corte;
b) el relato claro y preciso de todas las circunstancias re-
levantes del caso que estén relacionadas con las cuestiones
que se invocan como de índole federal, con indicación del
momento en el que se presentaron por primera vez dichas
cuestiones, de cuándo y cómo el recurrente introdujo el
planteo respectivo y, en su caso, de cómo lo mantuvo con
posterioridad;
c) la demostración de que el pronunciamiento impugnado
le ocasiona al recurrente un gravamen personal, concreto,
actual y no derivado de su propia actuación;
d) la refutación de todos y cada uno de los fundamentos
independientes que den sustento a la decisión apelada en
relación con las cuestiones federales planteadas;
e) la demostración de que media una relación directa e in-
mediata entre las normas federales invocadas y lo debatido
y resuelto en el caso, y de que la decisión impugnada es con-
traria al derecho invocado por el apelante con fundamento
en aquéllas”.
Creo que la Corte Suprema luego de esa reforma comienza una
mayor reflexión sobre sus funciones como tribunal constitucional.
En gran medida, luego de simplificado el procedimiento, el Tri-
bunal puede analizar qué casos son los que debe resolver porque
plantean cuestiones constitucionales importantes y cuáles no.
La selección de un caso
Si imaginamos la labor de la Corte Suprema tenemos que ver

cientos de peticiones que son circuladas entre los ministros, secre-
tarios y secretarios letrados. En todos los casos los jueces actúan in-
dividualmente sobre cuáles son los casos que deben ser considera-
dos. Pero es aquí donde aparece una distinción entre el sistema ar-
gentino y el norteamericano, a pesar de la similitud de la normativa
vigente, y es cómo tratar los casos que no deben ser considerados.
En los Estados Unidos se aceptó un recurso discrecional, el writ of

certiorari. En la Argentina, frente a miles de casos que han transfor-
mado al recurso extraordinario en una apelación suplementaria, se
han iniciado distintos caminos, primero el del art. 280 del Cód. Pro-
cesal y la cuestión de las cuestiones federales insustanciales, y el se-
gundo, la simplificación del procedimiento por la acordada 4/2007
para hacer más notoria la presencia de una cuestión constitucional
relevante.
Cientos de recursos son circulados entre los jueces, secretarios
y relatores, la primera pregunta es saber cuál de ellos es el que debe
ser considerado para revisión, el análisis se hace tanto por tradición
como por necesidad. Cuantos más casos haya, menor posibilidad
de que se realice un acuerdo para considerar los más importantes.
Si no se realiza pronto una selección de casos, la Corte se transfor-
ma en una maquinaria que resuelve miles de casos pero con míni-
mo análisis. Sin embargo, los precedentes constitucionales sobre
los que se fundamenta el derecho vigente requieren de un deba-
te en la sede del tribunal, pero los miles de recursos que ingresan
anualmente impiden que se decida como un cuerpo colegiado.
Esto obliga a las vocalías a que actúen como si fueran siete peque-
ños estudios jurídicos actuando al mismo tiempo.
Un segundo problema de la aceptación de muchos casos es que
se permite la existencia de casos contradictorios, cíclicos e intransi-
tivos. Es decir, que una mayor cantidad de precedentes los transfor-
ma en inestables. La certeza de los fundamentos del recurso dismi-
nuye el riesgo de la inestabilidad, ya que concentra la argumenta-
ción constitucional en los precedentes anteriores y de la manera en
que pueden ser aplicados a casos similares o de qué modo pueden
ser interpretados en casos análogos.
Finalmente, si el control de constitucionalidad debe mantener
su carácter dialógico, exige la necesidad de un debate entre el tri-
bunal y las partes, incluyendo quienes participen como amicus
curiae. La clara determinación de las cuestiones constitucionales
planteadas facilita el debate, ya que evita la confusión que es el
enemigo de todo conocimiento. En este sentido, la acordada es
un paso útil en el buen camino, pero tampoco se podrá efectuar
el debate constitucional deseado si se mantiene una multitud de
casos por solucionar, muchos de los cuales deben resolverse en
otras instancias.
Cita de casos de la Corte Suprema
Una práctica que reitera la acordada, que no es recomendable,

es la forma de cita de los fallos de la misma Corte.
“9°. Las citas de fallos de la Corte deberán ir acompañadas
de la mención del tomo y la página de su publicación en la
colección oficial, salvo que aún no estuvieran publicados, en
cuyo caso se indicará su fecha y la carátula del expediente en
el que fueron dictados”.
Un fallo de la Corte Suprema que contiene un precedente cons-
titucional, es decir, una norma vinculante para casos futuros, debe
ser reconocido claramente. Es decir, por su nombre y no por la
confusa manera de cita por el tomo y página de su publicación. Un
precedente citado por su nombre es claramente identificable y ello
aumenta su ejemplaridad, por el contrario, una cita cuasi secreta
por números sólo lleva a la anomia y a la confusión. Espero que la
aplicación de la acordada elimine esta práctica que quita ejempla-
ridad a los precedentes constitucionales.
Los derechos constitucionales y los recursos

in forma pauperis
Si bien la acordada 4/2007 excluye de su aplicación los casos in

forma pauperis:
“12. El régimen establecido en este reglamento no se apli-
cará a los recursos interpuestos in forma pauperis. La limi-
tación de los requisitos formales existente en el espíritu de
la acordada supone una asociación con la idea que le dio
origen”.
En razón de la importancia de la protección judicial de los de-
rechos constitucionales no debe exagerarse la importancia de las
normas procesales en la defensa de los derechos constituciona-
les. El procedimiento debe ser una garantía y no una limitación de
los derechos constitucionales. La concentración de jueces, letra-
dos y juristas en temas procesales, habitual en nuestra tradición
jurídica, sólo oscurece el necesario debate sobre las cuestiones
constitucionales cuando éstas se plantean genuinamente en un
juicio. Con más razón en el caso de un procedimiento ante la Corte
Suprema.
Un debate constitucional no debe impedirse por motivos pro-

cesales sino por los motivos de fondo, es decir, cuando no existe
una cuestión federal o ésta es insustancial. Puedo citar en este caso
la simplificación de los procedimientos en los recursos in forma
pauperis, y una de más dramáticas circunstancias es “Gideon vs.
Wainwright” en 1963. En el caso que dio origen al precedente sobre
el derecho a la entrada de acusados indigentes, Clarence Gideon un
condenado que se encontraba cumpliendo su sentencia envió un
recurso redactado de su puño y letra en una hoja de cuaderno. Este
escrito fue aceptado como un recurso in forma pauperis y los secre-
tarios letrados del presidente de la Corte le dieron forma de escrito
judicial. Gideon tuvo la representación pro bono de Abe Fortas, que
luego integraría el tribunal, que fue designado por la Corte para de-
fender a este recurrente indigente (12).
Los casos en forma pauperis son excepcionales. En los EE.UU.
son más de la mitad de las denegaciones del certiorari (13).
Considero que un juez puede rechazar la consideración de una
cuestión constitucional por sus motivos, incluso por considerarla
carente de trascendencia, pero no por una doctrina procesal. El cer-
tiorari es una buena doctrina en este aspecto.
La conveniencia del certiorari es que limita los formalismos pro-
cesales en la presentación de un caso y concentra el tratamiento de
la cuestión en los méritos de la cuestión constitucional. La concen-
tración en el procesalismo limita la valoración y el respeto de los
derechos constitucionales.
In forma pauperis
“Manuel Noriega”, Fallos: 330:3526
Impuesta una condena de cinco años de prisión por la comisión

de los delitos de robo y violación de domicilio, en concurso real y
en carácter de coautor, el imputado interpuso recurso de casación,
que el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba
declaró inadmisible por carecer de la debida fundamentación. El
imputado interpuso recurso extraordinario y una queja, ambos in
forma pauperis. La Corte Suprema, por mayoría, admite el recurso
(12) Conf. Baum, L., The Supreme Court, 3rd ed., Washington, 1989, p. 79.
(13) Ver Hart & Wechsler, Federal Courts, cit., p. 56.
extraordinario y declara la nulidad del recurso de casación, al con-

cluir que éste no fue debidamente fundado por el defensor oficial.
“Considerando: 1°) Que el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba declaró formalmente inadmisible —por carecer de
la debida fundamentación— el recurso de casación deduci-
do contra la sentencia de la Cámara en lo Criminal de la Se-
gunda Nominación de la ciudad de Córdoba que había con-
denado a Manuel Noriega a la pena de cinco años de prisión
por considerarlo coautor de robo y violación de domicilio,
en concurso real, y lo había declarado reincidente […] Con-
tra ese pronunciamiento se interpusieron in forma pauperis
tanto el recurso extraordinario federal como el de queja por
su denegación, los que fueron fundados por el asesor letrado
penal y por la defensora oficial ante la Corte Suprema.
2°) Que si bien es doctrina del Tribunal que sus sentencias
deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso
extraordinario, constituye un requisito previo emanado de
su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desa-
rrollo del procedimiento cuando se encuentran involucra-
dos aspectos que atañen al orden público, toda vez que la
eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nuli-
dad absoluta y que afecte una garantía constitucional no po-
dría ser confirmado. Es por ello que, en el cumplimiento de
un adecuado servicio de justicia, esta Corte no debe circuns-
cribir su intervención al examen del procedimiento seguido
en la sustanciación de la apelación extraordinaria cuando
se haya producido un menoscabo a la defensa en juicio del
imputado durante el trámite de la vía recursiva ante el supe-
rior tribunal provincial.
3°) Que esta situación se presenta de manera ostensible
en el caso dado que de la lectura del recurso de casación de
fs. 425/429 (especialmente, de fs. 427 a 428 vta.) se advierte
con claridad que el defensor oficial, en lugar de dar sustento
jurídico al recurso in forma pauperis de fs. 412/416, se limitó
a transcribir sintéticamente los agravios que había alegado
el imputado en dicha presentación, pues no les dio funda-
mento técnico ni desarrolló una crítica concreta y razonada
a los argumentos de la sentencia condenatoria.
4°) Que la silenciosa aceptación de tal proceder es incom-
patible con el principio que impone a los jueces en materia
criminal extremar los recaudos que garanticen plenamente

el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garan-
tía ha sido preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en
los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cier-
to, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser
provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la
realidad sustancial de la defensa en juicio. Es por ello que
los reclamos de quienes se encuentran privados de su liber-
tad, más allá de los reparos formales que pudieran merecer,
deben ser considerados como una manifestación de volun-
tad de interponer los recursos de ley, y es obligación de los
tribunales suministrar la debida asistencia letrada que per-
mita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos:
308:1386; 310:492 y 1934, entre otros).
5°) Que en virtud de lo expuesto, la circunstancia reseñada
en el tercer considerando importa un inadmisible menosca-
bo al derecho de defensa en juicio del acusado que deter-
mina la nulidad del recurso de casación por carecer de una
asistencia efectiva de la defensa, máxime que se trataba de
una defensa técnica provista por el Estado y que la debida
fundamentación de esa impugnación resultaba fundamen-
tal para que se cumpliera eficazmente con la revisión inte-
gral de la sentencia condenatoria en los términos expuestos
por esta Corte en el caso ‘Casal’ […]”.
En el mismo sentido fue resuelto “Carlos Schenone” (Fallos:
329:4248 [2006]), otro caso que dio pie a un recurso extraordinario
planteado in forma pauperis con graves defectos por parte de la de-
fensa oficial.
La interpretación de la acordada 4 por los tribunales
La acordada 4 sobre interposición del recurso extraordinario es

aplicada e interpretada por la Corte Suprema. Los Tribunales Supe-
riores de provincia y las Cámaras Nacionales de Apelación deben
cumplirla sin establecer requisitos suplementarios, estableciendo
una interpretación más estricta que la establecida originalmente.
De esta manera ha señalado la Corte Suprema:
“Habida cuenta de que el reglamento aprobado por la
acordada 4/2007 no prevé la devolución del escrito de con-
testación del recurso extraordinario cuanto ésta no satisface
el recaudo previsto en su art. 1º, y en atención, además, a la

facultad del Tribunal de evaluar, según su sana discreción, la
idoneidad de las presentaciones aun cuando no cumplan con
requisitos establecidos en dicho reglamento —lo que es aplica-
ble a la contestación del remedio federal—, corresponde re-
querir a la cámara que envía para su agregación a estos autos
el escrito desglosado…” (caso “CIPPEC c. EN – Mº Desarrollo
Social s/amparo”, sentencia del 4 de diciembre de 2012) (re-
saltado propio).
El exceso ritual manifiesto
“Gallego, Carlos A. y otros”, Fallos: 330:4351
Un caso, que merece ser mencionado en el ámbito electoral na-

cional, es “Carlos A. Gallego”, donde se discutía si debía admitirse
la lista de un partido presentada veinte minutos después de haber
vencido el plazo para hacerlo. La Cámara Nacional Electoral había
denegado la petición, pero la Corte revocó el fallo alegando que se
había incurrido en exceso ritual manifiesto.
“1) Que la Cámara Nacional Electoral confirmó el pronun-
ciamiento de primera instancia que no había hecho lugar al
pedido de oficialización de la lista de candidatos a diputados
nacionales por la Provincia de Buenos Aires, realizada por
los apoderados de la alianza transitoria denominada ‘Fren-
te Justicia, Unión y Libertad’. Contra tal decisión éstos inter-
pusieron el recurso extraordinario, que fue concedido por
hallarse en juego preceptos de índole federal y denegado en
cuanto a la tacha de arbitrariedad.
2) Que para decidir de ese modo, la cámara consideró que
la presentación de la lista fue intempestiva, pues el plazo
previsto en el art. 60 del Código Electoral Nacional —en el
caso, extendido a cuatro meses— había vencido a la hora 24
del 8 de setiembre pasado, mientras que el cargo puesto en
el escrito respectivo indica que fue presentado veinte minu-
tos después, esto es, a las cero horas con veinte minutos del
día 9. En base a las constancias de dicho cargo y a las expli-
caciones dadas por el funcionario que lo suscribió, la cámara
desechó el cuestionamiento formulado por los apoderados
de la alianza.
3) Que en el caso en examen se configura una situación de

gravedad institucional que habilita la competencia extraor-
dinaria de esta Corte, pues incurriendo en un excesivo rigor
formal que descalifica el fallo por arbitrario (Fallos: 238:550;
247:176, entre otros) se ha negado a una alianza transitoria
el libre ejercicio de la atribución constitucional de postular
candidatos a cargos públicos electivos para los comicios del
próximo 28 de octubre (art. 38 de la Constitución Nacional).
Los partidos políticos, expresa también nuestra Constitu-
ción, ‘son instituciones fundamentales del sistema demo-
crático’ (artículo citado); por ello, ante objeciones de carác-
ter ritual en el cumplimiento de su cometido, que susciten
dudas acerca del modo en que éste se habría llevado a cabo,
debe prevalecer la interpretación que dé por satisfecho el re-
caudo controvertido, antes que elegir el camino de negarles
su contribución al acto electoral.
4) Que ello es lo que ocurre en la especie, en que se discute
si la presentación fue extemporánea por veinte minutos o,
por el contrario, si se realizó en tiempo oportuno pero por
tareas inherentes al control de lo presentado —a cargo del
personal de la mesa de entradas de la Secretaría— la cons-
tancia de recepción fue colocada al finalizar esa tarea. A lo
que cabe agregar que, tal como alegan los recurrentes, la cá-
mara incorporó al expediente un informe producido por el
funcionario que suscribió el cargo en cuestión, del que no
se les dio adecuada oportunidad para impugnarlo, vulne-
rándose así su derecho constitucional de defensa en juicio
(conf. Fallos: 293:255 y 324:3679).
Por ello, en ejercicio de la facultad prevista en el art. 16,
segunda parte, de la ley 48, se hace lugar al recurso extraor-
dinario, se revoca la sentencia de fs. 95/97 vta. y se declara
presentada en término la lista de candidatos a diputados na-
cionales por la Provincia de Buenos Aires postulados por la
alianza transitoria ‘Frente Justicia, Unión y Libertad’”.
Las innovaciones en el proceso jurídico ante la Corte
Estas innovaciones incluyen:

a) Las acciones de clase, que permiten resolver conflictos que
afectan a muchos interesados pero que por tratarse de reclamos de
poco monto no justifican procesos individuales que fueron creados

por el caso “Halabi”.
b) La administración judicial de grandes conflictos en los casos
en que la autoridad pública por bloqueos internos no puede resol-
verlos, como es la limpieza del Riachuelo dispuesta y organizada en
el caso “Mendoza”.
c) La institución de amigos del tribunal, por la que la Corte acep-
ta memoriales de especialistas que colaboran con información
para facilitar la solución de casos trascendentes y de esta manera
permite que los precedentes que se establecen tengan la mejor in-
formación existente.
d) La creación de la Oficina de Análisis Económico, que recaba la
información que permite conocer las consecuencias a veces ocul-
tas o inesperadas que las decisiones adoptadas pueden tener en la
sociedad.
e) La expansión de las acciones declarativas de certeza, para
transformarlas en un instrumento procesal que permite analizar
la constitucionalidad de las normas aun superando los límites del
agotamiento previo de la vía administrativa y del solve et repete en
materia tributaria. Tuvo una importante evolución de ser una ac-
ción utilizada fundamentalmente en el derecho privado frente a
quienes alegaban un derecho que no tenían, a un procedimiento
que se aplica activamente en el derecho público federal. Tiene la
misma extensión del amparo, pero sin sus limitaciones como pro-
ceso de conocimiento (14).
f ) El fin de las “sentencias arbitrarias” que fueron siempre aje-
nas al control de constitucionalidad y que habían transformado a
la Corte Suprema en una tercera instancia de derecho común. La
doctrina es clara:
“La doctrina de la arbitrariedad es de aplicación estricta-
mente excepcional y no puede requerirse por su intermedio
el reexamen de cuestiones no federales cuya solución es del
resorte exclusivo de los jueces de la causa, salvo que se de-
muestre su notorio desvío de las leyes aplicables o una to-
(14) “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Ar-

gentina (AGUEERA) c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción declarativa”, Fallos:
320:690.
tal ausencia de fundamento, pues esa doctrina no pretende

convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia, ni tie-
ne por objeto corregir fallos equivocados, toda vez que sólo
pretende suplir defectos realmente graves de fundamenta-
ción o razonamiento que impidan considerar a la sentencia
como acto jurisdiccional válido” (del dictamen de la Procu-
ración General, al que remitió la Corte Suprema, “TECSA SA
c. Provincia de Formosa y otro s/contencioso administrati-
vo”, Fallos: 334:541).
Son muy pocos los casos en que se ha utilizado la tacha de arbi-
trariedad. “Iribarne, Rodolfo Antonio c. Estado Nacional (Honora-
ble Senado de la Nación)”, Fallos: 335:729.
g) La función de la Corte: determinar el derecho más que resol-
ver casos.
h) La inconstitucionalidad “facial” o “en el caso”.
i) Los requisitos de la acordada 4/2007, que estableció la deter-
minación clara de la cuestión constitucional planteada y los prece-
dentes aplicables al caso. Simplificando las formalidades del caso,
aunque su aplicación, particularmente por Tribunales Superiores
de provincia, ha sido restrictivo innecesariamente.
j) Evolución de algunos temas
Uno es el paso del certiorari negativo al certiorari positivo, que
permite la concesión del recurso extraordinario aun fuera de los ca-
sos estrictos del art. 14 de la ley 48. No solamente el rechazo cuando
la cuestión federal es “insustancial”.
El otro el per saltum. Después de su “asesinato” luego del caso
“Dromi”, que quitó legitimidad a un uso posterior sin una ley que
lo declarara. Ahora la ley existe y puede ser que algo creado con fi-
nes políticos inmediatos tenga un futuro inmanente (arts. 257 bis y
257 ter del Código Procesal). Referida a casos de “notoria gravedad
institucional” y en casos de gravamen irreparable o de insuficiente
reparación ulterior.
Toda esta evolución reciente de la Corte Suprema ha sido tan
rápida que no ha sido todavía plenamente comprendida por la
sociedad. En gran medida los litigantes no están preparados para
afrontar el cambio.
El proceso judicial como garantía democrática
Se ha debatido en el pasado que el control judicial tiene un

conflicto con la legitimidad democrática. Es un error, cuando las
personas y particularmente las más humildes sufren el embate de
gobiernos o de empresas poderosas, la defensa de sus derechos se
hace por acción judicial. La influencia sobre los poderes políticos es
compleja y costosa y en muchos casos ineficaz. Sin embargo, para
iniciar el proceso judicial basta en muchos casos con un amparo, la
solicitud de una medida cautelar o una acción declarativa.
El proceso judicial es la garantía democrática de saber que antes
que se me aplique una norma que limita mis derechos, o antes de
que se me niegue un derecho que reclamo, tenga un debate ante
un juez y que él establezca el precedente que resolverá el conflicto
asegurando la validez de los derechos constitucionales. En la com-
pleja sociedad moderna, el proceso judicial es la versión actual de
las antiguas asambleas que aprobaban las normas y los gastos de
una comunidad. El ejercicio de los derechos no debe ser un acto
heroico sino, por el contrario, un debate argumentado ante un juez.
Capítulo IX
La evolución de la jurisdicción
de la Corte Suprema
Los modelos de adjudicación
El modelo de la resolución de conflictos
Es la visión tradicional que imagina a la Corte Suprema como un

tribunal que resuelve conflictos entre personas. Esta visión sostiene
algunas posiciones tradicionales como: i) La Corte debe evitar deci-
siones innecesarias sobre la constitucionalidad. ii) Se debe decidir
sobre los derechos de las partes y no pronunciar determinaciones
generales del derecho. iii) Cada parte debe exponer sus derechos y
no plantear los derechos de otras personas.
Este modelo de tradicional aplicación en la Argentina trans-
forma a la Corte Suprema en una tercera instancia ordinaria im-
pidiendo que ejerza su función constitucional de “conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución” (art. 116).
El modelo de los derechos públicos
En contraste con el anterior, este modelo define a la interpreta-

ción constitucional por los tribunales y particularmente a la Corte
Suprema como una función de mayor trascendencia que conside-
rarla un incidente dentro de las controversias entre litigantes es-
pecíficos. Este modelo considera que el interés en un pleito puede
superar los intereses de las partes en el resultado. Permite que en
algunas circunstancias una persona pueda iniciar una “acción pú-
blica” en la que se ataque una acción gubernamental que considere
ilegal.
Asimismo, la Corte Suprema, y en alguna medida los demás tri-

bunales, no pueden ser vistas exclusivamente como un soluciona-
dor de conflictos sino también como una institución que determi-
na el derecho existente y aplicable en una forma que trascienda las
controversias individuales (1).
En tercer lugar, la Corte Suprema y también los demás tribu-
nales deben ejercer el remedio federal en casos referidos a insti-
tuciones públicas. Este remedio no debe limitarse a la solución de
particulares violaciones, pero debe incorporar a los jueces y otros
funcionarios en la administración y reorganización de esas insti-
tuciones. Un ejemplo de esta visión es el caso “Mendoza” sobre la
limpieza del Riachuelo.
Un equilibrio entre los modelos
Esta distinción entre modelos de adjudicación entre “resolución

de conflictos” o de derechos privados y el de “derechos públicos” o
de declaración normativa no es excluyente. Los precedentes de la
Corte Suprema cumplen muchas veces ambos objetivos de resolver
conflictos y de determinación normativa. Todo caso complejo tie-
ne su origen en la solución de un conflicto, pero en muchos casos
requiere la reorganización de instituciones para que los derechos
reconocidos puedan ser aplicados. Las nuevas herramientas pro-
cesales, como el amparo colectivo mencionado en el art. 43 de la
Constitución, y las acciones de clase estructuradas en el caso “Ha-
labi”, amplían la extensión del litigio. Este mandato constitucional
favorece la unificación de los modelos de “resolución de conflictos”
o de derechos privados y de “derechos públicos” o de declaración
normativa, porque transforma la acción individual que busca la re-
solución de un diferendo privado y la extiende a toda la clase de
los que están en la misma situación, ello asegura el derecho aplica-
ble a todas las situaciones existentes. La sentencia se aplica a todos
los integrantes de la clase. De una manera similar los memoriales
de “Amigos del Tribunal” aumentan la información a disposición
del Tribunal, de manera que el precedente que se crea para el caso
tenga una amplia ejemplaridad. Por lo tanto, el precedente no es-
tará referido a las peculiaridades del caso, sino que determinará el
derecho aplicable a casos similares, que no requerirán de una nue-
(1) Hart & Wechsler, p. 81.

La evolución de la jurisdicción de la Corte Suprema 195
va decisión judicial, o si la requieren, se resolverá en las instancias

inferiores a la Corte Suprema. Sin duda, aun en el modelo de los
derechos públicos debe haber un caso, desde su origen la Corte Su-
prema no acepta consultas. La existencia de un caso es necesaria
para el modelo de los derechos públicos por los siguientes motivos:
i) La importancia que la Corte determine el precedente sobre la
base de un conjunto concreto de hechos, ello permite una adecua-
da formulación de la cuestión constitucional planteada.
ii) Asegura el método adversarial en el que cada parte presenta
argumentos y prueba y así permite que la Corte tome su decisión
con la mejor información posible.
iii) El procedimiento adversarial impone un amplio debate so-
bre el derecho aplicable al caso y asegura el carácter dialógico de la
creación normativa.
iv) La importancia que la decisión se tome sobre un conjunto
concreto de hechos limita la extensión y las consecuencias del de-
recho que se determina por el precedente y es una ayuda a sus in-
terpretaciones futuras. Permite analizar el derecho aplicable sobre
la base de los hechos que llevaron a su creación.
Pueden ocurrir situaciones en las que el interés de la parte ac-
tora no sea personal, pero que de todas maneras la cuestión no sea
abstracta. Es el caso de una acción de clase en la cual el actor no
tuviera un interés personal en el sentido tradicional sobre un punto
concreto de la acción pero en donde los intereses de las demás par-
tes de la clase planteaban situaciones que debían ser resueltas (2).
Alexander Bickel sostuvo que la Corte Suprema debe contar con
flexibilidad para determinar el momento en que es apropiado de-
cidir una cuestión constitucional. Esta flexibilidad está asociada a
la capacidad del tribunal de negar el certiorari, como ocurre en el
caso del art. 280 del Código Procesal. De no existir esta alternativa,
se corre el riesgo de que el tribunal utilice argumentos procesales
no demasiado trasparentes para negarse a tomar una decisión que
no desea. Bickel sostenía que esta flexibilidad de la Corte no ocurría
sólo en la aplicación del certiorari, sino también en las demás doc-
trinas de justiciabilidad como las referidas a legitimación, causas
abstractas, madurez y cuestiones políticas. Consideraba que estas
(2) En el caso “United States Parole Comm’n v. Geraghty”, 445 US 388 (1980).
doctrinas tenían su origen como técnicas para evitar la necesidad

de una decisión (3). En tal sentido, el uso del certiorari favorece la
trasparencia en la decisión porque evita la tentación de utilizar ar-
gumentos simulados para disfrazar los verdaderos motivos de la
resolución.
La “retroactividad” de las decisiones de la Corte Suprema

Una cuestión que se plantea cuando la Corte Suprema determi-
na el derecho aplicable es indicar cómo se aplica ese precedente a
los casos pendientes. Tradicionalmente las decisiones de la Corte
son plenamente “retroactivas” en el sentido que son aplicables a to-
dos los casos pendientes iniciados con anterioridad al fallo o pen-
dientes de un recurso. Pueden plantearse excepciones en los casos
en que un litigante haya actuado de buena fe en lo que se consi-
deraba hasta ese momento el derecho vigente, antes de que fuera
declarado inconstitucional por la Corte. Pero esas situaciones son
excepcionales, ya que se busca asegurar la vigencia de la Constitu-
ción y de las normas constitucionales, las excepciones deben estar
previstas en la decisión de la Corte.
La interpretación constitucional hecha

por quienes no son jueces
El argumento original de John Marshall en el caso Marbury es

que los tribunales deben necesariamente interpretar la Constitución
para resolver los casos que se les presenten. Implícito en este famoso
caso está la idea que si se permitiera al Poder Ejecutivo y al Congreso
no aplicar una norma por su posible conflicto con la Constitución,
surgirían conflictos inevitables con las decisiones judiciales (4).
En el caso “Cooper vs. Aaron”, 358 US 1 de 1958 se reiteró que el
precedente de “Marbury” señaló que el Poder Judicial federal es su-
premo en la exposición de la ley de la Constitución, y que ese prin-
cipio siempre respetado por la Corte Suprema es una característica
permanente e indispensable de nuestro sistema constitucional. Las
(3) Bickel, Alexander, The least dangerours Branch. The Supreme Court at the
Bar of Politics, p. 111 (1962).
(4) Paulsen, “The Most dangerous branch: Executive power to say what the Law
is”, 83 Geo. L. J. 217 (1994).
interpretaciones de la Corte sobre las Constitución constituyen “la

ley suprema de la Nación” (supreme law of the Land).
En el caso “US vs. Nixon”, 418 US 683 (1974), el abogado del pre-
sidente interpreta la Constitución como concediendo un privilegio
absoluto de confidencialidad para todas las comunicaciones presi-
denciales. Sin embargo, la Corte no reconoció ese derecho. Por el
contrario, muchas decisiones de la Corte han afirmado en forma
inequívoca el holding de “Marbury vs. Madison”. La Corte determi-
na el derecho por sobre el reclamado privilegio del presidente.
Las opiniones consultivas

En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha utilizado el término
“opinión consultiva” como:
1. una opinión (judgement) que “puede ser revisado por una
rama coigual de gobierno”,
2. “el asesoramiento a una rama coigual de gobierno antes que
ésta tome una decisión”.
También el obiter dicta “cualquier opinión que no fuera necesa-
ria para la decisión de un caso en análisis”, y “cualquier decisión so-
bre los méritos de un caso que fuera abstracto (moot) o carente de
un interés actual (ripeness) o en el que una de las partes carezca de
legitimación”. Solamente los primeros dos son limitaciones consti-
tucionales a las opiniones consultivas, las demás son cuestión de
discrecionalidad judicial (5).
El caso habitualmente citado más antiguo de la Corte Suprema
es “José Roque Pérez”, en representación de la provincia de Men-
doza. Fallos: 2:254, del 14 de noviembre de 1865. En él se señala:
“La Suprema Corte de Justicia no puede aplicar las leyes sino en los
casos ocurrentes. Su facultad de esplicarlas (sic) e interpretarlas se
ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se suscitan o traen
ante ella para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones. No puede pedirse a la Suprema Corte que emita su
opinión sobre una ley, sino aplicándola a un hecho y señalando al
contradictor”. Se trataba de la nulidad decretada por el Senado de la
(5) Lee, “Deconstitutionalizing Justiciability: The example of Mootness”, 105 Harv.

L. Rev. 603, 644 (1992).
Nación de la designación del senador por Mendoza. Cuestión que

consideraríamos en la actualidad como perfectamente justiciable.
Las acciones declarativas
Las acciones declarativas existen tanto en el derecho argentino

como en el norteamericano. En nuestro país, por la evolución de la
antiquísima “acción de jactancia” y luego acción declarativa de cer-
teza hacia un instrumento procesal que permite el amplio ejercicio
del control judicial.
En los Estados Unidos, declaratory judgements, son casos en los
que el procedimiento tiene todos los elementos de un caso, salvo
que los actores no buscan una decisión coercitiva contra el deman-
dado (“Nashville, C. & St. L. Ry. v. Wallace”, 288 US 249 [1933] el juez
Jackson opinó por una Corte unánime). Se trataba del caso de la
inconstitucionalidad de un impuesto local cuyo pago era requerido
al actor.
En el caso “Aetna Life Insurance Co. v. Haworth”, 300 US 227
(1937) el presidente Hughes, escribiendo por toda la Corte, definió
las acciones declarativas:
“Es una disputa entre diferentes partes que se enfrentan en un
procedimiento adversarial. La disputa se refiere a derechos y obliga-
ciones legales que surgen (en el caso) de un contrato de seguros. La
disputa es definida y concreta, no hipotética o abstracta. No requiere
una opinión consultiva sobre una base hipotética, sino de la adjudi-
cación de un derecho presente basado en hechos establecidos”.
Cuando la acción declarativa es referida a cuestiones ambien-
tales puede plantear dificultades sobre legitimación. Es el caso de
“Sierra Club v. Morton”, 405 US 727 (1972), según lo expresó elo-
cuentemente la disidencia de William Douglas, señalando que si se
reconocía legitimación a un buque, también debía reconocerse a
los lagos, bosque y ríos.
La posibilidad de integrar el contrato constitucional incluye la
posibilidad de que sus derechos sean reconocidos por los tribu-
nales. La visión contractualista analiza la situación de quienes no
tienen legitimación (standing) para actuar en justicia, en particular
los bienes públicos cuando el Estado, influido por sectores de opi-
nión, no cumple con su función de protegerlos.
El caso “Sierra Club v. Morton” 405 US 727 (1972)

Disidencia del juez William Douglas: “Los objetos inanimados
pueden ser parte en un litigio. Un buque tiene personalidad legal.
Una corporación ordinaria es una persona. También deben ser los
valles, ríos, lagos, estuarios, playas, bosques, pantanos y aun el aire
que siente las presiones destructivas de la tecnología moderna y la
vida moderna”.
Capítulo X
La legitimación en el control
La legitimación es la aptitud o capacidad exigida para acceder a

la jurisdicción constitucional. En los procesos en los que se plantea
una cuestión federal o constitucional, la legitimación se amplía y
tiene mayor amplitud que en juicios ordinarios.
La pregunta que plantea la legitimación es saber quién puede
instar el control judicial de constitucionalidad. Una primera res-
puesta es que los sujetos habilitados para reclamar por la incons-
titucionalidad de una norma o acto son los agraviados por ellos.
Quien tenga interés legítimo en el problema puede formular en jui-
cio el planteo de inconstitucionalidad. Cuando el control de cons-
titucionalidad es de la actividad del gobierno, el número de suje-
tos legitimados se amplía sensiblemente. Así ocurre con la acción
de hábeas corpus que puede ser asimilada a una “acción popular”
dado que prácticamente cualquiera puede entonces presentar una
petición de hábeas corpus en pro de quien haya sido arrestado en
violación del art. 18 de la Constitución. Según expresa el art. 43 so-
bre el hábeas corpus: “...la acción de hábeas corpus podrá ser inter-
puesta por el afectado o por cualquiera en su favor...”.
En el mismo sentido la Constitución en el art. 43 expresa que
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de am-
paro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo...”. En el
caso de amparo en defensa de los “intereses difusos” o derechos de
incidencia colectiva de la sociedad dice el mismo art. 43: “Podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la compe-
tencia, al usuario y al consumidor, así como los derechos de inci-
dencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme
a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organiza-

ción” (2° párr.). De la misma manera el art. 41 habla de: “Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano...”, y el art. 42 dice:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo...”. Es decir, que en todos estos artículos
se plantea una ampliación de la legitimación para solicitar el con-
trol judicial de constitucionalidad hacia los titulares de derechos de
incidencia colectiva y también por el medio procesal escogido en el
hábeas corpus y en el amparo.
Por lo tanto, el control constitucional es, en razón de los sujetos
impugnantes, amplio. Quien sufre el agravio puede plantear la de-
claración de inconstitucionalidad e impulsar el proceso respectivo.
A él se agregan los que tienen un interés en la libertad física o de
locomoción de una persona, en la protección de un derecho cons-
titucional por el amparo y finalmente los que exijan el respeto de
derechos de incidencia colectiva.
Este requisito de gravamen o perjuicio constitucional es más
amplio que en otras instancias procesales, ya que la vigencia de la
supremacía de la Constitución requiere una facilitación mayor que
en pleitos judiciales corrientes entre particulares. Se trata del inte-
rés para recurrir y concierne a uno de los aspectos principales para
acudir en el control judicial de constitucionalidad ante los jueces y
finalmente ante la Corte Suprema.
En “Allen v. Wright”, 468 US 737 (1984), la mayoría de la Corte
Suprema de los Estados Unidos indicó los requisitos de la legitima-
ción activa en cuestiones constitucionales. Señaló que
1. El componente constitucional de la legitimación activa tiene
características no susceptibles de definición precisa.
2. La lesión sufrida debe ser “distintiva y palpable” y no “abs-
tracta” o “conjetural o hipotética”.
3. El perjuicio debe ser de alguna manera rastreable a la acción
cuestionada en el pleito y la decisión judicial buscada debe
ser suficiente para mitigarlo o de ser posible eliminarlo.
4. Constitucionalmente la legitimación procesal está basada
en la separación de poderes, es lo que permite la clarifica-
ción gradual del derecho a través de las decisiones judiciales.
5. La determinación de la legitimación requiere de un examen
judicial cuidadoso para determinar si el actor tiene un dere-
La legitimación en el control de constitucionalidad 203
cho constitucional a una sentencia sobre la cuestión plan-

teada. Esto requiere establecer si la lesión alegada es dema-
siado abstracta y no justiciable, o si la línea causal entre la
conducta ilegal y la lesión sufrida es demasiado tenue.
6. Asimismo, si la posibilidad de obtener reparación del daño
por una decisión judicial favorable está exclusivamente ba-
sada en mera especulación.
La legitimación se refiere a la relación que tiene el litigante con
la cuestión planteada y no en la capacidad que tiene el tribunal
para resolver las cuestiones constitucionales o legales que se le
plantean para su decisión (“Flast v. Cohen”, 392 US 83 [1968]). Asi-
mismo, se puede decir que tiene legitimación procesal quien mejor
puede presentar una cuestión constitucional o legal ante la Corte
Suprema, generalmente porque tiene la mejor información sobre
el tema. La complejidad del tema es visible en los casos en que un
litigante invoca los derechos de otros, pero esta situación se plantea
en todos los casos en que se discuten derechos constitucionales en
los que la decisión judicial no se aplica únicamente al caso concre-
to sino a todos los similares.
Con el advenimiento del estado administrativo, y la gran acti-
vidad desarrollada por las agencias administrativas, se ha suscita-
do una explosión regulatoria. Para el pleno ejercicio del control de
constitucionalidad se requiere una doctrina de legitimación pro-
cesal más amplia que la existente para la protección de los intere-
ses en el derecho privado. Al mismo tiempo, el reconocimiento de
derechos constitucionales sustantivos, como la ampliación de los
derechos electorales, el acceso a la educación y a la salud, los dere-
chos del consumidor y de defensa de la competencia, el derecho al
medio ambiente entre muchos otros, requieren de un acceso a los
tribunales mucho más amplio que el sistema establecido dentro del
modelo de los derechos privados. Entre ellos están los casos en que
se requiere al gobierno o a empresas el cumplimiento de normas
constitucionales en situaciones que afectan a números muy impor-
tantes de personas. La legitimación activa es uno de los temas en
los que aparecen las consecuencias directas de adoptar el modelo
de derechos públicos frente al tradicional de derechos privados.
Esta ampliación de la legitimación fue establecida en el debate
en el caso “Flast vs. Cohen”, referido a si el pago de impuestos cons-
tituye una fuente de legitimación procesal.
El precedente de “Flast vs. Cohen” define la extensión de la legi-

timación activa del recurrente ante la Corte Suprema en los Estados
Unidos. El holding considera que la circunstancia de pagar impues-
tos federales permite al recurrente atacar la constitucionalidad de
normas que supongan el gasto de recursos del gobierno federal.
“Flast vs. Cohen” (392 US 83 [1968])
Una limitación tradicional a la legitimación activa para recurrir

en el control de constitucionalidad se da cuando el recurrente su-
fre un gravamen compartido en igual medida por un número im-
portante de personas. Son casos en que solamente existe un interés
simple. El término es equívoco porque puede haber casos en que
exista una norma ostensiblemente inconstitucional que afecte a
toda la población. Como por ejemplo, de una ley que prohibiera
la libertad de cultos. Determinar la legitimación activa cuando se
pertenece a una amplia categoría de personas requiere determinar
quién se encuentra más capacitado para iniciar una acción judicial.
Ello fue analizada en el caso “Flast vs. Cohen” que concedió legi-
timación por haber pagado los impuestos federales. Esta doctrina
fue confirmada en “Bowen vs. Kendricks” (487 US 589 [1988]).
En este precedente “Flast” se analiza en detalle la extensión de
la legitimación activa.
“III. La jurisdicción de los tribunales federales está defini-
da y limitada por el artículo III de la Constitución [similar al
art. 116 y siguientes de la Constitución argentina]. En térmi-
nos relevantes a la cuestión en decisión en este caso, la com-
petencia judicial de los tribunales federales está constitucio-
nalmente restringida a ‘casos’ y ‘controversias’. Como es la
situación habitual en la jurisdicción constitucional, esas dos
palabras tienen una calidad de iceberg conteniendo debajo
de la simplicidad de su superficie complejidades sumergidas
que van al corazón de nuestra forma de gobierno constitu-
cional. Dentro de las palabras ‘casos’ y ‘controversias’ existen
dos limitaciones complementarias pero de alguna manera
diferentes. En parte esas palabras limitan la función de los
tribunales federales a cuestiones presentadas en un contexto
adversarial y en una forma vista históricamente como capaz
de resolución a través del proceso judicial. Y en parte esas
palabras definen el papel asignado al Poder Judicial en una
distribución tripartita del poder para asegurar que los tribu-

nales federales no se entrometan en áreas de cometido de
las otras ramas del gobierno. La justiciabilidad es el término
del arte empleado para dar expresión a esta limitación dual
ubicada en los tribunales federales por la doctrina del caso y
controversia.
“La justiciabilidad es en sí misma un concepto de signifi-
cado y extensión inciertos. Su extensión es ilustrada por los
fundamentos variados sobre los que las cuestiones sobre los
que se buscaba una adjudicación en tribunales federales
han sido consideradas no justiciables. Por lo tanto, la con-
troversia sobre la no justiciabilidad se presenta cuando las
partes que buscan una decisión solamente de una cuestión
política, cuando las partes piden una opinión consultiva,
cuando la cuestión de la que se pide decisión ha sido trans-
formada en abstracta por desarrollos posteriores y cuando
no existe legitimación para mantener una demanda o recur-
so. Pero continúa siendo cierto que la justiciabilidad no es
un concepto legal con un contenido fijo o susceptible de ve-
rificación científica. Su utilización es el resultado de muchas
presiones sutiles... (‘Poe vs. Ullman’ [1961]).
“La legitimación es un aspecto de la justiciabilidad y, como
tal, está rodeado de las mismas complejidades y vaguedades
que son inherentes a la justiciabilidad. La legitimación ha
sido llamada uno de los conceptos más amorfos en todo el
dominio del derecho público. Algunas de las complejidades
peculiares a los problemas de legitimación es porque ella
‘sirve, en ocasiones, como una expresión abreviada para
todos los elementos variados de justiciabilidad’. Asimismo,
se encuentran funcionando en doctrina de la legitimación
muchas sutiles presiones que tienden a causar considera-
ciones políticas que se mezclan con las limitaciones cons-
titucionales.
“A pesar de las dificultades e incertidumbres, alguna forma
significativa puede ser otorgada a las limitaciones jurisdic-
cionales planteadas a la competencia de los tribunales fede-
rales por el concepto de legitimación. El aspecto fundamen-
tal de la legitimación se centra en la parte que busca llevar
su pretensión ante un tribunal federal y no en las cuestiones
que desean que sean resueltas... Cuando la legitimación se
plantea como cuestión en un caso la pregunta es saber si la

persona de cuya legitimación es controvertida es una par-
te correcta para requerir una adjudicación de una cuestión
particular y no saber si la cuestión es en sí justiciable.
“Por lo tanto una parte puede tener legitimidad para ac-
tuar en un caso particular pero, sin embargo, un tribunal fe-
deral puede declinar de resolver sobre los méritos del caso
porque, por ejemplo, plantea una cuestión política. Que una
parte sea la correcta es requerido para evitar que a los tribu-
nales federales se les pida una decisión sobre ‘controversias
mal definidas sobre cuestiones constitucionales’ (‘United
Public Workers vs. Mitchell’ [1947]), o un caso que es ‘de un
carácter hipotético o abstracto’ (‘Aetna Life Insurance Co. vs.
Haworth’ [1937]). Planteado de esta manera, la legitimación
está estrictamente asociada, aunque de una manera más ge-
neral, con la regla que los tribunales federales no conside-
raran pleitos amigables (‘Chicago & Grand Trunk R. Co. vs.
Wellman’) o aquellos simulados o que tengan una naturale-
za de colusión (‘United States vs. Johnson’ [1943]; ‘Lord vs.
Veazie’, 8 How. 251 [1850]).
“…Por lo tanto, en los términos de las limitaciones del ar-
tículo III sobre jurisdicción de los tribunales federales, la
cuestión de la legitimación está relacionada solamente sobre
si la disputa a ser adjudicada es un proceso adversarial y en
una forma históricamente considerada como de resolución
judicial. Es por esa razón que el énfasis en los problemas de
legitimación son sobre si la parte que invoca la jurisdicción
de los tribunales federales tiene un interés personal en el re-
sultado de la controversia (‘Baker vs. Carr’, supra, en 204), y
si la disputa trata sobre las relaciones legales de las partes
con intereses legales contradictorios (‘Aetna Life Insurance
Co. vs. Haworth’, supra, en 240:241). Un contribuyente puede
o no tener el requisito del interés personal en el resultado,
dependiendo en las circunstancias del caso particular. Por
lo tanto, no encontramos una limitación absoluta en el ar-
tículo III para casos de contribuyentes federales que ataquen
programas federales de imposición y de gastos. Permanece,
sin embargo, el problema de determinar las circunstancias
bajo las cuales el contribuyente federal debe tener un interés
personal e impartir la adversariedad concreta necesaria para
esa litigación, para que la legitimación pueda ser conferida

en el contribuyente y con las limitaciones constitucionales
consistentes del artículo III.
“El nexo demandado de los contribuyentes federales tie-
ne dos aspectos. Primero, el contribuyente debe establecer
un vínculo lógico entre su situación como contribuyente y el
tipo de acto legislativo atacado. Por lo tanto, el contribuyente
será la parte correcta para alegar la inconstitucionalidad so-
lamente de ejercicios de competencias por el Congreso bajo
la cláusula 8 del artículo I de la Constitución [Competencias
del Congreso equivalente al art. 75 de la Constitución argen-
tina]. No será suficiente alegar una erogación incidental de
fondos de origen tributario en la administración de una ley
esencialmente regulatoria... Segundo, el contribuyente debe
establecer un nexo entre esa situación y la naturaleza preci-
sa de la infracción constitucional alegada. Bajo este reque-
rimiento, el contribuyente debe mostrar que el acto ataca-
do excede las limitaciones constitucionales específicas im-
puestas sobre el ejercicio de la competencia del Congreso de
imponer y gastar y no solamente que el acto legislativo esté
generalmente dentro de los poderes delegados al Congre-
so por el artículo I, 8°. Cuando los dos nexos se establecen,
el litigante habrá demostrado un interés del contribuyente
en la solución de la controversia y será una parte correcta y
apropiada para invocar la jurisdicción de los tribunales fe-
derales...
“Consecuentemente sostenemos que el contribuyente tie-
ne legitimación consistente con el artículo III para invocar el
Poder Judicial federal cuando alegue que la acción del Con-
greso bajo la cláusula de imposición y gasto es derogatoria
de aquellas provisiones constitucionales que operan para
restringir el ejercicio del poder de imponer y gastar. La ale-
gación del contribuyente en esos casos será que el dinero de
sus impuestos es extraído y gastado en violación de una pro-
tección específica de la Constitución en contra de abusos de
ese tipo por el Poder Legislativo. Ese tipo de agravio es repa-
rable judicialmente y el contribuyente ha establecido el nexo
necesario entre su estado y la naturaleza de la acción alega-
damente inconstitucional de soportar su reclamo de legiti-
mación para asegurar el control judicial. Bajo esas circuns-
tancias estamos confiados de que las cuestiones serán plan-

teadas con la especificidad necesaria, que las proposiciones
serán contestadas con la adversariedad necesaria y que el li-
tigio se mantendrá con el vigor necesario para asegurar que
el cuestionamiento constitucional sea efectuado en la forma
que tradicionalmente se considera capaz de resolución judi-
cial. No tenemos confianza en casos como Frothingham en
donde el contribuyente intenta emplear un tribunal federal
como un foro en el cual debatir sus agravios generalizados
sobre la conducta del gobierno o sobre la distribución de po-
der en el sistema federal”.
El precedente “Flast” asegura a las personas la legitimación pro-
cesal necesaria para obtener la reparación de la violación de sus
derechos. Esta definición es central para determinar qué derechos
poseen finalmente los individuos en la Constitución, las leyes y
los tratados internacionales. La extensión de la legitimación activa
debe ser buscada en el significado del derecho constitucional que
se quiera ejercer (1).
El modelo de los derechos públicos supone que la Corte Supre-
ma determinará el derecho aplicable cuando cualquier actor lo so-
licite, ello independientemente de los efectos colectivos que pueda
tener. Ya que “el hecho que otros ciudadanos pudieran hacer el mis-
mo reclamo no limita el agravio que hubiera sufrido el reclamante”
(“Public Citizen v. United States Dept. of Justice”, 491 US 440 [1989]).
La exigencia en la legitimación varía de acuerdo con el nivel de
generalidad de la norma buscada por los recurrentes, por ejemplo,
si éstos pertenecen a una clase de personas que están legitimados
a obtener una forma de reparación frente al acto ilegítimo del de-
mandado. En estos casos si lo que se busca es la determinación del
derecho, eliminando la incertidumbre existente, o si es un remedio
legal se debe ampliar el criterio de legitimación. En cambio, si lo
que se busca es un resarcimiento, el requisito de legitimación pue-
de ser más estricto (2).
(1) Fletcher, “The structure of Standing”, 98 Yale L. J. 221 (1988).

(2) Éste parece ser el criterio de la Corte Suprema en el caso del Riachuelo, “Men-
doza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios, daños deri-
vados de de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo”, de 2006.
Legitimación y división de poderes
En el caso “Allen v. Wright” se consideró que la aplicación de la

doctrina de la legitimidad en un caso concreto debía estar guiada
por consideraciones de separación de poderes. En el sentido de que
una doctrina demasiado amplia de legitimación podía transformar
al Poder Judicial en “legislador”. Sin embargo, en “Flast v. Cohen”
señala que la cuestión de la legitimidad “no plantea por sí misma
cuestiones de separación de poderes relacionadas con la interfe-
rencia en áreas destinadas a otras ramas del Gobierno federal” (392
US 100).
Requisitos constitucionales de la legitimación
En el caso “Luján v. Defenders of Wildlife”, 504 US 555 (1992),

la Corte Suprema resumió el mínimo constitucional de la legitima-
ción:
“Primero, el actor debe sufrir una ‘agravio concreto’ (injury in
fact) una invasión de un interés legalmente protegido que sea:
a) concreto y particular, ver (‘Allen v. Wright’, 468 US 737 [1984]), y
b) ‘actual o inminente’, no ‘conjetural’ o ‘hipotético’” (“Whitmo-
re v. Arkansas”, 495 US 149 [1990]).
Segundo, debe existir una conexión casual entre el agravio y la
conducta cuestionada que debe ser “suficientemente identificable
a la acción cuestionada del demandado y no el resultado de una
acción independiente de un tercero que no es parte en el proceso”
(“Simon v. Eastern Kentucky Welfare Rights Org.”, 426 US 26, [1976]).
Tercero, debe ser “probable” como opuesto a meramente “espe-
culativo”, que el agravio sea “reparado por una decisión favorable”.
El acento se coloca en que la sentencia pueda reparar el agravio
que dio origen a la demanda o recurso y se resalta con claridad en la
disidencia en este caso del juez Blackmun, quien señaló que basta-
ba cumplir con el estándar de la “cuestión genuina” (genuine issue)
y citó el caso “Marbury v. Madison” de 1803, “la verdadera esencia
de la libertad civil consiste ciertamente en el derecho de cualquier
individuo de reclamar la protección de las leyes, en cualquier mo-
mento que reciba un agravio”.
Las visiones restrictivas sobre la legitimación activa provienen

de la utilización del modelo de derechos privados, que se origina
en la idea del pleito judicial entre particulares en los que se busca
evitar un proceso iniciado por quien no tiene genuino interés en él.
Es decir, que busca llevar a un proceso constitucional una visión
del derecho privado del conflicto entre particulares cuyo objetivo
no trasciende al interés de las partes. Por el contrario, el modelo de
derechos públicos busca asegurar el control judicial de toda regu-
lación que pudiera limitar los derechos constitucionales. En par-
ticular en los casos de regulación económica en los que la activi-
dad regulatoria es más habitual y la desprotección de los derechos
constitucionales menos evidente. La introducción del art. 43 en la
Constitución indica el cambio de paradigma hacia el modelo de los
derechos públicos al establecer un amparo amplio de los derechos
y el ejercicio de las acciones de clase.
La legitimidad ampliada resuelve el problema planteado por
Mancur Olson en la que grupos pequeños organizados pueden im-
poner su voluntad sobre grupos mayores pero desorganizados. El
proceso judicial permite a personas sin organización enfrentar a
grupos de interés muy bien organizados con bajos costos de tran-
sacción (3).
La legitimación pasiva y los derechos de terceros
La doctrina del derecho de los terceros, el ius tertii, parte de la

situación en que el demandado tiene legitimación plena para de-
fenderse en caso de violación de sus derechos constitucionales,
pero puede sufrir limitaciones en su defensa sobre la base de que la
norma que se busca aplicar viola los derechos de terceros. Nueva-
mente podemos analizar la cuestión de manera diferente según el
modelo que aplicamos. Desde la perspectiva del modelo de los de-
rechos privados, la función judicial debe limitarse a reconocer los
derechos de las partes que se enfrentan en el pleito ante el tribunal.
En cambio en el modelo de los derechos públicos, el planteo por
una parte en el litigio de derechos que pueden afectar los derechos
de otros es una buena oportunidad para declarar y aplicar los dere-
chos constitucionales.
(3) Mancur, Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory
of Groups, (1965).
En estos casos se aplica la doctrina de la extensión (overbreadth

doctrine), el reclamante en estas circunstancias busca asegurar los
derechos de hipotéticas terceras personas a quienes se pudiera
aplicar la norma cuestionada de una manera que pudiera violar sus
derechos constitucionales. El ejemplo tradicional son los casos de
libertad de expresión en los que el litigante, cuyo discurso puede no
estar completamente protegido, puede, sin embargo, señalar que
una norma cuestionada debe ser declarada inconstitucional por-
que restringe formas de expresión constitucionalmente protegidas.
De esta manera la doctrina de la extensión permite atacar judicial-
mente una norma cuando se le aplica al recurrente y es al mismo
tiempo una defensa frente una diferente e hipotética aplicación de
esa norma a terceras partes. Es una situación claramente diferente
de un litisconsorcio pasivo en que los demandados deben ser cita-
dos necesariamente al proceso, es estrictamente una aplicación del
modelo de derechos privados.
Capítulo XI
La participación en el debate
constitucional
Como señalamos, la legitimación es la aptitud o capacidad exi-

gida para acceder a la jurisdicción constitucional.
La siguiente pregunta que plantea la legitimación es saber quién
puede instar el control judicial de constitucionalidad y de esta ma-
nera participar en el debate que incorpora al ordenamiento una
nueva norma constitucional.
Quien sufre el agravio puede plantear la declaración de incons-
titucionalidad e instarla controlando el curso del proceso respec-
tivo. A él se agregan los que tienen un interés en la libertad física
o de locomoción de una persona, en la protección de un derecho
constitucional por el amparo y, finalmente, los que exijan el respeto
de derechos difusos.
Este requisito de gravamen o perjuicio constitucional es más
amplio que en otras instancias procesales, ya que la vigencia de la
supremacía de la Constitución requiere una facilitación mayor que
en pleitos judiciales corrientes entre particulares. Se trata del inte-
rés para recurrir y concierne a uno de los aspectos principales para
acudir en el control judicial de constitucionalidad ante los jueces y
finalmente ante la Corte Suprema.
En la práctica americana, la legitimación se llama standing. Se
distingue entre el first party standing que es la legitimación del ti-
tular del derecho controvertido de la de un tercero habilitado para
sostener la impugnación referida al derecho del otro.
Gravamen
El gravamen es el menoscabo y desconocimiento del interés

afectado por la norma o acto recurrido. Se encuentra entre los re-
quisitos comunes a todos los recursos judiciales, entre ellos el re-

curso extraordinario ante la Corte Suprema. Debe ser concreto,
efectivo, actual. Debe ocurrir en una causa que requiera la deci-
sión de una cuestión constitucional, es decir, que para resolver esa
cuestión será necesario analizar la argumentación que demuestra
la violación de la supremacía constitucional por el acto atacado. O
sea, que no pueda resolverse de otra manera. Ello es así porque no
corresponde a los tribunales emitir pronunciamientos inoficiosos,
inútiles, abstractos o innecesarios.
Si la legitimación es la aptitud o capacidad exigida para acceder a
la jurisdicción constitucional, la pregunta que plantea la legitimación
es: ¿Quién puede instar el control judicial de constitucionalidad?
Una primera respuesta es que los sujetos habilitados para recla-
mar por la inconstitucionalidad de una norma o acto son los agra-
viados por ellas. Quien tenga interés legítimo en el problema pue-
de formular en juicio el planteo de inconstitucionalidad. Cuando
el control de constitucionalidad es de la actividad del gobierno, el
número de sujetos legitimados se amplía sensiblemente. Así ocurre
con la acción de hábeas corpus que puede ser asimilada a una “ac-
ción popular” dado que prácticamente cualquiera puede entonces
presentar una petición de hábeas corpus en pro de quien haya sido
arrestado en violación del art. 18 de la Constitución. El art. 43 dice
sobre el hábeas corpus: “...la acción de hábeas corpus podrá ser in-
terpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor...”.
En el mismo sentido la Constitución, en el art. 43, expresa que
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de am-
paro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo...”. En el
caso de amparo en defensa de los “intereses difusos” de la sociedad
dice el mismo art. 43: “Podrán interponer esta acción contra cual-
quier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
así como los derechos de incidencia colectiva en general, el afecta-
do, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requi-
sitos y formas de su organización” (2° párr.). De la misma manera
el art. 41 habla de: “Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano...”, y el art. 42 refiere: “Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo...”.
La participación en el debate constitucional 215
La falta de legitimación activa de diputados

o ciudadanos de una provincia
En el fallo “Gómez Diez”, Fallos: 322:528, la Corte Suprema negó

el recurso extraordinario por dos motivos: primero, la falta de legiti-
mación activa de diputados o de ciudadanos de una provincia para
que se declare inconstitucional una norma que se consideraba con-
traria al federalismo establecido en la Constitución. En el segundo
motivo la Corte señaló la falta de interés especial, directo, inmedia-
to, concreto o sustancial en el caso contencioso. Si se efectúa una
comparación con el caso de la Corte de los Estados Unidos mencio-
nado luego, “Flast vs. Cohen”, en que se aceptó la legitimidad pro-
cesal del contribuyente para atacar la imputación de partidas del
presupuesto, se puede notar una posición mucho más restrictiva de
nuestra Corte Suprema en materia de legitimación activa. Esto es
más notorio si se toman en cuenta los argumentos del voto del juez
William Douglas en el que razona sobre la importancia de abrir la
legitimación o standing para permitir un auténtico control judicial
de constitucionalidad. De todos los elementos posibles para limitar
el acceso a la jurisdicción constitucional, negar la legitimación es
probablemente el menos justificable. Porque el fin del sistema de
control judicial difuso es defender la supremacía de la Constitución
y para ello se debe favorecer el debate judicial de las partes con un
interés en el caso, aunque este interés pueda ser menor. En la cir-
cunstancia de que puedan existir muchos interesados en una causa
de esta naturaleza y con diferentes argumentos, se pueden utilizar
otros medios para favorecer una amplia participación en el pleito.
Uno de los medios posibles es la utilización de los escritos por ami-
cus curiae de los que se habla en otra parte de esta obra. Por medio
de ellos, se pueden incorporar al caso los argumentos en favor de
una parte o de la otra de todos los sectores interesados en un resul-
tado concreto en la causa.
El pago de impuestos como fuente

de legitimación procesal
El precedente de “Flast vs. Cohen” define la extensión de la legi-

timación activa del recurrente ante la Corte Suprema en los Estados
Unidos. El holding considera que la circunstancia de pagar impues-
tos federales permite al recurrente atacar la constitucionalidad de
normas que supongan el gasto de recursos del gobierno federal.
Los casos de hábeas corpus y amparo
Si lo que inicia el control de constitucionalidad es una acción de

privación de la libertad física, el número de sujetos habilitados se
amplía sensiblemente, dado que “la acción de hábeas corpus podrá
ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor” (art. 43,
CN). En el caso que se tratara de otros derechos constitucionales,
el art. 43 ha establecido una amplia legitimación para interponer la
acción de amparo. En particular, contra cualquier forma de discri-
minación, y en lo relativo a los derechos al ambiente, a la defensa
de la competencia, al usuario y al consumidor.
Una situación particular se presenta en los casos de los dere-
chos de incidencia colectiva, donde la legitimación incluye al afec-
tado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a
esos fines conforme, en este último caso, a lo establecido en la ley
reglamentaria.
De la misma manera, el art. 41 expresa: “Todos los habitan-
tes gozan del derecho a un ambiente sano…”, y el art. 42 dice: “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en
la relación de consumo…”. Es decir, que en todos estos artículos se
produce una ampliación de la legitimación para solicitar el control
judicial en este tipo de derechos.
Por lo tanto, el control constitucional es, en razón de los sujetos
impugnantes, amplio. Quien sufre el agravio puede plantear la de-
claración de inconstitucionalidad, e instalarla controlando el curso
del proceso respectivo. Este requisito de gravamen o perjuicio cons-
titucional es más amplio que otras instancias procesales ya que la
vigencia de la supremacía de la Constitución requiere una facilita-
ción mayor que en pleitos judiciales corrientes entre particulares.
En el caso de los derechos de incidencia colectiva, la Constitu-
ción ha establecido medios procesales más amplios para su defen-
sa, que la Corte Suprema ha desarrollado en las acciones colectivas
o de clase.
Capítulo XII
Cuestiones abstractas
Declarar una cuestión abstracta significa evitar resolver una

cuestión constitucional, y esto puede ser una limitación del interés
general que requiere determinar el contenido de la Constitución.
Puede haber sectores en la sociedad que tengan un interés direc-
to en la resolución del caso porque la norma que allí se determina
puede ser muy útil para indicar el comportamiento debido en si-
tuaciones futuras. En el proceso constitucional actual, estos secto-
res pueden presentar memoriales de amicus curiae. Porque como
señalara John Marshall, evitar la litigiosidad reiterada sirve al inte-
rés general y aconseja evitar declarar a las causas como abstractas.
Si bien la Corte debe evitar las decisiones innecesarias sobre cues-
tiones constitucionales, no debemos transformar los principios
de evitar decisiones constitucionales en mecanismos para evitar
la resolución de casos difíciles (“Cohens v. Virginia”, 6 Wheat. 264,
[1821]).
Una cuestión constitucional planteada en una causa, aunque
pueda transformarse en abstracta, permite su consideración con
todas las características de un caso concreto. Por ese motivo la doc-
trina de las cuestiones abstractas debe limitarse, sino eliminarse,
cuando la cuestión ha llegado a plantearse ante la Corte Suprema.
Sin duda debe resolverse si se trata de una cuestión sustancial a la
que no se haya aplicado el certiorari negativo del art. 280 del Código
Procesal.
Se plantea también la situación de los casos en que a pesar
de haber una cesación voluntaria de la injuria o agravio, pueden
repetirse y pueden evitar el control judicial. Se debe mantener la
justiciabilidad por la necesidad de resolver una cuestión impor-
tante que de otra manera podría evadir inevitablemente el control
de constitucionalidad. La Corte de los Estados Unidos señaló que
debe resolverse el caso cuando existe una “expectativa razonable”,

que la cuestión que resulta abstracta pueda repetirse en casos simi-
lares (“Honig v. Doe”, 484 US 318).
Sin duda, cuando aunque la principal cuestión planteada sea
abstracta, la cuestión continúa en decisión si existen cuestiones co-
laterales que requieren de decisión judicial.
Henry Monaghan sostiene que las cuestiones abstractas extien-
den un marco de tiempo a la legitimación; el requisito del interés
personal que debe existir al inicio del caso debe continuar a lo largo
de su desarrollo (1). El presidente de la Corte, Rehnquist, señaló que
la doctrina de las cuestiones abstractas está enraizada en criterios
políticos y no impuesto por el requerimiento de causa del art. III
(de la Constitución de los Estados Unidos equivalente al art. 116 de
la Constitución argentina) (“Honig v. Doe”, 484 US 330). Sostiene
también que son excepciones a la doctrina de las cuestiones abs-
tractas los casos en que haya habido un cese voluntario de la con-
ducta cuestionada, pero que son situaciones capaces de repetirse
que podrían evadir el control judicial.
Aunque existan impedimentos legales o doctrinarios a la de-
cisión de cuestiones abstractas, éstos no dejan de ser “causas” en
los términos del art. 116 de la Constitución (2). La doctrina de las
cuestiones abstractas es una decisión procesal pero no un requisito
constitucional.
Podemos establecer esta definición constitucional de juicio:
Una controversia entre partes debe ser concreta y definida en cuan-
to a su objeto y referirse a las relaciones entre ellas que tengan inte-
reses jurídicos contrapuestos (“Aetna Life Ins. Co. v. Haworth”, 300
US 227 [1937]).
El cese voluntario de una conducta aparentemente ilegal no li-
mita de por sí al tribunal de oír y resolver el caso, este cese no trans-
forma de por sí al caso en abstracto (“United States v. Phosphate
Export Assn”, 393 US 199 [1968]).
Esta doctrina es coincidente con la de Corte Suprema en el caso
“A. F. s/medida autosatisfactiva”, Fallos, 335:197 (2012), que señaló:
(1) Mohaghan, Henry, “Constitutional Adjudication. The Who and the When”, 82
Yale L. J. 1363 (1973).
(2) Conf. Lee, “Deconstitutionalizing Justiciability: the example of Mootness”, 105
Harv. L. Rev. 603 (1992).
Cuestiones abstractas 219
“5º) Que así las cosas, esta Corte considera que para el ejer-
cicio de su jurisdicción no resultan obstáculo la circunstan-
cia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad por
haberse llevado a cabo la práctica abortiva a la menor A.G.
en el Centro Materno Infantil de Trelew. En efecto, como
lo ha subrayado el Tribunal en distintos precedentes, dada
la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones
como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen
a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitu-
cionales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas.
De ahí que, para remediar esta situación frustratoria del rol
que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado
la función de garante supremo de los derechos humanos, co-
rresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos
susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión
por circunstancias análogas a las antes mencionadas (confr.
Fallos: 310:819, considerandos 6º y 7º del voto de la mayoría
y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). Pues, como se pu-
siera de resalto en el ya conocido precedente de la Suprema
Corte de los Estados Unidos ‘Roe v. Wade’ (410 US 113-1973),
las cuestiones relacionadas con el embarazo —o su eventual
interrupción— jamás llegan al máximo tribunal en término
para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por
las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva
el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna
necesario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad
para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finali-
dad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido
para la solución de casos análogos que puedan presentarse
en el futuro”.
La situación en las acciones de clase
Es improbable que existan cuestiones abstractas en las acciones

de clase, ya que en ellas, si la cuestión pudiera ser abstracta para
algún integrante de la clase no deja de serlo para el resto de la clase.
Esto es particularmente importante en acciones de clase declara-
tivas o normativas si el demandado es un órgano público, como es
el caso de “Brown vs. Board of Education”. Aunque también puede
tratarse de actos de particulares.
En el caso “United States Parole Commission v. Geraghty”, 445

US 388 (1980), se estableció el precedente constitucional sobre las
causas abstractas en las acciones de clase. “Cuando una pretensión
sobre los méritos de la causa puede repetirse pero evade una revi-
sión judicial futura, el actor representante de la clase puede litigar
la certificación de la clase aun cuando pierda el interés personal en
el resultado del litigio […] Consideramos que una acción iniciada
en beneficio de una clase no puede convertirse en abstracta cuan-
do expira el reclamo sustantivo del actor, aun cuando la certifica-
ción de la clase haya sido denegada. El representante propuesto de
la clase mantiene un ‘interés personal’ en obtener la certificación
de la clase que es suficiente para asegurar que los valores del ar-
tículo III [de la Constitución de los Estados Unidos, similar a nues-
tro artículo 112] no se encuentran enervados…”.
Como señala Monaghan, el desarrollo de las acciones de clase
ha transformado el modelo de los derechos privados como ininteli-
gible, y agregaríamos, inaplicable (3). Las acciones de clase y las for-
mas de justicia colectiva han demostrado que el control de consti-
tucionalidad no puede limitarse a la solución de un conflicto entre
partes, sino fundamentalmente a la determinación del derecho (4).
(3) Mohaghan, “Constitutional Adjudication”, 82 Yale L. J. 1363 (1973).

(4) Sobre el tema general de la justicia colectiva ver Lorenzetti, Ricardo, Justicia
colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010. Particularmente, cap. VI Legitimación, y
VIII La cuestión constitucional.
Capítulo XIII
Las cuestiones políticas
En las cuestiones políticas el fundamento tradicional es que la

Constitución ha asignado la solución de un tema a otra rama del
gobierno y no a los tribunales (1). Existen doctrinas negatorias de las
cuestiones políticas, como Louis Henkin, quien sostiene que la doc-
trina es un “embalaje innecesario y engañoso de varias doctrinas
establecidas” cuyo contenido apropiado se refiere a temas como la
obligación de los tribunales de aceptar todas las decisiones de las
ramas políticas dentro de su autoridad constitucional y la capaci-
dad de los tribunales de rechazar algunos remedios solicitados por
falta de equidad (2). Nagel considera que la doctrina de las cuestio-
nes políticas es en gran medida un anacronismo. Porque considera
que hemos llegado a un punto del razonamiento judicial que no es
pronunciadamente distinguible del razonamiento político. Por lo
tanto, debemos ser escépticos de una doctrina que considera que
existen cuestiones que son inapropiadas para los tribunales porque
requieren un discurso de tipo “político” antes que “jurídico” (3).
En el caso “Nixon v. United States”, 506 US 224 (1993) (4), la Corte
Suprema analizó la cuestión planteada por un juez federal que ha-
bía sido condenado por falso testimonio y sentenciado a prisión.
Como se había negado a renunciar, seguía cobrando su salario de
juez mientras cumplía la sentencia en prisión. La Cámara de Re-
presentantes había efectuado la acusación necesaria para el juicio
político, pero cuando fue tratado en el Senado el cuerpo consideró
(1) Wechsler, Herbert, Principles, Politics and Fundamental Law, 1961, p. 11.
(2) Henkin, “Is there a political question doctrine?”, 85 Yale L. J. 597 (1976).
(3) Nagel, “Political Law, Legalistic Politics: A Recent History of the Political
Question doctrine”, 56 U. Chi. L. Rev. 643 (1989).
(4) Se trata de un juez federal, no confundir con el presidente del mismo apellido.
aplicable la Regla XI que establece que el proceso se llevaría ade-

lante por una comisión de senadores y no por el Senado en pleno.
La cuestión federal planteada era determinar si el trámite del juicio
realizado ante una comisión del Senado violaba la cláusula de jui-
cio político de la Constitución, art. I #3 cl. 6.
La Corte Suprema en forma unánime y por voto del presiden-
te Rehnquist consideró que la cuestión no era “justiciable”, es de-
cir, no era un “reclamo que pudiera ser resuelto por los tribunales”.
Señaló que “una controversia no es justiciable, esto es incluye una
cuestión política, cuando existe un compromiso constitucional de-
mostrable en el texto que la causa [corresponde] a un departamen-
to político coordinado [es decir, a otro poder]; o carece de están-
dares detectables y manejables judicialmente para resolverlos…”,
citando el precedente de “Baker v. Carr”, 369 US 186. El fallo hace
también un análisis detallado de las características del juicio políti-
co y de sus antecedentes constitucionales. En su voto concurrente
el juez Souter consideró, también citando “Baker v. Carr”, que “la
etiqueta de ‘cuestión política’ tiende a oscurecer la necesidad de
una indagación caso por caso. La necesidad de un examen minu-
cioso a pesar de todo claro en nuestros precedentes, que demues-
tran que la naturaleza funcional de la doctrina de las cuestiones
políticas requiere un análisis de ‘los hechos precisos y la situación
del caso particular’, lo que impide ‘su solución por un catálogo se-
mántico’’’. Señala también que se pueden imaginar circunstancias
diferentes e inusuales que pudieran justificar una “revisión más
minuciosa de los procedimientos del juicio político”. Sería en casos
en que el Senado estuviera totalmente fuera del ámbito de su auto-
ridad constitucional y con un amplio impacto para la República, y
concluye citando nuevamente “Baker v. Carr”: “La doctrina de las
cuestiones políticas, una herramienta para el mantenimiento del
orden gubernamental, no debe ser aplicado para solamente pro-
mover el desorden”.
Son justiciables cuestiones como el enjuiciamiento político, aun
en el ámbito local si se viola alguna norma constitucional.
En principio no es justiciable la política administrativa ni la va-
luación de las aptitudes personales de los agentes administrativos,
ya que se trata de cuestiones de oportunidad para cuyo análisis han
sido elegidas democráticamente las autoridades públicas. La ex-
cepción son los supuestos de arbitrariedad e irrazonabilidad. Asi-
mismo, si bien debe existir un respeto judicial de las decisiones de
Las cuestiones políticas 223
oportunidad de autoridades políticas elegidas o responsables ante

los electores, el control debe hacerse más estricto cuando quienes
toman la decisión son funcionarios administrativos sobre los que
no existe control popular.
Existe un control judicial sobre temas de oportunidad en la ad-
ministración cuando la decisión es irrazonable, tal como cuando
un decreto da de baja a funcionarios públicos alegando razones de
servicio que requieren un análisis previo de la conducta de la Ad-
ministración para conocer su razonabilidad.
Motivos para una abstención judicial
Los tribunales han promovido la abstención judicial estable-

ciendo el principio de que no decidirán “cuestiones políticas”. Estas
cuestiones no debieran ser resueltas judicialmente aun cuando se
refieran a temas de interpretación constitucional dentro de un li-
tigio. Su definición es imprecisa, el juez Learned Hand dijo que se
trataba de cuestiones que causaban “pestilencia en los olfatos de
los intérpretes estrictos”. Félix Frankfurter manifestó su inquietud
por la línea a veces muy fina entre los casos en que la Corte Supre-
ma se abstuvo de decidir por su naturaleza política. Sin embargo,
todo lo que la doctrina de las cuestiones políticas puede implicar
es que los tribunales están llamados a decidir si la Constitución ha
otorgado a otro órgano del gobierno, diferente del Poder Judicial
para que tome una decisión autónoma de la cuestión planteada. En
Frankfurter está asociada a la idea de la autolimitación judicial, y
condenó el “Descuido de límites inherentes en el ejercicio efectivo
del Poder Judicial” de la Corte los cuales “no solamente presagian
la inutilidad de la intervención judicial” sino que bien pueden me-
noscabar “la posición de la Corte” y “la autoridad de la Corte” (5).
Richard Posner considera a la Corte Suprema como un tribunal
que resuelve cuestiones políticas, lo considera como un cuerpo po-
lítico aunque de ninguna manera partidario (6). Pero ejerciendo una
discrecionalidad comparable a una legislatura. Debido a que por las
dificultades existentes para reformar la Constitución, la Corte ejerce
un poder superior cuando decide cuestiones constitucionales a que
cuando resuelve cuestiones referidas al derecho común. Asimismo,
(5) Sobre la posición de Frankfurter, ver cita en caso “West Virginia vs. Barnette”.
(6) Posner, Richard A., “The Supreme Court, 2004 Term A Political Court”, 119
Harv. L. Rev. 3.
la Constitución tiende a considerar las cuestiones fundamentales y

por lo tanto hay en ellas una mayor tensión social que en las cues-
tiones de derecho legislado, estas emociones influyen en el compor-
tamiento de los jueces. Finalmente, las cuestiones fundamentales
en contexto constitucional son temas políticos, son temas referidos
al gobierno, a los valores, a los derechos y al poder. Como además
los textos son antiguos y con una gran vaguedad, las normas cons-
titucionales deben ajustarse a circunstancias cambiantes, lo que
resulta algo embarazoso, ya que supone hacerle decir a las normas
algo que no estaba en absoluto en la intención de los constituyentes.
Como en las sociedades existen consensos ideológicos, estos temas
no se plantean en las decisiones judiciales habituales. Pero en los
casos ante la Corte Suprema, han atravesado toda la jerarquía judi-
cial, debido, en gran medida, a que son altamente controvertidos, lo
que significa que están en la intersección de ideologías conflictivas.
El deber de la Corte no es el de asesorar a legislativos o ejecuti-
vos o ser un foro siempre abierto para la solución de todos los agra-
vios que requieran del apoyo de la Constitución. El deber es el de
decidir en un caso concreto y de decidir de acuerdo con la ley, con
todo lo que ello implica sobre la insistencia rigurosa de satisfacer
los requisitos procesales y jurisdiccionales.
Es cierto que los tribunales han considerado a ciertas cuestiones
como “políticas”, señalando con esta expresión que no deben ser re-
sueltas judicialmente, aun cuando se refieren a temas de interpreta-
ción constitucional y surgen durante un litigio. Para Learned Hand,
debido a que la extensión y límites de estas cuestiones son indefi-
nidas, las calificó de “pestilencia en los olfatos de los intérpretes es-
trictos” (strict constructionists). Frankfurter señaló la inquietud que
plantea la línea a veces muy fina entre los casos en que la Corte se
sintió compelida a abstenerse de la adjudicación en un caso por su
naturaleza “política”. La línea que separa las decisiones sobre cues-
tiones políticas de las demás es fina realmente, pero puedo sugerir
que es más fina de lo que debería ser. Todo lo que la doctrina de
las cuestiones políticas puede implicar es que los tribunales están
llamados a decidir si la Constitución ha otorgado la competencia
a otro órgano del gobierno, diferente del Poder Judicial, para que
tome una decisión autónoma de la cuestión planteada. Ésta es una
decisión que en sí misma requiere de interpretación (7).
(7) Citado por Wechsler, ob. cit., p. 8.

Las cuestiones políticas son aquellas cuya solución requiere ser

parte del debate político democrático y donde puede imaginarse
una mejor solución cuando la decisión la toman las ramas políticas
del gobierno. El control de constitucionalidad tendría que concen-
trarse en la protección de las condiciones del debate democrático.
Para ello, deberían escrutarse muy cuidadosamente las acciones de
los órganos políticos porque son los que se encuentran en mejor
posición para distorsionar o corromper el proceso de discusión co-
lectiva. Las cuestiones políticas están destinadas a excluir del con-
trol de constitucionalidad a esta causa que es una de las que debe-
rían estar más vigiladas.
El primer precedente argentino es el caso “Cullen c. Llerena” de
1893, como su antecedente directo “Luther c. Borden”, se refiere al
tema de la cláusula de garantía y la intervención federal. Se trata
de saber si las palabras “sistema representativo republicano”, men-
cionadas en garantía federal establecida en el art. 5° de la Consti-
tución y en su fuente el art. IV (4) de la Constitución de los Estados
Unidos, presentan un tema justiciable. La norma sostenida hasta
el presente, en los dos países es que una violación de esta cláusula
constituye una cuestión política no justiciable. La doctrina reciente
sin embargo sostiene que el tema es justiciable (8). En un obiter dicta
reciente la juez O’Connor ha dicho que “la Corte ha sugerido que
probablemente no todos los reclamos sobre la cláusula de garantía
[federal] presentan cuestiones políticas no justiciables” (9).
El caso “Cullen c. Llerena”, Fallos: 53:420 de 1893

El primer precedente que determinó la existencia de cuestiones
políticas no justiciables en la Corte argentina fue el caso “Cullen”.
“El doctor Joaquín M. Cullen expone: que en nombre del
gobierno provisorio de la provincia de Santa Fe, se presenta
ante esta Suprema Corte, demandando justicia contra el doc-
tor don Baldomero Llerena, que lo ha depuesto invocando
una ley inconstitucional, y pide que ella resuelva la deman-
da, declarando que la ley de intervención a Santa Fe, pro-
mulgada el 18 de agosto último, es contraria a los artículos 71
(8) Cfr. Sola, Juan V., Intervención federal en las provincias, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1982; Chemerinsky, E., “Cases under the guarantee clause should be justi-
ciable”, 65, U. Colo L. Rev. 849 (1994).
(9) “New York vs. United States”, 112 S. Ct. 2408 (1992).
y 105 de la Constitución Nacional; que el doctor Baldomero

Llerena es responsable para con el gobierno de Santa Fe, de
todos los daños y perjuicios provenientes de la ejecución de
dicha ley, y que debe restablecer la situación existente antes
de efectuada la referida intervención […]”.
“La intervención nacional en las provincias, en todos los
casos en que la Constitución lo permite o prescribe, es, como
queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya verifi-
cación corresponde exclusivamente a los poderes políticos
de la Nación; y así está reconocido en nuestros numerosos
precedentes al respecto, sin contestación ni aposición de
ningún género; todos los casos de intervención a las pro-
vincias han sido resueltos y ejecutados por el poder políti-
co, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin ninguna
participación del Poder Judicial”.
“Los precedentes de los Estados Unidos están en un todo
conformes con esta doctrina consagrada por sus leyes, por la
práctica constante de los gobiernos, establecida por las de-
cisiones de sus tribunales, y enseñada por los comentadores
de su Constitución”.
“La sentencia de la Corte Suprema de aquel país, siempre
invocada en esta materia, y conocida con el nombre del juez
Taney, en el caso ‘Luther vs. Borden y otros’, dejó estableci-
do, confirmando otras decisiones, ‘que las cortes de Justicia,
sostienen uniformemente que corresponde al poder político
declarar si el gobierno de la Carta ha sido depuesto o no, y
cuando esta decisión haya tenido lugar, deben limitarse a to-
mar nota de ella como la Ley Suprema del Estado, sin necesi-
dad de informaciones verbales ni examen de testigos’”.
“Dícese también en esa sentencia: ‘con arreglo a este ar-
tículo de la Constitución (artículo 4º, sección 4ª) toca al Con-
greso determinar qué clase de gobierno es el que se halla es-
tablecido en un Estado. Como los Estados Unidos garantizan
a cada Estado una forma republicana de gobierno, el Con-
greso debe necesariamente decidir qué gobierno es el que se
halla establecido en ese Estado, antes de poder determinar
si es republicano o no… esta decisión es obligatoria para los
otros departamentos, y no puede ser controvertida por un
tribunal judicial”.
“Con referencia a los casos de conmociones locales, violen-

cia doméstica, la sentencia citada se expresa en los siguien-
tes términos: ‘Corresponde igualmente a la cláusula de la
Constitución antes citada, lo referente a proveer a los casos
de violencia doméstica. Toca al Congreso, también en este
caso, determinar respecto de los medios que deben adoptar-
se para hacer efectiva la garantía’ […]”.
“El doctor Cullen demanda ante esta Suprema Corte pre-
cisamente una decisión igual a la denegada en términos tan
explícitos en la sentencia precedentemente citada: no trae
a discusión una contienda entre partes por derechos indivi-
duales de particulares o del Estado mismo, vulnerados por
la ejecución de una ley del Congreso, y que se encuentran
protegidos por la Constitución directamente; no produce un
verdadero caso judicial, en la acepción propia de este con-
cepto jurídico; pretende expresamente el restablecimiento
del gobierno provisorio que representa el poder político de
la provincia y que cumple suspender la intervención que se
realiza en ella por el Poder Ejecutivo en cumplimiento de la
ley; reclama una decisión de carácter general, que compren-
da todo el régimen de gobierno de Santa Fe; una sentencia
de naturaleza política y de efecto puramente político, con-
trolando y revocando disposiciones y actos del Poder Le-
gislativo y del Poder Ejecutivo de la Nación, en materia de
la exclusiva competencia del dichos poderes; lo que se en-
cuentra fuera de las atribuciones de esta Corte, como ha sido
también declarado por los tribunales de los Estados Unidos”.
No sólo consideró la Corte Suprema en esta primera ocasión
cuestión política a la intervención federal en las provincias, sino
también a sus efectos, incluyendo a las competencias del interven-
tor y a las consecuencias de sus actos señalando como fundamen-
to que si la intervención constituía una cuestión política todas sus
consecuencias seguían a la principal:
“Si como queda demostrado, la materia, es decir, la inter-
vención, es del resorte de los poderes políticos, y sus deci-
siones al respecto no pueden ser controvertidas por el de-
partamento judicial, no pueden contestarse las facultades
de aquéllos para decidir tanto sobre el fondo, como sobre la
forma de sus deliberaciones; así cuando se dicta la ley, como
cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribu-
ciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro

derecho público que cada uno de los tres altos poderes que
forman el gobierno de la Nación aplica e interpreta la Consti-
tución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les
confiere respectivamente” (resaltado nuestro).
“Por consiguiente, esta demanda no ha podido ni debido
ser presentada ante esta Suprema Corte…”.
Esta decisión está basada en un sofisma que describe la última
expresión citada, y es que si cada poder hiciera una interpretación
final, la Constitución cada vez que toma una decisión no existiría
control judicial posible sobre las decisiones de los otros departa-
mentos de gobierno. Esta visión hubiera terminado, continuó sien-
do excepcional y solamente se consideraron cuestiones políticas
situaciones excepcionales como la declaración de la intervención
federal, la del estado de sitio o la de la necesidad de la reforma de
la Constitución.
Este caso llevó a una memorable disidencia de Luis V. Varela.
Que dice:
“Entre otras atribuciones acordadas a la jurisdicción, espe-
cial y limitada de los tribunales federales, la Constitución les
ha dado: ‘el conocimiento y decisión de todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las le-
yes de la Nación’.
“Parece natural que, buscando interpretar el alcance de
esta cláusula constitucional, debiera esto hacerse tomando
las palabras en ella empleadas, por su significado en el len-
guaje y en el derecho.
“Si la Constitución ha empleado los términos ‘todas las
causas’, no puede racionalmente hacerse exclusiones de al-
gunas causas para declarar sobre ellas la incompetencia de
los tribunales federales...
“Si la Constitución Argentina ha dado jurisdicción a los tri-
bunales federales, en todas las controversias que versen so-
bre puntos regidos por la Constitución, ni la ley ni la Corte
Suprema pueden hacer excepciones.
“Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no
puede nadie hacerlas.
“Y esta jurisdicción que la Constitución acuerda a los tri-

bunales federales, nace de la materia del litigio, y no de las
condiciones de las partes que estén el pleito.
“Pero se objeta que no todas las causas que versan sobre
puntos regidos por la Constitución, pueden producir casos
judiciales, por cuanto hay muchos actos emanados de los
poderes políticos de la Nación que no pueden servir de ma-
teria a un juicio ante los tribunales federales.
“La objeción es perfectamente pertinente y exacta. Las fun-
ciones políticas privativas de los departamentos políticos del
Estado, no son susceptibles de un juicio ante los tribunales,
cuando el ejercicio de estas funciones no ha puesto a la ley
o al acto ejecutado en conflicto con la Constitución misma.
“Pero cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo estén
en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la
Constitución consagra, siempre surgirá un caso judicial, que
podrá ser llevado ante los tribunales por la parte agraviada.
“Las cuestiones políticas son sólo cuestiones de sobera-
nía, y, si bien la Constitución no ha dado al Poder Judicial
la facultad de dirimir conflictos entre el gobierno nacional y
los gobiernos de provincia, tampoco puede pretenderse que
la Constitución ha impuesto a éstas el deber de acatar, sin
recurso, las medidas políticas del gobierno federal que sean
contrarias a la Constitución.
“Según se afirma en la demanda, el interventor ha asumi-
do el gobierno de la provincia de Santa Fe, y debe suponerse
que, en su consecuencia, ejerce la administración del Esta-
do. En este carácter puede contraer obligaciones que afecten
los intereses generales de la provincia o intereses particula-
res de sus habitantes.
“¿Podría negarse la procedencia de la acción que, una vez
reorganizada la provincia de Santa Fe dedujese ante la justi-
cia federal contra actos administrativos del interventor, o la
excepción que ella opusiera a demandas que contra ella se
dirigieran para exigir el cumplimiento de obligaciones por
él contraídas, en ejercicio del gobierno de aquella provincia,
fundándose, en uno y otro caso, en la nulidad de la ley que lo
llevó a Santa Fe?...”.
El caso “Madame Lynch”

La facultad del Poder Ejecutivo para conducir los negocios exte-
riores del país ha sido analizada por la Corte Suprema en el famo-
so caso “Fisco Nacional c. Madame Lynch” (10) considerándola una
cuestión política no justiciable. Dijo que si
“las declaraciones, derechos y privilegios sustentados por
la Nación en sus debates en el fuero internacional por el ór-
gano de los poderes que creó y autorizó plenamente para
ello en su ley fundamental, pudieran ser traídos a juicio, dis-
cutidos y desautorizados ante otro de su poderes internos, a
instancia del interés privado y en pugna con los altos inte-
reses generales del Estado, concíbese, desde luego, cuánto
inconveniente de trascendental importancia no traería un
conflicto semejante para la respetabilidad y decoro del país”.
En este caso la Corte se refería a las afirmaciones hechas por
el gobierno de la República Argentina sobre el derecho de nuestro
país a los territorios del Chaco al sur del río Pilcomayo, que cues-
tionaba el Paraguay alegando una posesión de hecho. En la causa
se discutía la validez de unas donaciones de terrenos hechas por
Francisco Solano López a Madame Lynch.
Continuó la Corte en el caso diciendo:
“esta política firma de la Nación sustentada persistente-
mente en las declaraciones y actos internacionales del Poder
Ejecutivo que quedan relacionados, durante la larga y acci-
dentada gestión diplomática a que dio lugar el tratado de lí-
mites con el Paraguay debe prevalecer su autoridad histórica
y su eficacia jurídica sobre las aisladas afirmaciones hechas
ad libitum en libros de propaganda comercial y política; y
esta autoridad de las declaraciones solemnes del gobierno
argentino formuladas en aquella oportunidad acerca de la
indiscutida y evidente jurisdicción y dominio nacional sobre
el territorio del Chaco, no puede en manera alguna ser des-
conocida ni puesta en duda por los tribunales de justicia de
la Nación y de las atribuciones que la constitución ha dado al
presidente para representación diplomática y conclusión de
los tratados internacionales”.
(10) Fallos: 115:189.

Una solución para las cuestiones políticas: el caso “Baker vs. Carr”
Este caso (“Baker vs. Carr”, 369 US 186, 1962) significó el fin de
las cuestiones políticas como cuestiones no justiciables, ya que en
él se estableció el precedente de los requisitos que debe tener una
cuestión para ser justiciable. El holding, a pesar de la complejidad
del tema, es claro: si del caso surge la existencia de una norma cons-
titucional, la cuestión es justiciable. Si es un tema de pura oportu-
nidad, la cuestión es puramente política. En el caso la norma apli-
cable es “un hombre un voto” y permite su establecimiento como
precedente constitucional aplicable a casos futuros (11).
En 1962 la Suprema Corte consideró la inconstitucionalidad de
una ley del Estado de Tennesse que establecía los distritos electora-
les (12). La cuestión constitucional planteada era saber si este tema de
distribución de bancas constituía una cuestión política. En el voto
mayoritario el juez Brennan señaló que el simple hecho de que en
el juicio se buscara protección para un derecho político, no impli-
caba que se tratara de una cuestión política. Rechazó el argumento
de que los casos de distribución de distritos electorales únicamente
podían constituir cuestión federal sobre la base de la cláusula cons-
titucional que garantiza la forma republicana de gobierno de los
Estados y cuya aplicación había sido considerada insistentemente
por la Corte como cuestión no justiciable. Sostuvo en cambio que la
cuestión federal surgía sobre la base de la privación de la igualdad
ante la ley, que la cuestión era perfectamente justiciable, aunque
se refiriera a derechos políticos. Pero al mismo tiempo, la incerti-
dumbre acerca de la doctrina de las cuestiones políticas imponían
la necesidad de examinarla, el juez Brennan señaló las variaciones,
excepciones y contradicciones en la aplicación de la doctrina, des-
tacando que la única característica que las unía era la relación entre
el Poder Judicial y los demás poderes pero nunca la relación del Po-
der Judicial con los distintos Estados.
En 1962, la Suprema Corte decidió el caso “Baker vs. Carr”, en el
que se demandaba la declaración de inconstitucionalidad de una
ley del Estado de Tennesse sobre prorrateo distrital. Con una nueva
(11) Es la traducción exacta de one man one vote aunque una traducción más pre-
cisa sería “una persona un voto”.
(12) En los Estados Unidos el sistema electoral es por circunscripciones uninomi-
nales. La distribución de las bancas de representantes se hace por ley estadual.
composición —ya que de los jueces que suscribieron las sentencias

pronunciadas en los casos anteriores, solamente cuatro permane-
cían en el tribunal y de ellos dos, Black y Douglas, habían disenti-
do— la Suprema Corte, con el voto mayoritario del juez Brennan,
que fue así la decisión del tribunal, revocó la decisión del tribunal
inferior, al que devolvió los autos para su prosecución, enuncian-
do tres fundamentos principales: a) que el tribunal inferior poseía
jurisdicción en la materia objeto del juicio; b) que la cuestión plan-
teada por los recurrentes era justiciable, correspondiendo conce-
der el adecuado amparo judicial; y c) que los recurrentes tenían
personería para discutir la validez de las leyes de prorrateo actual
de Tennessee. El juez Brennan comenzó estableciendo en su voto
la tesis de que el simple hecho de que en el juicio se buscara pro-
tección para un derecho político, no implicaba que el mismo en-
trañara una cuestión política. Una objeción semejante, dijo, sería
“un simple juego de palabras”. Rechazó el argumento de que los
casos de prorrateo distrital únicamente podían constituir cuestión
federal sobre la base de la cláusula constitucional que garantiza la
forma republicana de gobierno en los Estados, y cuya aplicación ha
sido considerada insistentemente por la Corte como cuestión no
justiciable. Sostuvo, en cambio, que la cuestión federal surgía sobre
la base de la privación de la igualdad ante la ley, y que la cuestión
era perfectamente justiciable aunque se refiriera a derechos polí-
ticos. De todos modos, la complejidad del caso y la incertidumbre
existente acerca de la doctrina de las cuestiones políticas imponían
la necesidad de examinar la famosa doctrina y demostrar que, ni in-
dividual ni colectivamente estudiados los casos en que ella se había
empleado, podrían forzar la conclusión de que el caso considerado
de prorrateo distrital era no justiciable. Al examinar las diferentes
situaciones en que la Corte se negó a entender bajo el argumento
de que la causa era no justiciable por ser cuestión política, el juez
Brennan hizo patentes las variaciones, excepciones y contradiccio-
nes con que la doctrina fue aplicada en aquellos supuestos, des-
tacando que la única característica común a todos ellos, y que dio
lugar a la utilización de la doctrina, fue la relación entre el Poder
Judicial y los demás poderes del gobierno federal, pero nunca la re-
lación del Poder Judicial federal con los distintos Estados. El análi-
sis del juez Brennan, si bien pone de manifiesto que lo que siempre
aparecía comprendido en el caso era un problema vinculado con
la separación de los poderes del gobierno federal, esta idea general
no podía ni debía por sí sola continuar cerrando las puertas de la
justicia federal a los más candentes asuntos. Afirmó el juez Brennan

que “en la faz de cualquier caso reputado de implicar una cuestión
política, se ha de divisar en forma prominente la atribución de la
cuestión a uno de los poderes políticos, dispuesta literalmente por
la Constitución; o la falta de pautas judicialmente descubribles o
manejables para resolverla; o la imposibilidad de decidirla, sin la
previa adopción de una determinada política cuya índole escapase
claramente a la discreción judicial; o la imposibilidad del tribunal
de acometer una decisión independiente sin manifestar falta del
debido respeto hacia los otros poderes del gobierno; o una inusi-
tada necesidad de indiscutida adhesión a una decisión de carác-
ter político ya adoptada; o la probabilidad de dificultades debidas
a pronunciamientos diferentes de los diversos poderes acerca de
una misma cuestión. A menos que una de estas formulaciones se
halle presente en forma inextricable en el caso a resolverse, éste no
debe desecharse como no justiciable, bajo el pretexto de que en él
aparece una cuestión política”. El juez Brennan hizo notar que en el
caso “Baker vs. Carr”, ninguna de las indicadas circunstancias espe-
ciales que excluirían la justiciabilidad de la causa habían surgido;
por lo que las alegaciones contenidas en la demanda, acerca de la
denegación a los actores del derecho de igualdad ante la ley, con-
formaban una causa constitucionalmente justiciable, en la cual los
apelantes se hallaban plenamente autorizados para obtener debido
proceso y sentencia.
En el caso “Baker vs. Carr”, el juez de la Corte norteamerica-
na Frankfurter, en voto al que adhirió el juez Harlan, mantuvo su
criterio anteriormente sentado, sosteniendo en disidencia que el
asunto involucrado en la causa configuraba una cuestión políti-
ca, vedada como tal al Poder Judicial. Dijo que la Constitución no
ha autorizado a dicho poder a corregir todos los males de índole
política que el país pudiera sufrir, y que la solución de algunos de
estos males debía dejarse que viniera “a través de una indignada
conciencia popular, que constriñera la conciencia de los represen-
tantes del pueblo”. Por otra parte, a su juicio, en la práctica no les
sería posible a los tribunales federales conceder ningún amparo
adecuado. La intervención judicial en materia de prorrateo distri-
tal no sólo sería inútil, sino que además colocaría a los tribunales
en conflicto con otro de los poderes del gobierno, o interferiría en
las delicadas relaciones entre el gobierno federal y los gobiernos
estaduales.
Las cuestiones políticas y las relaciones exteriores
Entre los argumentos para determinar una cuestión justiciable

Brennan señaló los siguientes: “Frente a cualquier caso que pudie-
ra implicar una cuestión política, se ha de divisar en forma evidente
la atribución de la cuestión a uno de los departamentos políticos de
igual rango, dispuesta literalmente por la Constitución; o la falta de
pautas que pudieran ser descubiertas o interpretadas judicialmen-
te y utilizadas para resolverla (13); o la imposibilidad de resolverla
sin la previa adopción de una determinada política claramente ex-
cluida a la decisión judicial; o la imposibilidad del tribunal de aco-
meter una decisión independiente sin manifestar falta del debido
respeto hacia los otros poderes del gobierno de igual rango; o una
inusitada necesidad de no adherir a una decisión de carácter polí-
tico ya adoptada; o la probabilidad de causar confusión debidas a
pronunciamientos diferentes de los diversos poderes acerca de una
misma cuestión.
A menos que una de estas formulaciones se halle presente en
forma inextricable en el caso a resolverse, éste no debe desecharse
como no justiciable, bajo el pretexto de que en él aparece una cues-
tión política”.
El caso “Baker vs. Carr” es el precedente por el cual evitó la dis-
criminación en el voto a minorías raciales, el medio utilizado fue
asegurar que los distritos tuvieran una representación estricta e
igualitaria de las poblaciones. Sin que se pudieran utilizar dise-
ños distritales que dividieran poblaciones o grupos raciales o que
otorgaran representación política artificial a sectores minoritarios.
Como quien diseñaba los distritos era la legislatura, una solución
política al problema era imposible, ya que quienes se beneficiaban
por una distribución fraudulenta de bancas no lo reformarían. Por
lo tanto la única solución posible era la judicial.
Con respecto a cuestiones que afectaran la política exterior,
Brennan dijo:
“...Hay declaraciones comprensivas pero infundadas en el
sentido de que todos los asuntos que afectan a las relaciones
exteriores son cuestiones políticas. La resolución de tales te-
(13) En este caso Brennan consideró que la Constitución establecía la pauta “un
hombre un voto” lo que permitía que pudiera encontrarse una solución a la cuestión
planteada.
mas no solamente depende frecuentemente de estándares

que desafían aplicación judicial o involucran ejercicios de
un albedrío encomendado demostrablemente al ejecutivo o
a la legislatura; sino que muchas de tales cuestiones deman-
dan singularmente declaración de una sola expresión de los
modos de ver del Gobierno. Sin embargo es error suponer
que todo caso o controversia que afecta las relaciones exte-
riores se encuentra más allá”.
La doctrina de cuestiones políticas es significativa constitucio-
nalmente sólo como un estatuto de abstención judicial extraordi-
naria, particularmente si impide el examen judicial de una recla-
mación respecto a la cual las ramas políticas federales han fraca-
sado para llegar a un arreglo de conformidad con requerimientos
o limitaciones constitucionales. En tal caso los tribunales dirían,
en efecto: “puede ser que, como reclama el peticionante, las ramas
políticas hayan infringido verdaderamente la Constitución, pero en
este caso su acción ocasiona un asunto que no se ha dado a noso-
tros para examinar; solamente están disponibles recursos políticos”.
A pesar de impresiones comunes y de numerosas citas, hay en
realidad pocos casos en los cuales la Suprema Corte ordenó o apro-
bó tal abstención judicial del examen constitucional o de decidir
alguna otra cuestión que pudiera haber llevado a un resultado di-
ferente en el caso. En principio, presumiblemente los tribunales
pueden abstenerse de las “cuestiones políticas” en cualquier caso,
no solamente donde surjan puntos de disputa constitucionales. En
muchos casos de este tipo, los tribunales no se abstuvieron de juz-
gar acciones políticas por estándares constitucionales; los juzgaron
pero no los encontraron deficientes constitucionalmente.
¿Qué involucra una cuestión política?, es una que está dentro de
los poderes otorgados por la Constitución a las ramas políticas para
decidir. El acto demandado no viola limitaciones constitucionales
pertinentes o porque la acción está ampliamente dentro de los lí-
mites prescriptos. Ponemos en efecto lo que las ramas políticas han
hecho porque tuvieron autoridad política según la Constitución
para realizarlo.
Tribunales inferiores a la Corte Suprema invocaron en los Es-
tados Unidos la doctrina de la cuestión política para justificar su
abstención de considerar puntos de disputa constitucionales que
surgieron de la guerra de Vietnam. En varios casos, los demandan-
tes plantearon dos problemas principales. Uno fue si las acciones
de los Estados Unidos en Vietnam violaban el derecho internacio-

nal, en particular las obligaciones de tratado asumidas en el pacto
Kellog Briand y en la Carta de las Naciones Unidas. Los tribunales
rehusaron adecuadamente considerar esa cuestión porque era sin
importancia y no controlaría la disposición del caso: la Constitu-
ción no prohíbe a las ramas políticas, actuando dentro de sus po-
deres, desatender a tratados u otras obligaciones de derecho inter-
nacional. Los demandantes también reclamaron que el presidente
había excedido su poder constitucional comprometiéndose en una
guerra no declarada por el Congreso; varios tribunales sostuvieron
que la doctrina de cuestiones políticas les requería o les permitía no
decidir esa cuestión.
La Suprema Corte de los EE.UU. ha rehusado examinar estos
casos. El punto de disputa constitucional que los tribunales infe-
riores rehusaron decidir es, por supuesto, “político” en un sentido
profundo, pero así lo es en toda reclamación que el presidente (o el
Congreso) ha excedido sus poderes en perjuicio del peticionante.
Si la doctrina de las cuestiones políticas significa que los tribunales
deben abstenerse solamente cuando, como un asunto de interpre-
tación razonable, la Constitución dice que deben hacerlo, no hay
fundamento para rehusar el examen en estos casos. Pero si, como
Brennan pareció decir, aunque la Suprema Corte no lo hubiera sos-
tenido así en realidad, la doctrina de las cuestiones políticas incluye
un derecho para los tribunales de abstenerse de decidir casos cons-
titucionales por “prudencia”, los tribunales en los casos de Vietnam
podrían reclamar, en palabras del juez Brennan, “una necesidad in-
usual de adhesión incondicional a una decisión política ya hecha”
y “la potencialidad de perturbación de pronunciamientos multipli-
cados por varios departamentos sobre un asunto”. Con ese modo de
ver, los tribunales no deberían considerar problemas de guerra y de
paz u otros asuntos respecto de los cuales una decisión adversa a
las ramas políticas podría tener graves consecuencias para el inte-
rés nacional, donde en verdad el presidente podría no cumplir con
lo dispuesto por los tribunales. Pueden rehusar, como en los casos
de Vietnam, entrar en una confrontación mayor entre el presiden-
te y el Congreso para proteger el dominio del Congreso cuando él
pueda hacerlo de por sí y no lo haga.
Este modo de ver más amplio de la doctrina de las cuestiones
políticas daría a la administración de justicia, en teoría, arbitrio
para postergar casos políticos importantes. Con el tiempo, presu-
miblemente la Suprema Corte anularía estándares o lineamientos

para guiar el albedrío de los tribunales inferiores.
“Goldwater vs. Carter”, 444 US 996 (1979)
Este caso se refirió a la competencia del presidente en denun-

ciar los tratados. La mayoría sostuvo que se trata de una cuestión
política no justiciable y de esta manera confirmó indirectamente el
poder del presidente de denunciar los tratados sin la participación
del Congreso. La minoría sostuvo la posición de que el presidente
tenía esa competencia. El efecto de la declinación de jurisdicción
en “Goldwater” es la de otorgarle dicha competencia. El problema
de la actitud tomada por la Corte es que si los recurrentes en casos
como “Goldwater” tuvieran constitucionalmente razón y el Legis-
lativo tuviera una función en la denuncia de los tratados, un nú-
mero de legisladores podría bloquear la denuncia, pero no podrían
imponer su decisión porque no pueden ejercer el control judicial
sobre la decisión. Parece más correcta la posición de admitir el con-
trol judicial de la constitucionalidad de la cuestión y resolver quién
tiene la competencia.
El control judicial sobre la consulta popular del Beagle
El llamado a una consulta popular para resolver el conflicto del

Canal Beagle fue considerado una cuestión política en el caso “Bae-
za, Aníbal Roque c. Estado Nacional s/acción de amparo”:
“Es improcedente el recurso extraordinario contra la sen-
tencia que rechazó la acción de amparo deducida para obte-
ner la declaración judicial de inconstitucionalidad del decre-
to 2272/84 por el cual el Poder Ejecutivo Nacional convocó a
una consulta popular sobre los términos del arreglo de los lí-
mites con Chile en la Zona del Canal de Beagle. Ello así, pues
no se configura la causa o caso contencioso que contemplan
los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución Nacional y 2 de la ley
27, únicos supuestos en los cuales cabe el ejercicio del Poder
Judicial atribuido por aquellas normas constitucionales y las
leyes reglamentarias del Congreso, a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación.
Aun cuando el contenido de la petición del actor fuese el
de obtener una conminación específica dirigida a las au-
toridades electorales con el fin de que no lo convocaren a

desempeñarse en la próxima consulta, o si no, el de lograr
una declaración determinativa en su derecho que lo prote-
giese de eventuales sanciones en el supuesto de que fuese
convocado y se negara a concurrir, faltaría la suficiente de-
terminación de la posibilidad del llamado a través de alguna
actividad administrativa en curso, lo que hace que el agravio
que pueda alegar el apelante sea meramente conjetural e hi-
potético”.
La declaración y efectos del estado de sitio
Las limitaciones a la capacidad de arresto por disposición del

presidente durante el estado de sitio, fue analizada en el caso “Gra-
nada”.
Este caso establece la doctrina en materia de control judicial so-
bre el estado de sitio. La Corte Suprema distingue entre la declara-
ción del estado de sitio de la razonabilidad de sus efectos. Las razo-
nes que llevan a la declaración del estado de sitio son una cuestión
política que es ajena al control judicial. Los motivos que llevan a la
detención o traslado de personas durante el estado de sitio por de-
cisión presidencial no deben ser probados judicialmente por el Po-
der Ejecutivo. Sin embargo, existe una obligación por parte del pre-
sidente de poner a los detenidos a disposición de los jueces cuando
existan indicios vehementes de su culpabilidad. Cuando no existan
indicios de culpabilidad el presidente conserva su poder de detener
y trasladar personas pero con una limitación de razonabilidad. En
estos casos, la Corte Suprema ha dicho que existe un carácter espe-
cialmente restrictivo del control de razonabilidad.
Al mismo tiempo señaló que el plazo de duración de la suspen-
sión de las garantías constitucionales debe ser breve.
“Granada, Jorge H.”, Fallos: 307:2284 (14)
Se dedujo acción de hábeas corpus en beneficio de un mayor

del Ejército, cuyo arresto fue dispuesto por medio de los decs. 2049
y 2070/1985, dictados ambos con base en las facultades atribui-
das al Poder Ejecutivo durante el estado de sitio por el art. 23 de
(14) LA LEY, 1986-B, 221.

la Constitución Nacional. El accionante cuestionó en primera y se-

gunda instancia la legitimidad de la declaración del estado de sitio
y la razonabilidad de la orden de arresto que lo afecta. La instancia
de grado acogió el planteo referido a la razonabilidad de la orden
de arresto, pero el tribunal de Alzada rechazó ambas pretensiones.
Contra esa decisión fue interpuesto el recurso extraordinario fede-
ral. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia
apelada.
“2. Que las disposiciones contenidas en el art. 4º de la ley
23.098, referentes a las facultades de control que se recono-
cen a los jueces, respecto de las limitaciones a la libertad de
las personas que imponga el Poder Ejecutivo durante el esta-
do de sitio, deben ser interpretadas a la luz de las pautas ela-
boradas en la jurisprudencia de la Corte sobre los alcances
del art. 23 de la Constitución Nacional…
… es preciso determinar el sentido del mencionado art. 4º
de la ley 23.098, en tanto estatuye que el procedimiento de
hábeas corpus, en supuestos en que la libertad del benefi-
ciario esté restringida a raíz del estado de sitio, podrá tender
a comprobar:
1) La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
2) La correlación entre la orden de privación de la libertad
y la situación que dio origen al estado de sitio.
… en lo concerniente al primero de estos puntos, no cabe
entender que haya sido intención del legislador apartarse de
la reiterada jurisprudencia del tribunal, que ha reconocido
como facultades privativas de los poderes Legislativo y Eje-
cutivo las referentes a apreciar las circunstancias de hecho
que tornan aconsejable la adopción de tal recurso, por lo
cual la decisión de dichos poderes que instaura el estado de
sitio no resulta revisable por los jueces…
… se comprende la necesidad de dar carácter excluyente al
juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo en su caso, res-
pecto del grado real de riesgo que importen las situaciones
de emergencia que determinen en la declaración del estado
de sitio. De la misma manera resulta definitivo el criterio de
los poderes Legislativo y Ejecutivo en punto a la oportunidad
del ejercicio de las atribuciones correspondientes al manejo

de las relaciones exteriores y a la intervención federal.
El juicio de legitimidad al que remite el art. 4º de la citada
ley 23.098 no ha de versar, pues, sobre las características de
la situación en la cual se proclama el estado de sitio, sino so-
bre otros elementos que son realmente referibles al concep-
to de legitimidad.
… excluido el examen de fondo —o sea el atinente a la
apreciación de los hechos determinantes del acto—, resta
el juicio que concierne a los requisitos de competencia y de
forma en el cual queda incluido lo relativo no sólo a las mo-
dalidades extrínsecas de la ley o del decreto declarativos del
estado de sitio, sino también a posibles requisitos sobre el
contenido necesario del acto, como lo son el plazo expreso
y la determinación del lugar, puntos estos últimos reiterada-
mente considerados en la jurisprudencia del tribunal.
…sentado lo anterior, la siguiente cuestión a considerar es la
del sentido de inciso 2º del ya mentado art. 4º de la ley 23.098.
En los fundamentos del proyecto respectivo se expresa lo
siguiente: “...El inciso 2º no se refiere ya a la declaración en sí
misma sino a la orden de privación de libertad contra un ha-
bitante que ella autoriza. El decreto respectivo debe guardar
razonable relación con la autorización legal de que emana;
esta última tiene su fundamento en una situación concreta
que encuadra en la previsión constitucional —conmoción
interior o ataque exterior— y contiene en ella misma los lími-
tes de su aplicación, incluso territoriales. Cuando el decreto
que ordena la detención no guarda correlación con la decla-
ración que lo autoriza, los jueces pueden y deben amparar al
habitante por él afectado, lo que en el idioma constitucional
se ha dado en llamar control de razonabilidad...” (Diario de
Sesiones citado, p. 2031).
Cabe precisar que el examen de razonabilidad puede abar-
car un doble aspecto: a) la relación entre la garantía afectada
y el estado de conmoción interior, y b) la verificación de si el
acto de la autoridad guarda proporción con los fines perse-
guidos mediante la declaración del estado de sitio.
Evidentemente, el art. 4º, inc. 2º de la ley 23.098 alude al

segundo de dichos sentidos de la expresión “control de razo-
nabilidad”. Empero, es de advertir que la jurisprudencia de la
Corte que admite el control de razonabilidad de las medidas
de arresto fundadas en el estado de sitio lo hace a título ex-
cepcional y limitada a los supuestos de arbitrariedad en el
ejercicio de las facultades pertinentes.
El carácter especialmente restrictivo del control de razo-
nabilidad de los actos de arresto dispuesto por el Poder Eje-
cutivo, en virtud de las facultades emergentes del art. 23 de
la Constitución Nacional, proviene de que la detención sin
observancia de las formas legales ha sido prevista, clásica-
mente, como medio excepcional para frustrar conjuraciones
y salvar el orden constitucional cuando los medios ordina-
rios pudieran ser insuficientes.
…en la limitación temporal de la suspensión de la libertad
personal que importa el estado de sitio, se halla el punto de
equilibrio entre la salvaguardia del orden constitucional bus-
cada mediante el remedio excepcional previsto por el art. 23
y la exclusión de las facultades extraordinarias que condena
el art. 29 de la ley fundamental.
…Dicho plazo resulta condición de validez del acto de sus-
pensión de las garantías y, además, debe ser breve. Téngase
en cuenta al respecto que, aun cuando las condiciones que
dieron lugar a la declaración del estado de sitio se mantuvie-
sen en el tiempo, la fijación de un corto lapso a la vigencia
de aquél obliga a los poderes Ejecutivo y Legislativo a la dis-
cusión periódica de la medida, lo cual se compadece con los
sanos principios que deben imperar en un gobierno republi-
cano y representativo.
La extensión indefinida del estado de sitio demostraría, en
realidad, que ha caducado el imperio de la Constitución que
con él se quería defender. Si una democracia se ve enfrenta-
da a modos de ataques duraderos y peligrosos, no es válido
ni justo someter indefinidamente al juicio discrecional del
poder administrativo a la más preciada de las libertades. Si
se diere ese supuesto, habría que recurrir a la formulación
de normas penales y procesales que importen un ejercicio
especialmente acentuado de las facultades de policía de
emergencia y que puedan converger con la reglamentación

legislativa de las facultades del Ejecutivo durante los casos
de conmoción interior o ataque exterior.
La institución del estado de sitio en su forma clásica no
merece estos reproches, si se respetan su naturaleza y pro-
pósitos. En su marco adquiere significado razonable la afir-
mación, efectuada en fallos, t. 54, p. 484, de que el estado de
sitio importa la autorización de arrestar sin causa legal u or-
dinaria o intervención de juez competente (p. 495).
7. Que, por otra parte, el arresto del mayor Granada, bene-
ficiario de este hábeas corpus, no puede estimarse carente
de motivación asertiva acerca de la relación entre tal arresto
y las causas del estado de sitio…
9. Que en cuanto a la cuestión suscitada por el dec. 2049/85
relativa a determinar si la suspensión de garantías puede li-
mitarse a una sola de ellas, conviene transcribir uno de los
párrafos del voto del que fuera Presidente de esta Corte, Al-
fredo Orgaz, en el caso de Fallos, t. 243, p. 504 (Rev. LA LEY,
t. 97, p. 533). Allí dijo: “...Con respecto... a la conexión del es-
tado de sitio con las causas que lo determinaron, también
su consideración tiene importancia fundamental. Como
depende él de las causas concretas que tuvo en vista la de-
claración, no hay un solo estado de sitio, aplicable con idén-
tico alcance en todas las circunstancias del país, sino varios
y diferentes estados de sitio, de extensión singular y diver-
sa según la necesidad pública que ellos tiendan a satisfacer.
En otros términos, no se trata de aplicar en todos los casos
un concepto abstracto e invariable, de estado de sitio, sino
una ley concreta, cuyos fundamentos y extensión pueden ser
más o menos amplios o limitados y admitir o no distinciones
de situaciones o de circunstancias. Como toda ley, la que de-
clara el estado de sitio necesita, para su aplicación, la pre-
via interpretación de su inteligencia y de su alcance, el co-
nocimiento cabal de las causas que la determinaron y de la
necesidad pública concreta que quiere remediar...” (p. 530).
10. Que, por último, es preciso rechazar la idea de que el
Poder Ejecutivo necesite probar judicialmente el fundamen-
to de las decisiones que motivan el acto de arresto.
Como lo expresó la Corte Suprema en el caso de Fallos, t.

167, p. 267, arriba citado, el poder atribuido el Presidente por
el art. 23 de la Constitución para arrestar las personas: “Es un
poder político limitado puesto que no envuelve la compe-
tencia necesaria para condenar o aplicar penas; presupone
la obligación del Presidente de poner a los detenidos a dis-
posición de los jueces cuando existen indicios vehementes
de su culpabilidad para que aquéllos los juzguen y conde-
nen, con lo cual se contempla el orden público que sirve de
fundamento a la declaración del estado de sitio y se obtiene
el castigo de los culpables. Cuando no existen aquellos indi-
cios vehementes de culpabilidad o cuando los que se creían
tales se han desvanecido y así lo declaran los jueces, el Pre-
sidente mantiene aquel poder y lo ejercita bajo su exclusiva
responsabilidad, en mira de la paz y de la tranquilidad de la
Nación confiado a sus previsiones, pero con las limitaciones
impuestas por la Carta Fundamental (p. 318)…
El Poder Ejecutivo se ha atenido estrictamente a las pautas
indicadas en los 2 párrafos anteriores en los procedimientos
seguidos en virtud de los decs. 2069 y 2070/85.
11. Que, de acuerdo con lo expuesto, los decretos aludi-
dos no resultan descalificables ni en orden a su legitimidad
ni tampoco en cuanto hace a la correlación entre la orden
de detención y las causas motivantes del estado de sitio, en
tanto el art. 4º, incs. 1º y 2º de la ley 23.098 sean entendidos
con arreglo a esta inteligencia que la doctrina del tribunal ha
conferido al art. 23 de la Constitución Nacional en el aspecto
que al caso interesa”.
Capítulo XIV
La Corte Suprema y la economía
La acordada 36/2009
La acordada 36/2009 de la Corte Suprema, del 9 de septiembre

del 2009, estableció la oficina de análisis económico en la Corte y
marcó un punto de inflexión en el desarrollo del análisis económi-
co del derecho en la Argentina. En sus fundamentos la norma de
la Corte Suprema hace una exhaustiva enumeración de las normas
constitucionales que imponen el análisis económico previo para
asegurar su cumplimiento. Interpreta el mandato constitucional
de manera que las sentencias futuras se dicten en un marco de in-
formación adecuado. El análisis económico del derecho supone el
estudio de las consecuencias de las normas jurídicas, ya sean leyes,
reglamentos o sentencias. Utiliza para ello generalmente un análisis
microeconómico que determina cómo funcionan los incentivos y
desincentivos que las personas tienen frente a las normas jurídicas.
La ciencia de las alternativas
El derecho cambia los incentivos de las personas en su conduc-

ta, la acción humana está basada en el costo de oportunidad, es de-
cir, el costo de lo que renunciamos al elegir una opción o tomar una
decisión. Las personas toman una decisión teniendo en cuenta la
primera alternativa disponible frente a la que definitivamente eli-
gen. Es por esta razón que Röpke señalaba que la economía es la
ciencia de las alternativas (1). Las personas ordenan sus preferencias
y actúan de acuerdo con las alternativas que se les presentan, pero
algunas de las alternativas pueden ser consideradas poco valiosas
(1) Conf. Ropke, Wilhelm, Introducción a la economía política, Unión Editorial,

Madrid, 1974.
por la sociedad, como sería el caso si desearan cometer delitos para

obtener sus fines. El derecho cambia las alternativas al establecer
alguna sanción que aumente el costo de las consideradas poco va-
liosas y por lo tanto las baje en su prioridad o elimine en la escala
de preferencias. Es decir, el derecho crea incentivos para algunos
comportamientos y desincentivos para otros. La frase habitual-
mente mal citada de Milton Friedman que dice que “no existe tal
cosa como un almuerzo gratis”, significa que aun en el caso de que
nos invitaran a almorzar habrá algo que hemos tenido que dejar
de hacer, el precio del almuerzo gratis es la alternativa que hemos
dejado de realizar para asistir a él. El derecho entonces varía las
alternativas de nuestro comportamiento. Pero el problema que
generalmente ocurre es que por ignorancia, por falta de estudios
al respecto, se desconozcan los incentivos que crean las normas
jurídicas. Puede haber incentivos ocultos, incentivos cruzados, o
simplemente y lo que es más grave, es que se establezcan incen-
tivos equivocados con relación a los fines que se desea obtener.
Basta recorrer algunas de las decisiones más conocidas de nues-
tros tribunales para observar que existen objetivos buscados por
el legislador o por el juez que al mismo tiempo eligen los medios
equivocados para obtenerlos. Más aún, en muchos casos utilizan
los medios opuestos para el fin deseado, basta recordar las deci-
siones en materia de regulación de los contratos de las locaciones
urbanas para dar una muestra de ello (2).
Las consecuencias de los actos
Podríamos definir en términos muy generales al análisis econó-

mico del derecho como “tomarse las consecuencias seriamente”,
según la expresión elocuente de Robert Cooter (3). Esta idea coinci-
de con la “ética de la responsabilidad” de Max Weber (4).
(2) Por ejemplo, el fallo “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”, de 1922 (La Ley, Sup.
Emergencia Económica y Teoría del Derecho, agosto de 2003, p. 75) que habló de un
“monopolio virtual” de los locadores de viviendas, lo cual es un grave error, ya que se
trataba simplemente de un aumento de la demanda de viviendas. Los considerandos
insensatos de este fallo tuvieron graves consecuencias en el futuro.
(3) Conf. Cooter, Robert, The strategic constitution, Princeton University Press,
2002.
(4) La “ética de la responsabilidad” [Verantwortungsethik] valora las consecuen-
cias de los actos y confronta los medios con los fines, las consecuencias y las diversas
opciones o posibilidades ante una determinada situación. Es una expresión de racio-
La Corte Suprema y la economía 247
La importancia del análisis de las consecuencias de los actos ju-

rídicos es claramente reconocida en los considerandos de la acor-
dada.
“3) Que la importancia de las cuestiones reseñadas prece-
dentemente justifica que sobre ellas se efectúe un razona-
ble juicio de ponderación en el cual ‘...no debe prescindirse
de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo
toda vez que constituye uno de los índices más seguros para
verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruen-
cia con el sistema en que está engarzada la norma’” (Fallos:
302:1284).
La Corte menciona el “juicio de ponderación” que debe reali-
zarse entre el objetivo buscado y los medios elegidos para cumplir-
lo. Sin embargo, el juicio de ponderación puede ser un enunciado
opaco, ya que no tiene un contenido definido más allá del que el
juez le conceda en cada caso. Para darle contenido a la “pondera-
ción” se utiliza el “análisis de costo beneficio” al cual nos referire-
mos más adelante.
¿Qué es el análisis económico del derecho?
El análisis económico del derecho se reparte en varias escuelas.

Esto incluye el análisis de los incentivos de las normas jurídicas si-
guiendo a la llamada escuela de Chicago, denominada así porque
en esa sede universitaria se inició ese estudio. También la escuela
neoinstitucional, llamada también de la economía de los costos de
transacción porque analiza las razones que impiden la libre asig-
nación de recursos, y finalmente la teoría del Public Choice o de la
elección pública que analiza la teoría de la toma de la decisión y los
problemas de las transferencias de las preferencias privadas a las
preferencias colectivas.
El análisis económico del derecho tiene una bibliografía muy
amplia y un consenso académico sobre su contenido, por lo que
es conveniente que esta nueva oficina creada sabiamente por la
Corte Suprema desarrolle su actividad dentro de los cánones in-
nalidad instrumental, en el sentido que no sólo valora los fines sino los instrumentos
para alcanzar determinados fines. Conf. Weber, Max, El político y el científico, Alian-
za Editorial, 1992, Prólogo de Raymond Aron.
ternacionales. Hago esta mención, ya que ocurre en nuestro país

una confusión sobre el contenido de la economía o de las ciencias
económicas. Por una tradición en la enseñanza se incluye habitual-
mente dentro de las ciencias económicas a la administración y a las
ciencias contables, pero cuando nos referimos al análisis económi-
co del derecho no nos referimos a estudios contables o de adminis-
tración sino a la utilización de la teoría económica para entender
mejor las consecuencias del derecho. Es decir, que la oficina creada
debe concentrarse en esta función y no en otras que, si bien pueden
asociarse a una definición muy general de la actividad económi-
ca, no se refieren al análisis económico del derecho y que podrían
crear confusión en su aplicación.
El análisis positivo y el análisis normativo
El análisis económico del derecho, como todo análisis de ese

tipo, tiene un elemento positivo y un elemento normativo. Elemen-
to positivo es cuando se utiliza análisis económico para conocer
mejor las consecuencias de las normas jurídicas, ya sean leyes,
reglamentos o sentencias. Esta distinción es importante, ya que el
análisis económico positivo se refiere al conocimiento de las dife-
rentes consecuencias y dejará a quien toma la decisión que escoja
una de ellas pero con mejor información. Debemos recordar que la
información siempre es incompleta, ya que no existe un mundo de
información completa, sino por el contrario el mundo de la incer-
tidumbre. Al mismo tiempo, la información es asimétrica, es decir,
las partes no tienen la misma información cuando concluyen un
contrato o cuando proponen una decisión, por lo tanto, una de las
funciones de esta oficina es mejorar la información con que conta-
rán los jueces antes de fallar. Proveerá también la información con
que contarán las partes en un caso concreto antes de llegar a un
acuerdo conciliatorio.
El análisis normativo se produce cuando el economista analiza
alternativas y propone una concretamente sin expresar las conse-
cuencias de las otras posibles. Esta perspectiva es habitual en ma-
croeconomía y particularmente en la llamada economía de bienes-
tar, convivimos con ella desde hace mucho tiempo. Si tomamos el
ejemplo de la propuesta intelectual de Keynes, vemos que sugiere
un conjunto de medidas, algunas muy polémicas como la llamada
“eutanasia del rentista”, que fueron aceptadas por la Corte Supre-
ma sin un análisis previo adecuado. Recordemos en este sentido

el famoso caso “Fernández Orquín c. Ripoll” (5), que da un carácter
normativo a la llamada “economía del desarrollo” sin que se anali-
zaran, por un lado, las otras alternativas económicas válidas y pro-
bablemente más eficaces, sino también que este discurso económi-
co normativo estaba en conflicto con la Constitución.
Decisiones en un marco de incertidumbre
La acción humana se desarrolla en un marco de incertidumbre,

es decir, circunstancias en las que valores de probabilidades cier-
tas no pueden ser asignadas a posibles estados futuros. Cuando a
los eventos futuros se les puede asignar una probabilidad, se utiliza
el término de riesgo (6). Debido a la incertidumbre, ninguna norma
podría predecir las circunstancias futuras, por lo tanto requiere ser
interpretada para resolver situaciones imprevistas. La incertidum-
bre afecta todas las decisiones humanas, y particularmente cuando
a través de normas se quiere ordenar el futuro. Si una penumbra de
incertidumbre debe rodear a todas las normas legales, entonces su
aplicación a casos concretos dentro de esa área de penumbra no
puede ser una cuestión exclusiva de deducción lógica. El razona-
miento deductivo no puede ser el modelo exclusivo para la apli-
cación de una norma general a casos concretos. Si los argumentos
jurídicos y el razonamiento jurídico en cuestiones de penumbra
deben ser racionales, este uso de la razón debe ser diferente de una
relación lógica basada en las premisas. En este sentido, el análisis
económico aumenta la información disponible por el juez, que si
bien no reduce la incertidumbre, permite una decisión sobre bases
de mayor racionalidad.
(5) “Fernández Orquín, José M. c. Ripoll, Francisco”, Fallos: 264:416. En este fallo
se toma el discurso de los llamados economistas del desarrollo y se le da el contenido
constitucional.
(6) Knight, Frank, “Riesgo, incertidumbre y beneficio”, en Risk, Uncertainty and
Profit, 1921, destaca la distinción entre “riesgo” (aleatoriedad con probabilidades co-
nocidas) e “incertidumbre” (aleatoriedad con probabilidades desconocidas), de esta
manera señala la diferencia entre “riesgo”, que puede ser calculado e “incertidumbre”,
que no puede ser calculada, la acción humana se encuentra en un marco de incerti-
dumbre.
Las consecuencias económicas

de los fallos judiciales
Siguiendo a Easterbrook (7), podemos utilizar tres líneas para

analizar las consecuencias económicas de las normas creadas en
los fallos de la Corte Suprema. Los tres puntos son:
i) El análisis ex ante,
ii) La comprensión de los efectos marginales y
iii) El análisis de la dinámica del proceso político y particular-
mente del proceso legislativo.
El análisis ex ante
Las características del litigio llevan a los jueces a considerar a las

partes dentro de circunstancias fijas y de alguna manera determi-
nar ganancias y pérdidas. Generalmente la determinación y aplica-
ción de una norma jurídica lleva a ese tipo de resultados. Es decir,
cuando hay un daño, un tribunal determina cuáles son las pérdidas
y establece quién debe resarcir. Éste es el análisis ex post: algo ha
ocurrido y los jueces toman una decisión que consideran adecua-
da según la información que las partes han aportado al caso. Pero
los principios que se establezcan en el caso de hoy influirán a los
casos similares en situaciones similares en el futuro. Esto requiere
el análisis ex ante. Si los jueces analizan los casos solamente como
ocasiones para una asignación equilibrada de ganancias y pérdidas
para el caso concreto y no consideran los efectos de la norma que
crean, generalmente asegurarán que haya menos ganancias y más
pérdidas en el futuro.
Los incentivos en muchos márgenes

La determinación de la influencia de una decisión en la conduc-
ta futura no es muy útil a menos que se conozca cómo los actores
económicos responden a los incentivos. Los jueces y los legislado-
res conocen la ley de la demanda, en el sentido de que el aumento
de un precio hará que se compre menos de un bien. Lo importante
es recordar esta regla cuando ocurre en el margen, ya que en éste las
(7) Easterbrook, Frank H., “The Supreme Court 1983 Term. Foreword: The
Court and the Economic System” Harvard Law Review, vol. 98:4.
personas sustituirán un producto por otro cuando haya productos

sustitutivos. Es el caso del aumento del precio de la carne que pue-
de llevar al aumento del consumo de pollo o pescado. Cuando hay
productos sustitutivos existe una mayor elasticidad de la demanda.
Cuando nos encontramos frente a productos que tienen una mayor
elasticidad, aun un pequeño cambio en el precio llevará a que las
personas consuman mucho menos o mucho más de acuerdo con
que suba o que baje. De la misma manera, cuando existe inelas-
ticidad, aun cuando los cambios de precios sean muy grandes no
tendrán un gran efecto en el comportamiento. Es decir, que las con-
secuencias de una decisión pueden ser banales o importantes de
acuerdo con la elasticidad de la demanda sobre el producto al que
se refiere la decisión, y éste no es tema sencillo de apreciar a simple
vista.
¿Por qué hay normas?
Hay dos estilos en la interpretación de las normas. La primera,

tradicional, el juez analiza los objetivos del legislador y aplica los
efectos que considera beneficiosos y corrige los efectos perniciosos
que podría tener la norma. La interpretación es amplia en cuanto
extiende los objetivos del legislador.
En la otra visión, el juez considera a la norma como un contrato.
Primero identifica a las partes contratantes, es decir, las diferentes
posiciones que existieron dentro del cuerpo legislativo, luego in-
tenta descubrir qué es lo que resolvieron y qué es lo que dejaron
sin resolver. De esta manera, puede llegar a la conclusión de que la
norma que regula el precio de un producto, digamos, por ejemplo,
la leche fluida es un acuerdo entre los productores de leche y las
usinas lácteas y de esta manera se llega a un acuerdo entre produc-
tores y usinas en beneficio de ambos y en perjuicio de los consumi-
dores que deben pagar un precio más elevado. De acuerdo con la
lógica de la acción colectiva, los grupos más organizados imponen
su voluntad a los menos organizados, sólo los jueces pueden reme-
diar esta distorsión (8).
(8) Conf. Olson, Mancur, The logic of collective action: public goods and the
theory of groups, Harvard, 1971.
Capítulo XV
El origen en los Estados Unidos. Rule 28
La experiencia de los Estados Unidos agrega la necesidad de una

audiencia donde las partes hagan una argumentación oral, poste-
rior a la presentación de los memoriales escritos. Esta práctica per-
mite mantener el carácter dialógico del proceso, ya que las partes
contestan brevemente los argumentos de la contraria.
Supreme Court of the US - Rules. part VI. “Briefs on the Me-
rits and Oral Argument”.
Regla 28. Argumentación oral (1)
“1. La argumentación oral deberá enfatizar y clarificar los
argumentos escritos en los memoriales sobre los méritos.
Los abogados deberán asumir que todos los ministros [de la
Corte] han leído los memoriales antes de la argumentación
(1) “1. Oral argument should emphasize and clarify the written arguments in the
briefs on the merits. Counsel should assume that all justices have read the briefs be-
fore oral argument. Oral argument read from a prepared text is not favored.
2. The petitioner or appellant shall open and may conclude the argument. A cross
writ of certiorari or cross-appeal will be argued with the initial writ of certiorari or
appeal as one case in the time allowed for that one case, and the Court will advise the
parties who shall open and close.
3. Unless the Court directs otherwise, each side is allowed one-half hour for argu-
ment. Counsel is not required to use all the allotted time. Any request for additional
time to argue shall be presented by motion under Rule 21 no more than 15 days after
the petitioner’s or appellant’s brief on the merits is filed, and shall set out specifically
and concisely why the case cannot be presented within the half hour limitation. Ad-
ditional time is rarely accorded.
4. Only one attorney will be heard for each side, except by leave of the Court on
motion filed no more than 15 days after the respondent’s or appellee’s brief on
the merits is filed. Any request for divided argument shall be presented by motion
oral. Una argumentación oral leída de un texto preparado no

es favorecida.
2. El peticionante o apelante abrirán y pueden concluir la
argumentación. En caso de certiorari cruzado o de apela-
ción cruzada será argüido con el certiorari o apelación inicial
como un caso único en el tiempo establecido para ese caso
único, y la Corte asesorará a las partes sobre quién lo abrirá
y concluirá.
3. A menos que la Corte ordene otra cosa, cada parte tiene
una media hora para argüir. No se requiere que los abogados
utilicen todo el tiempo establecido. Todo pedido de tiempo
adicional para argüir debe ser presentado a través de una
moción bajo la Regla 21 y no más tarde de quince días lue-
go de que el escrito del peticionante o del apelante sobre los
méritos del caso haya sido presentado, y deberá señalar es-
pecíficamente y concisamente por qué el caso no puede ser
presentado dentro de la media hora. Rara vez se concede el
tiempo adicional.
4. Sólo un abogado será oído por cada parte, a menos que
exista una autorización de la Corte hecha por pedido pre-
sentado no más de quince días luego de la respuesta de la
otra parte o del escrito del apelante sobre los méritos haya
sido presentado. Todo pedido por una argumentación divi-
dida debe ser presentado como moción dentro de la Regla
21 y debe expresar específica y concisamente por qué más
de un abogado debe estar autorizado para argumentar. La
argumentación dividida no es favorecida.
under Rule 21 and shall set out specifically and concisely why more than one attorney
should be allowed to argue. Divided argument is not favored.
5. Regardless of the number of counsel participating in oral argument, counsel
making the opening argument shall present the case fairly and completely and not
reserve points of substance for rebuttal.
6. Oral argument will not be allowed on behalf of any party for whom a brief has
not been filed.
7. By leave of the Court, and subject to paragraph 4 of this Rule, counsel for an am-
icus curiae whose brief has been filed as provided in Rule 37 may argue orally on the
side of a party, with the consent of that party. In the absence of consent, counsel for
an amicus curiae may seek leave of the Court to argue orally by a motion setting out
specifically and concisely why oral argument would provide assistance to the Court
not otherwise available. Such a motion will be granted only in the most extraordinary
circumstances “.
Las audiencias públicas 255
5. Independientemente del número de abogados que par-

ticipan en la argumentación oral, el abogado que haga la ar-
gumentación inicial deberá presentar el caso en forma ho-
nesta y completa y no se reservará puntos de sustancia para
réplica posterior. […]
7. Por autorización de la Corte y sujeto al párrafo cuarto
de estas Reglas, un abogado del amicus curiae cuyo escrito
haya sido presentado de acuerdo con lo previsto en la Re-
gla 37 puede argüir oralmente del lado de una de las par-
tes, con el consentimiento de esa parte. En la ausencia de
consentimiento, el abogado del amicus curiae puede pedir
autorización de la Corte para argüir oralmente por una mo-
ción en la que establezca específica y concisamente por qué
el argumento oral puede proveer de una asistencia a la Corte
que no pudiera ser obtenida de otra manera. Una moción de
este tipo puede ser concedida en las circunstancias más ex-
traordinarias”.
Esta Regla 28 reglamenta los alegatos orales. Según el primer
inciso, el alegato oral está enderezado a enfatizar y clarificar los ar-
gumentos brindados en la fundamentación. Los jueces ya han leído
los escritos previamente producidos, por lo que cada abogado debe
evitar repetir lo ya planteado. Agrega la regla que no es bueno leer
el alegato oral. El tercer inciso fija 30 minutos, como máximo, para
que cada parte diga su alegato. En forma previa a la celebración de
la audiencia, podrá requerirse un lapso de tiempo suplementario,
explicando las razones por las cuales no alcanzan los 30 minutos
establecidos, pero raramente se hace lugar a esta clase de pedidos,
según prescribe el inciso. El cuarto inciso desalienta la actuación
de más de un abogado por cada una de las partes. El letrado que
abre la audiencia debe presentar el caso en forma fiel e íntegra.
Por último, la Corte puede permitir que, en el alegato oral, debatan
oralmente los letrados de los amicus curiae que hayan presentado
un alegato escrito. Sólo excepcionalmente debatirán éstos sin el
consentimiento previo de la parte a favor de la cual se presenta o
de las dos si es a favor de ambas. Los alegatos de los amicus curiae
proveen de mayor información para resolver el caso, aun cuando la
intención inmediata de quienes los presentan sea la de atacar a la
otra parte. A los pocos minutos de iniciada la exposición los jueces
de la Corte interrumpen con preguntas, por lo que el abogado no
puede mantenerse en el discurso planeado y debe conocer las de-
bilidades y fortalezas de su posición. Es similar a un examen oral,
limitado por las luces que hacen saber si se cumplió la media hora
acordada, donde el diálogo desplaza la exposición unilateral, don-
de los jueces analizan las debilidades u oscuridades del caso. Como
lo expresa la Regla 28, la finalidad de estos alegatos orales es acla-
rar lo expresado en el escrito de fundamentación, y contestar las
preguntas que surjan con las dudas o inconsistencias. La finalidad
no es escuchar una exposición unilateral del letrado, sino dialogar
con él, no es el abogado quien elige de qué hablará sino que son los
jueces quienes deciden de qué se hablará.
Las audiencias en el procedimiento

de la Corte Suprema
Por la acordada 30/2007, la Corte Suprema estableció el régi-

men para las audiencias públicas y su aplicación a algunos casos
ante la Corte Suprema. En esta norma aparece el intento de acer-
case a los oral arguments u “alegatos orales” de las peticiones de
certiorari que hayan sido concedidas. Si bien su intención es menos
ambiciosa ya que las audiencias no se aplicarán en forma generali-
zada en nuestro país.
Los oral arguments en la Corte Suprema de los Estados Unidos
son parte de la tradición de procedimiento oral que existe en los tri-
bunales federales de ese país desde su creación. Esta tradición des-
graciadamente no existe en nuestro país que debe sufrir el proce-
dimiento escrito a pesar del mandato constitucional en contrario (2).
El procedimiento se inicia con la petición de certiorari, presen-
tada en cuarenta copias encuadernadas a distribuir entre los jue-
ces, de la cual se corre traslado, con lo que se puede generar una
contestación o brief in opposition que también se presenta en cua-
renta copias (3). El peticionante puede producir una respuesta a esa
contestación, o reply, en igual cantidad de copias. Luego de estas
presentaciones, se admite o no la petición en acuerdo denomina-
do acuerdo de certiorari. La mayoría de los pedidos de revisión por
(2) La Constitución establece la obligación del procedimiento oral en el art. 24,

“El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos y el
establecimiento del juicio por jurados”. Mandato que se reafirma en el art. 75, inc. 12.
Desgraciadamente primó el expediente o colonial al que Alberdi y Sarmiento culpa-
ban de nuestro atraso.
(3) Rules of the Supreme Court of the United States, Rule 15.
certiorari son denegados. Una petición es admitida por la Corte a

través de la “regla de 4”, y se convierte en un caso.
La Corte puede pedir la remisión del expediente, y se notifica
a los letrados la fecha para la presentación de la fundamentación
de la petición o brief on the merits, y la fecha aproximada en que se
celebrará el oral argument. Una vez recibido el fundamento sobre
los méritos, se corre traslado de ese escrito para que se presente
el escrito de oposición opposing brief on the merits, éste podrá ser
contestado por el recurrente mediante el reply brief. Asimismo se
puede presentar un escrito suplementario restringido a nueva le-
gislación o doctrina sobre el tema. Cumplidos estos pasos, se ce-
lebra audiencia oral u oral argument de la Regla 28 en el día y hora
prefijados. Uno o dos días después, en “acuerdo para el caso” o case
conference, los jueces de la Corte deciden el caso alegado oralmen-
te, asignándose la tarea de redacción del primer voto, o de la disi-
dencia; en esa ocasión también rechazan o admiten formalmente
las peticiones de certiorari que pudieran hallarse pendientes.
Luego del alegato oral, sólo en forma excepcional permite la
Corte la presentación de un escrito adicional.
Oportunamente, se da a conocer el fallo. Entre la admisión de la
petición de certiorari, hasta el fallo, pasando por todos los escritos y
alegatos, transcurren entre 6 meses y un año.
Para facilitar el procedimiento, cada juez tiene, a su disposición,
un ejemplar de cada escrito presentado, lo que aumenta el contacto
directo con las presentaciones.
Existe en las normas de procedimiento de la Corte Suprema
una vía más rápida. Hay casos que son revisados y fallados en for-
ma sumaria, en la “etapa de certiorari”, sin alegato oral previo y sin
los restantes escritos. Se resuelven aproximadamente doscientos
casos por este procedimiento llamado per curiam frente a aproxi-
madamente ochenta que son resueltos por el certiorari con pleno
debate. Este procedimiento surge de la Regla 16. Para considerar la
solución de casos mediante este procedimiento sumario se requie-
ren por tradición seis votos en una misma resolución, por la cual se
concede el certiorari y se resuelve la cuestión de fondo.
Las audiencias públicas en la Argentina

Las audiencias públicas celebradas ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación fueron convocadas excepcionalmente an-
tes de la acordada 30/2007. Algunos ejemplos inmediatos son, el

caso “Verbitsky”, que tuvo dos audiencias públicas, celebradas en
diciembre del 2004 y en abril del 2005, y se hace mención de las
mismas en la sentencia (4). También se fijaron audiencias públicas
en el caso “Mendoza”, de la competencia originaria de la Corte, que
fue un caso innovador ya que estableció una acción de clase nor-
mativa con administración judicial y se convocó a audiencias a las
partes (5). En el auto de convocatoria del 30/8/2006 se anexó un “re-
glamento de la audiencia convocada por resolución del 20/6/2006”.
La acordada 30/2007
La Corte Suprema, en noviembre del 2007, dictó la acordada
30/2007, por la cual la Corte reglamenta la convocatoria a audien-
cias públicas. Sus características son:
i) Se aplica a “causas que tramitan ante esta Corte”, es decir,
tanto a causas de competencia apelada (extraordinaria u or-
dinaria) como a causas de competencia originaria, pues no
se efectúa distinción alguna.
ii) La discrecionalidad en la convocatoria a audiencia pública,
basta que lo dispongan, al menos, tres de los jueces. Es decir,
que el único requisito para su procedencia es la coincidencia
de la cantidad indicada de ministros.
iii) La libertad que asiste a todos los jueces de la Corte Suprema
para interrogar a los letrados de las partes durante la audien-
cia.
iv) La discrecionalidad de la Corte para convocar a la audiencia
pública, a los representantes del Ministerio Público Fiscal
y del Ministerio Público de la Defensa. Si bien no indica la
acordada la cantidad de jueces que lo disponen, cabría es-
tarse a la regla de 3 aplicable a la convocatoria.
(4) “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”; Fallos: 328:1146 (2005), dice: “II. El

trámite de las audiencias públicas: 8°) Que esta Corte resolvió, en los términos del
art. 34, inc. 4°, apart. a), del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación convocar
a las partes a dos audiencias públicas, que se llevaron a cabo el 1 de diciembre del
pasado año y el 14 de abril del corriente. En las mismas, tanto el CELS como el Poder
Ejecutivo provincial, presentaron sus inquietudes y aportaron escritos en los que sos-
tuvieron sus respectivas posiciones (...)”.
(5) “Mendoza, Beatriz S. y otros c. EN y otros” (se fijan audiencias para el 5/9/2006
y 12/9/2006; 4/7/2007; 31/10/2007).
v) La finalidad de las audiencias es que los jueces obtengan

mejor conocimiento de la causa (“escuchar e interrogar a
las partes sobre aspectos del caso”), concilien a las partes
(“instar a las partes en la búsqueda de soluciones no adver-
sariales”), u optimicen la tramitación de aquélla (“tomar las
medidas que permitan encauzar el procedimiento a fin de
mejorar la tramitación de la causa”).
vi) La adopción de un calendario semestral de audiencias pú-
blicas, que será dado a publicidad.
vii) Las audiencias están abiertas al público de modo tal que
puedan ser presenciadas por tantos espectadores como lo
permitan las instalaciones, sin perjuicio de su filmación,
grabación y transcripción en actas accesibles por el públi-
co. La acordada no fija un plazo para la confección y publi-
cación de la transcripción.
viii) El letrado designado por cada parte, en una audiencia infor-
mativa, tiene 20 minutos para su alegato. Se trata, por cierto,
de un lapso sensiblemente inferior al adoptado por la Corte
Suprema estadounidense, y la norma no fija la obligación
de unificar, en un solo letrado, la tarea de alegar oralmente,
como sí se hace en el sistema extranjero reseñado. No se
especifica en la norma si los 20 minutos incluyen el tiempo
para preguntas de los jueces, o si dicho interrogatorio co-
mienza una vez consumidos los 20 minutos de exposición.
ix) Previo a la audiencia informativa, debe presentarse un re-
sumen escrito de la exposición, mas no se prevé, en la res-
pectiva norma, si se correrá traslado de dicho resumen, o las
generalidades sobre su extensión. Asimismo, las audiencias
conciliatorias y ordenatorias prevén la presentación de un
resumen.
Puede recordarse que, con posterioridad a la sanción de la acor-
dada 30/2007, se ha convocado a audiencia pública en varios ca-
sos (6).
(6) Ver las siguientes causas citadas por Sacristán: P. 1697. XLI. “Pellejero, María
M. s/amparo s/apelación” (se fija audiencia pública para el 15/4/2009); S. 2225. XLI.
“Sánchez, Carlos P. c. AGN” (se fija audiencia pública para el 1/4/2009); S. 1144. XLIV.
“Salas, Dino y otros c. Salta, provincia de y EN s/amparo” (se fija audiencia públi-
ca para el 18/2/2009); C. 2701. XL. “Colegio de Abogados de la Capital Federal c.
EN - PEN - Ley 24.414 - Dto. 1204/01 s/amparo” (se fija audiencia pública para el
De acuerdo con esta práctica y con la acordada 30/2007, puede

señalarse que la Corte Suprema establece un cambio en el proce-
dimiento de todos los casos originarios o apelados que se presen-
ten en su jurisdicción. Si bien tiene un importante punto de con-
tacto con la Corte Suprema de los Estados Unidos, manifiesta una
diferencia importante en cuanto a su origen. La Corte Suprema
de los Estados Unidos parte de un procedimiento oral, por lo que
las audiencias son una instancia habitual en su procedimiento. En
cambio reserva el procedimiento puramente escrito para los casos
per curiam que son de menor trascendencia institucional ya que
generalmente tienen un objetivo de hacer cumplir sus precedentes.
Para la Corte argentina, sometida desde su origen a procedimiento
escrito, la oralidad y las audiencias son una incorporación que se-
ñala lo excepcional del caso y la necesidad de establecer una mejor
información para los jueces. Son también una oportunidad para
asegurar el principio adversarial y reducir los costos de transacción
para que las partes encuentren una solución acordada y eficiente.
24/9/2008); G. 147. XLIV. “García Méndez, Emilio, y Musa, Laura C. s/causa 7537”
(se fija audiencia pública para el 10/9/2008; se la suspende por interlocutorio del
8/9/2008); A. 910. XXXVII. “AFIP c. Intercorp SRL s/ejecución fiscal” (se fija audien-
cia pública para el 16/7/2008); H. 270. XLII. “Halabi, Ernesto c. PEN —Ley 25.873 Dto.
1563/04— s/amparo” (se fija audiencia pública para el 2/7/2008) —La Ley, 2/3/2009,
p. 8—; G. 1326. XXXIX. “Gentini, Jorge M. y otros c. EN - Mrio. de Trabajo y Seguridad
Social y otros s/participación accionariado obrero” (se fija audiencia pública para el
7/5/2008); A. 570. XXXVII. “AFIP —DGI— c. Atahualpa SRL s/ejecución fiscal” (se
deja sin efecto la convocatoria a audiencia pública por interlocutorio del 29/4/2008);
P. 2297. XL. “Patitó, José A. y otro c. Diario La Nación y otros s/daños y perjuicios”
(se fija audiencia pública para el 23/4/2008, LA LEY, 2008-D, 374) (43) Ac. 30/2007,
consid. 1°.
Capítulo XVI

y los “amicus curiae”
¿Para qué sirven las audiencias y los amicus curiae?
Existe una falla grave tanto constitucional como de eficiencia

cuando el discurso cuestionable ocurre en circunstancias en que
no es posible un contra discurso, una forma de competencia que
protege los intereses de la audiencia, de la misma manera que la
competencia en los mercados protege a los consumidores.
La decisión judicial nos plantea la característica del derecho
como el sistema dialógico. Podríamos decir que hay dos maneras
de escribir el derecho, el de los artículos o libros académicos que
estarían dirigidos a obtener el interés general y los escritos de abo-
gados en un caso que defienden los intereses de sus clientes. En
este último caso, Habermas sostiene que existe un discurso estraté-
gico y no un discurso comunicativo como sería el primero. Lo que
varía es la audiencia a la cual van dirigidos, que es consciente de
la situación y permite distinguir las dos maneras del discurso jurí-
dico. Pero la decisión judicial consecuencia de este diálogo entre
las partes dentro del procedimiento establecido integra el discurso
comunicacional.
Capítulo XVII
Los “amicus curiae”
Dentro de la noción del standing está la de amicus curiae, por el

que son admitidos grupos o individuos que quieren dar a conocer
sus puntos de vista sobre el tema en consideración, en una apela-
ción extraordinaria. De esta manera, dentro del modelo dialógico
de creación de precedentes, esta institución permite la ampliación
de participantes en el debate. Cuanto mayor sea la participación
de ideas en el debate constitucional, mayor será la legitimidad del
precedente que se establezca y al mismo tiempo se cumplirá con el
fundamento democrático que las normas son autoimpuestas y de
allí obligatorias y legítimas.
La expresión amicus curiae, del latín amigo de la corte, se refie-
re a la autorización que se da a alguien para proveer información
en un caso concreto aun cuando no esté directamente incluida en
juicio en cuestión. Generalmente esta participación se realiza con
la presentación de un memorial. El tribunal puede dar a los argu-
mentos expresados en el memorial del amicus curiae la importan-
cia que le parezca pertinente, incluso puede desecharlos.
Los memoriales de amicus curiae se presentan tanto en el mo-
mento en que se analiza la apertura del recurso (writ of certiorari)
como en el momento de considerar los méritos de la causa. Se ha
notado una relación positiva entre la cantidad de memoriales pre-
sentados en apoyo a la apertura del recurso y su concesión por la
Corte Suprema. En general se trata de alguien que no es parte del
litigio, pero que considera que la decisión de la Corte puede afec-
tar sus intereses (1). Algunas organizaciones, generalmente no gu-
bernamentales, presentan memoriales como amicus con el fin de
(1) Rehnquist, William H., The Supreme Court, p. 89.

lobby frente a la Corte Suprema y lograr de esta manera la atención

de la prensa o impresionar a los miembros del Tribunal.
Las normas procesales de la Corte Suprema

de los EE.UU.
Supreme Court of the US - Rules.

Part VII. “Practice and Procedure”
Regla 37, el escrito de un amicus curiae.
“1. Un escrito de amicus curiae que es traído a la atención
de la Corte señalando una cuestión relevante que no ha sido
traída a su atención por las partes puede ser una ayuda con-
siderable para la Corte. Un escrito de amicus curiae que no
sirva a este propósito recarga a la Corte y no es favorecido.
2. (a) Un escrito de amicus curiae sometido a la considera-
ción de la Corte en el caso de un writ of certiorari, una moción
de autorización para presentar un reclamo, una declaración
jurisdiccional o una petición de un writ extraordinario, sólo
pueden ser presentadas si son acompañadas por un con-
sentimiento escrito de las partes, o si la Corte concede una
autorización para presentarlo de acuerdo con el subpárrafo
2 (b) de esta Regla. Este escrito deberá ser presentado den-
tro del plazo autorizado para presentar un escrito de oposi-
ción o para presentar una moción de desechar o confirmar.
El escrito de amicus curiae deberá ser específico sobre si el
consentimiento ha sido otorgado y en su portada se deberá
indicar a la parte que se apoya.
(b) Cuando una de las partes en el caso ha negado su con-
sentimiento, una moción para autorizar la presentación de
un escrito de amicus curiae ante la consideración por la Cor-
te de una petición de un writ of certiorari, una moción de au-
torización para presentar un reclamo, una declaración juris-
diccional o una petición de un writ extraordinario, pueden
ser presentadas ante la Corte. La moción, preparada como es
requerido por la Regla 33.1 y con un documento que conten-
ga el escrito que se desea presentar, debe ser sometida den-
tro del tiempo permitido para presentar un escrito de amicus
curiae, y debe indicar a la parte o partes que han negado su
Los “amicus curiae” 265
consentimiento y señalar la naturaleza del interés de quien

hace la moción. Este tipo de mociones no son favorecidas.
3. (a) Un escrito de amicus curiae en un caso ante la Cor-
te en estado de argumentación oral puede ser presentado si
está acompañado por el consentimiento escrito de todas las
partes, o si la Corte concede autorización para presentarlo
bajo el subpárrafo 3 (b) de estas Reglas. El escrito será some-
tido dentro del plazo de tiempo autorizado para presentar
un escrito por la parte apoyada, o si no es en sostén de nin-
guna de las partes, dentro del plazo permitido para presentar
un escrito de petición o de apelación. El escrito de amicus
curiae deberá especificar si se ha dado consentimiento y en
su carátula identificará a la parte apoyada o indicará si sugie-
re que se confirme o anule la decisión. El secretario no acep-
tará un escrito de respuesta al amicus curiae ni un escrito de
amicus curiae en apoyo o en oposición, de una petición de
reconsideración.
(b) Cuando una parte en un caso ante la Corte en situación
de argumentación oral haya retenido su consentimiento,
una moción para autorizar la presentación de un escrito de
amicus curiae puede ser presentada ante la Corte. La mo-
ción que debe estar preparada tal como lo establece la Regla
33.1 y como un solo documento con el escrito que quiere ser
presentado, será sometido dentro del plazo permitido para
la introducción de un escrito de amicus curiae e indicará la
parte o partes que han negado su consentimiento e informa-
rá sobre la naturaleza del interés del proponente.
4. Ninguna moción de autorización de un escrito de amicus
curiae será necesaria si el escrito es presentado en favor del
gobierno de los Estados Unidos por el solicitor general (fun-
cionario que figura en el segundo lugar luego del attorney
general, su función es la de representar a los Estados Unidos
en juicio, tiene en este sentido una función similar a la del
procurador del Tesoro). Asimismo, si es presentada por el
representante legal autorizado de cualquier agencia de los
Estados Unidos autorizada por ley para presentarse ante esta
Corte; en beneficio de un Estado, territorio o posesión cuan-
do sea sometida por su procurador general; o en favor de una
ciudad, condado, pueblo o entidad similar cuando sea pre-
sentada por un funcionario legal autorizado”.
La utilidad del amicus curiae es que permite transformar una ac-

ción de inconstitucionalidad entre dos partes en un debate amplio
sobre la inconstitucionalidad de una norma, ya que toda persona
o sector interesado en el tema puede presentar un memorial sobre
la cuestión federal planteada. Esto permite conocer todos los argu-
mentos posibles sobre la cuestión, lo que facilita la acción de los
jueces al conocer elementos que probablemente no hubieran sido
incorporados por las partes. Evita asimismo que por alguna falla en
la fundamentación o en la argumentación del recurso extraordina-
rio éste no permita considerar plenamente la cuestión constitucio-
nal planteada. Finalmente la amplitud del debate constitucional es
lo que permitirá que el precedente constitucional que surja de la
sentencia tenga verdadera ejemplaridad.
El amicus curiae fue incorporado al derecho argentino por acor-
dada de la Corte Suprema del 14 de julio de 2004. El nombre adop-
tado en su reglamentación es una traducción del latín amigos del
tribunal, y su organización tiene como principal diferencia con el
de la Corte de los Estados Unidos en que para su presentación se
debe solicitar autorización al tribunal y no a las partes. Se trata de
una incorporación extremadamente útil para el desarrollo futuro
del control judicial de constitucionalidad, en particular porque
permitirá una mayor trascendencia en los debates de los casos ante
la Corte y dará una amplia legitimidad a sus decisiones.
Amigos del tribunal, acordada de la Corte

Suprema de Justicia
En ciertas organizaciones no gubernamentales especializadas

en temas que pudieran requerir regularmente la presentación de
memoriales de amicus curiae, existe normalmente un abogado
especializado como director de casos. Su función es la redacción
de memoriales cuando aparezcan en tribunales casos que pue-
dan referirse a temas de interés de la organización. Generalmen-
te la información proviene de personas que tienen conocimiento
de la cuestión y la informan a la organización no gubernamental.
En el caso de cámaras empresarias y sindicatos, las prácticas son
similares, existen oficinas permanentes de dirección de casos. Los
memoriales son también presentados por los procuradores de los
Estados miembros ante la Corte Suprema cuando la cuestión plan-
teada pueda ser de interés de los gobiernos locales.
Reglamento sobre intervención de amigos

del tribunal
Acordada 7/2013 Reglamento sobre Intervención de Amigos

del Tribunal
“Artículo 1° – Las personas físicas o jurídicas que no fueren
parte en el pleito, pueden presentarse ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en calidad de Amigo del Tribunal, en
todos los procesos judiciales correspondientes a la compe-
tencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones
de trascendencia colectiva o interés general.
Artículo 2° – El Amigo del Tribunal deberá ser una persona
física o jurídica con reconocida competencia sobre la cues-
tión debatida en el pleito. En el primer capítulo de su presen-
tación fundamentará su interés para participar en la causa y
deberá expresar a qué parte o partes apoya en la defensa de
sus derechos, si ha recibido de ellas financiamiento o ayuda
económica de cualquier especie, o asesoramiento en cuanto
a los fundamentos de la presentación, y si el resultado del
proceso le representará —directa o mediatamente— benefi-
cios patrimoniales.
Artículo 3° – La intervención que se reglamenta alcanza
al Estado Nacional, a los Estados Provinciales, a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y a los municipios. Quedan in-
cluidas las agencias de cada una de las mencionadas organi-
zaciones estaduales siempre que estuvieren suficientemente
autorizadas para actuar ante un tribunal de justicia. Deberán
tomar participación por medio del funcionario debidamente
habilitado para representar a la oficina de que se trate.
Artículo 4° – La actuación del Amigo del Tribunal tiene por
objeto enriquecer la deliberación en cuestiones institucio-
nalmente relevantes, con argumentos fundados de carácter
jurídico, técnico o científico, relativos a las cuestiones deba-
tidas. No podrá introducir hechos ajenos a los tomados en
cuenta al momento de trabarse la litis, o que oportunamente
hayan sido admitidos como hechos nuevos, ni versar sobre
pruebas o elementos no propuestos por las partes en las eta-
pas procesales correspondientes.
Artículo 5° – La Corte Suprema establecerá cuáles son las
causas aptas para la actuación de que se trata, mediante una
providencia que —salvo situaciones de excepción— será

dictada con posterioridad al dictamen de la Procuración Ge-
neral de la Nación que contempla el art. 33, inc. A., ap. 5°, de
la ley 24.946.
Artículo 6° – La disposición mencionada fijará el plazo para
efectuar las presentaciones correspondientes que —salvo si-
tuaciones de urgencia— no podrá ser menor de un mes, e
indicará el día en que fenece. Durante dicho lapso el expe-
diente permanecerá en secretaría a disposición de los in-
teresados, que podrán revisar las actuaciones y obtener las
copias correspondientes.
Artículo 7° – Los asuntos seleccionados serán incluidos
en la lista prevista en el art. 1°, inciso 7°, de la acordada nº
1/2004, según la modificación introducida por la acordada
14/2006, junto con una exposición sinóptica de las cuestio-
nes que, como federales, se pretende someter a examen y
decisión del Tribunal, e indicando el día en que vence el pla-
zo para efectuar las presentaciones respectivas. Sin perjuicio
de esa difusión, se remitirá notificación por cédula a diligen-
ciarse en el domicilio electrónico de todas las entidades que
se inscribieren en el registro de Amigos del Tribunal que se
crea por el presente reglamento.
Artículo 8° – El Tribunal podrá invitar a cualquier entidad,
oficina, órgano o autoridad de su elección, comprendida en
los arts. 2° y 3° del presente, para que tome intervención en
los términos de este ordenamiento a fin de expresar una opi-
nión fundada sobre un punto determinado.
Artículo 9° – En el caso de que un tercero pretenda interve-
nir espontáneamente sin aguardar la providencia menciona-
da en el artículo 5°, deberá solicitar a la Corte la inclusión de
la causa en el listado correspondiente. La petición se llevará
a cabo mediante una presentación por escrito que no exce-
derá de cinco (5) páginas de veintiséis (26) renglones cada
una de ellas, con firma de letrado autorizado para litigar ante
el Tribunal según lo dispuesto por la acordada 54/85, en que
deberá expresar la naturaleza del interés del peticionario y
las razones por las cuales considera que el asunto es de tras-
cendencia o de interés público. Hasta tanto la Corte no tome
una decisión expresa que admita la solicitud, no se acepta-
rán presentaciones en el carácter propuesto.
Artículo 10.– La presentación de los Amigos, además de lo

establecido en el art. 2°, deberá contar con firma de letrado
autorizado para litigar ante esta Corte en los términos seña-
lados en la disposición anterior, no podrá superar las veinte
(20) páginas de extensión, de veintiséis (26) renglones cada
una de ellas, y deberá ser acompañado también en soporte
magnético.
En la presentación deberá constituirse domicilio electróni-
co en los términos del art. 40 del Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación, según el régimen instituido por acor-
dada nº 31/11.
Artículo 11.– Si la Corte Suprema considerara pertinente la
presentación, ordenará su incorporación al expediente me-
diante una providencia única, que se notificará con arreglo a
lo dispuesto en el art. 133 del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación.
Artículo 12.– El Amigo del Tribunal no reviste carácter de
parte ni puede asumir ninguno de los derechos procesales
que corresponden a éstas. Su actuación no devengará costas
ni honorarios judiciales.
Artículo 13.– Las opiniones o sugerencias del Amigo del
Tribunal tienen por objeto ilustrar a la Corte Suprema. No
vinculan a ésta pero pueden ser tenidas en cuenta en el pro-
nunciamiento del Tribunal.
Artículo 14.– En todas las sentencias dictadas en causas en
que hubieran intervenido Amigos del Tribunal, se incluirá
en la información que exige la acordada 2/2004 el nombre de
los sujetos que intervinieron en dicha condición, sus repre-
sentantes y letrados patrocinantes.
Artículo 15.– Créase en el ámbito de la Secretaría General
y de Gestión un registro de personas, entidades, oficinas, ór-
ganos o autoridades que tengan interés en intervenir como
Amigo del Tribunal. La solicitud de inscripción deberá ser
acompañada de los antecedentes que fundan la petición, de
los estatutos correspondientes si se tratare de una persona
jurídica, y de la materia en la cual la peticionaria posea re-
conocida competencia. Deberá constituirse domicilio elec-
trónico en los términos del régimen instituido por acordada
nº 31/11, a fin de notificar a los inscriptos de todas las causas

que se consideran aptas para la intervención de estos terceros”.
La nueva acordada toma una visión más amplia de los amicus
curiae que la existente en la redacción anterior. Permite que los
amigos del Tribunal apoyen a la posición de una de las partes, y
esto fue aplicado en la audiencia del caso “Grupo Clarín” en la que
se escucharon a amicus curiae que sostenían la posición de una de
las partes. Es una revisión de la posición originalmente tomada en
el caso “Juplast”.
Dos años después de la acordada que establecía la existencia de
los amicus curiae, en “Juplast SA c. Estado Nacional” (2), una causa
en la cual se discute la aplicación del ajuste por inflación para el
pago del impuesto a las ganancias, se presentaron, como amicus,
numerosas instituciones y profesionales individuales, y la Corte Su-
prema tomó una actitud restrictiva hacia la aceptación de los me-
moriales de amigos del tribunal. Esta visión es en alguna medida
equivocada, ya que los amicus curiae proveen al juez de mejor in-
formación para resolver el caso y son, en el peor de los casos, ino-
cuos. Por lo tanto, el rechazo masivo y el desglose del expediente
fue una negativa a recibir información que puede ser útil en el mo-
mento de decidir casos complejos y de consecuencias masivas.
Los amicus curiae y la agenda de la Corte Suprema
En la práctica de los amicus curiae o amigos del Tribunal, una

innovación es cuando la Corte de los Estados Unidos designó a un
abogado “para informar y argumentar este caso como amicus cu-
riae en apoyo de la sentencia de la Cámara de Apelaciones” (3). Esta
práctica ya es un aspecto normal de la Corte en la selección de ca-
sos cuando le parece que una cuestión importante aparece en un
fallo recurrido, pero que no ha sido analizado suficientemente ni
en la sentencia de inferior ni en los argumentos de las partes. En los
EE.UU., el gobierno participa con mayor frecuencia como un ami-
cus en cuanto al fondo de la cuestión, en cerca de setenta y cinco
por ciento de los casos conocidos por la Corte (4).
(2) Fallos: 329:4590, LA LEY, 2006-F, 479.

(3) “Greenlaw v. Unites States”, 554 US 243 (2008).
(4) Cordray, Margaret M. - Cordray, Richard, “The Solicitor General's Chang-
ing Role in Supreme Court Litigation”, 51 B.C. L. Rev. 1323, 1338 (2010). No es una
La participación pública en el caso “Clarín”
Convocar a una audiencia pública en un caso de gran atracción

para la opinión pública permite mejorar la información del tribunal
sobre el caso y también un mayor conocimiento para el público en
general y por lo tanto un mayor control y participación social. Es
además un requisito constitucional incumplido, ya que al ordenar
el juicio por jurados imponía el proceso público y de diálogo en-
tre las partes frente al escrito de raigambre inquisitorial. La mayor
innovación fue la de admitir amicus curiae que pueden mejorar
sustancialmente la información que recibe el tribunal, tanto pro-
puestos por las partes como invitados directamente por la Corte
Suprema. Desde un sentido práctico es ampliar la función que ori-
ginalmente correspondía exclusivamente al procurador general de
la Nación, la de mejorar la información que tiene un tribunal antes
de dictar sentencia.
La organización de la audiencia pública en el caso “Grupo Clarín
c. Gobierno Nacional” tuvo un procedimiento particular y amplió
positivamente sobre lo originalmente establecido en la acordada
30/2007. Existieron amicus curiae de las partes, cinco designados
por cada una y tres invitados directamente por el Tribunal.
Por fallo del 14 de agosto de 2013, dispone la realización de au-
diencia pública informativa, que se llevará a cabo el día 28 de agos-
to de 2013, es decir, catorce días después, y convoca a los amicus
curiae para que tomen intervención en esta causa. Se establece en
el mismo acto un Reglamento particular sobre celebración de au-
diencia pública y participación de amicus curiae en la causa “Grupo
Clarín SA”. Al día siguiente, 15 de agosto, se establecen las caracte-
rísticas de la audiencia y que cada parte debía informar hasta el 27
del mismo mes las cinco presentaciones de amicus curiae que han
seleccionado “para que coadyuven en la defensa de sus derechos”.
Esta resolución está firmada por el secretario interviniente en la
causa. Se convoca el 23 de agosto a las partes y a los amicus curiae
a una audiencia.
Asimismo, la Corte Suprema invitó a la defensora del público en
los medios de comunicación, al Centro de Derecho y Economía de
la Facultad de Derecho de la UBA y a la procuradora general de la
participación similar al procurador general sino efectuada por el solicitor general

equivalente a nuestro procurador del Tesoro.
Nación a exponer en ese orden como amigos del tribunal indepen-

dientemente de las partes.
Todo esto es elogiable, ya que impone un buen camino para el
futuro de los procesos constitucionales. Asegura la participación de
amicus curiae tanto en defensa de las partes como de personas e
instituciones calificadas independientes frente a lo resuelto en la
sentencia. La espectacularidad de este caso permite superar la des-
confianza que ha existido, tanto en los jueces y funcionarios como
en los letrados, sobre la convocatoria a audiencias públicas como
a la presencia de amigos del tribunal. Aunque en el caso de amicus
curiae los memoriales se presenten por escrito y sin necesidad de
participación en audiencia alguna fuera ésta convocada o no.
La Corte Suprema tuvo además una innovación creativa y útil en
el segundo día de la audiencia en este caso. No se limitó a escuchar a
los letrados de las partes y preguntarles sobre lo que expresaban en
ese momento, sino que les preguntó sobre puntos del expediente de
manera que daban una mayor certeza tanto sobre la prueba ofrecida
como del derecho alegado. Sin duda fue una sorpresa para los parti-
cipantes que debían conocer en profundidad los detalles de un caso
tan intrincado, pero establece una regla útil para los casos futuros.
No puedo sin embargo dejar pasar algunos comentarios sobre la
experiencia pasada. El primero es sobre la extraordinaria brevedad
de los plazos que impidió una preparación adecuada por lo menos
a los amicus curiae, aunque supongo también para los abogados
de las partes. La otra fue la transmisión en directo que de alguna
manera cambió el carácter del auditorio, de los participantes e in-
teresados en el caso, al auditorio general de la sociedad. Esto hizo
que algunos participantes en el debate parecían dirigirse antes al
público televisivo que a la Corte Suprema y a las partes. Hubo, sin
duda, algunas expresiones políticas extremas y frases cercanas a lo
extorsivo. Recordé al mismo tiempo que Chaim Perelman conside-
raba al derecho como un discurso dirigido a un auditorio general y
que de esa manera todos participábamos en una audiencia verda-
deramente pública, no solamente los jueces y las partes sino en una
decisión que podía establecer un precedente constitucional.
Sin embargo, no pude en esos momentos evitar la reflexión so-
bre cuánto más importante hubiera sido el prestigio y la actuación
de la Corte Suprema si se hubiera utilizado mucho más esa magní-
fica sala para debatir en público los principales casos judiciales de
la historia argentina. Nuestro destino hubiera sido distinto y mejor.
Capítulo XVIII
La legitimidad del control judicial
El primer argumento jurídico que se puede dar a favor del con-

trol judicial de constitucionalidad deriva lógicamente de la supre-
macía de la Constitución. Si se admite tal supremacía, esta institu-
ción deriva por necesidad lógica, sin que requieran consideracio-
nes de carácter fáctico o valorativo (1).
Este argumento es el contenido en el voto de John Marshall en
“Marbury v. Madison” y está expuesto con tanta claridad y consis-
tencia que bien se puede hacer referencia a él como “la lógica de
Marshall”. Lo que el argumento dice simplemente es que en el caso
de un conflicto entre la Constitución y una ley, el juez no tiene más
remedio que aplicar la Constitución, dejando la ley de lado, o apli-
car la ley a expensas de la Constitución; y que si la Constitución se
reconoce como Ley Suprema, lo que implica que no solamente es
una ley sino que también define que otras normas son leyes y que
no puede ser derogada por el legislador como una ley ordinaria.
Sólo cabe la primera posibilidad, ya que de lo contrario las consti-
tuciones serían “vanos intentos del pueblo de limitar lo ilimitable”.
Podría ocurrir que en algunas cuestiones uno de los poderes po-
líticos quiera ser el intérprete final. Ésta es la base de la argumen-
tación de la existencia de cuestiones políticas que no sean justicia-
bles. Frente a ella se plantea la posición de que el conocimiento de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitu-
ción (2) pueden dar lugar a proceso, y por lo tanto dar lugar al ejerci-
cio pleno del control judicial de constitucionalidad.
(1) Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Ai-
res, 1992, ps. 674, 682. Esta obra de Nino reinicia la gran tradición argentina de acer-
camiento al derecho norteamericano como fuente de inspiración.
(2) Art. 116 de la Constitución argentina. Esta norma es originalmente una regla
procesal y establece la jurisdicción de los tribunales federales. Puede existir también
La frase determinante de John Marshall “es enfáticamente la

provincia y el deber del departamento judicial decir lo que la ley
es”, supone que no puede haber otra rama del gobierno federal que
resuelva que las cuestiones constitucionales, incluyendo el debate
de qué constituye una causa judicial y qué no.
Esta doctrina fue reiterada en el caso “United States v. Nixon”,
418 US 683 (1974), en el que la Corte Suprema sostuvo que era el
deber del Poder Judicial determinar el significado de la Constitu-
ción, al rechazar el planteo presidencial que era función del Poder
Ejecutivo definir los límites del privilegio ejecutivo. En esta circuns-
tancia la Corte dijo:
“el abogado del Presidente... interpreta la Constitución
como estableciendo un privilegio absoluto de confidencia-
lidad para todas las comunicaciones presidenciales. Muchas
decisiones de esta Corte, sin embargo, han reafirmado in-
equívocamente el holding de ‘Marbury vs. Madison’ que ‘es
enfáticamente la provincia y el deber del departamento judi-
cial decir lo que la ley es’”.
La influencia del sistema de control sobre el contenido

de la Constitución
Los sistemas de control judicial determinan el contenido de la

Constitución. Recordemos que el sistema de control concentrado
impide a los jueces ordinarios interpretar la Constitución. Es decir,
que limita el carácter jurídico que tiene el texto constitucional, o los
precedentes constitucionales que de él se derivan, ya que no pue-
den ser citados o interpretados plenamente por los jueces. Si bien el
control concentrado es un progreso en las Constituciones europeas
que no tenían un control constitucional eficaz, es un retroceso para
los sistemas jurídicos que tienen un control judicial de constitucio-
nalidad ya centenario. En el sistema concentrado, un tribunal espe-
cial, separado de la administración de justicia, porque no existe un
verdadero Poder Judicial, analiza la constitucionalidad de las nor-
mas, derogándolas en caso de encontrarlas contrarias a la Consti-
un argumento circular, ya que si se establece que todas las causas sobre puntos regi-
dos en la Constitución pueden dar lugar al control judicial, esto no resuelve las cues-
tiones que no sean causas y no son causas porque son cuestiones políticas o simples
consultas.
La legitimidad del control judicial 275
tución. Ocurrido este paso, los jueces simplemente no aplicarán la

norma invalidada sin analizar el contenido constitucional analiza-
do. De esta manera, no existen verdaderos precedentes constitucio-
nales, ni debate constitucional difundido, ni verdadero estudio del
derecho constitucional que se confunde con la teoría general del
derecho y con la teoría política. La razón del amplio debate consti-
tucional existente en los Estados Unidos, y también en la Argentina,
es debido a la existencia de un sistema de control difuso, que trans-
forma a cada juez en un juez constitucional, y a cada abogado en un
intérprete necesario de la Constitución cuando existan casos que
así lo requieran. El control judicial difuso permite interpretar a la
Constitución como un proceso, en cambio el sistema concentrado
impone la interpretación valorativa, lo cual hace que su contenido
sea cristalizado en el caso de utilizar valores objetivos, o por el con-
trario erráticos si se permite imponer la libre valoración del juez.
Habermas, la Constitución producto de un diálogo
En la sociedad pluralista contemporánea con la fractura de las

ligazones internas entre religión, ética y derecho y por la ausencia
de bases religiosas o éticas comunes que puedan unir a la sociedad,
la Constitución y la ley asumen de legitimación. De esta manera,
el derecho establece el marco normativo que regula la interacción
entre ciudadanos que se tratan entre sí como extraños. En estas cir-
cunstancias la ley es obedecida en parte debido a la sanción, pero
en parte porque los ciudadanos la encuentran justificada normati-
vamente (3).
Como hace notar Habermas, por una parte la sanción que im-
pone la norma ha tomado el lugar de la religión y de la ética para
dar fundamento al derecho (4).
Por otra parte, las sanciones por sí mismas no pueden dar un
fundamento al régimen constitucional contemporáneo sin una
creencia ampliamente difundida de su legitimidad. La investiga-
ción principal recae en la determinación de la fuente de legitimi-
dad del derecho constitucional contemporáneo con las sanciones
legales en las cuales se basa. Juntamente con el compromiso con
(3) Habermas, Jürgen, Between facts and norms: contributions to a discourse the-
ory of law and democracy, Cambridge: MIT Press, 1995 (trans. William Rehg), p. 10.
(4) Ob. cit., ps. 33 a 38.
la democracia, la respuesta más atrayente a esta pregunta es que la

legitimidad de la Constitución y los precedentes constitucionales ba-
sados en ella, deriva del hecho que son en definitiva autoimpuestas.
Nos hemos referido a Hobbes, quien propone un contrato de
asociación de todos los miembros de la sociedad. Las voluntades
conflictivas de los miembros individuales son armonizadas a tra-
vés de la voluntad común que emerge del contrato conjunto. Esa
voluntad común trasciende las voluntades individuales, pero es vo-
luntariamente suscripta por todos los miembros de la sociedad po-
lítica. Por lo tanto, el contrato en Hobbes no está subordinado a la
voluntad de un grupo particular de contratistas sociales. Habermas
objeta al contractualismo de Hobbes que depende de la voluntad
moral arbitraria de contratistas individuales (5). En Kant la doctri-
na moral puede oponerse a esta objeción y superar el problema de
la arbitrariedad moral al mismo tiempo que mantiene que normas
morales aplicables universalmente son autoimpuestas. En la mora-
lidad kantiana, cada individuo autónomo asume libremente los de-
beres que surgen de imperativos categóricos universales deducidos
de la premisa que los individuos deben tratarse unos a otros como
fines en sí mismos (6).
Habermas rechaza la concepción de Kant por dos razones
principales. En principio la visión de Kant es monológica y no in-
tersubjetiva con cada individuo derivando en forma solipsística (7)
sus deberes morales sobre la base de una reflexión solitaria. Como
consecuencia de este cisma, la moralidad universal que trasciende
las concepciones opuestas del bien es incapaz de incluir el mundo
sociológico de las relaciones jurídicas.
La teoría del discurso de Habermas intenta proveer un contra-
facto que es al mismo tiempo dialógico y consistente con el punto de
vista moral. El contrafacto de Habermas requiere de un movimien-
to del contrato hacia el consenso, asociado con un concepto de ar-
gumentación basada en el proceso que se desenvuelve en torno a la
distinción entre acción estratégica y acción de comunicación.
(5) Habermas, ob. cit., ps. 3-4.

(6) Una posición similar de decisión individual y no colectiva de ingreso al con-
trato social y de la toma de decisión constitucional es sostenida por Buchanan &
Tullock, The Calculus of Consent. Logical Foundations of constitutional democracy,
University of Michigan, 1965, ver cap. 2, “The individualistic postulate”.
(7) De la palabra solipsismo que supone que sólo yo existo.
Los actores que se encuentran con el fin de encontrar caminos

para promover la cooperación social, generalmente llevan adelan-
te esta tarea desde el punto de vista de la acción estratégica. Guia-
dos por su interés personal, estos actores ven a sus interlocutores
como potenciales instrumentos en la búsqueda de sus propios ob-
jetivos. Más aún, en el contexto de las desigualdades en el poder
de negociación, información y conocimiento retórico, los acuerdos
contractuales entre los actores estratégicos pueden no estar en el
mismo interés de todos los contratantes o aun en los intereses del
grupo en su totalidad.
En la acción comunicacional, por otra parte, los actores están
orientados hacia la búsqueda de una comprensión común más que
a lograr un éxito personal. El modelo de acción comunicacional es
el de la comunidad idealizada de científicos congregada para des-
cubrir la verdad de una hipótesis científica. En esa comunidad la
discusión estaría circunscripta por una serie de restricciones nor-
mativas. Como sería la necesidad de conceder a cada participante
una oportunidad igual para presentar argumentos y el compromi-
so de sólo aceptar el argumento que mejor representa las normas
científicas racionales. De la misma manera, en las discusiones que
conciernen a normas legales o morales, la acción comunicativa su-
pone un diálogo entre actores que están orientados hacia un enten-
dimiento concerniente a la corrección de las normas en conside-
ración. Por lo tanto, si se da una oportunidad igual para presentar
argumentos y un compromiso genuino de ser persuadido solamente
por la fuerza del mejor argumento en una discusión racional, los
actores comprometidos en una acción comunicativa solamente
aceptarán como legítimas las normas de acción a las que los posi-
bles afectados aceptarían conjuntamente sobre la base de buenas
razones (8).
A través del filtro del principio del discurso, el derecho contem-
poráneo legítimo debe emerger para todos los actores legales libres e
iguales como autoimpuesto y ése es el fundamento de su obligatorie-
dad. Esta construcción del derecho legítimo contradice concepcio-
nes tradicionales sobre el tema. Esto es debido a que aun cuando
todos los actores pudieran influir en la legislación democrática, es
improbable que las leyes resultantes sean en el interés igualitario
de todos los afectados. Porque en la ausencia de límites contrama-
(8) Ob. cit., ps. 28, 34, 51.

yoritarios, es decir, las limitaciones constitucionales, las leyes de-

mocráticamente sancionadas pueden ser opresivas y su aplicación
puede causar la tendencia de perpetuar una violencia oficial contra
minorías legislativas desfavorecidas. Para mitigar estos peligros, el
derecho democrático debe ser temperado por derechos antimayo-
ritarios y por tanto, engendrar la tensión conocida entre la mayoría
legislativa y los derechos constitucionales antimayoritarios (9).
Específicamente, comparto con Habermas el rechazo a los sis-
temas autopoiéticos de Luhmann (10). La autopoiesis considera al
derecho, la economía, la política y la ética como subsistemas, dife-
renciados, cerrados en sí mismos y autorreferenciales. Operan in-
dependientemente de los demás en un mundo cada vez más frag-
mentado y compartimentalizado. A pesar de que en nuestro discur-
so imaginamos al derecho como resultante del ambiente social, en
la praxis aparece como un sistema cerrado y autorreferencial.
El derecho funciona como puente entre los sistemas y el mundo
de vida social. Desde el punto de vista de un sistema como la eco-
nomía, el derecho es indispensable no como una restricción exter-
na, sino como un elemento indispensable del mismo sistema. Sin
propiedad, contratos, derecho penal reprimiendo la interferencia
con el derecho de propiedad y la validez de los contratos, no exis-
tiría una economía de mercado de gran escala que funcionara. Las
leyes de la oferta y la demanda y el proceso de monetización pue-
den ser los motores de los mercados económicos, pero sin derecho
la economía no podría ser institucionalizada socialmente. Desde
una perspectiva más amplia, sin embargo, el derecho puede simul-
táneamente funcionar como un pilar estructural de la economía
de mercado y al mismo tiempo como una restricción externa. Esta
última función es llevada adelante, no interfiriendo con el funcio-
namiento sistémico de los mercados económicos, sino mediante la
limitación o ampliación del área de funcionamiento de las fuerzas
del mercado.
El paradigma liberal tradicional promueve una concepción for-
mal de la ley y reduce la justicia a una distribución de los derechos.
(9) La expresión contramayoritario y antimayoritario, para referirse a los derechos

constitucionales y al control judicial de constitucionalidad, no es probablemente una
expresión feliz, pero es un claro reflejo del conflicto entre mayorías políticas y límites
constitucionales, y al mismo tiempo tiene una amplia aceptación en la doctrina.
(10) Luhmann, Social Systems, trad. Bednarz, Baecker, 1995. Para una referencia
jurídica cfr. Teubner, Gunther, Autopoietic Law, De Gruyter, 1988.
El fracaso del paradigma para tratar con la igualdad en los hechos

no significa, sin embargo, que sea inadecuado. Este paradigma li-
beral puede atraer apoyo genuino a quienes creen que una econo-
mía de mercado necesariamente produce una medida adecuada
de igualdad fáctica. Este paradigma liberal establece una división
entre el marco privado y el marco público del ciudadano, a lo cual
corresponde una división suficientemente clara entre el campo de
los derechos y de la participación ciudadana.
El paradigma del Estado de bienestar, por otra parte, fue organi-
zado para lograr la igualdad fáctica y para nivelar las desigualdades
desproporcionadas en las condiciones materiales. Pero debe con-
fiar en la masiva y penetrante burocracia del Estado administrador.
En el Estado administrador la ley formal es reemplazada por regu-
laciones y políticas burocráticas diseñadas para el cumplimiento
de objetivos, y la justicia es reducida a la justicia distributiva. Sin
embargo, el costo de la igualdad fáctica bajo el paradigma del Esta-
do de bienestar es demasiado alto, ya que el bienestar material sólo
puede ser obtenido transformándose en un cliente del Estado de
bienestar. Los individuos intercambian mucho de su autonomía y
dignidad para lograr los beneficios básicos de bienestar social. Las
decisiones básicas son abandonadas en las manos de expertos y las
crecientes desigualdades en el control y uso de la información divi-
den al Estado entre elites gobernantes y masas administradas.
En contraste con el paradigma liberal tradicional, que reempla-
za el paradigma del Estado de bienestar, no establece límites claros
entre lo público y lo privado, sistema y mundo social, o derechos y
democracia. Aunque aceptemos la inevitabilidad del Estado admi-
nistrador con su burocracia, grandes organizaciones empresarias y
medios de comunicación dominantes. Debemos entonces explorar
cómo restaurar la autonomía y dignidad personal sin abandonar la
búsqueda de la igualdad fáctica bajo las condiciones materiales ca-
racterísticas del nuevo Estado de bienestar.
La propuesta alternativa de Habermas, el paradigma procesa-
lista del derecho animado por el principio del discurso, es elegan-
temente simple. Comienza describiendo a los coasociados iguales
bajo la ley como autónomos y recíprocamente reconocedores de
la dignidad del otro. Habermas postula que estos coasociados de-
ben reconocer como legítima toda norma de la cual sean al mismo
tiempo los autores y los destinatarios. En otras palabras, si una nor-
ma puede ser reconstruida a través del contrafacto del principio del
discurso como genuinamente autoimpuesta a consecuencia de un

consenso entre todos aquellos a los que les es aplicable, entonces
todo actor racional debe reconocer su validez normativa.
Con la idea de coasociados legales, en tanto autores como des-
tinatarios de la norma válida en mente, las relaciones entre demo-
cracia y derechos por una parte y derecho, sistema y mundo social
en la otra, aparecen en orden. De esta manera derechos y democra-
cia aparecen como internamente asociados, como los dos pilares
fundamentales sobre los que todo el Estado se apoya. Sin los dere-
chos rescatados por el discurso, los actores comunicacionales no
pueden mantener el nivel de reconocimiento recíproco que debe
ir juntamente con el consenso dialógico genuinamente logrado. Al
mismo tiempo, sin democracia popular, no solamente las bases del
consenso se deterioran, sino que el reconocimiento mutuo sería li-
mitado, ya que no todos los objetivos y aspiraciones pueden figurar
en la redacción de la ley y en la política pública.
El discurso jurídico y el control judicial

de la Constitución
La combinación entre la teoría del discurso en la democracia

y el paradigma procesal del derecho presentan nuevas formas de
considerar al control de constitucionalidad y al problema antima-
yoritario en la justicia constitucional. Requiere de una adaptación
judicial de la norma en cuestión a los hechos y circunstancias del
caso concreto en consideración y que en la visión de Habermas no
es un proceso automático o mecánico. Desde la perspectiva del
juez, la aplicación de una norma jurídica supone una elaboración
posterior para promover tanto la predictibilidad de la ley y la justi-
cia. En otras palabras, para que una decisión judicial sea legítima,
debe al mismo tiempo contribuir a estabilizar las expectativas y ser
correcta.
El cumplir con estos dos objetivos aparece como una tarea in-
asible en una sociedad pluralista. Las escuelas de la hermenéutica
legal, el realismo jurídico y el positivismo son inadecuadas. La her-
menéutica es objetable porque resuelve el problema de la indeter-
minación de significado de la norma a través del ethos del juez, que
en una sociedad pluralista es tan solo un ethos entre muchos. En
otras palabras, la hermenéutica sostiene que el significado de un
texto sólo puede ser comprendido en forma convincente si el texto
es ubicado en el correcto contexto histórico, cultural y normativo.

En una sociedad como la nuestra, marcada por un conflicto entre
diferentes preferencias de valor que compiten, un juez debe nece-
sariamente escoger entre sus propias preferencias de valor exclu-
yendo otras. Por lo tanto, la interpretación judicial hermenéutica
no puede llevar a una aceptación o consenso de toda la sociedad.
El realismo jurídico, por otra parte, está plenamente consciente
de la contingencia de un ethos particular en una sociedad pluralis-
ta, y por lo tanto se concentra en los factores externos, como las opi-
niones políticas, la psicología y la ideología del juez para analizar
sus decisiones. Sin embargo, la teoría realista elimina la diferencia
estructural entre norma y política, y por lo tanto no puede explicar
cómo la ley puede estabilizar las expectativas. El positivismo jurídi-
co, por su parte, trata de describir la función del derecho en forma
impermeable a principios extralegales, pero al hacerlo, el positivis-
mo jurídico sacrifica indebidamente lo apropiado de la norma en
beneficio de su certeza (11).
En la jurisdicción constitucional, la función de la Constitución y
del control judicial ha cambiado significativamente con la sucesión
de los paradigmas legales prevalecientes. En el paradigma liberal
tradicional la constitución está confinada a proveer un marco para
la separación de poderes y garantizar derechos a los ciudadanos y
la interferencia estatal contra el funcionamiento de una esfera pri-
vada bien delimitada (12). Con la llegada del paradigma del Estado
de bienestar, la tarea formal y claramente circunscripta del juez
constitucional liberal da lugar a una visión más sensible al contex-
to diseñada para ajustar precisamente cada aplicación de la norma
constitucional a las circunstancias únicas de cada caso. La adjudi-
cación constitucional en el paradigma del Estado de bienestar de-
pende del grado de contextualización que lleva a analizar a la Cons-
titución en forma integral, de esta manera se amplía el poder del
juez hasta el punto que puede oscurecerse el límite entre el Poder
Legislativo y el Judicial.
Las complejidades reflejadas en el paradigma del Estado de
bienestar, con el énfasis en la gran interrelación entre el Estado, la
economía y las esferas sociales y administrativas, deben ser toma-
das en consideración. El desafío es volver a fortalecer la legitimidad
(11) Cfr. ob. cit., ps. 11 y 12.

(12) Cfr. ob. cit., ps. 3 y 10.
normativa de la jurisdicción constitucional sin debilitar su utilidad

en una sociedad compleja y en evolución, con muchos centros de
poder interactivos que deben ser soportados en su diaria existencia
por el ciudadano medio. Habermas adopta una visión procesalista
hacia la jurisdicción constitucional, en este tema no está alejado de
la obra de John Hart Ely y de Frank Michelman. Ely sostiene que las
normas constitucionales deben reforzar los procesos de formación
de la voluntad democrática y que el control de constitucionalidad
debe concentrarse en la rectificación de injusticias debidas al mal
funcionamiento de los procesos democráticos. Michelman sos-
tiene la necesidad de un sistema republicano orientado hacia los
procedimientos, con énfasis en la deliberación política entre ciu-
dadanos comprometidos. Particularmente sostiene el proceso de-
liberativo para justificar una amplia revisión judicial para invalidar
legislación contraria al ethos republicano.
Para Habermas, la función correcta de una corte constitucional
es la de supervisar la implementación de un sistema de derechos
que preserve el enlace interno entre la autonomía pública y privada
de los ciudadanos. Por lo tanto, considera que la jurisdicción cons-
titucional es un asociado necesario al proceso legislativo democrá-
tico. En el proceso de acción comunicativa existe un compromiso
de respeto mutuo entre los ciudadanos, pero basado en un diálogo
entre ciudadanos que no comparten una misma concepción del
bien. Basados en la asunción que los actores comunicativos se apo-
yan en la razón para llegar a un acuerdo, el control judicial debe
promover aquellos derechos que puedan asegurar tanto la autono-
mía privada como pública en una sociedad pluralista
La aplicación de una norma constitucional por la Corte Supre-
ma o por cualquier tribunal supone luego de la interpretación la
creación de una norma individual. De esta manera la función ju-
dicial, lo mismo que la legislativa, es al mismo tiempo creación y
aplicación de derecho. Las leyes y las normas consuetudinarias son
únicamente productos semielaborados, cuya conclusión depende
de la decisión judicial y de la ejecución de ésta (13). El proceso a tra-
vés del cual el derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo
general y abstracto a lo individual y concreto. Es un proceso de indi-
vidualización y concreción siempre crecientes. La norma constitu-
cional, que es general por antonomasia, asocia a ciertos supuestos
(13) Cfr. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, p. 159.
abstractamente determinados, ciertas consecuencias determina-

das de manera abstracta. En algunos casos estas consecuencias no
aparecen específicamente en la Constitución misma. Esta norma
constitucional tiene que ser individualizada y concretada a fin de
quedar en contacto con la vida social y de aplicarse en la realidad.
Para ese efecto es necesario determinar en cada caso si las condi-
ciones señaladas en abstracto por la norma general, se encuentran
presentes en forma concreta a fin de que la sanción determinada
abstractamente por la norma genérica pueda ser ordenada y ejecu-
tada concretamente.
La función del juez con la norma constitucional no tiene carác-
ter declarativo, el tribunal no se limita a formular derecho ya exis-
tente. Tanto al establecer la presencia de los supuestos de la norma
constitucional en el caso concreto, como al estipular la sanción, la
decisión judicial tiene un carácter constitutivo. Es cierto que en la
decisión se aplica una norma preexistente que enlaza determinada
consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las condi-
ciones concretas, en relación con la consecuencia concreta, es pri-
meramente establecida en cada caso por la resolución del tribunal.
La norma individual de la decisión judicial representa la individua-
lización y concreción necesarias de la norma general y abstracta.
La utilidad de la doctrina del discurso jurídico en la descripción
del procedimiento ante la Corte Suprema consiste en rescatar los
elementos dialógicos que son necesarios en la determinación de la
nueva norma constitucional creada por el precedente que la sen-
tencia de la Corte puede dictar. Toda sentencia crea derecho al es-
tablecer una norma individual aplicable al caso concreto, esa nor-
ma individual es producto de la transformación que el juez realiza
de la norma general hipotética. En el caso de la Constitución, este
procedimiento es más notorio por la vaguedad extrema que pue-
den tener algunas de sus normas. Es por ello que conocer la Cons-
titución supone conocer su texto juntamente con los precedentes
vinculantes.
Ahora bien, toda sentencia de la Corte Suprema es fundada, ese
fundamento es la base de un precedente futuro, es decir, de una
norma constitucional creada por las decisiones judiciales. Los fun-
damentos de la decisión de la Corte Suprema deben estar basados
en los argumentos que han presentado las partes durante el debate
constitucional que se produjo en los memoriales presentados ante
el Tribunal. Es decir, que el precedente es producto del debate que
se produjo entre las partes adversarias en el caso, el dictamen del

procurador general y, eventualmente, de los memoriales de amicus
curiae.
La importancia de la doctrina del discurso jurídico y su expre-
sión en Habermas es la de señalar el carácter democrático que el
debate constitucional ante la Corte Suprema tiene en la determi-
nación de la futura norma constitucional. En principio, las partes
se presentan ante la Corte Suprema para la determinación de una
norma constitucional que no está determinada con claridad sufi-
ciente para permitir la resolución del caso. Si la norma existiera en
forma indubitada, el caso ya hubiera sido resuelto en una instancia
inferior. Pero la creación de una nueva norma constitucional, por-
que de eso se trata la determinación de un precedente, requiere un
debate amplio en el que se incluyan todos los argumentos posibles.
En este debate amplio no pueden participar todos los interesados,
pero se pueden incluir todos los argumentos que sostengan todos
los interesados en la nueva norma. La inclusión de todos los argu-
mentos existentes supone un debate democrático amplio, demo-
crático no por la participación de todos los interesados en la nueva
norma, sino porque asegura la participación de sus ideas, argu-
mentos e intereses.
Al mismo tiempo, el debate judicial incluye un elemento im-
portante que es la igualdad entre las partes. Nuestra sociedad no
es igualitaria, por el contrario contiene desigualdades que pueden
ser chocantes, sin embargo, el momento en que las partes apare-
cen con más cercanía al ideal constitucional de la igualdad es en
el proceso judicial. Esta igualdad es favorecida por los elementos
clásicos del proceso como la representación letrada y el acceso am-
plio a la información, y todo dentro de un marco adversarial. Estas
situaciones no ocurren necesariamente en el otro gran ámbito de
representación popular que es el Congreso. Si bien los legisladores
tienen una representación popular mayor que la de los jueces, su-
fren también de las distorsiones producto de los sistemas electora-
les y de las circunstancias políticas existentes en el momento de su
decisión. En particular, el Poder Legislativo puede ser influido por
grupos de interés u opinión bien organizados, con fondos amplios y
con amplio acceso a la información. La existencia de grupos de in-
terés es legítima y útil en el sistema democrático, pero su influencia
distorsiva del interés general puede ser corregida en un debate más
amplio como es el proceso judicial. Como lo establece la doctrina
de “Carolene Products” (nota 4 en el voto del chief justice Stone) la

protección de minorías difusas o insulares es una de las tareas pri-
mordiales de los jueces, porque en muchos casos esas minorías no
tienen un acceso preferencial al proceso político (14).
(14) La nota del chief justice Harlan Stone es la más citada del derecho constitucio-
nal y un razonamiento muy importante para determinar los fines del control judicial
de constitucionalidad. La nota dice: “Diferentes consideraciones pueden ser aplica-
bles, y puede pensarse que la que ataca la constitucionalidad de una ley imponga una
carga más leve cuando la legislación esté dirigida a corregir al proceso político que
es el que habitualmente se considera que puede derogar la legislación indeseada.
Por lo tanto, las interferencias legislativas en las organizaciones políticas […] y en la
discriminación de la información […] han estado sujetas a un control judicial más es-
tricto que a lo que han estado otros tipos de leyes. Consideraciones similares pueden
ser relevantes en situaciones comparables, cuando el derecho a voto […] o a reunirse
pacíficamente se encuentran comprometidos, o cuando una ley está dirigida hacia
una religión particular […] o hacia una minoría nacional […] o racial […] El perjui-
cio (prejudice) en contra de minorías discretas o insulares puede ser una condición
especial en ese tipo de situaciones que tienden seriamente a limitar la operación de
esos procesos políticos en los que normalmente se puede confiar la protección de
las minorías, y que pueden convocar a un correspondiente escrutinio judicial más
inquisitivo”. Un análisis más detallado de esta nota se encuentra en Sola, Juan V., El
control judicial de constitucionalidad, cap. VII, p. 95. La obra de Ely, J. H., Democracy
and Distrust, Harvard, 1980, basa su análisis constitucional en este caso.
Capítulo XIX
El control de razonabilidad es mencionado por la Corte Suprema

como un límite a la reglamentación de los derechos individuales. El
primer elemento es la proporcionalidad entre el objetivo buscado
por la norma y el medio que ha sido escogido para obtenerlo. Tiene
asimismo una connotación valorativa asociada a ideas generales de
equidad. Al mismo tiempo, su definición es asociada a un requisito
de coherencia entre la ley y la Constitución.
El requisito de la razonabilidad ha surgido como límite a la acti-
vidad reglamentaria de la legislación y la administración, y su defi-
nición ha adquirido una mayor determinación a partir del análisis
de las decisiones gubernamentales. Es el ejercicio razonable lo que
justifica los actos y decisiones administrativas. En este criterio apa-
recen los elementos de proporcionalidad y de valoración.
La razonabilidad supone la existencia de una política legislativa
que pueda ser controlada en cuanto a su proporcionalidad entre el
objetivo claramente definido y legítimo, y el medio eficiente para
lograrlo.
La contrapartida de ser de la razonabilidad es la justificación de
la regulación administrativa, y que sea un límite a la discrecionali-
dad.
“La razonabilidad con que se ejercen las facultades discre-
cionales de la administración es el principio que otorga vali-
dez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los
jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar
el cumplimiento de dicha exigencia” (1).
(1) Caso “Ducilo SA s/recurso de amparo”, sentencia del 27 de febrero de 1990.

“El ejercicio del poder de policía no puede traspasar el

principio de razonabilidad de las normas (art. 28 de la Cons-
titución Nacional)” (2).
No hay capacidad discrecional que pueda ser ejercida irrazona-
blemente.
La Corte Suprema ha asumido en ocasiones un criterio conse-
cuencialista para determinar la razonabilidad de una norma, ana-
lizando los efectos que ha tenido su aplicación. Es esperable que
utilice en el futuro criterios estrictos para determinar los efectos de
las normas como es el caso del análisis económico del derecho.
“Una de las pautas más seguras para verificar la razonabili-
dad de una interpretación legal es considerar las consecuen-
cias que derivan de ella” (3).
La Corte Suprema ha considerado asimismo a la razonabilidad
en el mismo nivel que las garantías individuales y las restricciones
formales impuestas en la Constitución, como límites a la capacidad
legislativa y reglamentaria del gobierno.
“La razonabilidad, que es requisito de todo acto legítimo”
(Fallos: 330:3098).
Proporcionalidad estricta: relación

entre medios y fines
La distinción entre la conveniencia de una norma y su razonabi-

lidad es opaca, ya que una norma es conveniente cuando su obje-
tivo es razonable y el medio elegido para obtenerlo es el adecuado.
La diferencia entre la oportunidad y conveniencia de una norma y
su razonabilidad está, en muchos casos, establecida por la autoli-
mitación judicial a considerar causas de contenido político.
“Nobleza Piccardo SAICyF c. Santa Fe, Provincia de s/acción de-

clarativa de inconstitucionalidad”, N. 188. XLII. ORI. 27/10/2015
El caso de la prohibición de la propaganda de cigarrillos en la
Provincia de Santa Fe.
(2) Caso “Padres de alumnos de colegios dependientes de la UNC interpone re-

curso artículo 32 ley 24.521”, sentencia del 9 de marzo de 1999.
(3) Caso “Gaveta, Ángel Alberto c. Estado Nacional s/ordinario”, sentencia del 14
de febrero de 1989.
El control judicial de razonabilidad 289
“Desde esta perspectiva, el Tribunal ha establecido que el

límite sustancial que la Constitución impone a todo acto es-
tatal, y en particular a las leyes que restringen derechos indi-
viduales, es el de la razonabilidad (Fallos: 288:240 y 330:3098,
disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni).
Esto implica, según la Corte, que las leyes deben perseguir
un fin válido a la luz de la Constitución Nacional; que las
restricciones impuestas deben estar justificadas en la reali-
dad que pretenden regular; y que los medios elegidos deben
ser proporcionados y adecuados para alcanzar los objetivos
proclamados […]
Asimismo, cabe recordar que la proporcionalidad supone
que las restricciones que se impongan no deben valorarse
en abstracto sino en función de la entidad del bien que se
pretende proteger […]”.
Las clasificaciones sospechosas y la discriminación

irrazonable
En los Estados Unidos, desde el final del siglo XIX, la Suprema

Corte entiende que la equal protection exige que las discrimina-
ciones legislativas y administrativas sean razonables. Al principio,
el concepto de razonabilidad era muy estrecho, exigiendo apenas
que los miembros de determinado grupo fueran tratados de forma
idéntica. Esa toma de posición fue luego descartada porque esta-
blecía una garantía meramente formal [empty of content], la cual
era insuficiente porque, muchas veces, no era la existencia de una
discriminación sin propósito, sino la falta de una discriminación
adecuada, que caracterizaba la violación de la protección igualita-
ria de las leyes. Se pasó, entonces, a entender que las cortes debe-
rían enfrentar el problema de fondo y evaluar si las clasificaciones
establecidas por una ley eran razonables a la luz de sus finalidades.
En cuanto a las discriminaciones en general, la Corte exige ape-
nas que tengan un mínimo de razonabilidad. La aplicación de ese
minimum rationality test normalmente es caracterizada por una
gran deferencia a la discrecionalidad del legislador. Uno de los me-
jores ejemplos de esa deferencia tuvo lugar en el caso “Kotch vs.
Board of River Port Pilot Commissoners”, 330 US 552 (1947), en el
cual se cuestionó la constitucionalidad de una ley que exigía como
requisito de la licencia para pilotar aviones un entrenamiento espe-

cial como piloto, pero que permitía a los pilotos elegir las personas
que tomarían como aprendices. En la práctica, con raras excepcio-
nes, los pilotos apenas ofrecían entrenamiento para sus familiares
y amigos.
Se aplica el strict scrutiny cuando haya una clasificación sospe-
chosa (suspect classification) o cuando la discriminación alcance
intereses o derechos fundamentales.
Algunas cuestiones fueron consideradas sospechosas desde el
inicio: discriminaciones fundadas en el color, en la raza, en el sexo,
en la preferencia religiosa, etc. Otras fueron reconocidas como sos-
pechosas en el transcurso del tiempo, como, por ejemplo, discri-
minaciones contra inmigrantes y contra los pobres. Normalmente,
son distinciones sujetas a strict scrutiny aquellas que resultan en
daño para grupos sociales tradicionalmente discriminados y cu-
yos intereses raramente son victoriosos en el proceso político or-
dinario. Normalmente, se trata de discriminaciones vinculadas a
problemas raciales, al sexo, a la religión o al origen (en el caso de
inmigrantes). En el lenguaje utilizado por la jurisprudencia, esos
grupos son considerados clases sospechosas (suspect clases), pues
un tratamiento diferencial en relación a ellas (suspect classification,
clasificaciones sospechosas) levanta una fuerte sospecha de discri-
minación inconstitucional.
Razonabilidad y no confiscatoriedad como límites

del poder tributario
Juntamente con la limitación de los derechos individuales que

produce la reglamentación, el régimen impositivo es una de las
principales formas de riesgo de ejercicio abusivo del poder. Los dos
límites constitucionales al poder tributario del gobierno son la no
confiscatoriedad y la razonabilidad.
“Bolsa de cereales de Buenos Aires c. Buenos Aires, Provincia de

s/acción declarativa”, B. 1024. XLIV. Ori.
“15) Que el establecimiento de clasificaciones y categorías

para la percepción de los impuestos debe ser estrictamen-
te compatible con el principio de igualdad, pero no sólo a
condición de que todos los que sean colocados en una clase

o categoría reciban el mismo tratamiento, sino también —y
es lo esencial— que la clasificación misma tenga razón de
ser, esto es, que corresponda razonablemente a distinciones
reales.
La vaguedad con que aparece enunciado el principio es
sólo aparente. El criterio de las semejanzas y diferencias de
las circunstancias y de las condiciones cuando se aplica a los
hechos que son objeto de examen en cada caso particular, se
convierte en un medio eficaz y seguro para definir y precisar
el contenido real de la garantía en cuestión. La regla, desde
luego, no prescribe una rígida igualdad, y entrega a la dis-
creción y sabiduría de los gobiernos una amplia latitud para
ordenar y agrupar distinguiendo y clasificando los objetos de
la legislación; pero, a su vez, el mero hecho de la clasifica-
ción no es bastante por sí solo para declarar que una ley no
ha violado la garantía del artículo 16, es indispensable, ade-
más, demostrar que aquélla se ha basado en alguna diferen-
cia razonable y no en una selección puramente arbitraria.
16) Que el Tribunal ha establecido que aunque el acierto
o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos
sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes
son susceptibles de reproche con base constitucional cuan-
do resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que ar-
bitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o
cuando consagran una manifiesta iniquidad.
El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse es-
pecialmente que los preceptos mantengan coherencia con
las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su
vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradicto-
ria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos:
316:3104; 328:566).
17) Que en materia de igualdad, el control de razonabili-
dad exige determinar si a todas las personas o situaciones
incluidas en la categoría se les reconocen iguales derechos
o se les aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de
examinar los elementos de clasificación que la componen,
y observar si se excluye a alguien que debería estar dentro y
recibir igual atención jurídica”.
Los niveles de escrutinio
El control judicial por el debido proceso de ley tiene tres niveles

de escrutinio, es decir, tres niveles en los cuales la investigación ju-
dicial será más o menos estricta, de acuerdo con el tipo de derecho
constitucional que sea atacado. Toda norma realiza una clasifica-
ción, porque incluye o excluye a personas o situaciones dentro de
su reglamentación. Cuando algunas de estas clasificaciones se re-
fieren a derechos individuales protegidos por la Constitución, éstas
son denominadas clasificaciones sospechosas en relación a su cons-
titucionalidad. Los tres niveles de escrutinio se basan en el tipo de
derecho constitucional en conflicto con la decisión gubernamen-
tal, se profundizará el control judicial en los casos en que el ataque
a una libertad individual sea más grave. Es decir, en los casos en que
la clasificación efectuada por la norma atacada sea sospechosa de
su constitucionalidad.
El primer nivel. El rational basis test
Una ley atacada bajo el debido proceso será aceptada si “está re-
lacionada racionalmente con un objetivo gubernamental legítimo”.
El gobierno sólo tiene que demostrar que el objetivo es legítimo.
Alcanza para preservar su validez con que el objetivo buscado por
la norma sea posible, no es suficiente que sea real, es decir, que se
haya cumplido efectivamente. Quien ataca la ley tiene la carga de la
prueba. Debe probar que la ley no cumple con un objetivo legítimo
o que no es el medio razonable para cumplir con el fin.
El “escrutinio intermedio”
La ley será considerada constitucional sólo si “está sustancial-

mente relacionada con un objetivo gubernamental importante”. El
objetivo gubernamental debe ser, además de legítimo, importante.
El tribunal debe asegurarse que la ley está relacionada sustancial-
mente con la obtención del objetivo. Este tipo de escrutinio se uti-
liza en los casos de discriminación, en particular, en los casos de
discriminación por el género, la regulación del discurso comercial
o el discurso en foros públicos. El gobierno tiene la carga de la prue-
ba en el escrutinio intermedio.
El escrutinio estricto
La ley será considerada constitucional si es necesaria para cum-

plir con un “objetivo gubernamental forzoso o innegable”. El tribunal
debe considerar que el interés gubernamental es vital. Que la ley es
necesaria como medio para cumplir el fin. El gobierno tiene la carga
de la prueba. Gunther (4) señala que este tipo de escrutinio “es es-
tricto en la teoría y fatal en la práctica”. Es decir, que será muy difícil
para el gobierno demostrarlo cuando la Corte decide someter una
norma a este tipo de control. Es utilizado en los casos de discrimi-
nación basada en la raza o en el origen nacional, y particularmente
cuando se trata de los derechos fundamentales, como el derecho a
la privacidad y la libertad de expresión.
El interés estatal urgente es uno de los niveles de escrutinio
establecidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos para el
cumplimiento del debido proceso de ley. Se aplica cuando la cla-
sificación que hace la norma atacada por afectar derechos funda-
mentales se hace sospechosa de inconstitucionalidad. Uno de sus
efectos es que invierte la carga de la prueba y el acto gubernamental
no se presume constitucional.
La Corte Suprema ha aplicado el escrutinio estricto en temas de
discriminación por nacionalidad.
“Ante los categóricos términos del artículo 20 de la Constitución
Nacional, toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros,
en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley
Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitu-
cionalidad; por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de tal
distinción debe acreditar la existencia de un ‘interés estatal urgen-
te’ para justificar aquélla, y no es suficiente a tal efecto, que la medi-
da adoptada sea ‘razonable’” (5).
“R. A. D. c. Estado nacional y otro s/sumarísimo”, R. 350. XLI.

RHE, 4/9/2007
“La actora, de nacionalidad boliviana, nacida el 8 de agosto
de 1989, y que obtuvo su radicación en Argentina con pos-
(4) Gunther, Gerald, American Constitutional Law, 11a ed., ps. 441 y ss.
(5) Caso “Repetto, Inés María c. Prov. de Buenos Aires s/inconstitucionalidad de
normas legales”, voto del ministro Petracchi, sentencia del 8 de noviembre de 1988.
terioridad a su ingreso en 1999, padece de una incapacidad

del ciento por ciento de carácter congénito […] En tales con-
diciones, ante la negativa de las autoridades administrativas
a concederle la pensión por invalidez prevista en el art. 9 de
la ley 13.478, por no contar con la residencia mínima de 20
años requerida para los extranjeros […] la norma antes ci-
tada prevé un trato diferenciado entre nacionales y extran-
jeros, imponiendo a estos últimos mayores exigencias para
acceder a un beneficio otorgado por el Estado. Esta circuns-
tancia está directamente contrapuesta con las reglas consti-
tucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón
del origen nacional […] Esa contradicción directa con el
texto constitucional obliga a considerar a la categorización
realizada por el decreto como sospechosa de discriminación
y hace pesar sobre dicha norma una presunción de incons-
titucionalidad […] A partir de tal premisa, el juicio de razo-
nabilidad de la norma (artículos 14 y 28 de la Constitución
Nacional), estará guiado por un escrutinio estricto, evalua-
ción que implica una inversión en la carga de la prueba, de
modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad
de la norma (en este caso, el Estado Nacional) la que debe-
rá realizar “una cuidadosa prueba sobre los fines que había
intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado
a tal efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales
y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto
a los segundos, será insuficiente una genérica adecuación
a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efec-
tivamente y, además, si no existen otras alternativas menos
restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por
la regulación cuestionada”.
En casos de penas dispuestas por una autoridad policial.
“N. J. G. s/infracción art. 15 inc. 4°, LCP, inc. de inconstitucionali-

dad, n. 56”, XLIV. Rex, 5/10/2010
Se trataba de una sanción de seis días de arresto impuesta por el

jefe de Policía de Tucumán.
“Una detención de esa clase debe ser revisada bajo un escruti-
nio estricto, dada la situación de vulnerabilidad en que se encuen-
tra la persona que la padece”.
Fue considerado en una disidencia parcial cuando está afectada

la libertad de expresión.
“Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas c. Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, A. 682. XXXVI. Rex 7/6/2005
Disidencia parcial Petracchi y Belluscio:

“…las restricciones a la libertad de expresión que están ba-
sadas en el contenido del mensaje deben ser juzgadas con
escrutinios más severos que aquellas que no presentan ese
rasgo. Ese criterio es pacífico en la jurisprudencia constitu-
cional norteamericana.
La sentencia de la Suprema Corte de los EE.UU. en la cau-
sa ‘United States et al. v. Play Boy Entertainment Group, Inc.’
(22 de mayo de 2000) reseña la doctrina que rige en la mate-
ria y los fallos que la han aplicado y la sintetiza así: cuando
el gobierno intenta restringir el discurso (speech) basado en
su contenido, se invierte la usual presunción de constitucio-
nalidad reconocida a las decisiones del congreso. ‘Las regu-
laciones [de la expresión] basadas en el contenido se presu-
men inválidas’ (‘R. A. V. v. St. Paul’, 505 US 377, 382 (1992) y el
gobierno carga con la prueba de rebatir esa presunción.
Según la Corte norteamericana, es raro que una limitación
que restrinja la expresión a causa de su contenido sea váli-
da, razón por la cual si se diera al Estado el beneficio de la
duda cuando procura coartar de esa manera el discurso, se
correría el riesgo de admitir regulaciones que buscan mo-
delar nuestras personalidades o silenciar ideas disidentes.
Cuando la adecuación a la primera enmienda es el punto
que debe ser probado, el riesgo de no persuadir, inherente a
todo juicio, debe recaer sobre el gobierno, no sobre el ciuda-
dano (fallo ‘Play Boy’, ya citado, loc. cit.).
El escrutinio estricto que se aplica en estos casos exige que
quien dictó la restricción pruebe mucho más que la mera
razonabilidad de la norma: debe acreditar que ésta es ‘ne-
cesaria’ para el logro de un ‘apremiante interés público’ y
que está ajustadamente diseñada para servir a ese interés
(Barron, Jerome -Dienes, C. Thomas, First Amendment
Law, West Publishing Co., 1993, ps. 23, 27 y ss.).
La proporcionalidad
Este criterio proviene de la jurisprudencia alemana que utiliza

los nombres de principio de proporcionalidad y principio de la pro-
hibición del exceso. En el debido proceso de ley hay dos frentes: el
control de legitimidad de las finalidades elegidas por el gobierno y
sus agentes, y el control de adecuación racional entre los medios
instituidos por la norma y los objetivos de interés público asumi-
dos por el legislador. En la jurisprudencia alemana el control de la
legitimidad de una norma es realizado a través del cotejo inmedia-
to de las finalidades del acto estatal frente a los principios consti-
tucionales. Cuando las consecuencias jurídicas de este acto violan
aparentemente una norma constitucional, existe una colisión de
derechos que no puede ser resuelta por la mera exclusión de una
de ellas, sino que exige una ponderación de los intereses en jue-
go. Existe el concepto de los derechos prima facie, y no definitivos,
en la medida en que su definición depende de las circunstancias
en que se aplica. El derecho normativo es potencial, y es necesario
evaluar algunas circunstancias concretas para que se delimite su
dominio actual. Cuando existe un conflicto de derechos es necesaria
una ponderación de valores, dentro de las circunstancias del caso
concreto, para evaluar la razonabilidad de las diversas posibilida-
des de interacción entre estos derechos.
Adecuación, necesidad y proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es normalmente descripto

como el conjunto de tres ideas: adecuación, necesidad y proporcio-
nalidad estricta. Al analizar las restricciones a determinados dere-
chos, se debe indagar sobre la admisibilidad constitucional de la
limitación establecida, la reserva legal, y también la compatibili-
dad de las restricciones con el principio de proporcionalidad. Ello
presupone no sólo la legitimidad de los medios utilizados y de los
fines perseguidos por el legislador, sino también la adecuación de
esos medios para la consecución de los objetivos pretendidos y la
necesidad de su utilización. El juicio definitivo sobre la proporcio-
nalidad de la medida resultará de la rigurosa ponderación entre
el significado de la intervención para el interesado y los objetivos
perseguidos por el legislador, es la llamada proporcionalidad en
sentido estricto.
El supuesto de adecuación exige que las medidas interventoras

adoptadas sean aptas para alcanzar los objetivos pretendidos. El re-
quisito de la necesidad significa que ningún medio menos gravoso
para el individuo se revelaría igualmente eficaz en la consecución
de los objetivos pretendidos. De esta manera, lo que es adecuado
puede ser necesario, pero lo que es necesario no puede ser inade-
cuado.
Capítulo XX

y el análisis de costo beneficio
En el control judicial de la razonabilidad de las leyes y de los

reglamentos se han utilizado expresiones como el fin de la legisla-
ción y la razonabilidad del medio empleado. En términos usuales,
se dice: la razonabilidad de una norma es la adecuación del medio
empleado al fin propuesto. Es una expresión que nos permite una
asociación con el análisis de costo beneficio utilizado en el análisis
económico del derecho. Es decir, la utilización de las herramientas
de una ciencia social, como la economía, para medir la extensión en
que un medio elegido por el legislador sea el apto para cumplir con
el objetivo que éste se había propuesto.
La reglamentación frente al riesgo
La regulación supone evitar un riesgo previsible.

Las características contextuales asociadas al concepto del riesgo
son algunas de las siguientes:
1) la naturaleza catastrófica del riesgo;
2) saber si el riesgo es incontrolable;
3) si el riesgo incluye pérdidas permanentes o irreparables;
4) si se ha incurrido voluntariamente en el riesgo;
5) cuán equitativamente distribuido está el peligro o cuán con-
centrado en víctimas inidentificables, inocentes o tradicio-
nalmente desvalidas;
6) cuán bien comprendido está el riesgo en cuestión;
7) si el riesgo debe ser asumido por las generaciones futuras, y
8) cuán familiar es el riesgo.
Muchos de estos criterios se reflejan en la voluntad de pagar que

tiene la población. Cualquier criterio que se utilice en el análisis de
costo beneficio debe reflejar estos puntos. Más aún, un análisis de
costo beneficio debe realizar una descripción más desagregada y
más cualitativa de las consecuencias de la acción gubernamental.
Requiere también analizar los riesgos sustitutivos, es decir, cuan-
do la disminución de un riesgo aumenta simultáneamente un ries-
go de otro tipo. Toda regulación debe partir del hecho de que no
debe crear un riesgo complementario que sea mayor que el riesgo
regulado.
Para el tratamiento de riesgos se pueden enunciar tres posibles
estrategias:
1) Ordenar los riesgos y reubicar los recursos en dirección a los pro-
blemas más severos. Supone reestructurar los gastos que estuvieran
dirigidos a problemas menores y orientarlos hacia los principales.
2) Incentivar y permitir planes del sector privado que permiten
mayores reducciones de costos. A menudo el problema con la re-
glamentación federal es que el gobierno carece de la información
de los medios menos costosos para producir el objetivo buscado. Si
al sector privado se le permitiera seleccionar los medios, buscaría
el más barato. Esto supone que el gobierno elige los fines y los par-
ticulares los medios de obtenerlos.
3) Reglamentar mediante incentivos. El medio habitual de la
reglamentación estatal es por medio de la orden o comando y el
posterior control del cumplimiento de ese mandato. Este sistema
es disfuncional ya que tiende a otorgar cierta rigidez al sistema; es
preferible buscar incentivos económicos que lleven a los regulados
a dirigirse en la dirección buscada por el legislador.
El análisis de costo beneficio
El análisis de costo beneficio tuvo un origen asociado a la deter-

minación de la utilidad de las obras públicas, pero ha tenido una
evolución reciente como criterio de evaluación de la legislación y
de los reglamentos. Es también un aliado del control judicial sobre
esas normas.
En muchos casos, el gobierno necesita realizar no sólo un aná-
lisis cualitativo sino también uno cuantitativo. Es decir, necesita
El control judicial de razonabilidad y el análisis… 301
saber si los beneficios de un determinado proyecto son superiores

a los costos. Tradicionalmente, como se adelantó, el concepto fue
utilizado para determinar la utilidad de obras públicas y evitar que
se realizaran por motivos puramente políticos. En la actualidad, el
análisis de costo beneficio es útil para la toma de decisiones públi-
cas y como manera de control.
Este análisis proporciona un conjunto sistemático de proce-
dimientos mediante los cuales el Estado puede valorar si debe em-
prender o no un determinado proyecto o programa y, además, per-
mite elegir entre varios. En su versión más sencilla, el análisis de
costo y beneficio consiste en:
i) identificar el conjunto de proyectos posibles que deben exa-
minarse;
ii) averiguar las consecuencias de esas posibilidades, es decir,
los factores que se tienen que pagar y los productos que se
obtendrán;
iii) asignar un valor a cada uno de los factores y de los produc-
tos;
iv) sumar los costos y beneficios para obtener la rentabilidad
total del proyecto.
Cass Sunstein considera que el costo beneficio no debe ser
analizado exclusivamente desde una perspectiva económica sino
también desde una visión de la teoría del conocimiento (1). Si es
estudiado en términos económicos como forma de evitar la inefi-
ciencia, excluye consideraciones importantes para su utilización.
En cambio, se justifica en términos cognoscitivos, como una ma-
nera de evitar problemas predecibles en el momento de la decisión
individual o social. Razonamientos pobres, efectuados por indivi-
duos o sociedades, pueden ser el resultado de una visión que con-
sidere conclusivamente los beneficios de una obra o regulación,
pero que no tenga en cuenta los costos. Esto ocurre al ignorar los
efectos sistémicos de intervenciones aisladas, por ver los casos ais-
ladamente o por reacciones emocionalmente intensas. El análisis
de costo beneficio sirve como un correctivo a estos problemas de
conocimiento.
(1) Sunstein, Cass, “Cognition and cost benefit analysis”, en Adler, Matthew -
Posner, Eric, Cost benefit analysis, University of Chicago Press, 2001, p. 223.
Sunstein sugiere ocho proposiciones como base teórica de la

utilización del análisis de costo beneficio (2):
1. Identificar y cuantificar
Los órganos públicos deben identificar las ventajas y desventa-
jas de los cursos de acción propuestos y también intentar cuantifi-
car los efectos relevantes en la medida de su posibilidad. Cuando
la cuantificación no sea posible, los funcionarios deben discutir los
efectos relevantes en términos cualitativos y también indicar un
conjunto de alternativas posibles. La declaración debe incluir una
descripción detallada de los posibles beneficios.
2. Proveer descripciones cuantitativas y cualitativas
La descripción cuantitativa —en general la de los análisis mo-
netarios— debe completar antes que reemplazar la descripción
cualitativa de los efectos relevantes. Tanto la descripción cualitativa
como la cuantitativa deben incluirse en el análisis. Es importante
conocer las características de los efectos, por ejemplo, cómo se ha
evitado la pérdida de días de trabajo, muertes por enfermedad o
contaminación de ciertos espacios. La descripción cualitativa debe
dar una visión concreta de quién es beneficiado y quién perjudi-
cado por la medida, es decir, si los beneficiarios son niños, si la re-
glamentación lleva a la pérdida de puestos de trabajo, precios más
elevados, mayor pobreza, entre otras cosas. Cuando la única infor-
mación posible es especulativa, esto debe ser indicado, juntamente
con otras especulaciones razonables.
3. Convertir los valores no monetarios
Los funcionarios, y también las partes en un juicio, deben in-
tentar convertir los valores no monetarios, como son las vidas sal-
vadas, la salud beneficiada y los valores estéticos en equivalentes
dinerarios. Esto no quiere decir que una vida y una cantidad de
dinero sean la misma cosa, sino para promover la coherencia y la
uniformidad y para asegurar claramente las prioridades. No existe
nada mágico o rígido en los equivalentes monetarios, la conversión
es simplemente una herramienta pragmática para guiar el análisis
y permitir comparaciones informadas.
(2) Sunstein, Cass, “Cognition...”, cit., p. 257.

4. Establecer pisos y techos posibles

Los órganos públicos en los que se confía la valoración de la
vida y la salud deben ser controlados, por ley o reglamento, a través
de techos y pisos posibles o presumibles. Esto supone valuar temas
tan complejos como la vida humana, pero es conveniente que se
utilicen montos específicos dentro de la gama que existe dentro de
las decisiones alternativas, como contratos de seguros o sentencias
judiciales. Si una valoración administrativa varía en estas aprecia-
ciones, debe justificarlo. En muchas ocasiones los organismos pú-
blicos no valoran estas circunstancias.
5. Ajustar techos y pisos
Se debe permitir a los órganos gubernamentales ajustar los te-
chos y los pisos sobre la base de un análisis públicamente articula-
do y razonable que indique la conveniencia de ese ajuste. Este tipo
de ajuste es necesario si, por ejemplo, sectores más pobres están en
riesgo. En esos casos no debería bajarse el piso de una indemniza-
ción. En otras palabras, el hecho de que las personas pobres gasten
menos en proteger sus propias vidas, no debe ser la causa de que el
gobierno gaste menos en preservarlas. El principal riesgo aquí es
que grupos bien organizados sean capaces de utilizar argumentos
equitativos para lograr sus ajustes preferidos.
6. El ajuste de acuerdo con factores cualitativos
Los órganos gubernamentales podrán hacer ajustes sobre la
base de factores cualitativos variados; por ejemplo, podrán realizar
un ajuste si aumentan desproporcionadamente los perjuicios en el
caso de niños. En la medida de lo posible, la administración deber
ser precisa en cuanto a la naturaleza y fundamentos de estos ajus-
tes, especialmente a la luz del riesgo de que grupos de interés pre-
sionen para obtener ajustes cualitativos en una dirección ilegítima.
7. La respuesta al temor social
La respuesta apropiada al temor social, cuando éste no está ba-
sado en una evidencia, es la educación y el restablecimiento de la
confianza y no un aumento de la regulación. A veces la preocupa-
ción pública sobre ciertos riesgos es intensa y generalizada a pesar
de que la inquietud no está fundada en los hechos. La mejor res-
puesta es educacional, el gobierno no debe gastar recursos escasos
simplemente porque un público mal informado considera que debe
hacerlo. El temor es en sí mismo un costo, por lo que la educación
es un elemento básico para la correcta apreciación del riesgo. De lo

contrario, puede empeorarse la situación, como sería el caso si un
público ignorante de los riesgos menores de la aviación, pero asus-
tado por un desastre aéreo, hiciera los viajes en automóvil o en óm-
nibus con lo que el riesgo de accidentes aumentaría notablemente.
8. La función de los tribunales
El control judicial de la regulación del riesgo debe incluir una
demostración amplia de que la reglamentación ha causado más
beneficios que perjuicios y también una visión razonable sobre la
valuación de los beneficios y de los costos. Para cumplir con este
objetivo, los tribunales requerirán de los reguladores que generen
y apliquen correctamente techos y pisos de valuación. El objetivo
final es establecer un control judicial de costo beneficio con un conte-
nido y extensión similar al de razonabilidad.
El análisis de costo beneficio es un límite al poder de los grupos
de interés y una respuesta a los problemas de información limitada
y a los predecibles de la demanda pública de regulación. Debe uti-
lizarse en forma pragmática.
La regulación legal y administrativa limita los derechos indivi-
duales; frente a las múltiples justificaciones de estas restricciones
se puede agregar la pregunta sobre si los beneficios de la regula-
ción justifican los costos de la regulación. La legislación regulatoria
tiene diversos fines legítimos que no están limitados a la eficiencia
económica exclusivamente, por lo que no puede inundarse al Esta-
do regulador en un mundo de requerimientos procesales excesivos.
La utilización del análisis de costo y beneficio debe ser comprendi-
da como un esfuerzo para superar el sistema actual de regulación
económica fuertemente influido por grupos de interés o basado en
circunstancias anecdóticas, para ser reemplazado por un concep-
to que examine las consecuencias reales de las limitaciones a los
derechos individuales que ocurren por la regulación económica. Si
bien la aplicación de este criterio corresponde en principio al Con-
greso y a la Administración, la función judicial es la de invalidar las
limitaciones a los derechos constitucionales que impongan altos cos-
tos sin beneficios significativos. La tarea judicial es la de controlar la
proporcionalidad entre los costos y beneficios de la reglamentación
de los derechos individuales (3).
(3) Sunstein, Cass, The Cost-Benefit State, Chicago Working papers in Law and
Economics (Second series). Véase también Posner, Eric, Controlling agencies with
La primera justificación del análisis de costo beneficio es eco-

nómica, como una forma de promover la eficiencia económica y
de esta manera eliminar gastos públicos y privados innecesarios o
excesivos. Pero el requerimiento de un análisis de costo beneficio
tiene también una fuerte justificación democrática, ya que permite
disminuir las presiones de grupos de interés sobre la reglamenta-
ción legislativa y administrativa. Al mismo tiempo, es un método
que asegura que las consecuencias de la reglamentación no estén
ocultas en el misterio sino abiertas al conocimiento público y al
control judicial.
El análisis de costo beneficio supone la existencia de mayores
demandas de información sobre la administración, que deberá res-
ponder sobre las consecuencias que pueden tener la legislación y
los actos administrativos. Su utilización es consecuencia, como fue
con la doctrina de la razonabilidad en general, de los excesos del Es-
tado regulador que comenzó en la década de 1930. Se puede formar
un arco de doctrina constitucional permisiva basada en conceptos
muy genéricos de “emergencia económica” que puede iniciarse en
el leading case “Avico v. de la Pesa” y que se extiende hasta su forma
más excesiva en el caso “Arcenio Peralta”. Estos precedentes han es-
tablecido una reforma de la estructura constitucional originaria. Si
bien esta situación tuvo su origen en la jurisprudencia asociada con
el New Deal, la principal diferencia es que aquélla tuvo una limi-
tación temporal; en cambio, en nuestro país, aparece el oxímoron
de la emergencia permanente (4). El costo beneficio es una reacción
frente al concepto de emergencia económica que limitó los princi-
pios republicanos de división de poderes y de frenos y contrapesos.
Este conflicto ha tenido consecuencias recientes como las amplias
delegaciones legislativas al Ejecutivo y el abuso de los reglamentos
de necesidad y urgencia. Esto se ha sumado a un concepto muy di-
fuso de la discrecionalidad administrativa, particularmente notoria
en temas como regulación financiera y bancaria por el Banco Cen-
tral, reglamentación de la seguridad social, aduanera y de comercio
exterior. Lo paradójico de la situación argentina, frente a su similar
de los Estados Unidos, es que esta concentración del poder regu-
cost benefit analysis: A positive political theory perspective, Chicago Working papers in
Law and Economics, Chicago, 2001.
(4) Sobre el New Deal como un tercer régimen constitucional en los Estados Uni-
dos puede verse la obra de Ackerman, Bruce, We the People, t. I, “Foundations”, t. II,
“Transformations”.
lador en el Ejecutivo no se limitó a los momentos de crisis econó-

mica, sino también a los momentos de apertura y de crecimiento.
La explosión de reglamentos de necesidad y urgencia ocurrió en
momentos en que el gobierno contaba con amplias mayorías par-
lamentarias.
La reacción a esta ausencia de control de la administración y
al abuso del concepto de crisis económica fue consecuencia de la
toma de conciencia que el gobierno nacional había excedido los
límites de su autoridad, particularmente en la limitación descon-
trolada de los derechos individuales. Una de las herramientas para
limitar este exceso es el análisis de costo beneficio que permite
conocer las consecuencias de las decisiones administrativas y los
altos costos que impone sobre la sociedad, costos que no son gene-
ralmente analizados en la utilización tradicional de la discreciona-
lidad administrativa.
El establecimiento de prioridades
El primer paso del análisis de costo beneficio es el estable-

cimiento de prioridades. Esto supone que se deben conocer pautas
que determinen los estándares para decidir cuándo los riesgos son
suficientemente importantes y cómo requerir alguna reglamenta-
ción. Generalmente, la determinación de qué riesgos debe evitar la
reglamentación y por qué medios es errática y establecida por un
procedimiento decisorio dogmático.
Los gobiernos deben privilegiar incentivos flexibles basados en
el mercado, antes que disposiciones rígidas. La diferencia entre las
regulaciones mediante decisiones discrecionales de los sistemas
más flexibles y aquellas con análisis de costo beneficio, es que las
últimas privilegian los fines a obtener por sobre los medios para ob-
tenerlos. La concentración en los medios utilizados, generalmente
a través de una descripción detallada del procedimiento adminis-
trativo a seguir, lleva a resultados contrarios a los esperados. Los
sistemas basados en la asignación de incentivos del mercado no
ordenan resultados particulares, sino que imponen costos sobre
los que contribuyen a un daño social. Generalmente, la limitación
de los derechos individuales está ubicada por la reglamentación en
una administración compleja y partidaria, la que se concentra en
control de los procedimientos y no en los fines buscados por la mis-
ma reglamentación.
El gobierno debe estar preparado para actuar cuando aparez-

can consecuencias a la limitación de los derechos individuales que
sean dañosas o inesperadas. Cuando el gobierno no reacciona fren-
te a los efectos nocivos de la reglamentación, aparece la función
central del control judicial sobre la razonabilidad económica. Mu-
chas iniciativas que regulan los derechos individuales tienen con-
secuencias dañinas que no fueron esperadas. Con la excepción del
control judicial, no existe una forma sistemática que asegure que
esas consecuencias puedan ser consideradas y resueltas. Sunstein
considera que una regulación equivocada puede finalmente tener
un costo en vidas humanas, ya que gastos burocráticos indebidos
y restricciones distorsivas pueden causar desempleo y por lo tanto
pobreza, y pueden llevar a costos hasta en vidas (5).
En la regulación y limitación de los derechos individuales, el le-
gislador y la Administración requieren de mayor información y de-
ben por lo tanto crear incentivos para compilar y proveer informa-
ción adecuada. En la mayoría de los casos, los gobiernos carecen de
información sobre los daños que la legislación desea evitar o limitar
en sus efectos. Muchas veces debe actuar, o dejar de actuar, en un
contexto de falta de información. En estos casos, cualquier ejercicio
de cuantificación puede ser ilusorio, o por lo menos dar la impre-
sión de que se posee más información de la que el gobierno o la po-
blación efectivamente tienen. En estas circunstancias, el legislador
debe concentrarse en adquirir la información más precisa que sea
posible obtener. Puede tomarse como ejemplo las circunstancias
que dieron lugar al caso “Cine Callao”, en la que la legislación quiso
beneficiar a un sector de artistas de variedades desocupados por la
aparición del cine sonoro. La grave restricción a la libertad de con-
tratar se tomó sin conocerse la verdadera dimensión de la situación
social que se buscaba remediar, ni las distorsiones que la legisla-
ción adoptada crearía.
Ni la legislación limitativa de los derechos individuales, ni la or-
ganización administrativa que la reglamenta crean incentivos para
la compilación de información adecuada; por el contrario, crean
incentivos para la distorsión de los datos. En muchos casos, como
por ejemplo, en materia de la protección del medio ambiente, los
sectores industriales tienen un incentivo a informar costos mayores
que los que verdaderamente existen, con el objetivo de obtener una
regulación medioambiental favorable a sus intereses.
(5) Sunstein, Cass, The Cost..., cit., p. 13.

El gobierno por anécdotas
El análisis de costo beneficio supone la búsqueda de equilibrio

entre valoraciones tecnocráticas, económicas y democráticas, so-
bre los riesgos que se deben evitar con la reglamentación de los de-
rechos individuales. En toda propuesta regulatoria existen diferen-
cias entre las valoraciones técnicas y las populares sobre el riesgo
existente. En el caso de la opinión popular, ésta puede estar distor-
sionada por medios de prensa sensacionalista, y también por el he-
cho de analizar algunos riesgos en forma anecdótica. En particular,
los medios de comunicación tienden a enfatizar los eventos inusua-
les o provocativos antes que a efectuar un análisis de los riesgos cró-
nicos. El resultado son distorsiones sustanciales en las decisiones
políticas. Una de las características del sistema representativo es la
que permite que el representante del elector pueda tener su propia
opinión, y en el caso que los ciudadanos tengan una percepción in-
correcta de los hechos, puedan no tener una respuesta similar a la
pedida por sus electores. En los casos más graves, el control judicial
es la herramienta correcta para reducir reglamentaciones limitati-
vas de los derechos individuales que sean populares pero contrarias
a una valoración técnica de los hechos. Las valoraciones de los ciu-
dadanos que estén basadas en creencias o información técnica erró-
neas deben ser corregidas a través de la educación y de la información
adecuada. En la mayor parte de las reglamentaciones es importan-
te que las restricciones estén basadas en fundamentos científicos
exactos y no en anécdotas sensacionalistas o tácticas de asustar a
la población. No tiene nada de antidemocrática la negativa guber-
namental o judicial a aceptar una reglamentación de los derechos
individuales que esté basada en la ignorancia de los hechos. Por el
contrario, el sistema de democracia representativa tiene como una
de sus justificaciones centrales el filtro de las expresiones de volun-
tad basadas en la ignorancia. Es también uno de los fundamentos
de la existencia del control judicial dentro del sistema democrático.
Los objetivos de la reglamentación de derechos

individuales
La restricción legislativa o reglamentaria de los derechos indivi-

duales debe concentrarse en los fines básicos antes que en los medios.
El principal problema de la regulación de los derechos individuales
es que se transforma en una zona de lucha de los grupos de interés.
Las maniobras de los grupos de interés son un componente omni-

presente en todos los intentos de regulación de los derechos indivi-
duales. Esta situación lleva a que se descuide el concepto de interés
general y muchas veces la única garantía que queda para asegurar-
lo es la existencia del control judicial. Una forma posible de limi-
tar el poder de los grupos de interés y, al mismo tiempo, de reducir
el costo y extensión de las restricciones a los derechos, es que la
atención legislativa esté puesta en los fines antes que en los medios.
Cuando el legislador se concentra en decidir sobre los fines desea-
dos por la norma, hace menos probable la influencia de los grupos
de presión que tienen un particular interés en medios particulares.
Al mismo tiempo, cuando el Congreso se concentra en los fines de
la norma a sancionar, es más probable que el proceso democrático
se dedique a la consideración de las cuestiones más importantes.
De esta manera, estándares de resultado son preferibles a estánda-
res de diseño. Por ejemplo, en tema de limitaciones basadas en la
preservación del medio ambiente, lo importante es que el nivel de
emisiones sea alto o bajo, no que una cierta compañía haya insta-
lado cierta planta de tratamiento específica. En términos generales,
puede decirse que el Congreso debe permitir a la Administración
decidir sobre los medios apropiados para cumplir los fines decidi-
dos por la legislación y, al mismo tiempo, la Administración debe,
dentro de lo posible, confiar en las fuerzas de mercado para elegir
esos medios. Si una industria puede cumplir con el estándar reque-
rido para la emisión de un determinado gas, mediante la utilización
de carbón limpio o por métodos de conservación de la energía, la
Administración debe darse por satisfecha, sin tratar de imponer un
procedimiento específico.
El análisis de costo y beneficio como un correctivo.

Eficiencia y democracia
Un equilibrio de costo y beneficio es un correctivo natural a la

acción de gobierno que limite los derechos individuales. Un esfuer-
zo por equilibrar las variables relevantes debe promover una me-
jor selección de prioridades; esto se realiza asegurando que la Ad-
ministración proceda contra problemas que son más graves y que
puedan ser resueltos con el menor costo. En la medida en que las
ineficiencias se produzcan, porque se atiende a problemas relati-
vamente menores, en desmedro de los más graves, el equilibrio de
costo beneficio permite resolver una cantidad importante de cues-
tiones. Generalmente la Administración trata de resolver los pro-

blemas más sencillos y posterga la consideración de los más graves.
Esta situación es general de toda la Administración e incluye temas
tan graves como las decisiones de política criminal donde se resuel-
ven los delitos más sencillos, donde la prueba es de fácil obtención
y se posterga la investigación de las causas más complejas. En una
estadística general sólo se toma el porcentaje de causas resueltas y
no la gravedad de cada una de ellas.
Si la Administración dedica recursos públicos y privados para
resolver pequeños problemas, probablemente su acción deba ser
anulada por los tribunales. La razonabilidad económica busca este
tipo de resultados y evita que los administradores hagan una regu-
lación en respuesta a anécdotas o debida a la presión de grupos de
interés bien organizados.
Al mismo tiempo, la utilización del análisis de costo beneficio
requiere obtener información sobre temas centrales para la regu-
lación de los derechos individuales. Preguntas tales como, ¿cuán
verdaderamente peligrosa para la salud humana es la emanación
de un gas? ¿De qué magnitud es el contrabando en la frontera que
requiera un control estricto de los transeúntes? Para obtener herra-
mientas eficientes para asegurar el cumplimiento de los fines de la
legislación, el análisis de costo beneficio aparece como particular-
mente útil. Para este fin es preferible buscar incentivos económicos
antes que el procedimiento habitual de comando y control. Hasta
aquí he enfatizado las consideraciones económicas del análisis de
costo beneficio, pero existe un argumento democrático para hacer
de este análisis, un elemento central en la función de regulación
de los derechos individuales que ejerce el Estado. La constatación
inicial es que el Estado burocrático actual, con su limitación de los
derechos constitucionales, es en gran medida contrario al espíri-
tu democrático. Los resultados de la regulación actual no son pro-
ducto de la deliberación pública que requiere la legislación en un
sistema democrático; por el contrario, son la consecuencia de una
extraña combinación de factores: la acción de grupos de interés,
la atención selectiva hacia algunos problemas, la “legislación por
anécdota”, el sensacionalismo de la prensa y, finalmente, la simple
falta de información.
Muchas reglamentaciones son producto de la acción de grupos
de interés bien organizados; de esta manera, lo que debería ser una
restricción a un derecho constitucional con el fin de defender el in-
terés general, lo es solamente en beneficio de un interés particular.

El proceso democrático no analiza si sus resultados en ciertos casos
están justificados con relación a sus consecuencias.
Esto es de particular aplicación en el caso de consultas públi-
cas a los usuarios de servicios públicos. Es cierto que la opinión
del usuario puede estar mejor informada si los participantes cono-
cen cuáles son los costos y beneficios de las medidas propuestas.
Pero es conveniente recordar que muchas reglamentaciones pue-
den surgir debido a una anécdota, o a un grupo de anécdotas, so-
bre las cuales muchas veces, los usuarios o la población en general
requieren una respuesta plena e inmediata. Las normas producto
de anécdotas rara vez producen los beneficios sociales esperados.
Desde el punto de vista democrático el análisis de costo beneficio
es positivo en cuanto tiende a reducir el poder de los grupos de in-
terés sobre el proceso político y al mismo tiempo porque permite
traer al conocimiento público las cuestiones relevantes.
El análisis de las consecuencias de la reglamentación no son un
mero ejercicio tecnocrático, pequeños cambios en las presuncio-
nes pueden producir variaciones enormes en cuanto a los costos y
beneficios de la medida. La participación de grupos de interés y el
interés propio de los funcionarios puede sin duda afectar los datos
relevantes. Una utilización interesada del análisis de costo bene-
ficio puede ser realizada por grupos empresarios poderosos, cuyo
fin no sea el de disciplinar al Estado mediante un mejor análisis
político, o redactar mejores reglamentos, sino el de reducir el nivel
de reglamentación cualquiera que fuera su contenido y su justifica-
ción (6).
El procesalismo excesivo
En la utilización del análisis de costo beneficio se pueden de-

tectar dos posiciones encontradas; la primera es la que utiliza este
análisis para disciplinar la reglamentación estatal estudiando sus
efectos concretos. Cuando los costos de la regulación son bajos y
los beneficios altos, la limitación de los derechos individuales es
aceptable. La segunda posición es reaccionaria; es un esfuerzo para
eliminar la reglamentación, particularmente aquella sobre dere-
chos económicos, sin importar si están o no justificados. En este
(6) Sunstein, Cass, The Cost..., cit., p. 22.

último caso, el análisis de costo beneficio está combinado con un

procedimiento y con requisitos de recolección de información tan
costosos que su cumplimiento es imposible para quienes dictan las
normas reglamentarias.
Para evitar que el análisis de costo beneficio se transforme en un
obstáculo a toda reglamentación, aun a la que aparece como desea-
ble, es conveniente reconocer la capacidad que un control judicial
de razonabilidad tiene para asegurar la utilización eficaz de este
mecanismo. Al mismo tiempo, si la Administración debe defender
toda su normativa en procesos judiciales complejos, puede ocurrir
que pierda más tiempo y recursos pleiteando que en cumplir su ob-
jetivo. Por ello, el control judicial debe utilizarse para los excesos en
la reglamentación y como elemento para asegurar la vigencia de la
razonabilidad económica. El control judicial debe asegurar el equi-
librio entre la obtención de información adicional con los costos de
adquirirla, incluyendo los costos de mantener la no reglamentación
o una mala reglamentación vigente. Entre esos costos debe eva-
luarse la necesidad de buscar reglamentaciones que perduren en el
tiempo, para evitar que el cambio habitual debido a la rápida obso-
lescencia de normas ineficaces cause un aumento en los costos de
transacción. Un procedimiento útil es el de establecer estándares
de cumplimiento que no hacen necesario un cambio habitual de la
normativa. Al concentrarse en los objetivos, la norma evita que los
medios utilizados caigan en desuso o creen costos excesivos.
El análisis de costo beneficio y los costos de agencia
El modelo de análisis de costo beneficio puede asociarse con

la doctrina de la agencia y la relación agente-principal. En ella, el
principal, generalmente el Congreso, restringe los derechos indi-
viduales mediante una reglamentación y delega la autoridad a un
agente, que generalmente es el Poder Ejecutivo y, a través de él, a la
Administración para que aplique esa norma que limita o reglamen-
ta los derechos individuales.
Esta delegación es útil en la medida en que el agente, en este
caso la Administración, sea leal a los objetivos del principal, es
decir, el Congreso. El problema con la delegación es que el agente
puede utilizar este poder para perseguir sus propios objetivos y no
los del principal. Para minimizar estos costos de agencia, el princi-
pal establece instituciones designadas para controlar a la agencia y
corregirla en caso de que actúe en forma incorrecta. En este mode-

lo, entonces, la Constitución establece una serie de derechos que
pueden ser reglamentados por ley del Congreso; éste como princi-
pal delega a su agente, en este caso el Poder Ejecutivo y la Adminis-
tración, que reglamenta a su vez esta ley del Congreso.
¿Qué ocurre cuando los objetivos de la legislación no cumplen
los objetivos de la Constitución?, o ¿qué ocurre cuando la Adminis-
tración no cumple los objetivos de la ley? En este caso, la Constitu-
ción crea otro agente para corregir estos excesos: la justicia.
El Poder Judicial es el agente que corrige los excesos o los costos
de la Administración y hace cumplir los objetivos de la ley y los ob-
jetivos o las garantías de la Constitución.
El análisis de costo beneficio puede ser deseable aun cuando el
principal no tenga un objetivo de eficiencia; la razón es que mien-
tras el análisis de costo beneficio reduce la asimetría de la infor-
mación, permanece en la discreción del principal castigar o no al
agente que no cumple con sus instrucciones.
Si el principal no busca una solución eficiente, va a encontrar
que la información sobre costo beneficio es útil para determinar si
un determinado proyecto cumple con sus intereses o con su deci-
sión política. Finalmente, la función correcta de los tribunales pue-
de ser forzar a los organismos a conducir buenos análisis de costo
beneficio.
Ahora bien, ¿qué es un análisis de costo beneficio? El análisis de
costo beneficio es considerado como un equilibrio genérico de las
ventajas y desventajas de un proyecto, pero esto no es lo que gene-
ralmente se toma en cuenta en una discusión sobre una política.
Un proyecto ineficiente puede ser un proyecto socialmente de-
seable. La decisión de un proyecto deseable la hace la Administra-
ción en cumplimiento de los deseos expresados por el presidente
y por el Congreso y con un control judicial adecuado. Si los prin-
cipales, es decir, el presidente y el Congreso, no buscan proyectos
eficientes, esto no quiere significar que la Administración deba
necesariamente desobedecer estas instrucciones e implementar
proyectos eficientes en contra de la voluntad política. Pero siem-
pre es preferible que los poderes públicos busquen proyectos que
cumplan alguno de los criterios de eficiencia, fundamentalmente
si se utilizan recursos públicos. Existen circunstancias en que una
decisión política puede ser necesariamente ineficiente, es decir,

que vaya en contra de las preferencias de los habitantes. Es el caso
de proyectos que buscan cambiar las preferencias públicas porque
ellas están distorsionadas debido a una mala información o a prác-
ticas tradicionales muy consolidadas.
Sostener un proyecto contrario a la eficiencia puede ser fatal-
mente paternalista, porque la eficiencia siempre se mide sobre la
base de las preferencias existentes en los individuos. Pero justa-
mente este tipo de políticas son las que llevan a campañas que evi-
tan el consumo de ciertas sustancias contrarias de la salud, como
el cigarrillo. Estas decisiones buscan cambiar las preferencias so-
ciales.
¿Qué ocurre en el caso de que exista un análisis de costo benefi-
cio y por lo tanto una tendencia a la información amplia? Una ma-
nera sencilla de comprender el análisis de costo beneficio es que la
relación entre el principal y el agente se transforma de una relación
de información asimétrica en una de información plena.
La introducción del análisis de costo beneficio resulta en me-
jores proyectos desde la perspectiva tanto del principal como del
bienestar general; sin embargo, aun con amplia información, el
agente puede utilizar su capacidad de negociación para proponer
un proyecto que el presidente deba aceptar o rechazar sin posibili-
dades de cambiarlo.
¿Cómo aplican los tribunales el costo beneficio?
Uno de los puntos al analizar el sistema de costo beneficio con

respecto a la reglamentación de derecho es saber si este instrumen-
to debe ser aplicado por medio de una decisión política o por una
decisión legal que pueda llegar a tener aplicación judicial.
¿Cuál es la diferencia entre las dos posiciones?
La sanción política permite al Congreso y al presidente mante-
ner el control sobre los incentivos que tiene la Administración para
establecer la regulación. En nuestro simple modelo, el castigo o la
sanción política del presidente es revertir el proyecto propuesto por
la Administración; esto significa que un presidente con apreciación
ineficiente puede aprobar una regulación que también será inefi-
ciente, pero beneficiosa a sus intereses políticos.
Cuando el análisis de costo beneficio es aplicado mediante san-

ciones políticas no causa necesariamente que la Administración
actúe de manera eficiente; lo que causa es que se dicten reglamen-
taciones cercanas a la idea del presidente en un punto, cualquiera
que sea ésta.
La sanción judicial transfiere el control de los incentivos de la
administración de las ramas políticas al sistema judicial y plantea
nuevas cuestiones. Los tribunales tienen su propia interpretación
que puede no ser necesariamente una visión de eficiencia; puede
ocurrir que la visión del tribunal esté suficientemente cercana a la
del presidente y el Congreso.
Si un tribunal tiene información perfecta, puede reemplazar to-
das las reglamentaciones que no sean eficientes; es decir, aquellas
que no cumplen con un objetivo político de eficiencia. Pero como
los tribunales tienen información imperfecta, la Administración
tiene un mayor lugar de maniobra; si se llegara a una situación ex-
trema en la cual los tribunales no tuvieran información, estarían en
la misma situación que un presidente en un modelo de informa-
ción incompleta.
Podemos resumir la situación de esta manera: cuando el análisis
de costo beneficio es aplicado por decisiones políticas, el presiden-
te estará en una mejor situación en el cumplimiento de sus objeti-
vos políticos, porque el agente, es decir la Administración, pierde el
monopolio de la información —esto es, la ventaja de contar con la
información— pero de ahí no necesariamente surge que el resul-
tado sea eficiente. Si el presidente y la Administración son más in-
tervencionistas de lo que la eficiencia requiere, la reglamentación
de los derechos será más intervencionista que lo que la eficiencia
indica. En cambio, cuando el análisis de costo beneficio es aplicado
por los tribunales, la reglamentación tendrá una base de eficiencia,
es decir, habrá una relación entre los objetivos racionales buscados
y los medios adecuados para obtenerlos.
Los tribunales y la acción de los grupos de interés
La coacción de los tribunales tiene particular importancia cuan-

do aparecen los grupos de interés. La ventaja de la información per-
mite al grupo de interés influir activamente sobre los resultados. Si
el presidente acepta el mensaje de los grupos de interés, aun bajo
ciertas condiciones, entonces la Administración sabe que bajo es-

tas condiciones debe proponer un proyecto que haga el grupo de
interés, por lo menos en mejor situación de lo que da el status quo.
La lección es que los grupos de interés pueden ayudar al gobierno al
conceder información al principal; pero de esta manera y median-
te esta ayuda los grupos de interés pueden dirigir el resultado del
proyecto de una manera que no sea beneficioso para la sociedad.
En estas circunstancias, el efecto del análisis del costo beneficio es
muy importante porque elimina la ventaja informativa del grupo de
interés; al carecer de esta ventaja, el grupo no puede influir sobre
el proyecto del gobierno para lograr un cambio. De esta manera, el
análisis del costo beneficio, y particularmente si es aplicado por los
tribunales, reduce la influencia de los grupos de interés. Este argu-
mento es más complejo de lo que parece a primera vista.
La idea no es que el análisis de costo beneficio elimina total-
mente los grupos de interés; esto ocurriría en el caso especial de
existir un análisis de costo beneficio obligatorio para la legislación y
para la acción del Poder Ejecutivo, esto sólo podría darse si se apli-
cara estrictamente por los tribunales mediante una razonabilidad
económica. Es decir, se eliminaría a los grupos de interés de una
manera más amplia si el concepto del análisis del costo beneficio
fuera aplicado estrictamente por los tribunales dentro del concepto
más amplio de razonabilidad económica; en este caso, se consti-
tucionalizaría la regla de eficiencia y se determinaría la búsqueda
de rentas ocultas o beneficios extraordinarios para los grupos de
interés.
Los grupos de interés, a través de contribuciones a campañas
electorales o a campañas por la prensa, tienen influencia sobre el
Congreso y el presidente, al mismo tiempo tienen influencia estable
sobre los sectores permanentes de la Administración; ello establece
una situación que no cambia necesariamente con la introducción
del análisis de costo beneficio. Pero lo que sí cambia es que el grupo
de interés pierde la ventaja de poseer una información superior, ya
que el análisis de costo beneficio le impide utilizar esta informa-
ción superior para influir sobre el presidente y, a través de él, a la
Administración. El resultado es que la política aprobada finalmente
por el presidente estaría más cerca de la voluntad presidencial de lo
que ocurriría sin análisis de costo beneficio, cuando el manejo de
la información queda en manos de grupos de interés. Si además del
ejercicio del análisis del costo beneficio por el presidente y por el
Congreso como paso previo a la reglamentación de derechos, fuera

éste parte de la razonabilidad económica dentro de la competen-
cia de los tribunales y a través del control de constitucionalidad, lo
que ocurriría es que cuando una medida se toma con información
incompleta o con información influida por grupos de interés, que-
daría abierta una vía judicial para analizar la falta de razonabilidad
de la medida.
Esta falta de razonabilidad se demostraría por la no utilización
del análisis de costo beneficio como paso previo a la reglamenta-
ción. De la necesidad de que ya sea por un acto de la Administra-
ción o por las pruebas que agregan las partes en el proceso, apa-
rezca la información completa y no una información sesgada como
en el caso de que ésta fuera provista solamente por un grupo de
interés. De esta manera, uno de los efectos del análisis de costo be-
neficio y su aplicación por los tribunales es que no sólo se tendría
un resultado más eficiente en la reglamentación de los derechos,
sino que también se limitaría fuertemente la acción de grupos de
interés que busquen rentas ocultas. El análisis de costo beneficio y
su aplicación judicial aseguran el cumplimiento estricto del interés
general por sobre el interés de algún sector.
Capítulo XXI
Los precedentes como normas

constitucionales
Benjamín Cardozo señaló que el derecho es también producto

del precedente y su forma de creación no es el proceso político sino el
proceso judicial (1). El proceso judicial es la garantía de la relevancia
del precedente como forma de creación de derecho, porque en el
mismo, por su origen dentro de un proceso judicial, se consideran en
forma equilibrada todos los argumentos posibles sobre una cuestión.
No solamente utiliza el juez el método normativo para la toma de la
decisión, sino además el método filosófico, el método de la historia
y el de la tradición. En el final de su obra Cardozo prueba el método
de la sociología y podríamos ahora agregar el de la economía. Nos
recuerda este método entonces novedoso y habla con franqueza
del juez como legislador y nos dice que las reglas derivadas de un
proceso de deducción lógica, de concepciones preestablecidas de los
contratos y las obligaciones han desaparecido frente a la acción ero-
siva, lenta, pero estable de la utilidad y de la justicia. Nos estamos
separando de la concepción del pleito como un problema matemá-
tico o como un juego de deportistas, pensamos en el fin para el cual
el derecho debe servir, y llevamos sus reglas para el cumplimiento
de ese servicio. No puede encontrarse sabiduría en la búsqueda de
un camino, a menos que sepamos a dónde nos lleva. La concepción
consecuencialista de su función debe estar siempre en la mente del
juez. Esto significa que la filosofía jurídica tiene relación con el prag-
matismo, cuyas principales obras eran contemporáneas a la obra de
Cardozo. La norma que funciona bien produce un título digno de
reconocimiento, no debemos verla de una manera demasiado es-
(1) Cardozo, Benjamin, The Nature of the Judicial Process, 1921. Hay varias edi-
ciones en castellano. La Naturaleza de la Función Judicial, traducción de Eduardo
Ponssa, Buenos Aires, 1955.
trecha. No debemos arrojar a los vientos la ventaja de la consisten-

cia y uniformidad para hacer justicia en el caso concreto. Debemos
mantenernos dentro de los límites que el precedente, la costumbre,
la larga y silenciosa y casi indefinible práctica de los demás jueces a
través de los años han hecho de las innovaciones en las decisiones
judiciales. Pero dentro de los límites establecidos en el marco en
que se mueve la selección, el principio final para los jueces debe
ser como para los legisladores la utilidad para el fin buscado. No
recogemos las normas del derecho maduras de los árboles. Cada
juez consultando su propia experiencia debe ser consciente de los
tiempos a través de los cuales vive y mediante el ejercicio libre de
la voluntad, y dirigido con el objetivo del bien común determinar
la forma y la tendencia de una norma que en el momento tuvo su
origen en un acto creativo.
La concepción del derecho de Savigny como algo realizado sin
lucha o búsqueda u objetivo, de un proceso de crecimiento silen-
cioso, de maduración en la vida, en las maneras de la historia del
pueblo y en su genio constituye una imagen incompleta, en la me-
dida que implica que las costumbres del momento, automática-
mente armadas como normas, crecidas y listas para su utilización,
son dadas al juez. Una jurisprudencia que no es traída constante-
mente en relación con el objetivo o los estándares externos incurre
en el riesgo de degenerar en una jurisprudencia de sentimiento.
Concluye Cardozo diciendo “Mi análisis del proceso judicial llega
a esto: a la lógica y la historia, la costumbre y la utilidad y los están-
dares aceptados de la conducta correcta, son las fuerzas que indivi-
dualmente o en combinación establecen el progreso de la ley”. Cuál
de estas fuerzas dominará en cada caso depende en gran medida
de la importancia comparativa o el valor de los intereses sociales,
que deben ser promovidos o limitados.
La doctrina del precedente es importante para comprender la
incorporación del análisis económico a la interpretación constitu-
cional. De la misma manera que el juez en el proceso judicial acep-
ta argumentos de las partes que incluyen lo normativo, lo históri-
co, y lo valorativo, incluyendo sus visiones filosóficas e información
sociológica pertinente, es conveniente y útil también incorporar los
argumentos económicos. Es preferible utilizar argumentos económi-
cos públicamente a que los jueces tomen la decisión que conside-
ren conveniente y disfracen los verdaderos motivos de la sentencia a
través del lenguaje jurídico. El lenguaje normativo es un tradicional
El control judicial de razonabilidad y el análisis 321
justificador de decisiones, un biombo que disimula lo que no que-

remos mostrar. Es preferible decir claramente los argumentos que
fundamentan un fallo que ocultarlos con falsas demostraciones. La
importancia del estudio del análisis económico en el derecho y so-
bre todo la decisión judicial es que incorpora la principal ciencia
social dura al estudio del derecho. La economía y particularmente
el análisis marginal, la transforman en una ciencia informativa del
comportamiento humano.
La administración de justicia es costosa, transacciones que in-
cluyen los honorarios de abogados, los impuestos de la justicia, el
tiempo, todos los altos costos de litigar, sumado a los riesgos de
error en la decisión y las apelaciones. Estos costos hacen que la
administración de justicia sea también escasa, y particularmente
que el costo de transacción que insume el tiempo para concluir un
proceso judicial sea alto. La incertidumbre sobre el precedente que
el juez crea, es el más elevado costo de transacción en la administra-
ción de justicia. La norma constitucional aplicable al caso está inde-
terminada hasta ese momento. Las respuestas públicas y privadas
a la decisión tomada por el juez pueden además variar los efectos
de lo que el juez intentó lograr con su fallo. La que caracteriza el
análisis de los precedentes es la creencia de que el conocimiento de
los efectos posibles de una decisión, las respuestas que se tomarán
y la posibilidad de predecir una decisión son preferibles a la incer-
tidumbre (2).
El derecho no es un sistema lógico cerrado (3). Cada litigio o in-
cluso, cada debate jurídico, incluye definiciones sobre la situación
de las cosas fuera de lo legislado, y esto es un requerimiento nor-
mal si el derecho tiene alguna consecuencia sobre la realidad. Es-
tas disputas sobre cuestiones de hecho, que intentan describir la
realidad pueden ser muy difíciles de resolver. Todo litigante intenta
predecir las consecuencias de la decisión judicial y también cómo
afectarán a casos futuros. Pocas opiniones judiciales evitan las pre-
dicciones sobre los efectos que tendrá ese precedente.
(2) Para un estudio empírico de las consecuencias sobre los sectores más ca-
renciados de regulaciones económicas hipoteticamente bien intencionadas ver De
Soto, Hernando, The Other Path, Perennial Library, 1989. La versión castellana ori-
ginal es El Otro Sendero, Ghersi, Enrique y Ghibellini, Mario (coautores). Prólogo
de Mario Vargas Llosa, El Barranco, Lima, 1986.
(3) Para una crítica amplia a este concepto ver Ross, Alf, Sobre el derecho y la
justicia, Eudeba, Buenos Aires.
El precedente está incluido en los fundamentos de una senten-

cia, cuando ésta resuelve una cuestión constitucional, sin importar
de qué juez provenga, incluye el análisis de un precedente propio o
comparado. Pero la sentencia debe cumplir ciertos requisitos que
la validen como acto jurisdiccional. Éstos fueron descriptos por la
Corte Suprema.
Capítulo XXII
El precedente constitucional
Los precedentes en el derecho legislado
Existe una idea errónea que dice que la utilización del common
law es la que impone en la interpretación constitucional la impor-
tancia de los precedentes. Es cierto que en el sistema jurídico de
los Estados Unidos, fuente principal de nuestro sistema de control
judicial de constitucionalidad, la utilización de precedentes en la
creación de Derecho, el common law se impone en cuestiones de
responsabilidad civil (torts), contratos, derecho penal, pero no en el
derecho federal que es fundamentalmente derecho legislado (sta-
tute law).
Como recuerda Friedman con respecto a la situación jurídica
en los Estados Unidos, la función principal del gobierno y por lo
tanto del Derecho, es legislar y administrar, aun el derecho priva-
do se está transformando en derecho legislado. La parte del león
de las normas que efectivamente gobiernan el país provienen del
Congreso y de las legislaturas (1). Esto, recuerda Scalia “common
law courts in a Civil law system”, es particularmente cierto de los
tribunales federales donde no existe el common law. Toda cuestión
de derecho resuelta por un juez federal supone la interpretación de
un texto, ya sea de un reglamento, de una ley o de la Constitución.
Por lo tanto es la interpretación de textos normativos la que recibe
atención como la principal actividad de los jueces y abogados en el
fuero federal en Estados Unidos, con exclusión de las técnicas del
common law (2).
(1) Friedman, Lawrence, A History of American Law, 1973, p. 590.

(2) Scalia, A., “A matter of interpretation. Federal Courts and the Law”, Princeton
University Press, New Jersey, 1997, ps. 13-14. Antonín Scalia es juez de la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos.
Los precedentes son decisiones previas que funcionan como

modelos para decisiones posteriores. Aplicar las lecciones del pa-
sado para resolver los problemas del presente y del futuro es una
forma básica de la aplicación de la razón práctica. El cuerpo de
precedentes a disposición del intérprete representa una acumula-
ción de sabiduría del pasado, pero esto no significa que exista una
aplicación estricta de algún precedente individual y un nuevo caso
para decidir. Existe un lugar común en la literatura jurídica que se-
ñala que los precedentes son más importantes en los sistemas del
common law que en los de derecho legislado, esa posición no tiene
sentido en la práctica, ya que una de las características del derecho
de fines del siglo XX es la de convergencia entre los sistemas (3).
El tema de la obligatoriedad del precedente no es un tema que
los tribunales analicen en forma estricta, categorizar una decisión
como vinculante para el futuro depende del estudio que se haga de
la práctica reiterada de los jueces. Los jueces suelen referirse a la
capacidad persuasiva del fallo antes que a su autoridad vinculante.
Da la impresión de que los jueces de una Corte Suprema no quieren
verse limitados a priori por sus propios precedentes y se reservan
así cierta libertad para interpretarlos.
Obligatoriedad de facto de los precedentes
La idea de la fuerza “no normativa” del precedente aparece

como una auto-contradicción, ya que los mismos son normativos
en el sentido de que son utilizados para indicar grados de justifi-
cación para futuras decisiones. Lo mismo ocurre con la expresión
obligatoriedad de facto por oposición a la expresión de obligatorie-
dad formal o de iure que tienen las normas legisladas. La expresión
obligatoriedad de facto parece implicar que los precedentes tienen
fuerza una normativa sin justificación, pero que al mismo tiempo
tienen que ser respetados en la medida en que en los hechos son
habitualmente respetados. De esta manera podríamos intentar de-
finir esta obligatoriedad de facto suponiendo, con una regularidad
estadística, que se pueda establecer empíricamente que los jueces
siguen cierto tipo de precedentes.
(3) Mac Cormick, D. - Summers, R., Interpreting Precedents. A Comparative

Study, Ashgate, Dartmouth, 1997, p. 3.
El precedente constitucional 325
Alf Ross justificó la obligatoriedad de facto con la ideología nor-

mativa del juez (4), en que el precedente es parte de la base motiva-
cional del juez. El juez tiene que abrirse camino a través de las nor-
mas de conducta que necesita como fundamento para su decisión.
Si la predicción es posible, tiene que serlo en razón de que el proceso
intelectual por cuyo medio el juez decide fundar su decisión en una
regla y no en otra, no es una cuestión caprichosa ni arbitraria, que
varíe de un juez a otro, sino un proceso determinado por actitudes
y conceptos, por una ideología normativa común, activa y presente
en el espíritu de los jueces. El hecho de que en un caso anterior de
carácter similar se haya elegido una cierta regla como fundamento
de la decisión, constituye un fuerte motivo para que el juez funde
la decisión presente en la misma regla. Aparte de que proceder así
le ahorra tiempo, dificultades y responsabilidad, este motivo está
estrechamente relacionado con la idea de justicia formal: la exigen-
cia de que los casos análogos reciban similar tratamiento, o de que
cada decisión concreta esté basada en una regla general (5).
De todas maneras cualquier interpretación no normativa de la
obligatoriedad de facto es contraria a lo que en un sistema jurídico
puede considerarse como norma. Nuestra concepción del derecho
está asociada a su obligatoriedad formal. Para cumplir este último
requisito se necesitaría que una Corte Suprema estableciera pautas
obligatorias de interpretación constitucional. La situación parece
ser la contraria, un juez que decide un caso mira hacia atrás y sigue
la regla establecida en las decisiones previas, sin importarle si el
tribunal anterior estableció una pauta obligatoria o una recomen-
dación para seguir. De esta manera desde el punto de vista del tri-
bunal posterior el precedente puede ser concebido como teniendo
fuerza normativa o solamente como un modelo fáctico disponible
e influyente como tal.
El juez sigue el precedente porque considera que tiene carácter
normativo, podemos imaginar algunos de los motivos: la práctica
de un tribunal superior, la práctica de tribunales inferiores que si-
guen habitualmente los precedentes de un tribunal superior, la opi-
nión coincidente de la doctrina, la expectativa de las partes. De esta
manera la obligatoriedad de facto puede explícitamente o implíci-
tamente derivar su carácter normativo de prácticas o razonamien-
(4) Ross, A., Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 73.
(5) Ross, A., ob. cit., p. 82.
tos variados, ninguno formalmente establecido en una norma legal

concreta que estableciera que los precedentes deben ser seguidos
en ciertas condiciones.
Los precedentes constitucionales aunque no fueran formalmen-
te vinculantes, con obligatoriedad de iure, para los demás jueces tie-
nen también el carácter de razonamientos jurídicos con autoridad.
La fuerza normativa de todos los precedentes, aun aquellos que no
son obligatorios de iure, tiene que ser distinguida de lo que se po-
dría llamar “razones sustantivas”, cuya fuerza depende meramente
de su contenido y no de su origen; hay quien habla del pedigree (6)
del precedente. Al ser razonamientos autorizados sirven de factores
de explicación del derecho, se puede por ejemplo explicar una de-
cisión judicial por el hecho de que tiene un soporte legal, o porque
sigue un precedente constitucional. Todo esto tiene consecuencias
interesantes para la estructura del sistema jurídico. Se puede decir
que el sistema jurídico tiene dos capas de normas que deben ser
consideradas como razones autorizadas en el argumento jurídico
porque son formalmente obligatorias, esto es la legislación, y nor-
mas que pueden ser consideradas como razones autorizadas en el
argumento jurídico, como son los precedentes constitucionales.
En términos generales la ley es una fuente más importante de
razonamiento jurídico que de un precedente ordinario. Pero una
diferencia debe hacerse en consideración al precedente constitu-
cional. Si bien éste puede no ser formalmente más vinculante que
otro precedente judicial, al interpretar la Constitución y asegurar
su supremacía, supone una preeminencia sobre la ley formalmente
sancionada y promulgada. De esta manera la jerarquía que supone
a la ley como superior al precedente judicial se invierte en el caso
del precedente constitucional. Esa situación de preeminencia se
consolida por la característica del lenguaje de la Constitución que
tiene una textura particularmente abierta y requiere de la interpre-
tación para concretarse mucho más que cualquier otro texto legal.
El otro elemento que caracteriza al precedente constitucional es su
capacidad acumulativa. Todo precedente, aun los de menor impor-
tancia formal, adquieren trascendencia a través de su reiteración,
en el caso del precedente constitucional esta reiteración es mayor
(6) Peczenik, A., “The binding force of precedent”, en Mac Cormick, D. - Sum-
mers, R., Interpreting Precedents. A Comparative Study, p. 467.
ya que el texto constitucional es generalmente invariable, tiene fu-

turidad, y el órgano final de interpretación es único.
Es por eso que puede decirse que el precedente constitucional
es un contraargumento que vence a una fuente de derecho formal-
mente más fuerte como es la ley.
Una de las características del precedente es que excluye otras
razones jurídicas que le son contrarias de la consideración de quién
toma la decisión. Todo tipo de razonamiento práctico, entre ellos
el jurídico, supone analizar y valorar diferentes factores al mismo
tiempo. El derecho impone algunas restricciones a este proceso,
una manera de hacerlo es dictando normas. La existencia de una
norma impide recurrir a cierto tipo de razonamientos relevantes,
incluyendo las razones que llevaron al establecimiento de la nor-
ma. La existencia de una norma jurídica puede funcionar como una
razón de segundo orden que puede justificar en algunos casos que
no se haga lo que debería hacerse si se tomaran en consideración la
totalidad de las razones éticas.
Lo mismo puede decirse de los precedentes, pueden ser consi-
derados como razones que existen prima facie para excluir muchos
otros razonamientos del argumento legal. Este proceso es comple-
jo, porque el uso de precedentes no solamente excluye algunas ra-
zones del proceso de análisis y valoración, sino que además agrega
nuevas razones o al menos varía la importancia de las razones con-
sideradas.
Los juristas tratan de presentar al derecho como un sistema co-
herente, pero el concepto de coherencia es difícil de precisar. Pode-
mos hablar de que existe una coherencia normativa cuando ciertos
principios legales explican un número de normas de manera de
hacerlas consistentes. La ley cambia continuamente, una nueva in-
terpretación de un precedente debe tener el apoyo de la tradición
jurídica pero al mismo tiempo implica un cambio en esa tradición.
Un juez que aplica un precedente asigna relativamente más peso a
las razones que intervinieron en el proceso de análisis y valoración
que dio origen al mismo que a otras razones. El juez puede por lo
tanto seguir precedentes que provienen de la Corte Suprema aun
cuando considere que una decisión diferente sería más aceptable
por motivos éticos o de otro tipo. Seguir un precedente supone aná-
lisis y valoración pero en una medida menor que analizar todas las
razones pertinentes.
La ley puede imponer normas, precedentes y nuevamente nor-

mas sobre la utilización de precedentes, todos ellos restringiendo el
número de factores que pueden ser tomados en consideración en la
justificación de la coherencia determinando analogías entre casos.
Esta restricción limita la coherencia entre el derecho y elementos
no jurídicos, ética, economía. Por otra parte aumenta la coherencia
interna del derecho. Éste es probablemente el sentido de la exis-
tencia del derecho, Hércules puede hacer juicios de coherencia
que incluyan todos los factores relevantes, pero cualquier persona
necesita la ayuda de instituciones sociales, entre ellas necesita de
precedentes y particularmente precedentes constitucionales, sean
éstos formalmente vinculantes o no. Cualquiera sea el valor que se
da a un precedente éste tiene la característica de las razones jurídi-
cas, esto es, la de excluir otras razones.
La fuerza de un precedente es la fuerza de la analogía entre los
casos, los casos análogos pueden ser decididos de una manera si-
milar. Se puede lógicamente reconstruir la analogía entre los casos
determinando la norma basada en el precedente. Si se asume que
el precedente es vinculante, esto quiere decir que esta norma basa-
da en el mismo no está determinada por “la ley en sí misma” sino
que es creada por la persona que interpreta el precedente. Porque
para considerar casos análogos, el caso precedente y el caso pos-
terior, debe existir una norma que los haga análogos. La analogía
entre casos requiere la existencia de un vínculo entre ellos y éste no
puede ser otra cosa que una norma en la que los casos puedan ser
subsumidos. Esa norma debe ser preexistente o creada por el intér-
prete pero debe ser imaginable.
Se puede intentar hacer una lista de factores que pueden ser
considerados relevantes para determinar el grado de obligatorie-
dad normativa de un precedente:
i) El rango jerárquico del tribunal de origen. En particular si es
de la Corte Suprema.
ii) Si la decisión fue en un fallo dividido, o con votos separados
o por la Corte por unanimidad. Si es un tribunal inferior si fue un
fallo del pleno.
iii) La reputación de los integrantes del tribunal o del juez que
escribe la opinión.
iv) Cambios en el ambiente político, económico o social ocurri-
dos desde la decisión original.
v) Solvencia de los argumentos que se dan en apoyo de la deci-

sión.
vi) La antigüedad del precedente. Esto tanto por su arraigo en la
sociedad como, por el contrario, si refleja una situación política o
económica totalmente diferente.
vii) La presencia o ausencia de disensos.
viii) La rama del derecho a que se refiere. Si bien la Constitu-
ción es siempre suprema, hay ramas del derecho como el comercial
donde existen prácticas que varían y a las que se les da un carácter
vinculante.
ix) Si los precedentes constituyen una tendencia o es sólo un
caso aislado.
x) Saber si el precedente ha tenido aceptación amplia en la doc-
trina.
xi) Si bien la obligatoriedad formal no es un concepto que ad-
mita gradación, en el caso de los precedentes no parece que pueda
establecerse una dicotomía entre vinculantes y no vinculantes, sino
como un cierto tipo de obligatoriedad dentro de un continuo en el
que figuren también conceptos como “tiene fuerza normativa” o
“sirve de fundamento suplementario”.
El precedente constitucional y el precedente judicial
La primera distinción que debe realizarse entre el precedente

judicial y el constitucional es que este último no necesita el reco-
nocimiento por parte del ordenamiento jurídico de la validez de
sus decisiones. Si en cuanto a la posibilidad de creación jurídica
en forma habitual por los jueces se puede hacer la distinción tra-
dicional entre el common law y el derecho legislado en el segundo
caso esa distinción no es válida para los sistemas que reconozcan
el control judicial difuso de constitucionalidad. En efecto, en todos
ellos existe una constitución escrita y suprema que es aplicada por
jueces que ejercen el control de su vigencia sobre el resto del orde-
namiento jurídico. Este control se ejerce por igual sobre derecho
legislado que sobre precedentes judiciales. Finalmente existe una
Corte Suprema de Justicia que es el intérprete final de la Constitu-
ción y la que establece los precedentes válidos que serán aplicados
por legisladores y jueces. Es la misma Corte la que deberá controlar
el cumplimiento de sus precedentes ante otros órganos legislativos

o jurisdiccionales que no reconozcan su ejemplaridad. Por lo tanto
si existe una distinción entre common law y derecho legislado ésta
no se extiende a los precedentes constitucionales.
Es cierto que el common law con su experiencia en analizar
precedentes ha tenido una gran influencia en la interpretación de
los constitucionales. El abogado y juez del common law tienen un
mayor entrenamiento en la utilización de fallos como creadores de
derecho y esta capacidad es fácilmente trasladable en la interpreta-
ción de la Constitución a través de la jurisprudencia. El desarrollo
del estudio de los precedentes constitucionales fue influido por las
doctrinas de Jeremy Bentham quien fuera el padre del positivismo
inglés, que era muy crítico del poder de los jueces e insistió en que
el hecho de la legislación judicial a través de los precedentes tenía
que ser reconocido y, si era posible, reformado. Esta doctrina tuvo
una considerable influencia en el Reino Unido y luego en los Es-
tados Unidos, de dos maneras: primero las teorías positivistas del
precedente desarrollaron un sistema más estricto del stare decisis;
al mismo tiempo se estableció una mayor preocupación teórica en
las reglas que creaban precedentes y en los elementos de éstos, que
eran realmente vinculantes, lo que incluye investigar la idea de ra-
tio decidendi.
La coherencia en la interpretación de normas constitucionales
a través de muchos casos y las prácticas interpretativas dirigidas a
asegurar una coherencia general de todo el sistema jurídico son
fundamentales en sociedades que adhieren a un orden jurídico
“racional” (7). Un argumento similar en favor de la fuerza normativa
de los precedentes concierne valores constitucionales fundamen-
tales. Que los tribunales mantengan la uniformidad del derecho y
su interpretación y aplicación de caso a caso debe ser considerado
un requerimiento para asegurar el Estado de Derecho, que supone
un tratamiento igual para todos los individuos en el sentido de la
igualdad formal ante la ley.
El término “precedente” tiene un número diferente de signi-
ficados. Es a veces aplicado, sin demasiado análisis, a un cuerpo
de fallos previos supuestamente relevantes, en general esto ocurre
cuando los abogados de las partes acumulan citas durante un re-
(7) En el sentido que Weber da al término cuando quien obedece no lo hace a una
persona sino a un orden caracterizado por su impersonalidad.
curso. Al mismo tiempo, “precedente” puede ser utilizado como

el resultado de una decisión particular que se considera de cierta
importancia. Finalmente, el término puede ser utilizado para refe-
rirse a una norma más amplia que la decisión en un caso particular
puede establecer. El análisis de la estructura del precedente se con-
centra en los dos últimos significados.
Partimos del concepto de precedente como la decisión en un
caso por un tribunal, al que se considera que provee de ejemplari-
dad, para otro idéntico o similar que apareciera posteriormente (8).
En el caso mencionado proviene de una decisión expresa de un tri-
bunal pero existen los precedentes sub silentio que es una práctica
uniforme y silenciosa, ininterrumpida pero no basada en una deci-
sión legal.
La primera cuestión es la necesidad de definir con algún gra-
do de precisión cuál es el elemento que se debe extraer de una de-
cisión, lo que se llama la ratio decidendi, distinguir entre los ele-
mentos relevantes jurídicamente y las cuestiones circunstanciales
e irrelevantes de decisiones o precedentes anteriores. El principal
elemento de discusión entre juristas es saber cuál es la ratio deci-
dendi en un caso y cómo ésta debe ser establecida para el futuro.
Esto supone diferenciar el elemento normativo o vinculante del
precedente de tres afirmaciones hechas por los jueces que intervie-
nen en el caso generalmente llamadas obiter dicta.
Obiter dictum o dicta significa un comentario al pasar, esto es,
una observación hecha por un juez al expresar su opinión en un
caso. Es concerniente a alguna norma, principio o aplicación del
derecho pero no necesariamente relativa al caso o esencial para
su resultado. Es una declaración sobre derecho enunciada por el
tribunal meramente como ilustración, argumento, analogía o su-
gerencia. No tiene la fuerza del precedente (9). La consecuencia del
precedente es la stare decisis que significa adherir a los casos deci-
didos, es la doctrina de los tribunales de no variar en un punto de
derecho que ya ha sido decidido previamente en una causa similar.
Cuando una cuestión de derecho ha sido establecida por una de-
cisión y forma un precedente, éste no se debe variar por el mismo
tribunal o por un tribunal inferior a menos que ello fuera necesario
(8) Cfr. Law Dictionary, 4ª ed., West Publishing Co., St. Paul Minnesota, 1968,
p. 1340.
(9) Cfr., p. 541.
para reivindicar obvios principios de derecho o remediar una injus-

ticia continua. La doctrina se encuentra limitada a determinacio-
nes con respecto a cuestiones litigadas y decididas necesariamente
pero no es aplicable a los obiter dicta (10).
¿Qué es vinculante en el precedente?
Como la ratio decidendi es una decisión de derecho cuya rela-

ción con las circunstancias del caso a resolver debe ser establecida
existen por lo menos tres posibilidades de lo que la misma puede
ser:
i) Una norma jurídica o una decisión de derecho a la luz de con-
diciones de hecho que un tribunal anterior ha explícitamente de-
clarado o cree que continúa de un precedente anterior.
ii) Una decisión a la luz de condiciones de hecho que un tribu-
nal anterior ha establecido como una cuestión de hecho.
iii) Una decisión a la luz de condiciones de hecho que un tri-
bunal anterior ha debido correctamente establecer o continuar, en
vista del derecho existente, hecho y precedentes.
Teniendo en cuenta lo dicho por Jerôme Frank que un caso sig-
nifica solamente lo que un juez en uno posterior dice que signifi-
ca (11), se pueden agregar otras tres posibilidades de lo que la ratio
decidendi puede significar:
iv) Una decisión que un tribunal posterior diga que uno anterior
creía que estaba estableciendo a la luz de hechos materiales.
v) Una decisión que un tribunal posterior diga que uno anterior
estableció o continuó de tribunales anteriores a la luz de hechos
materiales.
vi) Una decisión que un tribunal posterior debía de haber dicho,
de acuerdo con el análisis correcto por juristas, que un tribunal an-
terior había establecido a la luz de hechos materiales (12).
(10) Cfr., p. 1578.

(11) Cfr. Frank, J., “Courts on Trial: Myth and reality in American Justice”, Prince-
ton University Press, 1949, p. 274.
(12) Esta distinción aparece en Marshall, G., “What is binding in a precedent”,
en Mac Cormick, D. - Summers, R., Interpreting Precedents. A Comparative Study,
p. 503.
Para conocer la formulación correcta del principio se deben

analizar las razones dadas por los tribunales superiores para justi-
ficar la confirmación o la revocación del fallo de un inferior que ha
citado un precedente. En nuestros sistemas es muy fuerte la con-
vicción de que el juez no aplica estrictamente un precedente sino la
norma que está detrás del mismo (propuesta 3) de la lista anterior.
Es decir se asume una ficción que todo precedente constitucional,
es en realidad una interpretación de la Constitución y por lo tanto
no se aplica el precedente sino la Constitución. De esta manera en
Alemania de acuerdo con la teoría clásica la autoridad de un prece-
dente de la Corte constitucional federal se dice que depende exclu-
sivamente de ser una interpretación correcta de la ley. En Alemania
no existe la distinción entre ratio decidendi y obiter dicta, en parte
porque los fallos de la Corte constitucional son estrictamente obli-
gatorios, y además porque como los jueces no pueden analizar la
constitucionalidad de las leyes, el precedente tiene una mejor im-
portancia práctica. La fórmula establecida por la Corte es que los
fundamentos, las “razones de apoyo” (tragende Gründe), que pue-
den ser muy extensos son también obligatorios.
La tendencia a no establecer una distinción estricta entre ratio
decidendi y obiter dicta está en gran medida basada en las teorías
sobre las fuentes del derecho.
La tesis de que la jurisprudencia no es en principio una fuen-
te de derecho constitucional, como ocurre en varios países euro-
peos que no tienen control difuso de constitucionalidad, implica
que ninguna de las afirmaciones hechas por los tribunales, ya sean
centrales o perimetrales, tienen autoridad por sí mismas. Si un pre-
cedente para casos futuros debe ser inferido o construido por un
tribunal posterior no hay razón para excluir ningún tipo de argu-
mentos sobre la base de que sean obiter dicta. Es por ello que en el
tribunal constitucional de España pueden ser considerados crite-
rios autorizados útiles en decisiones futuras (13).
Nuestro sistema de control judicial difuso impone para los pre-
cedentes constitucionales la utilización de las técnicas establecidas
en la interpretación de los fundamentos de decisiones judiciales
anteriores. Utilizar criterios europeos supone trasplantar el siste-
ma concentrado que es completamente diferente por sus efectos al
(13) Fallo 6/1991.

nuestro y además rompe con una tradición iniciada en 1862 con la

creación de la Corte Suprema de Justicia (14).
La diferenciación de los elementos vinculantes y no vinculan-
tes de una decisión judicial está históricamente conectada con la
idea de una subordinación jerárquica a un tribunal superior, la Cor-
te Suprema por ejemplo, y a la práctica formal del stare decisis. Se
puede citar a Blackstone que decía que los precedentes y las leyes
debían ser aplicadas a menos que fueran totalmente absurdas o in-
justas (15). Pero la necesidad de buscar la ratio decidendi fue conse-
cuencia de la consolidación del judicial review a fines del siglo XIX y
el papel preponderante en la vida económica y social que adquirie-
ron los fallos de la Corte Suprema en Estados Unidos. El concepto
de ratio decidendi fue utilizado por John Austin en sus conferencias
pronunciadas en los años 1830 (16), que la definió como las razones
generales o principios de una decisión judicial, hecha abstracción
de las peculiaridades del caso. En autores posteriores se habló del
principio fundamental de la decisión que formaba su elemento con
autoridad. La opinión del juez que era necesaria para la decisión
del caso particular (17). El momento más usual para considerar la ra-
tio decidendi no es generalmente el momento de la redacción del
precedente sino el momento posterior cuando la decisión es consi-
derada como vinculante y puede ser seguida en otros casos. Es por
ello que aparece una ambivalencia en su contenido tanto al consi-
derarla:
(i) una regla que el tribunal que decidió el caso tuvo la inten-
ción de establecer y aplicar a los hechos de la causa, tanto
como
(ii) la regla que un tribunal posterior le reconoce al anterior la
autoridad de haberla establecido.
(14) El único argumento favorable es el idioma. Los precedentes españoles y su

bibliografía están en castellano, y también las traducciones del sistema alemán. En
cambio los fallos y la doctrina norteamericana permanecen en inglés.
(15) Blackstone, W., Commentaries on the laws of England, Clarendon Press, Ox-
ford, original de 1769, I, p. 70. En el original “precedents and rules must be followed
unless flatly absurd or unjust”.
(16) Austin es un autor inglés que tuvo una gran influencia tanto en el derecho
británico como norteamericano. El libro mencionado Lectures on Jurisprudence es
de 1869.
(17) Gray, John Chipman, On the nature an Sources of the Law, Boston Beacon
Press, la edición original es de 1909.
Esta capacidad de un tribunal posterior de reconocer la regla

determinada por el anterior tiene algunos inconvenientes. Uno de
ellos sería que la imposibilidad que el segundo tribunal hubiera
malinterpretado la decisión anterior, y, al mismo tiempo, el análisis
de casos que no hubieran sido considerados por otros tribunales
residiría en meramente una profecía sobre cuál sería en el futuro la
ratio del caso ya decidido.
Luego de estas consideraciones, podemos citar la definición de
MacCormick sobre la ratio decidendi:
“Una decisión expresa o implícitamente tomada por un juez que
es suficiente para resolver una cuestión de derecho planteada por los
argumentos de las partes en un caso, siendo una cuestión sobre la
cual una decisión era necesaria para la justificación (o para una de
las justificaciones alternativas) del fallo en el caso” (18).
Esta definición plantea que la ratio decidendi es un elemento ac-
tual en la decisión de la Corte y no la formulación de la Corte en un
momento posterior en que se considera la aplicación a un caso de
la decisión anterior. De todas maneras el concepto de ratio es siem-
pre polémico porque no es puramente descriptivo sino también
evaluativo y normativo. En el primer momento la Corte puede dar
una descripción amplia de un derecho y luego en nuevas decisio-
nes reconociendo este precedente como válido se puede encontrar
nuevas circunstancias de hecho que restrinjan la extensión del de-
recho descripto en el primer precedente de una manera compatible
con éste. En otras circunstancias puede ocurrir que la Corte tome
una decisión sin establecer explícitamente un principio de derecho
vinculante aunque aclare algunos precedentes útiles para decidir el
caso. En un momento posterior la Corte puede desear hacer explí-
cita su comprensión de ese holding (19) ya sea para diferenciarse de
la decisión anterior, ya sea para confirmarla.
Aunque sería absurdo definir la ratio de un caso como la deci-
sión de otro futuro, es plausible decir que lo que constituye la ratio
de un caso particular solamente puede ser confirmado, luego de
que un número de casos similares ha sido considerado por los jue-
ces y cuando posiciones demasiado amplias o demasiado restricti-
(18) Mac Cormick, N., “Why cases have rationes and what they are”, en Golds-
tein, L. (ed), University Press, Oxford, 1987, p. 234.
(19) La expresión holding es idéntica a la de ratio decidendi, aunque de uso más
reciente.
vas han sido corregidas por reconsideraciones dentro del contexto

de una serie de decisiones similares. Es también cierto que la exis-
tencia de una multiplicidad de fallos de la Corte Suprema y el ca-
rácter discursivo del razonamiento judicial, incluyendo el aumento
de votos separados, aumentan la dificultad de una ratio decidendi
común y positiva y que se distinga claramente del obiter dicta, des-
de un punto de vista del derecho positivo, asimismo algunas deci-
siones judiciales pueden no tener una ratio decidendi comprensi-
ble. En estos casos no parece que pueda ser útil utilizarlos como
precedentes.
La pregunta que surge es si un precedente constitucional obliga
también a la Corte Suprema que lo dictó. La respuesta es afirmativa.
Sin embargo esto impone cierta cautela en los jueces al analizar las
consecuencias futuras de las decisiones. Se pueden recordar las pa-
labras de lord Dunedin: “No creo que sea parte de la tarea del tribu-
nal describir con gran dificultad la ratio decidendi [de un precedente
anterior] para luego estar obligado por ella” (20).
Obiter dicta
Obiter dictum o dicta significa un comentario al pasar, esto es,
una observación hecha por un juez al expresar su opinión en un caso.
Es concerniente a alguna norma, principio o aplicación del derecho
pero no necesariamente relativa al caso o esencial para su resul-
tado. Es una declaración sobre derecho enunciada por el tribunal
meramente como ilustración, argumento, analogía o sugerencia. No
tienen la fuerza del precedente (21). La consecuencia del preceden-
te es la stare decisis que significa adherir a los casos decididos, es
la doctrina de los tribunales de no variar en un punto de derecho
que ya ha sido decidido previamente en una causa similar. Cuan-
do una cuestión de derecho ha sido establecida por una decisión y
forma un precedente el cual no se debe variar por el mismo tribu-
nal o por un tribunal inferior a menos que ello fuera necesario para
reivindicar obvios principios de derecho o remediar una injusticia
continua. La doctrina se encuentra limitada a determinaciones con
(20) House of Lords, caso “Great Western Railway Company vs. Owners of SS Mos-
tyn” [1928] AC 57 p. 73. El original dice: “I do not think it is part of the tribunal’s duty
to spell out with great difficulty a ratio decidendi in order to be bound by it”.
(21) Cf. Black’s, p. 541.
respecto a cuestiones litigadas y decididas necesariamente pero no

es aplicable a los obiter dicta (22).
Existe otra forma del obiter dictum que es en realidad un posible
holding que ha sido reducido de rango por el razonamiento judi-
cial posterior. Puede ocurrir que fue sostenido como un principio
demasiado general o de alguna otra forma inapropiada para servir
de precedente. Esta observación sobre la posible relación entre dos
conceptos ilustra la importancia que los obiter dicta tienen para los
precedentes constitucionales. Es una forma de moderar los efectos
de una aplicación estricta del stare decisis, y la jerarquía que nor-
malmente tienen los precedentes que provienen de la Corte Supre-
ma. Esta morigeración tiene diversos caminos, uno es el cambio en
las circunstancias por las que un precedente que normalmente se-
ría vinculante no tiene necesariamente que ser seguido. Otra forma
de flexibilidad es la posibilidad de distinguir entre precedentes di-
ferentes y vinculantes. Dentro de estas posibilidades está la de decir
que un precedente vinculante es en realidad un obiter dictum, o a la
inversa dar el nivel de holding a un precedente que era considerado
como dicta.
En principio no habría problema en definir el carácter del obiter
dicta ya que consiste en todas las proposiciones jurídicas conteni-
das en una decisión judicial que no son parte de la ratio decidendi.
Pero esta aserción negativa enmascara un número de formas dife-
rentes en los cuales los dicta pueden estar asociados al holding de
un caso concreto. Una opinión sobre una cuestión de derecho pue-
de ser:
i) Irrelevante para la decisión del caso o a cualquier otra situa-
ción jurídica.
ii) Relevante para la decisión del caso pero no necesaria para el
holding.
iii) Relevante para una cuestión colateral del caso en cuestión.
iv) Relevante para la decisión de cuestiones importantes que
pueden surgir en otros casos.
De esta manera el concepto de obiter dicta puede incluir comen-
tarios sobre una cuestión planteada pero no decidida en el caso,
o comentarios basados en hechos hipotéticos, comentarios en un
(22) Cf. Black’s, p. 1578.

punto no planteados en el caso concreto, o declaraciones generales

sobre el derecho. La importancia del dicta variará de acuerdo con
cuál de los puntos anteriores se trate, si proviene de la Corte Su-
prema puede ser considerado como vinculante o con autoridad en
casos posteriores por tribunales inferiores, particularmente si en el
fallo original se ha tratado el tema con alguna extensión o si se re-
fiere a un tema general de derecho. De la misma manera las opinio-
nes disidentes que por definición no pueden ser parte del holding
pueden luego, por un cambio de jurisprudencia o de la situación
social general, transformarse en un pronunciamiento importante
sobre la ley.
El principio general y los hechos incidentales de casos particula-
res pueden ser manipulados en dos direcciones. Se puede decir que
(i) a pesar de que el precedente citado cubre el caso en cuestión, los
hechos son suficientemente diferentes para concluir que el holding
no se aplica al presente caso. Alternativamente se puede decir que
(ii) a pesar de que los hechos de este caso difieren de los de casos
anteriores son suficientemente similares para concluir que la ratio
decidendi puede ser aplicada al presente caso. Por lo tanto la degra-
dación de holdings y la promoción de obiter dicta constituyen un
caso especial de la de distinción entre precedentes.
La importancia de las opiniones concurrentes
Las opiniones concurrentes son el vehículo perfecto por el que

los jueces pueden comunicar su interpretación de la opinión de la
mayoría. Las concurrencias que acompañan y limitan la opinión
mayoritaria proporcionan información a otros litigantes sobre el
significado del caso, e indican hasta qué punto el razonamiento
puede extenderse a otros, y el apoyo que tienen los fundamentos de
la opinión de la mayoría. Aunque en el pasado la doctrina fusionó
las concurrencias con las disidencias tratándolas por igual, consi-
derándolas obiter dicta, la realidad es que concurrencias y disiden-
cias no son lo mismo y que los jueces utilizan concurrencias para
comunicarse y enviar señales entre sí, y también a la comunidad
jurídica y al público (23).
(23) Corley, Pamela C., “Concurring Opinion Writing on the U.S. Supreme Court”,
SUNY Series in American Constitutionalism, 2010, p. 96. Ver también “The Puzzle of
Unanimity: Consensus on the United States Supreme Court” Stanford Law Books,
2013.
La doctrina de la extensión. Overbreadth doctrine
La doctrina de la extensión es un remedio para la vaguedad de

las normas. Si una prohibición o una limitación para los derechos
constitucionales está expresada de manera poco clara y las perso-
nas no pueden razonablemente conocer si su conducta es legíti-
ma o no y tampoco determinar si pueden sufrir las consecuencias
que provengan de un contenido indeterminado de la norma. Los
efectos de esta norma van más allá de los buscado y aceptado en la
Constitución. La norma es excesivamente amplia. La solución es la
doctrina de la extensión, es decir un fallo cuyo objetivo es la defi-
nición del derecho constitucional involucrado y la determinación
del alcance y aplicación de la norma cuestionada. Todo ello mucho
más allá de la pretensión de las partes. El objetivo de la extensión
es “establecer un equilibrio entre los costos sociales que compiten.
“U.S. v. Williams, 553 U.S. 285, 292”. “Específicamente la extensión
busca equilibrar los ‘efectos nocivos’ de ‘invalidar una norma que
en alguna de sus aplicaciones es perfectamente constitucional’
donde el ‘riesgo de la aplicación de una norma excesivamente am-
plia (overbroad) impide a las personas llevar adelante una activi-
dad constitucionalmente protegida” (Williams, cit.).
La doctrina tuvo su origen en la doctrina en 1970 a través de la
obra de Lewis Sargentich (24). Luego citando este artículo la Corte
Suprema lo reconoció explícitamente en Broadrick v. Oklahoma,
Broadrick v. Oklahoma, 413 U.S. 601 (1973).
La inconstitucionalidad facial o en el caso concreto
El debate sobre la inconstitucionalidad facial o en el caso con-

creto se aplica tanto a los jueces como los litigantes. Con relación
a los jueces en cuanto deben tomar la decisión de si una norma o
parte de ella en cuanto establece un principio general, es inconsti-
tucional en todos los casos. Son situaciones en las que el conflicto
con la constitución del derecho federal no permite la aplicación de
esta norma en ninguna circunstancia posible. Requiere que la in-
formación que posea el juez sobre este tema sea amplia, porque de
lo contrario es preferible una decisión mínima sobre la cuestión.
La inconstitucionalidad del caso es tradicional y producto de la
(24) Harvard Law Review, “The First Amendment Overbreadth Doctrine”, 83 Harv.
L. Rev. 844.
aplicación de la doctrina de los derechos privados. Se parte del ra-

zonamiento clásico que las normas se presumen constitucionales
particularmente si fueron aprobadas por el Congreso, y por lo tanto
es su aplicación la que es inconstitucional más que la norma en sí
misma. Sin duda, la aplicación de una norma es la que delimita su
contenido, y es en realidad la decisión judicial la que determina la
extensión de aplicación de la norma aunque ésta sea constitucional
en sí misma. Es la información que proviene del caso concreto y el
debate judicial es que nos permite conocer las características de la
norma que se aplica.
En cuanto a los litigantes la inconstitucionalidad facial se refiere
a la posibilidad de extender la legitimación activa, ya que en casos
en que una norma sea manifiestamente inconstitucional es decir
sufra de esta inconstitucionalidad facial se debe aligerar el requisito
de la lesión actual que sufre el recurrente (25).
En la distinción entre inconstitucionalidad facial o en el caso
concreto la “divisibilidad de la norma” juega un papel central. Es
decir si una norma tachada de inconstitucional puede ser dividida
de manera que una parte de ella sea dejada sin efecto y el resto con-
tinúe vigente. Es decir un ataque facial contra una norma es aquel
que señala que un juez debe invalidar esa norma porque no puede
ser constitucionalmente aplicada y que sus clausuras inconstitu-
cionales no pueden ser separadas o divididas de la norma gene-
ral. Más aún no debieran ser divididas aunque fuera posible ya que
cambiaría el contenido y objeto de la norma en cuestión (26).
Sin duda, la inconstitucionalidad facial es relativamente rara,
es decir son aquellos casos en que las normas son inconstitucio-
nalidad en su totalidad y esta inconstitucionalidad no puede ser
reparada a través de la divisibilidad de las normas. Esto parte de
una visión de la norma inconstitucional como un verdadero tumor
dentro del orden jurídico que requiere una extirpación rápida y
completa. Si bien casos así pueden existir, la realidad generalmente
es más compleja, es decir se producen conflictos normativos, hay
un debate entre las partes con el juez y de ese diálogo se produce
(25) Metzger, Gillian E., “Facial and as-applied challenges under the Roberts
Court”, 36 Fordham Urb. L.J. 773, June, 2009.
(26) Franklin, David L., “Facial Challenges, Legislative Purpose, and the Com-
merce Clause”, 92 Iowa L. Rev. 41, 59-60, 64-67 (2006); Isserles, Marc, “Overcoming
Overbreadth: Facial Challenges and the Valid Rule Requirement”, 48 Am. U. L. Rev.
359, 365-66, 387 (1998).
una norma y es el Presidente constitucional quien establece la co-

rrecta aplicación de la norma cuestionada. Es decir, es muy difícil
predecir inconstitucionalidad a priori o en abstracto, se requiere el
conocimiento de un caso concreto. Ahora bien, el Presidente cons-
titucional puede tener una extensión mayor, incluso de lo que las
partes han solicitado, y determine el contenido final de esa norma
con exclusión de las partes declaradas inconstitucionales y con el
verdadero sentido que deben tener en el futuro el resto de su con-
tenido. Si las cláusulas inconstitucionales de una norma no pueden
ser separadas o divididas entonces esta norma no es una regla cons-
titucionalmente válida y no puede ser aplicada a nadie, por lo tanto
es inválida en su totalidad según la doctrina clásica de Henry Mona-
ghan (27). Por lo tanto cuando la Corte Suprema rechaza un ataque
facial a una norma a favor del análisis de la inconstitucionalidad
en el caso, implícitamente presume que las cláusulas inconstitucio-
nales pueden ser separadas del resto, igualmente la posibilidad de
separación o división significa que un ataque facial a una norma no
necesariamente lleva a una invalidez facial completa, en cambio la
Corte puede responder a este ataque total simplemente recortando
las cláusulas constitucionalmente problemáticas de la norma.
Sin duda un tribunal aplicará generalmente la idea de que la in-
validez parcial es lo normal, es decir es el camino requerido antes
que la facial, “Ayotte vs. Planned Parenthood of N. New England”,
546 U.S. 320, 328-29 (2006); pero al mismo tiempo mantener como
constitucionalmente válida una parte de la norma e invalidar el res-
to, es una forma de que los jueces reescriban la norma sancionada
por el Congreso, la administración o la legislaturas provinciales. Es
decir lo que parece la medida más moderada o conservadora de la
norma, como es la inconstitucionalidad en el caso, puede resultar
en la más amplia invasión de las funciones de la rama legislativa. Al
mismo tiempo existe otro comportamiento el que el Congreso o las
legislaturas provinciales dicten normas muy genéricas con aspira-
ciones u objetivos vagos y que esperen que los tribunales la rees-
criban dentro de las proporciones constitucionales, de esta manera
los tribunales asumen una función colegisladora. Es decir en estos
casos la Legislatura sanciona normas populares pero inconstitucio-
nales a sabiendas de su corrección posterior por los tribunales. De
esta manera el legislador pasa el costo político a los jueces.
(27) Monaghan, Henry Paul , “Overbreadth”, Sup. Ct. Rev. 1, 3 (1981).

La cuestión de determinar si los ataques a normas o actos por

ser inconstitucionales, ya sea porque exceden la competencia del
Congreso o del órgano que haya dictado la norma, o porque son
contrarios a los derechos constitucionales tiene un alto conte-
nido práctico. Lo que distingue a un ataque “facial” es que es un
cuestionamiento a una norma general que esté incluido en la ley
o reglamento. Este tipo de cuestionamientos de constitucionali-
dad pueden tomar formas más amplias o más estrictas de manera
que las expresiones “facial” o “del caso concreto” se comprenden
como un continuo de variaciones en el análisis constitucional antes
que como términos mutuamente excluyentes. La definición que la
Corte de Estados Unidos hizo de un cuestionamiento “facial” fue el
caso “United States vs. Salerno”, 481 U.S. 739, 745 (1987), donde es-
tableció una regla precisa aunque extrema, un ataque facial podía
sólo tener éxito cuando “ninguna circunstancia podría existir en la
cual la medida cuestionada pudiera ser válida”. Existen sin embar-
go casos donde la distinción es de forma sutil, por ejemplo en el
caso “Morales” señaló la Corte que “un conjunto de cuestionamien-
tos… es posible en los que cuestionamientos faciales y sólo en el caso
concreto representen extremos de un continuo en lugar de categorías
mutuamente excluyentes”.
La cuestión tiene un alto contenido práctico ya que requerirá
a los litigantes que traigan sus cuestionamientos constitucionales
a los tribunales luego de su aplicación, o más aún, sólo cuando la
medida ha sido efectivamente aplicada a ellos, esto puede ser una
carga demasiado estricta para la protección de los derechos cons-
titucionales. La doctrina de la extensión ha justificado tradicional-
mente los ataques faciales particularmente cuando se actúa dentro
del contexto de la libertad de expresión, ya que si no fuera así los in-
dividuos podrían no realizar actividades constitucionalmente pro-
tegidas por temor a una persecución criminal o de responsabilidad
civil (28). Si solamente se aplicara el cuestionamiento en el caso con-
creto se tendería a una política que podría llegar hasta el bloqueo
del ejercicio por los individuos de sus derechos constitucionales y
se impediría el cuestionamiento judicial de medidas posiblemente
inconstitucionales porque los que cumplen con la norma incons-
titucional carecen de legitimación activa para litigar. Es decir si no
(28) “Virginia vs. Hicks”, 539 U.S. 113, 119 (2003); “Broaderick vs. Oklahoma”, 413
U.S. 601, 611-13 (1973); ver también Fallon, Jr., Richard H., “Making Sense of Over-
breadth”, 100 Yale L.J. 853, 867-77 (1991).
puedo atacar “facialmente” una norma inconstitucional, y por lo

tanto debo cumplirla para poder liquidar, la misma cuenta con un
privilegio en su vigencia que la Constitución no le otorga. Esto pone
a los individuos frente un dilema que no debiera existir. Éste es el
de elegir entre violar una norma que presumen inconstitucional y
que por lo tanto asuman un comportamiento que puede causar un
perjuicio irreparable, o cumplir con la norma y por lo tanto suceder
en su habilidad o capacidad de atacarla, es decir establecer la ha-
bilidad o la capacidad de pedir a la incondicionalidad de la norma
antes que se vean totalmente cumplidos sus efectos. Éste es el sen-
tido del art. 43 de la Constitución cuando dice “en forma actual o
inminente” y cuando más adelante aclara “amenace” los derechos
y garantías (29).
(29) “Abbott Labs vs. Gardner”, 387 U.S. 136, 152-53 (1967); Ex parte “Young”, 209
U.S. 123, 146-148 (1908); ver particularmente “City of Lakewood vs. Plain Dealer Co.”,
486 U.S. 750, 770 n.11 (1988) en el que rechazó la sugestión que las acciones que bus-
can una inconstitucionalidad facial deban esperar que la norma cuestionada se eje-
cute.
Capítulo XXIII
El cumplimiento de los precedentes

constitucionales
Las virtudes de la consistencia
La cuestión del acatamiento del precedente constitucional ya

sea de la Corte Suprema o de otro intérprete autorizado es pre-
constitucional, no en un sentido temporal, sino en el sentido de
ser lógicamente anterior a una constitución escrita. Esto nos lleva a
plantearnos una cuestión sobre la función útil del precedente cons-
titucional.
Una función importante del derecho es determinar en forma le-
gítima o por lo menos con autoridad, de qué manera se resuelve un
conflicto. Todos los regímenes de propiedad, contratos, sociedades,
aun cuestiones de familia dependen de un conjunto establecido de
normas y aun cuando alguno pueda ser preferible a otro, no cabe
duda de que la anomia es el peor sistema de todos para la seguridad
de las transacciones. Estas consideraciones no sólo proveen la jus-
tificación para la existencia del derecho y en particular del derecho
constitucional, sino que además el debate judicial nos presenta la
justificación para obedecerlo. Este valor es independiente del con-
tenido de la norma y esto permite que los funcionarios cumplan
con una norma constitucional con la cual están en desacuerdo,
porque aun una norma considerada errónea permite esta función
primaria de consentir la solución de las controversias.
En la interpretación de las normas constitucionales el dilema
entre justicia y seguridad se plantea con más vigor que lo habitual.
Es decir, si cuestiones como la coordinación entre los poderes y la
certeza entre las transacciones son menos centrales en el debate
constitucional que los argumentos basados en el debido proceso de
ley y los derechos fundamentales.
La obligatoriedad de los precedentes

constitucionales
La competencia de la Corte Suprema no está limitada a revi-

sar las decisiones de las cortes estaduales, los tribunales federales
también tienen autoridad para revisar la constitucionalidad de las
normas locales y los actos de los funcionarios públicos estaduales.
Esto fue confirmado en forma resonante en el caso “Cooper vs. Aa-
ron” en 1958. En el caso “Cooper vs. Aaron” (358 US 1 [1958]) un
juez federal ordenó la desegregación de las escuelas públicas en
Little Rock, Arkansas. Las autoridades estaduales desobedecieron
esta orden en parte basadas en la preocupación expresada de que
el cumplimiento llevaría a actos de violencia y en parte basados en
la argumentación de que no estaba obligada a cumplir con las sen-
tencias de desegregación dispuestas por los jueces federales.
En una opinión inusual, ya que fue individualmente firmada
por cada justice, la Corte Suprema rechazó esta posición y enfáti-
camente declaró: “el artículo VI de la Constitución hace a la misma
‘la ley suprema de la Nación’ (the supreme Law of the Land)... ‘Mar-
bury vs. Madison’... declaró el principio básico que la justicia federal
es suprema en la exposición de la ley de la Constitución y que tal
principio ha sido desde entonces por esta Corte y por la Nación una
característica indispensable de nuestro sistema constitucional...
Cada legislador estadual y funcionario ejecutivo y judicial están so-
lemnemente comprometidos por juramento a sostener esta Cons-
titución”.
La competencia de la Corte Suprema como intérprete final de
la Constitución, y la ejemplaridad de sus decisiones fue establecida
en el caso “Cooper vs. Aaron”. Este caso señala que las autoridades
tanto federales como locales no pueden apartarse de las decisiones
de la Corte aunque no se encuentren vinculadas al holding de una
decisión anterior. Es un fallo que permite conocer la extensión de la
doctrina del stare decisis.
La opinión de la Corte fue dada por cada uno de los jueces pero
con el mismo contenido, en un caso único.
“Este caso plantea cuestiones de la mayor importancia
para el mantenimiento de nuestro sistema federal de gobier-
no. Incluye necesariamente una reclamación hecha por el
gobernador y la Legislatura de un Estado, de que no existe
El cumplimiento de los precedentes constitucionales 347
obligación sobre los funcionarios estaduales de obedecer

decisiones de tribunales federales que se apoyen en la in-
terpretación que esta Corte hace de la Constitución de los
Estados Unidos. Específicamente se refiere a las acciones del
gobernador y de la Legislatura de Arkansas bajo la premisa
de que no se encuentran vinculados al holding de ‘Brown
vs. Board of Education’ (347 US 483). Ese holding dice que la
Decimocuarta Enmienda prohíbe a los Estados utilizar sus
competencias gubernamentales para impedir que los niños
asistan a las escuelas por motivos raciales, cuando existe una
participación estadual bajo cualquier arreglo, administra-
ción, fondos o propiedad. Se nos ha pedido que aceptemos
una suspensión del plan del Consejo escolar de Little Rock
para terminar con las escuelas públicas segregadas en Little
Rock hasta que las leyes y esfuerzos estaduales para anular
nuestro holding en ‘Brown vs. Board of Education’ puedan
ser atacados y probados en los tribunales. Rechazamos ese
pedido.
Sin embargo, debemos responder a la premisa de las accio-
nes del gobernador y de la Legislatura de que no están obli-
gadas por nuestro holding en el caso ‘Brown’. Es necesario
solamente recordar algunas proposiciones constitucionales
básicas que son doctrina aceptada.
‘El artículo VI de la Constitución hace a ésta la ley supre-
ma de la Nación’. En 1803 el chief justice Marshall, hablando
por una Corte unánime, se refirió a la Constitución como ‘la
fundamental y más elevada ley de la Nación’, declarando en
el notable caso de ‘Marbury vs. Madison’, 1 Cranch 137, 177,
que ‘es enfáticamente la facultad y el deber del departamen-
to judicial decir lo que la ley es’. Esta decisión declaraba el
principio básico de que la justicia federal es suprema en la
exposición de la ley de la Constitución, y que el principio ha
sido desde entonces respetado por esta Corte y el país como
un elemento permanente e indispensable de nuestro sistema
constitucional. De ahí sigue que la interpretación de la De-
cimocuarta enmienda enunciada por esta Corte en el caso
‘Brown’ es la ley suprema de la Nación, y el artículo VI de la
Constitución le otorga un efecto vinculante para los Estados
‘no obstante cualquier disposición en contrario que conten-
gan las leyes o constituciones provinciales’. Cada legislador
estadual y cada funcionario ejecutivo o judicial está obliga-

do solemnemente por juramento de acuerdo con el artículo
VI, cláusula 3, ‘a sostener esta Constitución’. El chief justice
Taney, hablando por una Corte unánime en 1859, dijo que
este requerimiento reflejaba ‘la ansiedad de los constituyen-
tes de preservarla (a la Constitución) en toda su vigencia, en
todos sus poderes, y de guardarla contra la resistencia o eva-
sión de su autoridad, de la parte de un Estado’. (‘Ableman vs.
Booth’, 21 How. 506, 524)”.
Ningún legislador estadual, ni funcionario ejecutivo o ju-
dicial puede atacar la Constitución sin violar su compromi-
so de apoyarla. El chief justice Marshall habló por una Cor-
te unánime al decir que ‘Si las legislaturas de los diferentes
estados pueden, a voluntad, anular las decisiones de los tri-
bunales de los Estados Unidos, y destruir los derechos ad-
quiridos bajo esas decisiones, la Constitución en sí misma se
transforma en una solemne burla’. ‘United States vs. Peters’
(5 Cranch 115, 136). Un gobernador que asume un poder de
anular una orden de una corte federal está igualmente in-
hibido. Si hubiera ese poder, dijo el chief justice Hughes, en
1932, también por una Corte unánime, ‘es manifiesto que la
voluntad de un gobernador estadual y no de la Constitución
de los Estados Unidos, sería la ley suprema de la Nación, y
que las restricciones de la Constitución Federal sobre el ejer-
cicio del poder estadual serían solamente frases impotentes’.
‘Sterling vs. Constantin’ (287 US 378, 397-398)”.
En “Cooper vs. Aaron” la Corte Suprema señaló que su inter-
pretación de la Constitución era vinculante para todos los funcio-
narios públicos y que la obligación de los funcionarios no judicia-
les de cumplir con la Constitución era una obligación de obedecer
la Constitución tal como había sido interpretada por la Corte. Hay
quienes suponen que los jueces no deberían ser los intérpretes ex-
clusivos y autorizados de la Constitución, ya que ésta habla a todos
los funcionarios públicos y por lo tanto todos ellos y no solamente los
jueces deberían tomar sus propias decisiones sobre las disposiciones
constitucionales. Cuando una interpretación constitucional no judi-
cial ocurre frente a una inacción judicial no existe ningún conflicto
entre los actos interpretativos de funcionarios no judiciales y los rea-
lizados por los jueces. En esos casos la interpretación constitucional
por funcionarios públicos no judiciales es raramente controvertida
ya que no realizan ningún acto que la justicia les impida. Sin em-
bargo, cuando existe un precedente judicial de la Constitución y la
interpretación no judicial entra en conflicto con ella, existen casos
en que los funcionarios han considerado que no están obligados a
aceptar lo que consideran una decisión constitucional equivocada,
salvo a quienes fueron parte en el caso que creó el precedente.
En la Argentina el reconocimiento de la obligatoriedad de los
precedentes fue iniciado por el tradicional precedente dictado en el
caso “Miguel Barretta” de Fallos: 183:409 de 1939 tiene una doctrina
que no expresa la verdadera fuerza vinculante de los precedentes.
Si bien es cierto que la autoridad de los precedentes judiciales no
es siempre decisiva, especialmente en materia constitucional, tam-
bién lo es que si las circunstancias del caso a fallarse no revelan cla-
ramente el error o la inconveniencia de las decisiones anteriormente
adoptadas con respecto a la misma cuestión jurídica haciendo inelu-
dible un cambio de criterio, corresponde aplicar la doctrina de los
mencionados antecedentes.
Un aspecto importante de la Constitución, como de toda nor-
ma, es su autoridad, e intrínseco al concepto de autoridad, es que
tiene fuerza normativa aun para un funcionario que crea que sus
disposiciones están equivocadas. Pero lo que es menos evidente es
que el mismo argumento se aplica a la interpretación autorizada de
la Constitución tanto como se aplica a la Constitución en sí misma.
De la misma manera que es correcto para los funcionarios obede-
cer las disposiciones constitucionales que consideran equivocadas
es también correcto para los funcionarios obedecer los precedentes
constitucionales aun cuando consideren que están equivocados.
El incumplimiento a un precedente constitucional, non deferen-
ce, ocurre cuando un funcionario que disiente con el precedente
creado por una decisión judicial sobre un tema constitucional no
adecua su acción a la de ese precedente. Este funcionario no judi-
cial toma una decisión constitucional propia en lugar de la inter-
pretación judicial. Esta actitud aun contraria a la de supremacía
judicial es consistente con la idea de la supremacía constitucional.
La primera visión de incumplimiento es lo que podríamos lla-
mar de real politik, es decir, una cuestión de pura utilización del
poder político. Cuando un funcionario de gobierno no aplica un
precedente constitucional porque considera que aplicarlo es con-
trario a su propio interés o contrario al interés público, no actuará
en contra de ese interés a menos que sea obligado a hacerlo. Una

actitud de este tipo está asociada con la expresión de Andrew Jo-
hnson, presidente de los Estados Unidos, frente a la decisión de la
Corte Suprema en el caso “Worcester vs. Georgia” 31 U.S. (6 Pet.)
515 (1832), “John Marshall ha llegado a una decisión, ahora que
la aplique”. Cuando la cuestión de incumplimiento no es referida
a una sentencia judicial dirigida a un funcionario específico, sino
la de una decisión tomada por funcionarios fuera de los límites de
un caso particular, la situación es diferente. Vivimos en un mun-
do constitucional en el cual los legisladores no reciben un castigo
ni legal ni político por sancionar leyes contrarias a los precedentes
constitucionales y en el que los presidentes no son castigados por
firmarlos.
En el caso del Procurador de Santa Cruz Eduardo Sosa el gober-
nador de la Provincia se negó reiteradamente a cumplir el fallo de
la Corte Suprema. La Corte Suprema lo intimó bajo apercibimiento
de la comisión de un delito de acción pública.
“Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Sosa,
Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz”:
“18) Que en atención a la persistente y reiterada reticencia
por parte de las autoridades provinciales para disponer la re-
incorporación del actor (no obstante que ello fue ordenado
por esta Corte el 2 de octubre de 2001) en el cargo, cabe in-
timar a la provincia a que cumpla las decisiones recaídas en
este proceso y, en consecuencia, haga efectiva la reposición
de Sosa (Fallos: 327:5106).
19) Que dicha reposición deberá ser llevada a cabo por el
Gobernador de la Provincia de Santa Cruz. Ello es así, en pri-
mer lugar, por ser éste quien ejerce el poder de representar
a la provincia (Fallos: 100:65; 307:2249; 317:534 y 329:4789),
y, en segundo lugar, porque según el artículo 128 de la Cons-
titución Nacional los gobernadores son, a su vez, “agentes
naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Consti-
tución y las leyes de la Nación”.
En su mérito, corresponde intimar al señor Gobernador
de la Provincia de Santa Cruz a que lleve a cabo la reposi-
ción de Sosa en el cargo de Agente Fiscal, dentro del plazo
de 30 días de notificada esta sentencia, bajo apercibimiento
de dar intervención a la justicia penal para que se investigue
la posible comisión de un delito de acción pública” (Fallos:

326:4203).
Posteriormente el 14 de septiembre de 2010 y ante el nuevo in-
cumplimiento del gobernador la Corte Suprema decidió:
“4) Que el Gobernador de la Provincia de Santa Cruz, Da-
niel Román Peralta, no ha cumplido con el mandato que esta
Corte le impuso el 20 de octubre de 2009 y le reiteró el 10 de
noviembre siguiente.
5) Que, en las condiciones expuestas, procede hacer efecti-
vo el apercibimiento y dar intervención a la Cámara Federal
de Apelaciones de Comodoro Rivadavia para que, por quien
corresponda, se investigue la posible comisión de un delito
de acción pública.
6) Que, por otro lado, en el pronunciamiento del 20 de
octubre de 2009 el Tribunal puso de relieve la persistente
y reiterada reticencia de las autoridades provinciales para
disponer la reincorporación de Eduardo Emilio Sosa. A la
fecha, y no obstante el tiempo transcurrido, la situación de
incumplimiento se mantiene, por lo que la omisión en que
han incurrido las autoridades provinciales configura un des-
conocimiento inadmisible de sentencias de esta Corte.
7) Que corresponde al Congreso Nacional asegurar, prote-
ger y vigilar la integridad, la autonomía y la subsistencia de
las provincias, dentro de la unidad coherente del estado fe-
deral al que pertenecen (artículo 5º y 75 inciso 31).
En este sentido, el incumplimiento por parte de la provincia
de Santa Cruz de una sentencia dictada por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación constituye un desconocimien-
to del principio de división de poderes que las provincias se
han comprometido a garantizar (artículos 5º, 116 y 117 de
la Constitución Nacional), a la par que afecta la relación de
subordinación propia del federalismo al que deben sujetarse
todas las provincias argentinas cuando reciben un mandato
del poder federal de la República.
La Constitución Nacional autoriza al Congreso de la Na-
ción a garantizar la forma republicana de gobierno (artícu-
los 61 y 75 inciso 31), que se vería privada de la base misma
que la sustenta si se ignorasen las atribuciones que el texto
constitucional reconoce a esta Corte para la resolución de

controversias con carácter final, quedando desquiciadas las
funciones estatales, con el consiguiente desamparo de las
garantías constitucionales.
En virtud de lo expuesto, corresponde poner en cono-
cimiento del Congreso de la Nación el presente pronun-
ciamiento a los fines de que adopte las medidas que consi-
dere pertinentes respecto de la situación informada”.
La cita al art. 6º es pertinente porque lo que la Corte Suprema
constató es que en la Provincia de Santa Cruz existía una viola-
ción a la forma republicana de gobierno al negarse al gobernador a
cumplir con los sus fallos. De esa manera efectuó una requisición al
Congreso a que actuara para asegurar la plena vigencia de la forma
republicana en esa provincia.
Capítulo XXIV
“Stare decisis”
El stare decisis es la doctrina que impone la obligatoriedad de

los precedentes, incluyendo los constitucionales. Podemos anali-
zar la importancia del stare decisis y la consistencia de los prece-
dentes bajo este argumento. El objetivo primario de un tribunal que
ha establecido un precedente es el de haber decidido la cuestión
planteada de acuerdo a derecho. Es este “de acuerdo a derecho”
que debe concentrar la visión de los jueces futuros cuando deci-
den un caso similar. Ellos también deben decidir las controversias
“de acuerdo a derecho”, y la norma articulada en el precedente que
decidió el primer caso es parte necesaria del derecho por el que se
debe analizar el segundo.
Los estratos que conforman el stare decisis
Jeremy Waldron tiene una visión del stare decisis como un con-
junto de capas o estratos que se acumulan y se basa en cuatro prin-
cipios. El principio de constancia, que requiere mantener el dere-
cho estable sin cambios bruscos, el de generalidad, que impone a
los jueces aplicar y crear en sus normas generales, el de responsa-
bilidad institucional que impone al juez no ignorar el derecho y los
precedentes existentes, y fundamentalmente el principio de fideli-
dad al derecho que indica que el juez al fallar un caso lo incorpora
como parte de todo el ordenamiento jurídico (1).
Un argumento basado en un precedente causa la impresión de
que mira para atrás (2). La perspectiva tradicional sobre el preceden-
te se concentra en la utilización de los precedentes pasados para
(1) Waldron, Jeremy, “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”,
111 Mich. L. Rev., 2012.
(2) Waldron, Jeremy, “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”.
adquisiciones de hoy en día pero igualmente y más importante, un

argumento sobre el precedente mira también hacia el futuro, ya
que nos preguntamos por la decisión que tomamos y cómo se apli-
cará en las decisiones del futuro. “Hoy no es solamente el mañana
de hoy, es también el hoy de mañana” (3).
Al establecerse que los jueces sigan las decisiones previas, el
stare decisis busca facilitar a las personas que enfrentan una situa-
ción nueva predecir el comportamiento de los tribunales. Resolve-
rá los casos que se le plantean de la manera en que han analizado
situaciones similares en el pasado, antes que resuelvan en forma
impredecible basados en una nueva visión propia del caso. Esta
predictibilidad facilita a las personas ejercer su libertad y los pode-
res autónomos de planificar y actuar. Esta conexión entre libertad
y predictibilidad de las normas es un tema muy importante para el
Estado de derecho. Hayek lo define de esta manera en su obra la
constitución de la libertad:
“en cuanto me dicen qué es lo que ocurrirá si hago esto o
aquello las leyes del Estado tienen la misma importancia que
las leyes de la naturaleza, y puedo utilizar mi conocimiento
de las leyes del Estado para alcanzar mis propios objetivos
de la misma manera que utilizo mi conocimiento de las leyes
de la naturaleza […] como las leyes de la naturaleza las leyes
del Estado proveen características físicas en el ambiente en
que tenemos que actuar” (4).
Como también señala Fuller el requerimiento a un juez para
que fundamente su decisión no sólo tiene como fin incentivar a ese
juez a que sea reflexivo y sensato, sino porque sin ese requerimien-
to las partes deberían aceptar sin fundamento que su participación
razonada y sus argumentos en la toma de la decisión ha sido real y
que el tribunal ha efectivamente comprendido y tomado en cuen-
ta sus argumentos. Es también una cuestión de control, queremos
que el juez explique los fundamentos de su decisión al público, que
de otra manera podría tener dudas sobre la legitimidad de lo que
ha hecho (5).
(3) Schauer, Frederick, “Precedent”, 39 Stanford Law Review, 571, 572-3 (1986-7).
(4) Hayek, The Constitution of Liberty, 1960, ps. 142 y 153.
(5) Fuller, Lon, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard L. R. 353,
388 (1978).
“Stare decisis” 355
Frente a los argumentos de lógica jurídica, aparecen los de la

escuela realista que propone estudiar los perfiles políticos de los
jueces de manera de predecir su decisión es decir antes que anali-
zar los precedentes. Sin duda, la selección de jueces, considerando
personas de integridad y conocimiento jurídico, son centrales para
la subsistencia de la Constitución. De lo contrario la doctrina del
stare decisis se transformaría solamente en una máscara que ocul-
ta otras consideraciones, y sería utilizada como el comportamiento
errático de un rayo, sabemos que en algún momento va a caer pero
cuándo y dónde sólo lo conoceremos después que ocurra (6).
Frente a la ficción continuamente reiterada de que los jueces
no crean derecho en su obra clásica Austin señalaba “la ficción in-
fantil empleada por nuestros jueces, que el derecho no está creado
por ellos, sino que es algo milagroso hecho por nadie, existiendo,
supongo desde la eternidad y meramente declarado de tiempo en
tiempo por los jueces” (7).
Cuando se encuentran frente a casos complejos los jueces de-
ben establecer una regla clara que pueda ser seguida en casos de
ese tipo en el futuro, esta posición es preferible antes que tomar de-
cisiones más personales que remitan expresiones como “teniendo
en cuenta la totalidad de las circunstancias” o “teniendo en consi-
deración todo el derecho aplicable”. Porque de lo contrario ni las
partes, ni otros jueces, tendrán un precedente efectivo para aplicar
en el futuro (8). Porque tanto la Constitución, las leyes federales y los
tratados son normas abstractas, y los precedentes creados por los
jueces son también normas generales, solamente que algo menos
abstractas. Es por este motivo que los precedentes son más fácil-
mente aplicables que las normas constitucionales o legales en los
que se fundaron. Para algunos autores como Hans Kelsen y Raz la
mejor manera de comprender un sistema de precedentes es sim-
plemente el de reconocer francamente que es una forma de legis-
lación judicial, que difiere en algunos aspectos, particularmente en
que puede ser rápidamente revisable de otras formas de legislación.
Señala Kelsen que el precedente representa una norma individual
(6) Monaghan, “Stare Decisis and Constitutional Adjudication”, 88 Colum. L. Rev.

723.
(7) Austin, John, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,
vol. I, 5th ed. (London, 1913), p. 321.
(8) Scalia, A., “The Rule of Law as a Law of Rules”, 56 University of Chicago Law
Review 1175 (1989).
creada sobre la base de la norma general. Desde una visión positi-

va del derecho podemos decir que los jueces han desarrollado la
costumbre de aceptar los pronunciamientos generales del derecho
efectuado por otros jueces en algunas circunstancias, y que eso es
todo lo que se necesita para hacerlo parte de una regla de recono-
cimiento. Ello a pesar que no existe una delegación explícita de la
rama legislativa dentro de la Constitución para hacerlo en cambio
se ha desarrollado o evolucionado a través de otras prácticas. Es
decir si los tribunales han fallado casos de determinada manera es
probable que también resuelvan causas similares en el futuro de la
misma forma. Señala Raz que “el poder de los tribunales de estable-
cer precedentes vinculantes no es más que la extensión del poder
que tienen de resolver autorizadamente los litigios que vienen a su
conocimiento” (9).
La derogación de precedentes y la estabilidad

de las normas
La primera regla a comprender sobre los precedentes es que los

constitucionales deben ser más estables que los referidos al derecho
federal o derecho común, porque la Constitución avala la estabili-
dad de los derechos y garantías, el sistema de toma de decisiones y
finalmente la forma en que se ejerza el control de la constituciona-
lidad. El precedente se transforma de esta manera en un espejo de
la estabilidad de las normas constitucionales y de la normas infra
constitucionales. Recordando la frase del juez Marshall en el caso
McCulloch, una constitución debe durar para los tiempos y no pue-
de tener la verbosidad de un código. De la misma manera los prece-
dentes constitucionales deben adentrarse en la centuria, lo cual no
es necesario en aquéllos basados en la legislación común.
Esta idea de la constancia del precedente de no derogar o re-
formar livianamente una norma establecida en un caso anterior es
una capa adicional en nuestra comprensión del mismo. Es una for-
ma adicional para comprender el Estado de derecho. Pero al mismo
tiempo el derecho es mudable de ninguna manera el Estado de de-
recho impone la inmutabilidad, sólo se opone a los cambios dema-
siado frecuentes tanto en la legislación como en los precedentes o
(9) Raz, Joseph, “Law and Value in Adjudication”, en The Authority of Law (1979),
p. 180; íd., “Interpretation: Pluralism and Innovation”, en Between Authority and In-
terpretation: on the Theory of Law and Practical Reason (2009), ps. 299, 320.
en otras fuentes de derecho. Se abre aquí un dilema, por qué preo-

cuparnos en derogar un mal precedente si podríamos simplemente
distinguirlo de los casos futuros. Las características propias del pre-
cedente le dan la suficiente flexibilidad como para permitir a los fu-
turos jueces salir de los precedentes que no dan respuestas adecua-
das a los problemas presentes. Pero reconocer la posibilidad que
formalmente derogar un precedente tiene ventajas, primero para
las partes ya que permiten a los letrados exponer los argumentos
en favor de la derogación de la doctrina vigente también tiene una
ventaja para los jueces que podrán admitir en el debate y analizar
todos los argumentos que pueden ser considerados en forma fran-
ca y transparente por el tribunal y den las razones públicas en favor
o en contra del cambio propuesto.
Pero debe tenerse presente que lo que caracteriza al derecho y
particularmente a la Constitución es su estabilidad. Si se lo cambia
muy a menudo las personas tendrán dificultades para saber lo que
la ley es en un tema concreto y al mismo tiempo crearán la descon-
fianza y el temor de que sus actos cotidianos puedan no estar de
acuerdo a derecho porque éste puede haber cambiado sin su co-
nocimiento. Porque a diferencia de la legislación, que es comuni-
cada públicamente y publicada, en los precedentes judiciales los
cambios sólo pueden conocerse luego de analizar una cantidad de
fallos dispersos.
Ya Aristóteles mencionaba que el hábito de cambiar las leyes li-
geramente es perverso (10).
Neil Duxbury asocia la estabilidad del precedente al razona-
miento por analogía como el método habitual entre los abogados.
Es buscar la conexión entre hechos pasados y acciones actuales (11).
Estabilidad del precedente y supremacía

constitucional
La existencia del precedente está asociada a la de la suprema-

cía constitucional. La decisión de crear una Constitución escrita y
única fue tomada en rechazo de la idea jacobina de la supremacía
(10) Aristóteles, Política, Libro II, Capítulo 8.

(11) Duxbury, Neil, “The Nature and Authority of Precedent”, Cambridge Univer-
sity Press (2008), ps. 1-2.
parlamentaria (12), es decir de la existencia de una asamblea que re-

presentaba la voluntad general y que por lo tanto no podía ser su-
perada en sus decisiones, ni siquiera por el pueblo mismo. La crea-
ción de una Constitución suprema supone que existen en la socie-
dad opiniones variables sobre cuestiones fundamentales pero que
su solución no puede ser dejada a la suerte de mayorías políticas
variables. Probablemente la desconfianza que crean las mayorías
políticas es que varían muy frecuentemente. Sin la fuerza estabi-
lizadora de una Constitución escrita existe el riesgo del conflicto
permanente y de inestabilidad en las decisiones que tengan efectos
en mediano plazo.
Como la Constitución puede tener múltiples interpretaciones
se plantea una norma preconstitucional que regula la solución al
conflicto. Ésta es la que crea que la interpretación que hace la Cor-
te Suprema es legítima y suprema. Una importante función de la
Constitución es su habilidad para establecer con autoridad y le-
gitimidad cómo se resuelven los conflictos a que puede llevar su
interpretación. La Constitución es imperfecta e incompleta en su
redacción, por esta razón es conveniente considerar cómo los fun-
cionarios no judiciales deben conducirse frente a la interpretación
de sus normas que consideran incorrectas. Una posibilidad es la de
permitirles que hagan su propia interpretación de la Constitución
cada vez que la aplican y que esta interpretación sea final. Pero la
alternativa que más respeta la supremacía constitucional es la de
obligarlos a aceptar los precedentes que ha dictado la Corte Supre-
ma para casos análogos, esta posición es sólo una extensión de la
obligación que tienen los funcionarios de respetar la Constitución
aún con imperfecciones. Es decir, si se considera a la Constitución
como obligatoria a pesar de inconsistencias y errores, de la misma
manera deben aceptar al precedente constitucional ya que es una
extensión de aquélla.
Una de las razones principales para sancionar una Constitu-
ción como ley suprema es la de asegurar con un grado de certeza
y estabilidad nuestro sistema jurídico. Pero al mismo tiempo la su-
premacía constitucional es una manera de retirar cuestiones tras-
cendentales para una sociedad del debate político cotidiano, con
sus pasiones y sus mayorías circunstanciales. Estas mismas razones
nos llevan a reconocer a la supremacía judicial en la interpretación.
(12) Cf. Cohen Tanuggi, Laurent, De l’etat jacobin à l’etat de droit.

Un precedente constitucional puede ser cambiado y una de las

causas del cambio puede ser la desobediencia civil. Es decir cuan-
do un ciudadano deja de cumplir con la obligación alegando una
excepción de conciencia. En algunos casos esto ha sido el inicio de
una reforma del precedente, pero no es aplicable para el gobier-
no, los legisladores o funcionarios que deben, mediante juramento,
aplicar la Constitución y con ella los precedentes constitucionales.
Bajo el principio del stare decisis —del latín dejar que la decisión
esté— una vez que la Corte Suprema ha establecido un precedente
lo aplicará en casos futuros y salvo su derogación en condiciones
excepcionales, esta decisión es vinculante para los tribunales infe-
riores. En El federalista N° 78 Alexander Hamilton señaló la necesi-
dad de la estabilidad de los precedentes “para evitar una discreción
arbitraria de los tribunales es indispensable que estén obligados por
reglas estrictas y precedentes que sirvan para definir y señalar su ta-
rea en cada caso particular que le fuera planteado”.
Política judicial de cumplir con los precedentes y no cambiar
con un punto de derecho. Doctrinalmente cuando un tribunal ha
establecido un principio de derecho como aplicable a una situa-
ción de hecho, se mantendrá en esa posición y la extenderá a todos
los casos futuros cuando los hechos sean sustancialmente los mis-
mos. La consecuencia del precedente es la stare decisis que signifi-
ca adherir a los casos decididos, es la doctrina de los tribunales no
variar en un punto de derecho que ya ha sido decidido previamen-
te en una causa similar. Cuando una cuestión de derecho ha sido
establecida por una decisión y forma un precedente el cual no se
debe variar por el mismo tribunal o por uno inferior, a menos que
ello fuera necesario para reivindicar obvios principios de derecho o
remediar una injusticia continua. La doctrina se encuentra limitada
a determinaciones con respecto a cuestiones litigadas y decididas
necesariamente pero no es aplicable a los obiter dicta (13).
La obligatoriedad de los precedentes de la Corte Suprema y la
manera en que éstos deben cumplirse ha sido reiterada en el caso
“Cooper vs. Aarón”, 358 U.S.1 (1958). Al mismo tiempo en “Payne vs.
Tennesse”, 501 U.S. 808 (1991) se señalaron las limitaciones del sta-
re decisis señalando que no era “un mandato inexorable” (14). Existe
una evolución similar en la Corte Suprema argentina.
(13) Cf. p. 1578.

(14) Fue en este precedente en el que se establecieron los “derechos de la víctima”
en los casos penales.
Las ventajas del stare decisis son la necesidad de consistencia,

estabilidad y confianza en el sistema jurídico que de otra manera
se perdería frente a decisiones que fueran inestables o circulares
o finalmente intransitivas. La pregunta es, qué ocurre cuando esos
objetivos son contrarios a la necesaria evolución de la interpreta-
ción constitucional. En este sentido debe tenerse presente que el
precedente puede ser también cambiado por una decisión de la
Corte Suprema, aunque es conveniente que esas variaciones sean
en respuesta a cambios excepcionales o que ocurran a través de lar-
gos períodos de tiempo.
En la doctrina del precedente “Marbury” la Constitución es la
ley suprema de la Nación interpretada por los jueces, según esta
opinión a su vez personificada en “Cooper” los precedentes de la
Corte Suprema son obligatorios para las otras ramas del Gobierno
Federal y al mismo tiempo para los gobiernos locales. En una de las
primeras obras sobre el tema Alexander Bickel reconoció que el tri-
bunal podía salirse de lo que podríamos llamar una interpretación
estricta del texto y al mismo tiempo declarar inválida la legislación
aprobada por el Congreso (15).
El caso “Cooper vs. Aaron” (1958)
En este caso un juez federal ordenó la desegregación de las es-

cuelas públicas en Little Rock, Arkansas. Las autoridades estadua-
les desobedecieron esta orden en parte basadas en la preocupa-
ción de que el cumplimiento llevaría a actos de violencia, en parte
basados en la argumentación de que no estaba obligada a cumplir
con las sentencias de desegregación dispuestos por los jueces fe-
derales.
En una opinión inusual, ya que fue individualmente firmada
por cada Justice la Corte Suprema rechazó esta posición y enfática-
mente declaró:
“el artículo VI de la Constitución hace a la Constitución ‘la
ley suprema de la Nación’ (the supreme Law of the Land)...
Marbury vs. Madison... declaró el principio básico que la jus-
ticia federal es suprema en la exposición de la ley de la Cons-
titución y que tal principio ha sido desde entonces por esta
(15) The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics, 1962.
Corte y por la Nación como una característica indispensable

de nuestro sistema Constitucional... Cada legislador estadual
y funcionario ejecutivo y judicial están solemnemente com-
prometidos por juramento a ‘sostener esta Constitución’”.
La evolución del stare decisis en la Argentina
Causa “Fiscal Nacional vs. Manuel Ocampo” (16)

En este fallo de 1872 se plantea la posibilidad de revisión de un
caso de la Corte Suprema. En su sentencia analiza los efectos que
tienen los precedentes originados en sus fallos.
Fallo de la Suprema Corte:
“...Un tribunal, a que se fijan reglas de criterio y a que se
hace responsable, no será nunca, no podrá ser, aunque quie-
ra, un tribunal arbitrario. El Poder Judicial, por su naturale-
za, no puede ser jamás el poder invasor, el poder peligroso,
que comprometa la subsistencia de las leyes y la verdad de
las garantías, que tiene por misión hacer efectivas y amparar.
La Corte Suprema es el tribunal de último resorte para to-
dos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdic-
ción, como pertenecientes al Poder Judicial de la Nación. Sus
decisiones son finales. Ningún tribunal las puede revocar.
Representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberanía na-
cional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Con-
greso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en
el desempeño de sus funciones. De sus fallos no hay recurso
alguno, a excepción del de revisión, interpuesto ante ella en
los casos de jurisdicción originaria y exclusiva.
Esta es la doctrina de la Constitución, la doctrina de la ley,
y la que está en la naturaleza de las cosas. Y es un hecho
singular en esta causa, que la autoridad moral de la Corte
y su poder legal sean desconocidos, por primera vez desde
su instalación, precisamente por el mismo alto funcionario,
que ejerciendo el Ministerio Público, está encargado de de-
fenderlos…
(16) Fallos 12:152, 8 de agosto de 1872.

Ella [la Corte Suprema] puede cometer errores. Sus miem-

bros no tienen la pretensión de hallarse investidos con el di-
vino don de la infalibilidad. Pero, cualquier tribunal a que
se invista con la facultad de juzgar en último resorte, ha de
detallarse en la misma situación, porque no puede conce-
birse tribunal alguno que no haya de ser desempeñado por
hombres”.
El “deber moral”
“Pastorino, Bernardo capitán de la barca ‘Nuovo Principio’ c. Ro-

nillon Marini y Cía. (1883), Fallos: 25:364
El caso “Pastorini” del 23 de junio de 1883 con la participación

de los constituyentes Gorostiaga y Laspiur, donde señalan el prece-
dente como fuente de derecho... Fallos 25:364. Establece la doctri-
na original de la Corte, el “deber moral” de los jueces de instancias
inferiores de “conformar sus decisiones a los fallos de la Suprema
Corte”.
Las resoluciones de la Suprema Corte sólo deciden el caso con-
creto sometido a su fallo, y no obligan legalmente sino en él, en lo
que consiste particularmente la diferencia entre la función legislati-
va judicial; y si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en
conformar sus decisiones a los fallos de la Suprema Corte, él se funda
principalmente en la presunción de verdad y justicia que a sus doc-
trinas da la sabiduría e integridad de los magistrados que la com-
ponen, y tiene por objeto evitar recursos inútiles; sin que esto quite a
los jueces la facultad de apreciar con su criterio propio esas resolu-
ciones y apartarse de ellas, cuando a su juicio no sean conformes a
los preceptos claros del derecho, porque ningún tribunal es infalible y
no faltan precedentes de que aquéllos han vuelto contra resoluciones
anteriores en casos análogos.
La aplicación del stare decisis en la Argentina
La aplicación de la doctrina del “stare decisis” fue establecida en

el precedente “Baretta”.
En el fallo “Baretta c. Provincia de Córdoba”, Fallos: 183:409 del
15 de mayo de 1939, se establece el fundamento en la doctrina cons-
titucional de los Estados Unidos, con citas de Thomas Cooley (17) y

Westel Willoughby (18).
“No podría el tribunal apartarse de su doctrina, sino sobre
la base de causas suficientemente graves, como para hacer
ineludible el cambio de criterio. ...Y aun cuando ello no sig-
nifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en
todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional,
aplicarse el principio de stare decisis sin las debidas reservas,
no es menos cierto que cuando de las modalidades del supues-
to a fallarse no resulta de manera clara, el error o la inconve-
niencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal
objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la
doctrina de los referidos precedentes”.
La obligatoriedad de los precedentes
El caso “Cerámica San Lorenzo”

El caso “Cerámica San Lorenzo”, Fallos: 307:1094 (1985) estable-
ce la doctrina de la obligatoriedad de los precedentes.
“2° - Que la Cámara en lo Penal Económico, al aplicar el
art. 19 de la ley 12.906, prescindió de considerar la inteligen-
cia acordada a aquella norma por el tribunal en el preceden-
te que se registra en Fallos, t. 303, p. 917 (Rev. LA LEY, t. 1982-
A, p. 3), en el cual el apelante sustentó la aludida excepción,
y que aparecía conducente a la solución de esta causa. Tal
circunstancia basta para descalificar la decisión en examen,
porque no obstante que la Corte Suprema sólo decide en
los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no
resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferio-
res tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas
(17) Cooley, Thomas McIntyre, A treatise on Constitutional limitations which

rest upon the Legislative Power of the States of the American Union, 1868. También The
General Principles of Constitutional Law in the United States of America, Boston, 1891.
La traducción argentina muy utilizada es Principios Generales de Derecho Constitu-
cional de los EE.UU., traducción Julio Carrié, Peuser, Buenos Aires, 1898.
(18) Westel, Willoughby, The Constitutional Law of the United States, New York,
1910. Esta es una obra de menor importancia ya que estaba dirigida a los estudiantes
de ciencia política de la Universidad John Hopkins. Pero tuvo, quizás por la facilidad
de su lectura, una enorme influencia en la jurisprudencia de la Corte Suprema argen-
tina hasta entrada la década de 1960.
(confr. doc. de Fallos, t. 25, p. 364). De esa doctrina, y de la

de Fallos, t. 212, ps. 51 y 160 (Rev. LA LEY, t. 54, p. 307; t. 53,
p. 39) emana la consecuencia de que carecen de fundamento
las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los
precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en
su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacio-
nal y de las leyes dictadas en su consecuencia especialmente
en supuestos como el presente, en el cual dicha posición ha
sido expresamente invocada por el apelante”.
El caso “Arte Radiotelevisivo Argentino SA”
En el precedente “Arte Radiotelevisivo Argentino SA c. EN - JGM

- SMC s/amparo”, ley 16.986 del 11 de febrero de 2014. A. 925. XLIX.
REX, la Corte, por mayoría, confirma la sentencia que condenó al
Estado Nacional a que disponga la elaboración y presentación de
un esquema de distribución de publicidad oficial que comprenda
a las emisoras de análogas características a la actora que se ajuste
fielmente a las pautas de proporcionalidad y equidad fijadas. El Tri-
bunal sostuvo que existiendo precedentes tan claros (“Editorial Río
Negro”, Fallos: 330:3908, y “Editorial Perfil”, Fallos: 334:109), quien
apela tiene una carga argumentativa calificada para discutir en un
recurso, frente a tales pautas objetivas, cuantificables y generales
—en esencia republicanas—, la conducta estatal encaminada a no
aplicar estos criterios constituye una clara violación de principios
constitucionales.
Este precedente confirma expresamente y con elocuencia la
aplicación del stare decisis al derecho argentino, con las limitacio-
nes que tiene en el derecho de los Estados Unidos según indica la
cita.
“6°) Que en su actual composición esta Corte ha tenido
oportunidad de pronunciarse respecto de las cuestiones de
índole constitucional La autoridad institucional de dichos
precedentes, fundada en la condición de este Tribunal de in-
térprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes
dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad
de fallar casos sustancialmente análogos sus conclusiones
sean debidamente consideradas y consecuentemente segui-
das tanto por esta misma Corte como por los tribunales infe-
riores. Así, en Fallos: 183:409 se estableció que el Tribunal no

podría apartarse de su doctrina, sino sobre la base de causas
suficientemente graves como para hacer ineludible un cam-
bio de criterio.
Sería en extremo inconveniente para la comunidad si los
precedentes no fueran debidamente considerados y con-
secuentemente seguidos (cf. Thomas M. Cooley citando al
Canciller Kent, Constitutional Limitations, t. 1, pág. 116). Y
aun cuando ello no signifique que la autoridad de los ante-
cedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pue-
da en materia constitucional aplicarse el principio de stare
decisis sin las debidas reservas —conf. Willoughby, On the
Constitution, t. 1, pág. 74—, no es menos cierto que cuando
de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de ma-
nera clara el error y la inconveniencia de las decisiones ya
recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución
del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos pre-
cedentes (conf. doctrina de Fallos: 183:409 citado)
7º) Que esa autoridad doctrinal se extiende a todas las par-
tes de un caso judicial que intentaren promover la apertura
de la jurisdicción revisora, federal y extraordinaria que con-
templa el artículo 14 de la ley 48. De modo que cuando la in-
terpretación llevada a cabo en la sentencia dictada por el su-
perior tribunal de la causa sea ajustada a precedentes de esta
Corte —que, como en estas actuaciones, además son expre-
samente invocados y reproducidos en el pronunciamiento
de la cámara—, quien pretenda del Tribunal un nuevo exa-
men sobre la cuestión constitucional de que se trata deberá
exponer con la mayor rigurosidad los fundamentos críticos
que sostienen su postura, y demostrar en forma nítida, in-
equívoca y concluyente la existencia de causas graves que
hagan ineludible el cambio de la regla de derecho aplicable.
Esa carga argumentativa calificada, que en el sub lite se
ahonda por tratarse la recurrente de la misma parte cuyos
planteos fueron desestimados en la citada causa “Editorial
Perfil S.A.”, ha sido manifiestamente incumplida por el Esta-
do Nacional, circunstancia que exime al Tribunal de toda
otra consideración respecto del examen de la procedencia
de los agravios planteados para confirmar la sentencia ape-
lada.
8°) Que lo expresado en el considerando anterior acerca

del valor del precedente adquiere particular relevancia en el
caso de la sentencia dictada en la citada causa “Perfil” y de
las pautas objetivas, cuantificables y generales —en esencia
republicanas— en ella establecida.
La conducta estatal encaminada a no aplicar estos criterios
constituye una clara violación de principios constitucionales”.
La aplicación del nuevo precedente a causas futuras

En el caso “Tellez, María Esther c. Bagala S.A.T.”, Fallos: 308:552,
1986, la Corte Suprema se pronunció respecto de la necesidad de
fijar el preciso momento a partir del cual debe aplicarse un nuevo
precedente. Decidió que la doctrina establecida por el Tribunal en
el caso “Strada” que requería que antes del recurso extraordinario
debía haber sentencia del superior tribunal de provincia, sólo po-
día ser aplicada a causas futuras.
“2) Que, ante todo, corresponde advertir que no es aplica-
ble en el ‘sub examine’ la doctrina enunciada por el tribunal,
‘in re’: ‘Strada, Juan L. c. ocupantes del perímetro ubicado
entre las calles Deán Funes, Saavedra, Barra y Cullen’ (LA
LEY, t. 1986-B, p. 476).
En efecto, como fue puntualizado en tal oportunidad,
constituyó un cometido central de ese fallo esclarecer el in-
terrogante originado en torno de la inteligencia que debía
atribuirse a la expresión ‘tribunales superiores de provincia’,
contenida en el art. 14 de la ley 48.
Empero, no escapa al juicio del tribunal, que la aplicación
en el tiempo de los nuevos criterios asentados, ha de ser pre-
sidida por una especial prudencia con el objeto de que los
logros propuestos no se vean malogrados en ese trance.
En mérito de ello, es necesario fijar la ‘línea divisoria’ que
bosquejaba Benjamín N. Cardozo, para el obrar de la nueva
jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, de
utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia (Cardo-
zo, Benjamín N., ‘The nature of the judicial process’, ps. 148 y
sigts., Universidad de Yale, 1937)…
El seguimiento de ellas conduce a afirmar, primeramente,
que no puede soslayarse la situación a la que se verían redu-
cidos los litigantes que apelaron por el art. 14 cit. con ante-
rioridad a que se consagrase la doctrina del caso ‘Strada’, y a
quienes, la actuación de ésta llevaría a verse impedidos de
obtener la revisión de sentencias que, a su entender, irrogan
agravios de naturaleza constitucional. En efecto, la aplica-
ción inmediata de dicha doctrina impediría la apertura de la
instancia extraordinaria, en un momento en el que el acceso
ante los tribunales provinciales se encontraría clausurado
por preclusión de la etapa pertinente…”.
Los precedentes que determinaron la Casación Penal: “Casal” y

“Martínez Areco”
El caso “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de
tentativa” (causa N. 1681) C. 1757. XL. RHE, del 20 de septiembre
del 2005.
En este caso se determinan las funciones que debe tener el tri-
bunal de casación que debe asumir una revisión judicial amplia de
la sentencias recurridas, más allá de lo expresado en el Código Pro-
cesal Criminal. La Corte indica esta competencia que debe asumir
la Cámara de Casación Penal con fundamento en la Constitución y
los tratados internacionales.
“…
32) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo de ren-
dimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en
materia de casación agote su capacidad revisora conforme a
las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando
todo lo que le sea posible revisar, archivando la impractica-
ble distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, cons-
tituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional
del método de reconstrucción histórica en el caso concre-
to, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal
penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución
Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurispru-
dencia internacional…”.
El caso “Martínez Areco, Ernesto s/causa N° 3792”. M. 1451.
XXXIX.RHE del 25 de octubre del 2005.
En los considerandos de este caso se contrapone el sistema pe-
nal europeo de los tribunales de casación, frente al sistema de los
Estados Unidos de juicio público con jurados el cual fue el funda-

mento de nuestro constitucionalismo. También señala las vicisitu-
des históricas que llevaron a mantener un sistema penal inquisitivo
en oposición al mandato constitucional.
“11) Que concebida de este modo (y también para no so-
brecargar de trabajo al tribunal cupular), la casación fue la
instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la inter-
pretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su
aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad
del legislador y reducir al juez a la boca de la ley. La cúpula
jerárquica que coronaba la estructura judicial corporativa
rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad po-
lítica expresada en la letra de la ley. El modelo se extendió
rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta
la finalización de la segunda guerra mundial.
12) Que este modelo de organización judicial no tiene
nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes
de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originaria-
mente opuesto por completo al europeo, su antípoda insti-
tucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar
el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no
desconfiaban de los jueces, sino del poder central (federal)
que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o
suprimiese el principio federal. Los derechos consagrados
en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no li-
mitaban las leyes de los Estados, sino sólo las leyes federales.
Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero
no querían instituir un poder central (federal) que en defi-
nitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello,
dieron a todos los jueces la facultad de controlar la consti-
tucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte
Suprema. El Poder Judicial norteamericano no era jerarqui-
zado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de
constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el
stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el con-
trol de los jueces (como los franceses), los norteamericanos
pusieron a los jueces a controlar a los legisladores.
13) Que se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro
recurso extraordinario responde al modelo de los jueces con-
troladores de la legislación; el recurso de casación proviene
del modelo de legisladores controladores de las sentencias.

Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de
un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es,
de un Estado constitucional de derecho.
14) Que el llamado objetivo político del recurso de casa-
ción, sólo en muy limitada medida es compatible con nues-
tro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el para-
digma constitucional vigente, dado que no se admite un tri-
bunal federal que unifique la interpretación de las leyes de
derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad in-
terpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamen-
tal preocupación que revela el texto de nuestra Constitución
Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria con-
serve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secun-
dariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en
la medida en que la racionalidad republicana haga intolera-
ble la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o
a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento.
Pero resulta claro que no es lo que movió centralmente a los
constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial ar-
gentino.
15) Que desde 1853 (y pese a las múltiples ocasiones en
que se lo ha desvirtuado o desviado) nos rige el mandato de
hacer de la República Argentina un Estado constitucional de
derecho. Nunca en su sistema se puede concebir un recurso
que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para impo-
ner una única voluntad interpretativa de la ley, con el afán
de no desvirtuar la voluntad política del legislador ordina-
rio. Por el contrario, nuestro sistema conoce desde siempre
el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus
jueces la supremacía de la Constitución sobre la voluntad
coyuntural del legislador ordinaria que se hubiese aparta-
do del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva
constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al
llamado recurso de casación en su limitada versión tradicio-
nal u originaria.
16) Que el proceso penal que en la legislación comparada
y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados
legales de derechos europeos y a sus sistemas judiciales cor-
porativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto,
o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria,

a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de in-
vestigación criminal. El plenario acusatorio es público, pero
las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan. El viejo
modelo del proceso penal napoleónico se extendió por Eu-
ropa, junto con el modelo judicial vertical y la casación, sien-
do inseparable de ésta en materia penal.
Por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial ho-
rizontalmente organizado no puede ser otro que el acusato-
rio público, porque de alguna forma es necesario compensar
los inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorati-
va de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previe-
ra como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente
oral y, por ende, público.
…Pero cualquiera sea el resultado de esta interpretación, lo
cierto es que, desde 1853 la Constitución reitera en su texto
la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar
la necesidad de establecer el juicio por jurados, como una
de las más idóneas para lograr la publicidad. La circuns-
tancia de que el deber ser no haya llegado a ser por la vía
legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por
un proceso penal abiertamente acusatorio, al que tiende la
lenta progresión de la legislación argentina a lo largo de un
siglo y medio…
18) Que nuestra legislación procesal penal, durante más de
un siglo, se apartó de las líneas que le trazara la Constitución.
Incluso, ni siquiera respetó el modelo europeo o francés na-
poleónico, pues eligió una variante mucho más inquisitoria
y mucho menos pública. Lo que no fue más que el producto
de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal pe-
nal después de tres cuartos de siglo de vida independiente,
mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el desa-
rrollo cultural y social que superaba los estrechos márgenes
de los legisladores de las últimas décadas del siglo XIX. De
este modo perduró un siglo un código procesal inspirado en
la restauración borbónica.
19) Que sin duda, frente a un proceso penal tan abierta-
mente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo de
vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avan-
ce notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer

que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con me-
jor técnica jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica
del fascismo (valga la paradoja) y fuese propio de un Esta-
do legal de derecho (toda vez que no se podía considerar al
Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno),
se acercaba mucho más a la Constitución Nacional que el
modelo inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho código
incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de
publicidad en mucha mayor medida que el procedimiento
escrito; obligaba a que un tribunal integrado por tres jueces
cumpliese con el requisito de inmediación; dificultaba o im-
pedía directamente la delegación del ejercicio real de la ju-
risdicción y, si bien mantenía la figura inquisitoria del juez
instructor, atenuaba en alguna medida sus poderes. Con este
texto viajó desde Europa el recurso de casación como inse-
parable acompañante, para evitar las disparidades interpre-
tativas de la ley entre los tribunales orales de una misma pro-
vincia.
…el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revi-
sar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de
lo revisable.
25) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué
es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no re-
visable es lo que surja directa y únicamente de la inmedia-
ción. (La Convención y el Pacto)… exigen la revisión de todo
aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes ha-
yan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo
único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo
porque cancelaría el principio de publicidad, sino también
porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto
rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de
una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las co-
sas, y que debe apreciarse en cada caso.
…satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de
instancia superior mediante el recurso de casación entendi-
do en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de
corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolera-
ble al principio republicano de gobierno…”.
Los límites del stare decisis, el caso “Payne v. Tennessee”, 501

U.S.808 (1991)
En este caso se debatía una condena por homicidio y se planteó

la cuestión de la extensión de la obligatoriedad de los preceden-
tes. El Chief Justice Rehnquist señaló que los argumentos para la
adhesión al stare decisis eran más fuertes en los casos relativos a
la “propiedad y derecho de contratar” que en los concernientes a
“reglas de procedimiento o de prueba” ya que los primeros tenían
“intereses de confianza”.
“Consideraciones en favor del stare decisis están en su más alto
nivel en los casos que se refieren a propiedad y derecho de contra-
tar, cuando intereses de confianza están en cuestión; lo contrario es
cierto en casos como el presente en casos como el presente referi-
dos a reglas de procedimiento y de prueba”.
Este precedente en “Payne” se refiere al caso en que el mismo
sea prevaleciente en el tiempo pero reconsiderado por el mismo
tribunal que le dio origen. La situación de la validez de precedente
constitucional se plantea particularmente cuando el mismo debe
ser utilizado por otros tribunales u otros órganos del gobierno.
El caso “Payne vs. Tennessee”.
El Juez Rehnquist:
“el stare decisis es el camino preferido porque promueve
un desarrollo equilibrado, predecible y consistente de los
principios legales, crea confianza en las decisiones legales y
contribuye a la integridad perceptible del proceso judicial.
Sin embargo, cuando las decisiones centrales son inaplica-
bles o incorrectamente razonadas ‘esta Corte no se ha sen-
tido obligada a seguir un precedente’, stare decisis no es un
comando inexorable; ‘es un principio de política y no una
formula mecánica de adhesión a la última decisión’. Esto es
particularmente cierto en casos constitucionales, porque en
esos casos ‘la corrección a través de la acción legislativa es
prácticamente imposible’. Consideraciones en favor del stare
decisis están en su punto más alto en casos que se refieren
a propiedad y derecho de contratar, cuando los intereses de
confianza están en consideración…; lo opuesto es cierto en
casos como el presente que se refiere a procedimiento y re-

glas de evidencia...”.
Scalia. II:
“...Esto hubiera entronizado como el principio de gobier-
no de esta Corte la noción que una decisión constitucio-
nal importante con un apoyo racional inadecuado debe
ser confirmada por la sola razón que ha atraído cinco vo-
tos. La doctrina del stare decisis en la comprensión que se
apoya en nada más que una conveniencia administrativa,
es meramente la aplicación a los precedentes judiciales
del principio más general que las prácticas y expectativas
de una sociedad democrática no deben ser generalmente
perturbadas por los tribunales. Es difícil de tener un respe-
to genuino por el stare decisis sin honrar ese principio más
general también. Una decisión de esta Corte que, al mis-
mo tiempo que no revoca un holding anterior, anuncia una
nueva regla, contrariamente a una vieja y reconocida prác-
tica y la pronuncia como regla de derecho, una decisión
así, no menor que una explícita revocación de precedente,
debe ser considerada con gran cautela”.
Juez White, disiente:
“Consecuentemente esta Corte nunca se ha separado de
un precedente sin una ‘justificación especial’. Esta justifi-
cación incluye el advenimiento de ‘cambios subsecuentes
o desarrollo de la ley’ que eliminan (undermine) la razón
de la decisión, la necesidad de traer la decisión en concor-
dancia con la experiencia y con los hechos recientemente
analizados, y una demostración que un precedente par-
ticular actúa en detrimento de la coherencia y consistencia
de la ley. A menos que deseemos que la anarquía preva-
lezca dentro del poder judicial federal, un precedente de
esta Corte debe ser seguido por los tribunales inferiores sin
importar cuán errado los jueces de esos tribunales consi-
deren que sea. A la luz del costo que una abdicación de esta
naturaleza impone sobre la autoridad de todos los pronun-
ciamientos de esta Corte, es difícil de imaginar una estrate-
gia más corta de vista para efectuar un cambio en el orden
constitucional”.
La extensión del stare decisis

Kornhauser y Sager (19) sostienen que en los jueces hay una je-
rarquía que establece una división de trabajo entre jueces conten-
ciosos que establecen los hechos en una causa y jueces de alzada que
determinan la ley.
Proponen un stare decisis vertical estricto en que los jueces de
tribunales inferiores cumplirán siempre con las decisiones de los
jueces de tribunales superiores. Con respecto al sistema difuso con-
sideran que es más eficiente la selección por los litigantes de las cau-
sas que deben ser consideradas por un tribunal superior, para deter-
minar la norma aplicable a casos similares futuros, que establecer
un sistema centralizado de control de constitucionalidad.
Es el precedente más citado en materia de la extensión del stare
decisis es la disidencia del Juez Brandeis en “Burnet vs. Coronado
Oil & Gas Co.”, 285 U.S. 393 (1932).
“El stare decisis no es como la res judicata un mandato uni-
versal inexorable. La regla del stare decisis, aun cuando tien-
da a la consistencia y a la uniformidad de las decisiones, no
es inflexible. La alternativa de si será continuada o no es una
cuestión completamente dentro de la discreción del tribu-
nal que es nuevamente llamado a considerar una cuestión
ya decidida anteriormente. Stare decisis es habitualmente la
política correcta porque en la mayoría de los casos es más
importante que el derecho aplicable sea definido a que sea
definido correctamente. Esto es cierto frecuentemente aun
cuando el error sea un tema de seria preocupación en la me-
dida que pueda existir una corrección legislativa. Pero en
casos que referidos a la Constitución federal, cuando la co-
rrección por vía legislativa es prácticamente imposible, esta
Corte frecuentemente ha anulado (overruled) decisiones
anteriores. La Corte reconoce las lecciones de la experiencia
y la fuerza de un razonamiento mejor, reconociendo que el
procedimiento de prueba y error, tan fructífero en las cien-
cias físicas, es apropiado también en la función judicial... En
los casos referidos a la Constitución federal la posición de
esta Corte es diferente a la de la más alta Corte de justicia
(19) Kornhauser, Lewis A. & Sager, Lawrence G., “Unpacking the Court”, Yale
Law journal, November 1986.
de Inglaterra, donde la doctrina del stare decisis fue formu-

lada y es estrictamente aplicada a todo tipo de casos, allí el
Parlamento es libre de corregir cualquier error judicial y el
remedio puede ser invocado rápidamente.
Las razones por las cuales esta Corte debe negarse a seguir
una decisión constitucional anterior que considera errónea
son particularmente fuertes cuando la cuestión en análisis
es una de aplicar la Constitución, distinguiéndola de lo que
podría correctamente llamarse la interpretación de la Cons-
titución. En los casos que se nos presentan rara vez hay una
disputa sobre la interpretación de una norma concreta. La
controversia es habitualmente sobre la aplicación de las
condiciones existentes de una limitación constitucional bien
reconocida”.
El stare decisis es también un remedio a las decisiones circulares
tomadas por los tribunales, tal como lo demuestra la aplicación del
Teorema de la imposibilidad de Arrow. El stare decisis supone me-
nos decisiones por los tribunales superiores y por lo tanto un riesgo
menor de decisiones circulares o intransitivas (20).
El precedente de la Corte Suprema como norma

vinculante
La decisión judicial puede crear una norma general: el prece-

dente. La resolución del juez puede tener fuerza obligatoria no sólo
para el caso sometido a su conocimiento, sino para otros análogos
que los tribunales puedan estar obligados a resolver. Una decisión
judicial toma el carácter de precedente, es decir, de decisión obliga-
toria en relación con la solución futura de todos los casos semejan-
tes. En el caso de la Corte Suprema la decisión en un caso concreto
adquiere el carácter de precedente obligatorio para la solución de
la norma individual creada por la primera resolución. Lo que cons-
tituye el precedente es la fuerza obligatoria de la norma general así
obtenida. Sólo sobre la base de la norma general, es posible esta-
blecer que otros casos son análogos al primero, cuya decisión es
considerada como precedente y que, en consecuencia esos otros
(20) Para la aplicación del Teorema general de la imposibilidad de Arrow a los fa-
llos de la Corte Suprema, ver Easterbrook, “Ways of Criticicing the Court”, Harvard
Law Review, 95:802. 1982.
casos, tienen que ser resueltos del mismo modo. La norma general
puede ser formulada por la misma Corte Suprema que ha sentado
el precedente o puede dejarse a los tribunales a quienes el prece-
dente obliga, la tarea de derivar del mismo la norma general cada
vez que se presenta el propio caso. La función creadora de derecho
constitucional de la Corte Suprema y de otros tribunales se mani-
fiesta especialmente cuando la decisión judicial tiene el carácter de
precedente, dando origen a una norma general.
Kelsen distingue entre las normas generales que tienen su ori-
gen en una distinción aislada de un tribunal, esta especie de crea-
ción jurídica, dice, debe ser claramente distinguida de la creación
de normas generales a través de la práctica permanente de los tri-
bunales a la que considera de costumbre jurídica (21).
La eficiencia del derecho de precedentes
La utilización de los precedentes judiciales para determinar la

existencia de normas es habitual en el derecho constitucional. Esto
ocurre particularmente debido a que el texto de las constituciones
es fragmentario y general y para completarlo debe buscarse el con-
tenido de la norma en las decisiones judiciales. El análisis econó-
mico del derecho agrega a esta visión el argumento de que el dere-
cho de precedentes judiciales es al mismo tiempo eficiente, es decir
cumple con criterios estrictos de eficiencia con más precisión que
el derecho legislado.
Richard Posner ha asociado el derecho de precedentes a un cri-
terio de eficiencia. Este derecho va más allá del concepto tradicio-
nal de common law, se limita a precedentes judiciales en contratos,
derechos reales, derecho de daños y derecho penal, y la creación
de las normas se origina exclusivamente en decisiones judiciales y
doctrinas que se asocian con ella. El hecho que el derecho sea legis-
lado como ocurre con los códigos en los países del llamado derecho
continental europeo, y en el derecho federal en el caso los Estados
Unidos (22), no significa que una vez iniciada la legislación en mate-
ria de códigos o de normas federales no haya posteriormente una
interpretación judicial en forma de doctrina judicial o de derecho
de precedentes. La existencia de los precedentes impone el análisis
(21) Cf. Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, ob. cit., p. 178.
(22) Cf. U.S. Code donde se encuentra legislado todo el derecho federal.
de las consecuencias de los precedentes judiciales y de su eficiencia.

Posner ha considerado que la teoría económica de todo el derecho
de precedentes judiciales es más comprensible no solamente como
un mecanismo de precios sino como un mecanismo de precios de-
signado para establecer una asignación eficiente de recursos a través
del análisis de costo beneficio o también llamado eficiencia de Hicks
Kaldor (23). En términos sencillos, la hipótesis es que el desarrollo
del derecho de precedentes puede ser analizado como si el objetivo
fuera maximizar la eficiencia de la asignación de recursos.
Las decisiones del derecho judicial llevarán a resultados que
traerán una asignación de recursos similar a la decisión que las
partes hubieran tomado en el mercado libre si hubiera existido esta
posibilidad. Las normas ineficientes, es decir que resuelven mal los
problemas que afrontan las partes, serán atacadas más intensamen-
te en los tribunales que las normas que resuelven eficientemente los
conflictos, es decir normas cuyo cumplimiento mejoran la situación
en que se encontraban las partes. Es un esfuerzo en el tiempo. La ra-
zón para esto es que el ataque judicial a normas ineficientes dará a
las partes que las desafíen, una mayor retribución. Por lo tanto, los
individuos estarán dispuestos a destinar más recursos y esfuerzos
para atacar normas ineficientes que lo que destinaran a eliminar
normas eficientes. Ello debido a que la eliminación de normas in-
eficientes genera una mayor cantidad de recursos y una mayor dis-
tribución de los mismos.
Al mismo tiempo las normas eficientes facilitan la conciliación
de pleitos. Si son eficientes, las partes podrán negociar una solución
eficaz para ambos, pero la existencia de una normativa ineficiente
hace que las partes busquen su eliminación a través de la búsqueda
de un precedente judicial.
La eficiencia del derecho de precedentes y la decisión de utilizar
los tribunales para resolver una disputa están, por lo tanto, relacio-
nadas. Esta relación se demuestra porque recurrir a un tribunal es
más probable en aquellos casos donde las normas relevantes para
resolver el diferendo son ineficientes, y menos probable cuando
son eficientes. De esta manera, las normas eficientes llevarán a un
(23) El criterio de eficiencia Hicks Kaldor, también llamado de costo beneficio,

dice que una asignación de derechos es eficiente si mejora la situación de algunos de
tal manera que su beneficio sea superior a la pérdida de los otros, de tal manera que
podrían compensarlos.
acuerdo entre las partes, reduciendo, por lo tanto, el incentivo a li-

tigios futuros y aumentando la probabilidad de que estas normas
eficientes continúen vigentes. En suma, la situación de las normas
eficientes deriva de las decisiones maximizadoras de utilidad de los
litigantes antes que de la sabiduría de los jueces (24).
Si las normas son ineficientes, las partes recurrirán a los tribu-
nales hasta que las mismas sean cambiadas, y a la inversa, si son
eficientes, los tribunales no serán utilizados y continuará vigente.
Este proceso es liderado por las partes y no por los jueces.
Teorema general de la imposibilidad de Arrow

y la inestabilidad de las decisiones judiciales
Existe un argumento de análisis económico que permite seña-

lar la importancia de la estabilidad de los precedentes y del stare
decisis, es el razonamiento establecido en el Teorema general de la
imposibilidad de Arrow, sobre la inestabilidad de las decisiones.
Kenneth Arrow examinó si un sistema de votación podía agregar
los órdenes individuales de preferencias dentro de un orden social
que tuviera las siguientes características (25).
1) Unanimidad o postulado de Pareto. Si las preferencias de un
individuo no son opuestas por las de otro miembro del gru-
po, éstas serán respetadas por el orden social. Esto es, el or-
den social preferirá cualquier cambio que mejore al menos a
una persona sin empeorar la situación de otra.
2) No dictadura. Ninguna preferencia individual será la del or-
den social si es opuesta por los otros individuos. Ningún in-
dividuo podrá dictar la elección de la sociedad sin importar
lo valioso que fuera el tema para él.
3) Extensión. Los individuos podrán alternar el orden que pre-
fieran, no hay restricciones a los órdenes posibles.
4) Independencia de alternativas irrelevantes. Las elecciones de
los individuos entre dos alternativas están basadas solamen-
te en sus preferencias relativas y no en sus opiniones en otras
(24) Rubin, Paul, “Why is common law efficient”, Journal of Legal Studies, 6, p. 55,
1977.
(25) Ver Arrow, Kenneth J., Elección Social y Valores Individuales, Planeta Agos-
tini, 1994, p. 110.
alternativas irrelevantes que no son votadas en ese momen-

to. Esta condición es establecida en parte para asegurar que
los individuos por motivos estratégicos no representen erró-
neamente sus preferencias para influir el voto en las eleccio-
nes siguientes.
5) Transitividad. El orden social producido por la votación es
estable y consistente de todas las alternativas. Es transitivo y
no puede cambiarse, si el arte es preferido al fútbol y el fútbol
al cine, entonces el arte es preferible al cine. Cuando el orden
social es intransitivo los sistemas de votación producen ci-
clos de sistemas inestables.
Arrow demostró que existe una imposibilidad de crear un or-
den social de preferencias basadas en los órdenes individuales que
cumplan las cinco características anteriores. De allí el nombre del
teorema general de la imposibilidad.
La descripción que Arrow hace del Teorema General de la Im-
posibilidad es la siguiente:
Si excluimos la posibilidad de hacer comparaciones interperso-
nales de utilidad, entonces los únicos métodos para pasar de los gus-
tos individuales a preferencias sociales, que sean satisfactorios y que
estén definidos para un amplio campo de conjuntos de ordenaciones
individuales, serán impuestos o dictatoriales (26).
Las causas de la inestabilidad de las decisiones judiciales

La aplicación de Arrow es particularmente útil en el caso de de-
cisiones judiciales ya que demuestra que las preferencias individua-
les de los jueces de tribunales colegiados no pueden trasladarse en
forma transitiva. Es decir, que las decisiones de tribunales colegiados
tienden a ser intransitivas, es decir inestables y contradictorias. La
primera solución para evitar este grave problema es limitar la canti-
dad de sentencias, ya que cuando mayor sea la cantidad, mayor será
la posibilidad de decisiones inestables y contradictorias. La segunda
solución es aplicar estrictamente el stare decisis y utilizar decisiones
impuestas, por los precedentes existentes.
Esta situación es grave en las decisiones de tribunales colegia-
dos que las toman en votaciones cerradas y presentan la decisión
(26) Arrow, ob. cit., p. 110.

del tribunal en su conjunto. Pero las decisiones son aún mucho más
inestables en el caso que los jueces de tribunales colegiados tomen sus
decisiones por votos separados, es decir un juez que vota primero y
luego los demás en un orden establecido por sorteo. En estos casos,
los precedentes, es decir las normas creadas por los fundamentos
de las sentencias, son fuertemente inestables, porque las decisio-
nes que pueden ser coincidentes en el resultado tienen fundamen-
tos diferentes según el orden de la votación. En la resolución de ca-
sos sucesivos se llegará a decisiones similares pero con fundamentos
diferentes según el orden de la votación de los jueces. Es decir, que los
decisorios son similares pero los precedentes no. De allí, que deter-
minar los precedentes sea muy complejo en tribunales que toman
las decisiones por votos sucesivos.
Capítulo XXV
Decisiones máximas y mínimas
Frecuentemente los jueces deciden exclusivamente el caso

planteado y no más, por ello dejan algunos puntos abiertos. Deli-
beradamente deciden qué es lo que deben dejar sin decidir, men-
cionando en los fundamentos solamente lo que es estrictamente
necesario para justificar su decisión. Esto es lo que se ha llamado
la doctrina de la “decisión mínima”. Su utilización en la jurisdicción
constitucional permite reducir los costos de la decisión y el riesgo
de cometer errores; al mismo tiempo, favorece una buena relación
entre las decisiones de la justicia y la deliberación democrática. La
aplicación de esta doctrina es también consecuencia de principios
tradicionales asociados al tema de jurisdicción constitucional tales
como: los tribunales no deben decidir temas innecesarios para la
solución de un caso, los tribunales deben respetar sus propios pre-
cedentes, los tribunales no deben elaborar opiniones consultivas,
los tribunales deben seguir el holding de sus precedentes y no los
obiter dicta, entre otros. Todas estas ideas suponen el uso construc-
tivo del silencio.
Una primera línea argumental en favor de la decisión mínima
es que permite la deliberación democrática y de esta manera ase-
gura que ciertas decisiones constitucionales difíciles sean hechas
por órganos que tienen control democrático, como es el presidente
y el Congreso.
Una segunda sugestión es que este minimalismo se utiliza
cuando la Corte Suprema trata temas de gran complejidad sobre
los cuales la sociedad tiene una fuerte división. La complejidad
puede ser consecuencia de falta de información, del cambio rápido
y continuo en las circunstancias de hecho, o por un conflicto ético
jurídicamente relevante. En esos casos la decisión mínima permite
evitar que el tribunal resuelva la cuestión de forma errónea o que
cree conflictos sociales aun cuando la decisión fuera jurídicamente

correcta. La Corte puede economizar conflictos al evitar el ataque a
convicciones éticas muy profundas en algún sector de la población
cuando ello no es necesario para una correcta decisión del caso (1).
La decisión mínima
Cuando en una causa un juez constitucional quiere evitar el

análisis de reglas amplias de interpretación o la utilización de teo-
rías abstractas y trata de concentrarse en lo que es absolutamente
necesario para decidir un caso particular aplica la doctrina de la
decisión mínima. Busca así no crear un precedente que sea abarca-
tivo en sus consecuencias. De esta manera, en una decisión judicial
de este tipo, se evitan todos los argumentos teóricos posibles en el
análisis de la misma, se utilizan solamente los precedentes más cer-
canos y estrictos y se evita la mención de casos hipotéticos e incluso
el desarrollo de obiter dicta. Son también decisiones algo lacónicas
que permiten llegar a un consenso entre los jueces.
Los que sostienen la decisión mínima evitan la creación de nor-
mas amplias dentro del derecho judicial. Una posición extrema es
inaplicable, la jurisdicción constitucional supone que los temas
tratados tienen una gran relevancia social y que las decisiones de
las cortes constitucionales deben tener ejemplaridad para asegu-
rar una correcta aplicación de la Constitución y al mismo tiempo
evitar que se revisen circularmente en los tribunales los mismos
casos con elementos constitucionales. Pero esto es solamente una
parte del análisis de las cuestiones constitucionales. Los jueces que
prefieren en ciertos casos una decisión mínima quieren evitar el
desarrollo de principios constitucionales demasiado amplios en
cuestiones no totalmente analizadas, y al mismo tiempo evitar la
comisión de errores. Puede ocurrir que una decisión amplia tenga
consecuencias erróneas en casos de consideración con otras ins-
tancias. Puede ocurrir que una decisión que establezca un princi-
pio amplio sea muy difícil de establecer. En estos casos, lo mejor es
una decisión que sea lo más estrecha posible en cuanto a las conse-
cuencias constitucionales que pudiera tener.
(1) Sunstein, Cass R., “The Supreme Court term. Foreword: leaving things unde-
cided”, Harvard Law Review, noviembre 1996.
Decisiones máximas y mínimas 383
Los costos de una decisión constitucional
Son los costos de llegar a una decisión judicial. Son los que so-
brellevan las partes y los tribunales. Sunstein cita el caso hipotético
de un juez que resolviera que existe una regla que cubre todas las hi-
pótesis posibles del “derecho a morir”; es probable que un caso así
llevara mucho tiempo para decidirse. Tendría también costos judi-
ciales muy elevados. Existiría una presión sobre una Corte integra-
da por varios miembros por parte de sectores sociales que tendrían
distintas visiones sobre diferentes puntos de la decisión. Por lo tan-
to habría dificultades en llegar a una decisión amplia que incluya
todos los elementos de la cuestión. Sin lugar a dudas lo estrecho de
algunas decisiones constitucionales proviene de cuestiones prác-
ticas como éstas. Es importante también distinguir entre aquellos
casos en que el minimalismo es una necesidad práctica de aquellos
en que la decisión mínima es deseable porque refleja la modestia
de la Corte sobre su propia capacidad. Esto ocurre cuando existe
una información inadecuada sobre temas científicos o técnicos, o
cuando existen diferencias internas muy amplias. También cuando
las circunstancias variarán en forma profunda en el futuro cercano.
Los hechos y los valores en cuestión pueden transformarse en for-
ma imposible de anticipar y por ello transformar en anacrónica una
regla que es correcta en las circunstancias presentes.
Ahora bien, una decisión mínima puede tener altos costos si por
su poca capacidad para crear un precedente eficaz remite a nuevas
decisiones judiciales. Cuando una norma es incierta los costos de
decisión proliferan, ya que los interesados deben buscar cuál es su
contenido o intentar influir para que las decisiones futuras tengan
un contenido particular. Los altos costos para obtener una norma
precisa son malos desde el punto de vista de la sociedad en con-
junto.
El costo de la sentencia errónea
El costo de la sentencia errónea es el que se produce por fallos

equivocados cuando afectan el sistema legal y social en su conjun-
to. Es posible, por ejemplo, que una decisión referida a la aplicación
del principio de libertad de expresión a nuevas tecnologías de co-
municación como es el caso de la Internet sea una decisión mínima
porque una decisión amplia tomada en el inicio del desarrollo de
esta tecnología puede ser errónea. Un enfoque evolutivo que inclu-

ya un desarrollo caso por caso puede producir menos errores, por-
que cada decisión sería ajustada a los hechos particulares presen-
tados en cada caso. La falta de información es el argumento central
en favor de la decisión mínima. Es enorme la dificultad de estable-
cer normas correctas en el mundo cambiante de las telecomunica-
ciones. La decisión mínima disminuye los costos de una decisión
errónea que pueden ocurrir debido a la información incompleta y
a lo mudable de las circunstancias.
Por otra parte, se puede sostener que una regla amplia puede ser
preferible a una decisión mínima, aun en casos en que exista una
gran mudanza de las condiciones de hecho, porque los tribunales
inferiores a la Corte tendrían una norma de derecho judicial para
guiarse y evitarían errores en una mayor escala. Luego una Corte
maximalista puede cambiar las reglas amplias existentes cuando
haya demostrado su inconveniencia. Sin duda es una cuestión del
contexto. La posición correcta dentro de lo que es posible al ana-
lizar la cuestión en abstracto es que la decisión mínima permite
disminuir los costos de una decisión errónea cuando por la dificul-
tad o novedad del tema obtener una norma general amplia y eficaz
para todos los casos es extremadamente difícil.
En un sentido favorable a la decisión mínima deben asociarse
principios tradicionales de nuestro sistema difuso como son la pro-
hibición de opiniones consultivas y una acción declarativa a priori
de inconstitucionalidad. Al mismo tiempo la decisión de no dar un
certiorari o no conceder el recurso extraordinario tiene una proxi-
midad al concepto de decisión mínima.
Decisiones superficiales
En la teoría de la decisión mínima es cierto también que los

jueces evitan analizar con profundidad el principio básico en que
se funda la misma y en cambio llegan a sentencias que tienen una
definición teórica incompleta. En el debate político general puede
hacerse una distinción entre situaciones concretas y abstracciones
o principios generales. En un debate legislativo o durante la redac-
ción de una constitución es probable que los participantes del de-
bate coincidan en cuestiones de principio o en abstracciones aun
cuando estén en desacuerdo en las consecuencias concretas de la
aplicación de esos principios. Al mismo tiempo en una resolución
judicial es posible que sea más sencillo coincidir en la decisión

concreta que en los principios abstractos en que ésta pudiera estar
basada. Por ese motivo los jueces pueden buscar una sentencia ba-
sada en la razonabilidad evitando así una definición de principios.
Existe la posibilidad de decisiones concretas fundadas en un ra-
zonamiento jurídico limitado que permita la coincidencia de quie-
nes sostienen posiciones jurídicas diferentes. Jueces que disienten
o que no están seguros sobre el fundamento y extensión de ciertos
derechos constitucionales o del método constitucional, pueden
coincidir en cómo algunos casos constitucionales pueden ser re-
sueltos. No insistir en cuestiones de principios jurídicos permite a
personas con posiciones diversas coincidir en decisiones concre-
tas. Los jueces pueden coincidir en la sentencia desde perspectivas
teóricas diferentes.
Cuando los desacuerdos teóricos son importantes, y es difícil
mediar entre ellos, los jueces pueden obtener un progreso concreto
dejando de lado los desacuerdos y coincidiendo en la decisión y en
un fundamento relativamente modesto para sostenerla. Cumple en
esto un fin democrático que es dejar al pueblo decidir por medio
de elecciones cuáles son las principales decisiones políticas y qué
orientación deben tener.
Los límites de la decisión mínima
El minimalismo es apropiado sólo en ciertos contextos precisos.

No es un procedimiento apropiado para todos los jueces, aun cons-
titucionales, todo el tiempo. Puede crear situaciones de desigual-
dad cuando trate en forma diferente situaciones muy similares. Al
mismo tiempo puede crear inseguridad jurídica, ya que hace impo-
sible conocer cuál es la norma jurídica aplicable para una cuestión
constitucional concreta. Coarta también la planificación que parti-
culares y empresas requieren al dejar una cuestión constitucional
abierta.
El minimalismo puede ser injusto al crear situaciones de desi-
gualdad, al conceder un trato distinto a los ubicados en la misma si-
tuación. Esto puede ocurrir si por falta de un precedente definitivo
los jueces inferiores deciden los casos con elementos constitucio-
nales utilizando criterios diferentes o aun contradictorios. Ello sería
contrario al Estado de Derecho por afectar la seguridad jurídica ya
que tornaría totalmente impredecible la decisión judicial.
Los tribunales pueden aceptar la decisión mínima porque el sis-

tema adversarial propio del proceso puede limitar el acceso pleno
a la información en las controversias individuales. En esos casos
los jueces pueden adoptar una decisión mínima y dejar el debate
amplio del tema al Legislativo que cuenta con el acceso a toda la
información pertinente.
Sin embargo, que la Corte Suprema tome una decisión limita-
da no supone necesariamente que se produzca un aumento de la
capacidad democrática del sistema político. Por el contrario, en al-
gunos casos es una decisión amplia, la que favorece a la vigencia
de la democracia. Existen cuestiones que por su conflictividad blo-
quean la capacidad de decisión de las ramas políticas del gobierno.
Al mismo tiempo, muchas veces existe una incapacidad propia del
sistema político en asumir reformas necesarias debido a la falta de
voluntad que los políticos tienen de ver reducido su poder, o al de-
seo de perpetuarse en él. Asimismo, grupos de interés pueden frus-
trar el proceso legislativo o dirigirlo hacia un resultado contrario al
interés general representado por la norma constitucional. La refor-
ma de una norma existente, aunque fuera inconstitucional, puede
ser muy difícil si existen sectores de interés deseosos de mantener
el statu quo, o si el sistema político por no funcionar correctamen-
te no logra consolidar una mayoría que pueda defender el interés
general.
Si por estas u otras razones el proceso deliberativo democráti-
co se encuentra bloqueado, los tribunales pueden hacer cumplir la
Constitución estableciendo un precedente constitucional amplio.
Una Corte activa puede también adormecer al sistema políti-
co, esto ocurre cuando legisladores y gobierno no quieren asumir
su responsabilidad frente a cuestiones políticas de trascendencia
y prefieren que éstas sean resueltas por un órgano jurisdiccional.
Un ejemplo de esta situación extrema puede ocurrir cuando por
motivos políticos menores los legisladores o el gobierno sancionan
legislación ostensiblemente inconstitucional sabiendo que será
anulada eventualmente por la Corte Suprema.
La tarea del derecho constitucional es la analogía de los prece-
dentes judiciales, cada caso que se decide es un precedente para el
futuro. Cuando una decisión es amplia puede establecer una regla
clara y previsible para el futuro. En el caso de decisiones mínimas,
los jueces pueden utilizar un método acumulativo, que vaya incor-
porando holdings sucesivos hasta formar un precedente compren-

sivo, o transformando lo que fue sólo un obiter dicta en casos an-
teriores en un precedente concreto. Un precedente amplio puede
imponer rigideces para decisiones futuras, en cambio el análisis de
casos sucesivos permite una mayor flexibilidad y evita los riesgos
de una decisión errónea o demasiado amplia frente al cambio de
las circunstancias de hecho.
Capítulo XXVI
Efectos de la declaración
de inconstitucionalidad
Existe una evolución entre los efectos de la declaración de in-

constitucionalidad, desde la posición original que la norma primi-
tiva no producía efectos jurídicos, hasta formas más flexibles sobre
sus efectos. Veamos la evolución.
“Norton vs. Shelby County”, 118 US 425 (1886)
En este caso la Corte Suprema señaló la nulidad absoluta de la

norma inconstitucional y su incapacidad de producir efectos jurí-
dicos.
“La doctrina que da validez a los actos de funcionarios de
facto, cualesquiera fueran los defectos que existan en la le-
galidad de su designación o elección, está fundada en consi-
deraciones de política y de necesidad, para la protección del
interés público y de los particulares afectados por ellos. Los
cargos son creados en beneficio del interés público y no se
permite a los particulares investigar en los títulos de las per-
sonas investidas con la evidencia de esas funciones y en la
posición aparente de sus poderes y funciones. Para el buen
orden y paz de la sociedad debe ser respetada y obedecida
hasta que, en un medio establecido por la ley, su título sea
investigado y determinado. Su posición [la del actor] es que
una ley, aunque sea inconstitucional puede crear una fun-
ción pública, y nada más que su existencia aparente es nece-
saria para dar validez a los actos de la persona que la asumió.
Es difícil darle respuesta por otro argumento que no sea el
siguiente: Un acto inconstitucional no es una ley, no confiere
derechos; no impone obligaciones; no concede protección; no
crea una función pública; es, en su aspecto jurídico, tan ino-

perante como si nunca hubiera sido aprobado”.
Frente a esta posición extrema sobre la incapacidad de una ley
inconstitucional de tener efectos jurídicos, aparece una posición
más delimitada.
“Chicot County Drainage Dist. vs. Baxter State Bank”,

308 US 371 (1940)
El chief justice Hughes dio la opinión de la Corte:

“Los tribunales inferiores han procedido sobre la base de
la teoría que una ley del Congreso, que ha sido considera-
da inconstitucional no es una ley; que era inoperante, que
no confiere derechos ni impone obligaciones y por lo tanto
no ofrece base en contra del decreto atacado” (‘Norton vs.
Shelby County’, 118 US 25, 442). Es muy claro, sin embargo,
que enunciados tan amplios sobre los efectos de una deter-
minación de inconstitucionalidad deben ser tomados con
calificaciones. La existencia efectiva de una ley anterior a
esa determinación es un hecho operativo y tiene consecuen-
cias que no pueden ser ignoradas con justicia. El pasado no
puede siempre ser borrado por una declaración judicial. El
efecto de la decisión subsiguiente sobre la invalidez debe
ser considerado en varios aspectos, con respecto a las rela-
ciones particulares, individuales, o societarias y la conducta
particular privada y oficial. Cuestiones sobre reclamaciones
de derechos adquiridos, sobre estado, sobre determinacio-
nes previas destinadas a tener finalidad y sobre las que se
ha actuado en consecuencia, sobre el orden público y a la
luz de la naturaleza tanto de la ley, como de su aplicación
previa, requieren ser examinadas. Estas cuestiones están en-
tre las más difíciles de las que son traídas a la atención de
los tribunales, tanto locales como federales, y es evidente
por numerosas que sean que una decisión que contenga un
principio de absoluta retroactividad de la invalidez, no pue-
de justificarse. Todos los tribunales federales inferiores son
cortes de jurisdicción limitada, esto es, con la jurisdicción
exclusiva que el Congreso ha prescripto. Pero, sin embargo,
son tribunales con autoridad cuando las partes comparecen
ante ellos de acuerdo con los requerimientos del debido pro-
Efectos de la declaración de inconstitucionalidad 391
ceso, para saber si tienen o no jurisdicción para conocer en

la causa, y con este propósito para interpretar y aplicar la ley
bajo la cual han sido llamados a actuar. Sus determinaciones
en esas cuestiones, aun cuando estén abiertas a revisión, no
pueden ser consideradas como subordinadas (assailed co-
llaterally)”.
“Lemon vs. Kurtzman”, 411 US 192 (1973)
En un fallo más reciente se analizaron los efectos de la declara-

ción de inconstitucionalidad.
El chief justice Burger redactó la opinión de la mayoría. La disi-
dencia fue de William Douglas a la que se sumaron los jueces Bre-
nann y Stewart.
“3. Solicitudes de que un holding particular de la Corte sea
aplicado retroactivamente han llegado a nosotros reitera-
damente en años recientes. Más habitualmente hemos sido
convocados a decidir si una decisión que define nuevos de-
rechos constitucionales en favor de un acusado en un caso
criminal debía ser aplicado a condenas anteriores de otros
que predatan el nuevo desarrollo constitucional’, pero ‘en las
últimas décadas hemos reconocido la doctrina de la no re-
troactividad fuera del área criminal, muchas veces, tanto en
casos constitucionales como no constitucionales’…
‘Hemos aprobado una liberación (relief) no retroactiva
en casos civiles, relativos, por ejemplo, a la validez de un
financiamiento municipal basado en procedimientos elec-
torales que luego habían sido declarados inconstituciona-
les’... ‘o en la validez de elecciones de funcionarios locales
realizadas bajo legislación electoral posiblemente discri-
minatoria. En cada uno de estos casos, el requerimiento
común ha sido que debíamos ir atrás para negar o para dar
consecuencias legales a pautas de comportamiento basa-
das en normas ilegales en un entendimiento diferente del
derecho judicial aplicado con respecto a la norma que fi-
nalmente prevaleció’.
Los apelantes solicitan... una extraña amalgama de flexi-
bilidad y absolutismo. Los apelantes no aseguran que no
desean que las escuelas devuelvan pagos previos recibidos
en cumplimiento de la ley 109; al mismo tiempo, los apelan-

tes insisten en que el pago cuestionado en la actualidad sea
retenido porque la ley que es inconstitucional ‘no confiere
derechos; no impone obligaciones; no concede protección;
no crea una función pública; es, en su aspecto jurídico, tan
inoperante como si nunca hubiera sido aprobada’ (‘Norton
vs. Shelby County...’).
Aun considerando que nos hemos separado de Norton en
una cantidad de decisiones penales y en otras decisiones
constitucionales recientes relativas a bonos municipales, sin
embargo los apelantes ven esos precedentes como fracturas
de la norma establecida en Norton.
Estamos en desacuerdo.
El proceso de reconciliar los intereses constitucionales re-
flejados en una nueva norma jurídica con respecto a los inte-
reses de confianza fundados sobre la anterior está ‘entre los
más difíciles de todos los que han sido traídos a atención de
los tribunales federales o locales’ (Chicot County Draina-
ge)... En consecuencia, nuestros holdings en los recientes
años han enfatizado que el efecto de una decisión constitu-
cional referida a una conducta anterior no está sujeta a nin-
gún ‘principio de absoluta invalidez’ sino que depende de
la consideración de ‘relaciones particulares... y conducta
particular sobre derechos reclamados de haber sido inver-
tidos, sobre estado, sobre determinaciones previas destina-
das a tener finalidad’ y ‘sobre el orden público a la luz de
la naturaleza, tanto de la ley, como de su aplicación previa’
(Linkletter).
A pesar de lo atrayente que la lógica de Norton puede ha-
ber sido en abstracto, su abandono refleja nuestro recono-
cimiento porque la legislación o aun el derecho judicial son
hechos duros sobre los cuales la gente confía para tomar
decisiones y en la delineación de su conducta. Esta circuns-
tancia de la vida subyace en nuestras decisiones modernas
que reconocen una doctrina de no retroactividad. Los ape-
lantes no ofrecen ninguna razón persuasiva para confirmar
el enfoque moderno sólo a aquellos casos constitucionales
referidos al procedimiento penal o a bonos municipales y
nosotros no encontramos ninguna”.
El “justice” Douglas disiente:

“El problema de la retroactividad relativa a casos crimina-
les es por lo tanto inaplicable. En esos casos se plantea si una
regla de derecho recientemente anunciada puede compro-
meter la imparcialidad en un caso penal que fue completado
bajo la norma anterior. En este caso no hay una nueva norma
que reemplaza a la vieja. La regla de no subsidiar una religión
ha estado vigente desde los días de Madison. Tratamos con
una situación normal que gobierna las decisiones judiciales.
Normalmente ellas determinan derechos y obligaciones con
respecto a hechos que ya han ocurrido. Por definición los tri-
bunales deciden disputas que ya han existido. Un litigante
perdidoso no puede reclamar por el hecho de que ‘confió’ en
un asesoramiento que resultó ser incorrecto o equivocado.
Una decisión que revoca una autoridad anterior puede a ve-
ces negar a un litigante el debido proceso de ley si se aplica
retroactivamente...
La retroactividad de la decisión en ‘Lemon I’ apunta al ver-
dadero centro de la integridad del proceso judicial. Los prin-
cipios constitucionales no cabalgan en argumentos eferves-
centes adelantados por aquellos que requieren subsidios
inconstitucionales, por subsidios [se refiere a los recibidos
por escuelas religiosas, declarados inconstitucionales en un
caso anterior, ‘Lemon I’, y que debían ser devueltos pero la
retroactividad del caso ‘Lemon I’, fue rechazada por la mayo-
ría de la Corte en ‘Lemon II’]”.
El caso de los jueces subrogantes. “Rosza”
¿Quién es un juez?
En el fallo “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”,

la Corte Suprema se plantea dos preguntas, la primera es ¿Qué re-
quisitos constitucionales debe tener el nombramiento de un juez?
Porque más allá de los requerimientos establecidos en la Consti-
tución existía una práctica algo confusa que admitía la existencia
de jueces no designados constitucionalmente pero con sus mis-
mas competencias. En gran medida, este desconcierto provenía
del comportamiento del Consejo de la Magistratura. Si bien sus
competencias están claramente determinadas en la Constitución,
existían prácticas que podrían originarse en sus antecedentes euro-

peos, donde existen jueces de una carrera profesional muy estricta
y reglada, pero sin el ejercicio del control de constitucionalidad. De
esta institución incorporada en 1994 podía provenir una práctica
inconveniente. Un precedente era necesario para aclarar estas gali-
matías, particularmente porque la actividad alcanzaba extremos de
gravedad institucional.
El precedente señala la incompatibilidad entre el modo de de-
signación establecido en la Constitución y la práctica instalada.
No podía ignorar las graves consecuencias que aceptar esta praxis
tendría para la división de poderes y la independencia del Poder
Judicial. Si el Presidente no elige jueces, propuestos en ternas y en
su lugar se designan jueces sustitutos, con las mismas funciones, y
que pueden ser removidos, surge un incentivo a no nombrar jueces
permanentes y dejar a los transitorios. Porque un juez sin indepen-
dencia sería un magistrado fácilmente influenciable para torcer sus
sentencias. La estabilidad es requisito de la independencia.
Esta operación tenía también un elemento contrario a la igual-
dad para el ingreso a los cargos judiciales. La designación de una
persona como juez subrogante lo ponía prácticamente en funciones
cuando todavía se encontraba en competencia por el cargo, en los
concursos organizados por el Consejo de la Magistratura. Además
de ir contra la idoneidad como único requisito requerido para el
ingreso en cualquier cargo público, suponía que podría crearse un
favoritismo permanente a favor de ciertos candidatos. Para quienes
creen que existe alguna forma de carrera judicial en la que algunas
personas ascienden en los cargos por el simple paso del tiempo en
funciones judiciales, ésta era una práctica de alguna manera acep-
table. Por el contrario, para quienes consideramos que la principal
virtud del Consejo de la Magistratura ha sido la de permitir la trans-
parencia en las designaciones judiciales, estos manejos enturbian
la ya muy vapuleada situación de estos nombramientos.
¿Qué efectos tiene la inconstitucionalidad?
El segundo precedente necesario para la resolución del caso era

determinar las consecuencias de la declaración de inconstitucio-
nalidad. En algunas declaraciones periodísticas aparecía una for-
ma de extorsión institucional. Si las designaciones eran inconsti-
tucionales su consecuencia necesaria sería la nulidad de todas las
decisiones efectuadas por estos jueces, lo cual podría causar una

inmensa inseguridad jurídica. El dilema era entonces el de aceptar
la inconstitucionalidad y las designaciones perversas o asumir con-
secuencias fácticas extremas. Quienes sostenían esta extraña posi-
ción suponían que una norma o práctica inconstitucional no podía
tener efectos jurídicos en todos los casos, lo que llevaba a plantear
una falsa alternativa y la Corte Suprema supo evitarla.
Sobre la primera cuestión la de la división de poderes y la irre-
gularidad del procedimiento dice el fallo:
Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”, Fallos:
330:2361
“10) Que, de conformidad con los términos en que ha que-
dado planteada la controversia, corresponde dilucidar si el
procedimiento para la designación de jueces subrogantes
aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Ma-
gistratura se adecua a las reglas y recaudos establecidos por
nuestra Ley Fundamental.
Tal sistema de designación encierra la búsqueda de un im-
prescindible equilibrio político pues, tal como lo ha enfatiza-
do muy calificada doctrina —en términos verdaderamente
actuales aunque referidos al texto constitucional anterior a
la reforma de 1994—, el acuerdo del Senado constituye “un
excelente freno sobre el posible favoritismo presidencial...”,
pero también entraña el propósito de obtener las designa-
ciones mejor logradas: “el Senado —enseña Estrada— presta
o no su acuerdo, según reconozca en la persona propuesta
las cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño
de las difíciles cuestiones que está llamado a resolver” (conf.
Estrada, José Manuel, Curso de Derecho Constitucional,
Buenos Aires, 1927, p. 302 quien cita la opinión de Hamilton,
Alexander, en El Federalista, N° 76).
12) Que el nombramiento de los jueces de la Nación con
arreglo al sistema referenciado se erige en uno de los pilares
esenciales del sistema de división de poderes sobre el que se
asienta la República…
Cabe advertir, al respecto, que la resolución aquí impug-
nada autoriza el reemplazo de jueces de Cámara por ma-
gistrados de primera instancia y, a su vez, el de éstos, por
secretarios de ambas instancias, sin supeditar tal relevo al

cumplimiento de los recaudos atinentes a la edad y a la ex-
periencia profesional fijados en el ordenamiento vigente.
17) Que, en otro orden de consideraciones, no puede dejar
de ponderarse la significativa cantidad de designaciones que
tuvieron lugar bajo el régimen impugnado que llega a apro-
ximadamente al 20% de la judicatura”.
La cita de Estrada es un recordatorio de la importancia y antigüe-
dad de la doctrina que se aplica, que estuvo presente en las preocu-
paciones de los constituyentes y de nuestros primeros tratadistas.
No es ocioso recordar que el régimen presidencial tuvo su origen y
desarrollo en los Estados Unidos de donde surgió como paradigma
para incorporarse al derecho constitucional argentino. Se trata de
un sistema de ‘separación de poderes’ y de ‘frenos y contrapesos’.
De esta manera, cada una de las funciones de gobierno, la ejecuti-
va, la legislativa y la judicial, deben ser realizadas por órganos in-
dependientes con un control mutuo. Si bien la división de poderes
tiene un fundamento en la obra de Montesquieu (1) su definición
aparece en la obra de la Constituyente de Filadelfia y su difusión en
los Papeles Federalistas, obra de Alexander Hamilton, James Madi-
son y John Jay. Quienes redactaron la Constitución de los Estados
Unidos concibieron al conflicto de poderes como la garantía de la
libertad, con lo cual se alejaron de la tradición política de un poder
absoluto cuyas limitaciones provenían de la doctrina del derecho
natural. En lugar de concentrar la autoridad en una institución,
pensaron en dispersarla en tres ramas independientes de gobierno,
concediendo a quienes encabezaran cada uno de esos poderes ‘los
medios constitucionales y motivos personales necesarios para resistir
las usurpaciones de los otros’ (2). Es decir que se institucionalizó al
conflicto como base de la libertad y de la especialización en la fun-
ción gubernativa. Los constituyentes norteamericanos tenían una
concepción de la mecánica newtoniana y la trasladaron al gobier-
no, crearon una ‘máquina que anduviera por sí misma’ según la ex-
presión utilizada en el momento. El sistema de frenos y contrapesos
limitaba el autoritarismo. El establecimiento de un equilibrio entre
(1) Charles de Secondat, Barón de Montequieu (1689-1755) en el capítulo 6 del

Libro XI, del Espíritu de las Leyes describe la Constitución de Inglaterra, a una ver-
sión idealizada del sistema de división de poderes que será tomada por los autores de
la Constitución norteamericana.
(2) Cf, El Federalista Nº 51.
quienes ejercían el poder, de tal manera que si una rama de gobier-

no era muy potente las demás se coaligarían para evitar el abuso,
es un mecanismo que ha permitido a esa Constitución sobrevivir
hasta el presente. Al mismo tiempo del desarrollo del sistema presi-
dencial apareció el predominio de otro poder que consolidó el sis-
tema de frenos y contrapesos. Fue la creación del control judicial de
constitucionalidad por el fallo “Marbury vs. Madison”.
La circunstancia de compartir el poder entre un número de per-
sonas y la necesidad de consultar a muchas más, es una garantía
frente al error y al autoritarismo. Al mismo tiempo, la división de
las funciones de gobierno entre los poderes Legislativo, Ejecutivo
y Judicial, aumenta los costos de transacción de la actividad guber-
nativa. Una gestión de gobierno efectiva requiere de la actividad
conjunta de las tres ramas, por lo tanto la separación crea una si-
tuación análoga a la de un oligopolio. Pero la división de poderes
también puede reducir los costos de transacción del gobierno, no
solamente al aumentar la deliberación, sino también al permitir
una mejor división del trabajo. Si la estabilidad de los jueces estu-
viera supeditada a las vicisitudes de la política legislativa sería muy
difícil atraer a personas capacitadas a una carrera judicial y como
consecuencia el derecho vigente sería aún más inestable de lo que
es en la actualidad, ya que cambiaría con las opiniones o deseo de
los legisladores poderosos. De esta manera la calidad de la justicia
provista por los tribunales dependientes sería baja en los casos en
que la Legislatura, o en su caso el Presidente, tuvieran interés. La
especialización en las tareas hace que cada rama cumpla con su
función de una manera más eficiente. Esto no quiere decir que cada
poder no intente cumplir con algunas tareas de los demás, como
es el caso de la legislación y adjudicación por el Ejecutivo como es
el caso de los reglamentos en todas sus formas y las decisiones de
tribunales administrativos cualesquiera fuera el nombre que este
tipo de organismos tome.
Al mismo tiempo el investir diferentes funciones gubernamen-
tales en ramas diferentes e independientes pone límites al cre-
cimiento del gobierno. Porque la capacidad de cada rama de cre-
cer en poder sin control está fuertemente limitada. Este fallo nos
recuerda la importancia que la designación de los jueces tiene en
mantener la forma republicana de gobierno y el sistema de frenos
y contrapesos. Sólo pueden ser independientes los jueces designa-
dos sin influencias políticas y que tengan estabilidad en sus cargos.
Un juez transitorio corre un serio riesgo de perder su independen-

cia, se lo pone en una situación en la que puede sufrir presiones
insuperables.
Las consecuencias de la inconstitucionalidad
El análisis de las consecuencias de la inconstitucionalidad se-

ñala la importancia de quitar el formalismo extremo a las decla-
raciones judiciales. La Corte analiza la solución de una cuestión
constitucional como un debate entre discursos constitucionales
contrapuestos. Richard Posner considera a la Corte Suprema como
un tribunal que resuelve cuestiones políticas, como un cuerpo polí-
tico, aunque de ninguna manera partidario (3), pero ejerciendo una
discrecionalidad comparable a una legislatura, debido, a que por
las dificultades existentes para reformar la Constitución la Corte
ejerce un poder superior cuando decide cuestiones constituciona-
les que cuando resuelve las referidas al derecho común. Asimismo,
la Constitución tiende a considerar las cuestiones fundamentales y
por lo tanto hay en ellas una mayor tensión social que en las cues-
tiones de derecho legislado, estas emociones influyen en el com-
portamiento de los jueces. Finalmente, las cuestiones fundamen-
tales en el contexto constitucional son temas políticos, referidos al
gobierno, a los valores, a los derechos y al poder. Como además los
textos son antiguos y con una gran vaguedad, las normas constitu-
cionales deben ajustarse a circunstancias cambiantes, lo que resul-
ta algo embarazoso, ya que supone hacerle decir a las normas algo
que no estaba en absoluto en la intención de los constituyentes.
Como en las sociedades existen consensos ideológicos estos temas
no se plantean en las decisiones judiciales habituales. Pero en los
casos ante la Corte Suprema, han atravesado toda la jerarquía judi-
cial debido en gran medida a que son altamente controvertidos, lo
que significa que están en la intersección de ideologías conflictivas.
La solución de un caso constitucional no supone la existencia
de un silogismo en el cual la Constitución sería la premisa mayor y
la ley una premisa menor, de la cual se sacaría una decisión sobre
la constitucionalidad. Tampoco es un conflicto lógico de una nor-
ma frente al texto constitucional, la incompatibilidad entre una y
otra serían las causas de la inconstitucionalidad. La solución de las
Harv. L. Rev. 3.
cuestiones constitucionales no es tan sencilla. Se trata en realidad

de un conflicto entre dos discursos constitucionales incompatibles.
Imaginar la solución de la cuestión federal solamente como el
conflicto entre dos normas claramente incompatibles pero de dife-
rente jerarquía sería volver a considerar la abandonada idea de la
inconstitucionalidad como un ‘claro error’ del legislador. Esta pri-
mera reflexión sobre el contenido de la inconstitucionalidad lo pro-
porciona el artículo clásico de James Bradley Thayer de 1893, que
tendría una enorme influencia tanto en los Estados Unidos como
en la Argentina (4). Señalaba que el ejercicio de la función judicial
va más allá del simple ejercicio que los jueces realizaban habitual-
mente. El significado de la regla de administración que los tribuna-
les han establecido, sólo se puede ignorar la ley cuando aquellos
que tienen el derecho de legislar no solamente han cometido un
error, sino que han cometido un muy claro error (a very clear mis-
take), que no está abierto a una pregunta racional. Éste es el conte-
nido del deber que los jueces imponen a los actos legislativos. No
es meramente su propio juicio sobre la constitucionalidad sino su
conclusión de cuál juicio es el permitido a otro departamento al
cual la Constitución ha encargado el deber hacerlo. Esta regla re-
conoce que teniendo en cuenta las grandes, complejas y mudables
exigencias del gobierno, mucho de lo que aparece como inconsti-
tucional a un hombre o grupo de hombres, puede no parecerle a
otros, ya que la Constitución muchas veces admite diferentes inter-
pretaciones, existe una variedad de elección y juicio, en estos casos
la Constitución no impone sobre la legislatura ninguna opinión es-
pecífica, sino que deja abierta una pluralidad de elecciones y cual-
quier selección racional es constitucional.
Continúa Thayer diciendo que los tribunales revisan el trabajo
de un departamento coordinado y no deben ni siquiera negativa-
mente, intentar legislar. Al mismo tiempo no deben actuar a menos
que el caso sea muy claro, porque las consecuencias de dejar de
lado la legislación son muy serias. Lo que ocurrió al adoptar el con-
trol judicial de la constitucionalidad fue que introdujimos por pri-
mera vez en la conducción del gobierno, a través de los tres grandes
poderes una sanción judicial, no completa, sino parcial. Los jueces
fueron autorizados, indirecta y gradualmente, a ejercer el poder
(4) Thayer, James Bradley, “The origin and scope of the American Doctrine of
constitutional Law.”, Harvard Law Review, vol. 7. oct. 25 1893.
de revisar la acción de los otros departamentos y declararla nula.

Es en realidad, a pesar de ser una mera decisión judicial, debido
al tema que se trata, de tomar parte en la conducción política del
gobierno. Esta doctrina tuvo una larga tradición en la de nuestra
Corte Suprema a pesar de que es equivocada, ya que sencillamente
la inconstitucionalidad no es un error del legislador, y mucho me-
nos un error fácilmente identificable para cualquier lector racional.
Al mismo tiempo ha estado asociada al concepto de autolimitación
de los jueces.
Richard Posner ha sintetizado la crítica a la teoría del claro
error (5). Thayer es el padre de la escuela del enfurecimiento en la
interpretación constitucional cuyo practicante más notable es Oli-
ver Wendell Holmes. Esta escuela enseña que para estar justificado
y tratar de corregir a las ramas elegidas del gobierno no debe ser
suficiente que el litigante que reclama un derecho constitucional
tenga una argumentación favorable, sino que debe ser muy favo-
rable; la violación alegada de la Constitución debe ser cierta (la po-
sición de Thayer) o que revuelva el estómago (la prueba de Holmes
del vómito), o un shock para la conciencia (la posición de Frankfur-
ter), o una síntesis de las tres posiciones, el tipo de cosa que ninguna
persona razonable podría defender. La escuela del enfurecimiento es
casi intercambiable con la doctrina de la autolimitación judicial (self
restraint) en la medida en que esta doctrina es comprendida como
intentando minimizar las ocasiones en que los tribunales anulan las
decisiones de las otras ramas del gobierno. El juez que se autolimita
en este sentido, desearía sentarse detrás de las otras ramas del go-
bierno respetándolas y sin intención de reemplazarlas, pero frente a
una ley o decisión tan manifiestamente inconstitucional que lo en-
furece es impulsado a la acción por su sentido de la justicia.
Este criterio es en realidad una justificación de la acción judicial
antes que una verdadera doctrina de cómo la Constitución debe
ser interpretada. Ni los legisladores cometen errores que los jueces
deban remediar, ni las inconstitucionalidades nos llevan a un enfu-
recimiento o aún a las náuseas. Es fundamentalmente un conflicto
entre discursos contrapuestos de solución generalmente compleja
y técnica. La vigencia de la Constitución no depende de la “orden”
de los constituyentes, que dispone que nosotros debamos obedecer
(5) Posner, Richard, “Against Constitutional theory”, New York University Law
Review, vol. 73, 1998, p. 5.
contemporáneamente lo que el texto ordena. Las prácticas inter-

pretativas son ilegítimas si no pueden ser rastreadas hasta las órde-
nes de este soberano constitucional. Por el contrario, la existencia
de la Constitución como un orden jurídico vinculante depende de
las prácticas contemporáneas que lo aceptan como tal, una de las
funciones tradicionales de la teoría constitucional no es exclusiva-
mente la de proponer una solución a un problema planteado, sino
justificarla teniendo en cuenta las normas y valores compartidos.
Ahora bien una teoría constitucional debe coincidir tanto con el
texto de la Constitución como con la práctica existente, incluyendo
particularmente los precedentes judiciales. Ante la ausencia de este
requerimiento, la teoría constitucional pierde su anclaje jurídico y
colapsa en la pura teoría política.
Asimismo, aun cuando se acepte una teoría procesalista de la
Constitución pueden considerarse algunos criterios valorativos
fundamentales, sin los cuales no valdría la pena hacer el esfuerzo
de establecer un sistema constitucional, ni medir las consecuencias
de nuestros actos. Entre ellos podemos citar entre otros objetivos:
1. cumplir con los requerimientos del estado de derecho o su
equivalente no exacto anglosajón the rule of law (6),
2. mantener las bases de la democracia representativa,
3. proteger a los derechos individuales, incluyendo los dere-
chos económicos y los de las minorías.
Una teoría procesalista no tiene porqué justificar una manipula-
ción oportunista de los procedimientos.
Una visión dialógica de la teoría constitucional, incluye la nece-
sidad de una amplia argumentación de los fundamentos de la exis-
tencia de normas constitucionales y de su interpretación. El hecho
de que una doctrina sea procesalista no impide que se discutan los
valores, sino que establece las bases para que la argumentación sea
canalizada. Una visión procesalista no agota el debate constitucio-
nal en una discusión formalista, sino que permite que se planteen y
debatan todos los argumentos convenientes a la mejor solución del
caso, inclusive el análisis de las consecuencias de la decisión.
(6) Los conceptos son similares pero no idénticos. Ya que el primero de origen
alemán tiene un contenido valorativo más profundo que el segundo de origen nor-
teamericano y basado en una tradición republicana más prolongada.
Una visión contractualista de la Constitución supone un debate

continuo sobre su contenido, incluye incorporar la visión dialógica
en la reconstrucción del derecho de Habermas y también la idea que
cada debate judicial de una cuestión constitucional reconstruye el
debate de los constituyentes sólo que incorporándole las nuevas cir-
cunstancias del caso y de los cambios ocurridos en la sociedad. En
este sentido, el debate judicial cuenta con una mayor información
que la que han tenido los constituyentes.
De acuerdo con Strauss los jueces deben comportarse en un de-
bate constitucional con un tradicionalismo crítico. Deben asumir
que los precedentes anteriores representan una “sabiduría desti-
lada” pero deben mantener una capacidad crítica para modificar
y aun rechazar las visiones pasadas. Es una forma de autolimita-
ción judicial pero asociada a un análisis crítico del precedente. La
idea del precedente conocido y aplicado está asociada con concep-
tos tradicionales dentro del estado de derecho como son el cono-
cimiento de la norma, la estabilidad del derecho y de las transaccio-
nes y la predectibilidad de las decisiones judiciales.
Richard Posner sostiene que la función del juez constitucional
es resolver el caso de manera que se obtengan las mejores conse-
cuencias. Para lograr esto no debe encontrarse limitado por una
obligación de consistencia con decisiones similares tomadas en el
pasado. La argumentación de Posner nos pone en contacto con la
necesidad de la búsqueda de las consecuencias de la decisión judi-
cial. Si la importancia del precedente es que da seguridad sobre la
norma constitucional que rige a las transacciones futuras, la necesi-
dad de consistencia es importante por las consecuencias beneficiosas
que trae y no solamente por una visión puramente deontológica
que imponga que el precedente debe ser obligatorio por su carácter
normativo. Posner por lo tanto señala que se debe buscar la me-
jor decisión para el caso teniendo en cuenta las consecuencias que
tendrá, no sólo la decisión para las partes, sino también la creación
del precedente para la solución de casos similares en el futuro (7).
El caso “Rosza” nos permite una aplicación concreta de estas re-
flexiones, al recordarnos que las consecuencias de las decisiones
judiciales tienen una importancia considerable en los fundamentos
de la decisión. Analiza las consecuencias de la inconstitucionalidad
(7) Ver su obra The Problematics of Moral and Legal Theory.

de la resolución del Consejo de la Magistratura de manera que me-

jora la actividad del Poder Judicial y evita conflictos innecesarios.
Sobre los efectos de la inconstitucionalidad, dice el fallo, “Rosza,
Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”:
“En función de lo expresado y con el fin de descartar de pla-
no cualquier solución que someta a los litigantes a una suerte
de retrogradación del proceso (situación que justamente esta
Corte procuró conjurar mediante la solución consagrada en
los mencionados precedentes Barry e Itzcovich), correspon-
de resolver que los jueces subrogantes cuya designación haya
sido efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara
inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su
actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que ce-
sen las razones que originaron su nombramiento o hasta que
sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento
constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el pre-
sente. En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar
en funciones más allá del término de un año, contado a partir
de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el
cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atri-
buciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la
materia en debate con estricta observancia de los parámetros
constitucionales ya examinados”.
Concluye en el decisorio:
“…
2. Revocar parcialmente la sentencia apelada y declarar la
inconstitucionalidad de la resolución 76/04 del Consejo de
la Magistratura de la Nación.
3. Confirmar la sentencia apelada en cuanto declara la va-
lidez de las actuaciones cumplidas por quien se desempeñó
como magistrado al amparo del régimen declarado incons-
titucional.
4. Mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes han
sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los
tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las
razones que originaron su nombramiento o hasta que sean
reemplazados, o ratificados, mediante un procedimiento
constitucionalmente válido que deberá dictarse en el plazo
máximo de un año”.
El plazo de cumplimiento
Cuando la Corte decide poner un plazo de un año para el cum-

plimiento de su sentencia busca una solución en casos en que la
aplicación inmediata puede tener efectos contrarios a los buscados
con la declaración de inconstitucionalidad. Precedentes de este
tipo deben ser habituales en la solución de casos complejos, tome-
mos como ejemplo el muy conocido caso “Brown vs. Board of Edu-
cation”, 347 U.S. 483 (1954). Resolvió la extremadamente compleja
cuestión constitucional de la integración racial de las escuelas que
incluía los sistemas escolares de docenas de estados y de millones
de escolares (8). En este caso liminar para obtener el fin de la legisla-
ción racial, la Corte de los Estados Unidos utilizó la expresión “toda
la velocidad deliberada” (all deliberate speed) al instruir a los tribu-
nales inferiores para que cumplieran con el precedente establecido
en el fallo (9). Como algunos tribunales tomaron esta expresión como
un plazo indeterminado se dictó el fallo que estableció de manera
estricta que los precedentes de la Corte eran obligatorios en “Coo-
per vs. Aaron” 358 U.S. 1 (1958). En una opinión que fue individual-
mente firmada por cada Justice la Corte Suprema enfáticamente de-
claró: “el artículo VI de la Constitución hace a la Constitución ‘la ley
suprema de la Nación’ (the supreme Law of the Land)... Marbury vs.
Madison... declaró el principio básico que la justicia federal es supre-
ma en la exposición de la ley de la Constitución y que tal principio ha
sido desde entonces por esta Corte y por la Nación como una caracte-
rística indispensable de nuestro sistema Constitucional... Cada legis-
lador estadual y funcionario ejecutivo y judicial están solemnemente
comprometidos por juramento a ‘sostener esta Constitución’” (10).
Por lo tanto, el caso “Rosza, Carlos Alberto”, establece dos pre-
cedentes importantes, el primero la necesidad de cumplir estricta-
mente las normas de la Constitución en la designación de jueces,
como requisito fundamental de la división de poderes. El segundo
aclarar que los efectos de la inconstitucionalidad no imponen un
requisito de absoluta retroactividad. Establece además un plazo
prudente, pero no menos perentorio, para el cumplimiento de las
normas constitucionales ahora claramente determinadas.
(8) Kermit Hall ed., The Oxford guide to the United States Supreme Court Decisions.
Oxford University Press, 1999, p. 34.
(9) Fue en el caso Brown II de 1955.
(10) Sola, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad, 2ª ed., Lexis
Nexis, 2006, p 197.
Capítulo XXVII
El pedido de parte y el control

judicial de oficio
La necesidad de un debate constitucional
El control judicial de constitucionalidad debe realizarse a pedi-

do de parte y en la primera instancia del proceso en que aparezca
una cuestión federal. El fundamento de este requisito es permitir
un adecuado debate en cada instancia procesal sobre la cuestión
constitucional planteada. El fundamento del control judicial, es
que toda norma debe ser autoimpuesta para ser legítima. El control
judicial permite un debate amplio entre las partes para asegurar la
vigencia de la Constitución, este debate es particularmente impor-
tante en el caso de cuestiones que se ventilan ante la Corte Supre-
ma ya que es un órgano de creación de precedentes constituciona-
les que serán ejemplares para la resolución de casos similares. Si
el debate constitucional en el proceso es creado por una decisión
unilateral del juez, la legitimidad de la norma constitucional como
autoimpuesta se pierde. La creación de normas no es entonces dia-
lógica, producto de un debate entre las partes y el juez en un proce-
so, sino monológica, es decir, consecuencia de la voluntad exclusi-
va del juez. Es por ello que, en todos los casos, debe establecerse un
debate entre las partes cuando se plantea una cuestión federal, sin
importar quién es quién debió haberla planteado originalmente.
Una pregunta asociada con este tema es: ¿Qué ocurre cuando
hay una inconstitucionalidad evidente y ninguna de las partes la
hubiera planteado oportunamente? La primera respuesta requiere
saber si se trata de una cuestión federal ya resuelta, es decir que
exista un precedente ya establecido sobre el tema. En ese caso el
juez podrá aplicarlo directamente como si se tratara de cualquier
otra norma jurídica con la que puede fundar su sentencia sin ne-
cesidad que las partes la hubieran mencionado expresamente en

su pretensión original. A esta situación se refiere el caso del Banco
Comercial de Finanzas que analizaremos a continuación.
Una situación diferente es aquella en la que el juez debe ana-
lizar una cuestión constitucional novedosa, sobre la que no haya
habido un tratamiento anterior y sobre la que no existe un prece-
dente constitucional. En ese caso, el juez no puede suplantarse a los
argumentos de las partes y debe hacerles notar, corriéndoles a las
partes la vista correspondiente, la cuestión federal observada. De
esta manera podrá plantearse el debate necesario para resolver la
cuestión esbozada. En la práctica de la Corte Suprema de los Esta-
dos Unidos se utiliza el reargument de las cuestiones federales que
pudieran surgir del pleito y que no fueran analizadas por las partes.
Es decir se pide a las partes que debatan la cuestión. Algunas de
ellas pueden llevar a situaciones dramáticas como en el conocido
caso “Brown vs. Board of Education of Topeka, Kansas, et al.”, donde
este segundo debate cambió la solución del diferendo. En suma, el
juez no debe resolver por sí, una cuestión constitucional que no haya
sido debatida por las partes. Si no la hubieran planteado en tiempo,
debe hacérselos notar para que hagan su alegato al respecto.
Planteo oportuno y legitimación procesal
El planteo oportuno y eficaz de la cuestión constitucional es un

requisito del control judicial. Éste debe incluir la mención concreta
del derecho federal invocado y de su conexión con la materia del
pleito, lo que supone un mínimo de demostración de la inconstitu-
cionalidad alegada. En este sentido, la mera aserción genérica en el
escrito de interposición del recurso extraordinario de que una ley
viola diversas normas constitucionales no satisface la fundamenta-
ción requerida por el art. 15 de la ley 48 (1). Este requerimiento es si-
milar al de la Corte de Estados Unidos cuando impone la necesidad
de argüir el caso para el cual cada parte dispone de media hora en
el procedimiento oral ante el tribunal. Si durante el procedimiento
surge una cuestión constitucional no planteada por las partes la
Corte las llama a redargüir el caso exclusivamente en cuanto a la
cuestión planteada.
(1) Cfr. Fallos, 270:124.

El pedido de parte y el control judicial de oficio 407
El requisito del planteo oportuno cumple en principio del de-

bido proceso. Quien considera que ha sufrido un agravio basado
en una norma o acto inconstitucional debe expresar las razones en
que basa su recurso. Sus argumentos son los que obligan al juez a
analizar la cuestión. En este caso la actividad del recurrente es la de
establecer un diálogo jurídico con el juez constitucional. Sus argu-
mentos son por lo tanto necesarios para plantear la cuestión cons-
titucional en debate. De esta manera todos los elementos cons-
titucionales que surgen de la cuestión son planteados en el caso.
No basta para ese debate constitucional con el conocimiento de
los jueces, es necesario que las partes expresen fundadamente sus
agravios. De esta manera el juez constitucional tendrá frente a sí to-
dos los elementos de juicio posibles. La gravedad institucional que
tiene asociada una posible declaración de inconstitucionalidad, in-
cluida la limitación en la soberanía del pueblo, requiere que sean
las partes quienes presenten los argumentos pertinentes.
El control de constitucionalidad tiene un doble contenido, por
un lado la primacía del derecho federal sobre el derecho provin-
cial. Ése es el objetivo del art. 14 de la ley 48 que menciona una
resolución contraria al derecho federal para fundar el recurso ex-
traordinario. Este contenido es probablemente el principal ya que
no podría existir un sistema federal si no existiera un control de la
constitucionalidad del derecho local. Aun en sistemas como el de
Suiza donde no existe un control de constitucionalidad de las leyes
federales, el tribunal federal es muy activo en el control de la prima-
cía del derecho federal como en el cantonal.
Finalmente, el de la prioridad de las normas constitucionales
sobre el resto del ordenamiento jurídico. En este punto aparece la
vigencia del art. 16 de la ley 4055.
Fundamentos del pedido de parte
El control judicial de constitucionalidad debe realizarse a pedi-

do de parte y en la primera instancia del proceso en el que aparezca
una cuestión federal. El fundamento de este requisito es permitir
un adecuado debate en cada instancia procesal sobre la cuestión
constitucional planteada. El fundamento del control judicial, recor-
dando la propuesta de Habermas ya analizada, es que toda norma
debe ser autoimpuesta para ser legítima. El control judicial permite
un debate amplio entre las partes para asegurar la vigencia de la
Constitución; este debate es particularmente importante en el caso

de cuestiones que se ventilan ante la Corte Suprema ya que ésta es
un órgano de creación de precedentes constitucionales que serán
ejemplares para la resolución de casos similares. Si el debate cons-
titucional en el proceso es creado por una decisión unilateral del
juez, la legitimidad de la norma constitucional como autoimpuesta
se pierde. La creación de normas no es dialógica, producto de un
debate entre las partes y el juez en un proceso, sino monológica;
es decir, consecuencia de la voluntad exclusiva del juez. Es por ello
que, en todos los casos, debe establecerse un debate entre las par-
tes cuando se plantea una cuestión federal, sin importar quién de-
bió haberla planteado originalmente.
La Corte ha cambiado su tradicional jurisprudencia sentada en
el caso “Ganadera Los Lagos c. Gobierno Nacional” (Fallos: 190:142
[1941]) y ha aceptado que los jueces pueden ejercer de oficio el
control constitucional. Ello tuvo lugar en el caso Banco Comercial
de Finanzas (Fallos: 327:3117 [2004 ]) (LA LEY, 2005-F, 453).
Caso “Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno nacional”, Fallos:

190:142
En 1941 la Corte Suprema no había establecido en forma cla-

ra la cuestión, bien que la tendencia parecía insinuarse a favor del
control de oficio. En 1941, al resolver el caso “Los Lagos”, la Corte
Suprema consideró que no podía haber prescripción para el cum-
plimiento de los derechos constitucionales y sostuvo el requisito de
la necesidad de un juicio para hacerlo ya que no podía declararse
de oficio. En el caso declaró la nulidad del decreto atacado.
La Ganadera Los Lagos había solicitado la nulidad de un decre-
to del Poder Ejecutivo Nacional por el que se declaraba la caduci-
dad de las ventas de unas tierras fiscales efectuadas por el mismo
gobierno en favor de la actora y disponía, en consecuencia, que el
Registro de la Propiedad tomase razón de las caducidades referidas.
Opuesta excepción de prescripción por la accionada, la Cámara, al
revocar la decisión del anterior, resolvió en favor de dicha defensa.
Contra esa decisión se interpuso recurso ordinario de apelación. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, no obstante exigir petición
de parte como requisito para obtener un pronunciamiento vincula-
do a la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos, declaró la
nulidad absoluta del decreto cuestionado.
“En el presente caso, además, dando por admitido que por

extensión las reglas de la prescripción se aplican también a
las relaciones del Estado con los particulares cuando se halla
en juego la propiedad privada de los últimos, aunque aquél
actúe mediante decretos administrativos, ‘el Poder Judicial
está autorizado para analizar la validez o nulidad de un acto
de autoridad en cuanto se afirme que mediante él se han
desconocido o allanado garantías o preceptos constitucio-
nales’ y, sobre todo, cuando ese análisis es indispensable y
en cierto modo previo para saber si la prescripción está o no
producida. De eso cabalmente se trata en estos autos.
Que estos principios y garantías han sido consignados en la
Constitución Nacional, precisamente para proteger a los ha-
bitantes contra los abusos siempre posibles, de los gobiernos,
sin que tales abusos pierdan su carácter o queden validados
a causa del medio elegido para realizarlos. Tampoco la doble
circunstancia de que la nulidad de tales actos no puede decla-
rarse de oficio por los jueces a mérito de la presunción de va-
lidez que los acompaña, y de que ella deba solicitarse sólo por
las personas a quienes el acto afecte, son suficientes para que
se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la calidad
absoluta de ella por otra confirmable o relativa.
Que la competencia (en el sentido de jurisdicción) es un
elemento esencial en el acto administrativo tanto como su
equivalente, la capacidad, lo es en el derecho privado. En
éste cuando una persona es de incapacidad absoluta o inca-
paz de derecho para realizar un acto determinado y la con-
travención está expresamente prevista en la ley, es decir, es
manifiesta, el ‘acto puede declararse nulo de oficio por los
jueces’ con o sin pedido de las partes o del Ministerio Públi-
co en el interés de la moral o de la ley, es decir, su nulidad se
confunde con la inexistencia.
Cuando un acto administrativo es otorgado por el P. E., sin
competencia para hacerlo, a causa de una prohibición ex-
presa o virtual de la Constitución o de la ley, los jueces no
pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda judicial
directa o indirectamente relativa al acto en el cual las partes
hayan alegado tal nulidad.
Que es condición esencial en la organización de la admi-
nistración de justicia con la categoría de ‘poder’ la de que
‘no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio los

actos legislativos o los decretos de la administración. Para
mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin
provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensa-
ble que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los
componentes del Poder Judicial la oportunidad de exami-
nar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto
conforman sus disposiciones a los principios y garantías de
la Constitución Nacional’.
Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho
público argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y
de los decretos sólo pueda pronunciarse a petición de parte,
es decir, por aquellos a quienes perjudique, la circunstancia
de no poder serlo de oficio por los jueces no altera la ver-
dadera naturaleza del acto que será inconsistente o nulo, a
pesar de esa circunstancia, si el agente fuese incompetente
para otorgarlo o resultara prohibido su objeto por la Consti-
tución o por la ley. Y eso, porque no podría decirse sin ma-
nifiesta inconsecuencia que la nulidad de un acto que allana
disposiciones de carácter constitucional no lesiona al orden
público o a la colectividad porque se haya atribuido para
mantener el instrumento de gobierno así creado a los direc-
tamente interesados en conservarlo, el pedido de nulidad”.
Esta doctrina se mantuvo a lo largo de los 60 años siguientes,
pero fue perdiendo paulatinamente su fuerza inicial. Entre los hitos
de ese camino, debe computarse la lúcida disidencia de los jueces
Belluscio y Fayt en el caso Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de
Rosario (Fallos: 306:303 [1984] —LA LEY, 1984-B, 426—), donde
sostuvieron que el control de constitucionalidad no es una cuestión
de hecho sino de derecho y que, como tal, debe ser comprendido
dentro de la obligación de los jueces de aplicar correctamente el
ordenamiento jurídico. A partir de allí, la disidencia fue cobrando
fuerzas dentro del Tribunal y en 2001, al resolver “Mill de Pereyra c.
Provincia de Corrientes (Fallos: 324:3219 [2001] —LA LEY, 2001-F,
891—), la Corte —por 6 a 3— admitió el ejercicio del control de ofi-
cio, bien que con una mayoría aún no consolidada (En esa oportu-
nidad, los jueces Bossert y López subordinaron la procedencia del
control de oficio a que el pronunciamiento no agraviara el derecho
de defensa de las partes).
Caso “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco

Central de la República Argentina) s/quiebra”, Fallos: 327:3117
Esta mayoría se consolidó tres años después, al resolver en
“Banco Comercial de Finanzas”. Se discutía aquí la constituciona-
lidad del decreto 2075/1993 reglamentario del art. 54 de la Ley de
Entidades Financieras (2), el cual había sido declarado inconstitu-
cional —de oficio— por la Cámara de Apelaciones de Bahía Blan-
ca. Este pronunciamiento fue revocado por la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, señalando que el control constitucional
debe ser ejercido a pedido de parte, todo lo cual abrió francamen-
te el camino para que la Corte se expidiera nuevamente sobre esta
debatida cuestión (3).
En esta oportunidad la Corte Suprema se pronunció a favor de
la tesis habilitante del control de oficio con palabras que no dejan
sombra de duda sobre la convicción de los jueces que firmaron la
sentencia:
“...si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden
efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes
en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual
deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supues-
tamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la
necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues
como el control de constitucionalidad versa sobre una cues-
tión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de
suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erra-
damente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia in-
cluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución
(art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión
de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional,
desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, conside-
rando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio) ...además, se
consignó que no podía verse en ello la creación de un des-
equilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de
los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, ca-
rece de consistencia sostener que el avance sobre los otros
poderes no se produce cuando media petición de parte y
(2) Ley 21.526; B.O. 21/2/1977 (Adla, XXXVII-A, 121), y sus modificatorias.
(3) Bianchi, Alberto B., “El derecho constitucional en la jurisprudencia de la
Corte Suprema entre 2003 y 2007”, LA LEY, 2008-B, 717.
sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de

inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de
los actos administrativos o de los actos estatales en gene-
ral, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una
norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes
se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en
ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues
si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación
de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so
pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre
su aplicación al caso...” (4).
Considero que el control de oficio es inconstitucional sino se
permite a las partes debatir sobre el caso, es decir la importancia de
señalar la inconstitucionalidad de una norma es que se permite un
debate sobre el tema. El derecho es dialógico en cuanto requiere un
debate entre las partes para determinar el contenido de la norma,
sin ese debate la norma constitucional es producto de una acción
monológica del juez. Si el juez considera que una norma es incons-
titucional y las partes no lo han notado debe correrles traslado para
que puedan expresarse sobre el tema.
En el caso “Banco Comercial de Finanzas” la Corte Suprema ha
establecido una amplia permisividad a los jueces para declarar la
inconstitucionalidad de normas sin pedido de parte.
La declaración de oficio de una inconstitucionalidad
La declaración de oficio de una inconstitucionalidad afecta al

concepto de Tribunal Superior, ya que la Corte Suprema resuelve
una cuestión federal que no ha sido debatida previamente. Esta si-
tuación sólo puede plantearse en un caso excepcional. El sistema
de control judicial se caracteriza por un debate entre las partes y el
juez que incluye el análisis del orden jurídico y su fuente suprema
la Constitución. Este debate se plantea ante todos los tribunales de
justicia que tienen para ello la plena la jurisdicción constitucional.
El planteo oportuno de la cuestión constitucional informa a la otra
parte y al juez de la presencia de una cuestión insoslayable para
(4) Ver también al respecto Bianchi, Alberto B.: “¿Quién ha dicho que el control
de oficio está muerto?”, JA, suplemento del 26/12/2007. En contra Hércules, “Ré-
quiem para el control de oficio”, JA, 29/8/2007, suplemento del fascículo n° 9.
la adecuada solución del juicio. Hacerlo no sólo significa una eco-

nomía procesal ya que podría ser resuelta tempranamente en el
proceso con el ahorro de los costos de transacción, sino también y
particularmente que cada etapa aumenta la información con que
podrá contar la Corte Suprema en caso de que el caso llegue a su
instancia. La importancia del planteo y mantenimiento de la cues-
tión constitucional consiste en que permite un amplio debate sobre
el tema y aumenta la información sobre el tema ante la Corte. Por
lo tanto sólo se puede aceptar su falta de interposición cuando es
sobreviniente, o cuando la desidia de los letrados puede llevar a la
aplicación de una norma gravemente inconstitucional. Son estos
casos donde la situación excede ampliamente el interés de las par-
tes en el proceso.
Por esta razón es regla que los jueces sólo pueden declarar la
inconstitucionalidad de normas o actos a pedido de parte. Este
principio había sido reiterado en la jurisprudencia de la Corte Su-
prema con extremo rigor. Sus fundamentos variaban; se citaba la
necesidad de evitar el desequilibrio de los poderes y la presunción
de legitimidad de las leyes y de los actos de la administración. Si
bien en muchos casos la reiteración de estos principios suena como
dogmática, puede encontrarse fundamento en la necesidad de que
las partes deban argüir expresamente los motivos que los llevan a
pedir una declaración de inconstitucionalidad. Para poder expresar
esas razones es necesario requerir previa y formalmente la declara-
ción de inconstitucionalidad. La gravedad institucional que supone
tal declaración evidencia la necesidad de que las partes expresen
ante el juez todos los argumentos necesarios a favor o en contra de
la constitucionalidad de una norma o acto.
Esta prohibición de declaración judicial de oficio de la inconsti-
tucionalidad de las leyes rige también para los jueces provinciales,
en cuestiones de derecho constitucional federal. Existen excepcio-
nes a este principio tan general.
Un fuerte opositor es el ministro Dr. Carlos Fayt, que ha insistido
en la idea de la constitucionalidad del control judicial de oficio. Lo
planteó en el caso: “Tisera, Horacio Fernando c. Banco Central de
la República Argentina s/amparo” (5).
(5) Sentencia del 30 de mayo de 1996.

Disidencia del doctor Carlos S. Fayt:

“Si bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones
de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, de ello no
se sigue la necesidad de petición expresa de la parte intere-
sada.
Como el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jue-
ces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente, incluye el deber de mantener la supremacía
de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en
caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir la
Constitución, y desechando la de rango inferior.
Para que la sanción de una ley de emergencia esté justifi-
cada es necesario: 1) que exista una situación de emergen-
cia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses
vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad
legítima la de proteger los intereses generales de la sociedad
y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea ra-
zonable, acordando un alivio justificado por las circunstan-
cias; 4) que su duración sea temporal y limitada al plazo in-
dispensable para que desaparezcan las causas que hicieron
necesaria la moratoria.
La restricción del ejercicio normal de los derechos patri-
moniales tutelados por la Constitución, debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la
subsistencia o esencia del derecho adquirido por sentencia
o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de cons-
titucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a di-
ferencia del estado de sitio, no suspende las garantías cons-
titucionales.
No existe exceso de jurisdicción en el pronunciamiento
que declaró la inconstitucionalidad del decreto 591/90, ya
que no está vedado a los jueces declarar de oficio la incons-
titucionalidad de las leyes.
Del artículo 31 de la Constitución deriva la facultad de los
jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, naciona-
les o provinciales, de examinar las leyes en los casos que se
presentan a su decisión, comparándolas con la Constitución
para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose

de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que por
estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente,
no puede estar supeditada al requerimiento de las partes”.
Las acciones para el control
u u
Capítulo XXVIII
La acción declarativa y el control

La acción declarativa de certeza
La acción declarativa se ha transformado en el principal medio

procesal para debatir cuestiones constitucionales, ya que su com-
plejidad habitual requiere que el debate ocurra en un juicio ordi-
nario.
De la jactancia a la certeza
El objetivo de una acción declarativa es obtener directamente

una sentencia que declare la existencia o inexistencia de una rela-
ción jurídica concreta o sobre sus consecuencias, o de la autentici-
dad o falsedad de un documento. En general, las sentencias decla-
rativas son las que estiman la demanda del actor cuando solicita
que sea declarada la existencia de su derecho o la inexistencia del
derecho ajeno. Son decisiones destinadas a dar certidumbre y para
ello deben interpretar y esclarecer el contenido de una relación jurí-
dica existente determinando su objetivo y la modalidades de cómo
debe ser cumplida. Es decir fundamentalmente prestan seguridad
al declarar sobre los alcances y contenidos de una relación jurídica.
Estas acciones son muy antiguas, se elevaban tradicionalmente
a “acción de jactancia”, eran acordadas contra toda persona capaz
de ser demandada y que fuera del juicio se hubiera atribuido dere-
chos propios a bienes que constituyen patrimonio de un tercero.
La acción de jactancia tiene su origen en la Partida III, tít. II, le-
yes 46 y 47 de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio. La ley 46 tie-
ne por título: Que ningún hombre no debe ser constreñido que haga
su demanda, si no quisiere fueras ende en cosas señaladas. Donde

se dice que cuando alguien dice algo contra otro. Ca en tales cosas
como estas, o en otras semejantes dellas, puede ir al juez del lugar, y
pedir que constriña a aquel que las dijo, que le haga demanda sobre
ellas en juicio, y que las pruebe, o que se desdiga de ellas, o que haga
otra enmienda, cual el juzgador entendiere… Esta norma es com-
pletada en la ley 47 titulada Como los juzgadores pueden apremiar a
algunos hombres que hagan sus demandas contra aquellos que quie-
ren ir en sus caminos (1).
La doctrina de la acción de jactancia tuvo una importante evo-
lución de ser una acción utilizada fundamentalmente en el dere-
cho privado frente a quienes alegaban un derecho que no tenían, a
un procedimiento que se aplica activamente en el derecho público
federal. Como en el caso del amparo, y la acción de clase en nues-
tro medio ha sido producto del orden espontáneo del derecho (2).
Esta evolución es reseñada en la evolución de los precedentes de la
Corte Suprema. En cuanto a sus requisitos, la acción busca resolver
un caso concreto, por lo que la pretensión no puede ser dogmática
o consultiva, ni importar una indagación meramente especulativa.
La acción debe tener por finalidad evitar las consecuencias de un
acto constitucionalmente legítima y establecer las relaciones lega-
les que vinculan a las partes en conflicto. La acción declarativa de
inconstitucionalidad sólo se ejercita en causas de carácter conten-
cioso ya que en virtud de la necesidad del debate de toda cuestión
constitucional no puede utilizarse para obtener una declaración
general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos. No
existe en nuestro país un control judicial abstracto sobre la cons-
titucionalidad de normas o actos, se requiere en todos los casos el
debate entre las partes en un caso concreto, lo cual es correcto en
virtud del carácter dialógico del derecho.
Aun cuando se debata la constitucionalidad de una norma no
existe impedimento para el dictado de medidas cautelares, como
sería la suspensión de la aplicación de la norma cuestionada.
Los requisitos para la utilización de la acción declarativa de cer-
teza en cuestiones constitucionales, son los mismos que tiene la
(1) Edición con glosa de Gregorio López, publicada en Salamanca en 1555 por
Andrea de Portonariis.
(2) La expresión el derecho como orden espontáneo se encuentra en Hayek en su
obra Law, Legislation and Liberty, vol. I, cap. 4, p. 72.
La acción declarativa y el control de constitucionalidad 421
acción meramente declarativa establecida en el art. 322 del Código

Procesal. Para su procedencia el art. 322 requiere:
1. que exista un estado de incertidumbre que pueda provocar
un eventual perjuicio,
2. un daño directo, siempre que
3. el actor no dispusiera de otro medio legal para ponerle tér-
mino de inmediato.
La resolución del estado de incertidumbre busca dar solución
a la acción declarativa de certeza en un marco de decisión que no
sea abstracto. El segundo elemento es subsidiario ya que la decla-
ración que se persigue busca eliminar los efectos dañinos de la in-
seguridad jurídica. Sin embargo permite analizar la posibilidad de
procesos alternativos que pudieran resolver la pretensión de una
manera más eficaz. La exigencia de un perjuicio asegura también
que la cuestión no trata de una forma de consulta encubierta. En la
interpretación de la Corte Suprema la acción declarativa requiere
de:
1. un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y
modalidad de una relación jurídica concreta, es decir que al
dictarse el fallo se hayan producido todos los presupuestos
de derecho en que se apoya la declaración;
2. que el enajenante tenga interés jurídico suficiente, en el sen-
tido de que la falta de certeza le pueda producir un perjuicio
o lesión actual, actualidad que no depende de la eventuali-
dad de la relación jurídica; y
3. que haya un interés específico en el uso de esta vía, lo que
sólo ocurrirá cuando no disponga de otro medio legal para
ponerle fin inmediatamente (3).
El derecho como un orden espontáneo
El economista austríaco, Friedrich von Hayek sostuvo que el de-

recho era un orden espontáneo de la misma manera que el orden
espontáneo del mercado.
(3) CSJN, “Gomer S.A. c. Provincia de Córdoba”, Fallos: 310:142. Si bien el caso
hace una descripción de los requisitos de la acción declarativa, desechó una acción
sobre impuestos, la doctrina judicial ha tenido una importante evolución en el tema.
El fundamento de sus principios liberales de la justicia y de la

economía política, fue su noción del orden espontáneo. Los órde-
nes espontáneos son patrones sociales que surgen de los resultados
de la acción humana pero no del diseño humano. Esto es de aba-
jo hacia arriba a través de las acciones de los individuos dirigidas
a obtener sus propios objetivos. El orden social espontáneo no es
planificado en el sentido que no está diseñado por una inteligencia
superior o algún planificador central. La razón por la que el orden
puede surgir de las acciones dirigidas a sí mismas por los indivi-
duos, es que los actores individuales no solamente tienen objetivos
sino que también siguen las normas. Es este comportamiento de
cumplir con las normas de los seres humanos el orden que hace
posible a la sociedad. Más aún el orden social espontáneo es un
proceso evolutivo en que las normas que hacen a la sociedad posi-
ble resultan de un mecanismo de selección que premia a los grupos
que cumplen las normas más exitosas. Éstas consisten en el dere-
cho, las costumbres y los hábitos, las instituciones del orden social,
que emergen como una consecuencia inintencionada de la acción
individual.
Esto no suponía que pudiera existir un derecho legislado, u or-
ganizado de una manera centralizada. El mismo se encargó de acla-
rarlo: El mensaje fundamental que he intentado transmitir a lo largo
de mi argumentación queda reflejado en mi insistencia en el carácter
meramente espontáneo de las normas que facilitan la formación de
estructuras que disponen de la capacidad de auto-organizarse. No
deseo, sin embargo, que el énfasis puesto en la espontaneidad que
debe caracterizar a estos órdenes induzca a pensar que las organiza-
ciones de tipo deliberado no tienen ningún papel fundamental que
desempeñar en esta clase de órdenes. El macro-orden espontáneo
comprende, no sólo las decisiones económicas tomadas a nivel in-
dividual, sino también las que adopta cualquier organización que
haya sido deliberada y voluntariamente establecida. De hecho, un
esquema amplio de convivencia favorece el establecimiento de aso-
ciaciones voluntarias a las que, desde luego, debe negárseles todo
tipo de poder coactivo. Ahora bien, a medida que el proceso avan-
za, se incrementa el tamaño de dichas asociaciones y se acentúa la
tendencia a que ciertos elementos abandonen sus iniciativas econó-
micas a nivel personal para constituirse en empresas, asociaciones
o cuerpos administrativos. Por tal razón, entre las normas que ca-
racterizan la formación de los órdenes espontáneos extensos, algu-
nas pueden propiciar la formación de organizaciones voluntarias
de rango intermedio. Debe destacarse, sin embargo, que muchas de

estas organizaciones, orientadas a la consecución de específicos ob-
jetivos, sólo son admisibles en la medida en que queden englobadas
en ese más extenso orden espontáneo, resultando inapropiadas en
un orden general deliberadamente organizado (4).
La influencia de la acción declarativa en el control de constitu-
cionalidad podría llamarse “la evolución espontánea del control de
constitucionalidad” porque se trata de nuevas formas que hacen
más eficaz al control difuso sin una gran evolución normativa. El
control de constitucionalidad difuso, es un sistema que se aplica te-
niendo en cuenta la presencia de un caso concreto. No sólo no exis-
te en él la posibilidad de hacerles consultas a los jueces, sino que
particularmente no puede haber una cuestión abstracta. Es decir,
no puede haber un pedido de declaración de inconstitucionalidad
sin que la norma cuestionada no hubiera sido aplicada en un caso
concreto. Teniendo en cuenta esto puede decirse que no existe una
acción declarativa de inconstitucionalidad en un sistema difuso
como en la Argentina. Este debate es de una gran aplicación prác-
tica a partir de la instauración de la acción de amparo por el caso
“Siri” en 1957 cuando se estableció que existía una acción sumarí-
sima expedita para revocar actos gubernamentales contrarios a la
ley y a la Constitución, por medio de una decisión judicial. Por la
posterior decisión en el caso “Kot”, que aceptó la acción de amparo
para actos de particulares que afectaran un derecho constitucional,
en ese caso el derecho de propiedad, el procedimiento se extendió
a cuestiones que iban más allá de la doctrina de la acción de estado.
La cuestión planteo un complejo debate cuando se dictó la ley de
amparo en la cual se prohibía en su artículo segundo la utilización
de este medio procesal sumarísimo para solicitar una declaración
de inconstitucionalidad. El argumento sostenido para la aplicación
de esta norma fue mantenido en muchos casos por alguna doctrina
y por precedentes en la Corte Suprema, una acción sumarísima no
permitiría el suficiente y necesario debate para conocer en una in-
constitucionalidad. En defensa de la utilización del procedimiento
sumarísimo para el análisis de cuestiones de constitucionalidad se
sostuvo la aplicación de la doctrina de la inconstitucionalidad ma-
nifiesta, que se aplicaría en los casos en que existiera evidencia in-
(4) Law, Legislation And Liberty. A new statement of the liberal principles of justice
and political economy, first published in 1973 by Routledge & Kegan Paul Ltd. 4ª, “The
Changing Concept of Law”.
conmovible de la ilegitimidad constitucional de la norma atacada.

Sólo se reservaría la necesidad de un debate profundo cuando hu-
biera normas que pudieran tener “color de constitucionalidad”. Si-
guiendo la doctrina de alguna manera resumida por Richard Posner
en el sentido que un conflicto de constitucionalidad es en realidad,
un conflicto entre discursos jurídicos que compiten, podemos se-
ñalar que no existen constitucionalidades o inconstitucionalidades
evidentes, ya que si una cuestión plantea un conflicto tan complejo
requiere la determinación de un discurso jurídico que la defienda
o la ataque (5). Es decir, que finalmente el juez deberá decidir entre
discursos jurídicos complejos e incompatibles, frente a los cuales
no existe nada evidente. En el mismo sentido Jürgen Habermas se-
ñala que el derecho es un sistema dialógico, es decir producto de
un diálogo entre las partes que concluye en un precedente judicial,
que en los casos constitucionales constituye una norma para solu-
ción de casos similares en el futuro (6).
El derecho como sistema dialógico nos indica la importancia
que la cuestión declarativa se plantee en un caso concreto y no abs-
tracto, el control de constitucionalidad no es un supuesto silogismo
en el que la premisa mayor es la Constitución y la ley la premisa
menor y en la conclusión se plantea la consistencia de ese planteo
lógico. Más allá de la incorrección de la metáfora expresada, uti-
lizada en fallos de nuestra propia Corte, vemos que es una visión
monológica del derecho en el que una parte va a un juez para que
le determine por sí cuál es el derecho aplicable. Por el contrario,
la existencia de un caso concreto requiere que se debata entre las
partes interesadas la posibilidad de aplicación de la norma cuestio-
nada. De este debate entre discursos contradictorios y de la infor-
mación proveniente de la circunstancias del caso se puede tomar
una decisión útil.
En el análisis económico del derecho se estudia la teoría de la
información, partiendo de la base que la misma es siempre costo-
sa de obtener y es además asimétrica, es decir las partes del juicio
tienen una información diferente sobre los acontecimientos ocurri-
dos. En el caso de que el control de constitucionalidad permitiera
una decisión abstracta, es decir que la sentencia no estuviere aso-
Harv. L. Rev.
(6) Habermas, Jürgen, “Between facts and norms. Contributions to a Discourse
theory of Law and Democracy”, Mit Press, ps. 267 y ss.
ciada a la solución de un caso concreto, se trataría de un fallo con

la menor información posible en cuanto a la aplicación de una nor-
ma. No solamente en cuanto a saber si la norma cuestionada fue
aplicada de manera inconstitucional, ya que podría ser posible que
si bien el texto de una norma permitiera una aplicación inconstitu-
cional fuera en el caso concreto aplicada de manera legítima, sino
también porque una declaración de inconstitucionalidad prematu-
ra impedirá que la norma pueda resolver casos que ocurran en el
futuro en circunstancias que desconocemos. Ni los legisladores ni
los jueces son omniscientes, todos necesitan la mayor cantidad de
información útil para sus decisiones. En el caso de los jueces ésta
proviene mayormente del estudio de un caso concreto.
La doctrina tradicional de la Corte Suprema en materia de ac-
ciones declarativas de inconstitucionalidad era contraria a su exis-
tencia:
“Esta Corte Suprema ha decidido reiteradamente que el
Poder Judicial sólo puede resolver colisiones efectivas de de-
rechos y no hacer declaraciones generales que establezcan
normas para lo futuro, dado que no existen en el orden na-
cional acciones declarativas de inconstitucionalidad; doctri-
na aplicable asimismo a las acciones de amparo” (7).
Este precedente es estrictamente correcto en cuanto no existe
formalmente una acción declarativa de inconstitucionalidad que
permitiera el control en casos abstractos y tuviera efectos erga om-
nes, ya que una práctica de este tipo terminaría con el sistema de
control difuso. Existe un matiz a lo dicho, que puede llevar a confu-
sión por la similitud de los términos empleados, cuando se aplica el
instituto procesal de la acción meramente declarativa o acción de
certeza establecida en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comer-
cial, que dice en su parte pertinente:
“Art. 322.— Acción meramente declarativa. Podrá deducir-
se la acción que tiende a obtener una sentencia meramente
declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre so-
bre la existencia, alcance o modalidades de una relación ju-
rídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro
medio legal para ponerle término inmediatamente”.
(7) Cfr. caso “Laboratorio Endocrinológico Argentino”, fallo del 24/8/1966, Fallos:
265:226.
Por lo expresado en este artículo no existe una innovación fren-

te a las características del control de constitucionalidad. La acción
declarativa se da en un juicio, debe tratarse de una cuestión jus-
ticiable y debe existir un gravamen actual y no reparable por otro
medio. No puede tratarse de una cuestión abstracta, ni que autori-
ce a la Corte Suprema a dar opiniones consultivas. Es utilizada en
los casos en que exista una incertidumbre sobre la existencia de
una relación jurídica basada en un derecho que tenga raigambre
constitucional y en esos casos el tribunal aplicará la Constitución
como fuente de derechos, de la misma forma que habitualmente
lo hace en este tipo de acciones con el resto del ordenamiento ju-
rídico. La única diferencia es que en estos casos se puede declarar
inconstitucional una norma, pero no es una situación conceptual-
mente diferente al caso que por aplicación de esta acción se decla-
ra ilegal un acto administrativo. Ni tampoco supone un control de
constitucionalidad diferente al efectuado en un litigio contencioso
habitual.
El Procurador General Eduardo Marquadt, en su dictamen en el
caso “Hidronor S.A. vs. Pcia. de Neuquén”, Fallos: 307:1387, consi-
deró que no existían obstáculos de índole constitucional para que
se admitiera el carácter de causa que inviste el ejercicio de las ac-
ciones declarativas regladas por el art. 322, CPCCN, incluso cuan-
do con ellas se persiguiera la declaración de la invalidez de una ley
local frente a los preceptos de la Constitución, ya que sobre la base
de la naturaleza efectiva de la función jurisdiccional corresponde
otorgar, a los afectados por normas inconstitucionales, una vía apta
que les permita asegurar la certeza en sus relaciones jurídicas y pre-
venir actos ilegítimos, con la consiguiente economía de tiempo y
posibilidad de evitar la lesión material del derecho invocado.
Uniendo estas ideas con los medios del control de constitucio-
nalidad vigentes en nuestro país, el dictamen mencionado con-
cluyó que nuestro sistema de control impedía que se dictaran sen-
tencias cuyo efecto fuera privar de valor erga omnes a las normas
impugnadas, que se refirieran a agravios meramente conjeturales
e hipotéticos y que, en tales condiciones, la acción declarativa de-
bía ser iniciada en orden a un interés sustancial concreto y de-
finido, con efecto limitado a una declaración válida únicamente
inter partes, resultando comprensiva tanto de las relaciones jurí-
dicas de derecho público como privado. De esta manera, desta-
ca la necesidad de la existencia de un “caso” o “controversia” en

que la demanda declarativa debe encontrar sustento: a) en una
acción que afecta sustancialmente los intereses legales de alguna
persona, b) que la actividad cuestionada alcance al peticionario
en forma suficientemente directa, y c) que ella haya llegado a una
concreción suficiente.
La utilización de la acción declarativa de certeza para tratar
cuestiones constitucionales ha tenido una variación en opinión de
los jueces. En un principio de una cierta cautela y se la menciona-
ba por su nombre original de “acción meramente declarativa”. Es la
doctrina del caso “Leonardo Antonio Newland c. Provincia de San-
tiago del Estero” del 19 de marzo de 1987, entre otros.
Caso “Gas Natural Ban S.A. y otro c. Neuquén, Provincia del s/

acción declarativa”, 2005
“…
2°) Que “la pretensión de la actora se encuentra dirigida a
dilucidar el estado de falta de certeza en que se encuentra
frente al impuesto de sellos requerido por la provincia por la
emisión de las ofertas de compra de gas natural” de fs. 36/41
(confr. apartado II, punto 5.1, fs. 96 vta.), que fueron acepta-
das tácitamente por la destinataria. Asimismo, cabe señalar
que el reclamo no sólo se funda en la interpretación del de-
recho local, como sostiene la demandada, sino también en el
enfrentamiento de la posición provincial con la ley de copar-
ticipación federal y el régimen del tráfico interprovincial, lo
que afecta la unidad legislativa común. En tales condiciones
existe una controversia definida, concreta, real y sustancial
(tanto sobre los arts. 214 y 216 del código fiscal como sobre
los demás aspectos señalados) que justifica la intervención
del Tribunal (Fallos: 316:1713; 320:1556 y 2851). Por otro
lado, las cuestiones en debate no tienen un mero carácter
consultivo ni importan una indagación especulativa sino
que responden a un caso que busca precaver los efectos de
actos en ciernes (como resultan las liquidaciones de fs. 28/34
y la resolución de la Dirección Provincial de Rentas 433/
DPR/2002, obrante a fs. 592/596) a los que la actora atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen federal”.
Caso “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c. Entre Ríos, Provincia de

y otro s/acción declarativa”
Dijo la Corte:
13 de Junio de 2006.
“La declaración de certeza en tanto no tenga carácter sim-
plemente consultivo, no importe una indagación meramen-
te especulativa y responda a un “caso” que busque precaver
los efectos de un acto en ciernes, al que se atribuye ilegitimi-
dad y lesión al régimen federal, constituye causa en los tér-
minos de la Ley Fundamental.
La admisión de que concurren los presupuestos de la ac-
ción meramente declarativa, en especial el estado de incerti-
dumbre respecto de los alcances de la relación jurídica con-
creta y del interés suficiente en el accionante, constituye un
obstáculo a la viabilidad de la defensa de la provincia que
plantea la improcedencia formal de la demanda”.
Los requisitos para la acción declarativa de constitucionalidad,
ya no mencionada como acción de certeza fueron nuevamente ex-
plicados por la Corte Suprema en
“Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones

S.A. c Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa”, del 9 de mayo
de 2006
“Para que prospere la acción de certeza es necesario que

medie:
a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo;
b) que el grado de afectación sea suficientemente directo;
c) que aquella actividad tenga concreción bastante.
Procede la acción declarativa de inconstitucionalidad en la
medida que la situación planteada supere la indagación es-
peculativa o el carácter consultivo, para configurar un ‘caso’
que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que
se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal”.
La evolución de la acción declarativa de certeza hasta convertir-
se en un medio adecuado para el control judicial de constituciona-
lidad, es una demostración que corrobora la idea del derecho como

un orden espontáneo.
Las acciones declarativas y la inconstitucionalidad
La acción declarativa debía ser iniciada en orden a un interés

sustancial concreto y definido, con efecto limitado a una declaración
válida únicamente “inter partes”, resultando comprensiva tanto de
las relaciones jurídicas de derecho público como privado. De esta
manera luego de destacar la necesidad de la existencia de “caso” o
“controversia” la demanda declarativa debe encontrar sustento:
a) en una acción que afecta sustancialmente los intereses lega-
les de alguna persona;
b) que la actividad cuestionada alcance al peticionario en for-
ma suficientemente directa, y
c) que ella haya llegado a una concreción suficiente.
En el caso “Abud, Jorge Homero y otros c. Pcia. de Buenos Aires
s/declaración de inconstitucionalidad ley 10.542”, Fallos: 314:1186
la Corte Suprema reiteró que el control de constitucionalidad efec-
tuado por una acción declarativa no supone un control diferente al
efectuado en todos los demás casos contenciosos.
Capítulo XXIX
La evolución de la acción declarativa
Primer período: la acción declarativa

no es un proceso contencioso
Originalmente la acción declarativa era asimilada a una consul-

ta y por lo tanto fuera del control judicial o como una aplicación de
la secular acción de jactancia que sólo podía ejercerse entre par-
ticulares por cuestiones de derecho privado. La expresión “decla-
rativa” llevaba a confusión ya que los tribunales no pueden hacer
declaraciones o resolver cuestiones fuera de un caso concreto. Al
mismo tiempo se imaginaba que la acción de jactancia estaba fuera
de conflictos de constitucionalidad.
CSJN, 1868, “Vedia, Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional”, Fallos:

5:316
“No corresponde la declaración general de inconstitucio-

nalidad de una ley —en el caso, la ley que declaraba el estado
de sitio sobre cuya base se había resuelto la prisión preventi-
va del actor— o de un decreto, pues ello provocaría un con-
flicto de poderes”.
Segundo período: en 1967 se aprueba el Código Procesal

Civil y Comercial (art. 322)
La reforma del Código Procesal estableció definitivamente el

término “acción declarativa de certeza” en nuestra cultura jurídi-
ca. Si bien la redacción del artículo decía “hacer cesar un estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una re-
lación jurídica...” lo que supone fundamentalmente cuestiones de
derecho en general, en la práctica se la asociaba a situaciones de
hecho y derecho privado. Particularmente existencia de contratos,

derechos reales o puramente de hecho. La existencia del control de
constitucionalidad por la acción declarativa requería un cambio
más profundo en nuestra cultura jurídica.
Tercer período: acción declarativa

de inconstitucionalidad
Finalmente se admite la acción declarativa para resolver cues-

tiones constitucionales.
CSJN, 1987, “Estado Nacional c. Santiago del Estero” (Fallos:

310:2812)
El Estado Nacional persigue la declaración de inconstitucionali-

dad de la ley 5379 y el dec. 3017 del 9 de setiembre de 1985, ambos
de la Provincia de Santiago del Estero, en cuanto tendrían por ob-
jetivo alterar las normas de naturaleza federal a través de las cuales
se regula el denominado Programa Alimentario Nacional. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en instancia originaria, declaró la
inconstitucionalidad de las normas impugnadas.
“Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Buenos Aires, Provincia de s/

acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 327:5118)
“La demanda tendiente a obtener la declaración de incons-

titucionalidad del art. 177 de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires —en cuanto excluye a los argentinos natu-
ralizados de la posibilidad de acceder al cargo de juez de cá-
mara— habilita la vía del art. 322 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación toda vez que no configura una inda-
gación meramente especulativa ni tiene carácter consultivo,
sino que responde a un acto en ciernes al que se atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal. —Del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema—.
Debe rechazarse la defensa en torno al voluntario some-
timiento del actor al régimen jurídico existente al momen-
to de iniciar la carrera judicial si era imposible demandar
la inconstitucionalidad del art. 177 de la Constitución de la
La evolución de la acción declarativa 433
Provincia de Buenos Aires, hasta tanto el actor acreditara re-

unir los presupuestos de ‘caso’ o ‘causa’ como exige la ley 27”.
—Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte Suprema—.
CSJN, 12/6/2007, “Línea 22 S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/

acción declarativa” (Fallos: 330:2739)
“El procedimiento declarativo reglado por el art. 322 del

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no excluye
necesariamente el cobro compulsivo del título al cual el es-
tado provincial atribuye naturaleza tributaria, y estaría habi-
litado a intentarlo por las vías procesales que considere per-
tinentes” (solve et repete – Impuestos provinciales).
“Empresa de Transportes Microómnibus Sáenz Peña S.R.L. c.

Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucio-
nalidad” (Fallos: 331:400)
“Resulta procedente la acción declarativa sobre la base de

lo dispuesto por el art. 322 del Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación, ante la pretensión de la demandante
de obtener la declaración de inconstitucionalidad del im-
puesto de sellos sobre el permiso de concesión otorgado y
de lo que resulta de la actividad explícita de la Dirección Pro-
vincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires dirigida a
la percepción del impuesto que estima adeudado, actividad
que sumió a la actora en un estado de incertidumbre sobre
la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica.
La exigencia de tramitar la vía administrativa y el pago
previo de lo que constituye el objeto de la discusión —en la
forma requerida por el art. 120, segundo párrafo, del Código
Fiscal (ley 10.397 t.o. 2004)— como condición para el acce-
so a la instancia judicial implicaría desconocer la necesidad
de tutela judicial que tiende a dilucidar el estado de falta de
certeza entre el contribuyente que cuestiona la actitud del
Estado y este último.
La conducta explícita de la Dirección Provincial de Rentas
dirigida a la percepción del impuesto adeudado evidencia
un “estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y
modalidad de una relación jurídica”, toda vez que se han con-

figurado los presupuestos de hecho sobre los que se apoya la
declaración acerca de la existencia o inexistencia del dere-
cho discutido, condición bajo la cual sólo podrá afirmarse
realmente que el fallo pone fin a una controversia actual, di-
ferenciándose de una consulta en la cual se responde acerca
de la eventual solución que podría acordarse a un supuesto
de hecho hipotético”.
CSJN, 10/6/2008, “Entre Ríos, Provincia de c. Estado Nacional s/

acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos: 331:1412)
“La acción declarativa regulada en el art. 322 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación constituye un recau-
do apto para evitar el eventual perjuicio denunciado, el cual
derivaría de la imposibilidad de cobrar el impuesto a los au-
tomotores a los titulares dominiales que han registrado la
denuncia de venta, toda vez que ello requiere de la defini-
ción de una relación jurídica discutida o incierta, pues los
alcances de la ley 25.232 revelan la existencia de un interés
real y concreto, susceptible de protección legal actual”.
CSJN, 7/10/2008, “Camuzzi Gas del Sur S.A. c. Río Negro, provin-
cia de s/acción de inconstitucionalidad”, Fallos: 331:2178
“4º) Que la pretensión de la actora procura tutela jurisdic-

cional frente a la actitud del Estado provincial mediante el
dictado de la norma en cita, consistente en la señalada elimi-
nación del cobro por la reconexión del servicio de gas, retiro
de los medidores, así como de las multas resultantes de fac-
turas impagas (confr. Fallos: 323:4192).
En tales condiciones, se configura en el sub examine una
causa judicial atinente al control de constitucionalidad de
preceptos legales infraconstitucionales cuya decisión es pro-
pia del Poder Judicial, en la medida que se advierte un per-
juicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente
lo invoca (confr. arg. Fallos: 311:1435, considerando 5º —a
contrario sensu— y causas ‘Casime’ (Fallos: 324:333) y ‘Mos-
quera’ (Fallos: 326:1007), que remiten al dictamen del Minis-
terio Público Fiscal).
No se trata entonces de dar solución a una hipótesis abs-

tracta o meramente académica, sino que, por hallarse en
juego la actividad de distribución del gas que desarrolla la
empresa en esa jurisdicción, sometida en los aspectos que
regula la ley impugnada al control de la provincia demanda-
da, media entre ambas partes una vinculación jurídica que
traduce un interés serio y suficiente en la declaración de cer-
teza pretendida (Fallos: 314:1186).
En efecto, la conducta de la Provincia de Río Negro, al dic-
tar la disposición atacada, de carácter operativo, genera en la
demandante un ‘estado de incertidumbre’, el que da sustento
a la declaración acerca de la existencia o inexistencia del de-
recho discutido, condición bajo la cual sólo podría afirmarse
que el fallo pone fin a una controversia actual. Ello es así en
la medida en que ese conflicto concreto, real y sustancial ad-
mite remedio específico a través de una decisión de carácter
definitivo, entendida como diferente de una opinión que ad-
vierta cuál sería la norma en un estado de hecho hipotético
(Fallos: 316:1713; 320:1556 y 2851, y 324:333, ya citado).
5º) Que, en los términos expuestos, es dable sostener que la
solicitud de la actora no tiene carácter meramente consulti-
vo ni importa una indagación especulativa, sino que respon-
de a un ‘caso’ y busca precaver los efectos de actos en ciernes
—a los que atribuye ilegitimidad y lesión al régimen consti-
tucional federal— y fijar las relaciones legales que vinculan
a las partes en conflicto, extremos que aconsejan subsumir
la cuestión por la vía prevista en el artículo 322 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (arg. Fallos: 311:810;
323:1206 y 4192, y 327:1034).
6º) Que, en su mérito, la acción declarativa impetrada re-
sulta un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer
el interés de la actora (Fallos: 323:3326)”.
Requisitos de la acción declarativa
En la acción declarativa la exigencia del caso concreto y de un

interés concreto por quienes ejercitan la legitimación activa ha sido
exigida por la Corte para evitar que se convierta en una acción di-
recta de inconstitucionalidad. Estos argumentos se debatieron en
el caso “Search Organización de Seguridad S.A. c. Provincia de San

Luis” del 27 de mayo del 2004. Fallos: 327:1813; DJ, 2004-3, 484. Una
sociedad que brinda servicios de vigilancia privada, promovió ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad de la ley 5244 de la Provin-
cia de San Luis que fija los valores del salario mínimo, vital y móvil
que rigen a partir del mes de abril de 2001 en el ámbito local, y la
consecuente inaplicabilidad a los contratos de trabajo que la peti-
cionaria tenga celebrados y celebre en el futuro en territorio provin-
cial. Sostuvo a tal fin que la fijación del salario mínimo es una facul-
tad exclusiva del gobierno federal. La Corte Suprema por mayoría
rechaza in limine la demanda.
Los requisitos de la acción declarativa de certeza se establecie-
ron en el caso “Elyen S.A. c. Provincia de la Pampa”, Fallos: 328:502.
“…2) Que de conformidad con los precedentes de esta Cor-
te en la materia, la acción declarativa ‘debe responder a un
caso’, ya que dicho procedimiento no tiene carácter simple-
mente consultivo, ni importa una indagación meramente
especulativa. En efecto, ‘la acción debe tener por finalidad
precaver las consecuencias de un acto en ciernes’ (al que se
atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal) y ‘fijar las
relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto’ (Fa-
llos: 307:1379; 310:606; 311:421 y 320:1556).
3) Que en tal sentido, esta Corte ha exigido que medie:
a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo;
b) que el grado de afectación sea suficientemente directo;
c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos:
307:1379 y 325:474)”.
Finalidad preventiva, el amparo

y la acción declarativa
De la misma manera que el amparo la acción declarativa tiene

una finalidad preventiva y no requiere de un perjuicio consumado.
A pesar de que el texto del art. 322 del Código Procesal instaura un
requisito más estricto en el tema, ya que habla de “perjuicio o le-
sión actual”, el art. 43 de la Constitución establece que el amparo
se aplica ante un acto u omisión actual o “inminente”. Esa norma
no sólo se aplica al amparo como garantía procesal, sino también a
los demás procedimientos judiciales que tuvieran el fin de proteger

adecuadamente los derechos individuales. De esta manera, una in-
terpretación estricta del art. 322 que impidiera la finalidad preven-
tiva de la acción declarativa sería inconstitucional.
En el fallo “Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléc-
trica de la República Argentina (AGUEERA) c. Buenos Aires, Pro-
vincia de y otro s/acción declarativa” Fallos: 320:690 se plantea la
similitud entre el amparo y la acción declarativa como medio para
cumplir con los objetivos del art. 43 de la Constitución. Gordillo
señala que este fallo además admite el uso de la acción declarativa
para plantear acciones de clase. En primer lugar, que los derechos
de incidencia colectiva previstos en el art. 43 de la Constitución
Nacional son una institución vigente del derecho argentino, y dan
lugar por ende a acciones de clase (class actions), las que pueden
ser iniciadas por asociaciones de usuarios en defensa del universo
de usuarios.
En segundo lugar la Corte Suprema, con igual acierto resuelve
que tales derechos de incidencia colectiva no se ejercitan solamen-
te por la vía del amparo sino también, por ejemplo, por la acción
declarativa aquí intentada por una asociación de usuarios.
En tercer lugar, la Corte Suprema avanza un paso más y aclara
también que dicha acción y defensa pueden también intentarse por
otros procesos abreviados que permitan conocer la constituciona-
lidad del acto impugnado. Aunque el fallo no lo dice, cabe sin duda
incluir las acciones sumarias y sumarísimas en defensa del consu-
midor previstas en la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) (1).
Dijo la Corte:
“…3. Que el art. 43 de la Constitución Nacional (texto según
la reforma de 1994), faculta para interponer acción de ampa-
ro ‘contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de inciden-
cia colectiva en general’ a —entre otros— ‘las asociaciones
(1) Gordillo, Agustín, “Las asociaciones de usuarios y la defensa de los dere-

chos de incidencia colectiva - (Acción declarativa de inconstitucionalidad)”, LA LEY
1997-C, 322.
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la

que determinará los requisitos y formas de su organización’.
4. Que la demandante se encuentra entre esas asociacio-
nes, pues ha sido creada por el decreto 1192/92 con la finali-
dad de proveer a la defensa de los intereses de sus asociados,
que son precisamente los ‘grandes usuarios’ de electricidad
(conf. art. 3º, estatuto aprobado por el art. 5º del mencionado
decreto).
5. Que, tal como lo señala el Procurador General en su dic-
tamen de fs. 223/227, la circunstancia de que la actora haya
demandado por la vía prevista en el art. 322 del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación no constituye un óbice
para la aplicación de este precepto, en virtud de la analogía
existente entre esa acción y la de amparo.
Tal analogía ha sido advertida por esta Corte al señalar que
el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una
norma importa el ejercicio de una acción directa de incons-
titucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido
como medio idóneo —ya sea bajo la forma del amparo, la ac-
ción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitu-
cional— para prevenir o impedir las lesiones de derechos de
base constitucional (Fallos: 310:2342 y su cita; sentencia del
6 de octubre de 1994 en la causa R.55.XXIX ‘Ravaglia y otros
c. Provincia de Santa Fe s/ amparo’ —LA LEY, 1994-E, 492—).
La similitud entre ambas acciones también se desprende
de la doctrina de diversos precedentes en los cuales se consi-
deró evidente que la acción declarativa, al igual que el ampa-
ro, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia
de daño consumado en resguardo de los derechos (Fallos:
307:1379, consid. 7º del voto de la mayoría y del voto concu-
rrente del juez Petracchi —LA LEY, 1986-C, 117—)”.
El caso “Río Negro c. Estado Nacional” (Fallos: 322:1135) señala
que la acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad
preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en res-
guardo de los derechos, la misma fue reiterada en el fallo Río Negro.
“Que en esas condiciones la acción declarativa de incons-
titucionalidad que, como el amparo, tiene una finalidad pre-
ventiva y no requiere la existencia de daño consumado en
resguardo de los derechos, es un medio plenamente eficaz

y suficiente para satisfacer el interés de la actora (Fallos: 307
citado, considerando 7°).
5°) Que de tal manera y a tenor de lo expuesto, puede pres-
cindirse válidamente del nomen iuris utilizado por la intere-
sada y atender a la real sustancia de la solicitud mediante el
ejercicio de la demanda declarativa que regula el art. 322 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
6°) Que en lo atinente a la medida cautelar, si bien, como
lo ha sostenido este Tribunal, su dictado no exige un exa-
men de certeza sobre la existencia del derecho pretendido
(Fallos: 306:2060), pesa sobre quien las solicita la carga de
acreditar prima facie, entre otros extremos, la existencia de
verosimilitud en el derecho invocado, ya que resulta exigible
que se evidencien fehacientemente las razones que la justifi-
quen (Fallos: 307:2267)”.
Carácter no consultivo del reclamo
“El Muelle Place S.R.L. c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/

amparo” (Fallos: 329:1675)
Una sociedad dedicada a la explotación comercial de negocios

de bar, restaurante y afines del rubro gastronómico, promovió una
acción declarativa contra el Estado Nacional, la Provincia de Bue-
nos Aires y la Municipalidad de Vicente López, con el objeto de que
se disipe el estado de incertidumbre en que se encuentra a raíz de
desconocer la titularidad de dominio del predio en el que realiza
su actividad comercial, respecto del cual venció el contrato de con-
cesión, y además se determine a cuál de los demandados corres-
ponde dicha titularidad, ya que si bien el permiso fue otorgado por
un ente administrativo provincial, el local comercial se estableció
sobre una plataforma suspendida sobre el mar, por lo que parecería
que la decisión acerca de su utilización corresponde a la jurisdic-
ción nacional. La Corte Suprema por mayoría rechaza in limine la
acción.
Dijo la Corte:
“5°) Que El Muelle Place S.R.L. pretende que el Tribunal
declare a cuál de los codemandados —Estado Nacional, Pro-
vincia de Buenos Aires y Municipalidad de Vicente López—

le asiste derecho sobre el predio en que se asienta su fondo
de comercio, como para poder legítimamente negociar con
el titular la continuidad de la explotación que, de hecho,
continúa realizando aún después de haber vencido el con-
trato de concesión oportunamente concluido con el Club de
Pescadores de Olivos.
Relata que, ocurrido el vencimiento recordado, comenzó a
indagar sobre cuál es el ‘organismo que tiene derecho sobre
el mismo’, tarea que resultó estéril pues ‘nos fue imposible
determinar a quién teníamos que dirigirnos. Por un lado, en
los organismos nunca supieron dar una respuesta sobre la
situación jurídica del espacio, y por otro lado la normativa
vigente tampoco es clara al respecto. Ello porque, si bien el
Permiso de Uso fue otorgado en su oportunidad al Club de
Pescadores de Olivos por un ente administrativo provincial,
a saber: la Administración de Puertos de la Provincia de Bue-
nos Aires, la realidad es que el restaurante se estableció so-
bre una plataforma suspendida sobre el mar, y no sobre la
tierra concedida, por lo que parecería ser jurisdicción nacio-
nal la decisión sobre su utilización, por tratarse de canales
navegables (aguas interiores). Por otro lado, en caso de esto
no ser así, tampoco se ha podido establecer si realmente el
dominio público sobre dicho predio lo tiene la Provincia o la
Municipalidad, dado que una reciente ley de la Provincia de
Buenos Aires, ha concedido los terrenos costeros de la zona
a la Municipalidad de Vicente López. Pero dicha ley se en-
cuentra vetada al momento, por lo que ni la Municipalidad
tiene el poder sobre dicho predio, ni la Provincia (de tenerlo,
por lo apuntado en el párrafo anterior) tampoco lo ejerce,
puesto que se está volviendo a tratar el tema del traspaso en
el ámbito legislativo’ (ver fs. 35/35 vta.).
6°) Que la demanda así descripta debe ser rechazada in li-
mine. En efecto, la apropiada comprensión del relato efec-
tuado lleva a concluir que la actora en definitiva postula una
consulta sobre la titularidad de un edificio, en relación con
el cual no existen partes adversas, ni pueden siquiera ser
presupuestos intereses contrarios de modo que se ponga en
peligro su derecho a ejercer el comercio o industria lícita.
Tampoco existe acto alguno actual ni en ciernes por parte
de alguno de los poderes públicos demandados que pudiera

significar alguna afectación para la actora.
Lo expresado demuestra, de modo inequívoco, el carácter
meramente consultivo del reclamo, y la ausencia de conflic-
to al que se refiere el art. 2° de la ley 27, es decir causas en las
que se persigue en concreto la determinación del derecho
entre partes adversas (Fallos: 325:474, entre muchos otros).
7°) Que la petición consultiva que pretende introducir la
actora bajo el ropaje de una acción declarativa de certeza no
resulta ser una cuestión justiciable en los términos antes de-
sarrollados; por lo que en esas condiciones la intervención
de esta Corte que diera curso a la demanda significaría tan-
to como prescindir de la pacífica y arraigada jurisprudencia
que ha definido los límites del Poder Judicial desde el tradi-
cional precedente ‘Provincia de Mendoza’, dictado el 14 de
noviembre de 1865 (Fallos: 2:253).
8°) Que, de modo concorde, en relación con la denuncia
que hace la actora de un supuesto estado de revisión existen-
te en el ámbito legislativo provincial con respecto al traspaso
del predio, cabe recordar el principio axiomático sentado por
el Tribunal en reiterados pronunciamientos, según el cual la
misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de
saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes
o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la
ley para sostener la observancia de la Constitución Nacio-
nal; y de ahí que un avance en desmedro de otras facultades
revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional
y el orden público. Eso es lo que sucedería en el sub lite si se
llegase a una conclusión distinta a la apuntada, toda vez que
una decisión en ese sentido traería indefectiblemente apa-
rejado que se trabaran las atribuciones del Poder Legislati-
vo provincial de examinar proyectos de ley y de decidir en
consecuencia. Tal estado de cosas sería tanto como impedir
la consecución de los trámites constitucionales ineludibles
para lograr la sanción de las leyes, y como tal significaría una
indiscutible intromisión de esta Corte en facultades reserva-
das del Estado provincial (Fallos: 155:248 y 311:2580, entre
muchos otros)”.
Acto en ciernes
La acción declarativa requiere que el acto que puede crear la in-

certidumbre sobre el derecho del actor sea un acto concreto y no
un “acto en ciernes”, es decir una mera hipótesis. Si se admitiera la
acción declarativa sobre actos hipotéticos y no reales que causen
un perjuicio o lesión actual, la acción podría plantear a consultas.
Las consultas no pueden dar lugar al control judicial ya que no son
un caso (2). Tampoco existe en nuestro país el control abstracto de
constitucionalidad.
CSJN, 9/5/2006, N. 165. XXXVII, “Nación Administradora de Fon-

dos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c. Tucumán, Provincia de s/
acción declarativa” (Fallos: 329:1554)
Dictamen del Procurador Fiscal Subrogante de la Nación:
“En efecto, si bien la Dirección General de Rentas ha inti-
mado el pago de los períodos anteriores a junio de 1996, lo
hizo con sustento en la ley 5636 y en el art. 204, inc. d), del
Código Fiscal, sin invocar el decreto 75-3/00 (cfr. fs. 10 y 14).
Y, en lo atinente a los posteriores a enero de 2000, no existen
en autos constancias de reclamo por parte de la accionada.
Desde esta perspectiva, pienso que los agravios impetra-
dos contra el reglamento resultan conjeturales o hipoté-
ticos, pues no se probó comportamiento alguno, por parte
de la demandada, configurativo del ‘acto en ciernes’, que
pueda válidamente originar una relación jurídica concreta
con la accionada que inmediatice su gravamen (arg. L. 373.
L.XXXIX, ‘La Cabaña S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad’ del 2 de diciembre
de 2003).
Por ello, la pretensión deducida, de una declaración gene-
ral y directa de inconstitucionalidad de un reglamento local,
no constituye —desde mi óptica— ‘causa’ o ‘caso contencio-
so’ que permita la intervención del Poder Judicial de la Na-
ción (confr. C.626, L.XXI, ‘Contreras Hermanos y otros c. Río
(2) Imaz y Rey señalan que es jurisprudencia tradicional, desde la primera Cor-
te Norteamericana que no compete a ésta decidir consultas, Recurso Extraordinario,
2ª ed., Nerva, Buenos Aires, 1963.
Negro, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucio-

nalidad’ del 19 de agosto de 1999 y Fallos: 319:2642).
V. Por el contrario, la resolución determinativa de oficio
del 10 de octubre de 2000, emitida por la Dirección Gene-
ral de Rentas de la Provincia de Tucumán, a la cual se atri-
buye lesión a los principios constitucionales de legalidad
e igualdad, acredita —en mi criterio— la existencia de una
controversia definida, concreta, real y sustancial, referida a
la corrección de la alícuota aplicable a la actividad de Nación
AFJP en el impuesto sobre los ingresos brutos desde enero
de 1995 a mayo de 1996, que admite remedio específico a
través de una decisión de carácter definitivo de V.E. (Fallos:
316:1713; 320:1556 y 2851).
Por ello, en mi parecer, en este último planteo se encuen-
tran reunidos la totalidad de los requisitos fijados por el
art. 322 del CPCCN para la procedencia formal de la acción
intentada…
Considerando: 1°) Que de conformidad con lo dictamina-
do por el señor Procurador Fiscal subrogante a fs. 100/102,
la presente demanda corresponde a la competencia origina-
ria de esta Corte ratione personae en virtud de lo dispues-
to en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (Fallos:
323:1206).
2°) Que respecto de la naturaleza de la acción intentada
cabe reiterar la doctrina —expuesta en numerosos prece-
dentes— que reconoce su procedencia en la medida que la
situación planteada en la causa supere la indagación espe-
culativa o el carácter consultivo, para configurar un ‘caso’
que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que
se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal (Fallos:
327:1108, considerando 2°). Asimismo, el Tribunal tiene di-
cho que para que prospere la acción de certeza es necesario
que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés
legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente
directo; c) que aquella actividad tenga concreción bastante
(conf. causa E.348.XXXIX. ‘Elyen S.A. c. La Pampa, Provincia
de s/ acción declarativa de certeza’, pronunciamiento del 22
de marzo de 2005 y sus citas).
5°) Que, en este sentido, no obstante las afirmaciones efec-
tuadas en el escrito de inicio, la actora no ha logrado de-
mostrar acciones concretas del fisco provincial dirigidas a

obtener el pago del tributo con arreglo a lo dispuesto en el
referido decreto, razón por la cual no llega a configurarse el
‘acto en ciernes’, generador del caso contencioso (E.223.XXV.
‘Empresa Ciudad de Gualeguaychú Sociedad de Responsa-
bilidad Limitada c. Entre Ríos, Provincia de s/ acción decla-
rativa’, pronunciamiento del 13 de septiembre de 2005 y sus
citas), que justifica la intervención del Poder Judicial.
Por consiguiente, el agravio de la demandante con respecto
al decreto sub examine es en esta instancia, tal como lo afir-
ma en su dictamen el señor Procurador Fiscal subrogante
a fs. 101, conjetural e hipotético (Fallos: 303:447; 311:2518 y
326:4774), por lo que la pretendida declaración general y di-
recta de inconstitucionalidad del reglamento aludido no pue-
de prosperar (conf. arg. causa A.901.XXXVI, ‘Andrada, Roberto
Horacio y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños
y perjuicios, incidente de beneficio de litigar sin gastos de Luis
Alberto Andrada’, pronunciamiento del Tribunal del 10 de
mayo de 2005 y causa N.199.XXXVII. ‘Nación Administradora
de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c. Mendoza, Pro-
vincia de s/ acción declarativa’, sentencia de la fecha)”.
Medidas cautelares
Si bien el objetivo principal de la acción declarativa es hacer ce-

sar la incertidumbre sobre la aplicación de un derecho, inclusive y
particularmente de un derecho que surge la Constitución. Ello no
es obstáculo para la concesión de medidas cautelares, cuando exis-
te un “peligro en ciernes” que haga ilusorio el derecho. Así lo esta-
bleció la Corte Suprema.
Estado de incertidumbre
Las acciones declarativas buscan resolver “un estado de incer-

tidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación
jurídica.” La incertidumbre en los títulos jurídicos que posee una
persona, proviene de los altos costos de transacción que existen
para determinar un derecho, y para asegurar su vigencia. Ello ocu-
rre independientemente de los registros u otros medios que busca
asegurar la vigencia de los derechos individuales. De esta manera,
la existencia de esta acción que establece un procedimiento permi-

te reducir los costos de control para la determinación y ejercicio de
un derecho.
“Expreso Lomas Sociedad Anónima c. Provincia de Buenos Ai-

res”, Fallos: 331:337
“…4º) Que la vía intentada resulta procedente sobre la

base de lo dispuesto por la norma legal antes citada, ante la
pretensión de la demandante de obtener la declaración de
inconstitucionalidad del impuesto de sellos sobre el permi-
so de concesión otorgado y de lo que resulta de la actividad
explícita de la Dirección Provincial de Rentas de la Provincia
de Buenos Aires dirigida a la percepción del impuesto que
estima adeudado (conf. fs. 76), actividad que sumió a la ac-
tora en un estado de incertidumbre sobre la existencia, al-
cance y modalidad de una relación jurídica (Fallos: 310:606
y 311:421).
5º) Que esta Corte ha señalado que la admisión de que
concurren en la especie los presupuestos de la acción me-
ramente declarativa, en especial el estado de incertidumbre
respecto de los alcances de la relación jurídica concreta y del
interés suficiente en el accionante, constituye el primer obs-
táculo a la viabilidad de la argumentación de la demandada.
Dentro de ese marco, la exigencia de tramitar la vía admi-
nistrativa y el pago previo de lo que constituye el objeto de
la discusión —en la forma requerida por el art. 120, segundo
párrafo, del Código Fiscal (ley 10.397. t.o. 2004) como condi-
ción para el acceso a la instancia judicial— implicaría desco-
nocer la necesidad de tutela judicial que, en casos como el
presente, tiende a dilucidar el estado de falta de certeza entre
el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado y éste
último (confr. arg. Fallos: 310:606, considerando 5º).
Tal conducta, por la que se persigue el cobro del tributo,
evidencia un ‘estado de incertidumbre sobre la existencia,
alcance y modalidad de una relación jurídica’, toda vez que
se han configurado los presupuestos de hecho sobre los que
se apoya la declaración acerca de la existencia o inexisten-
cia del derecho discutido, condición bajo la cual sólo podrá
afirmarse realmente que el fallo pone fin a una controversia
actual, diferenciándose de una consulta en la cual se respon-

de acerca de la eventual solución que podría acordarse a un
supuesto de hecho hipotético (Fallos: 310:606, consideran-
do 3º, criterio reiterado en Fallos: 311:421, considerando 3º y
328:4198, antes citado, considerando 3º).
7º) Que sobre la base de tales elementos resulta claro que
se encuentran reunidos todos los requisitos fijados por el
art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
para la acción declarativa, por lo que corresponde desesti-
mar el planteo de la demandada a ese respecto”.
Solve et repete
Para el ejercicio de la acción declarativa bastan los requisitos es-
tablecidos en el art. 322 del Código Procesal y no pueden agregarse
otros como sería el caso de la aplicación del principio solve et repete
en las normas tributarias. Esto es razonable porque de lo contrario
se establecería un privilegio hacia el estado que podría dificultar
el ejercicio de las acciones declarativas agregando requisitos en los
casos en que fuera demandado.
CSJN, 19/3/1987, “Newland, Leonardo Antonio c. Santiago del Es-

tero, Provincia de” (Fallos: 310:606)
“La regla solve et repete no obsta a la admisibilidad de la ac-
ción meramente declarativa, cuando concurren sus presu-
puestos, en especial el estado de incertidumbre respecto de
los alcances de la relación jurídica concreta y del interés su-
ficiente en el accionante, pues la exigencia del cumplimiento
previo de lo que constituye el objeto de la discusión, impli-
caría desconocer la necesidad de tutela judicial que, tiende a
dilucidar el estado o de falta de certeza entre el contribuyen-
te que cuestiona la actitud del Estado y este último”.
CSJN, 18/10/1988, “American Express Argentina S.A. c. Dirección

Provincial de Rentas de la Prov. de Bs. As. s/ ordinario” (Fallos:
311:2104)
“En materia fiscal, el principio solve et repete no obsta al
uso de la acción declarativa de inconstitucionalidad, excep-
to en las hipótesis en que la ley prescriba lo contrario”.
CSJN, 22/6/1989, C. 612. XXII, “CONARPESA - Continental Arma-

dores de Pesca SA. c. Chubut, Provincia de s/ acción declarativa
(Fallos: 312:1003)
“No es requisito de procedencia de la acción declarativa el

previo pago de las multas impuestas como consecuencia de
las normas cuestionadas”.
CSJN, 26/9/2006, E. 117. XXXV, “El Nuevo Halcón Sociedad Anó-

nima c. Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa” (Fallos:
329:4150)
“La admisión de la concurrencia de los presupuestos de la

acción meramente declarativa constituye el primer obstácu-
lo a la viabilidad de la defensa fundada en el art. 109 del Có-
digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, pues la exigen-
cia del pago previo de lo que es el objeto de la controversia
implicaría desconocer la necesidad de tutela judicial in-
mediata que tiende a dilucidar el estado de falta de certeza
entre el contribuyente que cuestiona la actitud del Estado
y este último”.
La doctrina del mercado único
Por una acción declarativa la Corte Suprema restableció en el

caso “Molinos Río de la Plata” la vigencia de la doctrina del territo-
rio nacional como mercado único, que había sido establecido para
temas tributarios por la Corte en el Caso “Gath y Chaves”. La Corte
lo extendió al tema regulatorio general. Conviene recordar el anti-
guo fallo.
“The South American Stores Gath & Chaves c. Provincia de Bue-

nos Aires”, Fallos 149:137 (1927)
“Buenos Aires, agosto 24 de 1927.

Que, si de acuerdo con lo expresado, el impuesto al Comer-
cio y a la Industria, cuya devolución se persigue ha sido abo-
nado por la actora como resultado de sus propias gestiones y
de la consiguiente autorización del Gobierno de Buenos Ai-
res, no parece dudoso, que tal antecedente, subsistente aún
en 1921, pues la actora formuló en relación a ese año la de-
claración previa de su capital en giro, comporta una renun-

cia al derecho de impetrar la declaración de inconstitucio-
nalidad de la ley en cuya virtud el impuesto fue así pagado.
Hay hipótesis, dice Cooley, en que una ley en su aplicación a
un caso particular debe ser sostenida, a causa de que la parte
que la objeta, por un acto anterior, ha excluido la posibilidad
de ser oída sobre su validez y, agrega, cuando una provisión
constitucional ha sido establecida exclusivamente para la
protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos,
éstos se hallan facultades para renunciar a esa protección.
Art. 872, Cód. Civil, Cooley, Constitutional Limitations, sép-
tima edición, pág. 250; On the Taxation, págs. 1495 y 1505,
nota 3, tercera edición.
Que la protesta formulada por la compañía en el acto de
verificar el pago del impuesto y cuando ya se habían produ-
cido los hechos determinantes de la renuncia señalada, no
puede borrar o modificar los efectos de ésta. Art. 875, Cód.
Civil.
Que la Constitución después de establecer en su art. 18 que
en el interior de la República es libre de derechos la circu-
lación de los efectos de producción o fabricación nacional,
así como los géneros y mercaderías de todas clases despa-
chadas en las aduanas exteriores y de prohibir en el 11 los
derechos de tránsito, atribuye al Congreso (inc. 12, art. 67),
la facultad de reglar el comercio marítimo y terrestre con las
naciones extranjeras y de las Provincias entre sí y correlativa-
mente quita a éstas el poder de expedir leyes sobre comercio
o navegación interior o exterior (art. 108).
Que la jurisprudencia de esta Corte ha sentado los siguien-
tes principios derivados de aquellos preceptos: a) para la
Constitución no hay aduanas que no sean nacionales, agre-
gándose que esto no bastará a los fines de la organización
nacional y era menester dejar expresamente consignado
como lo hace el art. 10, que lo que se suprimía no era sólo
la aduana provincial, sino también la aduana interior, cual-
quiera fuera el carácter nacional o provincial que tuviera. Ese
artículo ha prohibido que en la circulación de las mercade-
rías la autoridad nacional o la provincial pudiera restablecer
las aduanas interiores que formaban parte de las antiguas
instituciones argentinas. Tomo 125, pág. 333; b) que la Cons-
titución ha querido impedir que con leyes impositivas o de

cualquier otra naturaleza, una provincia pudiera hostilizar
el comercio de los productos originarios de las otras, provo-
cando medidas de retorsión inconciliables con la armonía
y recíproca consideración que debe reinar entre ellas. Fallo
citado. La consecuencia es la de que en materia de comercio
interestadual la Nación constituya un solo territorio sujeto
a un sistema de regulación uniforme y no a la multiplicidad
emergente del número de provincias que la integran.
Que, en consecuencia, con el principio de la libre circu-
lación territorial y el referente al comercio interestadual
(arts. 10 y 67, inc. 12), las provincias en el ejercicio de sus
poderes de legislación interna (art. 104 y siguientes) no se
hallan autorizadas para dictar leyes o reglamentos de carác-
ter general o municipal que comporten directa o indirecta-
mente trabar o perturbar de cualquier modo, que no signifi-
que el ejercicio de sus poderes de policía, la libre circulación
territorial o que puedan afectar el derecho de reglamentar el
comercio conferido al Congreso de la Nación con el carácter
de una facultad exclusiva. No podrían, pues, crear impuestos
o gabelas sobre las personas que pasan o entran a su terri-
torio (art. 8° y 14), procedentes de otras provincias, aunque
se encuentren vinculadas sus actividades con el comercio
interestadual o exterior (art. 67, inc. 12); ni establecer gra-
vámenes o patentes sobre los bienes, géneros o mercaderías
o productos procedentes de otra provincia por la mera cau-
sa de la introducción a su territorio. La interpretación de la
Constitución, dice la Corte Suprema de los Estados Unidos,
conduce a la conclusión de que ningún Estado tiene el de-
recho de imponer una tasa sobre el comercio interestadual,
cualquiera que sea su forma, ni por vía de derechos impues-
tos sobre el transporte de los objetos de ese comercio o sobre
los recibos derivados de ese transporte o sobre las ocupacio-
nes o negocios que tiendan a realizarlo y la razón es que tal
gravamen sería un paso sobre ese comercio e implicaría una
regulación de él, la cual solamente corresponde al Congreso,
127 U. S. 640.
Que la determinación del momento en que la circulación
territorial y el comercio interprovincial concluye represen-
ta un principio complementario de lo expuesto y de impor-
tancia capital también dentro del sistema adoptado, puesto

que si aquéllos no tuvieran fin, no habría instante alguno en
que los bienes, mercaderías o productos de procedencia ex-
tranjeras o de fabricación o producción nacional que cons-
tituyen su objeto y que son introducidos de una provincia
a otra, pudieran ser válidamente gravados. En este sentido
la jurisprudencia de esta Corte y la Americana han senta-
do como principio uniforme que cada provincia recobra su
plena capacidad impositiva a partir del momento en que las
mercaderías, géneros o productos introducidos a su terri-
torio, llegan a confundirse y mezclarse con la masa general
de bienes de la provincia, porque ya entonces no es posible
afirmar que el impuesto gravita sobre el mero hecho de la
introducción de los bienes.
Que el imperio de la cláusula que garantiza la libre circu-
lación llega en realidad en sus efectos más lejos de lo dicho,
puesto que si bien se admite que las facultades de las Pro-
vincias para gravar las mercaderías introducidas comienza
a partir del momento en que ellas se han incorporado a su
masa general de valores, ello sólo es así a condición de que
aún después de producida aquélla el impuesto no establezca
distinciones entre los bienes introducidos con los ya existen-
tes en el territorio, porque entonces el derecho sería diferen-
cial y como tal insubsistente. Y es, que en efecto, si se reco-
nociera a las Provincias el derecho de establecer impuestos
más pesados sobre las mercancías, géneros o productos que
procedentes de otras o del exterior se hubieran incorporado
a la riqueza local, se habría caído en lo mismo que se que-
ría evitar. Las barreras aduaneras interprovinciales que no
funcionaron en el acto de la introducción actuarían después
por medio de los derechos diferenciales con manifiesta vio-
lación del régimen adoptado…
Que la Provincia demandada cohonestando el gravamen
cuya invalidez se sostiene, ha expresado, como argumento
concurrente, el de que mediante aquél se propone también
defender el comercio local respecto del que se realiza en la
Capital. Si para proteger su propio comercio el estado de
Buenos Aires tuviera el derecho de gravar con una patente
las mercaderías distribuidas por la compañía actora en su
territorio o las personas por medio de las cuales aquéllas son
remitidas a su destino, es evidente que el monto de la paten-

te quedaría librada a la discreción de aquélla y en ejercicio
de tal facultad podría elevarla en una proporción tal que se-
ría fácil excluir la introducción de tales artículos y hacer por
ese medio imposible la competencia con los productos o
artículos ya incorporados a su propio comercio. Y no es ne-
cesario demostrar que fue cabalmente para impedir conse-
cuencias de este orden que los autores de la Constitución
dieron al Congreso al poder de regular el comercio y a los
habitantes de la República la libre circulación en toda ella
de los efectos de producción o fabricación nacional y extran-
jera.— Bermejo.— J. Figueroa Alcorta.— Roberto Repetto.—
M. Laurencena.— R. Guido Lavalle”.
El precedente “Molinos Río de La Plata S.A.”
La cuestión que debe resolver la Corte en este proceso consiste

en determinar si el registro en el SENASA, necesaria para produc-
tos, subproductos y derivados de origen animal de tránsito federal
o internacional, puede añadirse otra, la de la Provincia de Buenos
Aires, sin lesión a la regulación federal ya existente.
Frente a la pretensión de la Dirección de Laboratorio Central de
Salud Pública del Ministerio de Salud Pública y Acción Social de la
Provincia de Buenos Aires de regular la comercialización y venta de
productos ya certificados por el organismo nacional SENASA.
La acción meramente declarativa es la vía adecuada para hacer
efectivo el ejercicio del control de constitucionalidad. Un litigio ha-
bilita la vía del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial si no
es una indagación meramente especulativa ni tenga carácter con-
sultivo, sino que responda a un acto en ciernes al que se le atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal.
La Corte centra el debate en la noción comercio en un mercado
único como fundamento relevante de la decisión favorable a Moli-
nos. Incorpora además el criterio de eficiencia y pone en evidencia
lo innecesario de la superposición de las regulaciones y registros,
por una parte de SENASA, órgano nacional y la que pretende aña-
dir la Provincia de Buenos Aires. Esta superposición crea dos obs-
táculos el primero a la existencia de un mercado único en todo el
territorio y el segundo es innecesario ya que la actividad del órgano
nacional asegura la sanidad y salubridad pública requeridos a los

fines de la circulación de los productos.
El caso remite a la consideración de la cláusula comercial, la dis-
tribución de competencias entre las facultades del gobierno nacio-
nal y de las provincias sobre la regulación del comercio interjuris-
diccional. La Corte reseña las normas entre las que se desenvuelve
la controversia, el Código Alimentario Argentino que se impugna
(considerando 4°).
Luego la Corte ubica la controversia en la dimensión constitu-
cional relativa a las facultades delegadas por las provincias al Go-
bierno nacional. Entre los poderes delegados está la “cláusula co-
mercial” del art. 75, inc. 13,
“Corresponde al Congreso de la Nación:
13.— Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de
las provincias entre sí”.
El art. 75, inc. 13 similar al art. I, Secc. VII, cláusula 3ª de la Cons-
titución de los Estados Unidos, nos permite utilizar sus precedentes
constitucionales. Así lo consideró la Procuradora Fiscal en el dic-
tamen que precedió al precedente “Gutiérrez” (Fallos: 316:2685),
sobre el transporte interjurisdiccional, aun cuando la cuestión que
se analizó en la causa citada, conocida como el “corredor riojano no
es de estricta aplicación a este caso ya que allí se analizaba la facul-
tad de la provincia de La Rioja de adjudicar una línea de transpor-
te que traspasaba los límites de su territorio. Pero los antecedentes
allí mencionados, como los fundamentos de la decisión resultan de
singular relevancia en materia de cláusula comercial.
En ese dictamen aludido se recordó el desarrollo que la cláusula
comercial tuvo en los Estados Unidos: desde el famoso caso “Gib-
bons vs. Ogden” (9 Wheat, 1), de 1824, se echaron las bases sobre
las cuales descansa toda la construcción doctrinaria posterior.
El presidente de la Suprema Corte Marshall dijo entonces: “Esto
restringirá un término general aplicable a muchos objetos, a una de
sus significaciones. Comercio es, indudablemente tráfico, pero algo
más: es intercambio, relación. Describe el intercambio comercial en-
tre naciones, y partes de naciones, en todas sus ramas. El poder sobre
el comercio, incluyendo sobre la navegación, fue uno de los objetivos
primarios por los cuales el pueblo de Estados Unidos ha adoptado su
gobierno”.
A partir de este concepto, la Suprema Corte ha sostenido que

el mero paso de personas de un estado a otro, así como el envío
de información por telégrafo (sobre cotización de acciones) de un
estado a otro, es “comercio entre los estados”. Según expresión de
Marshall, “comercio entre los estados es el que concierne a más de un
estado” y no “el comercio exclusivamente interno de un estado, que
tiene lugar entre dos personas en un mismo estado o entre diversas
partes del mismo estado y que no extiende o afecta a otros estados”.
La Corte adoptó el criterio orgánico de comercio, descripto por
Marshall en estos términos: “La palabra ‘entre’ significa estar mez-
clado con otras cosas. Un objeto que está entre otros está entremez-
clado con ellos. El comercio entre los estados no puede detenerse en
la línea fronteriza de cada estado, sino que puede introducirse en su
interior”.
La visión del juez Marshall sobre el comercio llevó a la Corte
de los Estados Unidos a interpretar la “cláusula comercial” con un
criterio que necesariamente excluye del ámbito de competencia
del Congreso Federal al comercio completamente interno de un
Estado, entendiendo por tal aquel que no afecte el comercio inter-
estatal.
La decisión incluye asimismo, criterios de eficiencia, que se vin-
culan a la disposición contenida en el art. 36 del decreto 815/99, en
cuanto establece que “Las habilitaciones, inscripciones, certifica-
ciones de establecimientos, productos, transportes y depósitos que
otorgue un organismo nacional en el área de su competencia, serán
reconocidas y aceptadas por el otro y no implicará mayores costos”,
lo que incorpora la aplicación del análisis de costo beneficio.
Observa la Corte que “la nueva inscripción pretendida a nivel
local no cumple ese propósito ya que comporta para la empresa,
además de la tasa pertinente que paga al SENASA, el pago de la cer-
tificación exigida por el organismo provincial para la obtención de
la certificación pertinente”. Se apoya en las declaraciones testimo-
niales de funcionarios del SENASA, coincidente con la postura de
“Molinos”.
El fallo señala que la innecesaria intervención de un organismo
provincial, contraria a la legislación nacional y que limita la aplica-
ción del mercado único en el territorio nacional, aumenta los cos-
tos de transacción de la actividad económica con una consiguiente
disminución del bienestar general.
Dijo la Corte:
“…el thema decidendum consiste en dilucidar si, tal como
lo sostiene la actora, el decreto nacional 815/99 asigna al
SENASA la competencia para otorgar los registros de los
productos de origen animal de tránsito federal o interjuris-
diccional, o si frente a los antecedentes que presenta el sub
lite, ello también le corresponde a la provincia de Buenos Ai-
res, como ésta pretende en ejercicio del poder de policía. En
efecto, la discusión central en el sub judice gira en torno a la
concordancia, en el aspecto discutido en autos, entre la nor-
ma federal vigente en la materia y la pretensión de la Direc-
ción de Laboratorio Central de Salud Pública del Ministerio
de Salud Pública y Acción Social de la Provincia de Buenos
Aires de regular la comercialización y venta de productos ya
certificados por el organismo nacional SENASA…
5°) Que, efectuada la reseña anterior, cabe poner de resalto
que la cuestión planteada concierne al deslinde de compe-
tencias entre el Estado Nacional y los estados provinciales
en torno a la regulación de productos alimenticios de origen
animal de circulación nacional, es decir que se comerciali-
zan en más de una jurisdicción. Ello exige interpretar el al-
cance de las disposiciones legales relacionadas con respecto
al ejercicio por parte de las provincias de los poderes no de-
legados en la Nación, art. 121 de la Constitución Nacional,
y a las facultades que la Ley Fundamental acuerda a los ór-
ganos del gobierno federal, a fin de determinar si como lo
afirma la actora, el Estado local con fundamento en el ejer-
cicio del poder de policía se ha arrogado funciones que no le
competen, en exceso de sus facultades y lesión de derechos
y garantías que le asisten…
7°) Que entre los poderes delegados por las provincias al
gobierno federal se encuentra la denominada ‘cláusula co-
mercial’, expresión que sintetiza la arraigada ‘doctrina de la
corriente del comercio’, originariamente concebida en los
Estados Unidos de América por el juez Marshall en el caso
‘Gibbons vs. Ogden’ (9 Wheat, 1) de 1824; noción ésta que la
jurisprudencia posterior precisó más aún al aclarar su alcan-
ce y sentido, y que esta Corte ha receptado en sus decisiones
más tempranas y de un modo constante (v. doctrina de Fa-
llos: 154:104, y también 316:2865, in re ‘Empresa Gutiérrez
S.R.L.’; 324:3048 y 327:1292, entre muchos otros). En virtud

de tal prerrogativa, el Congreso de la Nación, reguló la mate-
ria que da origen al presente litigio en el art. 75, inc. 13 de la
Constitución Nacional: ‘Corresponde al Congreso de la Na-
ción reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las
provincias entre sí’, y que tiene su correlato en lo dispuesto
en el art. 126 de la Ley Fundamental, que prohíbe a las pro-
vincias ‘expedir leyes sobre comercio o navegación interior o
exterior’ (Fallos: 319:998 y 320:1302).
8°) Que, en el marco normativo referido al caso de autos
cobra virtualidad la noción orgánica o integradora del térmi-
no ‘comercio’, la que describió esta Corte en Fallos: 154:104,
al expresar que ‘El derecho de la Nación o del Congreso para
reglamentar las comunicaciones entre las provincias es tan
extenso y absoluto, que se convierte para el Congreso en
el deber de vigilar que el intercambio entre los estados y la
transmisión de ideas por cualquier clase de sistema, des-
de el correo a caballo hasta la telefonía, no sea obstruida o
estorbada de un modo innecesario por la legislación de los
estados (Cooley, Derecho Constitucional Reglamentario del
Comercio, pág. 60)’. Esta concepción del comercio procura
evitar que las actividades económicas interjurisdiccionales
puedan ser entorpecidas, complicadas o impedidas por los
estados provinciales, lo cual conspiraría contra la unidad del
sistema federal y su regular funcionamiento.
9°) Que cuando se trata de interpretar el alcance de las
atribuciones provinciales en el área abarcada por la llamada
‘cláusula comercial’ debe acudirse a esa noción integradora
de la actividad económica en el territorio nacional, que fue la
base no sólo de la exclusividad de los poderes del Congreso
en la regulación del comercio interprovincial, sino también
de los que le competen en forma exclusiva en el dictado de
la legislación común a ser aplicada dentro de los territorios
provinciales, por las autoridades locales (Fallos: 324:3048,
considerando 6°).
10) Que, a la luz de estos principios rectores en su aplica-
ción al sub lite, resulta claro que el art. 13 del decreto 815/99
acuerda a la autoridad nacional la facultad para registrar los
productos, subproductos y derivados de origen animal de
tránsito federal o internacional…
11) Que sentado lo anterior el problema que aquí se genera

es si a la registración ya existente expedida por la autoridad
nacional, se le puede añadir la que la provincia de Buenos
Aires pretende exigir, sin lesión a la cláusula constitucional
del art. 75, inc. 13. La respuesta a este interrogante es nega-
tiva en la medida que tal imposición a actividades económi-
cas netamente interjurisdiccionales, como la que se presen-
ta en autos, ‘altera e interfiere en la visión de mercado único
que la cláusula comercial cristaliza en orden a la unidad del
sistema federal’. En estas condiciones, el hecho de exigir una
nueva registración obstaculiza el tránsito de los productos
en cuestión y afecta así la actividad comercial que cumple la
empresa demandante”.
La acción declarativa y la ejemplaridad

del precedente
Una de las características de la acción declarativa de certeza,

o meramente declarativa es facilitar la creación de un precedente
constitucional, necesario para resolver el caso concreto que le dio
origen, y de esta manera determinar la norma que resolverá los ca-
sos futuros que le guardan similitud.
Pero, la pregunta siguiente es ¿Qué ocurre frente a los llamados
casos que tienen incidencia colectiva? Es decir aquellos en que una
de las partes es extremadamente numerosa. Aquí hay dos solucio-
nes. La primera es la plena vigencia del stare decisis, en los casos
en que haya una norma que surge de un precedente constitucional
ejemplar, dictado por ejemplo, por la Corte Suprema. En esos casos
lo que debe hacerse con ese precedente es cumplirlo y aplicarlo a
todos los casos similares. Los tribunales inferiores teniendo el pre-
cedente de la Corte Suprema aplican esa solución a todos los casos
futuros. Más aún si las partes actúan con sensatez no irán ante los
tribunales sabiendo ya el resultado y negociarán entre sí una solu-
ción que sea eficiente para ellas. La ejemplaridad del precedente, la
llamada obligatoriedad de facto del precedente (3), hace que éste se
aplique a todos los casos similares futuros.
La otra alternativa, es utilizar las acciones de clase.
(3) La expresión es de Alf Ross.

Capítulo XXX
El hábeas corpus
Las acciones procesales son la forma en que se ejerce el control

de constitucionalidad y se puede llegar finalmente hasta la Corte
Suprema. Si bien toda cuestión federal sustancial puede ser tratada
por la Corte, corresponde también analizar los casos que se inician
en ciertas acciones particulares.
La protección de la libertad física o de locomoción
El hábeas corpus es una garantía que protege la libertad física o

de locomoción a través de un proceso judicial sumario. Su funda-
mento constitucional se encuentra en el art. 18 cuando establece
que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de au-
toridad competente. Está mencionado expresamente en el párr. 4º y
final del art. 43 (1):
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenaza-
do fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la
forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada
de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmedia-
to, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Este artículo confirma la acción de hábeas corpus tanto en el
caso de restricción de la libertad física que ha sido su vigencia tra-
dicional, pero amplia a los siguientes casos:
1. en el caso de amenaza actual e inminente, un hábeas corpus
preventivo.
2. en el caso de una agravación ilegítima de las condiciones de-
tención,
(1) Incorporado en la reforma constitucional de 1994.

3. en el caso de la alteración o molestias a la libertad física,

como son los acosos o vigilancias indebidas;
4. finalmente en el caso de desaparición forzada de personas,
cuya inclusión es producto de nuestra trágica historia re-
ciente.
El hábeas corpus se encuentra legislado ampliamente en la ley
23.098 que admite además de lo afirmado en la Constitución, el
control judicial en el caso concreto de las limitaciones de la liber-
tad producidas en virtud de la vigencia del estado de sitio, art. 4º
ya citado. El sistema se estructura sobre la base del contacto direc-
to del juez con los intervinientes, se asegura así la concentración y
continuidad sin desmedro de la oportunidad de audiencia y prueba
limitada de las partes. Se asegura al habitante la tutela de la libertad
ambulatoria, se garantiza la oportunidad de recurrir al juez las 24
horas y se dota de elementos para defenderse aun en supuesto de
emergencia constitucional. Los jueces podrán decretar de oficio en
el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la
libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra
en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución Nacio-
nal. El hábeas corpus corresponde solamente para actos de funcio-
narios públicos y no para actos de particulares, por aplicación del
principio de la acción de Estado.
Dice en los artículos correspondientes la ley 23.098:
Art. 3°.— Corresponderá el procedimiento de hábeas cor-
pus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pú-
blica que implique:
1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria
sin orden escrita de autoridad competente.
2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad sin perjuicio de las facul-
tades propias del juez del proceso si lo hubiere.
El hábeas corpus preventivo
En el caso del hábeas corpus preventivo la Corte Suprema lo

reconoció por la acción intimidatoria de agentes de policía, en el
caso “Cafassi, Emilio Federico s/ recurso de hábeas corpus”, Fallos:
311:308. La Corte Suprema subraya que la amenaza debe ser tam-
bién contemporánea (acto u omisión “de funcionario o autoridad
El hábeas corpus 459
pública que amenace “en la actualidad...”), pero realiza, a todas lu-

ces, una singular apertura en cuanto la óptica judicial para meritar
la existencia o no de amenaza. La presencia de dos personas requi-
riendo información sobre la conducta del ocupante de un depar-
tamento, presumiblemente policías, es causal suficiente para dar
curso a la acción de hábeas corpus. Es evidente que este fallo es
mucho más elástico que los reseñados precedentemente, sobre la
acreditación de la presencia de la “amenaza”.
El hábeas corpus correctivo
“Szapiro, Edmundo Daniel y otra”, Fallos: 306:448
“…2°) Que la recurrente impugna lo resuelto porque no

se ha practicado en autos una adecuada investigación ten-
diente a esclarecer las circunstancias concretas en que se
produjo la aprehensión de los beneficiarios, ni la suerte que
habrían corrido con posterioridad a ese hecho. Señala, en
tal sentido, la omisión de recabar al Ministerio del Interior
las actuaciones iniciadas oportunamente con aquel motivo,
como así también la necesidad de requerir que se amplíen
los informes de fs. 13 y 14 que por la ambigüedad de su con-
tenido no cumplen el objeto para el que fueron solicitados.
3°) Que la acción de hábeas corpus exige el agotamiento
de las diligencias necesarias para hacer efectiva su finalidad,
cual es la de restablecer la libertad personal del beneficia-
rio. Aunque, en rigor, el alcance que deba tener en cada caso
la investigación conduce a una cuestión en principio ajena
a la instancia extraordinaria, corresponde que la Corte in-
tervenga para resguardar la vigencia del instituto cuando la
adopción de un criterio determinado puede llegar a frustrar
su esencia”.
“Haro, Eduardo M.”, Fallos: 330:2429
La defensa de un condenado presentó una acción de hábeas

corpus correctivo al haber tomado conocimiento de que aquél ha-
bía sido trasladado nuevamente a otra unidad carcelaria, lo cual
consideró agravante de la situación carcelaria. La Cámara dio curso
a la acción ordenando la confección de un informe sobre la situa-
ción del detenido, mas luego rechazó “in limine” la acción al con-
cluir que la medida no era ilegítima porque tenía por finalidad dar
un mejor tratamiento al interno. La defensa dedujo recurso de ca-
sación, que fue rechazado por el Superior Tribunal de provincia.
Deducido y concedido el recurso extraordinario, éste es admitido
por la mayoría de la Corte Suprema.
“…la abogada V. H. presentó una acción de habeas corpus
correctivo en favor de Eduardo Mariano Haro con motivo de
haber tomado conocimiento de que el nombrado había sido
trasladado nuevamente desde la Unidad 15 de Río Gallegos
en Santa Cruz donde se encontraba alojado cumpliendo una
pena privativa de libertad, a la Unidad 6 de Rawson en Chu-
but lo que a su entender agravaba de manera ilegítima la si-
tuación carcelaria de su defendido.
En tal sentido, señaló que Haro se encontraba encarcela-
do desde el año 2001 cuando tenía 19 años de edad y desde
entonces había sido trasladado en varias oportunidades a
diversos lugares de detención, tales como la Seccional Cuar-
ta, Alcaidía, Seccional Segunda y Seccional Primera de Co-
modoro Rivadavia, Hospital Regional de Comodoro Rivada-
via, Unidad 20 de Capital Federal, U.15 y U.6, hasta que en
septiembre de 2005 fue nuevamente trasladado a la U.15. En
febrero de 2006, a raíz de una nota remitida por esa unidad
en la que se solicitaba el inmediato traslado de Haro a la U.6,
la Cámara Primera en lo Criminal de Comodoro Rivadavia
libró oficio a la Dirección del Régimen Correccional del Ser-
vicio Penitenciario Federal para que determinara en forma
urgente otra dependencia para el alojamiento de Haro. Pero
en marzo de 2006 fue trasladado una vez más a la U.6, pese
a que no se había expedido dicho organismo ni la Cámara
había ordenado esa medida. Es por ello que consideró que
el traslado a la U.6 no sólo resultaba ilegítimo sino que ade-
más agravaba la situación de encarcelamiento de su asistido,
pues cuando estuvo detenido en el año 2005 en esa unidad
nunca pudo salir de la celda de preingreso porque no se da-
ban las condiciones de seguridad que garantizaran que no
fuera lesionado física o psíquicamente. Al respecto, sostuvo
que Haro sufrió la amputación de sus testículos y una lesión
en su cuello el 17 de noviembre de 2003, mientras se encon-
traba detenido en la Seccional Segunda de Comodoro Riva-
davia, y que denunció que sus lesiones habían sido infligi-

das por el personal policial que se ocupaba de su custodia
(fs. 1/2).
2°) Que una hora después de presentada la acción, la se-
cretaria de dicha Cámara (por disposición de su presidente
en la resolución de fs. 3) se comunicó telefónicamente con el
director de la U.6, quien manifestó que Haro había ingresado
en la madrugada del día anterior, que su estado era bueno y
que se encontraba alojado en el pabellón de ingreso, en el
que iba a permanecer hasta que se entrevistara con el jefe
de seguridad interna, y que a su vez “se pondría en contacto
con personal de judiciales para elaborar un informe descri-
biendo la situación” que iba a remitir por fax (conf. nota de
fs. 3 vuelta).
Luego, el presidente del tribunal dispuso lo siguiente:
“Téngase presente el informe actuarial y estése a la espera
del requerimiento efectuado al señor Director de dicho esta-
blecimiento penitenciario. Recibido, pasen autos a resolver”
(fs. 3 vta.).
Ese mismo día se recibió el informe del director de la uni-
dad, en el que consignó que Haro fue examinado por un mé-
dico que certificó que no presentaba lesiones recientes a la
vista, y que fue alojado transitoriamente en el pabellón de
seguridad hasta que fuese evaluado por las distintas áreas
profesionales del establecimiento para que se pudiese deter-
minar el lugar de alojamiento definitivo o algún seguimiento
profesional específico (conf. nota 916/06 de fs. 4/5).
3°) Que al día siguiente, la Cámara no se pronunció por la
admisión o la desestimación de la denuncia sino que su pre-
sidente dictó este otro decreto: “En atención al contenido de
la Nota N° 916/06 (U.6), líbrese oficio al señor Director de
la Unidad Penitenciaria N° 6, a fin de que con carácter muy
urgente, remita a este Tribunal un informe ampliatorio con-
signando en qué tiempo se tiene previsto evaluar el perfil del
interno Eduardo Mariano Haro por parte de la Sección Asis-
tencia Médica del establecimiento y, eventualmente, cuáles
son las alternativas que se tienen previstas para determinar
el lugar de alojamiento del nombrado y si se tiene en estu-
dio dispensarle tratamiento psicológico-psiquiátrico y algún
tipo de seguimiento especial en caso de permanecer en di-

cha unidad” (fs. 6).
El informe requerido fue presentado un día después me-
diante la nota N° 938/06 en la que se señaló lo siguiente:
a) que se habían iniciado las tareas para la determinación
del perfil criminológico de Haro y que las especialidades de
clínica y salud mental del área médica informarán periódi-
camente sobre su estado de salud y tratamiento indicado;
b) que la División Seguridad Interna estaba evaluando el lu-
gar de alojamiento, pues si bien se analizó en un principio
alojarlo en el pabellón N° 14 destinado al alojamiento de in-
ternos con resguardo de integridad física y con problemas de
convivencia, en la actualidad ese sector podría resultar ne-
gativo para el interno por la cantidad de alojados y el nivel de
conflictividad, por lo que se considera como probable lugar
de alojamiento el módulo destinado a internos con buena
calificación y avanzados en la progresividad del régimen pe-
nitenciario, donde se podría realizar un control más directo
sobre el interno, pero en el caso de que fracasara esta alter-
nativa sólo se podrá acudir al aislamiento permanente de
Haro, para lo cual se deberá gestionar su externación de esta
unidad, y c) que se había decidido asignar el seguimiento de
su tratamiento a un profesional del establecimiento, quien
compilará la información de todas las áreas involucradas
a fin de aconsejar el procedimiento para lograr una mejor
atención y contención (fs. 7/8).
4°) Que pese a que se le había dado curso al habeas corpus
ordenando la presentación de ese informe, la Cámara Prime-
ra en lo Criminal de Comodoro Rivadavia rechazó in limine
dicha acción por considerar que del contenido de esa nota
se desprende que el traslado no adolece de arbitrariedad o
irrazonabilidad, sino que obedeció a la necesidad de que el
interno fuese alojado en una institución donde pudiese reci-
bir una adecuada terapia para la patología que presentaba,
circunstancia prevista en la ley de ejecución que autoriza a
la autoridad penitenciaria a trasladar a un interno a un esta-
blecimiento especializado “cuando la naturaleza del caso así
lo aconseje” (art. 147 de la ley 24.660). En síntesis, concluyó
que la medida no constituía un agravamiento ilegítimo de
las condiciones de detención sino que tenía como objetivo
proporcionar al interno una atención médica que no podía

dispensársele en la Unidad N° 5, y que había sido adopta-
da por la autoridad facultada para hacerlo (art. 72 del citado
texto legal), por lo que correspondía desestimar la acción de
hábeas corpus interpuesta (fs. 9/12).
…
6°) Que la acción de hábeas corpus exige el agotamiento
de las diligencias necesarias para hacer efectiva su finali-
dad, que no puede ser otra que la cesación del acto lesivo. Si
bien el alcance que deba tener en cada caso la investigación
conduce a una cuestión en principio ajena a la instancia ex-
traordinaria, corresponde que la Corte intervenga para res-
guardar la vigencia del instituto cuando la adopción de un
criterio determinado puede llegar a frustrar su esencia (Fa-
llos: 306:448).
7°) Que los antecedentes reseñados dan razón al apelan-
te en cuanto a que las irregularidades del trámite impreso a
la causa privan de sustento a la resolución impugnada. En
efecto, ante la delicada situación que se evidenciaba en la
denuncia de un agravamiento ilegítimo en las condiciones
de detención de Haro, la cámara optó por una pronta deses-
timación en lugar de realizar la audiencia que se pedía. Pero
además, la resolución de fs. 6 que requería informes ya cons-
tituía un auto de hábeas corpus en los términos del art. 11 de
la ley pues importaba poner en marcha el proceso, de modo
tal que no se podía retrotraer el procedimiento a la situación
del art. 10. Estos errores condujeron a truncar la actuación
judicial que el legislador ha previsto para velar por la pro-
tección de los derechos de las personas que se encuentran
privadas de su libertad, toda vez que se impidió la audiencia
del art. 14 y la consiguiente posibilidad de que se esclarecie-
ra —con el resultado de la inmediación en las especiales cir-
cunstancias del caso— la situación del amparado.
8°) Que en tales condiciones, el a quo convalidó un pro-
nunciamiento que desvirtuó el procedimiento del habeas
corpus tornando inoperante esta garantía en el caso. Ello
fue así, porque se rechazó la denuncia en los términos del
art. 10 de la ley una vez fenecida la etapa procesal oportu-
na y sin que se le diese al amparado la oportunidad de ser
oído, como hubiese ocurrido de haberse observado el proce-

dimiento aplicable, cuyo carácter sumarísimo no podía ser
empleado en perjuicio de la garantía de defensa en juicio del
interesado (Fallos: 307:1039)”.
Legitimación procesal
La legitimación procesal para interponer el hábeas corpus es

amplia.
Art. 5° — La denuncia de hábeas corpus podrá ser interpues-
ta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones
previstas por los arts. 3° y 4° o por cualquier otra en su favor.
La ley admite expresamente la declaración de oficio de la in-
constitucionalidad de un acto contrario a la Constitución.
Art. 6° — Los jueces podrán declarar de oficio en el caso
concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la
libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad
que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Cons-
titución Nacional.
Hábeas corpus como acción de clase: “Horacio Verbitsky”, Fallos:

328:1146, LA LEY, 2005-E, 39
En este caso, el Centro de Estudios Legales y Sociales planteó

un hábeas corpus colectivo contra la Provincia de Buenos Aires en
favor de todos los detenidos en comisarías e instituciones penales
superpobladas, dadas las pésimas condiciones en que aquéllos se
encuentran, donde no respetan sus derechos mínimos y son clara-
mente violatorias del art. 18 de la Constitución.
“VI. El “hábeas corpus” colectivo.
14. Que según consta en autos, en sus recursos ante la
Corte provincial el CELS impugnó la interpretación del ar-
tículo constitucional 43 que hizo la Sala III del Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto al
resolver que se debía accionar caso por caso desconoció la
posibilidad de hacerlo en beneficio de intereses colectivos.
En consecuencia, al introducir sus agravios en la instancia
extraordinaria federal, la parte recurrente sostuvo que la de-
negación de la acción intentada con fundamento en que ésta

debía ejercerse ante cada uno de los magistrados a cuya dis-
posición se encuentran detenidos sus amparados, vulnera el
derecho a promover acciones en forma colectiva reconocido
en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución Nacional.
…16. Que pese a que la Constitución no menciona en for-
ma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible
también en forma colectiva, tratándose de pretensiones
como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que
si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en
el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución
otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor
prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente
para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla.
17. Que debido a la condición de los sujetos afectados y a la
categoría del derecho infringido, la defensa de derechos de
incidencia colectiva puede tener lugar más allá del nomen
juris específico de la acción intentada, conforme lo sosteni-
do reiteradamente por esta Corte en materia de interpreta-
ción jurídica, en el sentido de que debe tenerse en cuenta,
además de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la
dinámica de la realidad (Fallos: 312:2192, disidencia del juez
Petracchi; 320:875, entre otros)…
27. Que a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión
claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al
Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los dere-
chos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fun-
damental y rector a la hora de administrar justicia y decidir
las controversias.
Ambas materias se superponen parcialmente cuando una
política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argu-
menta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial
en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Po-
der Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con
la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e
invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona.
Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden
exceder, que son las garantías que señala la Constitución y
que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad

que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la
medida en que excede ese marco y como parte del deber es-
pecífico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería
equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de
constitucionalidad…
2. Declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento de
Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660,
configuran las pautas fundamentales a las que debe ade-
cuarse toda detención.
3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provin-
cia de Buenos Aires, a través de los jueces competentes, haga
cesar en el término de sesenta días la detención en comisa-
rías de la provincia de menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la
provincia para que, en sus respectivas competencias y por
disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso,
hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la
detención que importe un trato cruel, inhumano o degra-
dante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabili-
dad internacional al Estado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Ai-
res que, por intermedio de la autoridad de ejecución de las
detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término
de treinta días, un informe pormenorizado, en el que cons-
ten las condiciones concretas en que se cumple la detención
(características de la celda, cantidad de camas, condiciones
de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que és-
tos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de man-
tener la detención, o bien, dispongan medidas de cautela o
formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se
deberá informar en el plazo de cinco días toda modificación
relevante de la situación oportunamente comunicada.
6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires informe a esta Corte las medidas
que adopte para mejorar la situación de los detenidos en
todo el territorio de la provincia.
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Pro-

vincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal pe-
nal en materia de prisión preventiva y excarcelación y su le-
gislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares
constitucionales e internacionales.
8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Bue-
nos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia orga-
nice la convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitará
a la accionante y restantes organizaciones presentadas como
amicus curiae, sin perjuicio de integrarla con otros sectores
de la sociedad civil, debiendo informar a esta Corte cada se-
senta días de los avances logrados”.
Capítulo XXXI
El amparo
Del fallo “Siri” al art. 43 de la Constitución
El art. 43 otorga jerarquía constitucional a la acción de amparo y

al hábeas corpus, incorporando en la misma norma al hábeas data.
Es una acción expedita y rápida, y podrá deducirse siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo. Esta acción puede dirigirse
contra autoridades públicas o contra particulares, y es una acción
(preventiva o reparatoria, no indemnizatoria), que procede frente
a acciones u omisiones que agravien derechos y garantías recono-
cidos por la Constitución, los tratados internacionales y las leyes.
Dicha norma admite también la declaración en la misma acción de
amparo, de la inconstitucionalidad de la norma agraviante. El am-
paro sólo procede en los casos en que la violación del derecho se
haya realizado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Es decir
que corresponde cuando para calificar el acto u omisión como ar-
bitrario o ilegal, la investigación que deba realizarse, sea evidente o
requiera de una prueba sumamente abreviada. La idoneidad exigi-
da por el art. 43 tiene una doble significación: para el actor, significa
que frente a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, necesita de una
decisión judicial rápida que no permita la subsistencia de la conduc-
ta agraviante, y para el demandado significa que se encuentra prote-
gido por la garantía del debido proceso, requiriendo una defensa am-
plia de sus derechos. En el amparo, no se exige agotar previamente la
instancia administrativa, en cuanto a la legitimación para accionar,
dicho amparo puede ser planteado por la persona física o jurídica
afectada que es la persona que ha sufrido el daño.
Además del afectado, la norma incorporó a otros legitimados
cuando se trata de derechos de incidencia colectiva. Para estos ca-
sos la norma creó dos legitimados especiales: el Defensor del Pue-
blo (art. 86 Constitución Nacional) y las asociaciones de protec-
ción. Pero dicha legitimación especial debe interpretarse con ca-

rácter restrictivo, en el sentido que ninguno de ellos puede sustituir
al titular directo del derecho agraviado, cuando no esté en juego un
derecho de incidencia colectiva, y el titular del mismo cuente con
los medios para su propia defensa. En particular es conveniente
utilizar la práctica del derecho comparado en las acciones de clase.
Mediante la ley 16.986 se habían establecido dos prohibiciones
que han sido derogadas por la nueva redacción del art. 43 primera
parte:
1. la prohibición de declarar la inconstitucionalidad de normas
en un juicio de amparo (art. 2° inc. d), y
2. el plazo de caducidad que no hacía lugar a la acción si “La
demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince
días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado
o debió producirse”.
El art. 43 establece una mayor amplitud del amparo tal como
había sido originalmente imaginado con gran sencillez y brevedad
en los casos “Siri” y “Kot”, que los imaginaba como una herramienta
útil para la protección de los derechos. La protección de los dere-
chos constitucionales no puede estar sujeta a un plazo de caduci-
dad que impida a los jueces restablecer la vigencia de la Constitu-
ción y de las leyes.
El caso “Ángel Siri s/ hábeas corpus”
El caso “Siri” tuvo su origen en un pedido formulado por Án-

gel Siri en su carácter de director propietario del diario Mercedes
para que se dejase sin efecto su clausura y se levantara la consigna
policial que se mantenía frente al respectivo local, el actor sostuvo
como fundamento que la medida vulneraba la libertad de expre-
sión y de trabajo. Durante la tramitación de la causa, y a pesar de
los informes requeridos por el juez a diversas reparticiones oficia-
les, no se logró establecer ni la autoridad que había dispuesto la
medida ni las causas a que ella obedecía. El juez de primera instan-
cia rechazó dos veces la petición, la primera por considerar que la
acción de hábeas corpus “sólo protege la libertad física o corporal
de las personas”; la segunda porque de un informe posterior de la
comisaría local se habría comprobado la cesación de la medida lo
que privaba de “actualidad y fundamento” a la acción. La Cámara
El amparo 471
de Apelación de Mercedes confirmó la resolución, por lo cual el se-

ñor Siri planteó un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia (1), (2). Una vez radicada la causa de la Corte Suprema se re-
quirieron informes sobre si subsistía la clausura del diario a lo que
el comisario de la localidad respondió afirmativamente. Compro-
bada la existencia y vigencia de la clausura del diario y la ausencia
de orden de autoridad competente que justificara dicha restricción,
la Corte Suprema entendió que el accionante no había interpuesto
un hábeas corpus sino que se había limitado a invocar la garantía
de la libertad de expresión y de trabajo que asegura la Constitución.
“Que en los autos ‘Siri, Ángel, s/interpone recurso de há-
beas corpus’, en los que a fs. 47 vta. se ha concedido el recur-
so extraordinario contra la sentencia de la Cámara de Apela-
ciones en lo Penal del departamento de Mercedes (Prov. de
Buenos Aires), de fecha 28 de mayo de 1957.
…El escrito de fs. 1 sólo ha invocado la garantía de la liber-
tad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18
de la Constitución Nacional, la que, en las condiciones acre-
ditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin
orden de autoridad competente y sin expresión de causa que
justifique dicha restricción.
‘Que basta esta comprobación inmediata para que la ga-
rantía constitucional invocada sea restablecida por los jue-
ces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario
la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas por la Constitución e indepen-
dientemente de las leyes reglamentarias’, las cuales sólo son
requeridas para establecer ‘en qué caso y con qué justificati-
vos podrá procederse a su allanamiento y ocupación’, como
dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas.
Que en consideración al carácter y jerarquía de los princi-
pios de la Carta fundamental relacionados con los derechos
individuales, esta Corte Suprema, en su actual composición
(1) No existía en la época la limitación establecida por el precedente Strada, de

lo contrario hubiera tenido que ir ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires. Con lo cual el resultado hubiera sido probablemente diferente.
(2) Morello, Augusto y Vallefín, Carlos, El Amparo, Régimen Procesal, Libre-
ría Editorial Platense, La Plata, 2000, p. 3.
y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse so-

bre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente
declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de
los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales
la protección de las garantías no comprendidas estrictamen-
te en el hábeas corpus. Los preceptos constitucionales tanto
como la experiencia institucional del país reclaman de con-
suno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales
para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a
los jueces el deber de asegurarlas.
…Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga
saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restric-
ción impuesta al solicitante en su calidad de director-pro-
pietario del diario clausurado”.— Alfredo Orgaz.— Manuel J.
Argañarás.— Enrique V. Galli.— Benjamín Villegas Basavil-
baso.— En disidencia: Carlos Herrera.
El caso “Kot, Samuel S.R.L. s/acción de amparo. Acto de particu-

lares”
El caso “Kot” se originó a raíz de un conflicto laboral donde los

operarios de una fábrica textil lo ocuparon paralizando sus activi-
dades. El socio gerente de la empresa planteó una denuncia por
usurpación ante la comisaría de la localidad y reclamó la entrega
del inmueble, por lo que se inició el correspondiente sumario. El
juez en lo penal de la ciudad de La Plata resolvió sobreseer defini-
tivamente la causa y no hacer lugar al pedido desocupación fun-
dándose en que la ocupación por parte de los empleados obedecía
exclusivamente a la extensión del conflicto laboral y no tenía por
objeto el despojo de la posesión en los términos del art. 2351 del
Código Civil. Dicha sentencia fue confirmada por la Cámara tercera
de apelaciones en lo penal de La Plata. El mismo día de la sentencia
de la Cámara, aunque antes de que ésta fuera dictada, el apoderado
de la empresa se presentó ante el tribunal planteando un recurso
de amparo, el que fue desestimado en la errónea interpretación de
que se había interpuesto un hábeas corpus. La causa llegó a cono-
cimiento de la Corte Suprema por el recurso extraordinario plan-
teado contra esta última sentencia.
“Que si bien en ‘el precedente citado la restricción ilegíti-
ma provenía de la autoridad pública y no de actos de parti-
El amparo 473
culares, tal distinción no es esencial a los fines de la protec-

ción constitucional’. Admitido que existe una garantía tácita
o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad
individual (art. 33, Constitución Nacional), ninguna reserva
cabe establecer de modo que excluya en absoluto y a priori
toda restricción que emane de personas privadas. Es verosí-
mil presumir que, en el ánimo de los constituyentes de 1853,
las garantías constitucionales tuvieron como inmediata fina-
lidad la protección de los derechos esenciales del individuo
contra los excesos de la autoridad pública. En el tiempo en
que la Constitución fue dictada, frente al individuo solo e
inerme no había otra amenaza verosímil e inminente que la
del Estado. Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la
prudencia de no fijar exclusivamente en los textos sus temo-
res concretos e históricos, sino, más bien, sus aspiraciones
y sus designios permanentes y aun, eternos: la protección
de la libertad. Esto último es lo que resulta del inequívoco
y vehemente espíritu liberal de la ley suprema, aquello otro
lo que se comprueba objetivamente en los textos constitu-
cionales mismos. Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de
la Constitución, que permita afirmar que ‘la protección de
los llamados ‘derechos humanos’ —porque son los derechos
esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que
provengan sólo de la autoridad’. Nada hay, tampoco, que au-
torice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y ma-
nifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la
libertad, lato sensu, carezca de la protección constitucional
adecuada —que es, desde luego, la del ‘hábeas corpus’ y la
del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de
los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de prue-
ba, etc.— por la sola circunstancia de que ese ataque emane
de otros particulares o de grupos organizados de individuos
“Intentar construcciones excesivamente técnicas para jus-
tificar este distingo, importa interpretar la Constitución de
modo que aparezca ella amparando realmente no los de-
rechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos
derechos”. Las circunstancias concretas de esta causa consti-
tuyen por sí solas un ejemplo significativo. Aun menos admi-
sible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, consi-
derando las condiciones en que se desenvuelve la vida social
de estos últimos cincuenta años. Además de los individuos
humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de

sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo raramente
conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindica-
tos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que
acumulan casi siempre un enorme poderío material o eco-
nómico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y
no es discutible que estos entes colectivos representan, junto
con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de
amenazas para el individuo y sus derechos esenciales. Si, en
presencia de estas condiciones de la sociedad contemporá-
nea, los jueces tuvieran que declarar que no hay protección
constitucional de los derechos humanos frente a tales organi-
zaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal decla-
ración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos
de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamen-
tal del país. Evidentemente, eso no es así.
La Constitución no desampara a los ciudadanos ante tales
peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa
lenta y costosa de los procedimientos ordinarios…
En situaciones como las mencionadas, que es también la
de estos autos, la protección judicial de los derechos consti-
tucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones…”—
Alfredo Orgaz.— Benjamín Villegas Basavilbaso.— Juan C.
Beccar Varela.-Aristóbulo Aráoz de Lamadrid (en disiden-
cia).— Julio Oyhanarte (en disidencia).
Luego de la reforma del art. 43 la falta de reglamentación del
amparo ha dejado la cuestión en manos de los jueces que no le han
reconocido el carácter principal que la han dado los constituyentes.
La extensión del amparo

Si bien “El objeto de la acción de amparo es la preservación de la
vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental” (3), existe
en la interpretación del amparo una posición tradicional anterior
a la reforma constitucional: el amparo es una acción excepcional
que procede solamente ante la ineficacia de los procesos ordina-
rios. Sin perjuicio de otros pronunciamientos esta postura puede
(3) “Sánchez, Norma Rosa c. Estado Nacional y otro s/ acción de amparo”,

20/12/2005, Fallos: 328:4640.
El amparo 475
verse en “Orlando c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 328:1708

(2005), donde se ha dicho claramente que el amparo es un proce-
so excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en
las que, por carencia de otras vías aptas peligra la salvaguarda de
derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias
muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos
ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente
reparable por esta vía urgente y expedita.
En igual sentido pueden verse “Sánchez c. Estado Nacional”
(Fallos: 328:4640 (2005).), “Granillo Fernández c. Universidad Na-
cional de La Plata” (G. 2052.XL, 10/4/2007. Se trataba de un caso
de revisión de un concurso universitario y pese al prolongado trá-
mite de las actuaciones, la Corte —remitiéndose al dictamen de la
Procuración General— entendió que la vía idónea era el recurso
previsto en el art. 32 de la ley 24.521 de Educación Superior) y, más
recientemente, “María c. Instituto de Obras Social de la Provincia
de Entre Ríos” (M.2648.XLI; 30/10/2007), donde la Corte ha dicho:
“...la acción de amparo no está destinada a reemplazar me-
dios ordinarios instituidos para la solución de las controver-
sias... y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar
en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordina-
rias a fin de reparar el perjuicio invocado... [pues] su exclu-
sión por la existencia de otros recursos no puede fundarse
en una apreciación meramente ritual, toda vez que la insti-
tución tiene por objeto una efectiva protección de derechos,
más que una ordenación o resguardo de competencias”.
La inconstitucionalidad y el amparo
El art. 43 admite expresamente el control de constitucionalidad

en el amparo.
16/9/2008, “Indepro S.A. c. Administración Federal de Ingresos Pú-

blicos”, Fallos: 331:2068
“La aparente rigidez del art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 no

puede ser entendida en forma absoluta, porque ello equival-
dría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido
inspirada en el propósito definido de salvaguardar los dere-
chos sustanciales reconocidos por la Constitución, cuando

no existe otro remedio eficaz al efecto, principio sostenido
por la Corte con anterioridad a la sanción de la ley citada,
y aplicado a las normas legales y reglamentarias de alcance
general, categorías entre las que se sostuvo que no cabe for-
mular distinciones a este fin. —Del dictamen de la Procura-
ción General, al que remitió la Corte Suprema—.
El art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 halla su quicio en tanto
se admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del
proceso de amparo, cuando al momento de dictar senten-
cia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas
resultan o no clara, palmaria o manifiestamente violatorias
de las garantías constitucionales que este remedio tiende a
proteger, e impedir este análisis en el amparo es contrariar
las disposiciones legales que lo fundan como remedio para
asegurar la efectiva vigencia de los derechos constituciona-
les, explícitos o implícitos, así como la función esencial de la
Corte, de preservar la supremacía constitucional (arts. 31 y
117 Constitución Nacional)” —Del dictamen de la Procura-
“Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud -

Estado Nacional s/acción de amparo”, Fallos: 326:4931
En las instancias ordinarias se hizo lugar a la acción de ampa-
ro promovida por una asociación civil que propendía a la defen-
sa de los enfermos de esclerosis múltiple, tendiente a impugnar la
resolución MS 1/01, que excluye del tratamiento cubierto por el
Programa Médico Obligatorio a quienes no hayan tenido brotes o
exacerbaciones en los últimos dos años o padezcan síndrome des-
mielinizante aislado. La Corte Suprema confirmó en lo sustancial la
decisión de Cámara, tras reconocer legitimación activa al promotor
de la acción y negársela al Defensor del Pueblo, quien había presta-
do su adhesión a la misma.
“VII. Respecto del agravio atinente a la viabilidad de la vía
elegida en el ‘sub lite’, resulta oportuno mencionar que el
amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para
tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados por
la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho re-
iteradamente que tiene por objeto una efectiva protección
de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado ‘la impres-
El amparo 477
cindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la sal-

vaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud’
(Fallos: 325:292 y sus citas).
En efecto, en el último de esos precedentes la Corte ha de-
clarado que ‘...el derecho a la vida es el primer derecho na-
tural de la persona humana preexistente a toda legislación
positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional
(Fallos: 302:1284; 310:112 y 323:1339)’. Asimismo, ha entendi-
do que la vida de los individuos y su protección —en especial
el derecho a la salud— constituye un bien fundamental en sí
mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio
de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un
derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley
Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de
los derechos reconocidos expresamente requiere necesaria-
mente de él y, a su vez, el derecho a la salud —especialmente
cuando se trata de enfermedades graves— está íntimamente
relacionado con el primero y con el principio de autonomía
personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no
está en condiciones de optar libremente por su propio plan
de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también que el
derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está
reconocido en los tratados internacionales con rango consti-
tucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pac-
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales; inc. 1°, arts. 4° y 5° de la Convención sobre Derechos
Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— e inc. 1°, del
art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud
colectiva (conf. Fallos: 323:1339).
No cabe duda, pues, que en el sub lite, procede la vía del
amparo”.
Existencia de otras vías administrativas o judiciales

que excluyen, o no, la del amparo
El mero señalamiento de la existencia de otras vías procesales

implica desconocer que no se debe resistir dogmáticamente la ad-
misibilidad del amparo para ventilar un asunto que, como cual-
quier otro que se promueva a través de esa acción, contaría, desde
luego, dichas vías alternativas, ya que de otro modo cabría consi-

derar que la Constitución Nacional en su art. 43 ha establecido una
garantía procesal que, en definitiva, resultaría intransitable.
12/8/2008, “Freidenberg de Ferreyra, Alicia Beatriz c. Honorable Le-

gislatura de Tucumán”, Fallos: 331:1755
La existencia de una vía legal adecuada para la protección de
los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la ad-
misibilidad del amparo, pues este medio no altera el juego de las
instituciones vigentes, regla que ha sustentado la Corte cuando las
circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no apare-
ce nítida una lesión cierta o ineludible causada con arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas o el asunto versa sobre una materia opinable
que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la de-
terminación de la eventual invalidez del acto. —Del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema—.
10/6/2008, “Melano, Arriel Carlos c. AFIP (DGI) s/amparo ley Nº

16.986 – RE”, Fallos: 331:1403
Si bien la acción de amparo es procedente en los litigios que
caen dentro de la competencia originaria de la Corte, no es la vía
idónea cuando se trata de un problema atinente a la determinación
de las órbitas de competencia entre los poderes del gobierno fede-
ral y los de un Estado provincial, para cuya solución sí resulta eficaz
la acción declarativa.
18/12/2007, “Di Benedetto, Felipe c. Buenos Aires, Provincia de s/

acción de amparo”
Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar me-
dios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por
la existencia de otros recursos no puede fundarse en una aprecia-
ción meramente ritual e insuficiente, ya que la institución tiene por
objeto una efectiva protección de derechos más que una ordena-
ción o resguardo de competencias. —Del dictamen de la Procura-
11/12/2007, “Sandez, Lidia Ana c. Estado Nacional – ANSeS”, Fallos:

330:5201
Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los
medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión
El amparo 479
no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insufi-

ciente de las alegaciones de las partes, toda vez que la institución
tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una
ordenación o resguardo de competencias.
31/10/2006, “Ministerio de Salud c. Gobernación s/acción de ampa-

ro, Fallos: 329:4741
La sentencia que rechazó la acción de amparo no ponderó, con

el rigor que es menester, los planteos llevados por la actora para su
consideración dado que, desde que se interpuso la demanda, siem-
pre hizo saber tanto de la necesidad de que le rehabiliten la presta-
ción y cobertura médica, como así también se encargó de acreditar
sus dificultades de salud. —Del dictamen de la Procuración Gene-
ral, al que remitió la Corte Suprema—.
11/12/2007, “Sandez, Lidia Ana c. Estado Nacional – ANSeS”, Fallos:

330:5201
La Cámara debió advertir que la elección del amparo, como re-

medio judicial expeditivo, habiendo transitado varios años el pedi-
do de rehabilitación en sede administrativa, se fundó en la natura-
leza del agravio que sufría una jubilada de cerca de 75 años de edad,
enferma y sin una obra social a la cual acudir. —Del dictamen de la
Siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se cau-
saría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos or-
dinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo, ya que la
existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su proce-
dencia no puede formularse en abstracto sino que depende —en
cada caso— de la situación concreta a examinar.
30/10/2007, “María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la

Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, Fallos: 330:4647
Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar me-

dios ordinarios instituidos para la solución de las controversias y
quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en debida
forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de
reparar el perjuicio invocado, su exclusión por la existencia de
otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramen-
te ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva
protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de
competencias.
La existencia de una vía legal adecuada para la protección de
los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la ad-
misibilidad del amparo, pues este medio no altera el juego de las
instituciones vigentes, regla que ha sustentado la Corte cuando las
circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no apare-
ce nítida una lesión cierta o ineludible causada con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, o el asunto versa sobre una materia opinable
que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la de-
terminación de la eventual invalidez del acto. —Del dictamen de la
15/5/2007, “Gianola, Raúl Alberto y otros c. Estado Nacional y otros”,

Fallos: 330:2255
Si bien es cierto que a partir del reconocimiento constitucio-

nal del amparo, se ha interpretado que el cumplimiento del ago-
tamiento previo de la instancia administrativa no constituye obs-
táculo para su admisibilidad formal, tal criterio no puede utilizarse
de manera irrestricta en todos aquellos supuestos en que se cues-
tionan decisiones de carácter universitario que no emanen de su
máxima autoridad, pues implicaría soslayar la vía específicamente
prevista por el legislador como la más idónea para su tratamiento
y resolución, máxime no existiendo una situación de urgencia que
tornara necesaria la restitución inmediata de los derechos que el
actor decía conculcados y habiendo seguido él mismo la vía del
recurso jerárquico ante el Consejo Superior. —Del dictamen de la
10/4/2007, “Granillo Fernández, Héctor Manuel c. Universidad Na-

cional de La Plata s/amparo”. Fallos: 330:1407
Corresponde declarar inválida jurisdiccionalmente la resolu-

ción que no condice con la extrema cautela con la que deben actuar
los jueces en el supuesto de preterir beneficios de orden previsio-
nal, ya que si bien la acción de amparo no está destinada a reem-
plazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su
exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en
una apreciación meramente ritual, ya que la institución tiene por
El amparo 481
objeto una efectiva protección de derechos más que una ordena-

ción o resguardo de las competencias. —Del dictamen de la Procu-
ración General, al que remitió la Corte Suprema—.
10/4/2007, “Estévez, Alfredo c. ANSeS”, Fallos: 330:1635

Si la propia actora, frente a una situación sustancialmente aná-
loga a la propuesta en el amparo, ha seguido el curso del trámite de
proceso ordinario que se le imprimió al expediente; ello reafirma la
conclusión de que aquélla no es la vía adecuada.
27/3/2007, “San Luis, Provincia de c. Consejo Vial Federal s/ampa-

ro”, Fallos: 330:1279
El art. 2° de la ley 16.986 —al igual que todas las disposiciones de
la ley de amparo— debe interpretarse a la luz de lo normado por el
art. 43 de la Constitución Nacional reformada, que ha establecido
la procedencia de dicha acción “siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo”. —Del dictamen de la Procuración General, al
que remitió la Corte Suprema—.
4/7/2003, “Sindicato Argentino de Docentes Particulares S.A.DO.P.

c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”,
Fallos: 326:2150.
Necesidad de una lesión actual o inminente de derechos

amparados por garantías constitucionales
La vía del amparo es admisible, no sólo contra actos que sean

lesivos en forma “actual” sino también contra aquellos que lo sean
en forma “inminente” (art. 43 de la Constitución Nacional y art. 1°,
ley 16.986).
Necesidad de que exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del

acto, hecho u omisión cuestionados en el amparo
“Centro Despachantes de Aduana c. P. E. N. - Dto. 1160/96 s/ ampa-

ro ley 16.986”, Fallos: 321:2399
La acción de amparo constituye un remedio de excepción y es
inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifies-
ta, así como cuando la determinación de la eventual invalidez del

acto o conducta que se impugna requiere amplitud de debate y de
prueba, extremos cuya demostración es decisiva para su proceden-
cia. —Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte Suprema—.
10/6/2008, “Melano, Ariel Carlos c. AFIP (DGI) s/amparo ley

Nº 16.986 – RE”, Fallos: 331:1403
La vía de la acción de amparo utilizada por el actor para cues-

tionar el ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización
del Fisco Nacional (arts. 35 y concs., ley 11.683) es improcedente
pues no demostró que el actuar estatal adolecía de arbitrariedad e
ilegalidad manifiesta ni que le produzca un perjuicio concreto en
su esfera de derechos, como tampoco se hallaron elementos que
permitan siquiera inferir el concreto e injusto perjuicio que pudiera
sufrir la amparista como consecuencia del ejercicio de las faculta-
des de control de dicho organismo. —Del dictamen de la Procura-
El amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y
extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas,
peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige cir-
cunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de
arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los
procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo
eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva.

ro”, Fallos: 330:1279
La acción de amparo se encuentra prevista contra todo acto u

omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma ac-
tual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiesta los derechos y garantías reconocidos en
la Constitución Nacional, un tratado o una ley (párr. 1° de su art. 43).
11/7/2006, “Olavarría, Diego c. Buenos Aires, Provincia de s/ ampa-

ro”, Fallos: 329:2754.
El amparo 483
La errónea doctrina: ineficacia del art. 43
La llamada ley de amparo dec.-ley 16.986, tiene un origen es-

púreo por haber sido promulgada durante una dictadura y con el
objetivo de limitar la extensión del amparo según los casos “Siri” y
“Kot”. Fue derogada por el art. 43 de la Constitución sin limitaciones
temporales o de contenido. Sin embargo fue aplicada por la Corte
Suprema durante algunos años luego de la reforma. De esta manera
dijo:
La inadmisibilidad de la acción de amparo cuando no
media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta no varió con la
sanción de nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, que
reproduce el art. 1° de la ley 16.986, imponiendo idénticos
requisitos para su procedencia.
10/12/1996, “Servotron SACIFI c. Metrovías S.A. y otros s/amparo

16.986”, Fallos: 319:2955.
Sin embargo luego la Corte se alejó de esta visión errónea.
Prueba en el amparo. Vinculación con la arbitrariedad

o ilegalidad manifiesta del acto, hecho u omisión
cuestionados en el juicio
Los jueces deben extremar la prudencia para no resolver mate-

rias de complejidad fáctica y técnica por la vía expedita del ampa-
ro, a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante
pronunciamientos dogmáticos.
18/9/2007, “T.S.R. Time Sharing Resorts S.A. c. Neuquén, Provincia

del s/amparo”, Fallos: 330:4144.
El art. 43 de la Constitución Nacional mantiene el criterio de ex-

cluir la acción cuando por las circunstancias del caso concreto, se
requiere mayor debate y prueba, y por tanto no se da el requisito de
“arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en la afectación de los dere-
chos y garantías constitucionales, requisitos cuya demostración es
imprescindible para la procedencia de aquélla.
El amparo únicamente procede para la tutela inmediata de un
derecho constitucional violado en forma manifiesta; es inadmisible,
en cambio, cuando el vicio que compromete garantías constitucio-

nales no resulta con evidencia y la dilucidación del conflicto exige
una mayor amplitud de debate y prueba. Este criterio no ha variado
con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional pues,
en lo que aquí importa, el nuevo texto reproduce el art. 1° de la ley
16.986, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia formal.
3/7/2007, “Servicios Portuarios c. Estado Nacional s/amparo”, Fa-

llos: 330:2877.
El art. 43 de la Constitución Nacional, al disponer que “toda per-

sona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo” mantiene el criterio
de excluir la acción cuando por las circunstancias del caso concreto
se requiere mayor debate y prueba y por tanto no se da el requisito
de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en la afectación de los de-
rechos y garantías constitucionales, requisitos cuya demostración
es imprescindible para la procedencia de aquélla.

ro”, Fallos: 330:1279.
El rechazo del amparo con fundamento en la necesidad de ma-

yor debate y prueba y la existencia de otras vías importa la aplicación
de un criterio en extremo formalista, que atenta contra la efectiva
protección de los derechos que aquel instituto busca asegurar, al no
acreditar en forma concreta cuáles eran los elementos probatorios
que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, así como la
incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el resultado final
del proceso, omisión que demuestra la deficiente fundamentación
del pronunciamiento. —Del dictamen de la Procuración General,
al que remitió la Corte Suprema—.
28/3/2006, “Mignone, Mario c. Telefónica de Argentina S.A. y otro s/

amparo”, Fallos: 329:899.
Amparo por daño ambiental y necesidad de mayor debate

y prueba que el que posibilita la acción
El trámite que ha de imprimirse a la acción de recomposición

no puede ser el del amparo, pues las medidas probatorias que de-
El amparo 485
berán llevarse a cabo exigen un marco procesal de conocimiento

más amplio, de modo que resulta adecuada la aplicación del régi-
men ordinario.
13/5/2008, “Pla, Hugo Alfredo y otros c. Chubut, Provincia del y otros

s/amparo”, Fallos: 331:1243.
Legitimación de asociaciones gremiales en el amparo
“Sindicato Argentino de Docentes Particulares S.A.D.O.P. c. Poder

Ejecutivo Nacional”, Fallos: 326:2150
“IV. En lo que respecta a la denunciada falta de legitima-
ción sustancial activa del Sindicato Argentino de Docentes
Particulares para promover el amparo bajo examen, los jue-
ces de la causa —frente a una impugnación de índole adje-
tiva— han cumplido con su función indeclinable de resol-
ver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como
norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitución Na-
cional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so
color de eventuales limitaciones de índole procesal que no
resultan procedentes (Fallos: 313:1513).
En ese contexto, no aparece como indebida la legitimación
procesal que se ha otorgado al sindicato amparista, asocia-
ción que cuenta con la respectiva personería gremial, y por
lo tanto encargada de representar frente al Estado y los em-
pleadores, tal el caso de autos, los intereses individuales y
colectivos de los trabajadores (art. 31, ley de asociaciones
sindicales, 23.551).
Por otra parte, cabe destacar que la reforma de la Constitu-
ción Nacional de 1994 introdujo una modificación trascen-
dente en relación a la acción de amparo, otorgándole una
dinámica desprovista de aristas formales que obstaculicen
el acceso a la jurisdicción cuando están en juego garantías
constitucionales, y ampliando la legitimación activa de los
pretensores potenciales en los casos de incidencia colectiva
en general, legitimando en este aspecto a las asociaciones,
de las que no cabe —a mi juicio— excluir a las sindicales”.
Derechos protegidos por el amparo
Derecho a la salud
8/4/2008, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Compañía Euro-

médica de Salud s/amparo”, Fallos: 331:563
Teniendo presente que el amparo es un proceso utilizable en las

delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras
vías idóneas o aptas, existe un peligro actual o potencial de la pro-
tección de derechos fundamentales, tratándose en el caso de salva-
guardar los fines que el legislador tuvo al dictar la ley 24.754 —esto
es, garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el
objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y la sa-
lud—, la vía elegida no resulta irrazonable. —Del dictamen de la
Cuando se trata de amparar los derechos fundamentales a la
vida y la salud, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan
con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben
encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las
formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan
con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el recla-
mo de la actora, tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso.
—Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema—.
La acción de amparo es particularmente pertinente en materias
relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física, y
frente a un grave problema, no cabe extremar la aplicación del prin-
cipio según el cual la misma no procede cuando el afectado tiene a
su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios
valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se
contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole.
30/10/2007, “María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la

Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, Fallos: 330:4647
El amparo es el procedimiento judicial más simple y breve

para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en
la Ley Fundamental; tiene por objeto una efectiva protección de
derechos y resulta imprescindible ejercer esa vía excepcional para
El amparo 487
la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud.

Suprema—.
11/7/2006, “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representa-

ción de su hijo menor H., L. E. c. Estado Nacional s/ amparo”, Fallos:
329:2552
Si bien quienes procuran ante el Poder Judicial la tutela de su
derecho a la salud afectado por actos u omisiones manifiestamente
ilegales o arbitrarios no pueden ser totalmente liberados de indagar
sobre las razones jurídicas que dan sustento a la responsabilidad
atribuida a cada uno de los múltiples demandados, se impone pre-
cisar que a aquellos pacientes necesitados de respuestas urgentes,
por enfrentar la posibilidad de ver interrumpidos tratamientos de
los que depende su salud o aún su vida, no cabe trasladarles en su
totalidad los requerimientos ínsitos a otras causas —aún encauza-
das por la vía del amparo— en las cuales se ventile la tutela de dere-
chos de diverso contenido o trascendencia.
11/4/2006, “Barria, Mercedes Clelia y otro c. Chubut, Provincia del y

otro (Estado Nacional) s/ amparo”, Fallos: 329:1226
Es imprescindible ejercer la vía del amparo para la salvaguarda
del derecho fundamental de la vida y de la salud. —Del dictamen
de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema—.
18/12/2003, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio

de Salud - Estado Nacional s/acción de amparo - medida cautelar”,
Fallos: 326:4931.
Protección de derechos estrictamente

patrimoniales
18/9/2007, “T.S.R. Time Sharing Resorts S.A. c. Neuquén, Provincia

del s/amparo, Fallos: 330:4144
Corresponde rechazar in limine el amparo interpuesto por la
empresa que explota un complejo turístico adjudicado por la Ad-
ministración de Parques Nacionales contra el reclamo de impues-
tos provinciales sobre los ingresos brutos e inmobiliario si —más
allá de la mera invocación del supuesto agravio constitucional— no

demostró que su pretensión, de carácter estrictamente patrimo-
nial, no pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos ordi-
narios ni que se encuentre impedida de obtener, mediante ellos, la
reparación de los perjuicios que eventualmente podrían causarle
las disposiciones impugnadas.
La defensa de la igualdad
“Rodríguez, Ramona Esther y otro c. Poder Ejecutivo Nacional, am-
paro sobre ley 25.561”, Fallos: 331:901. Del voto del Dr. Ricardo Luis
Lorenzetti
Se trataba de un amparo de las actoras pidiendo se declarara la

inconstitucionalidad de las normas que dispusieron la pesificación
de los depósitos constituidos en moneda extranjera.
“…
7º) Que esta cuestión también puede ser iluminada exa-
minando el principio constitucional de igualdad ante la ley,
ya que ésta es relevante para fortalecer la confianza que los
ciudadanos deben tener en el estado de derecho. Esa credi-
bilidad existe cuando se aplican las mismas normas a todas
las situaciones jurídicas, de manera que nuestros habitan-
tes perciban que, siendo ricos o pobres, expertos o profanos,
poderosos o débiles, vivan en el interior o en la capital, son
tratados con justicia y equidad.
La legislación de emergencia dejó de lado las normas vi-
gentes en el derecho de los contratos y de la propiedad en
un grado extremo, favoreciendo claramente la posición de
los bancos deudores. Por otro lado, al acreedor se le aplicó
un principio de derecho común, propio de circunstancias de
normalidad, ignorando la situación de excepción.
Si se admite la validez de normas de excepción para los
deudores y las de normalidad para los acreedores, puede
afirmarse que se lesiona el principio de igualdad ante la ley.
O se aplica el derecho común de los contratos, declarando la
inconstitucionalidad de las leyes de emergencia, o se aplican
las normas flexibles propias de una situación de excepción
que vivieron tanto los deudores como los acreedores.
El amparo 489
Desde esta perspectiva, cabe concluir en que el consen-

timiento prestado no constituyó un “sometimiento volun-
tario” a la normativa impugnada, y ello es suficiente para
rechazar los agravios deducidos por el banco recurrente en
este sentido”.
Plazo de caducidad y arbitrariedad o ilegalidad continuada
7/11/2006, “Mosqueda, Sergio c. Instituto Nacional de Servicios

Sociales para Jubilados y Pensionados”, M. 1503. XLI; RHE, Fallos:
329:4918
El escollo que se deduce de la prescripción del art. 2°, inc. e, de
la ley 16.986, que establece el plazo de quince días hábiles, no es
insalvable en la medida en que con la acción incoada se enjuicia
una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solución de conti-
nuidad originada tiempo antes de recurrir a la justicia pero man-
tenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente.
Suprema—.
Capítulo XXXII
El hábeas data
El conocimiento sobre los datos que nos afectan
El art. 43, referido al amparo, dice en su tercer párrafo:

“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos públicos, o los pri-
vados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confi-
dencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse
el secreto de las fuentes de información periodística”.
Esta norma tiene origen en el derecho público provincial en las
últimas reformas constitucionales. Ha tenido origen e importante
aplicación en los Estados Unidos en el “Freedom of information Act”.
La Constitución de Portugal establece un criterio amplio para la
protección de la intimidad frente a los registros informáticos, inclu-
yendo la prohibición de un número de registro único.
Art. 35.— Utilización de la informática
1. Todos los ciudadanos tendrán derecho a tomar cono-
cimiento de lo que conste en forma de registros mecanográ-
ficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las in-
formaciones y podrán exigir la rectificación de los datos, así
como su actualización.
2. No se podrá utilizar la informática para el tratamiento
de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida
privada, salvo cuando se trate de la elaboración de datos no
identificables para fines estadísticos.
3. Se prohíbe atribuir un número nacional único a los ciu-

dadanos (1).
El hábeas data es un proceso constitucional por el cual se ase-
gura el derecho a la intimidad, tiene su fundamento en el respeto
integral de las acciones privadas protegidas de la acción pública
por el art. 19. Es una consecuencia de la gran difusión de registros
informáticos gubernamentales y privados que en muchos casos tie-
nen difusión generalizada o que se ponen en venta.
El término habeas data realiza una asociación con el de habeas
corpus, en lugar de “tened el cuerpo” se dice “tened la información
o los datos”. Se ha asociado esta garantía con el derecho a la intimi-
dad, ya que evita que ciertos datos sobre una persona no tengan
una publicidad innecesaria. Sin embargo nos parece que el bien
protegido es mucho más amplio, ya que la divulgación de informa-
ción puede causar daños patrimoniales o profesionales. Particular-
mente en el caso de la divulgación de información falsa que puede
dañar el patrimonio, prestigio, y futuro profesional o empresario de
una persona en algunos casos en forma irreparable.
Puede iniciar el amparo toda persona, para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, y en su caso luego de
conocerlos exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o ac-
tualización de esos datos si fueran falsos o discriminatorios.
La protección que da esta garantía es amplia ya que incluye to-
dos los bancos de datos públicos y también los privados en los ca-
sos que éstos se dediquen a proveer informes. La norma distingue
en cuanto a las características de los bancos de datos, la protección
es amplísima, cuando quien tiene la información es el Estado, no
admite excepciones, ni siquiera en los casos en que puedan estar
en peligro la seguridad nacional. Es probable que en estos casos el
juez interviniente analice la información y la forma en que pueda
ser comunicada sin vulnerar la garantía constitucional.
En los casos donde los bancos de datos sean privados se estable-
ce la limitación para el ejercicio de la garantía de que éstos tengan
la función de proveer informes es decir, la habitualidad en la obten-
ción de información con el fin de difundirla. Es una práctica común
en la actividad financiera que existan entidades a proveer informa-
(1) Constitución de Portugal de 2 de abril de 1976

El hábeas data 493
ción sobre la situación patrimonial de personas o empresas. Existen

también empresas que obtienen información sobre la contratación
de personal. La norma se aplica a todos estos casos y también a los
casos de empresas que obtengan y diseminen información sin que
ésta fuera su tarea principal. En los casos de tratarse de empresas
prestatarias de servicios públicos debe aplicarse el régimen de los
bancos de datos oficiales, ya que de otra manera el Estado podría
fácilmente burlar la norma con la privatización del servicio.
En ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de in-
formación periodística, prohibición que protege el secreto profe-
sional de los medios de comunicación. Ésta es una norma que ha
producido un importante debate en el derecho comparado.
La protección incluye a todas las personas, físicas y jurídicas,
habitantes o transeúntes y se refiere tanto a la intimidad como a
cuestiones puramente patrimoniales. Es decir, protege situaciones
tan diversas como el caso del funcionario que quiere saber la in-
formación que sobre él se tiene en los archivos de datos públicos,
como a la empresa que busca conocer la información que sobre ella
se distribuye en medios financieros. Es una saludable arma contra
la difamación y los errores de información.
El derecho de acceso a los datos personales se encuentra regla-
mentado en la ley 25.326:
a) el titular tiene derecho de acceder a sus datos personales;
b) el responsable o usuario tiene la obligación de proporcio-
narlos en un plazo de 10 días;
c) el acceso es gratuito;
d) los herederos de las personas fallecidas tienen derecho de
acceder a los datos del causahabiente;
e) los titulares tienen derecho a solicitar la rectificación, actua-
lización o supresión de los datos;
f ) hecho el reclamo, el responsable o usuario debe acceder al
mismo en un plazo de 5 días hábiles;
g) el incumplimiento de acceder al reclamo habilita la acción
de protección de datos personales.
“Di Nunzio c. The First National Bank of Boston”, Fallos: 329:5239

(2006)
La actora reclamaba al Banco demando y a la Organización Ve-

raz que completaran los datos relativos al conflictivo otorgamiento
de un crédito para la compra de automóviles. En los registros de las
entidades demandadas la actora figuraba lisa y llanamente como
deudora de los créditos presuntamente otorgados, pero la situación
no era tan simple como resultaba de tales constancias pues se ha-
bía producido una situación litigiosa con motivo del otorgamiento
de los créditos, que había dado lugar a una acción penal por estafa
promovida por la actora.
Dijo la Corte:
“…3°) Que, de conformidad con los arts. 4°, incs. 4° y 5°, 26 y
33 de la ley referida, [25.326 de Protección de los Datos Per-
sonales] los datos relativos a información crediticia deben
ser exactos y completos. En tal sentido, lo expresado en el
art. 43 de la Constitución Nacional con relación al derecho
del afectado a obtener la supresión o rectificación de toda in-
formación personal que incurra en ‘falsedad’ debe ser inter-
pretado conforme a los términos de la respectiva ley regla-
mentaria. Según ésta, no basta con que lo registrado como
verdadero sea tal si, al tomar razón de los datos relevantes
al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la
información registrada comporta una representación falsa.
Al respecto, el art. 33 de la ley 25.326 confiere la acción de
protección de los datos personales toda vez que la informa-
ción registrada sea incompleta o inexacta, por lo que su pro-
cedencia debe ser juzgada de acuerdo con estos parámetros
(Fallos: 328:797).
5°) Que si bien resulta claro que no corresponde en las pre-
sentes actuaciones decidir si la actora resulta efectivamente
deudora del Banco de Boston a raíz de la operatoria comer-
cial a la que se hizo referencia —de la que dan cuenta las
copias obrantes a fs. 177/203—, las constancias probatorias
reunidas en la causa permiten afirmar que se trata de una
situación controvertida,…
6°) Que, en tales condiciones, no puede calificarse de ‘exac-
ta’ o ‘actualizada’ una información que se limita a indicar
El hábeas data 495
—sin ninguna aclaración o salvedad— que la actora mantie-

ne una deuda con la mencionada entidad bancaria. Y, por
ende, de acuerdo con los principios enunciados en el con-
siderando 3°, asiste a aquélla, el derecho a que tal informa-
ción se actualice y complete a fin de que quede reflejado, del
modo más preciso posible, el estado de litigiosidad suscita-
do respecto de los créditos a los que se ha hecho referencia.
7°) Que, sobre tales bases, y con el referido alcance, no se
advierte que la inclusión en la base de datos de la existencia
de la querella penal aludida por la actora merezca las ob-
jeciones formuladas por el a quo. En efecto, los hechos allí
investigados se relacionan de manera directa e inmediata
‘con datos personales de carácter patrimonial relativos a la
solvencia económica y al crédito’ (art. 26, apart. 1°, de la ley
25.326) de la actora. Ello es así, habida cuenta de que ésta
alega que ha sido víctima de una estafa en la operatoria del
otorgamiento de los préstamos, y niega el carácter de deu-
dora que le atribuye la entidad bancaria. Es decir, se trata
de datos relevantes para los fines previstos por la ley que re-
glamenta la acción de hábeas data, la cual, cabe recordarlo,
tiene por objeto la protección de las personas a las que se re-
fieren los datos, y no a las instituciones ‘públicas o privadas’
que los registren o almacenen (Fallos: 321:1660)”.
Las obligaciones de los bancos de datos
Los registros de datos personales se han incrementado y di-

versificado en su objeto, en cuanto a los destinados a recoger y
suministrar información crediticia y financiera han tenido un
mayor desarrollo. El art. 53 de la ley 25.065 de tarjetas de crédito
dispone que las entidades emisoras de tarjetas de crédito, ban-
carias o crediticias, tienen prohibido informar a las bases de da-
tos, antecedentes financieros y personales sobre la morosidad de
los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito,
sin perjuicio de la obligación de informar lo que correspondiere al
Banco Central.
La protección de datos personales

y los procedimientos fiscales
¿Qué ocurre con los registros que tienen los organismos recau-
dadores? Sin duda el hábeas data se cumple también con respecto
a ellos. Sin embargo, en un fallo reciente la Corte, con remisión al
dictamen del Procurador General otorga un privilegio a los regis-
tros tributarios. Este privilegio es inconstitucional.
“Empresa de Combustible Zona Común S.A. c. Administración

Federal de Ingresos Públicos”, LA LEY, 4/5/2009
Una empresa de combustibles inició acción de hábeas data, por
la cual solicitó a la Administración Federal de Ingresos Públicos
información relacionada con la realización de actos inherentes a
la determinación y percepción de gravámenes. Venida la causa a
conocimiento de la Cámara, el tribunal de Alzada confirmó la sen-
tencia de la instancia anterior, que hizo lugar a la acción promovida
y ordenó al organismo recaudador que en el plazo de cinco días in-
formara los datos referidos a la actora y, en caso de ser falsos o erró-
neos, que se procediera a su supresión o rectificación. Contra este
pronunciamiento, la demandada interpuso el recurso extraordina-
rio federal que, denegado, dio origen a la queja. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación revocó la sentencia apelada.
Los derechos de incidencia
colectiva y las acciones
de clase
u u
Capítulo XXXIII
Las acciones colectivas o de clase
La pregunta es ¿por qué hay un capítulo de acciones colectivas

en un libro sobre la Corte Suprema? La respuesta es que a pesar de
la mención de este nuevo proceso constitucional en el art. 43 de la
Constitución su creación y desarrollo se ha debido en su integrali-
dad a los precedentes de la Corte Suprema, que ha cumplido la ta-
rea de incorporar a nuestro derecho una nueva forma en el ejercicio
del control de constitucionalidad.
Aún la aplicación estricta del precedente tiene un inconvenien-
te en los casos verdaderamente masivos, y en aquéllos donde haya
cuestiones de hecho tan complejas que requieran una prueba sofis-
ticada y a veces única. En los casos verdaderamente masivos ¿Por
qué recurrir reiteradamente a la justicia un cuando se conozca la
norma aplicable? Ello supone una solución excesivamente gravosa
en los costos, ya sean procesales, de transacción o de indetermina-
ción de la norma para el caso concreto. Lo mismo ocurre cuando
haya una prueba muy compleja o que se agota en la única produc-
ción a realizarse, trasladarla a muchísimos casos posteriores puede
tener costos innecesarios. La solución en estos casos son las accio-
nes de clase. Tenemos para ello la experiencia de más de 70 años de
práctica en varios países, pero, notablemente los Estados Unidos,
que cuenta como nosotros con la experiencia del sistema de con-
trol constitucional difuso, con división de poderes, y en un sistema
federal.
Una “acción de clase” es fundamentalmente la consolidación
de diferentes pleitos relacionados en uno. La teoría de la acción de
clase es tomar una señal débil y amplificarla agregándole muchas
pretensiones pequeñas que de otra manera no podrían ser perse-
guidas individualmente. De esta manera se bajan los costos de cada
reclamo individual. Las acciones de clase tienen un representan-
te que es generalmente el abogado principal de la demanda, él es

quien representa los intereses de todos los miembros de la clase
aun cuando no tenga un mandato de ellos. Integran la clase todos
los que tengan agravios similares contra un demandado, la deter-
minación de la similitud de los agravios deben ser apreciados por
el juez que certifica la misma, lo cual no es una tarea sencilla ya
que la extensión del daño recibido puede variar en cada actor. To-
dos los integrantes están obligados por la decisión, aun cuando no
sean parte del proceso. Generalmente solo un número reducido de
actores integran formalmente la demanda, los abogados especiali-
zados buscan los casos más representativos o que tienen todas las
variedades posibles que se presentan en la cuestión. Los otros inte-
grantes de la clase esperan en forma pasiva el resultado del proceso
y están obligados por la decisión, esto último se explica porque han
sido siempre parte integrante del proceso. Quien no desee integrar
la clase, debe presentarse ante el juez interviniente y expresamen-
te excluirse del proceso. Éste es el caso de quien tiene un agravio
mayor o diferente al resto de los miembros de la clase o que simple-
mente prefiere una acción individual.
Existen acciones de clase normativas, llamadas en la teoría re-
medial, que buscan el cambio de normas o prácticas administra-
tivas sin solicitar un resarcimiento. Suponen libertades positivas y
obligaciones de hacer por parte del Estado. En el caso “Mendoza”,
referido a la limpieza del Riachuelo, nuestros precedentes se inscri-
ben en esa práctica (1).
La regulación judicial
En la contaminación de Riachuelo además de tratarse de una

cuestión que afecta los derechos de muchas personas, lo que po-
dría dar lugar a muchísimos casos idénticos, pero que además re-
quiere para su solución, una actividad estatal positiva, es decir la
acción pública, la limpieza de un río contaminado. Casos similares
serían los referentes a la construcción del hospital, de una escuela
o de una cárcel, aquí nos encontramos frente a lo que en la doctrina
se llama la “administración judicial”.
(1) Cf. caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y
perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río - Matanza - Ria-
chuelo)”.
Las acciones colectivas o de clase 501
El ejemplo inicial es el caso de integración racial de las escuelas,

“Brown vs. Board of education of Topeka, Kansas” (1954). En este
caso emblemático aparece claramente el comportamiento del tri-
bunal en cuestiones de regulación judicial:
1. Un estándar aplicable al caso, pero sin decisorio aplicable
directamente a las partes.
2. La necesidad de una propuesta de cumplimiento del están-
dar determinado por parte de las partes, en caso que los con-
sejos escolares hicieran una propuesta de integración a los
juzgados federales de distrito.
3. Un control judicial del cumplimiento del acuerdo obtenido
hasta su conclusión.
La acción declarativa de certeza, como ha sido el caso del am-
paro, ha sido un producto del orden espontáneo. Se utilizó un me-
dio procesal tradicional, y algo arcaico, para permitir que los jueces
pudieran ejercer con mayor amplitud el control de constitucionali-
dad, que estaba limitado en los procedimientos tradicionales. Que-
dan sin embargo en busca de un procedimiento adecuado para los
casos en que los costos de transacción sean demasiado elevados
para resolver las pretensiones individuales de las partes. Para esto
conviene utilizar el procedimiento de las acciones de clase que apa-
recen iniciadas en los casos “Mendoza” y “Halabi”.
El art. 43 de la Constitución
La inclusión en la reforma del ’94 de “derecho a un ambiente

sano” y de los derechos de consumidores y usuarios (2), así como la
mención de los derechos de incidencia colectiva cuando se legis-
la sobre el amparo, han iniciado un debate sobre la introducción
de las acciones colectivas o de clase. Dentro de ese debate se ha
comentado la utilidad de las acciones de clase para una eficaz de-
fensa de esos derechos. Una “acción de clase” es fundamentalmen-
te la consolidación de diferentes pleitos relacionados en uno. No
todos los casos pueden transformarse en acciones de clase, sólo
una minoría de ellos pueden ser certificados como perteneciendo
a una misma clase. Sin embargo, si existe un número importante
de actores o lo que es menos habitual de demandados, con cues-
(2) Arts. 41 y 42 de la Constitución.

tiones similares para resolver en un pleito el juez puede permitirles

integrarse dentro de una clase. Se transforma esta acción en una
alternativa eficiente a muchos juicios individuales, se concentran
cientos o aun miles de demandas en un solo juicio, para que de esta
manera puedan afrontar los costos del proceso. Al mismo tiempo el
demandado tiene la posibilidad de saber la extensión de los costos
de la decisión ya que al estar concentrada permite saber los límites
de una conciliación o de una sentencia. Cuando existen muchos
pleitos individuales la incertidumbre es mucho mayor. Para la ad-
ministración de justicia la acción de clase evita que se bloqueen los
juzgados con demandas similares y con la posibilidad de resultados
diferentes, introduciendo de este modo una sensible mejora en el
nivel de seguridad jurídica.
Las acciones colectivas o de clase se han establecido en el dere-
cho argentino a través de decisiones judiciales basadas en el art. 43
de la Constitución y la experiencia y práctica de las “class actions”
en Estados Unidos. Si bien el mandato constitucional es claro, esta
situación es también consecuencia de la inacción legislativa para
legislar una ley sobre el tema (3).
¿Acciones colectivas o de clase?
Una técnica utilizada para promover la eficiencia en la solución

judicial de conflictos son las acciones de clase, entre sus variadas
utilizaciones se incluye el control judicial de la regulación econó-
mica.
Una “acción de clase” es fundamentalmente la consolidación
de diferentes pleitos relacionados en uno. No todos los casos pue-
den transformarse en acciones de clase, sólo una minoría de casos
pueden ser certificados como perteneciendo a una misma clase.
Sin embargo si existe un número importante de actores o lo que
es menos habitual de demandados, con cuestiones similares para
resolver en un pleito, el juez puede permitirles integrarse dentro de
una clase. Cuando es posible la acción de clase es una alternati-
va eficiente a muchos juicios individuales, se concentran ciento o
aun miles de demandas en un solo juicio, de esta manera los que
integran la clase pueden afrontar los costos del proceso y el deman-
(3) Existe el antecedente del proyecto del entonces diputado Urtubey que fue con-
siderado amplia y reiteradamente en la Cámara pero nunca aprobado.
dado tiene la posibilidad de saber la extensión de los costos de la

decisión ya que al estar concentrada permite saber los límites de
una conciliación o de una sentencia. Cuando existen muchos plei-
tos individuales la falta de certeza en estos puntos es mucho mayor.
Al mismo tiempo para la administración de justicia la acción de
clase evita que se bloqueen los juzgados con demandas similares
en diferentes juzgados y con la posibilidad de resultados diferentes.
La acción de clase es una de las más importantes innovaciones
en la defensa de los derechos constitucionales, de los derechos de
incidencia colectiva y en los juicios por daños masivos. La razón de
su presencia tan amplia está basada en su versatilidad. Es funda-
mentalmente un procedimiento que permite agregar pretensiones
separadas que por sus propias características no están unidas por
ninguna teoría sustantiva. Permite unir un gran número de preten-
siones, de individuos separados, independientemente del tema a
que se refieren. Fundamentalmente están asociadas a temas como
defensa del consumidor y de la competencia, derecho societario,
derecho de mercados de capitales, derechos reales y daños masi-
vos. En Estados Unidos también se ha utilizado en temas de discri-
minación ya sea por la raza o por el sexo. En la medida en que los
litigios son cada vez más complejos la capacidad de actores indivi-
duales de asumir los costos de caso disminuyen en forma correlati-
va. Se crean estudios de abogados con capacidad empresarial que
esperan obtener los beneficios de organizar una clase de actores
potenciales y de poder llevar esta acción conjunta a un resultado
exitoso.
Existe una tensión real entre la función apropiada de la acción
de clase y algunas aplicaciones. La teoría de la acción de clase es
tomar una señal débil y amplificarla agregándole muchas preten-
siones pequeñas que de otra manera no podrían ser perseguidas
individualmente. De esta manera se bajan los costos de cada re-
clamo individual. En la práctica muchas acciones de clase hacen
más que amplificar el status quo ante. Muchas veces se distorsionan
los resultados al imponer responsabilidades que son mucho más
onerosas que las que ocurrirían si se aplicara una regla simple de
multiplicación entre los casos individuales. El mecanismo básico
es el de redactar la ley sustantiva de tal manera que haga casos in-
dividuales complejos aplicables a la litigación por acción de clase.
Estos cambios están dirigidos hacia la simplificación de los casos lo
que permitiría un aumento en el número de cuestiones comunes
que facilitan la certificación de una clase.
Autonomía o integración forzada
En términos constitucionales se plantea siempre el principio del

autogobierno o de la autonomía de la voluntad. Cada persona pue-
de decidir hacer cierto tipo de transacciones o concluir acuerdos o
contratos o negarse a ello. La autonomía individual permite a cada
individuo una suerte de inmunidad frente a la agresión externa. De
esta manera se le permite disponer y usar de su propiedad, puede
vender su trabajo de la manera que lo considere satisfactorio. Ejem-
plo básico de la autonomía de la voluntad es la libertad de contratar.
Esta libertad se hace visible cuando alguna otra persona no cumple
o impide la obligación asumida por otro. Ahora bien, la acción de
clase es una excepción a la regla de la autonomía de la voluntad de
la libertad de contratar porque nos presenta una situación similar a
la de un contrato de adhesión.
¿Cuáles son las razones en que lo impensable, un proceso im-
puesto, aparece como posible por un cambio en las circunstancias?
En términos generales es cuando aparecen tres situaciones básicas,
la primera es que el número de individuos situados en forma similar
con respecto a un tema demandado común es muy grande. Es decir
un gran número de actores. El segundo elemento es que la pérdida
sufrida por cada uno de los actores sea relativamente pequeña. El
tercero es que los costos tanto administrativos como judiciales para
cada acción individual sean relativamente altos.
En estas circunstancias podemos ver las consecuencias de una
norma que permita a cada parte agraviada a iniciar su acción in-
dividualmente. Simplemente el posible actor no iniciará un juicio
si los costos del litigio son mayores de lo que puede recuperar de
él. Esto es perfectamente imaginable debido a los altos costos de
letrados y de la producción de la prueba. En este caso la solución
a esta situación es que todos los individuos que se encuentran en
esta circunstancia unifiquen sus reclamos para que de esta mane-
ra puedan beneficiarse de lo que serían economías de escala. Ésta
sería la solución planteada por el litisconsorcio, pero con una breve
reflexión vemos que no es sencillo que este litisconsorcio pueda te-
ner éxito. La esperanza de las partes en un litisconsorcio es que el
costo del juicio crecerá menos rápidamente que el valor de todos
los reclamos unificados, de esta manera la unión les traerá la fuer-
za. Pero normalmente las negociaciones para lograr un litisconsor-
cio de muchos actores son difíciles porque obtener un acuerdo en
la división de los costos y del resultado obtenido para saber cuánto

debe aportar cada actor y cuánto recibirá en el caso de tener éxito
es extremadamente difícil. Puede ocurrir que una persona no acep-
te su parte en los costos y en los posibles beneficios. Es posible que
algún individuo por un comportamiento oportunista extorsione a
los demás para obtener una mayor participación de las ganancias
o un menor costo en el inicio del proceso. Puede ocurrir que los
actores tengan una valuación diferente de su daño con respecto a
los demás y que de esa manera no puedan ponerse de acuerdo en
cuanto a los costos del proceso y a la distribución de los posibles
beneficios. Puede ocurrir que una vez iniciado el pleito y producida
la prueba otros quieran ingresar en el caso posteriormente y de esa
manera tener facilitado el camino. La ruptura de negociaciones es
muy probable en estas circunstancias.
También podemos pensar en el demandado. Podría ocurrir que
el mismo quisiera resolver de una buena vez las posibilidades que
tiene de ser demandado por el daño y tener una idea final de los
costos que puede sufrir en el proceso. De lo contrario puede ser
demandado reiteradamente por nuevos actores que aparezcan,
cálculos de cuánto sería el precio para la solución final del proble-
ma sería muy importante, o dilatada en el tiempo.
El fracaso de los acuerdos o de los litisconsorcio es lo que lleva
a explicar la existencia de las acciones de clase. Si la situación fue-
ra por ejemplo que los accionistas de una compañía que cotiza en
bolsa y que tiene una multitud de accionistas que debieran litigar
contra el comportamiento de los organismos de gobierno corpo-
rativo porque han cometido alguna falta que pudiera ser resarci-
ble. Podría ocurrir que algunos accionistas decidieran hacer un free
ride en los esfuerzos de los otros. En ese caso no tendrían ninguno
de los costos de asumir el litigio, lo que incluye el riesgo de fraca-
sar y tener que asumir las costas. Al mismo tiempo se beneficiarían
del resultado ya que por la acción de los accionistas la sociedad se
recuperaría de la pérdida de algún bien. En esas circunstancias el
daño que sufrían los accionistas era la disminución del valor de sus
acciones derivadas del hecho de una conducta incorrecta por parte
de los organismos de gobierno de la sociedad que hubiera reducido
el valor del capital social. Este tipo de daño es sufrido en común por
todos los accionistas de acuerdo con su interés proporcional en la
sociedad. El juicio de los accionistas tiene por objeto permitir a uno
de los accionistas o a cada accionista corregir los daños que pueda
sufrir una sociedad en su totalidad, debido a problemas en la direc-

ción de la empresa. Ese tipo de daños no pueden ser corregidos por
la dirección de la empresa debido a que hay falta de interés, conflic-
to de interés o negligencia.
Los tipos de acciones de clase
Las acciones colectivas permiten tanto la defensa de los dere-

chos individuales en todas las circunstancias y particularmente
cuando afectan masivamente a grandes grupos de personas.
El problema de las acciones de clase es a veces difícil al tratar-
se de cuestiones de reclamos por responsabilidad civil en casos de
accidentes masivos. Un accidente masivo que resultara en daños a
numerosas personas no es ordinariamente apropiado para una ac-
ción de clase porque con toda probabilidad existen cuestiones sig-
nificativas no solamente de daños sino también de responsabilidad
y de defensas contra la responsabilidad que pueden afectar a los
individuos de maneras diferentes. De esta forma podría ocurrir que
dos individuos puedan ser golpeados por el mismo auto al mismo
tiempo y las cuestiones ambos pudieran coincidir pero no exacta-
mente en los dos casos. También varía con respecto a la diferencia
de responsabilidad, ya que si la misma es por dolo se podría resol-
ver con bastante facilidad para los dos casos, pero si es por culpa
o negligencia entonces cambiaría de acuerdo a las circunstancias
que la negligencia variara con respecto a cada una de las víctimas.
La situación de los perjuicios masivos es aún más difícil cuando
el demandado realiza una actividad comercial o económica a través
de un largo período de tiempo. Así, por ejemplo el caso de la venta
de un producto farmacéutico que produjera un daño, o construir
edificios que contienen amianto y que pudieran producir a través
del paso del tiempo un daño a la salud de sus habitantes.
La organización de una acción de clase
Las acciones de clase tienen un representante de la clase que es

generalmente el abogado principal de la demanda, él es quien re-
presenta los intereses de todos los miembros de la clase aun cuando
no tenga un mandato de ellos. Integran la clase todos los que ten-
gan agravios similares contra un demandado, la determinación de
la similitud de los agravios debe ser apreciada por el juez que certi-
fica la clase, lo cual no es una tarea sencilla ya que la extensión del

daño recibido puede variar en cada actor. Todos los que integran
la clase están obligados por la decisión aun cuando no sean parte
del proceso. Generalmente sólo un número reducido de actores in-
tegran la demanda, los abogados especializados buscan los casos
más representativos o que tienen todas las variedades posibles que
se presentan en el caso. Los otros integrantes de la clase esperan en
forma pasiva el resultado del proceso y están obligado por él. Quien
no desee integrar la clase debe presentarse ante el juez intervinien-
te y expresamente excluirse del proceso. Éste es el caso de quien
tiene un agravio mayor o diferente al resto de los miembros de la
clase y prefiere una acción individual.
Las cuestiones de discriminación, defensa del consumidor y de
la competencia, medio ambiente y derechos humanos también tie-
nen una participación creciente. Las acciones de clase requieren
estudios jurídicos especializados en ellas, preparados para la pro-
ducción de prueba compleja y generalmente costosa.
Las acciones colectivas aseguran la garantía del debido proceso
ya que participan en los efectos de la decisión quienes no son parte
en juicio. La ventaja es que se agregan muchos pequeños reclamos
que serían impracticables individualmente.
Requieren este tipo de acciones una organización previa im-
portante y una certificación judicial. Los preparativos son general-
mente muy costosos para los letrados que organizan las acciones ya
que requieren preparar una prueba compleja porque intervienen
muchas personas y generalmente el perjuicio individual sufrido es
reducido. En una acción típica hay muchos miembros de la clase,
hasta miles en ciertos casos, que han sufrido un perjuicio relativa-
mente pequeño. El daño requiere una prueba sobre la responsabi-
lidad de la demandada y es de difícil obtención como son los casos
de daño ambiental, porque generalmente es un menoscabo sufrido
durante años.
La complejidad de la organización se vio facilitada por Acordada
32/2014 en la cual la Corte Suprema dispuso “Crear el Registro Pú-
blico de Procesos Colectivos radicados ante los tribunales del Poder
Judicial de la Nación, que funcionará con carácter público, gratuito
y de acceso libre, en el ámbito de la Secretaría General y de Gestión
de esta Corte”. De esta manera se establece un procedimiento para
la certificación de la clase y su inscripción en un registro público de
fácil acceso por todos los interesados e involucrados en la acción

colectiva.
En la acción de clase los litigantes representan a los ausentes.
Los ausentes quedan vinculados por la decisión y se les aplica la
regla de cosa juzgada y no puede ser planteada la cuestión en una
nueva causa. Los participantes en una acción de clase no tienen
control sobre la acción y es por ello que los jueces deben ejercer
una mayor vigilancia sobre los letrados para que informen a los
miembros de la clase sobre el resultado de la acción.
La actitud del integrante de la clase difiere de la del actor indivi-
dual ya que el primero no participa en el proceso, el abogado repre-
sentante de la clase ofrece la prueba y el asesoramiento letrado con
un número generalmente reducido de actores que participan en el
proceso y puede negociar un acuerdo en nombre de la clase. Los
elementos tradicionales del proceso adversativo y del debido pro-
ceso tienen una aplicación diferente en el caso de las acciones de
clase ya que alguien puede estar vinculado a una decisión judicial
por pertenecer a una clase pero sin tener participación personal en
el proceso.
Virtudes de las acciones de clase
La principal ventaja de las acciones de clase es que efectivamen-

te une acciones separadas sobre una misma cuestión que por los
altos costos procesales serían impracticables si se litigaran indivi-
dualmente. La acción de clase permite la amplificación de acciones
de un monto reducido y que requieren una prueba compleja y muy
costosa en la producción. Disminuye los costos del litigio y permite
traer mayores recursos y un asesoramiento jurídico especializado
y de alto nivel. Al mismo tiempo la acción de clase fortalece la po-
sición negociadora del actor. En este tipo de acciones el actor in-
dividual es generalmente mucho más débil que el demandado, ya
sea éste una empresa de seguros en un caso de accidentes masivos,
una empresa contaminante o un banco. La acción de clase al exten-
der el caso a todos los afectados equilibra las partes en el proceso,
esto es necesario para evitar juegos oportunistas en la negociación
y también para asumir los costos de producción de la prueba. Evitar
también las negociaciones para la formación de un litisconsorcio,
hacer asambleas de posibles actores y unificar la participación en la
demanda supone un costo muchas veces insuperable. Las acciones
individuales hacen imposible pleitos donde hay muchos perjudica-

dos por pequeños montos y demandados muy poderosos.
Para los demandados la gran ventaja es que se concentran las
demandas en un caso y permite asumir todas las consecuencias fi-
nancieras en un pleito. Posibilita además ofrecer bases de concilia-
ción más amplias ya que no es necesario hacer reservas para futu-
ros pleitos sobre la misma cuestión. Reduce también al demandado
los costos procesales ya que no requiere contratar letrados para re-
presentarlo en múltiples foros y en diferentes casos con producción
de prueba y razonamientos jurídicos.
Las normas sobre acciones de clase
Las acciones de clase en los Estados Unidos están reguladas por

las Normas federales de Procedimiento Civil en el art. 23 (4). Pero en
(4) Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23

Rule 23. Class Actions
a)Prerequisites to a Class Action.
One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on
behalf of all only if (1) the class is so numerous that joinder of all members is imprac-
ticable, (2) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or
defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class,
and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of
the (b) Class Actions Maintainable. An action may be maintained as a class action if
the prerequisites of subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1) the prosecution
of separate actions by or against individual members of the class would create a risk
of (A) inconsistent or varying adjudications with respect to individual members of
the class which would establish incompatible standards of conduct for the party op-
posing the class, or (B) adjudications with respect to individual members of the class
which would as a practical matter be dispositive of the interests of the other members
not parties to the adjudications or substantially impair or impede their ability to pro-
tect their interests; or (2) the party opposing the class has acted or refused to act on
grounds generally applicable to the class, thereby making appropriate final injuncti-
ve relief or corresponding declaratory relief with respect to the class as a whole; or
(3) the court finds that the questions of law or fact common to the members of the
class predominate over any questions affecting only individual members, and that a
class action is superior to other available methods for the fair and efficient adjudica-
tion of the controversy. The matters pertinent to the findings include: (A) the interest
of members of the class in individually controlling the prosecution or defense of se-
parate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy
already commenced by or against members of the class; (C) the desirability or unde-
sirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; (D) the
difficulties likely to be encountered in the management of a class action.
(c) Determination by Order Whether Class Action to be Maintained; Notice; Judg-
ment; Actions Conducted Partially as Class Actions. (1) As soon as practicable after
the commencement of an action brought as a class action, the court shall determi-
la Argentina, debido a su origen por precedentes judiciales, la fuen-

te normativa es el art. 43 de la Constitución.
La primera cuestión en una acción colectiva es determinar el
nivel de heterogeneidad entre los miembros posibles de la clase.
Si las diferencias son muy importantes, entonces la acción de clase
fracasa, ya sea porque no se trata de un reclamo típico que cumple
todos los requerimientos fundamentales de una norma de acción
ne by order whether it is to be so maintained. An order under this subdivision may

be conditional, and may be altered or amended before the decision on the merits.
(2) In any class action maintained under subdivision (b)(3), the court shall direct to
the members of the class the best notice practicable under the circumstances, in-
cluding individual notice to all members who can be identified through reasonable
effort. The notice shall advise each member that (A) the court will exclude the mem-
ber from the class if the member so requests by a specified date; (B) the judgment,
whether favorable or not, will include all members who do not request exclusion; and
(C) any member who does not request exclusion may, if the member desires, enter
an appearance through counsel. (3) The judgment in an action maintained as a class
action under subdivision (b)(1) or (b)(2), whether or not favorable to the class, shall
include and describe those whom the court finds to be members of the class. The
judgment in an action maintained as a class action under subdivision (b)(3), whether
or not favorable to the class, shall include and specify or describe those to whom the
notice provided in subdivision (c)(2) was directed, and who have not requested exclu-
sion, and whom the court finds to be members of the class. (4) When appropriate (A) an
action may be brought or maintained as a class action with respect to particular issues,
or (B) a class may be divided into subclasses and each subclass treated as a class, and
the provisions of this rule shall then be construed and applied accordingly.
(d) Orders in Conduct of Actions. In the conduct of actions to which this rule applies,
the court may make appropriate orders: (1) determining the course of proceedings or
prescribing measures to prevent undue repetition or complication in the presenta-
tion of evidence or argument; (2) requiring, for the protection of the members of the
class or otherwise for the fair conduct of the action, that notice be given in such man-
ner as the court may direct to some or all of the members of any step in the action, or
of the proposed extent of the judgment, or of the opportunity of members to signify
whether they consider the representation fair and adequate, to intervene and pre-
sent claims or defenses, or otherwise to come into the action; (3) imposing conditions
on the representative parties or on intervenors; (4) requiring that the pleadings be
amended to eliminate therefrom allegations as to representation of absent persons,
and that the action proceed accordingly; (5) dealing with similar procedural matters.
The orders may be combined with an order under Rule 16 , and may be altered or
amended as may be desirable from time to time.
(e) Dismissal or Compromise. A class action shall not be dismissed or compromised
without the approval of the court, and notice of the proposed dismissal or compro-
mise shall be given to all members of the class in such manner as the court directs.
(f ) Appeals. A court of appeals may in its discretion permit an appeal from an or-
der of a district court granting or denying class action certification under this rule if
application is made to it within ten days after entry of the order. An appeal does not
stay proceedings in the district court unless the district judge or the court of appeals
so orders.
de clase o porque no cumple con el requerimiento de predominio.

Por ejemplo, en un daño masivo la determinación de si la responsa-
bilidad es contractual o extracontractual puede variar en las visio-
nes que tengan los actores.
En los EE.UU. los requisitos federales para las acciones de clase
establecen que uno o más miembros de una clase puede demandar
o ser demandado como representante si:
(i) la clase es tan numerosa que unir a todos los miembros en
demandas individuales es impracticable,
(ii) si hay cuestión de derecho o de hecho comunes a la clase,
(iii) si las pretensiones o las defensas de los representantes son
típicas de las pretensiones o defensas de las clases, y
(iv) si los representantes protegerán justa y adecuadamente
(fairly and adequately) los intereses de la clase.
Para ser mantenida como una acción de clase el tribunal debe
tener en cuenta varios puntos alternativos. En principio, la acción
debe evitar que otras demandas de miembros individuales puedan
crear un riesgo de fallos inconsistentes que establezcan preceden-
tes incompatibles para el demandado en un juicio a la clase. Tam-
poco se mantiene la acción de clase si la demandada ha dado una
compensación a la clase en su totalidad.
El mantenimiento de la acción colectiva
Para mantener la acción de clase el juez debe establecer que las

cuestiones de hecho o de derecho comunes a los integrantes de la
misma predominan sobre las cuestiones que afectan a los miem-
bros individualmente y que la acción de clase sea superior a todos
los otros medios procesales existentes para una decisión justa y efi-
ciente de la controversia.
Cuando se acepta en un juicio la acción colectiva frente a la in-
dividual las materias pertinentes para llegar a esta conclusión in-
cluyen:
(i) el interés de los miembros de la clase para poder controlar
la pretensión o defensa en controversias separadas.
(ii) La extensión y naturaleza de cualquier otro litigio existen-
te que sea concerniente a la controversia iniciada por los
miembros de una clase.
(iii) Si es deseable o no que se concentre el litigio de estas pre-

tensiones en un foro determinado, y
(iv) las dificultades que pudieran aparecer en la administración
de una acción de clase.
Dentro del procedimiento si el juez considera que los intereses
de la clase predominan sobre los de los individuos, deberá, como
sea posible dentro de las circunstancias, informar individualmente
a todos los miembros de la clase que pudieran ser identificados. En
esa información el tribunal expresará que se excluirán a los miem-
bros individuales que no quieran pertenecer a la clase y lo hagan
saber dentro del plazo que se determine, el fallo que se dicta inclui-
rá a todos los miembros de la clase salvo los que se hubieran exclui-
do, y que el miembro que lo desee puede participar del proceso a
través de representación letrada.
La sentencia en una acción de clase
El fallo en una acción de clase deberá incluir y describir a aque-

llos a los que el tribunal considera como miembros de la misma.
También una acción de clase puede ser mantenida con respecto a
cuestiones particulares o puede ser subdividida en subclases y cada
una de esas subclases considerada como una clase en sí.
Dentro de las medidas que puede tomar el tribunal en las accio-
nes de clase están las de evitar la repetición indebida de pruebas
o de argumentos; el requerimiento de protección de los miembros
de la clase, esto incluye la consulta a sus miembros para saber si
son tratados equitativa y adecuadamente. También puede el juez
eliminar referencias a los hechos alegados a personas que no están
presentes en el juicio.
La acción de clase no puede ser desistida o conciliada sin la
aprobación del tribunal y la propuesta de conciliación debe ser he-
cha conocer a todos los miembros de la misma.
Queda a la discreción del juez permitir que la decisión que con-
cede o niega la certificación de la clase sea apelable. La apelación
no suspende el proceso si la certificación ha sido concedida, a me-
nos que el juez disponga lo contrario.
Las normas federales sobre acciones de clase que fueron revisa-
das y adoptadas fundamentalmente en 1966 han tenido un efecto
muy amplio en los Estados Unidos. Allí se establecieron los cuatro

requisitos que unifican a todas las acciones de clase:
(i) una gran cantidad de partes en el juicio que hagan imprac-
ticable la solución individual,
(ii) cuestiones comunes de derecho y de hecho,
(iii) que las pretensiones sean típicas y una representación ade-
cuada.
Sobre estas bases se inicia el procedimiento generalmente con
una comunicación a todos los miembros de la clase, cuando es po-
sible, y la exclusión de aquellos que lo soliciten a tiempo.
El precedente constitucional “Amchem products, Inc. vs. Windsor

521 U.S. 591”
La Corte Suprema de Estados Unidos señaló que el objetivo

central de la acción de clase es:
“superar el problema que los recuperos pequeños no pro-
veen un incentivo a la acción individual de perseguir sus de-
rechos. Una acción de clase resuelve este problema al hacer
un agregado a los recuperos potenciales relativamente es-
cuálidos y transformándolos de manera que valga trabajo de
alguien (generalmente el abogado)”.
Los intereses de los individuos al conducir acciones legales se-
paradas pueden ser tan fuertes como para que provoquen la dene-
gación de la acción de clase. Por otra parte, estos intereses pueden
ser más teóricos que prácticos, la clase puede tener un alto grado
de cohesión y la conducción de la acción a través de representantes
puede ser casi inobjetable, o los montos en juego de los individuos
pueden ser tan pequeños que los juicios separados pueden ser im-
practicables.
El interés en el control individual puede ser elevado cuando lo
que cada miembro individual tiene en juego es importante y su vo-
luntad y habilidad para controlar sus asuntos es fuerte; pero el inte-
rés puede ser solamente teórico cuando el interés individual es tan
pequeño que hace a una acción separada impracticable. Cada actor
en una demanda relativa al resarcimiento por lesiones personales y
muerte, tiene un interés significativo en controlar individualmente
el impulso de su caso, cada uno tiene un interés sustancial en tomar

las decisiones individuales sobre si debe o no conciliar el juicio.
En las décadas desde la revisión de la Regla 23 en 1966, la prác-
tica de las acciones de clase ha sido cada vez más aventurada como
un medio de controlar reclamos demasiado numerosos para ase-
gurar su determinación justa, rápida y económica en casos indivi-
duales. El desarrollo refleja la preocupación sobre el uso eficiente
de los recursos de los tribunales y la conservación de fondos para
compensar a reclamantes que no se ponen en la fila del litigio.
El Justice Breyer, mencionó la importancia de un acuerdo den-
tro de una acción de clase que incluía a millones de personas. Dijo:
“Creo que la mayoría no percibe la importancia del acuer-
do llegado en este caso. Entre 13 y 21 millones de trabajado-
res han sido expuestos al amianto en sus lugares de trabajo
en los últimos 40 o 50 años… ‘aprobar el acuerdo mejoró las
posibilidades de compensación de los actores y redujo los
costos de honorarios y otros costos de transacción en un
monto considerable’. Bajo el sistema anterior [sin acciones
de clase] las víctimas más enfermas quedan habitualmente
sin compensación a pesar de que fondos importantes iban a
otros que sufrían una enfermedad de amianto suave”.
Las acciones de clase tienen una función exclusiva de defen-
sa de los derechos constitucionales, son una herramienta útil en
aquellos casos en que una misma violación de esos derechos afecta
a muchas personas que por los costos del proceso no pueden ac-
ceder a la justicia. De esta manera se reducen los costos de prueba,
de honorarios de letrados, del esfuerzo en demandas diferentes y
finalmente del procedimiento en múltiples juzgados.
Capítulo XXXIV
La evolución de los precedentes

argentinos en las acciones colectivas
La creación de las acciones de clase en el derecho argentino co-

mienza con un caso referido a la regulación de una fuente masiva
de contaminación, por ejemplo el caso del Riachuelo.
Caso “Mendoza, Beatriz Silvia” del 8 de julio del 2008
En este caso la Corte Suprema afrontó la solución del imposible

tema de la limpieza del Riachuelo, cuestión que había superado a
las otras ramas del gobierno nacional (1). Nos surge una pregunta
inicial, ¿Por qué una cuestión que debería estar dentro de las fun-
ciones del Congreso o de la administración debió ser resuelta por
un tribunal? En principio por la inacción gubernamental frente a
un problema de una gran complejidad, como es el de la contami-
nación masiva interjurisdiccional. Problema antiguo la contamina-
ción del Riachuelo, la Corte lo analizó por primera vez en el caso
de los Saladeristas de Barracas en 1887 (2), sin embargo desde esa
época lejana el problema no ha hecho sino aumentar.
La sentencia del Caso “Mendoza” establece un estándar con la
descripción detallada de un plan de recuperación del Riachuelo. El
estándar en este caso es la determinación de una política pública
basada en normas constitucionales. Este plan requiere que orga-
(1) “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios
(daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”.
(2) Fallos: 31:273, “Saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros contra
la Provincia de Buenos Aires, sobre indemnización de daños y perjuicios”, sentencia
del 14 de mayo de 1887. En el caso los saladeristas demandan a la provincia de Bue-
nos Aires por daños y perjuicios producidos por la suspensión de las faenas de los
saladeros situados en el Riachuelo.
nismos competentes se reorganicen y cumplan con los estándares

establecidos. Al mismo tiempo requiere de una conexión con los
intereses específicos de las partes, para su consulta y eventualmen-
te para establecer las bases de un acuerdo que podrá resolver el
problema. En casos tan complejos como el de la contaminación in-
terjurisdiccional masiva la existencia de un acuerdo entre las partes
facilita el pronóstico de la situación y el control efectivo de la solu-
ción establecida. Podríamos describir este procedimiento diciendo
que la Corte Suprema establece el estándar que se debe cumplir,
pero para su observancia, la eventual homologación de un acuerdo
y verificación de cumplimiento se ordena la actuación del juez fe-
deral de sección.
La Corte Suprema considera a este caso como una acción de
clase normativa (3) y así lo señala en el párr. 19 de los considerandos
cuando dispone la acumulación de todos los procesos afectados
por la determinación de la clase. La clase incluye a los damnifica-
dos por la contaminación ambiental causada por la cuenca hídri-
ca Matanza-Riachuelo, según se expresa en el primer párrafo de la
sentencia. Pero la Corte postergó la decisión sobre la indemniza-
ción de los daños causados y se concentró en la solución del con-
flicto hacia el futuro señalando que: El objeto decisorio se orienta
hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efecti-
vamente con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que
se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la
administración (4).
Plan de saneamiento establecido por la Corte
Este plan constituye un estándar, es decir describe caracterís-

ticas que debe cumplir el plan definitivo que será planteado por la
Autoridad de Cuenca con la participación de las demás partes y que
será controlado por el juez federal de sección que se determina en
la misma decisión.
“15) …Asimismo, dado el carácter definitivo de esta sen-
tencia, el proceso de ejecución debe ser delegado en un juz-
(3) La expresión “acción de clase normativa” no pretende una categorización for-

mal sino simplemente diferenciarla de las acciones de clase que requieren además de
la reparación futura del daño el resarcimiento de los daños pasados. Es “normativa”
porque busca la determinación de una regla jurídica que resuelva el caso.
(4) Cf. Párrafo 15 en los considerandos.
La evolución de los precedentes argentinos… 517
gado federal de primera instancia, a fin de garantizar la in-

mediatez de las decisiones y el efectivo control jurisdiccional
de su cumplimiento.
16) Que la autoridad obligada a la ejecución del programa,
que asumirá las responsabilidades ante todo incumplimien-
to o demora en ejecutar los objetivos que se precisarán, es la
Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168. Ello, sin
perjuicio de mantener intacta en cabeza del Estado Nacio-
nal, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, la responsabilidad que primariamente
les corresponde en función del asentamiento territorial de
la cuenca hídrica y de las obligaciones impuestas en materia
ambiental por disposiciones específicas de la Constitución
Nacional recordadas por esta Corte desde su primera inter-
vención en el mentado pronunciamiento del 20 de junio de
2006, como así también de las normas superiores de carác-
ter local del estado bonaerense y de la ciudad autónoma de-
mandada.
17) Que por la presente sentencia la Autoridad de Cuenca
queda obligada a cumplir el siguiente programa:
I) Objetivos:
El programa debe perseguir tres objetivos simultáneos
consistentes en:
1) La mejora de calidad de vida de los habitantes de la
cuenca;
2) La recomposición del ambiente en la cuenca en todos
sus componentes (agua, aire y suelos);
3) La prevención de daños con suficiente y razonable grado
de predicción.
El extenso plan continúa con los siguientes capítulos.
II) Información pública.
III) Contaminación de origen industrial.
IV) Saneamiento de basurales.
V) Limpieza de márgenes de río.
VI) Expansión de la red de agua potable.
VII) Desagües pluviales.

VIII) Saneamiento cloacal.
IX) Plan Sanitario de Emergencia”.
El objetivo del juez en estos casos masivos debe ser remover los
riesgos para los valores constitucionales debidos a una organización
de gran escala (5). La solución de este tipo de casos no puede ser si-
milar a la que se requiere en un juicio habitual ya que se necesita
de estructuras de gobierno de magnitud para el cumplimiento de
lo decidido. Para ello luego de establecido el estándar aplicable las
partes deberán presentar un plan que cumpla los objetivos trazados.
La práctica en estos casos señala la conveniencia de encontrar una
solución negociada dentro del marco establecido en el estándar es-
tablecido por la Corte Suprema y cuyo control corresponde al juez
federal de sección. En este caso se continúa con la práctica iniciada
en los Estados Unidos en el caso “Brown vs. Board of Education” de
1954. Se constituye Un proceso negociador entre los abogados de las
partes, administradores judiciales y funcionarios públicos (6). Una ne-
gociación entre el juez y las partes y un acuerdo entre las partes que
será homologado por el juez. De esta manera, el precedente puede
ser de una instancia superior, la Corte en este caso, pero la aplicación
es de un juez de primera instancia. La solución acordada debe, según
estableció la Corte de los Estados Unidos surgir de la controversia y
servir para resolverla dentro de la jurisdicción del tribunal, dentro del
propósito general de la pretensión original y dentro de los objetivos del
derecho sobre los que se basó la demanda (7).
La administración judicial de los conflictos
La determinación de políticas es una función legítima y habitual

de los tribunales modernos, tan habitual y universalmente acepta-
da como es la determinación de los hechos en una causa o la inter-
pretación de textos jurídicos.
Owen Fiss considera que de la misma manera que los poderes
coordinados del gobierno, los tribunales federales tienen no so-
(5) Sander, Ross & Schoenbrod, David, Democracy by Decree: What Happens
when Courts Run Government (2003).
(6) Cf. Sander & Schoenbrod, ob. cit.
(7) Cf. Caso Local Number 93, Int'l Ass'n of Firefighters v. City of Cleveland, 478
U.S. 501, 525 (1986)
lamente el derecho, sino también la obligación de tomar decisio-

nes en materia política o de administración (policy) (8). Señala que
la decisión judicial es el proceso social por el cual los jueces dan
contenido a nuestros valores públicos. Existe una necesidad para
que los tribunales otorguen un contenido específico a estos valores,
incluyendo un contenido operativo, y si existiera un conflicto es-
tablecer las prioridades. En el estado administrativo moderno esta
tarea ha tenido un importante desarrollo, y lleva a una nueva forma
de decisión constitucional cuya tarea es la reforma estructural de
grandes burocracias gubernamentales. Estos litigios para la refor-
ma estructural (Structural reform litigation), representan un avance
importante en la teoría de la decisión judicial, porque es un reco-
nocimiento del carácter burocrático del estado moderno, que está
fuera del alcance de un control puramente político, y que requiere
del Poder Judicial para vigilarlo.
El Poder Judicial y las políticas públicas
Ronald Dworkin define a la decisión política como el esfuerzo

por los actores gubernamentales para obtener resultados social-
mente deseables (9). Es decir el esfuerzo consciente de intervenir en
las esferas económicas y sociales para mejorar la calidad de vida
de los habitantes. La respuesta judicial a las políticas públicas de
los gobernantes ha sido en principio consecuencia de la “doctri-
na del proceso legal” que tuvo una larga influencia a través de las
obras de Alexander Bickel, Jesse Choper y de John Hart Ely (10). La
doctrina del proceso legal fue la respuesta intelectual al realismo
jurídico, que fue a su vez una respuesta al positivismo clásico (11). El
(8) Fiss, Owen M., “Foreword: The Forms of Justice”, 93 Harv. L. Rev. 1 (1979).
(9) En la expresión utilizada por Dworkin, es ‘policy making’ la he traducido como
‘decisión política’, aunque también se utiliza la expresión “políticas públicas”. Cf.
Dworkin, Ronald, “Hard Cases”, 88 Harv. L. Rev. 1057, 1067-73 (1975).
(10) Cf. Bickel, Alexander, “The least dangerous Branch”. 1962. Jesse H. Choper,
Judicial Review and the National Political Process: A Funtional Reconsideration of the
Supreme Court, 1980, que compara al proceso judicial con el proceso político; John
Hart Ely, Democracy and Distrust, 1980. Quisiera humildemente agregar mi Control
Judicial de Constitucionalidad, 2ª ed., Lexis Nexis, aunque este libro se asocia a lo
que podría llamarse ‘nuevo proceso legal’ que incluye la incorporación del análisis
económico del derecho.
(11) Me refiero al positivismo del fines del siglo XIX, que influyó en la escuela exe-
gética en Europa y en los Estados Unidos en la visión del decano de Harvard Christo-
pher Langdell.
positivismo clásico sostenía que la doctrina jurídica, legislada, o a

través de derecho de precedentes, consistía de principios jurídicos
lógicamente coherentes que trascendían a la política y que podían
ser impuestos frente a quienes tomaban decisiones políticas. Los
realistas jurídicos respondían que estos principios no existían, que
el derecho era siempre producto de la creación de un agente guber-
namental determinado y que como tal era subordinado a la políti-
ca. Más aún, consideraron que la doctrina jurídica era generalmen-
te incoherente y no podía prevalecer sobre una autoridad política
establecida. Sostenían que las decisiones judiciales eran tomadas
por motivos diferentes de los expresados en las sentencias, y estas
últimas era solamente un velo retórico que ocultaba los verdade-
ros motivos de la decisión del juez (12). La teoría del proceso legal
señaló que existe un principio de procedimiento que trasciende a
la pura decisión política, por los que todas las instituciones guber-
namentales tienen áreas distintivas de competencia. El Congreso y
el Ejecutivo tienen la función de determinar las políticas públicas,
tanto porque representan la voluntad popular como porque tienen
la especialización para hacerlo. Pero una vez que la decisión po-
lítica está determinada a través de normas, son los tribunales los
que tienen la tarea asignada de determinar si algunas personas en
particular han obedecido o han violado esas normas, esas determi-
naciones dependen de argumentos fundados y razonables, y deben
ser efectuados a través de procesos formales.
Esta doctrina del proceso jurídico ha sido en gran medida com-
pletada por el análisis económico del derecho y en particular por
la doctrina de la “elección pública” (public choice), que analiza el
comportamiento de legisladores y funcionarios a través de la teoría
del actor racional. De acuerdo con esta teoría los funcionarios elec-
tos son actores racionales como todas las demás personas y están
primordialmente motivados por el deseo de maximizar su interés o
utilidad personal. Si esta teoría se cumple significa que los legisla-
dores y aun el Ejecutivo maximizarán su posibilidad de ser reelec-
tos y por lo tanto mantener sus posiciones políticas, mientras que
(12) La escuela realista tuvo una gran predicamento hasta los años ’40 en los Es-
tados Unidos y más tardíamente en nuestro país. Cf. Frank, Jerome, Law and the
Modern Mind,1930, entre nosotros Cueto Rúa, Julio César, Una Visión Realista del
Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, y Judicial Methods of Interpretation of
the Law. Louisiana State University, 1981.
los funcionarios permanentes intentarán maximizar el presupues-

to de sus agencias y aumentar su discrecionalidad (13).
Toda actividad social puede ser regulada por el Ejecutivo, por
el Legislativo, por el mercado o por los tribunales, cada alternativa
tiene sus desventajas. Los poderes políticos están sujetos a la pre-
sión de grupos de interés, el mercado genera costos de transacción
a veces excesivos, y los tribunales están abrumados de tareas. Por lo
tanto, antes que preguntarse cuál es la mejor institución para regu-
lar una actividad deberíamos plantearnos cuál es la menos mala (14).
La teoría de la elección pública analiza la difusión y la concen-
tración tanto de los costos como de los beneficios, de esta manera el
proceso político parece más confiable cuando las leyes se refieren
a costos y a beneficios difusos, porque actuará el proceso político
mayoritario. Esto es así porque tanto los costos como los beneficios
se distribuyen genéricamente en la sociedad y el sistema mayori-
tario puede resolver su asignación. Es mucho menos confiable sin
embargo cuando hay costos y beneficios concentrados, es decir que
pocos pagan o pocos se benefician porque son transferencias de
un grupo desorganizado hacia otros más organizados. O más aún
cuando los costos son difusos y los beneficios concentrados, es decir
muchos se perjudican y pocos se benefician porque en estos últimos
casos dominan los grupos de interés. Éste último es el caso del Ria-
chuelo donde existen costos difusos como la contaminación masiva
y beneficios concentrados, es decir, empresas que pueden vender
más barato porque no incluyen el precio de la limpieza de la con-
taminación en sus productos. Es en estos últimos casos cuando los
tribunales deben actuar más activamente porque puede haber un
fracaso del proceso político en la regulación. Al estar relativamen-
te aislados de las presiones políticas cotidianas los tribunales po-
seen una ventaja institucional comparativa. Es decir, los tribunales
podrán definir políticas públicas en cumplimiento de un mandato
constitucional, cuando posean una ventaja institucional concreta
para hacerlo por sobre el Ejecutivo y el Legislativo. Fundamental-
mente porque los tribunales son de alguna manera independientes
de las presiones de grupos de interés, utilizan un proceso formal
(13) Para un análisis general del tema ver Sola, Juan Vicente, Constitución y Eco-
nomía, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004. Sola, Juan Vicente (dir.), Tratado de Dere-
cho y Economía, tres tomos, La Ley, Buenos Aires, 2014.
(14) Eskridge, William N. (Jr.), Politics without Romance: Implications of Public
Choice Theory for Statutory Interpretation, 74 Va. L. Rev. 275 (1988).
y tienen la obligación de fundar sus decisiones. Al mismo tiempo,

estas decisiones y fundamentos pueden ser revisados por otros tri-
bunales superiores que deben utilizar el mismo proceso (15).
Sin duda, la teoría la elección pública, el public choice, se puede
aplicar también hacia los jueces que por tener sus propios intereses
en juego no desean incorporarse a un tema políticamente conflicti-
vo que pudiera perjudicar sus carreras. Los Congresos con sistemas
proporcionales no son amigos de los jueces independientes.
La decisión judicial nos plantea la característica del derecho
como el sistema dialógico. Podríamos decir que hay dos maneras
de escribir el derecho el de los artículos o libros académicos que es-
tarían dirigidos a obtener el interés general y los escritos de aboga-
dos en un caso que defienden los intereses de sus clientes. En este
último caso Habermas sostiene que existe un discurso estratégico
y no un discurso comunicativo como sería el primero. Lo que varía
es la audiencia al cual van dirigidos que es consciente de la situa-
ción y permite distinguir las dos maneras del discurso jurídico. Pero
la decisión judicial consecuencia de este diálogo entre las partes
dentro del procedimiento establecido integra el discurso comuni-
cacional (16).
Pero es importante tener en cuenta que como el derecho es pro-
ducto de un diálogo entre partes, lo que podría ser solamente la
búsqueda de los intereses de un cliente puede obtener el interés
general. De esta manera, los abogados en el caso “Mendoza” que
como en toda acción de clase buscaban mejorar los intereses de
sus clientes, obtienen el interés general cuando la limpieza del Ria-
chuelo mejora la vida de los habitantes de la región.
El juez como segunda alternativa
La solución del dilema es que el juez actúe no porque sea quien

puede tomar la decisión óptima para resolver el caso, sino porque
es el único que puede tomar una decisión y que ésta sea además ra-
zonada dentro de un proceso organizado, que incluya una partici-
(15) Cf. Posner, Richard, “What do judges maximize?”, en Overcoming Law, Har-
vard University Press, p. 109.
(16) Para un análisis amplio del tema ver Habermas, Jurgen, Between facts and
Norms, MIT Press, Cap. 6. En un sentido similar Sola, Juan Vicente, Control Judicial
de Constitucionalidad, cit., Cap. 3 y ss.
pación activa de todas las partes tanto en la argumentación como

en el acuerdo final que resuelva el caso. El juez cuando se enfrenta
a una cuestión de grave inequidad debe comenzar planteándose
la pregunta de si existe alguna institución que pudiera remediar el
conflicto de manera óptima. Si descubre que no existe esta institu-
ción, o que si existe no está dispuesta a actuar, debe plantearse la
segunda cuestión, si los tribunales pueden dar una respuesta razo-
nable al problema aún cuando no fuera la óptima. En estos casos
debe estar dispuesto a actuar.
Curiosamente la doctrina que aceptó rápidamente la delega-
ción legislativa en materias que el Congreso tenía dificultad en le-
gislar, por complejidad y rapidez, es lenta en comprender que una
decisión judicial puede ser más eficaz y más cercana a la división de
poderes que la efectuada por la administración. Las complejidades
del nuevo estado administrativo requieren nuevas aplicaciones de
la división de poderes que aseguren el equilibrio de frenos y con-
trapesos.
La doctrina de la deferencia y la inacción política
La doctrina de la deferencia o de la autolimitación judicial no

significa una prohibición categórica contra las decisiones judiciales
que supongan la administración de políticas públicas (17), sino la su-
gestión más leve de que el Legislativo y el Ejecutivo serán probable-
mente más efectivos en desarrollar las metodologías que requiere
el análisis de una política pública. Más aún la división de poderes
supone la especialización en las funciones y que los jueces no ten-
gan actividades administrativas permanentes (18). Sin embargo, si
los poderes políticos no están preparados para actuar la tarea de
la aplicación de una política pública imprescindible para el bien-
estar general como fue en su caso la integración de las escuelas, la
reforma del sistema penitenciario y en el tema que nos ocupa la
limpieza del Riachuelo, la responsabilidad cae en el Poder Judicial.
No hay razón por la que los tribunales declinen esta función cuan-
do un imperativo ético les impone actuar. Pero al hacerlo los tri-
bunales no deben utilizar la metodología habitual sino incorporar
algunos elementos que el Legislativo o el Ejecutivo debieron haber
(17) La expresión en inglés es ‘judicial policy making’.

(18) A pesar de ello los jueces administran sus secretarías y la justicia electoral
cumple con amplias funciones para la organización y desarrollo de los comicios.
practicado. Su decisión incluye la capacidad técnica de diferentes

instituciones gubernamentales, la competencia que cualquier otro
poder del gobierno tenga es irrelevante en este caso porque la ac-
tividad judicial proviene de su inacción. El proceso judicial cuenta
con muchas fuentes de información diferentes, particularmente la
que le proveen las partes y la que puede solicitar a los demás órga-
nos públicos.
El conflicto democrático y la administración judicial de grandes

conflictos
Pero, ¿es esto democrático? Sí, enfáticamente, porque se deba-
te en un proceso amplio donde participan las partes interesadas:
afectados por la contaminación, empresas, gobiernos provinciales
y el gobierno federal, que permite la exposición de todos los argu-
mentos jurídicos y técnicos así como una descripción ordenada de
los hechos. Dentro de este proceso no está excluida la negociación
entre las partes para proponer una solución que el tribunal podrá
analizar y homologar eventualmente.
El principal desafío de una reforma institucional por vía judicial
surgió en el sur de los Estados Unidos con la reforma del sistema
penitenciario. Desde la Guerra Civil las prisiones del Sur siguieron
lo que se llamaba el modelo de las Plantaciones, es decir un sistema
basado en la práctica esclavista que suponía que el sistema debía
ser superavitario por el trabajo de los prisioneros. Si bien los pleitos
para remediar esta situación comenzaron en 1965 a partir de 1980
los tribunales federales declararon que los sistemas penitenciarios
de Mississippi, Florida, Louisiana, y Alabama eran inconstituciona-
les en todo o en parte, y a partir de 1985 algunas prisiones, o todo el
sistema penitenciario de por lo menos 33 estados habían sido agre-
gados a esa lista. A mediados de los ’90 este número había aumen-
tado hasta 48 de los 53 sistemas existentes. Al mismo tiempo los
sistemas para contraventores habían sido sometidos a órdenes ju-
diciales que imponían profundas reformas. Estos casos variaban en
su extensión, muchos incluían institutos individuales aunque otros
se referían a todo el sistema penitenciario de un estado (19).
(19) Cf. Feeley, Malcolm M. & Van Swearingen, “The prison conditions cases
and the bureaucratization of american corrections: influences, impacts and impli-
cations”.
Las condiciones establecidas en la Constitución (20) de Estados

Unidos afectaron virtualmente cada faceta de la administración y
vida en las cárceles. El efecto acumulado fue que los tribunales fe-
derales desarrollaron un código amplio de la administración peni-
tenciaria, que incluía temas tan variados como lugares de residen-
cia, sistemas sanitarios, alimentación, vestimenta, cuidados médi-
cos, disciplina, trabajo y educación.
Sin duda esta exitosa defensa de los derechos constitucionales
supuso una importante innovación frente a las doctrinas tradiciona-
les del formalismo jurídico que supone la función judicial como limi-
tada a una interpretación de normas preexistentes. En realidad sim-
plemente este tipo de decisiones dejaron a la vista las limitaciones de
una ficción tradicional, ya que los jueces siempre crean derecho (21).
La aplicación de una norma constitucional por la Corte Suprema,
o por cualquier tribunal, supone luego de la interpretación la crea-
ción de una norma individual. De esta manera, la función judicial,
de la misma manera que la legislativa, es al mismo tiempo creación
y aplicación de derecho. Las normas son únicamente (22) productos
semielaborados, cuya conclusión depende de la decisión judicial y
de la ejecución de ésta. La función del juez frente a la norma cons-
titucional no tiene un carácter declarativo, el tribunal no se limita a
formular el derecho ya existente. Tanto al establecer la presencia de
los supuestos de la norma constitucional en el caso concreto como al
estipular la sanción, la decisión judicial tiene un carácter constitutivo.
Si bien es cierto que en la sentencia se aplica una norma preexisten-
te que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero
la existencia de las condiciones concretas, en relación con la conse-
cuencia establecida o presumida, es determinada inicialmente en
cada caso por la resolución del tribunal. La norma individual de la
decisión judicial representa la transformación y concretización ne-
cesaria de la norma general y abstracta (23).
(20) Ver la octava enmienda, que dice “No se exigirá fianza excesiva, ni se impon-
drán multas desmesuradas ni se infligirán castigos crueles o inusuales”.
(21) Para una referencia más amplia de la transformación de la norma general en
norma individual, ver Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Im-
prenta Universitaria, Méjico, 1958, ps. 127-128. Para su aplicación al derecho cons-
titucional argentino ver Sola, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad,
Lexis Nexis, 2006.
(22) Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 159.
(23) Cf. Sola, Juan Vicente, Derecho Constitucional, Lexis Nexis, 2007, Cap. “La
Supremacía constitucional”; Sola, Juan Vicente, Tratado de Derecho constitucional,
Buenos Aires, La Ley, 2009, tomo 1.
En los casos de las prisiones los tribunales no intimaron al Le-

gislativo o al Ejecutivo a que tomaran decisiones para mejorar una
situación que contrariaba el mandato constitucional. Simplemente
actuaron cuando ninguno de los otros poderes estaba dispuesto a
actuar. Los jueces en estos casos reconocieron que no eran los de-
cisores óptimos en el caso y que otras instituciones se encontraban
en una mejor posición para llevar adelante una política pública al
respecto. Sin embargo, vieron que los otros poderes no actuaban y
que no estaban dispuestos a actuar. Observaron que no existe una
relación simple entre las instituciones y los mecanismos en la toma
de decisiones. El estilo de los tribunales es pragmático, cauteloso
e instado por una pretensión de parte. Existe un problema sin re-
solver porque una parte insta el proceso. Asimismo cuando los tri-
bunales actúan lo hacen cautelosamente siguiendo la bilateralidad
del proceso, la información que reciben la proveen las partes y es
controlada por los contendientes. Reciben información de los ami-
cus curiae y solicitan el dictamen de expertos. Designaron masters
que podríamos traducir como “interventores judiciales” que con-
trolaron el cumplimiento de las órdenes judiciales y al mismo tiem-
po conciliaron acuerdos entre las partes.
Esto no quiere decir que los jueces sean los mejores conducto-
res de políticas públicas, existen múltiples ejemplos de jueces que
deciden necedades. Pero en los casos de grave inacción del Ejecuti-
vo y el Legislativo, el Poder Judicial debe actuar para cumplir con el
mandato constitucional.
El caso “Halabi” y la “creación de las acciones

colectivas”
Si el caso “Mendoza” fue el primer precedente sobre acciones

de clase, el caso “Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04”
significó su verdadera introducción en el derecho argentino.
La inclusión en la reforma del ’94 del “derecho a un ambiente
sano” y de los derechos de consumidores y usuarios (24), así como
la mención de los derechos de incidencia colectiva cuando se le-
gisla sobre el amparo, han iniciado un debate sobre la aplicación
de estos últimos derechos en la Constitución. Dentro de ese debate
se ha comentado la utilidad de las acciones de clase para una efi-
(24) Arts. 41 y 42 de la Constitución.

caz defensa de esos derechos. Una “acción de clase” es fundamental-

mente la consolidación de diferentes pleitos relacionados en uno.
No todos los casos pueden transformarse en acciones de clase, sólo
una minoría de ellos pueden ser certificados como perteneciendo
a una misma clase. Sin embargo, si existe un número importante
de actores o, lo que es menos habitual, de demandados con cues-
tiones similares para resolver en un pleito el juez puede permitirles
integrarse dentro de una clase. Se transforma esta acción en una
alternativa eficiente a muchos juicios individuales, se concentran
cientos o aun miles de demandas en un solo juicio y, de esta ma-
nera, pueden afrontar los costos del proceso. Al mismo tiempo el
demandado tiene la posibilidad de saber la extensión de los costos
de la decisión ya que al estar concentrada permite saber los límites
de una conciliación o de una sentencia. Cuando existen muchos
pleitos individuales, la incertidumbre es mucho mayor. Para la ad-
ministración de justicia la acción de clase evita que se bloqueen los
juzgados con demandas similares y con la posibilidad de resultados
diferentes, introduciendo de este modo una sensible mejora en el
nivel de seguridad jurídica.
Las acciones de clase son una de las más importantes innova-
ciones la defensa de los derechos constitucionales, la regulación
económica, la defensa del medio ambiente y el derecho de daños.
La razón de su presencia tan amplia está basada en su versatilidad.
Son fundamentalmente un procedimiento que permite agregar
pretensiones separadas que por sus propias características no es-
tán unidas por ninguna teoría sustantiva. En teoría permiten unir
números muy grandes de pretensiones de individuos separados in-
dependientemente del tema a que se refieren. En la medida en que
los litigios son cada vez más complejos la capacidad de los actores
individuales de asumir los costos del caso disminuyen en forma co-
rrelativa.
La teoría de la acción de clase es tomar una señal débil y am-
plificarla agregándole muchas pretensiones pequeñas que de otra
manera no podrían ser perseguidas individualmente. De esta ma-
nera, se bajan los costos de cada reclamo individual.
Un efectivo control de constitucionalidad requiere de medios
procesales adecuados que permitan ejercerlo, pero no todos están
en las normas vigentes. Friedrich von Hayek sostenía que el dere-
cho es producto de un orden espontáneo que supera las posibilida-
des de la imaginación de cualquier legislador. Resulta de elementos
individuales que se adaptan a las circunstancias que afectan a al-

gunos de ellos y que se pueden extender a circunstancias tan com-
plejas que ninguna mente puede preverlas en su totalidad (25). En el
derecho constitucional las principales innovaciones han proveni-
do de decisiones judiciales que resolvieron una necesidad social,
aunque no estuviera estrictamente prevista en la legislación. Desde
el origen del control judicial en el caso “Marbury vs. Madison” en
1803 (La Ley Online) y la idea de la Constitución como norma que
requiere una interpretación amplia en “McCulloch vs. Maryland”
en 1819. De esta manera los casos “Siri” y “Kot” (LA LEY, 89-531; 92-
632) son los iniciadores del amparo en el derecho argentino tanto
contra actos del Estado como contra actos de particulares, y de una
variedad de precedentes constitucionales, la evolución de la anti-
gua acción de jactancia en la actual acción declarativa de certeza
permite establecer un control efectivo de la constitucionalidad de
las normas jurídicas. En el caso reciente “Mendoza, Beatriz Silvia y
otros c. Estado Nacional” la Corte Suprema estableció la doctrina de
la administración judicial para resolver cuestiones constitucionales
de administración compleja, como en el caso de la contaminación
interjurisdiccional masiva del Riachuelo. Es en este caso “Halabi,
Ernesto c. P.E.N.” en que la Corte Suprema ha establecido las “ac-
ciones colectivas”, también llamadas por la doctrina como accio-
nes de clase, éstas sirven para resolver una cuestión constitucio-
nal compleja en la que hay una multitud de personas afectadas por
una decisión. En la doctrina constitucional tradicional la solución
de casos que tuvieran muchas personas afectadas por una norma
inconstitucional era resuelta a través de la doctrina de la ejempla-
ridad del precedente, es decir del stare decisis. Sin embargo, esta
situación requería que cada afectado iniciara una acción indepen-
diente y cumpliera con todas las etapas del proceso hasta obtener
el reconocimiento de su derecho, a pesar de que contara con un
precedente a su favor. Con el agravante que, en algunos casos, los
costos de transacción del proceso judicial eran superiores a los be-
neficios que podían obtenerse con una decisión favorable. En los
Estados Unidos se utilizó el procedimiento ya existente de las ac-
ciones de clase para resolver cuestiones constitucionales que afec-
taban a miles o millones de personas. Este tipo de acción colectiva
de carácter normativo, para diferenciarlas de acciones de clase que
(25) Von Hayek, Friedrich, Law, Legislation and Liberty, Vol. I Rules and Order,
Chicago University Press, 1973, p. 41.
buscan un resarcimiento pecuniario, tienen como ejemplo caracte-

rístico el caso “Brown v. Board of Education” de 1954 (La Ley Onli-
ne) sobre la integración racial de las escuelas tanto en los Estados
como en el Distrito de Columbia, que se refería a la integración de
millones de alumnos. Otro caso aunque quizá mucho más polémi-
co de acción de clase normativa es “Roe vs. Wade” (La Ley Online)
sobre interrupción del embarazo.
En el caso “Halabi” la Corte trata dos cuestiones constituciona-
les, la primera la introducción de las acciones colectivas a la que nos
referiremos y la segunda la confidencialidad de las comunicaciones
telefónicas. Este caso es fundacional en cuanto al establecimiento
de este tipo de acciones que permiten la garantía de los derechos de
incidencia colectiva y ponen en plena vigencia al art. 43 de la Cons-
titución. En este tema la Corte tomó la decisión máxima, es decir,
en un caso establece una doctrina general referida a las formas
procesales que permiten la garantía de los derechos de incidencia
colectiva (26). Este procedimiento es el adecuado cuando el Tribu-
nal busca establecer un procedimiento nuevo en nuestro derecho
y para el cual se requiere de amplia información para quienes lo
utilicen en el futuro. Al mismo tiempo se trata de un procedimiento
que ha tenido una vasta práctica en el derecho comparado como la
Corte Suprema indica en el mismo fallo. Debe señalarse que en este
caso la Corte Suprema ha admitido los memoriales de amicus cu-
riae del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires
y de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Asimismo
se realizaron audiencias públicas. Todo ello ha fortalecido el carác-
ter dialógico del proceso y la ejemplaridad de la sentencia.
Hace la Corte una clasificación sobre los distintos tipos de ac-
ciones y derechos que están incluidos dentro la clasificación gene-
ral de derechos incidencia colectiva.
“9°) Que en materia de legitimación procesal corresponde,
como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de
derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen
por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva refe-
rentes a intereses individuales homogéneos”.
(26) Sobre la diferencia entre “decisión máxima” que establece una doctrina inte-
gral sobre una cuestión y la “decisión mínima” que deja cuestiones sin decidir espe-
rando casos futuros en los cuales se obtenga mayor información, ver Sunstein, Cass,
One case at a time, Harvard University Press, Cambridge Massachussets, 1999, Part. I.
En esta clasificación la Corte utiliza una terminología que pu-

diera ser considerada equívoca ya que habla de derechos colecti-
vos como algo opuesto a los derechos individuales. Señala que la
primera hipótesis en el art. 43 es el caso del amparo individual, en
este sentido este caso es interesante porque reconoce, creo que de-
finitivamente, que el amparo tiene raigambre constitucional y por
lo tanto no puede ser limitado por una ley anterior a la reforma de
1994 (27). El fallo de la Corte acepta derechos colectivos como algo
diferente de una acumulación de derechos individuales; esta afir-
mación es polémica, ya que los derechos pueden tener incidencia
colectiva, o ser llamados derechos difusos pero siempre el perjuicio
o el beneficio es individual. El problema de los derechos de inci-
dencia colectiva es fundamentalmente práctico ya que por referirse
a una gran cantidad de personas cada una de las cuales sufre un
perjuicio muy reducido frente los altos costos procesales que bus-
car la reparación es necesaria alguna forma de acción colectiva que
permita reducir los costos de transacción para asegurar la vigencia
de los derechos constitucionales. De todas maneras esta clasifica-
ción es un obiter dicta, ya que lo que podríamos llamar el holding
de esta parte del fallo, es decir los párrs. 12 y 13 de la sentencia,
son los referidos a los que la Corte Suprema denominó eficazmente
como “acción colectiva”.
“12) Que la Constitución Nacional admite en el segundo
párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por de-
rechos de incidencia colectiva referentes a intereses indivi-
duales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos perso-
nales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente
y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consu-
midores como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan
derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo,
hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a
todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea”.
(27) La parte pertinente del art. 43 dice: Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los re-
quisitos y formas de su organización.
Esta definición podría referirse a las acciones colectivas norma-

tivas, y excluir a las acciones que busquen una reparación patrimo-
nial, hasta que se sancione la ley correspondiente. La Corte Supre-
ma manifiesta el deseo de que esta norma procesal se dicte pero no
considera su ausencia como un obstáculo insalvable.
Dice la Corte:
“...debe existir una ley que determine cuándo se da una
pluralidad relevante de individuos que permita ejercer di-
chas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legi-
timación corresponde exclusivamente a un integrante de la
clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo
tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de
la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Frente a esa falta de regulación (la que, por lo demás, cons-
tituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto an-
tes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley
Suprema ha instituido), cabe señalar que la referida disposi-
ción constitucional es claramente operativa y es obligación
de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida eviden-
cia sobre la afectación de un derecho fundamental y del ac-
ceso a la justicia de su titular”.
Otro aspecto positivo de este fallo que la Corte Suprema consi-
deró es que las acciones colectivas son operativas por aplicación
directa del art. 43 la Constitución a pesar de la ausencia de una le-
gislación al respecto. Esto es una visión útil, ya que permitirá a los
jueces aplicar este tipo de acciones aún cuando todavía no estén le-
gislados los procedimientos adecuados. Es la práctica constitucio-
nal que ha existido en el amparo creado por decisión judicial y lue-
go fueron regulados de manera incompetente por la ley, y la acción
declarativa de certeza que si bien se encontraba legislada en el Có-
digo Procesal desde época muy antigua, su origen puede rastrearse
hasta las Siete Partidas en el siglo XIII, pero a la que los precedentes
judiciales le dieron un contenido efectivo del control de constitu-
cionalidad más allá de la normativa existente. Del mismo modo la
administración judicial de grandes conflictos según la doctrina del
caso “Mendoza” tiene origen judicial en la ausencia de la adecuada
acción legislativa y administrativa. Existen proyectos muy positivos
en materia de qué tipo de acciones colectivas o de clase, como es
el caso del proyecto Urtubey en la Cámara de Diputados que han
adoptado a nuestro país la práctica del derecho comparado que la

Corte Suprema ha considerado directamente aplicable.
En el párr. 13 se establecen las condiciones que deberán cum-
plir las acciones colectivas para ser aceptadas por los jueces en ca-
sos futuros:
“13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere
la verificación de una causa fáctica común, una pretensión
procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de
ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual
no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual,
también procederá cuando, pese a tratarse de derechos in-
dividuales, exista un fuerte interés estatal en su protección,
sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o
complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de
derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe
estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada
individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que
hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden
motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la
existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se
relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en
su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa
pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual
considerado aisladamente, no justifique la promoción de
una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a
la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción
resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos
en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a
materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o
afectan a grupos que tradicionalmente han sido posterga-
dos, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstan-
cias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada
parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de
un fuerte interés estatal para su protección, entendido como
el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los arts. 41,
42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brin-

dan una pauta en la línea expuesta”.
Finalmente en el párr. 17 la Corte Suprema remite al derecho
comparado, cita expresamente el derecho federal de los Estados
Unidos en particular el art. 23 de las Federal Rules of Civil Proce-
dure, aunque deberían mencionarse las normas procesales de los
Estados donde también existe una práctica muy desarrollada (28). Asi-
mismo las normas del derecho español y del derecho brasileño. Esta
remisión es muy acertada ya que ante la inacción del legislador el
juez puede citar estas normas del derecho comparado como guía.
En el fallo “Halabi” existe la preocupación de que la acción co-
lectiva pudiera transformarse en un proceso impuesto. Sin embar-
go, siempre existirá la posibilidad de excluirse del mismo, lo que
se denomina “opt out”. Pero por las características de los casos que
llevan a acciones colectivas, esta situación no será la habitual. En
términos generales, la acción colectiva ocurrirá cuando aparecen
tres situaciones básicas, la primera es un gran número de actores.
El segundo elemento es que la pérdida sufrida por cada uno de los
actores sea relativamente pequeña y que desaconseje su reclamo
individual. El tercero es que los costos, tanto administrativos como
judiciales, para cada acción individual sean relativamente altos.
Es también válida la acción colectiva cuando un reclamo indi-
vidual haga imposible el cumplimiento de otras pretensiones, son
los casos de quien llega primero obtiene todos los fondos existen-
tes. La acción colectiva actúa en forma similar a las normas sobre
concursos. O cuando puedan existir decisiones contradictorias de
diferentes jueces que sean de cumplimiento imposible y creen un
conflicto institucional.
En estas circunstancias podemos imaginar, por oposición, las
consecuencias de una norma que permita a cada parte agraviada
iniciar su acción individualmente. Simplemente el posible actor no
iniciará un juicio si los costos del litigio son mayores de lo que pue-
de recuperar de él. Esto es perfectamente comprensible debido a
los altos costos de letrados y de la producción de la prueba. En este
caso, la solución es que todos los individuos que se encuentran en
(28) La bibliografía sobre acciones de clase en los Estados Unidos es muy extensa,
para una referencia general ver Friedenthal, Miller, Sexton & Hershkoff, Civil
Procedure, 9th ed., Thomson West, 2005, ps. 659 y ss.
esta circunstancia unifiquen sus reclamos para que de esta manera

puedan beneficiarse de lo que serían economías de escala.
También podemos pensar en el demandado. Es perfectamente
razonable que quisiera resolver de una buena vez las posibilidades
que tiene de ser demandado por el daño y tener una idea concreta
de los costos a los que puede sufrir en el proceso. De lo contrario
puede ser demandado reiteradamente por nuevos actores que au-
mentaran el precio para la solución final del problema que podría
ser muy importante o dilatada en el tiempo.
Cuestiones procesales
Requieren este tipo de acciones una organización previa impor-

tante y un debate previo a su admisión judicial. Los preparativos
son generalmente muy costosos para los letrados que organizan las
acciones, ya que requieren preparar una prueba compleja porque
intervienen muchas personas y generalmente el perjuicio indivi-
dual sufrido es reducido. En una acción típica hay muchos miem-
bros de la clase, hasta miles en ciertos casos, que han sufrido un
perjuicio relativamente pequeño. El daño requiere una prueba so-
bre la responsabilidad de la demandada que es de difícil obtención
porque generalmente es un menoscabo sufrido durante años.
Existen ciertas cuestiones procesales que han sido establecidas
en el derecho comparado e incluidas en el proyecto Urtubey y que
el futuro litigante o juzgador deberán tener en cuenta. La primera
es la necesidad de establecer los requisitos para la admisión o cer-
tificación de la acción colectiva. Es decir, quien se presenta frente al
juez para solicitar que se admita este tipo de acción deberá demos-
trar que existe un interés colectivo que sólo puede ser remediado
por este tipo de acción y de esa certificación se basará la existencia
de este tipo de acciones en el futuro. El principal tema de una acción
colectiva es el incidente de su admisión por el juez, que reconoce
la existencia de una clase de personas que tiene este interés colec-
tivo y que se encuentra debidamente representado por los letrados.
Cuando se trate de una acción colectiva de carácter normativo,
como la que dio lugar a este caso, el tema es de menor importancia,
ya que lo que solicita exclusivamente es que se deje sin efecto una
norma inconstitucional que afecta a una gran cantidad de perso-
nas. Sin embargo, cuando se trate de cuestiones de contenido pecu-
niario, es decir, cuando se busque el resarcimiento proveniente de
una acción ilegítima pero que afecta a cada uno de los perjudicados
en montos muy pequeños que no admitan una acción individual
en cada caso, es una de las características habituales las acciones
colectivas o de clase, donde la admisión y el emplazamiento a todos
los miembros de la clase es un requisito fundamental para que ésta
tenga éxito. Al mismo tiempo, la actividad judicial es importante
para cuando se deba distribuir la indemnización obtenida entre to-
dos los miembros de la clase. En el caso “Amchem” se debatió la
indemnización a quienes había sido perjudicados por la contami-
nación por amianto que constituían una clase abierta integrada en-
tre 13 y 21 millones de personas. Como lo señaló la Corte Suprema
de los Estados Unidos la única manera que se pudo compensar a
tantos perjudicados fue a través de una acción de clase.
La exclusión en una acción colectiva
Otro aspecto que debe tener en cuenta el juez al admitir la ac-

ción colectiva y emplazar a todos sus integrantes es la posibilidad
de excluirse de ella. Esta situación fue prevista en el fallo “Halabi”
cuando la Corte Suprema menciona que nadie podría ser obligado
por una sentencia en un caso del que no quiere formar parte. La ac-
ción colectiva admite la exclusión de la misma por quien lo solicita
expresamente, pero quien calla, la integra. Para evitar conflictos es
conveniente la creación de un registro de acciones colectivas que
permita a las personas saber cuáles están siendo iniciadas y si pue-
den estar incluidos en ellas.
Patrocinio especializado y jurisdicción federal
Las acciones colectivas requieren abogados especializados que

puedan hacer frente a costos que puedan surgir de la acción pero
que por sus características no pueden ser requeridos a los integran-
tes de la clase, ya que en algunos casos su integración es indetermi-
nada o porque aún no ha sido reconocida su existencia. Es por eso
que en la legislación comparada y también con el ya mencionado
proyecto Urtubey se requiere del juez que asegure la adecuada re-
presentación letrada de la clase y que su unificación fuera repre-
sentada por distintos letrados. Algunos otros elementos a tener en
cuenta harían que fuera deseable la posibilidad de concentrar las
acciones colectivas en la justicia federal para evitar en los casos de
demandantes que tienen domicilio en distintas jurisdicciones y el
riesgo de la llamada “compra del foro”, es decir, que el actor busque

un foro que le sea extremadamente favorable y que pudiera poner
en riesgo la independencia judicial que este tipo de procesos re-
quiere.
¿Amparo o proceso ordinario?
En este fallo la Corte Suprema admite la acción colectiva en un

amparo, es decir admite la existencia del amparo colectivo que de
alguna manera fuera diseñado en el art. 43 de la Constitución en
la reforma de 1994. Sin embargo, las acciones colectivas pueden
requerir que se sustancie prueba muy compleja o que se debatan
cuestiones constitucionales que requieran un debate muy amplio,
en estos casos considero que podrían tramitarse las acciones colec-
tivas dentro del proceso ordinario y no del proceso sumarísimo del
amparo. De esta manera podrán admitirse acciones colectivas que
se inicien bajo la forma de una acción declarativa de certeza o en
casos más graves que el juez admita la acción colectiva y certifique
la clase y transforme luego del proceso en un procedimiento ordi-
nario para asegurar la debida defensa de los derechos tanto de los
actores como de los demandados.
Las acciones de clase y el Estado
“Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión S.A. s/amparo” (29)
Este caso anunció una acordada de la Corte Suprema sobre re-

gistro de acciones de clase. El caso continuó con la regulación judi-
cial de las acciones de clase, ya previstas en el art. 43 de la Constitu-
ción y concretadas por los precedentes “Halabi”, “Padec” y “Consu-
midores Financieros”. Esta importante evolución producto del or-
den espontáneo del derecho estableció paulatinamente en nuestro
país a las acciones colectivas o de clase.
En este caso “Municipalidad de Berazategui” se discuten dos
cuestiones constitucionales importantes: La primera es si un orga-
nismo gubernamental puede iniciar una acción de clase. Se trataba
de un municipio que buscaba representar a la clase de algunos de
sus habitantes en una acción referida a una actividad cuya regula-
(29) La Ley Online, AR/DOC/3907/2014.

ción es competencia de otra jurisdicción de gobierno, en este caso

la Nación.
Aunque no lo analiza este precedente queda abierto el caso de
la acción de clase iniciada por una autoridad gubernamental ac-
tuando dentro de su competencia. Este caso, en donde el órgano
gubernamental demanda a un una clase de individuos para asegu-
rar el cumplimiento de normas que están dentro de su competen-
cia queda dentro de la llamada “regulación mediante el litigio” (30).
La segunda cuestión constitucional que plantea el caso “Muni-
cipalidad de Berazategui” es el conflicto planteado por la duplica-
ción de acciones de clase que tienen un mismo contenido. La sen-
tencia anuncia la reglamentación de las acciones colectivas a través
de la creación de un registro.
Este caso debe ser analizado juntamente con los precedentes
anteriores referidos a las acciones colectivas o de clase. De esta ma-
nera podemos concluir los siguientes puntos comunes:
1. La acción colectiva o de clase es un proceso para resarcir pe-
queños daños y para asegurar el cumplimiento de la reglamentación
Si bien en principio todos los individuos y las pequeñas empre-
sas deben confiar en que los organismos públicos harán cumplir la
ley y los reglamentos iniciarán acciones en contra de las empresas
que violen las normas existentes en materia de defensa del con-
sumidor y de la competencia, de protección del medio ambiente
y en todos los otros casos de derechos de incidencia colectiva, en
la práctica no es así. Los organismos públicos carecen de recursos
suficientes para controlar y detectar cualquier incumplimiento y
eventualmente sancionarlos.
Al mismo tiempo, las decisiones de las agencias gubernamenta-
les pueden estar también limitadas por las influencias políticas que
entren en conflicto con los intereses de una clase de personas. De
todas maneras aunque las acciones gubernamentales fueran efica-
ces y limitaran la actividad ilegal no obtendrían una compensación
que pudiera resarcir los perjuicios que sufrieron quienes fueron
víctimas del incumplimiento. Como consecuencia de todos estos
factores, las acciones colectivas entabladas por los representan-
(30) Tomado del derecho norteamericano el “regulation by r”. Ver Sola, Juan Vi-
cente, “La regulación a través del litigio”, LA LEY, 4/11/2011, 1.
tes de un grupo de personas añaden una importante dimensión al

cumplimiento de la reglamentación.
La sociedad moderna expone cada vez más a las personas a si-
tuaciones frente a las cuales no existe una vía eficaz de reparación,
ya sea porque no cuentan con la información suficiente o porque
los costos de la reparación individual son prohibitivamente eleva-
dos. Si cada persona debe hacer valer sus derechos de manera in-
dividual solo existirá una compensación aleatoria o fragmentaria si
es que llega a existir. Este resultado no sólo es desafortunado para
el caso particular, sino que impedirá que las sanciones impuestas
por las normas actúen como desincentivos y pierdan el efecto di-
suasorio en el que se basa gran parte del derecho contemporáneo.
La necesidad de asegurar un remedio grupal efectivo e inclusivo se
convierte en una necesidad institucional (31).
2. La acción colectiva requiere un reconocimiento y certificación
judicial en una etapa temprana del proceso
Este reconocimiento o certificación por parte del juez intervi-
niente en una etapa temprana del proceso no debe ser posterior a
la contestación de la demanda, a menos que fuera rechazada in li-
mine, cuando fuera manifiestamente improcedente. Es decir es un
acto procesal que no puede ser postergado hasta el momento del
dictado de la sentencia de primera instancia. Los requisitos funda-
mentales de la certificación son los siguientes:
Todas las acciones colectivas o de clase deben cumplir cuatro
requisitos.
(i) La clase es tan numerosa que la acumulación de todos los
miembros es impracticable,
(ii) Hay cuestiones de hecho o de derecho comunes a la clase,
(iii) Los reclamos o defensas de las partes sean típicos de los re-
clamos o defensas de la clase; y
(31) Para una descripción detallada del ejercicio de las acciones de clase ver:
Hensler, Deborah R.; Pace, Nicholas; Dombey-Moore, Bonita; Gidden, Beth;
Gross, Jennifer; Moller, Erik K., Class Action Dilemmas. Pursuing Public Goals for
Private Gain, Rand Corporation, 2000. Para un análisis económico de la influencia de
las acciones de clase en la regulación ver Epstein, Richard A., Class Actions: Aggre-
gation, Amplification and Distortion, Article University of Chicago Legal Forum, 2003.
(iv) Los representantes de la clase deben proteger de manera

justa y adecuada los intereses de la misma.
Las acciones de clase, aun en casos de daños masivos, siempre
tienen un contenido regulatorio. La primera cuestión a resolver es
quién llevará adelante el caso si el daño individual de cada uno de
los reclamantes es pequeño, aunque el agregado de todos ellos sea
de gran magnitud. Los actores, representantes de la clase, asumen
un riesgo porque ignoran qué posible retorsión puedan sufrir de las
empresas demandadas. Frente a esta situación compleja la primera
alternativa es que una asociación asuma la representación de las
personas que sufran este menoscabo de sus derechos. Es una op-
ción que continúa una larga tradición en los Estados Unidos tanto
en derechos civiles como económicos, al mismo tiempo es una op-
ción establecida en el art. 43 de la Constitución.
La Constitución en ese mismo artículo establece primariamen-
te la legitimación del “interesado” y es ésta la de mayor aplicación
práctica en el derecho comparado. A través de los años se obser-
va que son abogados particulares quienes analizan las potenciales
violaciones del derecho, identifican a los individuos o empresas
que puedan representar a la clase y finalmente inician la acción
colectiva en nombre de una clase de individuos u organizaciones.
El incentivo que tienen estos letrados es tanto el cobro de sus ho-
norarios como la satisfacción de obtener una reparación a quien
sufrió un daño indebido y desincentivar perjuicios futuros. Como
señalara la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “Amchem
Products, Inc. vs. Windsor”, 521 U.S. 591, se requiere un patrocinio
letrado especializado y eficaz. Para que la acción colectiva cumpla
con su objetivo de asegurar el cumplimiento de la regulación y de-
fender adecuadamente los intereses de la clase los letrados espe-
cializados en acciones de clase obtienen un porcentaje del monto
total del pleito, que incluye una participación en lo obtenido por
todos los miembros de la clase. Si pierden sin embargo no obten-
drán compensación alguna y deberán asumir el costo de los gastos
asumidos durante todo el proceso. Los letrados particulares que
defienden intereses públicos deben identificar a sus potenciales
clientes, es decir buscar la clase que sufre de un daño, definirla con
claridad para obtener la certificación judicial y representar sus in-
tereses. Todo ello requiere de un considerable esfuerzo, de dedi-
cación y sobre todo de especialización. El objetivo de las normas
sobre acciones colectivas o de clase es asegurar el equilibrio entre
los incentivos particulares de los abogados y los objetivos públicos

que se obtienen con este tipo de acciones.
El abogado de la acción colectiva como “El Procurador General

Privado”
Al mismo tiempo debe asegurarse que el abogado de la clase

cumple con los requisitos para su adecuada representación. El tri-
bunal también debe asegurarse que el abogado de la acción colecti-
va tenga la capacidad para representar de manera justa y adecuada
a la clase propuesta, para lo cual puede realizar una investigación
independiente.
Si el objetivo tanto de las acciones de clase normativas como de
las resarcitorias, es asegurar que se cumplan las normas la pregunta
sería: ¿Quién puede iniciar este tipo de litigios? Si cada individuo o
entidad están perjudicados sólo en un monto pequeño aunque el
daño total sea grande, o si las personas involucradas que no cono-
cen los detalles del derecho que regula el comportamiento de las
grandes empresas, es probable que ningún particular se anime a
iniciar una demanda de por sí.
Frente a estos casos una alternativa es recurrir a los grupos o
asociaciones sin fines de lucro que puedan controlar el compor-
tamiento empresario o de organismos gubernamentales. Esta alter-
nativa fue prevista por la Constitución en el art. 43. Pero la alter-
nativa prevista en primer lugar en la Constitución es que la acción
la inicie el interesado a través de abogados especializados. Estos
abogados particulares asumen el papel de la detección de posibles
violaciones jurídicas, la identificación de las personas o empresas
que puedan servir como representantes para iniciar las acciones de
clase en representación de un grupo de personas o empresas en si-
tuación similar. Lo que caracteriza a los abogados de las acciones
colectivas es su especialización.
También deben tener la capacidad de asumir los riesgos de liti-
gar temas novedosos. El objetivo de las acciones colectivas es obte-
ner el equilibrio adecuado entre los incentivos privados de aboga-
dos y los fines públicos.
El recién creado Registro resuelve el problema de la notificación
de la acción de clase a todos sus miembros y de esta manera permi-
te eventualmente el ejercicio del derecho de excluirse de la acción,
el llamado “opt out” en las acciones de clase. Por lo tanto la ins-

cripción debe realizarse inmediatamente de reconocida por el juez
la acción colectiva o de clase. Este reconocimiento o certificación
debe hacerse en la primera oportunidad posible por el juez.
Si el juez certifica la clase y los demandados no pueden ganar su
rechazo y exclusión del registro, deberán desarrollar una defensa
tanto de las cuestiones de hecho como de derecho y el caso se re-
solverá por conciliación o por decisión judicial.
Los acuerdos en las acciones de clase requieren de una homolo-

gación judicial más estricta
En la mayoría de los litigios civiles, la conciliación entre las par-

tes es una cuestión privada. Pero debido a que las decisiones que
se tomen en las acciones colectivas son vinculantes para los inte-
grantes de la clase, aun cuando hubieran comparecido ante el tri-
bunal se requiere un mayor escrutinio por parte del juez previa a la
homologación de los acuerdos concluidos entre el abogado de los
actores y de los demandados que resuelven el caso. Estos acuerdos
conciliatorios deben ser justos, adecuados y razonables, y se espera
que los jueces celebren las audiencias para asegurar su equidad.
Honorarios de abogados
En las acciones colectivas no existe generalmente un acuerdo de

cuota litis ya que los integrantes de la clase no han sido convocados
directamente por los letrados. En ese caso es la regulación judicial
de los honorarios la que debe tener en cuenta el monto del pleito
para todos los integrantes de la clase o en el caso de las acciones de-
clarativas el trabajo realizado por los letrados. Puede sin embargo
existir una cláusula de honorarios en los convenios que concluyan
al proceso, que estará sujeta a una homologación judicial.
Las acciones colectivas y la regulación a través del litigio
Las acciones colectivas permiten un ejercicio más activo y pre-

ciso de la llamada “Regulación a través del litigio”. En la regulación
a través del litigio es un juez quien crea una norma jurídica a través
del precedente establecido en su decisión. Pero tiene dos formas
según quien sea el iniciador de los procesos judiciales origen de
esos precedentes. En su versión más tradicional es una persona o
empresa insatisfecha con la reglamentación la que ataca su cons-

titucionalidad, legalidad o razonabilidad a través de un juicio. En
esta característica de regulación a través del litigio la norma jurí-
dica que ha sido aprobada por el legislador o la administración se
transforma en un primer proyecto de la norma definitiva, ya que
esa reglamentación final será redactada definitivamente a través de
una decisión judicial cuando ésta analiza su constitucionalidad y
razonabilidad. La norma general hipotética es transformada por la
decisión judicial para hacerla aplicable a un caso concreto; y al ha-
cerlo, deberá contrastarse con el resto del ordenamiento jurídico y
particularmente con la Constitución. Pero también debe asegurar-
se su aplicación razonable. Por ese motivo puede decirse que una
norma que no ha sido analizada y aplicada judicialmente no es una
norma completa: es una norma hipotética.
Los casos de acción de clase iniciada por una autoridad guberna-

mental
Hay una segunda y más reciente versión de la regulación a tra-

vés del litigio, que es pertinente de analizar en este caso “Municipa-
lidad de Berazategui” y que ocurre cuando un órgano de Gobierno
demanda a personas o empresas privadas por el no cumplimiento
de una reglamentación existente. El objetivo del litigio no es el de
imponer una sanción, sino establecer la interpretación correcta de
un reglamento y determinar su contenido normativo. De la misma
manera que en otras formas de regulación, el resultado final es un
conjunto de normas detalladas que imponen comportamientos fu-
turos. La diferencia es que la determinación de la norma final es a
través de un precedente judicial, es decir, una norma creada por la
decisión judicial luego de un debate entre las partes y, en algunos
casos, luego de una negociación entre las mismas que ofrezcan
una conciliación al juez. En este último caso es el acuerdo, en que
las partes negocian, que establece la nueva norma o una nueva
versión de una antigua norma y que el juez acepta y transforma en
obligatoria.
En el caso “Municipalidad de Berazategui” se plantea esta situa-
ción de una acción de clase iniciada por una autoridad guberna-
mental para asegurar el cumplimiento de una norma. Surgen dos
interrogantes. El primero es determinar si un Municipio representa
a todos o algunos de sus habitantes de manera que pudiera iniciar
una acción de clase en su nombre. El segundo es si puede hacerlo
en cuestiones que no sean de su competencia como órgano de go-

bierno, se recuerda que en este caso se trataba del Gobierno nacio-
nal y la situación se encontraba oscurecida por la existencia de una
medida cautelar innovativa que tiene dudosa constitucionalidad
en cuando a que puede tener efectos gravosos sin la posibilidad de
defensa de la otra parte, lo que afecta su derecho a hacerlo.
La respuesta a la primera cuestión es que el Municipio puede
iniciar una acción colectiva en representación de clase de todos o
algunos de sus habitantes en los temas que son de su competencia
constitucional o legal. De esta manera el órgano gubernamental se
asegura el cumplimiento de sus normas y establece a través del de-
bate en el proceso judicial el contenido definitivo de las mismas.
De lo contrario el debate judicial se produciría luego del intento de
aplicación administrativa y se podrían producir dilaciones y deci-
siones judiciales contradictorias. Con una acción colectiva el órga-
no gubernamental se asegura tanto el contenido como la aplica-
ción definitiva de la normativa en cuestión.
La Corte Suprema niega esta competencia a la Municipalidad
porque está en consideración una actividad que corresponde al
Gobierno de la Nación. De esta manera, señaló: Que de este modo,
el debate gira en torno a un eventual incumplimiento de una norma
emanada de una autoridad nacional sobre una cuestión de orden
federal, que excede, en principio, la normal competencia del mu-
nicipio de velar por la administración de los intereses locales (conf.
arts. 190 y 191 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y
sobre la cual, la autoridad nacional referida cuenta con medios le-
gales para hacer cumplir sus decisiones en un marco procedimen-
tal en el cual, a su vez, la accionada pueda contar con las garantías
que hacen a la tutela efectiva de sus derechos.
En suma la función de la Municipalidad está dentro de las com-
petencias establecidas dentro de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires, y de la Constitución Nacional en relación con los mu-
nicipios pudiendo iniciar una acción colectiva en representación
de la clase de todos o algunos de sus habitantes en cuestiones que
sean de su competencia, pero no en temas que sean de la compe-
tencia de la Provincia o del Gobierno nacional. La capacidad de ini-
ciar la acción judicial, colectiva o no, corresponde a los gobiernos
según sus competencias para legislar en el tema.
En estas circunstancias una acción judicial colectiva por un ór-

gano gubernamental evita la multiplicación de los procesos, que es-
tablezcan diferentes tarifas según las circunstancias ocasionales de
cada actor. Según lo expresó la Corte en este caso: Que ello también
afecta las relaciones de competencia, protegidas como derecho de
incidencia colectiva en la Constitución Nacional (art. 43), ya que no
es posible competir en un mercado cuyos precios son fijados por
los jueces en distintas jurisdicciones para uno de los oferentes y no
para otros.
Es decir puede haber una acción de clase iniciada por un orga-
nismo gubernamental pero exclusivamente dentro de los límites de
su competencia constitucional y legal.
La información adecuada a los integrantes de la clase.

El Registro Público de Acciones de Clase
En el caso “Municipalidad de Berazategui” se planteó la cues-

tión de la duplicación o multiplicación de acciones de clase. La res-
puesta que dio la Corte Suprema es altamente elogiable y es la crea-
ción del Registro de Acciones Colectivas por la acordada 32/2014.
La creación de este Registro cumple una imprescindible actividad
regulatoria de las acciones de clase que va mucho más allá de evitar
su multiplicación en casos análogos. Podemos analizar algunas de
las importantes consecuencias de la creación de este Registro:
La acción colectiva requiere la adecuada comunicación a los
integrantes de la clase. Como la tarea de la notificación individual
puede ser compleja, la Corte Suprema de EE.UU. estableció la doc-
trina del “esfuerzo razonable” (“Eisen vs. Carlisle & Jacquelin”, 417
U.S. 156 de 1974). Como esos costos de notificación debían ser asu-
midos por los actores esto podía impedir el avance de la acción de
clase. La propuesta que adelanta la Corte Suprema resuelve este
posible conflicto a través de la creación de un registro accesible a
todos y que permita la consulta pública y asegure la debida difusión
de la acción de clase entre todos sus integrantes. Permite que si al-
guien no desea participar en ella pueda excluirse sin perjuicio del
avance de la causa para el resto de los miembros.
En la acordada 32/2014 se crea el Registro de Acciones Colecti-
vas, en ella se había hecho referencia en la sentencia al caso “Muni-
cipalidad de Berazategui” como solución a la necesidad de evitar el
escándalo jurídico de sentencias contradictorias.
Como fuente normativa la Acordada menciona que los procesos

colectivos tienen su fuente en el art. 43 de la Constitución y en los
precedentes reiterados de la Corte (Fallos: 317:218 y sus citas)
Finalmente señala las características que tiene el Registro que
se crea:
“3°) Que las razones y propósitos que justifican la creación
del Registro imponen otorgarle carácter público y gratuito,
incorporándolo a la página web del Tribunal y habilitando
su consulta por toda persona mediante un procedimiento
sencillo, que será debidamente informado”.
La existencia del Registro asegura que el juez pueda analizar las
características y certificar la clase para luego enviar la correspon-
diente comunicación al Registro.
De esta manera la creación del Registro Público reglamenta el
reconocimiento y certificación de la acción colectiva, requiere que
el juez reconozca o rechace la acción en las primeras instancias del
proceso y también que asegure la adecuada representación de la
clase. Al mismo tiempo la autoridad del Registro verificará la exis-
tencia de los requisitos al inscribir a la acción colectiva.
En el reglamento del Registro de Acciones Colectivas se señala:
1. En el Registro se inscribirán ordenadamente todos los pro-
cesos colectivos, tanto los que tengan por objeto bienes
colectivos como los que promuevan la tutela de intereses
individuales homogéneos con arreglo a las concordes defi-
niciones dadas por esta Corte en los precedentes “Halabi”
(Fallos: 332:111) y P.361.XLIII “Padec c. Swiss Medical S.A.
s/ nulidad de cláusulas contractuales”, sentencia del 21 de
agosto de 2013.
2. La inscripción comprende a todas las causas de la especie
indicada, radicadas ante el Poder Judicial de la Nación, cual-
quiera que fuese la vía procesal por la cual tramiten —juicio
ordinario, amparo, hábeas corpus, hábeas data, u otros— y el
fuero ante el que estuvieran radicadas.
3. La obligación de proporcionar la información de que se trata
corresponde al tribunal de radicación de la causa, que pro-
cederá a efectuar la comunicación pertinente tras haber dic-
tado la resolución que considera formalmente admisible la
acción colectiva; identifica en forma precisa el colectivo in-

volucrado en el caso; reconoce la idoneidad del representan-
te y establece el procedimiento para garantizar la adecuada
notificación de todas aquellas personas que pudieran tener
un interés en el resultado del litigio.
4. La autoridad responsable del Registro verificará, en el plazo
de dos días, el cumplimiento de los recaudos contemplados
y, de corresponder, mandará efectuar la inscripción perti-
nente, que se comunicará en el día al tribunal de la causa.
Asimismo, en dicha oportunidad, hará saber la existencia de
otras acciones que tengan similar o idéntico objeto.
5. Se inscribirán en el Registro las resoluciones ulteriores dic-
tadas durante el desarrollo del proceso, que correspondan al
desplazamiento de la radicación de la causa, modificación
del representante de la clase, alteración en la integración del
colectivo involucrado, otorgamiento, modificación o levan-
tamiento de medidas cautelares, etc.
El mal metafísico
Esta acordada cumple también con un objetivo de clarificación
para la doctrina sobre los derechos de incidencia colectiva y los me-
dios procesales para su protección. Hasta el presente las acciones
de clase han tenido en nuestro derecho un desarrollo espontáneo,
fueron previstas de manera esquemática en el art. 43 de la Consti-
tución pero su definición surgió a través de demandas judiciales y
su regulación fue producto de esos procesos. Son en esto similares
al amparo, los amicus curiae y las acciones declarativas de certe-
za con contenido constitucional se establecieron por precedentes
judiciales y no por la legislación. Este desarrollo espontáneo pro-
duce equívocos en la terminología utilizada que lleva en muchos
casos a la confusión y a razonamientos innecesariamente comple-
jos. Expresiones como derecho colectivo, efecto erga omnes y efecto
expansivo de la sentencia pueden llevar a visiones erróneas de las
acciones colectivas o de clase. Las palabras siempre tienen el con-
tenido de su definición, pero si ésta no es clara su aplicación lleva
a equívocos. Por ejemplo, los derechos son siempre individuales y
pueden ejercerse siempre a través de procesos que las personas ini-
cien individualmente. Como consecuencia que el resultado de una
acción individual es tan reducido que la hace poco práctica se esta-
blecen acciones que incluyan todos los casos análogos. Lo mismo

ocurre en aquellos casos en los que hay complejidades probatorias
que hacen imposible que estos medios se reiteren y produzcan en
incontables juicios, también en estos casos se admiten las acciones
colectivas o de clase, pero la acción individual no está prohibida.
La expresión “efecto erga omnes” corresponde a los derechos
reales. En las acciones colectivas sus efectos se limitan a toda la cla-
se que inició el juicio.
Finalmente el llamado “efecto expansivo” es aplicable a todos
los precedentes constitucionales, en los que un fallo de la Corte Su-
prema es aplicado como una norma a todos los casos futuros. Esto
ocurre independientemente de que la demanda de origen sea una
acción colectiva o una acción individual. Simplemente un prece-
dente constitucional es una norma aplicable para el futuro. Es cier-
to que en el caso de una acción colectiva el precedente se aplica
directamente a todos los miembros de la clase y no es necesario
iniciar nuevamente un pleito para asegurar el cumplimiento del
precedente. Pero el precedente es aplicable de todas maneras como
la norma constitucional que en realidad es.
Capítulo XXXV
La competencia de la Corte Suprema
La evolución de la competencia originaria

y exclusiva
La competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema pro-

viene directamente de la Constitución:
Art. 117.— En estos casos (referidos a todas las causas de
derecho federal mencionadas en el art. 116) la Corte Supre-
ma ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asun-
tos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extran-
jeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá ori-
ginaria y exclusivamente.
Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules ex-

tranjeros
La competencia originaria de la Corte reviste el carácter de ex-
clusiva e insusceptible de extenderse, por persona ni poder alguno,
razón por la cual la inhibición debe declararse de oficio en cual-
quier estado de la causa y pese a la tramitación dada al asunto, sin
importar la etapa procesal en la que se encuentra el expediente (1).
Si la causa compete a la instancia originaria de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en aras de garantizar el ejercicio del dere-
cho de defensa y una pesquisa eficaz, la instrucción del sumario
debe ser delegada al juez federal que previno para que practique las
medidas de prueba pendientes de realización, absteniéndose de re-
cibir declaración al imputado, la cual requiere previa conformidad
(1) CSJN, 26/10/2012, “Lacave, Flora B. y otros c. Provincia de Buenos Aires y

otros”, JA, 27/2/2013, 84, AR/JUR/77996/2012.
del país cuya representación diplomática integra. Debe tramitar en

instancia originaria la causa iniciada con motivo del secuestro de
un arma de guerra realizado a quien revestiría status diplomático
en los términos del art. 37 (2) de la Convención de Viena sobre Rela-
ciones Diplomáticas, al estar acreditado como miembro del equipo
técnico y administrativo de una embajada extranjera en el país (2).
Asuntos en que una provincia es parte
Cuestión federal exclusiva o predominante

La acción declarativa tendiente a que se declarara la inconstitu-
cionalidad de la pretensión fiscal de la demandada, que implicaría
gravar con el Impuesto sobre los Ingresos Brutos operaciones de ex-
portación efectuadas por una empresa que fabrica aceites comesti-
bles, a través de aduanas ubicadas fuera del territorio provincial es
de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia, por
ser parte una provincia en una causa en la que la cuestión federal
resulta predominante, pues el planteo efectuado requiere dilucidar
si la pretensión exteriorizada por la Provincia de Misiones implica
una extralimitación territorial de su potestad fiscal (3).
Es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación la acción declarativa interpuesta contra la Provincia
de Buenos Aires tendiente a que se declare la inconstitucionalidad
del decreto local 321/87 y sus modificatorios —con relación a los
productos de uso doméstico denominados “domisanitarios” elabo-
rados por las empresas actoras—, por ser supuestamente contrario
a normas emanadas del Estado Nacional y a principios y garantías
contenidas en la Constitución Nacional, pues el planteamiento que
se efectúa remite necesariamente a desentrañar el sentido y los al-
cances de los referidos preceptos federales cuya adecuada herme-
néutica resulta esencial para la justa solución de la controversia a
fin de apreciar si existe la mentada violación constitucional (4).
(2) CSJN, 4/9/2012, “Hankins, Matthew S. s/infracción art. 189 bis seguido inciso
del Código Penal”, La Ley Online, AR/ JUR/52380/2012.
(3) CSJN, 4/2/2014, “Aceitera Martínez S.A. c. Provincia de Misiones s/ acción de-
clarativa de inconstitucionalidad”, ED, 25/3/2014, 11, LA LEY, 2014-B, 209, Sup. Adm.
2014 (abril), 22; LA LEY, 2014-B, 243; DJ 30/4/2014, 34 AR/JUR/91/2014.
(4) CSJN, 9/3/2010, “Johnson Diversey de Argentina S.A. c. Provincia de Buenos
Aires”, La Ley Online, AR/JUR/7874/2010, de la sentencia de la Corte, según la doctri-
na sentada en “Unilever de Argentina”, 8/9/2003, a la cual remite.
La competencia de la Corte Suprema 551
La causa civil en acciones contra las provincias
En materia de daños en el año 2006 la Corte resolvió el caso “Ba-

rreto c. Provincia de Buenos Aires”, la sentencia dice que las accio-
nes de responsabilidad civil contra las provincias, involucran cues-
tiones de derecho local y no constituyen una “causa civil” a los fines
de la competencia originaria. Impone la necesidad de mantener
una cuestión federal predominante. Esta doctrina establece para
la competencia originaria y exclusiva de la Corte el requisito de la
cuestión federal predominante.
“Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro”,

Fallos: 329:759, LA LEY, 2006-C, 172
Una de las fuentes importantes de la competencia originaria
son las acciones declarativas de certeza. En este tipo de acciones,
la jurisprudencia actual para habilitar la instancia originaria exige
que la materia federal sea exclusiva, pues si aparece mezclada con
elementos locales la Corte se declara incompetente.
En este caso los padres de una menor fallecida al recibir un dispa-
ro proveniente del arma reglamentaria de un policía que perseguía a
un delincuente, demandaron por daños y perjuicios ante la Corte Su-
prema, por tratarse de una demanda deducida contra la Provincia de
Buenos Aires por vecinos domiciliados en otro Estado. La Corte Su-
prema se declaró incompetente para entender en forma originaria.
Algunos argumentos de este fallo podrían ser interpretados a
favor de la doctrina de la razón de estado, que sostiene que las doc-
trinas de la Constitución se aplican frente a los gobiernos pero no
entre los particulares. Las normas entre las personas surgen del de-
recho civil y comercial y de los contratos. La doctrina de la acción
de estado fue definitivamente abandonada en nuestro país en el
caso “Samuel Kot S.R.L.” que aplicó la acción de amparo por actos
de particulares.
Otro tema interesante en cuanto a la jurisdicción originaria de la
Corte Suprema surge de la falta de imparcialidad del órgano juris-
diccional interviniente como se estableció en el “emblemático pre-
cedente dictado por esta Corte, recurso extraordinario mediante,
en el caso Penjerek” (Fallos: 257:132).
En el fallo “Barreto” —y luego en el fallo “Mendoza”, Fallos:
329:2316, LA LEY, 2007-B, 424— la Corte Suprema derogó sus pre-
cedentes anteriores, que existían desde 1992 y estableció una nueva

doctrina constitucional en materia de la competencia originaria y
exclusiva en los que se debate una acción civil contra una provincia
iniciada por vecinos de otra.
“Los miembros del Tribunal que suscriben esta decisión
consideran que debe abandonarse la generalizada califica-
ción del concepto de “causa civil” que se viene aplicando
desde el citado precedente de 1992.
La más evidente demostración de la naturaleza de esta cla-
se de asuntos está dada, por un lado, por la posibilidad que
(desde 1863) prevé el ordenamiento normativo infraconsti-
tucional de someter estas causas a los jueces de provincia
(art. 12, inc. 4°, ley 48), sin infringir el carácter exclusivo de
la jurisdicción originaria según lo decidido por esta Corte
en la centenaria sentencia del 19 de marzo de 1901, dictada
en el caso “Rodríguez del Busto, Antonio” (Fallos: 90:97); así
como que, además, tampoco se verifican óbices constitucio-
nales para que las partes voluntariamente excluyan a contro-
versias de esta naturaleza de la competencia originaria del
Tribunal a fin de someterlas al conocimiento y decisión de
órganos inferiores del Poder Judicial de la Nación, aun fede-
rales de la Ciudad de Buenos Aires (Fallos: 273:378). Y, por
último, que por sustentarse la competencia que se pretende
atribuir a esta Corte en la condición de las personas (por ser
partes un Estado provincial y un vecino de otro Estado, o un
extranjero, y suscitarse un asunto civil) también se ha acep-
tado el voluntario sometimiento, aun tácito, a los tribuna-
les inferiores de la Nación según los precedentes de Fallos:
315:2157 y 321:2170.
Se impone un nuevo y prudente examen del ámbito de apli-
cación de este capítulo temático en especial de su competen-
cia originaria que, con base en una razonable interpretación
que arraigue objetivamente en el texto normativo en juego y
en la amplitud de opiniones fundadas que permite (Fallos:
306:1672), se incline por la alternativa de mayor rigurosidad
que, a la par de dejar en el ámbito de la jurisdicción origina-
ria del Tribunal un núcleo de asuntos nítidamente previsto
por la Ley Fundamental, permita atenderlo de modo compa-
tible con el responsable ejercicio de otras atribuciones que
hacen de modo directo a las altas funciones jurisdiccionales
subrayadas con anterioridad, que de modo indelegable co-

rresponden a este Tribunal en su condición de Supremo.
7°) Que el objeto de la jurisdicción originaria conferida por
los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional en asuntos,
como el presente, de distinta vecindad (o extranjería) de la
parte litigante con una provincia no es otro que darles garan-
tías a los particulares para sus reclamaciones, proporcionán-
doles jueces al abrigo de toda influencia y parcialidad. Pero
ese alto y respetable interés institucional encuentra su preciso
límite en el respeto al principio constitucional que consagra
la autonomía de los estados provinciales, de manera de no
perturbar su administración interna, porque si todos los ac-
tos de sus poderes pudieran ser objeto de una demanda ante
la Corte vendría a ser ella quien gobernase a las provincias
desapareciendo los gobiernos locales (Fallos: 14:425; 310:1074).
8°) Que una calificación de esa naturaleza se ha atribuido a
los casos en los que su decisión hace sustancialmente aplica-
bles disposiciones de derecho común, entendiendo como tal
el que se relaciona con el régimen de legislación contenido
en la facultad del art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional.
Por el contrario, quedan excluidos de tal concepto los su-
puestos en los que, a pesar de demandarse restituciones,
compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se re-
quiere para su solución la aplicación de normas de derecho
público provincial o el examen o revisión, en sentido estric-
to, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las
provincias en los que éstas procedieron dentro de las facul-
tades propias…
9°) Que en el sub lite los actores persiguen (con apoyo en
disposiciones contenidas en el Código Civil) la reparación
de los perjuicios derivados del accionar irregular de perso-
nal de la policía provincial en la realización de tareas de pre-
vención de delitos”.
La distinción entre derecho público y privado y la aplicación del

derecho público provincial
“10) Que se trata, pues, de un daño que los actores atribu-

yen a la actuación del Estado provincial en el ámbito del de-
recho público, como consecuencia del ejercicio imperativo

del ‘poder de policía de seguridad’ entendido como una ‘po-
testad pública’ propia del Estado, quien la ejerce cuando lo
estima conveniente para satisfacer exigencias de bien públi-
co o de interés general; materia cuya regulación corresponde
al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo,
por ende, de los gobiernos locales, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitución
Nacional; y que encuentra su fundamento en principios ex-
traños a los propios del derecho privado
14) Que el desarrollo argumentativo expresado impone en-
tender por ‘causa civil’ (a los efectos de determinar la com-
petencia originaria de este Tribunal por razón de la distinta
vecindad o de extranjería) ‘a aquellos litigios regidos exclu-
sivamente por normas y principios de derecho privado, tan-
to en lo que concierne a la relación jurídica de que se trata,
como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los
presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y,
en su caso, en la determinación y valuación del daño resar-
cible’.
De igual modo al que esta Corte declina su competencia
originaria para conocer de aquellos asuntos, cuando es parte
una provincia, en que pese a estar en tela de juicio de modo
predominante una cuestión federal la decisión del caso tam-
bién impone el tratamiento de puntos del derecho público
local, tampoco tomará intervención en esta sede cuando el
examen de un caso que se califica como de responsabilidad
civil de un Estado provincial se atribuya a la falta de servicio
o remita al examen de materias no regladas por disposicio-
nes dictadas por el Congreso de la Nación sino por las autori-
dades locales de gobierno, en ejercicio de una atribución no
delegada a la Nación.
Este concepto excluye, por lo tanto, todos aquellos casos
en que, como el sub examine, quiera hacerse responsable
patrimonialmente a una provincia por los daños y perjuicios
que crean sufrir los ciudadanos de otro Estado local, o un
extranjero, por la actuación o por la omisión de los órganos
estatales en el ejercicio de sus funciones administrativas, le-
gislativas y jurisdiccionales”.
Las excepciones a la doctrina “Barreto”
Las excepciones a la doctrina Barreto han tenido su fundamen-

to en razones de economía procesal y para asegurar las garantías
del debido proceso.
La decisión de la Corte Suprema de declarar su incompetencia
para entender en una acción de daños interpuesta contra la Pro-
vincia de Buenos Aires debe ser revocada, pues evidentes razones
de economía procesal y la adecuada preservación de las garantías
constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, en
cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz
decisión judicial que ponga fin a la controversia que se encuentra
en estado de disponer el llamamiento de autos para sentencia, lle-
van a dejar de lado el nuevo contorno del concepto de causa civil
definido en “Barreto” —Fallos: 329:759, LA LEY, 2006-E, 266— y
“Mendoza” —Fallos: 329:2316, LA LEY, 2007-B, 424—, entre otros (5).
El nuevo contorno que la Corte Suprema asigna al concepto
de “causa civil” a partir del precedente “Barreto” (Fallos: 329:759),
exige concluir que ella no resulta competente para conocer en
las contiendas por vía de su jurisdicción originaria, prevista en el
art. 117 de la Constitución Nacional, cuando las indemnizaciones
que se reclaman, como consecuencia de los daños que se dicen
ocasionados, derivan del ejercicio del poder público provincial (de
la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en “Castelucci”
—23/6/2009, LA LEY, 23/7/2009, 7—, a la cual remite) (6).
Dado el prolongado trámite al que ha dado lugar la sustancia-
ción de la demanda de daños y perjuicios interpuesta a raíz del
accionar policial en un evento deportivo, y el tiempo transcurrido
desde el llamamiento de autos para sentencia, evidentes razones
de economía procesal, así como la adecuada preservación de las
garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido pro-
ceso que asisten a las partes, llevan a dejar de lado, en el caso, el
nuevo contorno del concepto de causa civil definido por esta Corte
en “Barreto” —Fallos: 329:759— y, en consecuencia, a mantener la
(5) CSJN, 10/12/2013, “Lacave, Flora B. y otros c. Provincia de Buenos Aires y otros
s/ daños y perjuicios”, Sup. Adm. 2014-01, 52, LA LEY, 2014-A, 305; DJ, 12/3/2014, 32,
AR/ JUR/84179/2013.
(6) CSJN, 10/4/2012, “I.D.M. S.A. c. Buenos Aires, Provincia de y otra s/cobro de
sumas de dinero y daños y perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/21297/2012.
competencia originaria de la Corte Suprema para dictar sentencia

definitiva en el asunto (7).
Dado el prolongado trámite al que dio lugar la sustanciación del
proceso tendiente a obtener resarcimiento por los daños y perjui-
cios sufridos por recibir el impacto de una bala que se disparó desde
un arma reglamentaria de un sargento de la Policía de la Provincia
de Buenos Aires en el andén del subterráneo, y el tiempo transcurri-
do desde el llamamiento de autos para sentencia, evidentes razones
de economía procesal, así como la adecuada preservación de las ga-
rantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso
que asisten a las partes, en cuanto comprenden la necesidad de ob-
tener una decisión judicial que ponga fin a la controversia, corres-
ponde dejar de lado el nuevo contorno del concepto de causa civil
definido por la Corte Suprema de Justicia en sus precedentes y man-
tener su competencia originaria para dictar sentencia definitiva (8).
Frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la sustancia-
ción del proceso tendiente a obtener una indemnización por parte
de la Provincia de Río Negro demandada, que derivaría de su res-
ponsabilidad por actuación irregular del poder judicial en un pro-
ceso penal, y el tiempo transcurrido desde el llamamiento de autos
para sentencia, evidentes razones de economía procesal, así como
la adecuada preservación de las garantías constitucionales de la
defensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en
cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficaz
decisión judicial que ponga fin a la controversia, corresponde dejar
de lado, en el caso, el nuevo contorno del concepto de causa civil
definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Barreto”,
21/3/2006 —LA LEY, 2006-C, 172— y, en consecuencia, mantener
la competencia originaria del Tribunal a los fines del dictado de
una sentencia definitiva (9)-
Cuestiones entre dos provincias

La queja —art. 127 de la Constitución Nacional— interpuesta
por una provincia contra otra para que se declare el incumplimien-
(7) CSJN, 20/12/2011, “Molina, Alejandro Agustín c. Santa Fe, Provincia de y otros
s/ daños y perjuicios”.
(8) CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, LA
LEY, 2011-C, 218; LA LEY, 2011-C, 393.
(9) CSJN, 1/6/2010, “García, Raúl c. Provincia de Río Negro”.
to de la sentencia de la Corte Suprema dictada el 8/12/1987 —Fa-

llos: 310:2478—, es decir, la obligación de negociar y celebrar de
buena fe convenios para regular los usos de un río interjurisdiccio-
nal, así como que se juzgue el daño ambiental por esto provocado,
corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en razón de las personas —dos provincias— y
en razón de la materia —tutela de la cuenca de un río de carácter
interjurisdiccional— (10).
Cuestiones de vecindad entre una provincia y los vecinos de otra

La sentencia dictada por la Corte Suprema en instancia origi-
naria no puede ser ejecutada en la misma instancia cuando quien
la intenta es cesionario de los derechos del titular original, ya que
la procedencia del fuero federal requiere que el derecho disputado
pertenezca originariamente y no por cesión o mandato a vecinos de
otras provincias (11).
Cuestiones entre una provincia y el Estado Nacional

La acción de usucapión iniciada por el Estado Nacional contra
una provincia debe tramitarse en la instancia originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, pues siendo que aquél tiene de-
recho al fuero federal según el art. 116 de la Constitución Nacional
y que al Estado provincial le concierne la competencia originaria de
acuerdo al art. 117, la expuesta es la única forma de conciliar ambas
prerrogativas jurisdiccionales.
Sobre la interpretación de la ley de coparticipación. En virtud de
la naturaleza de las partes enfrentadas, la acción declarativa inter-
puesta por la Provincia de San Luis contra el Estado Nacional por la
cual pretende que se declare la inconstitucionalidad del art. 76 de
la ley nacional 26.078 de Presupuesto General de la Administración
Nacional (año 2006), en cuanto dispone la prórroga unilateral de
la distribución del producido de los varios tributos, excluyéndolos
de la masa coparticipable, corresponde a la competencia originaria
de la Corte Suprema, pues la única forma de conciliar ambas pre-
(10) CSJN, 21/10/2014, “Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza s/ uso de

aguas”, La Ley Online, AR/JUR/71444/2014.
(11) CSJN, 4/9/2012, “Irala Aguayo, Abundio c. Tribunal de Cuentas de la Provin-
cia de Formosa s/daños y perjuicios”, La Ley Online, AR/JUR/52381/2012.
rrogativas jurisdiccionales es sustanciar la causa en la instancia de

excepción (12).
Demanda de una provincia contra la Nación. Corresponde a la
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción la demanda interpuesta por la Provincia de Catamarca contra
el Estado Nacional, pues dado que a la Provincia le corresponde
la competencia originaria de la Corte —art. 117 de la Constitu-
ción Nacional— y el Estado Nacional tiene derecho al fuero federal
—art. 116 de la Ley Fundamental—, la única forma de conciliar
ambas prerrogativas jurisdiccionales es sustanciar la acción en esa
instancia (13).
Demanda de una provincia contra la AFIP por interpretación
de la ley de coparticipación. Toda vez que la Provincia del Chubut
—a quien le corresponde la competencia originaria de conformi-
dad con el art. 117 de la Constitución Nacional— promueve acción
declarativa contra la Administración Nacional de Ingresos Públi-
cos —que tiene derecho al fuero federal según lo dispuesto en el
art. 116 de la Ley Fundamental—, a los fines de la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 1º inc. a), y 4º del decreto del PEN
1399/01 —de organización y financiamiento de la AFIP—, por el
cual el Poder Ejecutivo redujo, de manera unilateral, los fondos co-
participables de la Provincia para afectarlos al fortalecimiento del
régimen de autarquía de esa entidad, la única forma de conciliar
ambas prerrogativas jurisdiccionales es sustanciar la demanda en
la instancia de excepción (14).
Provincia y Estado Nacional como demandados

Comunidades originarias. La acción de amparo por la cual dos
comunidades originarias demandan a la Provincia de Salta y al Es-
tado Nacional la delimitación de las tierras que ocuparon ances-
tralmente no corresponde a la competencia originaria de la Corte
(12) CSJN, 7/2/2012, “Provincia de San Luis c. Estado Nacional s/acción declarati-
va de inconstitucionalidad”, DJ, 18/4/2012, 30, AR/JUR/122/2012.
(13) CSJN, 24/08/2010, “Provincia de Catamarca c. Estado Nacional”, La Ley On-
line, AR/ JUR/74385/2010 (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en
“Provincia de Santa Fe c. Estado Nacional” —1/12/2009; DJ, 2010/01/13, 60— a la
cual remite).
(14) CSJN, 24/8/2010, “Provincia del Chubut c. Estado Nacional”, DJ, 1/12/2010, 23,
AR/ JUR/45101/2010.
Suprema ratione personæ, pues no aparece configurada la exigen-

cia de que aquél sea parte sustancial en el pleito, ya que no se ad-
vierte cuáles han sido las omisiones que le fueron imputadas en
orden a la previsión constitucional contenida en el art. 75, inc. 17 y,
particularmente, la relación que guardarían tales omisiones con el
objeto principal de la demanda, ni por qué resultaría insuficiente el
remedio establecido en el art. 14 de la ley 48 (15).
Ejecución de impuesto de sellos contra una empresa de telefonía
móvil. La Corte Suprema de Justicia de la Nación es competente en
instancia originaria para entender en la acción declarativa de certe-
za interpuesta con fundamento en la alegada violación a ley 23.548
de coparticipación federal contra la Provincia de Misiones que pre-
tende ejecutar el impuesto de sellos con relación a una empresa de
telefonía móvil, en razón de las personas en litigio, habida cuenta
de la citación como tercero del Estado Nacional (16).
Conflicto de medio ambiente. Corresponde a la competencia
originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la acción
declarativa interpuesta por una empresa de celulosa —Papel Pren-
sa S.A.— contra el Estado Nacional —Jefatura de Gabinete de Mi-
nistros, Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable—
tendiente a que cese del estado de incertidumbre a raíz de la inti-
mación que le efectuó el demandado para que exhiba el permiso
local de vuelco de efluentes líquidos industriales —en el marco del
“Acuerdo Compromiso para el Desarrollo e Implementación de un
Plan de Reconversión para el Sector de la Industria Celulosa y del
Papel (PRICEPA)”—, pues en atención a la naturaleza de las par-
tes que han de intervenir en el proceso enfrentadas, por un lado la
Provincia de Buenos Aires que ha sido citada por la actora como
tercero coadyuvante —a quien le concierne la competencia origi-
naria de la Corte, art. 117 de la Constitución Nacional— y por el otro
el Estado Nacional, demandado en el pleito —quien tiene derecho
al fuero federal, art. 116 de la Ley Fundamental—, la única forma
(15) CSJN, 15/10/2013, “Comunidad de San José - Chustaj Lhokwe y Comuni-

dad de Cuehuy c. Provincia de Salta y otro (Estado Nacional) s/ amparo”, LA LEY,
7/11/2013, 7; DJ, 11/12/2013, 22, AR/JUR/65740/2013.
(16) CSJN, 17/04/2012, “Telecom Personal S.A. c. Provincia de Misiones s/acción
declarativa de certeza”, La Ley Online, AR/ JUR/21171/2012 (de la sentencia de la Cor-
te según la doctrina sentada en “Telefónica Móviles Argentina S.A.” —30/12/2011;
LLO— a la cual remite).
de conciliar ambas prerrogativas jurisdiccionales es sustanciando

la acción en esta instancia (17).
Cuestiones de derecho público local

Cobro en moneda extranjera por una provincia. Si el cobro de
sumas de dinero en moneda extranjera demandado por una provin-
cia se refiere a las secuelas de un vínculo de naturaleza administra-
tiva en el cual la accionante habría actuado en su carácter de poder
administrador —en el caso, con el objeto de remodelar y ampliar el
aeropuerto local—, y en uso de facultades propias, ello determina
que se reserve a los jueces locales el conocimiento de la cuestión
y no a la Corte Suprema en instancia originaria, las consecuencias
de ese contrato están regidas por el derecho público, extremo que
determina la competencia de los jueces locales (18).
Cobro de regalías por hidrocarburos. No corresponde que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación asuma competencia en ins-
tancia originaria en la causa promovida por una provincia por co-
bro de regalías hidrocarburíferas, toda vez que la recaudación de
sus rentas es una función que sólo a ésta le incumbe (19).
Comercio interjurisdiccional
La acción declarativa de certeza interpuesta por una petroquí-
mica contra la Provincia de Río Negro tendiente a que se declare la
inconstitucionalidad la Resolución 3/2012 y de la nota 344/2012 de
la Secretaría de Hidrocarburos del Ministerio de la Producción de
ese estado local por las cuales se estableció un cargo de naturaleza
tributaria al ingreso de hidrocarburos en el territorio provincial y se
le reclamó el pago corresponde a la competencia originaria de la
Corte Suprema de Justicia, pues una provincia es parte en un pleito
de manifiesto contenido federal como es el transporte interjuris-
diccional de mercaderías y el régimen federal de hidrocarburos (20).
(17) CSJN, 10/8/2010, “Papel Prensa S.A. c. Estado Nacional —Provincia de Bue-
nos Aires citada como tercero”, LA LEY, 25/8/2010, 12, AR/JUR/41144/2010.
(18) CSJN, 16/12/2014, “Provincia de Río Negro c. AYCSA Tensis S.A. y otra s/ co-
bro de pesos”, AR/JUR/71276/2014.
(19) CSJN, 31/8/2010, “Mendoza, Provincia de c. Alianza Pet Argentina S.A. y
otros”, La Ley Online, AR/JUR/70744/2010.
(20) CSJN, 18/02/2014, “Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A c. Provincia
de Río Negro s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, La Ley Online AR/
JUR/273/2014.
La protección del medio ambiente
Toda vez que en el caso fue demandada una provincia y que la

denuncia efectuada se relaciona con el daño ambiental en un río
interjurisdiccional, la cuestión debe quedar radicada en la juris-
dicción originaria de la Corte Suprema de Justicia —art. 117 de la
Constitución Nacional—, pues se configura el presupuesto federal
que la habilita en los términos del art. 7º de la ley 25.675 (21).
La demanda de daño ambiental contra una concesionaria del
Estado Nacional que explota recursos hídricos, el Estado Nacional
y la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de que se realicen las
tareas de dragado en un arroyo para eliminar la obstrucción total
que lo afecta, corresponde a la competencia originaria de la Corte
Suprema —art. 117 de la Constitución Nacional y 7º de la Ley Gene-
ral del Ambiente—, pues la acumulación de material sedimentario
exigirá que tanto el Estado Nacional como la Provincia de Buenos
Aires, en ejercicio del poder de policía en materia ambiental que les
compete en el lugar en que se realiza la actividad que generaría el
daño denunciado y en el recurso que efectivamente lo sufre, lleven
a cabo los actos necesarios para lograr el cese de aquél y la recom-
posición (22).
Es competente en forma originaria la Corte Suprema de Justicia
para entender respecto de la denuncia entablada contra una pro-
vincia a los fines de lograr el cese del daño ambiental que se estaría
produciendo en un río interjurisdiccional —en el caso, río Quem-
quemtreu—, dado que esas pretensiones constituyen una cuestión
de naturaleza federal, en tanto conciernen a la preservación, pro-
tección y recomposición de un recurso ambiental, cuya afectación
adquiere carácter interjurisdiccional (23).
(21) CSJN, 4/2/2014, “Palazzani, Miguel Ángel c. Provincia de Mendoza y otro

s/ amparo ambiental”, LA LEY, 2014-B, 246; DJ, 16/4/2014, 25; ED, 4/9/2014, 4, AR/
JUR/10/2014.
(22) CSJN, 10/12/2013, “Nordi, Amneris Leila c. Provincia de Buenos Aires s/ daño
ambiental”, La Ley Online, AR/JUR/85242/2013.
(23) CSJN, 18/10/2011, “Provincia del Chubut c. Provincia de Río Negro y otros
s/prueba anticipada”, DJ, 7/12/2011, 35, AR/ JUR/62536/2011 (de la sentencia de la
Corte, según la doctrina sentada en “Pla”, 13/5/2008 —Fallos: 331:1243; LA LEY, 2008-
D 526— a la cual remite).
La elección en Santiago del Estero
La Corte Suprema de Justicia es competente en instancia ori-

ginaria para entender en la acción contra la Provincia de Santiago
del Estero, a los fines de que se declare que el actual gobernador
no se encuentra habilitado para ser candidato a esa magistratura
para un nuevo período consecutivo en los términos del art. 152 de
la Constitución provincial, pues se denuncia la lesión de expresas
disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma
republicana de gobierno, interés federal de tal nitidez que exige la
pretendida intervención, sin que pueda verse en ella una intromi-
sión ni un avasallamiento de la autonomía provincial (24).
(24) CSJN, 22/10/2013, “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Este-
ro c. Provincia de Santiago del Estero s/ acción declarativa de certeza”, LA LEY, 2013-
E, 605; LLNOA 2013 (noviembre), 1107; DJ 18/12/2013, 37, AR/JUR/66807/2013.
Capítulo XXXVI
La jurisdicción originaria
y los impuestos locales
Si bien la competencia originaria y exclusiva de la Corte Supre-

ma de Justicia de la Nación le ha sido fijada directamente por la
Constitución, arts. 116 y 117 la doctrina judicial del tribunal la ha
restringido y ampliado en determinados casos.
De ser parte una provincia, la Corte asume su competencia ori-
ginaria en la medida en que la causa tenga un contenido federal, al
ser regida por preceptos de la Constitución, ley federal o acto de au-
toridad nacional. Dicho criterio fue matizado con algunas varian-
tes. Así, si en la causa es parte una provincia y se plantean cuestio-
nes federales, la articulación de otras de derecho público provincial
obsta a la competencia originaria de la Corte, si para resolverla hay
que enjuiciar aunque sea incidentalmente una previa cuestión de
derecho público provincial, aun cuando sobre el particular existen
precedentes contradictorios.
En causas de contenido federal en que es parte una provincia,
la Corte aceptó su competencia en juicios en que se cuestiona un
impuesto provincial como contrario a la Constitución (y del mismo
modo cuando la acción entablada se funda directa y exclusivamen-
te en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes
del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, si la cues-
tión federal es la predominante en la causa como en aquellos en que
se debata un tema vinculado a la preservación del ordenamiento de
las competencias entre las provincias y el Gobierno Federal que la
Constitución Nacional confiere a este último.
En la causa “Transportes Automotores Chevallier SA c. Buenos
Aires”, en la que se cuestionara el impuesto provincial sobre los in-
gresos brutos por considerarlo incompatible con la Ley de Copar-
ticipación Federal. Señaló el tribunal que las leyes-convenio hacen
parte —aunque con diversa jerarquía— del derecho local. La ley

provincial de adhesión al régimen federal de coparticipación incor-
pora la norma federal al derecho local. Desde esta perspectiva, la
impugnación de un tributo local que se juzga contrario al régimen
de coparticipación federal implica un cuestionamiento de la norma
local de adhesión al régimen de coparticipación, lo que desplaza a
tenor de la doctrina de la Corte, su competencia originaria. La doc-
trina de la Corte Suprema volvió a aceptar la competencia origina-
ria, afirmando en la causa “El Cóndor” que el nuevo rango asignado
a la coparticipación federal de impuestos por la Convención cons-
tituyente, conduce a la conclusión de que la afectación del sistema
así establecido involucra, en principio, una cuestión constitucional.
En ese orden de ideas asume tal calidad la eventual violación, por
parte de una provincia, del compromiso de abstenerse de ejercer
la función legislativa en materias propias, aunque esta trasgresión
pueda también exteriorizarse como un conflicto entre dos leyes lo-
cales, y finalmente en la causa “Papel Misionero”, la Corte dejó de
lado, por mayoría la doctrina sentada en “El Cóndor” y retomó la
que fijara en la causa Transportes Automotores Chevallier.
Luego del precedente de Papel Misionero la Corte en la causa
“Asociación de Bancos y otros c. Provincia de Misiones s/acción
de repetición” acepta su competencia originaria, en que la actora
impugna por inconstitucional el art. 7º de la ley provincial 4275 en
cuanto establece que el impuesto de sellos debe ser soportado ínte-
gramente por las instituciones financieras sin poder trasladarlos a
los clientes, por considerarla contraria a las directivas constitucio-
nales que surgen de los arts. 75 (incs. 6º, 12, 13, 18 y 19) y 126 de la
Constitución Nacional, y del plexo normativo federal que regula la
actividad bancaria y financiera, leyes 21.526, 24.144 y 25.561) y el
régimen de coparticipación federal de impuestos, al considerar que
la cuestión federal revestía carácter predominante.
La Corte también ha aceptado la competencia originaria más
allá de la impugnación del tributo local por su incompatibilidad
con el régimen de coparticipación federal, con fundamento en la
preservación del ordenamiento de competencias entre la Nación
y las provincias o por la afectación que el gravamen provincial pu-
diera producir en actividades de comercio o transporte interjuris-
diccional o reguladas por normas federales, como los servicios de
distribución de gas o de telecomunicaciones. También ha aceptado
su competencia originaria más allá que se impugne un impuesto
La jurisdicción originaria y los impuestos locales 565
local por ser contrario a la ley de coparticipación tributaria federal

cuando se cite al Estado nacional como tercero interesado en los
términos del art. 94 del Código Procesal, de forma de satisfacer la
prerrogativa jurisdiccional de la Nación al fuero federal y de la pro-
vincia a la jurisdicción originaria del tribunal.
En la causa “Papel Misionero” que determinaba la competencia
de la justicia local en las causas en que se impugnaba los tributos
provinciales por considerarlos contrarios a la ley de coparticipa-
ción tributaria federal causa una fuerte limitación al control judi-
cial de constitucionalidad por la práctica no garantista de algunos
tribunales provinciales.
Existe la vigencia en el orden local de la regla “solve et repete”,
que en algunas jurisdicciones se extiende incluso respecto de las
multas, la no admisibilidad de la acción meramente declarativa
para cuestionar la actividad de los órganos recaudatorios y el re-
chazo, tanto por parte de las administraciones como por parte de
los tribunales locales, de la uniforme jurisprudencia de la Corte Su-
prema respecto del impuesto de sellos que determina que la legis-
lación local debe con la legislación nacional ley 23.548. Si bien las
decisiones podrían ser recurridas por recurso extraordinario ello
tenía dos inconvenientes, primero los altos costos del proceso, y su
duración. La segunda es que estos costos impedían el acceso a la
justicia de los contribuyentes de menores recursos.
En las causas “Telefónica Móviles Argentina S.A. c. Misiones,
Provincia de” y “Telecom Personal S.A. c. Misiones, Provincia de”, la
Corte declara, abre la competencia originaria, y puntualiza que la
cuestión planteada en ella es substancialmente análoga a las exa-
minadas y resueltas en las sentencias de Fallos: 327:1051, 328:3599,
329:2231, 330:2617 en que se aplica el precedente de “El Cóndor”, y
consideró que la coparticipación federal es una cuestión que invo-
lucra interpretación de la Constitución Nacional.
El caso “Bolsa de Cereales c. Provincia de Buenos Aires”
En este caso, con sentencia del 14 de diciembre de 2014 la Pro-

vincia de Buenos Aires aplicaba una alícuota diferencial más eleva-
da del impuesto de sellos a los contratos de compraventa de cerea-
les y oleaginosas cuando la entidad en la que se inscribían no tenía
domicilio en la provincia de Buenos Aires. Era el caso de la Bolsa de
Cereales de Buenos Aires donde se inscribían la mayor parte de los

contratos de la Provincia de Buenos Aires, cuyo domicilio está en la
ciudad de Buenos Aires, aunque tiene delegaciones en la Provincia.
“14) Que, efectuada la reseña anterior, es dable recordar
que si bien las provincias conservan los poderes necesarios
para el cumplimiento de sus fines y, entre ellos, las faculta-
des impositivas que conduzcan al logro de su bienestar y de-
sarrollo, por lo que pueden escoger los objetos imponibles y
la determinación de los medios para distribuirlos en la for-
ma y alcance que les parezca más conveniente, tales atribu-
ciones encuentran el valladar de los principios consagrados
en la Constitución Nacional (Fallos: 320:1302 y sus citas).
Entre las limitaciones establecidas en la Constitución Na-
cional a las facultades impositivas provinciales figura la con-
sagrada en su artículo 16, que en lo pertinente al caso, pres-
cribe que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas.
15) Que el establecimiento de clasificaciones y categorías
para la percepción de los impuestos debe ser estrictamen-
te compatible con el principio de igualdad, pero no solo a
condición de que todos los que sean colocado en una clase
o categoría reciban el mismo tratamiento, sino también —y
es lo esencial— que la clasificación misma tenga razón de
ser, esto es, que corresponda razonablemente a distinciones
reales (Fallos: 200:424).
La vaguedad con que aparece enunciado el principio es
solo aparente. El criterio de las semejanzas y diferencias de
las circunstancias y de las condiciones cuando se aplica a
los hechos que son objeto de examen en cada caso particu-
lar, se convierte en un medio eficaz y seguro para definir y
precisar el contenido real de la garantía en cuestión. La re-
gla, desde luego, no prescribe una rígida igualdad, y entre-
ga a la discreción y sabiduría de los gobiernos una amplia
latitud para ordenar y agrupar distinguiendo y clasificando
los objetos de la legislación; pero, a su vez, el mero hecho
de la clasificación no es bastante por sí solo para declarar
que una ley no ha violado la garantía del artículo 16, es in-
dispensable, además, demostrar que aquélla se ha basado
en alguna diferencia razonable y no en una selección pura-
mente arbitraria…
17) Que en materia de igualdad, el control de razonabilidad

exige determinar si a todas las personas o situaciones inclui-
das en la categoría se les reconocen iguales derechos o se les
aplican similares cargas; se trata, en definitiva, de examinar
los elementos de clasificación que la componen, y observar
si se excluye a alguien que debería estar dentro y recibir igual
atención jurídica…
Es que el distinto domicilio de una persona no puede ser
un elemento diferenciado dentro de una categoría obligada
al pago o a la recaudación de un tributo, ya que no reviste
la característica determinante para establecer que por ese
solo extremo integra un grupo diverso que debe ser someti-
do a regulaciones diferentes. Cabe al respecto precisar que la
norma no puede constreñir en definitiva al afectado, a fin de
beneficiarse con una menor alícuota impositiva, a radicarse
en el territorio provincial para ejercer la función para la que
se encuentra expresa y legalmente habilitada. La conclusión
contraria llevaría a lesionar seriamente su libertad de elec-
ción para establecer la sede de sus negocios, y la igualdad
frente a las cargas públicas con relación a aquellas entidades
que, igualmente libres, habilitadas y con idéntica actividad,
decidieron instalarse en la Provincia de Buenos Aires.
20) Que por los fundamentos expuestos no es válida la ale-
gación de que el Estado provincial pueda recurrir al aumen-
to o disminución de las alícuotas de sus gravámenes como
herramienta de su resorte para promover el bienestar y de-
sarrollo de la actividad productiva, ni que el fundamento del
legislador local haya sido propiciar que el registro de los ins-
trumentos se realice dentro del ámbito de la provincia, para
que los entes locales perciban los ingresos provenientes de
las comisiones que cobran por la tarea de registración, pues
el distinto tratamiento que reciben las instituciones agru-
padas en la misma categoría, consagra una manifiesta ini-
quidad y afecta a la garantía constitucional del artículo 16
de la Ley Fundamental, desde que, aun cuando se alcanza-
sen aquellos propósitos mediante la regulación tributaria en
examen, lo cierto es que su aplicación al caso concreto ge-
nera una discriminación arbitraria en virtud de la ubicación
de la sede social de la demandante y, por tanto, no supera el
control de razonabilidad efectuado”.
Capítulo XXXVII
La regulación de la minería
El caso “Orsa S.A. c. Provincia de Santa Cruz”
Sentencia del 11 de noviembre del 2014.

“1°) Que a fs. 240/267 la firma Oroplata S.A. interpone la
acción prevista en el artículo 322 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación contra la Provincia de Santa Cruz,
a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley pro-
vincial 3318 por la que se incorpora al Código Fiscal local el
Impuesto al Derecho Real de Propiedad Inmobiliaria Mine-
ra (artículos 271 a 279), por considerar que el gravamen es
incompatible y se encuentra en pugna con la política fiscal
federal para la promoción minera establecida por el Congre-
so de la Nación en la ley 24.196, norma que —sostiene— fue
dictada en ejercicio de la competencia contemplada en los
incisos 18 y 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
Aduce que el tributo creado por la ley impugnada se pre-
senta como un impuesto de carácter permanente que debe
ser pagado con periodicidad anual (artículo 277 del Código
Fiscal); que se considera devengado el 1° de enero de cada
año (artículo 278); que los sujetos obligados son los titulares
de concesiones mineras de yacimientos ubicados en el terri-
torio provincial (artículo 272), y que dicha titularidad consti-
tuye el hecho imponible del gravamen (artículo 271).
Agrega que la base imponible se determina a partir del va-
lor de las reservas que posee la mina al 31 de diciembre de
cada año, esto es, la porción del recurso mineral técnica y
económicamente explotable (artículo 276), y que la regla-
mentación establece que corresponde incluir solamente a
las ‘reservas medidas’, en las que el margen de error del mé-
todo utilizado para su determinación no supere el 10% (ar-

tículo 6°, decreto provincial 1252/2013).
Señala que la Secretaría de Ingresos Públicos dispuso la
aplicación de una deducción a los efectos de la determina-
ción de la base imponible, en función del porcentaje que
representa el costo de producción en relación a las ventas
(artículo 10, disposición SIP 84/2013).
Indica que la tasa del impuesto es del 1% (artículo 17 de
la ley impositiva); que el contribuyente debe ingresar cinco
anticipos, y que el saldo se cancela junto con la presentación
de la declaración jurada anual al año siguiente (artículos 3°,
4°, 5° y 6° de la disposición 84/2013).
Luego de describir las características de la actividad mi-
nera en general, expone que la firma es la única titular de
las concesiones de explotación de sustancias minerales de
la primera categoría resultantes de los expedientes de la Se-
cretaría de Minería provincial que identifica, y que todos los
yacimientos cuya explotación le fue concesionada en la ju-
risdicción demandada conforman el proyecto minero deno-
minado ‘Cerro Negro’ que se enmarca en el régimen de la ley
24.196…
2°) Que la presente causa corresponde a la competencia
originaria del Tribunal no sólo porque la Provincia de Santa
Cruz es parte sustancial en el pleito, sino además porque de
los términos de la demanda se desprende que la actora im-
pugna la pretensión impositiva provincial por ser contraria a
una norma federal (ley 24.196), y a la Constitución Nacional
(artículo 75, incisos 18 y 19), como argumento principal, ra-
zón por la cual cabe asignar esa naturaleza a la materia sobre
la que versa el pleito, ya que lo medular del planteo remi-
te necesariamente a desentrañar el sentido y alcance de los
referidos preceptos federales, cuya adecuada hermenéutica
resulta esencial para la solución de la controversia y permiti-
rá apreciar si existe la violación constitucional que se invoca
(conf. Fallos: 311:2154, considerando 4°, y causa A.2103.XLII
‘Asociación de Bancos de la Argentina y otros c. Misiones,
Provincia de y otros s. acción de repetición y declarativa de
inconstitucionalidad’, sentencia del 22 de marzo de 2011, en-
tre otros).
3º) Que no empece a lo expuesto, la decisión adoptada por

el Tribunal en la causa ‘Papel Misionero S.A.I.F.C. c. Misio-
nes, Provincia de’ (Fallos: 332:1007), dado que lo que deter-
mina la radicación del sub lite en la instancia prevista en el
artículo 117 de la Constitución Nacional no es la ilegitimidad
del gravamen provincial invocada a la luz de las disposicio-
nes del régimen de coparticipación federal de impuestos,
sino la cuestión constitucional atinente a la alegada incom-
patibilidad que se presentaría entre la pretensión tributaria
provincial de gravar las reservas mineras, y las exenciones im-
positivas previstas al respecto en los artículos 14, 15 y 17 de la
ley 24.196, a cuyo régimen la Provincia de Santa Cruz adhirió
mediante la ley local 2332” (el destacado es nuestro).
“Capatti, Gustavo Jorge c. Provincia de Buenos Aires” (1)
“Buenos Aires, diciembre 18 de 2007.

Considerando:
1º) Que a fs. 6 se presenta el señor Gustavo Jorge Capatti
y promueve acción declarativa en los términos del art. 322
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fin de
que se declare la inconstitucionalidad de la ley 13.648 de la
Provincia de Buenos Aires, que estableció un adicional a los
Impuestos Inmobiliario Urbano, a los Automotores y a las
Embarcaciones Deportivas o de Recreación, que alcanza a
aquellas personas físicas y sucesiones indivisas contribuyen-
tes de los referidos tributos, que posean bienes en la Repú-
blica Argentina y en el exterior, cuyo valor en conjunto, al 31
de diciembre de cada año, supere la suma de pesos quinien-
tos mil ($ 500.000), en tanto sostiene que colisiona en forma
directa e inmediata con lo dispuesto en el primer párrafo del
inc. b del art. 9º de la ley 23.548 de Coparticipación Federal
de Recursos Fiscales, y en los arts. 31 y 75, inc. 22 de la Cons-
titución Nacional.
Expresa en tal sentido que si se compara el impuesto pro-
vincial implementado por la normativa cuestionada con el
Impuesto Nacional sobre los Bienes Personales previsto en
(1) LA LEY, 27/12/2007, 3; LA LEY, 2008-A, 334; DJ, 2/1/2008, 8; PET 12; IMP, 2008-
3, 234; LA LEY, 2008-B, 442.
la ley 23.966, se deduce que ambos recaen sobre el patrimo-

nio de los particulares, como manifestación de capacidad
contributiva, mediando una sustancial coincidencia entre
los hechos imponibles de ambos gravámenes.
2º) Que este juicio es de la competencia originaria de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ser parte una
provincia en una causa en la que la cuestión federal resulta
predominante pues el planteo efectuado exige dilucidar si la
potestad tributaria que pretende ejercer la Provincia de Bue-
nos Aires interfiere el ámbito que le es propio a la Nación en
el marco de la ley 23.548.
En el caso se cuestiona la constitucionalidad de las dispo-
siciones de la ley 13.648 de la Provincia de Buenos Aires, so-
bre la base de las cuales, según se arguye, se pretende gravar
—aunque sea indirectamente y bajo el nomen juris de Adicio-
nal a los Impuestos Inmobiliario Urbano, a los Automotores
y a las Embarcaciones Deportivas o de Recreación— bienes
ubicados en otras jurisdicciones o en el exterior. De tal ma-
nera, adquiere preeminencia la necesidad de determinar si el
Estado provincial se ha excedido —como se afirma— en sus
potestades tributarias, y precisar cuáles son los alcances de la
jurisdicción y competencia que tiene para ejercer eventual-
mente el derecho de percibir de la actora el impuesto referido.
Esa situación, diversa de la examinada en los precedentes
a los que se ha hecho referencia, permite concluir que en el
caso resulta aconsejable impedir el cobro compulsivo que
la demandada estaría habilitada a ejercer en supuestos que
cabe calificar de ordinarios (Fallos: 314:547). Todo ello sin
perjuicio de lo que en definitiva se resuelva o de las decisio-
nes que pueda adoptar esta Corte en el futuro en el marco de
las previsiones contenidas en los arts. 198, tercer párrafo, 203
y 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arg.
Fallos: 323:349)”.
Capítulo XXXVIII
El recurso extraordinario
El fundamento normativo del recurso extraordinario se encuen-

tra en el art. 31 de la Constitución, en los tres casos mencionados en
el art. 14 de la ley 48 y en el art. 280 del Código Procesal. A esto de-
ben agregarse los precedentes de la Corte Suprema que son normas
que organizan el procedimiento con mayor trascendencia y detalle
que cualquier otra fuente y en sus acordadas, particularmente la
4/2007. En todos los casos siempre ha de resolverse una cuestión
federal por lo tanto quedan excluidas de su ámbito material de apli-
cación el análisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho común,
ya que son materia propia del juez de la causa y ajena por naturale-
za a la instancia del art. 14 de la ley 48 (1).
Las viejas leyes merecen ser citadas ya que al leerlas se com-
prende el esfuerzo de la generación de nuestros constituyentes
para establecer las instituciones republicanas.
Ley 48. Competencia de los tribunales nacionales
Buenos Aires, 25 de agosto de 1863.

“Art. 14.— Una vez radicado un juicio ante los tribunales
de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción
provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las
sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales supe-
riores de provincia en los casos siguientes:
“1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la vali-
dez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autori-
dad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido
contra su validez;
(1) Fallos: 323:2879.

“2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de

provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de
ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o
leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la va-
lidez de la ley o autoridad de provincia;
“3) cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Cons-
titución, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión
ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cues-
tionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho,
privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea
materia de litigio”.
“Art. 15.— Cuando se entable el recurso de apelación que
autoriza el artículo anterior deberá deducirse la queja con
arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento
parezca de los autos y tenga una resolución directa e inmedia-
ta a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitu-
ción, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando en-
tendido, que la interpretación o aplicación que los tribunales
de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y
de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser
leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11,
artículo 67 (hoy: inc. 12, art. 75) de la Constitución”.
Ley 4055. Organización de la justicia federal

en todo el territorio nacional
Buenos Aires, 8 de enero de 1902.

“Art. 6° — La Corte Suprema conocerá por último el gra-
do de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas
por las cámaras federales de apelación, por las cámaras de
apelación de la Capital; por los tribunales superiores de pro-
vincia y por los tribunales superiores militares, en los casos
previstos por el artículo 14 de la ley 48 del 14 de septiembre
de 1863”.
El recurso extraordinario no tiene límites en cuanto al monto
de litigio, así como tampoco existen restricciones en materia penal
respecto de la entidad de la pena. Porque la solución de la cues-
tión constitucional planteada es independiente de la importancia
monetaria de la pretensión o de la sanción impuesta. Debe dife-
El recurso extraordinario 575
renciarse el monto de litigio o la importancia de la sanción penal

del requisito establecido en el art. 280 sobre cuestiones federales
intrascendentes. Una cuestión federal es intrascendente si su solu-
ción no tiene importancia constitucional, pero puede ocurrir que
en juicios de poca monta se planteen cuestiones federales impor-
tantes. Más aún, puede ocurrir en casos que lleven al planteo de
acciones de clase, que el reclamo individual sea insignificante pero
que la trascendencia constitucional sea de la mayor importancia.
En general los juicios que incluyen montos importantes tienen ha-
bitualmente una expectativa social que hace que la cuestión federal
planteada deba ser analizada. Esta situación difiere de algunos re-
cursos extraordinarios locales que son más limitativos, ya que exis-
ten montos mínimos o sanciones de cierta importancia en materia
penal. En estos casos si conjuntamente con el recurso extraordina-
rio provincial queda planteada la reserva de una cuestión federal, el
superior tribunal de provincia deberá abrir el recurso para analizar
la cuestión federal planteada. Porque de lo contrario coartaría el
ejercicio del recurso extraordinario federal.
A diferencia del recurso ordinario ante la Corte Suprema, el re-
curso extraordinario no va subordinado a la calidad personal de los
litigantes, en particular el Estado no cuenta con ningún privilegio
para que su recurso sea tratado con alguna forma de preferencia.
Interposición del recurso
El recurrente debe deducir y fundar el recurso en un mismo

escrito que deberá presentar ante el tribunal que dictó la senten-
cia cuestionada. Es decir que es el tribunal superior de la causa, el
mismo que dictó la sentencia que se apela, es quien debe juzgar el
cumplimiento de los requisitos exigibles al recurso en el momento
de decidir su concesión o denegación. En este caso el tribunal de-
berá analizar el cumplimiento de los requisitos comunes, propios
y formales del recurso al decidir sobre su exigibilidad. El tribunal
superior de la causa no puede ejercer el certiorari negativo y posi-
tivo con que cuenta la Corte Suprema según el art. 280 del Código
Procesal. Existe en la doctrina una distinción entre admisibilidad y
procedencia del recurso. De esta manera la admisibilidad sería el
cumplimiento con los requisitos formales imprescindibles para el
planteo. En cambio la procedencia estaría referida al resultado que
anula o revisa la sentencia impugnada. Esta distinción puede te-
ner alguna importancia en cuanto a que un recurso admisible, que

cumple con los requisitos comunes propios y formales, pueda no
ser procedente ya que incluye una cuestión federal intrascendente.
Es decir que podría aplicarse un certiorari negativo a una cuestión
federal planteada en un recurso admisible.
Si el tribunal superior de la causa declara inadmisible al recurso,
el recurrente puede presentar la queja por denegación de recurso
extraordinario directamente ante la Corte Suprema la que decidirá
sobre la admisibilidad y procedencia el recurso. Éste es también de-
nominado recurso directo o recurso de hecho.
El art. 280 estableció el certiorari en nuestro derecho. Si bien su
redacción es algo confusa establece un criterio similar a los estable-
cidos en las normas de procedimiento de la Corte Suprema Estados
Unidos que señalan que la concesión de un writ of certiorari es una
cuestión discrecional y no reglada. Nuestro derecho establece tres
condiciones por las cuales un recurso extraordinario puede ser re-
chazado:
1. la falta de agravio federal suficiente;
2. cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales;
3. cuando estas cuestiones fueran carentes de trascendencia.
Una lectura muy estricta de este artículo llevó a definir esta si-
tuación como de certiorari negativo. Sin embargo las normas del
art. 280 son fundamentalmente ejemplos. Existe un pleno certiorari
ya que la Corte Suprema podrá abrir causas cuando tengan un agra-
vio federal suficiente, planteen cuestiones federales sustanciales, o
cuando resultaren de trascendencia institucional. En estos casos se
ha hablado de un certiorari positivo. Creo más prudente sin embar-
go, señalar que el art. 280 ha establecido un writ of certiorari similar
al que existe en los Estados Unidos.
En la Argentina se incorporó este procedimiento en el art. 280
del Código Procesal tomado en forma muy exacta del procedimien-
to en los EE.UU. Su redacción es algo más breve aunque sus térmi-
nos son similares.
Capítulo XXXIX
Las cuestiones federales

insustanciales
La Argentina adoptó un remedo del writ of certiorari de la Corte

de Estados Unidos en la reforma del Código Procesal, se confirió
a la Corte Suprema en forma explícita la facultad discrecional de
seleccionar los casos que debía resolver en su jurisdicción apelada.
La terminología adoptada menciona la falta de agravio federal sufi-
ciente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales
o carentes de trascendencia.
Esto supone establecer una sencilla regla: las cuestiones consti-
tucionales o federales importantes deberán ser consideradas cuan-
do hayan llegado a su madurez, es decir cuando haya concluido el
necesario debate constitucional. Ésta varía en las distintas cuestio-
nes, ya que en algunas puede haber necesidad de un debate consti-
tucional previo en otras instancias. Las cuestiones que no sean im-
portantes, no deben ser consideradas nunca por la Corte Suprema.
El artículo siguiente se refiere a las características de la sentencia
de la Corte y a las bases de los futuros precedentes constitucionales.
Establece que las sentencias “se redactarán en forma impersonal” es
decir que los ministros no votan separadamente dando su opinión.
De esta manera se acerca a la práctica de la Corte de los Estados Uni-
dos y se aleja de la tradición hispánica que subsiste en nuestros tri-
bunales. Al mismo tiempo asegura la claridad de los precedentes de
la Corte Suprema como normas constitucionales, ya que la decisión
unificada permite desarrollar la norma con mayor claridad.
¿Reglas estrictas o flexibles en el control judicial?
No está condicionado el control de constitucionalidad a cues-

tiones de monto. La protección de la supremacía constitucional es
indiferente al monto de una causa o a la extensión o importancia de

una condena penal. Por ese mismo motivo la importancia pecunia-
ria del gravamen que sustenta el recurso no basta para configurar
la gravedad institucional que habilita la apelación extraordinaria.
Aunque ha gravitado ocasionalmente la trascendencia social com-
prometida en una actividad empresaria.
El control de constitucionalidad es un control de legitimidad de
las normas legales y administrativas y no de oportunidad ni de con-
veniencia en el ejercicio de facultades de otros poderes. Una consi-
deración especial es la cuestión del control judicial de constitucio-
nalidad de los actos de sustancia administrativa y de superinten-
dencia emitidos por los propios órganos del Poder Judicial, entre
ellos el Consejo de la Magistratura.
El control de constitucionalidad no se limita a la jurisdicción
apelada establecida por el recurso extraordinario de la ley 48, sino
por la Corte Suprema en todos los niveles de su competencia, es
decir, en la apelación ordinaria y en la jurisdicción originaria y ex-
clusiva. Al mismo tiempo ejercen el control de constitucionalidad
todos los tribunales inferiores y los jueces locales en todas sus ins-
tancias.
La culminación del control judicial de constitucionalidad con-
siste en declarar la validez o invalidez constitucional de normas le-
gales, reglamentarias, convencionales o de otra índole y de las con-
ductas activas u omisivas de los poderes públicos. La declaración
de inconstitucionalidad significa una resolución u orden por la que
se decide la aplicabilidad o inaplicabilidad del acto administrativo
cuestionado para el caso litigioso en que se expide según se lo re-
pute constitucional o no. Concierne a la eficacia o ineficacia de las
normas o actos controvertidos. La ejemplaridad de los preceden-
tes reiterados de la Corte Suprema hace que las normas declaradas
inconstitucionales pierdan eficacia aun cuando estrictamente las
decisiones sólo se apliquen al caso concreto.
Cuando existe la posibilidad de una solución adecuada del jui-
cio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la
causa corresponde prescindir de éstas para su fallo.
Una ley puede ser atacada por inconstitucional no sólo por su
contenido sino por la interpretación con que fue aplicada por los
jueces en tanto se alega que se halla en conflicto con un precepto
de la Ley Suprema.
Las cuestiones federales insustanciales 579
La doctrina de la justiciabilidad preserva los medios judiciales

y así permite a los tribunales inferiores concentrarse en cuestiones
que merecen la revisión judicial. De esta manera la doctrina de la
cuestión abstracta conserva los medios, siempre limitados, de los
tribunales al permitir que los jueces rechacen el conocimiento de
casos en los cuales no hay una controversia viva. Hay autores como
Jesse Choper (1) que sostienen que los medios no sólo son limitados
en términos de tiempo y dinero sino que también la Corte Suprema
y los tribunales federales tienen un capital político limitado (2); de
esta manera, sostienen, los jueces dependen generalmente de las
otras ramas del gobierno para hacer cumplir voluntariamente las
decisiones judiciales y esta aquiescencia depende de la credibili-
dad de la justicia. Las doctrinas sobre justiciabilidad permiten a los
jueces gastar su capital político sólo cuando sea necesario y no dila-
pidarlo en materias que son impropias del control judicial. De esta
manera Bickel sostiene que el requisito de justiciabilidad crea “un
plazo de tiempo entre la legislación y la adjudicación y fortalece el
poder de la Corte al ganar mayor aceptación a sus principios” (cfr.
p. 116).
Asimismo las doctrinas de justiciabilidad tienen el objetivo de
mejorar la toma de decisiones de los jueces al permitir que sean
consideradas sólo controversias concretas que son las más apro-
piadas para una resolución judicial. Son cuestiones presentadas
dentro de un contexto adversativo que permite su mejor resolución
dentro de un proceso judicial. Como los jueces tienen siempre una
capacidad limitada para conducir investigaciones independientes,
dependen de la capacidad de las partes para presentarles amplia-
mente la información relevante para la mejor solución del caso. Se
parte de la suposición de que las partes, con intereses encontrados,
dentro de un proceso adversativo y con un interés concreto en el
resultado del litigio, cumplirán esta tarea de la mejor manera. La
doctrina de la justiciabilidad existe para asegurar controversias
concretas y litigantes que se oponen en un proceso adversativo
(adversarial).
Finalmente las doctrinas de justiciabilidad también promueven
la equidad, fundamentalmente para los individuos que no son li-
tigantes ante los tribunales. La doctrina de la justiciabilidad gene-
(1) Choper, Jesse, Judicial Review and the National Political Process, ps. 55-59.
(2) Bickel, A., The Least Dangerous Branch, cit., ps. 201-268.
ralmente impide que los tribunales decidan sobre los derechos de

quienes no son parte en el proceso. Sería injusto permitir a alguien
iniciar una demanda a nombre de una persona que está satisfecha
con la situación existente al mismo tiempo como las decisiones
judiciales sobre cuestiones constitucionales casi inevitablemente
afectan a muchos que no son parte del juicio, aparece como más
justo reservar el control judicial a las cuestiones en que es absolu-
tamente necesario.
Estas consideraciones de política de las cuestiones justiciables
deben mantener un equilibrio con la necesidad de mantener un
control judicial de constitucionalidad activo. Este control judicial
es necesario para prohibir y corregir las violaciones constituciona-
les cometidas en todos los niveles de gobierno y de funcionarios
públicos. De esta manera aunque las doctrinas de justiciabilidad
cumplen los importantes objetivos descriptos anteriormente, es
por lo menos igualmente importante que las doctrinas no impidan
a los jueces de cumplir con su función esencial de sostener la Cons-
titución y de prevenir y corregir las violaciones a las leyes federales
y los tratados internacionales.
El debate recurrente es sobre cuál debe ser el contenido de la
doctrina de justiciabilidad para obtener este equilibrio entre el
ejercicio pleno del control de constitucionalidad o su negativa, y se
centra sobre la función del Poder Judicial en una sociedad demo-
crática.
El debate sobre la justiciabilidad también plantea una cuestión
metodológica. ¿Deberían ser las reglas sobre justiciabilidad claras y
predecibles o por el contrario se trataría de una doctrina muy flexi-
ble que permita a los tribunales alguna discreción para elegir los
casos que aceptan y los casos que declinan? Esta posición de una
mayor maleabilidad de la doctrina de la justiciabilidad es sostenida
por Alexander Bickel que se refirió a las “virtudes pasivas” refirién-
dose a la conveniencia de que la Corte Suprema utilizara las doctri-
nas discrecionarias sobre la justiciabilidad para declinar el control
judicial cuando la prudencia lo aconsejara (3).
Sin embargo, la posición contraria parece la correcta. Aparece
como indeseable para los tribunales que puedan manipular las
(3) Bickel, A., “The Supreme Court 1960 Term: Foreword: the passive virtues”, 75
Harvard Law Review, 40, 1961.
Las cuestiones federales insustanciales 581
doctrinas de justiciabilidad para evitar casos o para tomar decisio-

nes sobre los méritos de un caso bajo la cobertura de cuestiones de
justiciabilidad. Por lo tanto la cuestión central es saber si la Corte
Suprema ha sido lo suficientemente específica y consistente al de-
finir los requerimientos de justiciabilidad de las cuestiones consti-
tucionales.
Capítulo XL
Cuestiones federales sustanciales
La Corte Suprema de los Estados Unidos desarrolló la posición

que una cuestión federal debía ser sustancial para conferir jurisdic-
ción apelada. Los primeros casos son de fines del siglo XIX como
“New Orleans vs. New Orleans Water Works Co.”, 142 U.S. 79 (1891).
Más tarde en “Zucht vs. King”, 260 U.S. 174 de 1922 la Corte Supre-
ma analizó el caso de una estudiante que había sido excluida de
una escuela pública porque carecía de un certificado de vacuna-
ción, que atacó la constitucionalidad de esa disposición. El caso
fue analizado por el recurso reglado por el writ of error y la Cor-
te Suprema decidió el caso por falta de jurisdicción ya que a la luz
de los precedentes no existía una “cuestión sobre la validez de una
ordenanza que fuera suficientemente sustancial para admitir el re-
curso planteado”. Dentro de este tipo de recursos el requerimiento
de que la cuestión planteada fuera sustancial tenía pocas conse-
cuencias ya que la decisión se tomaba luego de cumplirse con todo
el procedimiento, por lo cual la admisión o rechazo no hacía dife-
rencia, salvo naturalmente a la parte que perdía. Para qué la de-
finición de una cuestión insustancial fuera de importancia debía
transformarse en el fundamento de un rechazo sumario del recurso
sin tener que cumplir con todas sus etapas procesales. No existía
un procedimiento para eliminar planteos frívolos de jurisdicción
de la Corte Suprema sin tener que aceptar todo el procedimiento
incluyendo las audiencias, a menos que quien fuera demandado
en un writ of error planteara la moción formalmente. Para superar
esta dificultad, en 1928 se estableció una nueva norma, ampliada
en 1936, que requería que el recurrente a los 30 días de presentar el
recurso hiciera una declaración con los argumentos que demostra-
ran que la cuestión planteada era sustancial. En 1954 una regla de
la Corte Suprema requería que todas las apelaciones presentadas
debían incluir una declaración sobre “las razones por las cuales se
consideraba que las cuestiones presentadas eran tan sustanciales
que requirieran una consideración plenaria a argumentos orales”.
Sin embargo existía alguna confusión en cuanto a cómo resolver

la cuestión “sustancial”. En teoría la decisión que una cuestión era
insustancial sólo influiría en cuanto al caso podía ser decidido sin
el procedimiento completo y con audiencias orales, pero no libera-
ba a la Corte Suprema de su obligación de decidir la apelación en
cuanto sus méritos. La discrecionalidad de la Corte para negar el
certiorari es claramente diferente, su decisión se refiere a si el caso
puede o no decidirse.
En “Hicks vs. Miranda”, 422 US, 332, en 1975 la Corte Suprema
señaló que el rechazo de la apelación por falta de una cuestión fe-
deral sustancial, a diferencia de la denegatoria del certiorari, es una
decisión sobre el mérito de la cuestión, vinculante para los tribu-
nales inferiores. Es decir que mientras que el ejercicio discrecional
del certiorari no crea un precedente, la decisión sobre una cuestión
federal insustancial sí lo crea, y en ese caso debe ser reconocido
como tal por los tribunales inferiores. En ese caso el juez White dijo
en nombre de la Corte:
“no tenemos discrecionalidad para rechazar la adjudica-
ción del caso sobre los méritos como sería si éste hubiera
sido traído a nuestro conocimiento bajo nuestra jurisdicción
de certiorari, no estamos obligados a conceder a este caso
consideración plenaria por lo tanto no lo hacemos; pero es-
tamos requeridos a considerar sus méritos”.
En 1988 las apelaciones reguladas tanto de los superiores tri-
bunales de los estados como de los tribunales federales inferiores
fueron eliminadas al establecerse que el procedimiento era discre-
cional. Sin embargo, la Corte Suprema continúa utilizando normas
de disposición sumaria por insustanciales al revisar casos en certio-
rari, generalmente en casos que trata per curiam que son sumaria-
mente revocados. La distinción está en los efectos, ya que cuando
se rechaza una cuestión federal insustancial ésta constituye un pre-
cedente, ya que sido analizada por la Corte Suprema. En cambio,
cuando no se concede del certiorari la cuestión no ha sido conside-
rada por la Corte.
El control judicial crea normas constitucionales, estos prece-
dentes surgen del debate en juicio entre las partes y el juez. Sólo
algunos casos permiten este debate al traer cuestiones no previs-
tas anteriormente y que requieren una nueva interpretación de la
Constitución, del derecho internacional y de las leyes federales, son
las cuestiones federales sustanciales. Una cuestión constitucional
Cuestiones federales sustanciales 585
relevante requiere de un nuevo análisis constitucional, la apertura

de ese nuevo debate en la Corte Suprema es a través del certiorari
en el recurso extraordinario.
En el primer párrafo del art. 280 el Código Procesal señala que la
Corte Suprema ...podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta
de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas re-
sultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
La búsqueda de sustancia y de trascendencia son tareas anti-
guas. La sustancia es asegurar el valor y estimación que tienen las
cosas y que deben ser graduadas. La trascendencia es la importan-
cia que se comunica, participa o extiende a otras cosas. Es decir que
resolver una cuestión trascendente permite encontrar el sentido a
otras cuestiones, aún no tratadas.
La importancia de la sustancia y la trascendencia aparecen en
las versiones más antiguas de nuestro idioma. Veamos el primer
diccionario.
Diccionario de Autoridades - Tomo VI (1739)
SUBSTANCIA. Se toma asimismo por el valor, y estimación,
que tienen las cosas, por el qual deben ser graduadas: y así se
dice, Hombre de substancia, negocio de substancia, &c. Trahe-
lo Covarr. en su Thesóro. Lat. Valor. Rei summum. Æstimatio.
Diccionario de Autoridades - Tomo VI (1739)
TRANSCENDENTAL. adj. de una term. Lo que se comuni-
ca, participa, ò extiende à otras cosas, que se comprehenden
debajo de su concepto. Dícese también Trascendental. Lat.
Transcendentalis, e. HORTENS. Mar. f. 167. Demás que dexar-
lo todo por Christo, y pedirle mas, no era espíritu de pobreza,
sino arte de avaricia, y à fuera esta modestia, y desnudez una
ambición transcendental.
Podemos analizar las principales cuestiones constitucionales
recientemente consideradas por la Corte Suprema.
Sobre el recurso extraordinario. El estándar

de trascendencia
Con la instalación del certiorari en la Argentina, a la que se suma

la legislación concordante, la principal búsqueda para la acepta-
ción del recurso extraordinario es el estándar de trascendencia. El

cumplimiento de este estándar es lo que caracteriza al nuevo proceso
constitucional. Esta evolución ha sido consecuencia tanto de la le-
gislación como de los precedentes constitucionales posteriores al
cambio legislativo. La Corte Suprema ha señalado una definición
de este estándar y sus características en el caso “Anadón”.
“15) Que en la misma lógica, el Congreso ha dotado a esta
Corte de instrumentos legislativos que tuvieron por objeto
alejar de su competencia los casos que no revistan tan es-
peciales características y habilitarla en aquellos que, por el
contrario, cumplen con esa condición.
Así, en 1991 reconoció al Tribunal la posibilidad de des-
estimar las apelaciones extraordinarias, en base a un juicio
de ‘sana discreción’ con la sola invocación del artículo 280
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando
el agravio federal fuera insuficiente o cuando las cuestiones
planteadas resultaren ‘insustanciales o carentes de trascen-
dencia’ (ley 23.774).
En el año 2002 derogó el artículo 195 bis del citado código
que permitía recurrir directamente ante la Corte Suprema
respecto de las medidas cautelares que directa o indirecta-
mente ‘afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Na-
cional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o
descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna activi-
dad de interés estatal’ (ley 25.587).
En 2005 derogó el recurso ordinario previsional haciéndo-
se eco del dictado del precedente ‘Itzcovich’ de esta Corte
(ley 26.025).
En 2012 insistió en el estándar de trascendencia sujeto a
la sana discreción de este Tribunal para habilitar su com-
petencia extraordinaria al establecer la vía de apelación por
salto de instancia sólo para ‘aquellas cuestiones sometidas a
juicio que excedan el interés de las partes en la causa, pro-
yectándose sobre el general o público, de modo tal que por
su trascendencia queden comprometidas las instituciones
básicas del sistema republicano de gobierno o los principios
y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales por ella incorporados’. El legislador

dejó también en esa ocasión en manos del propio Tribunal la
valoración de la admisibilidad de la cuestión planteada ante
sus estrados pues ‘la Corte habilitará la instancia con alcan-
ces restringidos y de marcada excepcionalidad’ (ley 26.790)”.
La sobrecarga de actividad de los tribunales

y su reparación
En el caso Competencia CSJ 766/2013 (49-C)-CS1 “Pedraza”

(sentencia del 6 de mayo de 2014) el Tribunal ha aplicado este cri-
terio a las disposiciones atributivas de competencia de tribunales de
grado inferior cuando consideró la crítica situación actual de sobre-
carga del fuero previsional para declarar la invalidez constitucional
de la competencia atribuida por el artículo 18 de la misma ley a la
Cámara Federal de la Seguridad Social.
Éste es un fallo consecuencialista, es decir analiza las conse-
cuencias de las normas para considerarlas inconstitucionales por
los efectos que producen. Se hace un análisis ex post para conocer
las consecuencias de la aplicación de la norma pero un análisis ex
ante sobre las consecuencias futuras del precedente. Un análisis ex
ante significa que se prevén los resultados de una acción concreta,
en cambio ex post remite al análisis de los resultados de una acción
concreta. En el caso de un contrato un análisis ex ante supone la
previsión de las acciones que requerirá su cumplimiento. Un análi-
sis ex post es el caso del análisis de su nulidad si existe un vicio de la
voluntad por parte de los contratantes.
Los economistas a menudo utilizan el término “utilidad” para
referirse al bienestar de un individuo y, cuando hay incertidum-
bre acerca de eventos futuros, los economistas usan una medi-
da ex ante de bienestar, “utilidad esperada”. Los jueces deben ser
conscientes de que sus decisiones crean incentivos que influyen la
conducta ex ante de los actores económicos luego que su fallo haya
sido conocido. Por lo tanto, los intentos de limitarse a considerar
las consecuencias ex post van a alterar o revertir las señales que son
deseables desde una perspectiva ex ante. Hay frente a un caso un
análisis ex ante y un análisis ex post. Lo habitual es que el juez tome
una decisión ex post, ya que conoce el caso luego que han ocurrido
los acontecimientos. Pero con respecto a las consecuencias de ese
precedente el juez debe analizar cuál sería la conducta probable ex

ante para futuros casos que ocurren luego de la determinación de
su precedente. A pesar de lo que pensaban los positivistas de fines
del siglo XIX el derecho no es un sistema lógico cerrado. Cada litigio
o incluso cada debate jurídico incluyen definiciones sobre la situa-
ción de las cosas fuera de lo normativo, y esto es un requerimiento
normal si el derecho tiene que tener alguna consecuencia sobre la
realidad. Estas disputas sobre cuestiones de hecho, que intentan
describir la realidad pueden ser muy difíciles de resolver. Todo li-
tigante intenta predecir las consecuencias de la decisión judicial y
también cómo afectarán a casos futuros. Pocas opiniones judiciales
evitan las predicciones sobre los efectos de ese precedente.
El análisis de la Corte en este caso tiene en cuenta que:
“Entre la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán y la
Cámara Federal de la Seguridad Social se ha planteado una
contienda negativa de competencia en la causa iniciada por
un pensionado en los términos de la ley 23.848 contra la Ad-
ministración Nacional de Seguridad Social (ANSeS) con el
objeto de obtener el pago de haberes retroactivos desde la
fecha de la presentación de su solicitud administrativa”.
En el caso no se había planteado la inconstitucionalidad de la
norma que atribuía la competencia a la Cámara Federal de Segu-
ridad Social con sede en la ciudad de Buenos Aires. Por lo tanto se
declara una, “‘inconstitucionalidad de oficio’ de las normas atribu-
tivas de competencia que excedan los límites constitucionales de
sus atribuciones jurisdiccionales, en la medida en que la ausencia
de planteamiento de la incompetencia ratione materiae por los in-
teresados no puede ser obstáculo para el pronunciamiento de ofi-
cio a su respecto (Fallos: 143:191; 185:140; 238:288 entre otros); de
lo contrario, se forzaría a los magistrados a declinar la propia juris-
dicción o asumir la de otros tribunales u órganos sobre la base de
normas constitucionalmente inválidas.”
Un análisis consecuencialista de las normas requiere conocer
los hechos a los que se aplica:
“el Tribunal no puede negar la evidencia empírica que
demuestra que la vigencia del procedimiento de apelación
establecido en el artículo 18 de la ley 24.463 ha tenido el
efecto contrario. Ha producido en la Cámara Federal de la
Seguridad Social una acumulación de causas provenientes

de diferentes jurisdicciones federales del país que deriva en
el colapso…
Tampoco es posible soslayar que la Cámara Federal de la
Seguridad Social tiene su sede en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires por lo que en esta ciudad se concentra la tota-
lidad de las apelaciones ordinarias deducidas en las causas
previsionales que se inician en todo el país… la aplicación
de la ley vigente conduce a que se plantee la paradoja de
que personas que se encuentran en condiciones de vulne-
rabilidad y formulan pretensiones de carácter alimentario,
que se relacionan con su subsistencia y su mejor calidad
de vida, se ven compelidas a acudir a tribunales ordinarios
que distan centenares o miles de kilómetros del lugar donde
residen, debiendo afrontar los costos que el cambio de sede
implica”.
Finalmente la Corte resuelve:
“Se declara la inconstitucionalidad del artículo 18 de la ley
24.463 en los términos señalados y se establece que la Cáma-
ra Federal de la Seguridad Social dejará de intervenir en gra-
do de apelación contra las sentencias dictadas por los jueces
federales con asiento en las provincias… serán de competen-
cia de las cámaras federales que sean tribunal de alzada, en
causas que no sean de naturaleza penal, de los juzgados de
distritos competentes”.
El “derecho a “un ambiente sano, apto y equilibrado

para el desarrollo humano”
La defensa del derecho expresado en el art. 41 de la Constitu-

ción constituye una cuestión federal trascendente. En el ámbito de
competencia del Poder Judicial, de esta nueva problemática “deri-
va la particular energía con que los jueces deben actuar para ha-
cer efectivos estos mandatos constitucionales” (“Mendoza”, Fallos:
329:2316) (1).
(1) Cita del caso Anadón de 2015.

Las acciones de clase
La creación de las acciones colectivas o de clase es una cuestión

federal relevante. Como el amparo es una creación judicial para
resolver demandas de solución para conflictos complejos ante la
inacción del Congreso.
“Dando vigencia a las normas que establecen esquemas
de juicios colectivos para usuarios y consumidores (‘Hala-
bi’, Fallos: 332:111, y CSJ 361/2007 [43-P]/CS1 ‘Padec c. Swiss
Medical S.A. s/nulidad de cláusulas contractuales’, sentencia
del 21 de agosto de 2013), y diseñando nuevos instrumen-
tos para asegurar el dictado de sentencias útiles en ese tipo
de casos (CSJ 1145/2013 [49-M]/CS1 ‘Municipalidad de Be-
razategui c. Cablevisión S.A. s/amparo’, sentencia del 23 de
septiembre de 2014)”.
Las necesidades sociales insatisfechas.

El derecho al agua potable
La Corte suprema señala como acción federal relevante “la sa-

tisfacción de necesidades sociales básicas insatisfechas. Así ha dic-
tado pronunciamientos dirigidos a establecer mecanismos para
que los ciudadanos puedan colectivamente exigir el derecho al
agua potable” (CSJ 42/2013 [49-K]/CS1).
“Kersich, Juan Gabriel y otros c. Aguas Bonaerenses S.A. y otro s/ am-

paro”, sentencia del 2 de diciembre de 2014)
En este caso un grupo de 25 vecinos, integrado también por me-

nores, de la ciudad de 9 de Julio, Provincia de Buenos Aires, pro-
movió acción de amparo contra “Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA)”
porque el agua provista por la empresa prestataria del servicio con-
tiene niveles de arsénico superiores a los permitidos por la legisla-
ción vigente. Pidieron que la empresa entre otros reclamos que co-
menzara a realizar en el plazo de 180 días o en el que judicialmente
se fije, los trabajos y tareas necesarios a fin de adecuar la calidad y
potabilidad del agua de uso domiciliario. El juez de primera ins-
tancia aceptó con posterioridad la adhesión de dos mil seiscientos
cuarenta y una (2641) personas en condición de nuevos actores. Lo
que en los hechos transformó la demanda en una acción de clase
de todos quienes recibían agua contaminada. La Corte consideró
que “en este sentido cabe recordar que los jueces deben buscar so-
luciones procesales que utilicen las vías más expeditivas, a fin de
evitar la frustración de derechos fundamentales”. El caso requería
de un control judicial urgente. “En el campo de los derechos de in-
cidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que
la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su ca-
pacidad de resiliencia”.
Si bien se revoca la sentencia por una situación procesal, ya
que la incorporación de la demanda a nuevos actores sin aceptar
el principio dispositivo y la bilateralidad del proceso afectaba la de-
fensa en juicio, la Corte indicó la preeminencia del derecho consti-
tucional de acceso al agua. Señaló: “No obstante, estando en juego
el derecho humano al agua potable deberá mantenerse la cautelar
dispuesta por el tribunal de origen, con base en los principios de
prevención y precautorio, hasta tanto se cumpla con lo ordenado”.
El derecho a una vivienda digna: las personas

en situación de calle
“Q.C.S.Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ampa-

ro”, Fallos: 335: 452
“Cabe revocar la sentencia que dejó sin efecto la decisión

que ordenó a la demandada la provisión de un subsidio que
permita a la actora y su hijo —menor discapacitado—, en ‘si-
tuación de calle’, abonar en forma íntegra un alojamiento en
condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto se acrediten
nuevas circunstancias que permitan concluir que el estado
de necesidad cesó, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Bs.
As. que garantice a la accionante, aun en forma no definitiva,
un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas a la pa-
tología que presenta el niño, sin perjuicio de contemplar su
inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro
para la solución permanente de la situación de excepcional
necesidad planteada, y hasta tanto la demandada cumpla
con lo ordenado, mantener la medida cautelar”.
El voto de la Ministro Argibay señala las modalidades del cum-
plimiento:
“En el marco de recurso interpuesto contra la sentencia
que dejó sin efecto la decisión que ordenó a la demandada
la provisión de un subsidio que permita a la actora y su hijo

—menor discapacitado—, en “situación de calle”, abonar en
forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de ha-
bitabilidad, sólo le corresponde al Tribunal en función de su
competencia apelada, establecer en el caso el enfoque con
el que la demandada debió haber abordado el reclamo de la
actora para hacer efectivo su derecho constitucional a una
vivienda digna en función de su carencia absoluta de recur-
sos económicos y la severa discapacidad del niño, lo que no
incluye la determinación de la prestación que debe otorgár-
sele ni su cuantificación en términos económicos, debiendo
el gobierno local establecer la modalidad que adoptará para
cumplir el compromiso a su cargo”. —Del voto de la juez Car-
men M. Argibay—.
El costo de los derechos

Este caso nos lleva al análisis del costo de los derechos. Los de-
rechos individuales son bienes públicos. La calidad y extensión de
la protección de los derechos depende tanto de los gastos privados
como de los públicos. Como la protección de los derechos impo-
ne costos sobre los particulares tanto como en el presupuesto pú-
blico, necesariamente valen más para algunas personas que para
otras. La libertad de expresión vale necesariamente más para los
propietarios de periódicos que para quienes duermen sobre ellos.
Los derechos tienen costos sociales al mismo tiempo que costos
presupuestarios. Por ejemplo los daños a particulares efectuados
por imputados que han sido liberados por el sistema judicial pue-
den ser considerados como los costos sociales de un sistema que
toma medidas estrictas para proteger los derechos de los acusados.
Sin embargo, el costo presupuestario de los derechos es una forma
sencilla de análisis, al concentrarse en el presupuesto es la manera
más fácil de llamar la atención a la dependencia fundamental de las
libertades individuales de las contribuciones que la sociedad hace
colectivamente, a través de los impuestos, y que son administradas
por los funcionarios.
A diferencia de los costos sociales, los costos y beneficios netos
no pueden ser ignorados. Algunos derechos a pesar de su alto costo,
aumentan la riqueza social imponible en tal dimensión que puede
decirse que son autofinanciables. El derecho a la propiedad priva-
da es un ejemplo notorio. El derecho a la educación es otro. La in-
versión pública en la protección de esos derechos ayuda a aumen-

tar la base imponible sobre la cual depende la protección activa de
los derechos. A pesar de que el costo de los derechos es evidente,
aparece frente a nuestra conciencia jurídica como una paradoja o
una amenaza a la visión del Estado de derecho. Establecer que un
derecho tiene costos es confesar que tenemos que conceder algo
para preservarlo. Ignorar los costos es dejar estos pagos fuera de
la imagen algo romántica de la defensa de nuestros derechos Esto
lleva a imaginar que los derechos fundamentales son esencialmen-
te gratuitos, es decir sin costo para su preservación. Esta imagen
olvida los costos muchas veces evidentes de la preservación de los
derechos. Basta imaginar solamente los costos fácilmente identi-
ficables de la administración de justicia o de las indemnizaciones
por expropiaciones. Al mismo tiempo puede establecerse el costo
social producido por la indeterminación del derecho proveniente
de la dilación en las decisiones judiciales, con mayor evidencia en
el caso de la Corte Suprema.
Cuando una decisión judicial establece un pago de dinero pú-
blico, debe tenerse en cuenta que esos recursos pueden gastarse en
bienes públicos imprescindibles como la educación, la seguridad o
la salud. Cuando un juez insiste en una negociación para llegar a una
conciliación entre las partes, tiene presente que el ahorro obtenido
en la duración de un proceso es también dinero público al que se le
puede dar un mejor uso que continuar eternamente un proceso.
El equilibrio entre el nivel de impuestos y la protección de los
derechos de propiedad se basa en el intercambio de impuestos por
protección que es mutuamente beneficioso tanto para los contribu-
yentes como para el gobierno. Los contribuyentes están dispuestos
a pagar, en alguna medida, para tener su propiedad protegida contra
vándalos, delincuentes y otros peligros. Por su parte el gobierno está
dispuesto a limitar sus ímpetus confiscatorios, no solamente porque
hay incentivos políticos, sino porque los funcionarios comprenden
que recursos confiables a largo plazo estarán disponibles si los ha-
bitantes tienen el incentivo de aumentar su riqueza, llevar sus libros
y registros en forma confiable e invertir sus ahorros dentro del país.
Esta relación cooperativa aumenta la seguridad de ambas partes,
extiende sus horizontes temporales y permite a ambas partes llevar
adelante una planificación de largo plazo en sus inversiones.
Las declaraciones de derechos tienen asociada una premisa
tácita, las libertades particulares tienen costos públicos. Esto no
ocurre solamente con las libertades positivas, es decir la seguridad

social, el derecho a la salud, la educación o la vivienda, sino tam-
bién con las libertades negativas. Es decir que el derecho de pro-
piedad, la libertad de contratar, la libertad religiosa y en general
todos los derechos individuales tienen un costo en su protección.
Desde el punto de vista de las finanzas públicas todos los derechos
son licencias para que los individuos persigan sus objetivos indi-
viduales o conjuntos utilizando bienes colectivos, éstos incluyen
la participación en bienes privados que han sido acumulados bajo
la protección de la comunidad. Esta dependencia de los derechos
individuales de los funcionarios públicos que perciben impuestos
y los gastan sugiere que la distinción entre libertades negativas y
positivas y entre derechos operativos y programáticos es especiosa,
ya que todos los derechos requieren para su aplicación de la acción
de funcionarios que tienen para concretarlos un número limitado
de recursos y deben asignarlos estableciendo prioridades. El costo
de los derechos no plantea solamente cuestiones de control demo-
crático y transparencia en el proceso de asignación de recursos, se-
ñala también un problema ético, el de la equidad en la distribución.
Al describir los derechos como inversiones públicas se indica que
éstas no sólo deben ser prudentes sino también equitativas. Lleva
a preguntarse si las asignaciones de recursos que hacen la legisla-
ción y los reglamentos benefician a la sociedad en su totalidad o
solamente a grupos de interés que tienen un buen contacto político
con legisladores y gobernantes. Indica si las prioridades de nuestra
legislación van dirigidas hacia grupos poderosos o en defensa del
bienestar general. El estudio de los costos es un mecanismo que
lleva a la reflexión sobre estas cuestiones porque pone en evidencia
el carácter distributivo que tiene toda asignación de derechos. La
regla aplicable en caso de conflicto en cuanto a la asignación de
recursos, es que la toma de decisiones no debe ser oculta sino de
manera abierta y democrática.
La deliberación pública, incluyendo las decisiones judiciales,
sobre los derechos individuales y los recursos que se asignan a su
implementación debe concentrarse en las siguientes cuestiones.
1) ¿Cuántos recursos públicos deseamos gastar en cada dere-
cho?
2) ¿Cuáles conjuntos óptimos de derechos, teniendo en cuenta
que los recursos que se asignan para proteger un derecho no
estarán disponibles para proteger a los demás?
3) ¿Cuáles son los mejores formatos para conceder la mayor

protección de derechos al menor costo?
4) ¿Redistribuyen los derechos, tal como están definidos y apli-
cados en la actualidad, la riqueza de una manera que pueda
ser justificable públicamente?.
Las respuestas que se den a estas preguntas determinarán que
los juicios de valor que se hagan sobre los derechos puedan hacerse
en forma informada y de esta manera puedan ser sometidos a aná-
lisis crítico y a debate público.
Las condiciones carcelarias
El caso “Lavado”, Fallos: 330:1135
En este caso la Corte Suprema intima al gobierno nacional para

que intervenga y resuelva la situación de las cárceles en la provincia
de Mendoza.
“…6°) Que es dable poner de resalto que en la sentencia
dictada el 30 de marzo de 2006, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos le indicó al Estado Argentino que las
razones de derecho interno no podían justificar la falta de
adopción de las medidas conducentes para superar la situa-
ción existente, como así también que el incumplimiento de
una orden dictada por el Tribunal (como son las medidas
provisionales dispuestas a favor de la vida e integridad de los
internos) podía generar la responsabilidad internacional del
Estado (subrayado agregado, ver considerando 10 de dicho
pronunciamiento, fs. 247).
Frente a ello, y a las consecuencias que para el Estado Ar-
gentino puede traer aparejada la subsistencia y falta de con-
trol de las condiciones de detención que se denuncian, la
participación de este Tribunal no puede ser vista más que
como la mejor realización del funcionamiento del sistema
representativo, republicano y federal que rige a la Nación y
al que las autoridades todas se deben someter…
De tal manera, el Tribunal como custodio que es de las ga-
rantías constitucionales, y en atención a la falta de resulta-
dos obtenidos con relación a la orden dada por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, se ve en la ineludible

obligación de, intimar al Estado Nacional a que en el plazo
de veinte días adopte las medidas que pongan fin a la situa-
ción que se vive en las unidades carcelarias de la Provincia
de Mendoza…”.
Las jubilaciones
El fallo “Badaro” del 8 de agosto de 2006

Allí la Corte Suprema intimó al Congreso a dictar una norma
para la actualización de las jubilaciones.
“…19) Que en las condiciones reseñadas y habida cuenta
de las relaciones que deben existir entre los departamentos
de Estado, corresponde llevar a conocimiento de las auto-
ridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar
las correcciones necesarias que la omisión de disponer un
ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a
privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental.
Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el pe-
ríodo cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el
dictado de las disposiciones pertinentes”.
Ante el incumplimiento por parte del Congreso y el Ejecutivo
del mandato del caso “Badaro” la Corte Suprema estableció el fallo
26 de noviembre de 2007:
“9) Que al respecto cabe señalar que el fallo dictado en la
causa fue preciso al detallar la omisión legislativa que la Cor-
te había advertido y el daño derivado de ella, por lo que no
podían suscitarse dudas respecto del contenido de la norma
cuyo dictado se estimó necesario: debía reparar adecuada-
mente el menoscabo sufrido por los beneficiarios que per-
cibían haberes superiores a los mínimos por la falta de una
oportuna adaptación a los cambios en las condiciones eco-
nómicas.
10) Que resulta igualmente claro que las prescripciones de
la ley 26.198 no son aquellas que el Tribunal reclamó en la
sentencia de fecha 8 de agosto de 2006.
…el porcentaje de aumento otorgado para el corriente año
por la citada ley rige para la totalidad de la clase pasiva, sin
examinar el achatamiento en la escala de beneficios señala-

do por esta Corte, además de que no se ha hecho cargo de
que ese desfase se ha venido agravando durante los últimos
cinco años, por lo que no podría sostenerse que la ley 26.198
haya cumplido el deber de corregirlo, máxime cuando ha
convalidado en su art. 48 las normas que lo originaron.
…la Constitución Nacional ha reconocido el derecho a la
movilidad no como un enunciado vacío que el legislador
puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con
el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de
asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de
vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años
de trabajo.
16) Que ese mandato no fue cumplido en las oportunida-
des y con el alcance exigidos por el art. 14 bis de la Constitu-
ción Nacional. Para conferir eficacia a la finalidad protectora
de la ley fundamental, su reglamentación debe guardar una
razonable vinculación con los cambios que afectan al están-
dar de vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si
el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad
que debe atender (Fallos: 327:3677), con correcciones en los
haberes que se apartan por completo de los indicadores eco-
nómicos…
18) Que no se ha demostrado en la causa la existencia de
muy graves circunstancias de orden económico o financie-
ro que impidan acatar en lo inmediato el mandato consti-
tucional o disponer, cuando menos, una recuperación sus-
tancial del deterioro sufrido por la prestación del actor, y ello
tampoco surge de los antecedentes de las normas en juego,
lo cual lleva a desestimar por falta de fundamento las invo-
caciones del organismo previsional referentes a la gravedad
institucional del caso y la crisis de las cuentas públicas (fs.
28/31 y 128/131), manifestaciones que no condicen, por lo
demás, con la mejora en las cifras de la recaudación y balan-
ce fiscal que son de público conocimiento….
20) Que por las razones expuestas, y dado que el único au-
mento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha dispues-
to durante el período examinado es insuficiente para reparar
su deterioro, corresponde declarar en el caso la inconstitu-
cionalidad del régimen de movilidad aplicable y ordenar su

sustitución y el pago de las diferencias pertinentes...”.
Este precedente tiene la importancia que inicialmente intima
a las ramas políticas del gobierno federal a que actualicen las ju-
bilaciones en cumplimiento del mandato constitucional. Ante el
incumplimiento en el tiempo, la Corte decide la declaración de la
inconstitucionalidad de la norma.
Capítulo XLI
La expresión a través de Internet
La responsabilidad de los motores de búsqueda

de Internet
El caso “Rodríguez, María Belén c. Google Inc.”

En audiencia pública se trató este sonado caso donde la cues-
tión federal que se planteaba era la extensión de libertad de expre-
sión en Internet, o sea la función de los buscadores en Internet en la
libertad de expresión de las personas en ese medio.
Los sitios de Internet se han mantenido relativamente abiertos
y sirven como foros libres para la expresión de ideas e imágenes,
aunque enfrentan un número de presiones internas y externas para
censurar su contenido.
La posibilidad de censura en los sitios de Internet es particular-
mente preocupante porque no se ha definido íntegramente la ex-
tensión de la libertad constitucional a la expresión y la protección
de las comunicaciones efectuadas a través del Internet, ya que se
trata de sitios de propiedad de empresas que están fuera de la ac-
ción estatal a través de la doctrina de la acción del Estado.
Los riesgos de censura en Internet pueden provenir de dos orí-
genes. Por una parte por la actividad regulatoria estatal, que intenta
establecer un régimen de censura previa o de responsabilidad civil
o penal por lo publicado en Internet. Por la otra, por la actividad
de las empresas que actúan en Internet, los buscadores o las redes
sociales pueden ejercer, por temor a regulaciones estatales respec-
tivas o acciones civiles por daño por responsabilidad civil, una cen-
sura preventiva sobre los contenidos de los sitios de Internet que
administran. Tanto los buscadores como las redes son empresas
privadas que buscan una actividad lucrativa y por lo tanto evitan
actividades que pongan en riesgo su actividad comercial. Las pre-
siones externas para ejercer una censura de contenido o de bloqueo

de acceso son particularmente obvias en regímenes autoritarios re-
presivos. Esto no excluye a las democracias cuando en algunos ca-
sos se busca evitar contenidos considerados agresivos a las sensibi-
lidades de grupos sociales, minorías culturales o religiosas, y para
ello se ejerce una censura previa prohibida en nuestra sociedad en
el art. 14 de la Constitución. Generalmente se justifican estas medi-
das motivos de seguridad nacional o de una política antidiscrimi-
natoria, pero deben ser rechazadas ya que su sola mención ante las
empresas administradoras de contenidos en Internet tienen como
efecto la promoción de la censura previa. Las redes sociales sufren
también presiones internas para censurar su contenido o para blo-
quear el acceso de algunos de sus usuarios particulares. Finalmente
también se ejerce la censura para cumplir con las normas de dere-
chos de autor y de marcas y patentes. Este tipo de censura tiene la
potencialidad de ser aplicada en forma abusiva. Si se permite cen-
sura dentro de Internet se podría ejercer contra quienes tuvieran
opiniones diferentes en temas de interés público, o cuando las em-
presas consideren que esas opiniones interfieran con sus intereses
empresarios. Para asegurar una plena protección de la libertad de
expresión en Internet corresponde transformar la protección cons-
titucional tradicional de la libertad de expresión como una limita-
ción negativa sobre la acción del gobierno en una obligación po-
sitiva por parte del gobierno para proporcionar los medios para el
ejercicio significativo de los derechos de libertad de expresión.
Los sitios de Internet tienen una función muy importante en la
vida social y política, informan cómo los individuos interactúan en-
tre sí y cómo los movimientos políticos y sociales se organizan y
comunican con el público en general. Si bien hasta el presente los
sitios de Internet se han mantenido relativamente abiertos y sirven
como foro libres para la expresión de ideas e imágenes enfrentan
un número de presiones internas y externas para censurar su con-
tenido. La posibilidad de censura en los sitios de Internet es parti-
cularmente preocupante porque no se ha definido íntegramente la
extensión de la libertad constitucional a la expresión y la protección
de las comunicaciones efectuadas a través del Internet. Ya que se
trata de sitios propiedad de empresas están fuera de la acción esta-
tal a través de la doctrina de la acción del Estado.
Consideramos que los tribunales deben extender la protección
constitucional de la libertad de expresión a las comunicaciones
La expresión a través de Internet 601
efectuadas por Internet debido a la importancia que estos sitios tie-

nen como foros de debate y de discusión pública. En suma, debe
aplicarse a los sitios de Internet incluyendo los buscadores la doc-
trina del foro público. Particularmente aquellos sitios que constitu-
yen una red social ya que éstos son utilizados por sus usuarios para
intercambiar información sobre sí mismos y para obtener informa-
ción sobre otros entre sí y entre grupos y subgrupos de personas
que se conocen o se llegan a conocer a través de la utilización de
esas redes. Esto permite el intercambio de música grabada, imáge-
nes, videos y contactos con otras redes o con otros sitios dentro del
Internet. La Internet y las redes que actúan dentro de ella han per-
mitido crear una red social que parte de la urdimbre de contactos
para cientos de millones de personas en todo el mundo. El Internet
y las redes sociales han transformado cómo los individuos se co-
nectan y se comunican, cómo las autoridades gobiernan y cómo las
empresas venden sus bienes y servicios. Son también herramientas
para la movilización política y cultural y permiten la actividad de
militantes políticos, militantes sociales y también quienes compar-
ten sus ideas sus obras de arte sus imágenes con el público en gene-
ral o con los miembros de otras redes.
Los riesgos de censura en Internet
Los riesgos de censura en Internet pueden provenir de dos orí-

genes. Por una parte por la actividad regulatoria estatal, que intenta
establecer un sistema de censura previa o de responsabilidad civil o
penal por lo publicado en Internet. Por la otra por la actividad de las
empresas que actúan en Internet, los buscadores o las redes socia-
les pueden por temor a regulaciones estatales respectivas o accio-
nes civiles por daño por responsabilidad civil que ejerzan una cen-
sura preventiva sobre los contenidos de los sitios que administran.
Sin duda debe tenerse en cuenta que tanto los buscadores como las
redes son empresas privadas y que buscan una actividad lucrativa
y por lo tanto desean evitar actividades que pongan en riesgo su
actividad comercial.
Las presiones externas para ejercer una censura de contenido o
de bloqueo de acceso son particularmente obvias en regímenes au-
toritarios represivos. Esto no excluye a las democracias cuando en
algunos casos se busca evitar que existan contenidos que puedan
ser considerados agresivos a las sensibilidades de grupos sociales,
minorías culturales o religiosas, y para ello se ejerce una censura

previa prohibida en nuestra sociedad en el art. 14 de la Constitu-
ción. Generalmente se expresa como justificación de estas medidas
motivos de seguridad nacional o de una política antidiscriminato-
ria, pero deben ser rechazadas ya que su sola mención o gestión
ante las empresas administradoras de contenidos en Internet tie-
nen como efecto la promoción de la censura previa.
Las redes sociales sufren también presiones internas para cen-
surar su contenido o para bloquear el acceso de algunos de sus
usuarios particulares. Cuando se trata de evitar que ciertos usua-
rios utilicen el medio para realizar amenazas, también para evitar
que materiales violentos o pornográficos destruyan el ambiente
aceptable que debe existir tanto en Internet como en las redes de
comunicación social. Asimismo para impedir la actividad de ha-
ckers. Finalmente también se ejerce la censura para cumplir con
las normas de derechos de autor y de marcas y patentes. Este tipo
de censura tiene la potencialidad de ser aplicada en forma abusi-
va. Particularmente teniendo en cuenta que si se permite censura
dentro de Internet se podría ejercer contra quienes tuvieran opinio-
nes diferentes en temas de interés público, o cuando las empresas
consideren que esas opiniones interfieran con sus intereses empre-
sarios. La censura de las comunicaciones en las redes sociales es
preocupante ya que quienes expresen individualmente un discurso
si éste es censurado en una red social dominante pueden no tener
una alternativa para sus comunicaciones. Las comunicaciones a
través del Internet han disminuido la importancia y la efectividad
de las alternativas físicas para expresar un discurso, como fueron
los parques públicos, los panfletos u otras formas impresas o tradi-
cionales de comunicación política o social. Existe un doble riesgo a
la libertad de expresión, la primera basada en la capacidad motores
de búsqueda para influir en el debate público al proveer de resul-
tados de búsqueda sesgados. Al mismo tiempo existe el riesgo a la
libertad de expresión por la capacidad de los gobiernos de imponer
la regulación de los intermediarios como un medio indirecto para
imponer sus propias preferencias en la expresión pública (1).
(1) Bracha, Oren & Pasquale, Frank, “Federal Search Commission? Access,
Fairness, and Accountability in the Law of Search”, 93 Cornell L. Rev. 1149, 1161-79
(2008); Chandler, Jennifer A., “A Right to Reach an Audience: An Approach to In-
termediary Bias on the Internet”, 35 Hofstra L. Rev. 1095 (2007); Elkin-Koren, Niva,
“Let the Crawlers Crawl: On Virtual Gatekeepers and the Right to Exclude Indexing”,
26 U. Dayton L. Rev. 179 (2001).
Para asegurar una plena protección de la libertad de expresión

en los medios electrónicos como Internet corresponde transformar
la protección constitucional tradicional de la libertad de expresión
como una limitación negativa sobre la acción del gobierno en una
obligación positiva por parte del gobierno para proporcionar los
medios para el ejercicio significativo de los derechos de libertad de
expresión (2).
En la actualidad Internet ya no es simplemente un medio para
la comunicación entre personas, es ahora la plataforma dominante
para la comunicación de masas. El discurso en los medios masivos
implica una gama más amplia de valores de la libertad de expresión,
que incluyen los intereses de las audiencias y de los intermediarios,
así como de los usuarios. La Corte Suprema de Estados Unidos en la
aplicación de la Primera Enmienda a los medios de comunicación,
en especial la comunicación electrónica (radio y televisión por ca-
ble) ha reconocido desde hace tiempo que el ejercicio del criterio
editorial por los intermediarios promueve la libertad de expresión
de las audiencias al establecer un escudo frente al discurso no de-
seado y ayudándolos a identificar y acceder al contenido deseado.
En el caso de Internet los intermediarios ayudan al proteger a
los usuarios de la exposición al “spam’, pornografía, virus y otras
formas de contaminación discursiva al mismo tiempo que les per-
miten tamizar la avalancha de información útil que aparece en él
diariamente. Este tipo de actividad implica la defensa de la libertad
de expresión. En gran medida esta forma de intermediación por los
buscadores es inevitable, ya que la imagen del Internet como un
foro en el que los usuarios expresan sus ideas a una audiencia uni-
versal sin ninguna forma de control por los proveedores es un mito.
Las comunicaciones por Internet requiere de intermediarios, ya
sean buscadores o redes sociales. La pregunta no es si existe algún
intermediario sino quién debe ser el intermediario. El riesgo que el
intermediario al tener una situación cuasi monopólica pueda ac-
tuar como un censor privado no impone necesariamente una regu-
lación. Ya que esto significaría reemplazar la decisión privada por
una decisión gubernamental y la tradición constitucional es que no
(2) Barron, Jerome A., “Access to the Press - A New First Amendment Right”,
80 Harv. L. Rev. 1641 (1967). Ver también Fiss, Owen M., Liberalism Divided 15-18
(1996); Sunstein, Cass R., Democracy and the Problem of Free Speech 44-45 (paper-
back ed. 1995). Para propuestas para Internet ver Lessig, Lawrence, Code and Other
Laws of Cyberspace 164-68 (1999).
debe haber una censura gubernamental sobre la expresión de ideas

o imágenes (3).
Los beneficios y la inevitabilidad

de la intermediación en Internet
La aparición de Internet como un medio importante para la co-

municación de masas ha efectuado un cambio igualmente impor-
tante en la importancia de los intermediarios de Internet, tanto para
ayudar a los usuarios finales y filtrar un contenido perjudicial como
para ayudar a identificar y obtener acceso a un buen contenido. El
análisis económico de la intermediación indica que los intermedia-
rios pueden desempeñar un papel clave en ayudar a los usuarios
finales a obtener acceso al contenido que desean. Por lo tanto, la in-
termediación puede desempeñar un papel clave para ayudar a que
los usuarios finales obtengan acceso al contenido y las aplicaciones
que desean. La imposición de responsabilidad civil o penal sobre el
buscador es un incentivo a la censura privada sobre ideas e imáge-
nes. Ya que las empresas limitarían el acceso a la información en las
que existiera un riesgo de una demanda judicial. De esa manera se
pondría un costo de transacción excesivo sobre la libre difusión de
ideas que es fundamento del estado de derecho y se impondría una
censura previa expresamente prohibida por la Constitución. En el
caso de la protección de las acciones privadas, en el recordado del
precedente “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.”,
Fallos: 306:1892 (1984), no debe olvidarse que el medio de comuni-
cación del caso, una revista, había pagado una fotografía tomada en
un espacio de la mayor intimidad, como es la cama de un hospital,
y en contra de la voluntad de las personas involucradas. Aun así
no se ejerció censura previa. La editorial Atlántida había tomado
la decisión de publicar la foto. En cambio el buscador no es quien
origina el discurso cuestionado sino que lo ofrece a quien lo busca.
La discreción editorial en Internet
Esta presencia de intermediarios trae nuevas soluciones a la

búsqueda de información, ampliando las posibilidades de usuarios
para obtenerla, teniendo acceso a la información que buscan, sola-
(3) CBS, Inc. v. Democratic Nat'l Comm., 412 U.S. 94, 124-26 (1973); Krattenmak-
er, Thomas G. & Powe, Lucas A. Jr., Regulating Broadcast Programming 327 (1994).
mente la que quieren encontrar y no otra. Primero pueden ayudar

a proteger a los usuarios de contenidos indeseados, también cum-
plen una función esencial en colaborar con los usuarios al identi-
ficar y obtener los contenidos deseados. Pueden también mitigar
los problemas de negociación que pueden impedir a los usuarios
finales obtener acceso a los contenidos buscados. Esta defensa de
los intermediarios para favorecer el acceso a la libertad de expre-
sión es comprensible del análisis de la evolución de los precedentes
de la Corte Suprema de Estados Unidos. Estos precedentes comen-
zaron inicialmente con un análisis de la discreción editorial en los
diarios y periódicos, señalando que la discreción editorial del pe-
riódico estaba vigente aun cuando éste fuera el único existente en
una región geográfica particular y aun cuando la ejerciera en forma
discrecional para favorecer algunas opiniones o decisiones y desfa-
vorecer otras. Luego existieron precedentes referidos a las comuni-
caciones electrónicas anteriores a Internet como eran los casos de
radiodifusión y de televisión por cable. Estos precedentes recono-
cieron uniformemente que el ejercicio de la discreción editorial por
los intermediarios promovían los valores de la libre expresión aun
cuando esos actores fueran utilizados en favor de alguna opinión y
en contra de otras. Estos principios se extendieron también a otras
tecnologías como es el caso de la telefonía, estos casos sugieren que
las empresas tenían el derecho a ejercer alguna forma de discreción
editorial sobre los mensajes que transportaban. En su conjunto es-
tos precedentes son una demostración amplia de cómo el ejercicio
por los intermediarios de la comunicación de la discreción editorial
promueve la libertad de expresión.
En el caso de medios de comunicación electrónicos se puede
citar el precedente “CBS vs. Democratic Nat’l Committee”, 412 U.S.
94 (1973) en donde una realidad de la Corte Suprema comparó la
discreción editorial de los medios de comunicación con la de los
diarios donde los editores cumplían la función de seleccionar y ele-
gir el material que querían difundir. Señaló en el caso que el criterio
básico que rige el uso de frecuencias de emisión es el derecho del
público a ser informado; la forma en que se sirve mejor este interés
es determinante de contiendas legales y la Primera Enmienda de
los encuestados. El interés público, en el acceso al mercado de las
“ideas y experiencias”, no sería servido por pedir un derecho de ac-
ceso al tiempo de publicidad. Este poder por los editores tanto de
diarios como en medios de comunicación podía ser abusado pero
no existía razón para negar la discreción con que contaban. En el
caso “Turner Broad. Sys., Inc. vs. FCC (Turner I)”, 512 U.S. 622 (1994),
la Corte Suprema reconoció que los operadores de cable ejercían
discreción editorial para y de esa manera promover la libertad de
expresión. Señaló que en este caso no podía aplicarse la doctrina
de la escasez utilizada en el caso de los operadores de radio cuan-
do se trataba de espacios radioeléctricos regulados por su escasez.
Señaló que la diferencia entre un operador de cable y un diario era
que el propietario de un diario no poseía la capacidad que tenían
los lectores de acceder a otras publicaciones competidoras y por lo
tanto no podía impedir que otros periódicos fueran distribuidos en
la misma región. La Corte señaló que lo mismo no ocurre con los
operadores de cable ya que cuando un individuo se suscribe a un
servicio de cable la conexión física entre su aparato de televisión
y la red de cable le concede al operador de cable una capacidad
de control causando lo que podríamos llamar un cuello de botella.
Este control se realiza sobre prácticamente todos los programas de
televisión que se transportan hasta la casa del suscriptor. Es decir
que podía existir el riesgo potencial de abuso por un operador pri-
vado sobre la gran avenida de la comunicación, esta posibilidad era
suficiente para justificar la mayor intrusión, y mayor actividad re-
gulatoria sobre los operadores de cable que lo que se permitía en la
discreción editorial de los periódicos. Sin embargo en el caso de las
comunicaciones por Internet y sus buscadores no existe ese mis-
mo riesgo ya que hay diferentes operadores que se permiten entre
los que el usuario puede optar, por lo tanto la situación planteada
por las empresas que actúan en las comunicaciones por Internet
está en una situación similar a la línea de base establecida para la
prensa escrita. En los últimos años existe una amplia competencia
dentro de los operadores de Internet como de las empresas que
ofrecen servicios de buscador entre ellas. En el caso “Reno vs. Ame-
rican Civil Liberties Union”, 521 U.S. 844 (1997) a diferencia de los
operadores de cable a los proveedores de Internet nunca se les ha
limitado su discreción editorial sobre su capacidad de transmisión.
Los nueve jueces de la Corte votaron para declarar inconstitucional
a las disposiciones llamadas “contra la indecencia” de la Ley de De-
cencia en las Comunicaciones (CDA), porque violaron la Primera
Enmienda que garantiza la libertad de expresión. Ésta fue la pri-
mera gran decisión de la Corte Suprema sobre la regulación de los
materiales distribuidos a través de Internet. La Ley de Decencia en
las Comunicaciones fue un intento de proteger a los menores de
material explícito en Internet al criminalizar la transmisión cons-
ciente de mensajes “obscenos o indecentes” a cualquier destinata-

rio menor de 18 años.
El resto de la ley CDA, incluyendo la disposición llamada de
“puerto seguro” que protege a los proveedores de servicios de In-
ternet de sufrir responsabilidad civil o penal por las palabras de los
demás, no se vio afectada por esta decisión y se mantiene vigente.
La Corte Suprema defendió en este caso la importancia de Inter-
net para la libertad de expresión y la vigencia del Mercado de ideas.
Mediante el uso de las salas de chat, cualquier persona con una
línea telefónica puede convertirse en un pregonero de la ciudad con
una voz que resuena más allá de lo que podía hacer parándose en
una caja de jabón. Mediante el uso de páginas web, por la actividad
de los correos y grupos de noticias, el mismo individuo puede conver-
tirse en un panfletista.
“Rodríguez, María Belén c. Google Inc y otro s/daños y perjuicios”,

sentencia del 28 de octubre de 2014 (CSJ 522/2013 [49-R]/CS1)
Este fallo consideró la cuestión de la regulación de los motores

de búsqueda en Internet.
“Los ‘motores de búsqueda’ (search engines) son los ser-
vicios que buscan automáticamente en Internet los conte-
nidos que han sido caracterizados por unas pocas ‘palabras
de búsqueda’ (search words) determinadas por el usuario. Su
manera de funcionar los caracteriza como una herramienta
técnica que favorece el acceso al contenido deseado por me-
dio de referencias automáticas.
La pretensión de aplicar responsabilidad ‘objetiva’ en este
tema, es de una llamativa insustancialidad. Si a la vera de un
camino se desarrolla una actividad ilícita —que, por hipóte-
sis, debe ser condenada— no por eso puede sancionarse al
responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el
peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél.
Lo expuesto resulta suficiente a efectos de desechar la apli-
cabilidad de un criterio ‘objetivo’ de responsabilidad civil.
La libertad de expresión sería mellada de admitirse una
responsabilidad objetiva que prescinde de toda idea de cul-
pa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquél a

quien se endilga responsabilidad.
17) Que sentado lo expuesto, hay casos en que el ‘buscador’
puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno:
eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de
la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue segui-
do de un actuar diligente”.
La Corte Suprema aplicó en este caso, relativo en gran medida a
la libertad de expresión la doctrina de la extensión “overbreadth” y
estableció normas de cumplimiento para otros casos futuros.
“18) Que, aunque no resulte necesario para resolver el pre-
sente caso, conviene que el Tribunal se expida, a modo de
obiter dictum y como orientación, sobre un punto que me-
rece diversas soluciones en el derecho comparado y acerca
del cual no existe previsión legal. A los efectos del efectivo
conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva,
cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse
una notificación privada al “buscador” o si, por el contrario,
es exigible la comunicación de una autoridad competente.
En ausencia de una regulación legal específica, conviene
sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el
daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es
opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra
antecedentes en alguna legislación.
Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos da-
ñosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la co-
misión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan
en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas
personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o
de otra discriminación con manifiesta perversidad o incita-
ción a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de in-
vestigaciones judiciales en curso y que deban quedar secre-
tas, como también los que importen lesiones contumeliosas
al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que,
en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a
la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su na-
turaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque
no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza
ilícita —civil o penal— de estos contenidos es palmaria y re-
sulta directamente de consultar la página señalada en una

comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso,
de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración
ni esclarecimiento.
Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso
que importe eventuales lesiones al honor o de otra natura-
leza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse
o precisarse en sede judicial o administrativa para su efec-
tiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al
“buscador” que supla la función de la autoridad competente
ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos ca-
sos corresponde exigir la notificación judicial o administra-
tiva competente, no bastando la simple comunicación del
particular que se considere perjudicado y menos la de cual-
quier persona interesada…
Esta Corte ha requerido que toda restricción, sanción o li-
mitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación
restrictiva y que toda censura previa que sobre ella se ejerza
padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad. Es
por ese motivo que a lo largo de los precedentes referidos al
derecho constitucional a la libertad de expresión, este Tri-
bunal se ha inclinado, como principio, a la aplicación de las
responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos producidos
mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales
o actos ilícitos civiles….
Que en tales condiciones el agravio de la recurrente debe
ser desestimado en este punto, en tanto no ha siquiera invo-
cado que el caso justifique apartarse de los principios que se
desprenden de la jurisprudencia de este Tribunal en la ma-
teria”.
El derecho de todo paciente a decidir

su muerte digna
En el caso (CSJ 376/2013 (49-0)/C81 “D.M.A. s/ declaración de

incapacidad”, sentencia del 7 de julio de 2015) la Corte Suprema ex-
tiende la garantía constitucional a las acciones privadas del art. 19
a la situación de enfermos terminales y el deseo de limitación del
tratamiento médico. Lo planteó también en la situación de quienes
no pueden por la enfermedad expresar su voluntad y ésta es señala-

da por sus parientes más cercanos, en el caso sus hermanos.
“La decisión del paciente de aceptar o rechazar un tra-
tamiento médico constituye un ejercicio de la autodetermi-
nación que asiste a toda persona por imperio constitucional.
Corresponde resaltar el valor de la autodeterminación de
la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la
Constitución Nacional no sólo como límite a la injerencia
del Estado en las decisiones del individuo concernientes a
su plan de vida, sino también como ámbito soberano de éste
para la toma de decisiones libres vinculadas a sí mismo…
Tratándose de un paciente desahuciado en estado terminal,
la petición formulada para que se retiren las medidas de so-
porte vital que se le suministran, encuadra dentro de lo con-
templado en los artículos 2°, inciso e) y 5°, inciso g), de la ley
26.529. En supuestos en que el paciente se encuentre impo-
sibilitado de expresar su consentimiento a causa de su esta-
do físico o psíquico, el art. 6° de la ley 26.529 —que remite al
art. 21 de la ley 24.193— determina qué personas vinculadas
a él —y en qué orden de prelación— pueden hacer operati-
va la voluntad de aquél y resultar sus interlocutores ante los
médicos a la hora de decidir la continuidad del tratamiento
o el cese del soporte vital, sin que pueda considerarse una
transferencia a aquellas de un poder incondicionado para
disponer la suerte del paciente mayor de edad que se en-
cuentra en un estado total y permanente de inconsciencia.
La autorización que la ley asigna a personas vinculadas al
paciente —impedido para expresarse por sí y en forma plena
debido a su discapacidad— a hacer operativa su voluntad no
significa autorizarlos decidir la cuestión en función de sus
propios valores, principios o preferencias sino que por el
contrario, ellas sólo pueden intervenir exclusivamente dan-
do testimonio juramentado de la voluntad de aquél con el
objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodeterminación
de aquél en plena correspondencia con los principios del ar-
tículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad,…
El ser humano goza del derecho a la autodeterminación de
decidir cesar un tratamiento médico como también, en sen-
tido opuesto, a recibir las necesarias prestaciones de salud y
a que se respete su vida, siendo éste el primer derecho de la

persona humana que resulta reconocido y garantizado por
la Constitución Nacional. No cabe exigir autorización judi-
cial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes
respecto de la abstención o continuidad de los tratamientos
médicos, en la medida en que se ajusten a los supuestos y
requisitos establecidos en la ley 26.529, se satisfagan las ga-
rantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378
y 26.657 y no surjan controversias respecto de la expresión
de voluntad en el proceso de toma de decisión”.
Información en manos del Estado producto

de las nuevas tecnologías
La Constitución tiene normas referidas al acceso a la informa-

ción: En el art. 38 referido a los partidos políticos se les reconoce el
acceso a la información pública; el art. 41 señala que es obligación
de las autoridades proveer información en materia ambiental; en el
art. 42 el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y ser-
vicios a una información adecuada y veraz; y, art. 43 referido a la
acción de amparo para tomar conocimiento de los datos referidos
a una persona que consten en registros o bancos de datos públicos
y privados.
La cuestión que se plantea, ¿cómo acceder a la información pú-
blica necesaria para el ejercicio de la plena libertad de expresión,
en el debate político y para el control de los actos de gobierno?
La respuesta es el precedente “CIPPEC c. EN s/ amparo ley
16.986”, sentencia del 26 de marzo de 2014 CSJ 830/2010 (46-C)/
CS1. Allí se establece el derecho al acceso a la información en ma-
nos de organismos de gobierno con el fin de asegurar la libertad de
expresión y el control de los actos de gobierno. Se resolvió también
el posible conflicto entre el acceso a la información y el derecho a
la intimidad de las personas que pudieran verse afectadas con la
publicidad informativa.
La Corte Suprema hizo lugar a la acción de amparo deduci-
da por el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la
Equidad y el Crecimiento (CIPPEC) y que ordenó al Estado Nacio-
nal —Ministerio de Desarrollo Social— a brindar la información ín-
tegra requerida por la actora referida a determinados datos de las
transferencias en gastos corrientes realizadas por la demandada al
sector privado en los conceptos de “Ayuda social a las personas” y

“Transferencias a Otras Instituciones Culturales y Sociales sin Fines
de Lucro” otorgadas durante los años 2006 y 2007. Consideró que la
legitimación para presentar solicitudes de acceso a la información
pública resulta suficiente para justificarlas la sola condición de in-
tegrante de la comunidad. Señaló que una interpretación armónica
de las disposiciones en materia de datos personales y de acceso a la
información lleva a sostener que la disposición del art. 11 de la ley
25.326, en cuanto subordina la cesión de esos datos a la existencia
de un interés legítimo, no alcanza a aquéllos supuestos relativos a
información personal que forma parte de la gestión pública. Sostu-
vo que no puede admitirse la negativa fundada en la necesidad de
resguardar la privacidad de los beneficiarios ya que esta mera refe-
rencia, cuando no se vincula con datos personales sensibles cuya
divulgación está vedada, desatiende el interés público que consti-
tuye el aspecto fundamental de la solicitud de información efectua-
da, que no parece dirigida a satisfacer la curiosidad respecto de la
vida privada de quienes los reciben sino a controlar eficazmente el
modo en que los funcionarios ejecutan una política social. Indicó
que en la ponderación de los derechos que se encontrarían en con-
flicto, en los términos planteados por el recurrente, debe prevalecer
el principio de máxima divulgación de la información pública; sin
perjuicio de que si ulteriormente con base en esta información no
sensible, se verificase por parte de un tercero un comportamiento
discriminatorio respecto de un beneficiario de un plan social, se le
deberá garantizar a este último el recurso a las vías legales adecua-
das para —en su caso— impedirlo, hacerlo cesar y obligar a brindar
la correspondiente reparación. Concluyó que la negativa del Esta-
do a brindar esta información al recurrente resulta ilegal, por no
encontrar base en un supuesto normativamente previsto. También
que resulta irrazonable, por no ser necesaria para la satisfacción de
un interés público imperativo. Y que, en consecuencia, ese rechazo
atenta inválidamente contra los valores democráticos que informan
el derecho de la actora de acceder a la información de interés pú-
blico. Asimismo, destacaron respecto al alcance que corresponde
asignar al derecho de acceder a la información pública, la imperio-
sa necesidad de contar con una ley nacional que regule la materia.
Dijo la Corte:
“…la solicitud efectuada por la actora se relaciona con in-
formación vinculada a cuestiones públicas —asignación de
subsidios sociales— y que el acceso a estos datos posee un
claro interés público en la medida que, como aquélla ex-

pusiera, para realizar un exhaustivo control social sobre el
modo en que los funcionarios competentes han asignado es-
tos subsidios resulta necesario acceder al listado de los dis-
tintos beneficiarios y receptores de los planes sociales.
27) Que es indiscutible entonces que una solicitud de esta
naturaleza no busca indagar indiscretamente en la esfera
privada que define el artículo 19 de la Constitución Nacio-
nal sobre la situación particular de las personas físicas que
recibieron tales subsidios (Fallos: 306:1892) sino, antes bien,
persigue un interés público de particular trascendencia: el
obtener la información necesaria para poder controlar que
la decisión de los funcionarios competentes al asignarlos, se
ajuste exclusivamente a los criterios establecidos en los di-
versos programas de ayuda social que emplean fondos pú-
blicos a tal efecto.
En consecuencia, no puede admitirse la negativa fundada
en la necesidad de resguardar la privacidad de los menta-
dos beneficiarios ya que esta mera referencia, cuando no se
vincula con datos personales sensibles cuya divulgación está
vedada, desatiende el interés público que constituye el as-
pecto fundamental de la solicitud de información efectuada
que, vale reiterar, no parece dirigida a satisfacer la curiosi-
dad respecto de la vida privada de quienes los reciben sino,
a controlar eficazmente el modo en que los funcionarios eje-
cutan una política social.
…el Estado se niega a brindar esta información por fuera
de los supuestos en que sería válido hacerlo y aludiendo a un
presunto riesgo a los derechos de terceros que resulta difuso
y eventual. Pero además, esta negativa resulta inaceptable
porque pretende excluir cierta información del ámbito de
conocimiento y discusión pública soslayando que al estar in-
volucrado el derecho a acceder a ella se encuentra compro-
metido, en definitiva, el derecho a la libertad de expresión.
Por tanto, en la ponderación de los derechos que se encon-
trarían en conflicto en los términos planteados por el recu-
rrente, debe prevalecer el principio de máxima divulgación
de la información pública; sin perjuicio de que si ulterior-
mente, con base en esta información no sensible, se verifica-
se por parte de un tercero un comportamiento discriminato-

rio respecto de un beneficiario de un plan social, se le deberá
garantizar a este último el recurso a las vías legales adecua-
das para —en su caso— impedirlo, hacerlo cesar y obligar a
brindar la correspondiente reparación”.
Capítulo XLII
Las sentencias de los tribunales

internacionales
El derecho internacional en los tribunales

argentinos
Los tratados internacionales integran la cláusula de suprema-

cía del art. 31 de la Constitución, es decir son con la Constitución
y las leyes federales la “ley suprema de la Nación”. Siempre fueron
citados en el derecho argentino, juntamente con las otras fuentes
autónomas del derecho internacional: la costumbre internacional
y los principios generales de derecho (1). La reforma de 1994 cambió
su jerarquía dentro de la cláusula de supremacía estableciendo que
todos ellos eran superiores a las leyes. Además nombró a un gru-
po de tratados de derechos humanos estableciendo una jerarquía
constitucional.
La Reforma Constitucional de 1994 hace una mención especial
y excepcional a los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos en el art. 75 inc. 22. Luego de una enumeración señala que
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Estos tratados
nominados por la Constitución tienen una jerarquía particular sin
por ello dejar de ser instrumentos internacionales.
No aparece en ello conflicto con el art. 116 de la Constitución ya
que no excluye a la Corte Suprema “el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución,
y por las leyes de la Nación”.
(1) Las fuentes autónomas del derecho internacional están descriptas en el ar-
tículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
La relación entre el derecho interno y el derecho internacional

es compleja y se caracteriza por estos elementos:
1. El Derecho internacional en el estado actual de su evolución
no cuenta con una organización capaz de imponer directamente a
los individuos las normas que establece, debe contar con la colabo-
ración de los órganos estatales. Son los jueces y la administración
de cada estado los que aplican el mismo.
2. El orden internacional no puede obligar a los estados a sus-
pender la aplicación de las normas internas contrarias a las normas
del derecho internacional. Las leyes que violan el derecho interna-
cional permanecen en vigor y se aplican hasta que son derogadas
por los jueces de la administración del estado en cuestión.
3. El derecho internacional tiene una vocación de primacía ya
que coordina las relaciones entre los estados, en definitiva los es-
tados respetan las disposiciones del derecho internacional ya que
en última instancia les conviene hacerlo. Sin embargo, en el estado
actual de su desarrollo el orden internacional deja a los diferentes
órdenes nacionales la tarea de realizar, cada uno en su esfera, el
cumplimiento de las normas internacionales. El derecho interna-
cional se remite a los derechos nacionales en cuanto al método a
seguir y sólo se ocupa del resultado.
4. Cada estado dentro del marco de su constitución, sus leyes, y
de su jurisprudencia en su práctica administrativa, es libre de de-
terminar las condiciones de aplicación de las normas internaciona-
les. Es en el orden interno donde los órganos competentes realizan
esta tarea de incorporación según los criterios que establezcan para
resolver los conflictos entre normas. Estos criterios pueden variar
desde transformación del derecho internacional en derecho inter-
no hasta la aplicación inmediata.
5. La violación de una norma internacional por un estado no
está sancionada por la derogación de la norma interna contraria o
por una coacción ejercida sobre los órganos estatales. Sin embar-
go, la primacía del derecho internacional encuentra finalmente su
cumplimiento en la responsabilidad que puedan asumir los Esta-
dos que hubieran cometido el ilícito. Esta sanción indirecta tiene
como objetivo reparar el daño causado y actúa como un desincen-
tivo a los comportamientos contrarios al derecho internacional.
6. Sin embargo al no contar el orden internacional con los me-
dios necesarios para imponer reparaciones a los estados que hu-
Las sentencias de los tribunales internacionales 617
bieran cometido ilícitos, la posibilidad de imponer una sanción es

en muchos casos más teórica que real.
Como forma de resolver esta situación la Constitución estable-
ció ya en su texto histórico la competencia del Congreso para el
caso de los delitos que se cometan fuera del territorio de la Nación
contra el derecho de gentes. Dice el art. 118 in fine:
“...pero cuando éste (el delito) se comete fuera de los lími-
tes de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso
determinará por una ley especial el lugar en que haya de se-
guirse el juicio”.
De esta manera se demuestra que los constituyentes tenían una
muy clara noción de la existencia de delitos que en la actualidad
definimos como contra la humanidad. Ciertas conductas contra-
rias no solamente a la legislación de un país sino contra toda la co-
munidad internacional y dándole al individuo la característica de
sujeto de derecho internacional en cuanto a este tipo de delitos. El
artículo se refiere a la competencia del Congreso de establecer qué
tribunal será el competente para juzgar este tipo de conductas. La
norma violada sería una norma de derecho internacional, tal como
surge de ciertos documentos internacionales como los Principios
de Nuremberg aprobados por la Asamblea General por la resolu-
ción 161 del año 1946 y las normas de tratados que se imponen en
la Constitución. Asimismo es el caso de las convenciones que es-
tablecen este tipo de jurisdicción universal como la Convención
Internacional de Prevención y Castigo del Crimen del Genocidio y
la Convención contra la tortura y otros tratos y penas crueles inhu-
manos y degradantes.
Es decir que los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos han establecido la jurisdicción de tribunales internacionales o
la jurisdicción universal en condiciones que siguen el espíritu del
art. 118. Sobre estos temas podemos mencionar a Story cuando dice
que así como los Estados Unidos son responsables ante los gobier-
nos extranjeros por todas las violaciones al derecho de las naciones
y como el beneficio de la Unión está conectado esencialmente con
la conducta de nuestros ciudadanos, en relación con las naciones
extranjeras, el Congreso debe poseer el poder de definir y castigar
todas aquellas ofensas que pueden interrumpir nuestra relación y
armonía y nuestros deberes con ellas (2).
(2) Cf. Story, J., Commentaries.., t. 2 #1165 al 1195.

El cumplimiento de las sentencias

de la Corte Interamericana
La Corte Suprema trató estos temas en los casos “Espósito” y

“Derecho”.
Con relación a la obligatoriedad de las sentencias de la Corte In-
teramericana en decisiones adoptadas contra la Argentina la Corte
Suprema se expresó señalando su obligatoriedad para evitar come-
ter el ilícito internacional que llevaría a su incumplimiento.
El caso “Espósito, Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la

acción penal promovido por su defensa”, Fallos: 327:5668
Se analizó el cumplimiento de una decisión de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, se trataba de “Bulacio vs. Argen-
tina” del 18 de septiembre del 2003.
“El recurrente ha limitado sus agravios a una mera discre-
pancia con lo resuelto por la Cámara sobre temas no federa-
les. Por regla general, ello constituiría fundamento suficiente
para rechazar el recurso extraordinario introducido. Sin em-
bargo, no puede soslayarse la circunstancia de que en el sub
lite el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato
la confirmación de la declaración de prescripción de la ac-
ción penal, en contravención a lo decidido por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos en su sentencia del 18
de septiembre de 2003 en el caso ‘Bulacio vs. Argentina’, en el
que se declarara la responsabilidad internacional del Estado
Argentino por la deficiente tramitación de este expediente.
6°) Que la decisión mencionada resulta de cumplimiento
obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por
lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal interna-
cional.
7°) Que según se desprende de la sentencia internacional
citada, la declaración de la prescripción de la acción penal
en estos actuados representaría una violación a los derechos
garantizados por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En efecto, de acuerdo con el texto de dicha de-
cisión, en el marco de un acuerdo de solución amistosa, el
Estado Argentino reconoció su responsabilidad interna-
cional en el caso, en lo que aquí interesa, en los siguientes

términos: ‘El Gobierno reconoce la responsabilidad por la
violación a los derechos humanos de Walter David Bulacio
y su familia, con base en la demanda efectuada por la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos. En ese sentido
se deja constancia [de] que Walter David Bulacio fue víctima
de una violación a sus derechos en cuanto a un inapropiado
ejercicio del deber de custodia y a una detención ilegítima
por incumplimientos procedimentales’ (’32,1). Con relación
a este punto, el Estado reconoció que la detención fue ilegal,
por incumplimiento de las normas internas que obligan a los
funcionarios policiales a dar aviso a los padres, informar a
las personas menores de edad sobre las causas de la deten-
ción y dar intervención a un juez sin demora. Asimismo, se
reconoció la responsabilidad por la violación del derecho a
la vida y la integridad física, por un inapropiado ejercicio del
deber estatal de custodia, por la no adopción de las medi-
das de protección que la condición de menor requería y por
haberse excedido los estándares internacionales en materia
de plazo razonable y en materia de recursos efectivos (’33)…
10) Que, en consecuencia, la confirmación de la decisión por
la cual se declara extinguida por prescripción la acción penal
resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víc-
timas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a
la responsabilidad internacional del Estado Argentino. Desde
esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales ar-
gentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que
corresponde declarar inaplicables al sub lite las disposiciones
comunes de extinción de la acción penal por prescripción en
un caso que, en principio, no podría considerarse alcanzado
por las reglas de derecho internacional incorporadas a nues-
tro ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad.
(‘Convención sobre desaparición forzada de personas’… y
‘Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad’…)…”.
En el fallo “Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de
la acción penal”, Fallos: 334:1504. La Corte reiteró la doctrina del
precedente “Espósito”:
“resulta de aplicación al caso de autos, en lo pertinente, las
consideraciones expuestas en el precedente ‘Espósito’… con
el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos —en la senten-
cia “Bueno Alves vs. Argentina”, notificada a este Tribunal el
21 de septiembre de 2007—, corresponde hacer lugar al re-
curso de revocatoria articulado, dejar sin efecto el pronun-
ciamiento apelado y devolver las actuaciones a la instancia
anterior para que, por quien corresponda, se cumplimenten
las pautas fijadas en dicho fallo”.
El ministro Maqueda en su voto señaló la importancia de cum-
plir con las sentencias de la Corte Americana cuando nuestro país
es parte del litigio internacional:
“la exégesis del deber de investigar impuesto en el pro-
nunciamiento internacional debe efectuarse en el marco
de lo dispuesto por el art. 68 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que posee jerarquía constitucio-
nal (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), decisión a
la que este Tribunal le ha asignado carácter obligatorio (Fa-
llos: 327:5668, voto del juez Maqueda). Asimismo, el deber
de cumplimiento corresponde a un principio básico del de-
recho sobre la responsabilidad internacional del Estado, res-
paldado por la jurisprudencia internacional, según el cual
los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales
internacionales de buena fe…”.
Los ministros Carmen Argibay y Carlos Fayt disienten señalan-
do que la obligación internacional surgida de la sentencia no impo-
ne necesariamente la revisión del proceso:
“como consecuencia de la naturaleza de la jurisdicción in-
ternacional, la condena de la Corte Interamericana ha recaí-
do exclusivamente sobre el Estado Argentino y comprende
no sólo el pago de una indemnización sino además la obliga-
ción de adoptar todas las medidas que resulten procedentes
y necesarias para garantizar a la víctima el pleno goce de sus
derechos. Ello, sin embargo, no puede implicar (y tampoco
lo ha indicado específicamente la Corte Interamericana en
su sentencia) que este Tribunal deba dejar sin efecto una de-
cisión judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada
y por la que, en virtud de reglas jurídicas vigentes y de apli-
cación general, se ha declarado la prescripción de la acción
penal con respecto al delito atribuido a René Jesús Derecho.
8°) Si bien está fuera de discusión el carácter vinculante

de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a los efectos de resguardar las obligaciones asu-
midas por el Estado Argentino, aceptar que ello tenga con-
secuencias como las que pretende el recurrente implicaría
asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la
responsabilidad penal de un individuo en concreto, que no
ha sido parte en el proceso internacional y respecto del cual
el tribunal interamericano no declaró, ni pudo declarar, su
responsabilidad…”.
Los precedentes de la Corte Interamericana

frente al derecho argentino
Subsiste una pregunta ya efectuada frente a la existencia de

tribunales internacionales de derechos humanos, la misma es si
constituyen una instancia superior a la de los tribunales de la Cons-
titución o si por el contrario, si bien sus sentencias son obligatorias
no son una instancia superior. La misma pregunta debemos plan-
tearnos frente a otros tribunales internacionales sobre temas dife-
rentes a los derechos humanos, en sentido estricto (3).
Es decir ¿cuál es la relación que toman los precedentes de los
tribunales internacionales frente a los precedentes de la Corte Su-
prema?
Esta pregunta tuvo una respuesta en el caso Mazzeo del 2007
que introdujo “una especie de control de convencionalidad”, es
decir utilizar los precedentes de la Corte Americana de Derechos
Humanos para interpretar el Pacto de San José de Costa Rica. Este
precedente Mazzeo no señala expresamente la obligatoriedad de
los precedentes, sino que deben “tenidos en cuenta” en la interpre-
tación de la Convención Americana.
En el caso “Mazzeo, Julio L. y otros”, Fallos: 330:3248, LA LEY,
2007-D, 401, la Corte Suprema dio una respuesta:
“El Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de
convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana
(3) Ver Sola, Juan Vicente, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, La Ley. Bue-
nos Aires. 2009. Capítulo sobre La Convención Americana de Derechos Humanos.
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial

debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interame-
ricana, intérprete última de la Convención Americana”.
Capítulo XLIII
El federalismo
La solución de los conflictos entre la Nación y las provincias, de

las provincias entre sí y los que surjan de la autonomía municipal
constituyen cuestiones federales sustanciales. El federalismo no
puede sobrevivir sin un activo control judicial.
Si para la supervivencia del estado de derecho el control judicial
debe concentrarse en el mantenimiento de la división de poderes
en el caso del gobierno federal. ¿Qué ocurre en cuanto a la división
de poderes entre la Nación y las Provincias? La principal garantía
de la soberanía o autonomía de las provincias no es asegurar la di-
visión de funciones sino la participación que sus representantes
tienen en la formación de la voluntad del gobierno federal. El tema
central es analizar la representación de los intereses de las provin-
cias en el proceso político nacional. Existen numerosos aspectos
estructurales de ese proceso que tienen la función de asegurar que
los intereses políticos de las provincias no queden desprotegidos.
Estos mecanismos demuestran su eficacia en la práctica.
Los problemas de la coparticipación

en el federalismo
Una situación similar existe en la Argentina con el sistema tri-

butario. Si el gobierno federal recauda los impuestos y luego los
distribuye de acuerdo a un criterio puramente político y no basado
en los recursos provistos por cada provincia, existe un incentivo a
no recaudar impuestos locales. El incentivo que se presenta es para
los gobiernos locales el de no recaudar impuestos locales, que son
siempre antipáticos, pero al mismo tiempo no reducir su gasto pú-
blico. Esto último es posible porque al no recaudarse impuestos no
hay incentivo en el contribuyente a controlar el gasto ya que no es
él quien finalmente paga el tributo. El incentivo se completa de esta
manera, el gobierno local puede aumentar el gasto y luego presio-
nar políticamente al gobierno federal para que aumente los recur-

sos provinciales. Esta situación es explosiva y es causa de la pésima
utilización de recursos en varias provincias argentinas.
Las tendencias en el federalismo varían, en los Estados Unidos,
existe tanto en los votantes como en las decisiones judiciales un de-
seo de resurgimiento del federalismo, una posición más conserva-
dora frente al unitarismo del Estado de Bienestar, por ello prefieren
mayores competencias de los Estados.
En Suiza la característica es el Cantón como agente del gobier-
no federal. No existen funcionarios federales en territorio local, las
funciones federales típicas como aduanas, defensa y control fronte-
rizo son realizadas por funcionarios locales.
En la Argentina la mayor influencia del federalismo es la parti-
cipación de las provincias en la decisión federal y en particular la
distribución de la recaudación tributaria.
En la especificación las diferencias entre los tres principios de
federalismo ocurren en la determinación de la representación del
gobierno central y en la asignación a éste u otro de los bienes pú-
blicos puros y de las limitaciones de las externalidades. El federa-
lismo económico desea que todos los gobiernos locales elijan un
representante o un gobierno central representativo, lo que podría-
mos llamar un Presidente planificador, y le asignan a él todos los bie-
nes públicos puros y la responsabilidad de limitar las externalidades.
Es entonces la tarea de este Presidente planificador establecer y ad-
ministrar eficientemente las políticas públicas del gobierno central,
presumiblemente guiados por principios de eficacia en materia de fi-
nanzas públicas. Por su parte el federalismo cooperativo le da a cada
gobierno local un representante en el gobierno central y entonces
permite a esos representantes llegar a acuerdos siguiendo a Coase
para mejorar el bienestar de esos ciudadanos. Estos acuerdos pue-
den incluir a todos los gobiernos locales, como sería el caso de un
acuerdo para que se cumplan y hacerlos cumplir, o solamente a un
grupo de esos gobiernos locales. El federalismo cooperativo asigna
todos los bienes públicos y la reducción de externalidades negativas
a los gobiernos locales, a menos que los éstos deseen centralizarlo.
El federalismo democrático sigue conjuntamente tanto a la
representación como a la asignación de recursos y de funciones
como parte del esfuerzo de equilibrar las ganancias de eficiencia
por la provisión de esos bienes por el gobierno central contra las
El federalismo 625
ineficiencias que pudieran surgir cuando legislaturas centrales de-

ciden cuál es el nivel que la provisión de los bienes públicos debe
tener. Las legislaturas numerosas cumplirán bien la función de re-
presentar las preferencias de los ciudadanos pero pueden proveer
presupuestos ineficientemente amplios, es decir universalistas. Las
pequeñas legislaturas son menos representativas, pero el proceso
de asignación de recursos por el presupuesto está más controlado
en cuanto a los gastos excesivos. Sin embargo cuando se evalúa la
eficiencia económica en el comportamiento de las constituciones
federales se debe reconocer que las instituciones federales elegidas
tienen implicancias importantes en la participación política y en la
protección de derechos y libertades individuales. Éstos son dos va-
lores centrales que han aparecido en los debates constitucionales.
James Madison sostuvo en El Federalista, número 10, que un go-
bierno central fuerte y al mismo tiempo altamente representativo
era el mejor protector de los derechos individuales y de esta ma-
nera colaboró en la definición de la representación y designación
de competencias en la Constitución. Existen también buenas razo-
nes para pensar que la eficiencia, la participación y la protección
de los derechos individuales entran en conflicto, y, por lo tanto, el
establecimiento de instituciones en la Constitución federal reque-
rirá decisiones complejas. Por ejemplo, un gobierno central basado
en los principios del federalismo económico o del democrático con
una pequeña legislatura es probable que sea relativamente más efi-
ciente, o que la estructura federal sea más eficaz para la provisión
de los bienes públicos y para limitar las externalidades negativas.
Sin embargo, una estructura de ese tipo puede no cumplir con el
objetivo de la mayor participación política que está típicamente
mejor cumplida al conceder a los gobiernos locales pequeños una
mayor representación en las decisiones del gobierno central y ma-
yores responsabilidades en la determinación de políticas públicas.
Los derechos individuales también pueden ser amenazados por un
gobierno federal centralizado. A pesar de los argumentos contra-
rios que expresara en su momento Madison es cierto que existe una
tensión, por una parte entre un gobierno central con muchas com-
petencias que establezca un control burocrático sobre los derechos
individuales, el Estado administrador, y por otro lado, cuando se
dan mayores competencias a los gobiernos locales existe un mayor
riesgo de que se transformen en oligarquías provinciales.
El principio del federalismo democrático retiene la asignación
del gobierno central para los bienes públicos y la limitación de las
externalidades, pero sostiene, para una representación más rápida

y enérgica de los intereses locales en el nivel nacional. De esta ma-
nera recomienda la participación de representantes elegidos nacio-
nalmente para una legislatura nacional. Finalmente otros objetivos
de gobierno pueden ser considerados, por ejemplo la participación
política y la protección de los derechos individuales. Estos valores
constitucionales muy importantes pueden favorecer una represen-
tación local amplia en la legislatura nacional, aun permitiendo que
pueda haber un costo o una limitación de la eficiencia por tener
legislaturas muy amplias o universales.
Un federalismo competitivo
El federalismo es una forma de promover la eficiencia, porque

es más fácil el control por parte de los habitantes en pequeñas que
en grandes organizaciones. Este fenómeno se le llama el de la “voz”
y la “salida” (1). De la misma manera que la división de poderes es
eficiente porque crea ramas especializadas y el gobierno de una
mayor publicidad de los actos que facilitan el control, podemos
decir que el sistema de distribución de competencias entre el go-
bierno nacional y las provincias es otra forma de separación de po-
deres. Al mismo tiempo, el federalismo evita que existan enormes
economías de escala que se produciría si se gobernara una socie-
dad compleja, extendida en el territorio y que uniera territorios po-
blados y despoblados, con prácticas y tradiciones diferentes, desde
una misma y generalmente enorme ciudad. También el federalis-
mo permite la experimentación con diferentes formas de gobierno,
para resolver situaciones creadas en condiciones locales disímiles.
Una pregunta a plantearse sería si la existencia de distintos gobier-
nos en los territorios gobernados por reglas diferentes no aumen-
taría los costos de transacción que deben asumir los habitantes del
país. Costos en los que incurrirían cuando hagan actividades que
atraviesan las jurisdicciones. El federalismo ha dado una respues-
ta temprana a este problema, y se ha creado una competencia del
gobierno federal para resolver estos conflictos, que van desde la re-
solución judicial en materia de competencias, a la imposición de
(1) Cf. Hirschman, Albert O., Exit, Voice and Loyalty, responses to declines in
firms, organizations and states, Harvard University Press, 1970, ver p. 106 para su apli-
cación al sistema político.
El federalismo 627
la jurisdicción federal, hasta la intervención en el territorio de las

provincias para resolver conflictos políticos (2).
Si el gobierno nacional pudiera gobernar solamente con el
acuerdo los gobiernos provinciales estaríamos en una confedera-
ción, y no en una federación o en una Nación. Los costos de tran-
sacción políticos para gobernar serían excesivamente elevados,
porque sería necesario el acuerdo de los estados partes de la con-
federación para que el gobierno confederado pudiera tomar una
decisión. Sin duda, el federalismo tiene también sus costos, y uno
de ellos es que posee un sistema jurídico más complejo y una or-
ganización legislativa y judicial que no tienen los sistemas unita-
rios. Ésta fue una situación que no escapó a nuestros constituyen-
tes originariamente en 1853 cuando establecieron que el derecho
común, es decir el derecho codificado, fuera único en todo el te-
rritorio. Se impidió que existiera un régimen jurídico diferente en
todas las provincias como es el caso de los Estados Unidos, y esta
unificación se efectuó al costo de perder la capacidad de labora-
torio de ideas que caracterizan federalismo y evitó la posibilidad
de que las provincias compitieran entre sí por inversiones o por
población calificada que hubiera ocurrido si existieran regímenes
jurídicos diferentes, algunos más eficientes que otros. Ocurrió una
“cartelización” del sistema jurídico (3), que facilitó el conocimiento
del derecho en un sistema común pero limitó la capacidad de com-
petencias de las provincias que permitirían tener una mayor inno-
vación y una más perfecta aplicación de las normas jurídicas a la
realidad diferente existente en cada territorio. De todas maneras,
el sistema permitió alternativas, ya que las leyes procesales fueron
diferentes en cada provincia, y también el dictado en las normas de
aplicación para el derecho común existente. Es decir, que esta uni-
dad legislativa fue sólo parcial ya que interpretación de los códigos
es efectuada a través de normas procesales locales y por jueces lo-
cales lo que permite una cierta variación en la jurisprudencia exis-
tente. Sin embargo aún esta débil posibilidad de diferenciación fue
en gran medida agotada por las imposiciones del llamado “estado
de bienestar” que expandió la regulación federal de gran cantidad
de actividades y la existencia de empresas del estado establecidas
(2) Sobre la intervención federal ver Sola, Juan Vicente, Intervención Federal en
las provincias, Abeledo Perrot, 1982.
(3) Es decir, una forma de oligopolio en el que todos ofrecen servicios similares y
precios similares, pero no los mejores que surgirían de la competencia.
en la Argentina partir de los años ’40 ( (4)). La unificación jurídica

ha significado una desventaja ya que impidió el funcionamiento de
laboratorio de nuevas ideas y limitó la posibilidad entre las provin-
cias de competir lo que hubiera asegurado un sistema jurídico más
eficiente, es decir, que permitieran una respuesta adecuada y flexi-
ble a diferentes requerimientos de la población.
El federalismo aumenta la eficiencia del sistema político por-
que las instituciones compiten entre sí para ofrecer mejores bie-
nes y servicios a los habitantes que son consumidores de los bie-
nes y servicios gubernamentales. La competencia siempre lleva a
resultados eficientes porque permite que las personas accedan a
mejores bienes y servicios de un precio más reducido. La expresión
“precio” no se refiere exclusivamente a menores impuestos y tasas
para los contribuyentes, sino también a una reducción en los costos
de transacción que deben asumir quienes brindan en una jurisdic-
ción administrativa. De esta manera, tendrán menos retrasos en los
trámites, mayor rapidez en decisiones, celeridad en los procesos
judiciales, una mayor certeza en las transacciones y también en su
seguridad personal. Un sistema federal bien diseñado asegura que
los poderes que se ejerzan en nivel local incentiven la competencia
entre los gobiernos para proveer un buen servicio gubernativo al
menor costo tributario posible, ya que los funcionarios locales bus-
carán favorecer habitantes y empresas que de otra manera podrían
emigrar hacia otras provincias.
Éste es uno de los inconvenientes de la coparticipación federal
de impuestos, ya que incentiva al no cobro de los impuestos locales
y disocia el aumento del gasto público con el aumento en la carga
tributaria. Entonces la población favorecerá el aumento de un gasto
al que no tendrá que hacer frente. Al mismo tiempo la coparticipa-
ción no permite saber si la gestión gubernamental local es buena
o mala, ya que no importa qué desempeño tenga el gobernador y
cuál sea el crecimiento económico de la provincia, porque percibirá
la misma cuota de participación en los impuestos recaudados. De
esta manera, un gobierno excelente será castigado electoralmente
porque recaudará lo mismo que un gobierno inepto, incompetente
o corrompido. Es por lo tanto un incentivo negativo. La disociación
entre actividad del gobierno provincial y los impuestos recaudados
(4) Era un lugar común en lugares de la Patagonia decir que el gerente de YPF era
el verdadero gobernador.
El federalismo 629
crea otro incentivo perverso. Permite una amplia discrecionalidad

del gobernador en el uso de los fondos, porque no son producto del
impuesto percibido localmente, ni pueden calcularlas eficazmente
en el presupuesto provincial porque dependen de la actividad de
otro gobierno que es el que recauda. El gobernante local los utili-
zará en defensa de sus intereses políticos lo que impone una fuerte
tendencia al clientelismo. Un ligero incentivo tiene consecuencias
inesperadas y vastas, podemos decir que en el federalismo argenti-
no la coparticipación de impuestos y tiene una larga sombra.
Los gobiernos locales tienen el incentivo de discriminar a los
habitantes y empresas de otras provincias para favorecer a sus pro-
pios habitantes. Esta discriminación tiene sus fundamentos en que
los habitantes locales son participantes en el proceso político local,
a través del voto y de su influencia. Además son contribuyentes es-
tables en el proceso económico. Los residentes en otras provincias
en cambio son extranjeros a todo esto. Las provincias actúan como
estados independientes favoreciendo a los propios y discriminan-
do a los extraños. Buscarán la manera de crear barreras que impi-
dan el ingreso de bienes, servicios, de nuevas empresas o de nuevos
profesionales que compitan con los locales. La Constitución previó
la existencia de este comportamiento y el remedio propuesto fue la
“cláusula comercial”. Estableció la regulación por el Congreso del
comercio interprovincial e internacional, con el objetivo de evitar
que las provincias impusieran externalidades dañinas a las demás e
internalizaran solamente las externalidades positivas. Es decir, que
impusieran barreras y costos a quienes quisieran trasladar y ven-
der productos de otra provincia que compitieran con la producción
local. La cláusula comercial cumple la función de crear un gran
mercado nacional único de bienes y servicios, sin las restricciones
que pudieran establecer los gobiernos locales a este libre juego de
la competencia.
Si los gobiernos provinciales compiten entre sí con inversiones,
desarrollo de industrias y creación de empleo, existe la tendencia
a crear externalidades a los competidores indeseados. Es lo que
ocurre cuando un gobierno local establece privilegios, tributarios
o regulatorios, en favor de sus residentes, imponiendo además cos-
tos de transacción agravados a los residentes de otras provincias. La
misión del gobierno nacional es la de eliminar las externalidades
negativas, e ir a promover el sistema de gobiernos locales en com-
petencia, esta acción busca la disminución de los costos de transac-
ción que los gobiernos provinciales impusieran a los habitantes de

otras provincias y de esta manera, asegurar una mejor distribución
de los recursos.
Sin embargo en el caso argentino existieron grupos de interés
que obtuvieron una regulación nacional que le permitiera esta-
blecer privilegios, como son las zonas francas, y los regímenes de
promoción industrial que destruyeron el sistema de competencias
imaginado en la Constitución. Pero éste no es el único caso de la
deformación del gobierno federal, el sistema electoral, la composi-
ción del Senado y la característica de los gobernadores como jefes
políticos regionales han constituido una organización paternalista
y de clientela política con grave riesgo a las libertades individuales
al mismo tiempo que la defensa de la competencia.
Esta situación impone a los jueces asumir activamente el control
constitucional para defensa de la forma republicana de gobierno en
las provincias, la existencia del mercado único en todo el territorio
y la autonomía municipal, entre otras cuestiones necesarias para la
defensa del federalismo.
En dos casos la Corte Suprema describió las características del
federalismo argentino, creó los precedentes sobre la soberanía po-
pular y estado de derecho, y sobre la extensión de la autonomía
municipal.
Capítulo XLIV
La soberanía popular y el estado

de derecho
El caso “Unión Cívica Radical de la Provincia

de Santiago del Estero c. Santiago del Estero,
Provincia de s/acción declarativa de certeza”
Mediante sentencia del 5/11/2013, U.58.XLIX.ORI la Corte Su-

prema en competencia originaria declaró que el gobernador en
ejercicio Dr. Zamora se encontraba inhabilitado por el art. 152 de la
Constitución Provincial y por la disposición transitoria sexta, para
ser candidato a gobernador por el nuevo período que comienza el
10/12/2013. Dispuso además, levantar la suspensión de la convo-
catoria a elecciones. Anteriormente el 22/10/2013, la Corte se había
pronunciado, admitiendo su competencia originaria y haciendo
lugar a la medida cautelar requerida, suspendiendo la convoca-
toria a elección de gobernador y vicegobernador prevista para el
27/10/2013, hasta tanto recayera solución definitiva sobre el fondo.
La primera cuestión a considerar es la utilización de la compe-
tencia originaria de la Corte, reservada en principio a casos “entre
una provincia y los vecinos de otra” (art. 116 C.N.) lo que no se cum-
plía en este caso. La sentencia analiza esta situación y confirma el
papel institucional de la Corte Suprema en resolver las cuestiones
que afecten la soberanía del pueblo y la forma republicana de go-
bierno en la provincia:
“Se configuró en el caso una situación excepcional y sus-
tancialmente análoga a las que dieron lugar a que la Cor-
te intervenga para la procura del funcionamiento y cum-
plimiento de los principios consagrados en la Constitución
Nacional por vía de su instancia originaria, en cuestiones
predominante, exclusiva o nítidamente federales, en las que
los resortes provinciales no actuaban en la medida en que
les era exigible y ponían en riesgo garantías constituciona-

les de la índole de las que aquí se encuentran en juego….
de no haberse admitido la radicación de las actuaciones en
su instancia originaria, ni adoptado la decisión cautelar en
ejercicio de esa jurisdicción, la afectación de la disposición
constitucional del artículo 5º habría quedado consagrada
institucionalmente en la elección suspendida del 27 de oc-
tubre pasado, lo que hubiera importado una inadmisible
aceptación por parte del Máximo Tribunal de la Nación de
una clara violación constitucional. No debe verse en ello una
intromisión indebida de esta Corte, desde que el Tribunal no
está ejerciendo una facultad revisora del estatuto provincial,
sino que, por el contrario, con su intervención persigue el
efectivo cumplimiento de las cláusulas constitucionales que
fueron vulneradas… al encontrarse en juego el resguardo de
la soberanía del pueblo santiagueño, y concurrir circunstan-
cias de excepción se impone la carga de abordar las cuestio-
nes constitucionales planteadas, en la medida en que existe
un caso en el que la cuestión federal está relacionada con un
interés institucional que subsiste al momento del dictado del
presente… En el sistema representativo de gobierno consa-
grado por el artículo 1º de la Constitución Nacional, el pue-
blo es la fuente originaria de la soberanía (Fallos: 168:130),
Y en ese carácter ha decidido ejercerla a través de sus repre-
sentantes en la oportunidad del dictado de la ley local 6736
que declaró la necesidad de reforma parcial de la Constitu-
ción provincial, y en la convocatoria a la Convención que en
el año 2005 consagró las cláusulas previstas en el artículo 152
y en la disposición transitoria sexta que aquí serán objeto de
examen (artículos 22 y 30 Ley Fundamental)”.
La Corte Suprema señaló la función que constitucionalmente le
corresponde en afirmar la garantía federal:
“La Constitución Nacional que garantiza a las provincias el
establecimiento y el ejercicio de sus instituciones, y la elec-
ción de sus autoridades, sujeta a ellas y a la Nación al siste-
ma representativo y republicano de gobierno (artículos 1° y
5°), impone su supremacía sobre las constituciones y leyes
locales (artículo 31) y encomienda a esta Corte el asegurarla
como último custodio de la Ley Suprema (artículo 116)…”.
La soberanía popular y el estado de derecho 633
Señaló, como limitación, que debía plantearse en una causa ju-

dicial y que la cuestión constitucional sea manifiesta:
“…así esa intervención está rigurosamente limitada a los
casos en que frente a un evidente y ostensible apartamiento
del inequívoco sentido que corresponde atribuir nada más
ni nada menos que a la Carta Magna, que en el ejercicio ple-
no de su soberanía se dio el pueblo de Santiago, queden le-
sionadas instituciones fundamentales de los ordenamientos
provinciales que hacen a la esencia del sistema representa-
tivo republicano que las provincias se han obligado a asegu-
rar. Sólo ante situaciones de excepción como la enunciada,
la actuación de ese tribunal federal no avasalla las autono-
mías provinciales, sino que procura la perfección de su fun-
cionamiento asegurando el acatamiento a aquellos princi-
pios superiores que las provincias han acordado respetar al
concurrir al establecimiento de la Constitución Nacional…”.
Para estas circunstancias de cuestiones constitucionales rele-
vantes donde era parte una provincia, se había establecido la com-
petencia originaria de la Corte:
“Es por ello, y con el propósito de lograr el aseguramiento
de ese sistema, que el artículo 117 le ha asignado a este Tri-
bunal competencia originaria en razón de la materia en las
causas que versan sobre cuestiones federales en las que sea
parte una provincia…”.
La autonomía municipal
A partir de la reforma constitucional de 1994 el problema de la

distinción sobre la autarquía y la autonomía de los municipios ha
quedado desactualizada, ya que la reforma ha zanjado este debate.
Es cierto, asimismo, que la distinción entre autonomía y autarquía
está asociada a la jurisprudencia de los conceptos que tuvo su ori-
gen en Alemania en el Siglo XIX a través de la obra de Puchta pero
que ha sido abandonada en la actualidad. Porque en realidad de-
terminar los conceptos es una tarea que no agrega al conocimiento.
Que un ente sea autónomo significa que sus autoridades son elec-
tivas y qué tienen patrimonio propio, qué tiene nombre propio, qué
puede comprar y vender sin permiso de otro, que puede clausurar,
decomisar, secuestrar etc., para esto es conveniente definir clara-
mente el concepto de autonomía y en particular el de autonomía

particular. Esto no es una cuestión de concepto sino simplemente
de significado de las palabras (1).
La jurisprudencia de conceptos es una concepción jurídica que
imagina al Derecho como una inmensa cantidad de casilleros, la
única obligación del jurista es encontrar el casillero correcto, y si lo
encuentra, ahí dentro de ese casillero tendrá todas las respuestas
que pueda desear solucionar por anticipado todas las cuestiones
que puedan plantearse. El riesgo es equivocarse de casillero porque
en ese caso las consecuencias son desastrosas.
La jurisprudencia de conceptos es errónea ya que pretende re-
ducir todo el sistema jurídico a un número relativamente limitado
de ideas. La realidad es que la palabra autonomía es ambigua y dar-
le el contenido correcto a la autonomía municipal es lo que ha in-
tentado hacer el constituyente de 1994.
Aspectos de la autonomía municipal
Podemos encontrar en la definición de autonomía municipal

los siguientes aspectos:
1) El institucional, es decir la capacidad del municipio para dic-
tar su propia carta orgánica organizativa es decir como una
norma constitucional propia.
2) El político que supone que el gobierno municipal tiene una
base electiva y democrática con una división republicana en-
tre el departamento ejecutivo y el departamento legislativo.
3) El administrativo que es la posibilidad de prestar servicios
públicos y actos de administración sin interferencia de otro
órgano de gobierno exterior a él, y
4) El financiero, es decir la recaudación de impuestos, la inver-
sión de las rentas y la satisfacción de los gastos del gobierno
propio.
La autonomía constituyente que puede tener el municipio al
darse su propia carta orgánica puede ser irrestricta si proviene de
(1) Ver en nuestra obra Control Judicial de Constitucionalidad (Abeledo Perrot,

2001).
una decisión de su elección y no está supeditada por control legal y

político alguno.
Frente a esta autonomía irrestricta está la llamada autonomía
condicionada si su validez y su aplicación dependen de la formación
de otra institución u órgano superior. Su autoridad es la que se some-
te a la carta municipal al Poder Legislativo como ocurría en la Cons-
titución de la provincia de Santa Fe de 1921 actualmente sin vigencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, cambió su doctrina
jurisprudencial en el año 1989 en el caso “Rivademar c. Municipali-
dad de Rosario” dejando de lado el criterio de autarquía. Interpretó
el máximo tribunal que los caracteres de la autarquía no condicen
con los de las municipalidades. Éstas presentan:
1) Origen constitucional, la imposibilidad de la supresión o
desaparición ya que está garantizado su existencia.
2) La existencia de la población de la comuna.
3) La posibilidad de creación de entidades autárquicas en los
municipios.
4) La elección popular de sus autoridades no posible en las en-
tidades autárquicas.
“Municipalidad de San Luis c. Provincia de San Luis”, Fallos:

330:3126
Por varios años la provincia de San Luis y su ciudad capital
mantienen una disputa política cuyo árbitro final ha resultado ser
la Corte Suprema —ver “Municipalidad de San Luis c. Provincia de
San Luis”, Fallos: 324:2315 (2001) y “Partido Justicialista Distrito San
Luis c. Municipalidad de San Luis”, Fallos 327:3510 (2004)—. En el
marco de ese conflicto continuo, se ha suscitado el caso Municipa-
lidad de San Luis c. Provincia de San Luis (M. 747. XLIII; 11/7/2007)
donde la actora planteó una acción declarativa de inconstitucio-
nalidad contra dos leyes provinciales que interfieren en el proce-
so electoral del municipio, requiriendo asimismo la traba de una
medida cautelar. En el fallo aquí mencionado la Corte concede la
medida y si bien la resolución es parca en sus fundamentos —como
lo son todas las de esta especie— alcanza para advertir la intención
del Tribunal de hacer valer los derechos del municipio de llevar
adelante su proceso electoral con independencia de las interferen-
cias provinciales.
La Municipalidad de San Luis promovió demanda contra la pro-

vincia homónima solicitando la declaración de inconstituciona-
lidad de las normas provinciales que, según afirma, modifican la
composición del Tribunal Electoral Municipal y disponen la reali-
zación de una consulta popular para la misma fecha que los comi-
cios municipales, lo cual interferiría en su libre desarrollo. Solicitó,
asimismo, el dictado de una medida cautelar a fin de asegurar la
eficacia de la sentencia a dictarse. La Corte Suprema, por mayoría,
resuelve que la causa es de su competencia originaria y ordena a la
provincia que se abstenga de aplicar las normas impugnadas.
“9) Que, en efecto, la actora pretende resguardar la garan-
tía consagrada por los constituyentes en los arts. 5° y 123 de
la Constitución Nacional (Fallos: 314:495, considerando 1°;
324:2315 antes citado; 326:1289, 3456), la que entiende vul-
nerada por las leyes locales VIII-0561-2007 y XI-0560-2007 y
demás actos dictados en consecuencia con ellas, en la me-
dida en que dichas disposiciones —según expone e intenta
sostener con los hechos y actos que denuncia— habrían sido
llevados a cabo con el solo propósito de interferir en el co-
micio municipal y en el ejercicio de los derechos políticos
de los electores de la ciudad de San Luis, sin sujeción alguna
al principio de razonabilidad contemplado en el art. 28 de
la Constitución Nacional, en tanto su respeto y acatamiento,
en conjunción con los arts. 5° y 123 citados, determinarían
que el llamado a la consulta popular se realizase juntamente
con las elecciones provinciales fijadas para el 19 de agosto
del corriente año y no como se ha dispuesto”.
“Intendente Municipal Capital s/amparo”, sentencia del 11 de no-

viembre de 2014” (CSJ 150/2012 [48-I]/CS1)
“El intendente de la ciudad de La Rioja interpuso una ac-

ción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionali-
dad del incumplimiento de su provincia de dictar el régimen
de coparticipación municipal…
El Tribunal Superior de Justicia de la provincia rechazó in
limine el amparo…
Al precisar el alcance del artículo 5º, esta Corte interpretó
que la necesaria existencia de un régimen municipal impues-
to por ese artículo de la Constitución Nacional “determina
que las leyes provinciales no sólo deben imperativamente

establecer los municipios, sino que no pueden privarlos de
las atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su
cometido. Si los municipios se encontrasen sujetos en esos
aspectos a las decisiones de una autoridad extraña —aunque
se tratara de la provincial— ésta podría llegar a impedirles
desarrollar su acción específica, mediante diversas restric-
ciones o imposiciones, capaces de desarticular las bases de
su organización funcional” (cfr. Fallos: 312:326 y 314:495) …
el artículo 123 enlaza el principio de la autonomía municipal
a la capacidad financiera de los municipios para ejercerla…
la reforma de 1994 mantuvo la potestad de cada provincia
de dictar su propia Constitución, y en ese marco la compe-
tencia para desarrollar su modelo de autonomía municipal.
Su texto establece así un marco cuyos contenidos deben ser
definidos y precisados por las provincias con el fin de coordi-
nar el ejercicio de los poderes que conservan (artículos 121,
122, 124 y 125) con el mayor grado posible de atribuciones
municipales en los ámbitos de actuación mencionados en el
artículo 123… en el caso específico que nos ocupa, el Cons-
tituyente riojano estableció en dos artículos —el 168 y 173—
las características del modelo de coparticipación municipal
que impera en la provincia… sin embargo, estas normas han
sido incumplidas por los poderes constituidos de la Provin-
cia de la Rioja. Es incuestionable que la omisión del dictado
de la ley que coparticipa fondos entre los municipios lesiona
el diseño mismo establecido por el constituyente, y que por
esa vía la provincia traspone los límites de lo racional y ra-
zonable para la vigencia efectiva de la autonomía municipal
(arg. Fallos: 328:175)… si la omisión desarticula en parte la
forma de estado federal que dispuso el constituyente nacio-
nal —al reconocer el principio de autonomía municipal— y
provincial —al reglar el alcance y contenido de dicha auto-
nomía—, esclarecer la cuestión implica forzosamente que
los jueces interpreten la Constitución en el marco de una
causa contenciosa. No se trata entonces de imponer un al-
cance determinado a la autonomía municipal, pues ello es
una atribución ya ejercida por el constituyente provincial,
sino de asegurar que una vez ejercido ese poder, las autori-
dades constituidas respeten el grado de autonomía asignado
a los diferentes niveles de gobierno, y provean los recursos
de acuerdo a los parámetros preestablecidos para efectivi-

zarla…
…en este entendimiento no resulta posible sostener que
el dictado de la ley —es decir, el acatamiento de la Consti-
tución— queda condicionado a la concreción de acuerdos
políticos entre provincia y municipios que en 16 años no
han sido logrados. Al subordinar la realización del proyecto
constitucional a la posibilidad o no de obtener esos acuerdos
sin considerar la irrazonable demora en alcanzarlos, el argu-
mento invierte una regla elemental del orden constitucional
argentino, según el cual la Constitución materializa el con-
senso más perfecto de la soberanía popular; frente a sus de-
finiciones, los poderes constituidos deben realizar todos los
esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto
de organización institucional que traza su texto….
….la respuesta meramente dogmática de la máxima ins-
tancia jurisdiccional provincial carece de todo desarrollo
argumentativo racional respecto de las cuestiones constitu-
cionales reseñadas, y por ello no satisface la garantía .cons-
titucional de fundamentación de las sentencias judiciales.
En efecto, el Superior Tribunal de Justicia no podía clausurar
definitivamente el debate sobre la naturaleza no justiciable
de las cuestiones de trascendencia institucional que se plan-
tean rechazando in limine el amparo, pues el respeto al régi-
men federal de gobierno y al ejercicio en plenitud de la zona
de reserva jurisdiccional de las provincias exige reconocer a
sus magistrados el carácter de irrenunciables custodios de
garantías de la Constitución Nacional (arg. Fallos: 324:2177)”.
La limitación del control de las sentencias arbitrarias
La Corte Suprema recordó en el caso “Anadón” CSJ 494/2013

(49-A) las razones por las cuales se limita el control de las senten-
cias arbitrarias.
En su instancia apelada extraordinaria, ha interpretado la doc-
trina de la arbitrariedad para limitar los casos que llegan por esa
causal a sus estrados, pues de otra manera el Tribunal se transforma
en “una tercera instancia ordinaria” para revisar decisiones judicia-
les (Fallos: 330:4770, entre muchos otros).
Capítulo XLV
Requisitos del recurso

extraordinario
Tradicionalmente este tema se ha prestado a debates en razón

de la vaguedad de ciertos requisitos y de la utilización de argumen-
tos similares para admitir o rechazar el recurso. El tema no es nuevo,
en 1915 Enrique García Merou señalaba que el recurso extraordina-
rio es “un resorte misterioso dentro del mecanismo judicial, cuyos
profundos arcanos están fuera de la preparación forense vulgar, lo
que hace que en cada caso ocurrente la procedencia o improceden-
cia del recurso dependa, parece el que lo deduce, de causas insos-
pechadas, cuya revelación le produce siempre sorpresa y a menudo
irritación” (1). Los motivos para este comentario que no ha perdido
actualidad son que muchas veces los argumentos dados por la Cor-
te para aceptar o rechazar un recurso son extremadamente gené-
ricos, y no establecen los verdaderos motivos o fundamentos de la
decisión. En los Estados Unidos este tipo de prácticas fue criticada
por la escuela realista del derecho, que consideraba que los verda-
deros motivos de la decisión judicial no eran los expresados en la
sentencia. Si bien la escuela realista del derecho perdió influencia
a partir de la década del 40, tuvo una gran influencia en convencer
a jueces y abogados de expresar con la mayor claridad los verdade-
ros fundamentos de la decisión. En nuestro país el realismo jurídico
tuvo como consecuencia una gran dedicación a las formas exterio-
res del proceso utilizado para hacer cumplir las normas constitu-
cionales. Esta dedicación extrema a las formalidades procesales
nos ha llevado en muchos casos a olvidar que lo importante en el
recurso extraordinario es el de analizar y resolver las cuestiones
(1) En El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

Coni, Buenos Aires, 1915, p. 63. En Hockl, María Cecilia y Duarte, David, Com-
petencias y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Legis, Buenos
Aires, 2006.
federales y establecer precedentes estables y comprensibles que

puedan ser aplicados a casos similares por los jueces de tribunales
inferiores a la Corte. Con aplicación del certiorari establecido en el
art. 280 no es necesario en el futuro utilizar argumentos equívocos
para no tratar una cuestión federal, de esta manera, a pesar de que
la Corte Suprema tenga una mayor discrecionalidad en sus decisio-
nes al admitir o rechazar recursos, podrá concentrarse en cuestio-
nes federales trascendentes y resolverlas con precedentes precisos
y estables.
Los requisitos del recurso extraordinario forman tradicional-
mente tres grupos: comunes, propios y formales.
Los requisitos comunes son los relativos a la calidad de apela-
ción que reviste el recurso extraordinario. Éstos son:
1. intervención anterior de un tribunal de justicia,
2. que esa intervención haya tenido lugar en un juicio,
3. en ese juicio será resuelto una cuestión justiciable,
4. que la resolución cause gravamen,
5. que los requisitos mencionados subsistan al momento en
que la Corte Suprema dicta sentencia.
Los requisitos propios, referentes a la índole excepcional del re-
curso extraordinario, son:
1. la existencia de una cuestión federal,
2. que la cuestión federal sea suficiente, sustancial y trascen-
dente;
3. que exista una relación directa e inmediata de la cuestión fe-
deral con la materia del juicio,
4. que la resolución haya sido contraria al derecho federal in-
vocado,
5. que la sentencia sea definitiva,
6. que haya sido dictada por el tribunal superior de la causa (2).
(2) Con una gran simetría Imaz y Rey hablan de cinco requisitos comunes, cinco
propios y cinco formales. Probablemente por una desconfianza natural hacia la sime-
tría he preferido la tipología efectuada por Hockl y Duarte, en su obra Competen-
cias y Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia..., cit., p. 355.
Requisitos del recurso extraordinario 641
Los requisitos formales son aquellos de carácter procesal, refe-

ridos a la introducción temprana de la cuestión federal, o sea quién
puede introducir la forma, oportunidad de hacerlo, y mantenimien-
to de la cuestión. También son requisitos formales la interposición
del recurso extraordinario, quiénes pueden hacerlo, de qué forma
en qué plazos.
En algunas circunstancias el recurso extraordinario incluye si-
tuaciones que no cumplen estos requisitos, ellas son:
1. la gravedad institucional,
2. el salto de instancia o per saltum, y
3. el certiorari positivo.
Existe también la situación de las sentencias arbitrarias. A di-
ferencia de los otros casos que son una simplificación del proce-
dimiento en razón de la importancia de la cuestión federal plan-
teada, son un procedimiento que ha creado la Corte Suprema para
corregir sentencias que se descalifican como acto procesal.
Capítulo XLVI
El juicio y las cuestiones justiciables
La existencia de un caso
El control judicial de constitucionalidad supone la necesidad de

un juicio. Juicio son todos los procedimientos que según la ley o
práctica judicial se pueden instruir en los tribunales a los efectos
del cumplimiento de administrar justicia (1). Esta definición clásica
de Imaz y Rey es algo circular ya que menciona a la práctica judi-
cial y a la justicia para definir un juicio. El concepto de Marshall,
de una contienda entre partes, es pleito de derecho instituido con
arreglo a un curso regular de procedimiento. El control constitucio-
nal concreto supone que el tribunal de la causa asume jurisdicción
para dar certeza a una situación jurídica controvertida y su pronun-
ciamiento tiene por objeto inmediato reconocer el derecho de una
de las partes en litigio frente a la otra. La Corte no puede invalidar
un acto sobre la base de agravios conjeturales y sin que las obje-
ciones formuladas demuestren la existencia de una situación real
y definida que haga perceptible el interés concreto y actual del re-
clamante (2).
La necesidad de un caso excluye la posibilidad de una acción
directa de inconstitucionalidad.
Las cuestiones justiciables
Probablemente el límite más importante a la función jurisdic-

cional de control de la constitucionalidad son las doctrinas sobre
(1) Imaz, E. - Rey, R., El Recurso Extraordinario, 2ª ed., Nerva, Buenos Aires, 1962,
p. 28.
(2) Fallos: 294:315, citado por Guastavino, E., Recurso Extraordinario de Incons-
titucionalidad, t. I, p. 235.
la cuestión justiciable. La cuestión justiciable determina qué mate-

rias los tribunales federales pueden oír y decidir y cuáles deben ser
desechadas. Específicamente la justiciabilidad incluye la prohibi-
ción contra opiniones consultivas, la capacidad activa y pasiva en
el proceso, la madurez (ripeness), que la cuestión no sea abstracta
y finalmente que no se trate de una cuestión política. Todas estas
doctrinas fueron creadas y articuladas en principio por la Corte Su-
prema de los Estados Unidos y luego por nuestra Corte Suprema.
Se puede decir que toda la doctrina sobre el control de constitu-
cionalidad tiene un fundamento doctrinario de derecho judicial y
no legislativo. Es ínfimo lo que se encuentra legislado. Ni siquiera
el texto de la Constitución ni ninguno de los constituyentes men-
cionaron siquiera alguna de estas limitaciones al Poder Judicial. En
el caso de la Corte de los Estados Unidos se estableció la limitación
entre requerimientos constitucionales y los “prudenciales”. Todos
los requerimientos para la decisión de los tribunales federales han
sido creados judicialmente, en el caso de la Corte de Estados Uni-
dos distinguió dos fuentes diferentes para estas normas. Primero, la
Corte declaró que algunas de las doctrinas de justiciabilidad eran
la consecuencia de la interpretación del art. III de la Constitución
que habla de casos y de controversias; la Corte Suprema ha reitera-
do que los requerimientos para que se traten casos y controversias
imponen una limitación constitucional sustancial para el ejercicio
de la jurisdicción federal.
La Corte de Estados Unidos indicó también que algunas doctri-
nas de justiciabilidad no están derivadas de la Constitución, sino de
lo que se podría llamar una administración judicial prudente. En
otras palabras, a pesar de que la Constitución permite el ejercicio
de la jurisdicción federal la Corte decidió que en algunas circuns-
tancias una política prudente estaba en contra de la decisión juris-
diccional. Este tipo de doctrinas sobre la justiciabilidad han sido
llamadas “de prudencia”.
Esta distinción entre constitucional y prudencial en cuanto a los
límites de la jurisdicción es importante porque el Congreso puede
cambiar las restricciones que podíamos llamar de prudencia, pero
no las constitucionales. Debe insistirse en que tanto los límites
constitucionales como los de prudencia, que hacen a una cuestión
justiciable o no, son el producto de las decisiones de la misma Cor-
te Suprema, lo cual puede llevar a alguna confusión ya que algu-
El juicio y las cuestiones justiciables 645
nos componentes pueden tener elementos de los dos u otros, por

ejemplo acerca de las cuestiones políticas, en ningún caso la Corte
Suprema ha indicado si la limitación es fundamentalmente consti-
tucional o simplemente de prudencia.
Las doctrinas sobre qué es una cuestión justiciable están basa-
das en algunas preocupaciones importantes; primero estas doctri-
nas están particularmente asociadas a la idea de la separación de
poderes como dijo el chief justice Earl Warren “las palabras (cases
and controversies) definen la función asignada al Poder Judicial en
una distribución tripartita del poder para asegurar que los tribuna-
les federales no sean intrusos en áreas dentro de la competencia de
las otras ramas del gobierno” (3).
Las cuestiones justiciables definen la función judicial, determi-
nan cuándo es apropiado para los tribunales federales o para otros
tribunales revisar una cuestión y cuándo es necesario referirla a
otras ramas del gobierno.
Segundo, las doctrinas de justiciabilidad conservan los recursos
judiciales permitiendo a los tribunales concentrar su atención en
temas que son más propios del control judicial. Por ejemplo la doc-
trina de la cuestión abstracta conserva los recursos judiciales para
permitir a los tribunales rechazar casos cuando no existe una con-
troversia vigente. Como algunos han comentado en este caso (4), el
Poder Judicial no sólo tiene límites determinados tanto en tiempo
como en dinero, sino que también tiene un capital político limitado
ya que dependen de las otras ramas del gobierno para que cumplan
las órdenes judiciales y de esta aquiescencia depende la credibili-
dad de la justicia. Las doctrinas de la justiciabilidad permiten que
los jueces inviertan su capital político solamente cuando es nece-
sario y no lo despilfarren en materias que podrían ser inapropiadas
para la revisión judicial.
Tercero, las doctrinas de la justiciabilidad tienen la intención de
mejorar la toma de decisiones de los jueces al proveer a los tribuna-
les controversias concretas que están mejor capacitadas de obtener
una resolución judicial eficaz. La Corte Suprema de Estados Unidos
comentó que este requerimiento “limita la actividad de los tribuna-
les federales a cuestiones presentadas en un contexto adversativo y
(3) Cfr. “Flast vs. Cohen”, 392 US 83, 95 en 1968.

(4) Choper, Jesse, ob. cit., ps. 55-59 y Bickel, Alexander, ob. cit., ps. 201-268.
de una forma históricamente posible como capaz de resolución a

través del proceso judicial” (5).
La Corte Suprema emplea por lo general la expresión recurso
extraordinario y ha aclarado que si bien ni en la Constitución ni en
las leyes 48 y 4055 figura tal expresión; una reiterada jurispruden-
cia la emplea para denominar el recurso que excepcionalmente se
acuerda ante ella para asegurar la supremacía de la Constitución y
determinar la inteligencia de los tratados, las leyes federales y de las
comisiones ejercidas en nombre de la autoridad nacional (6).
En forma tautológica se afirma que las cuestiones justiciables
son las que pueden ser decididas por los jueces en el ejercicio de su
jurisdicción y aquellas que en el orden normal de las instituciones
corresponden a los mismos en el ejercicio de su función específica.
Las acciones privadas
El art. 19 de la Constitución excluye de la jurisdicción y de la ad-

ministración las acciones privadas de los hombres y mujeres.
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la au-
toridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe”.
Su primera versión normativa positiva es en el Estatuto de 1815
establecía:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden público, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de la Nación”.
Y desde entonces en todos las constituciones argentinas. No te-
nía referencia a la moral pública, la cual fue incluida en la de 1853,
no hay norma similar en la Constitución de los EE.UU., aunque su
jurisprudencia se ha esforzado en encontrar una fundamentación
similar. Tiene un origen lejano en el art. 19 de la Declaración de De-
(5) Cfr. “Flast vs. Cohen”, 392 US 83, 95.

(6) Cfr. Fallos: 213:317.
rechos del Hombre y del ciudadano de 1789. “La libertad consiste

en poder hacer todo lo que no daña a otro...” (7).
Las acciones privadas y el derecho a la intimidad tienen con-
secuencias económicas importantes, a pesar de utilizar palabras
como el orden o la moral públicos, su contenido se refiere a la au-
tonomía de la voluntad. Permite que cada habitante defina cómo
maximiza su utilidad o sus beneficios. Es un concepto basado en la
idea del contrato social y, establece los límites a dicho contrato. Es
una fuente de la teoría de la autorregulación como fuente del dere-
cho, la norma es legítima cuando es autoimpuesta.
¿Puede ser la moral un bien público? No. La inclusión de mo-
ral pública es una garantía, el Estado no puede imponer una moral
sino dejarla al arbitrio de cada uno. Decía en este sentido Montes
de Oca “la ley fundamental de la Nación se apoya simplemente en
las normas jurídicas que rigen el desenvolvimiento social; ‘la esfera
de la moral pura le es extraña’” (8).
La acción privada es aquella que no es pública, es decir que no
es hecha en representación del Estado. La reserva es una garantía
que no perjudica a un tercero. De lo contrario se adoptaría una teo-
ría perfeccionista del orden social, es decir que el Estado puede im-
poner un comportamiento o un orden moral estricto.
La definición de la intimidad es también la determinación de los
extremos del ámbito de la autorregulación. Los fundamentos cons-
titucionales del contrato, en términos amplios, como acuerdo de
voluntades entre las partes. Los límites son la eliminación de los
costos de transacción. Analicemos los límites en la determinación
de las acciones privadas.
La doctrina de las acciones privadas ha sido debatida detallada-
mente por la Corte Suprema en el caso “Bazterrica” en ocasión del
uso de estupefacientes.
Esta norma fija un ámbito que se encuentra reservado al indivi-
duo y excluido del poder estatal, es decir, todas aquellas conductas
de los hombres que “de ningún modo ofendan al orden y la mo-
(7) Para un análisis detallado de las acciones privadas y del derecho a la intimi-
dad, ver Sola, Juan Vicente, Control Judicial de Constitucionalidad, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2007.
(8) Cf. Montes de Oca, Manuel A., Lecciones de Derecho Constitucional, Impren-
ta La Buenos Aires, Buenos Aires, 1896, p. 537.
ral pública, ni perjudiquen a un tercero”, se encontrarán fuera de la

jurisdicción del Estado, es decir, éste no podrá intervenir allí para
regularlas; fijar el marco de la jurisdicción estatal sobre nuestras
conductas o sobre el límite de injerencia que tiene del Estado sobre
nuestras vidas.
El derecho a la intimidad ingresa a nuestro derecho constitu-
cional a través del art. 1°, sección VII, del Estatuto Provisional del 5
de mayo de 1815, cuerpo jurídico que se basó fundamentalmente
en el Proyecto de Constitución de 1813, elaborado por la Sociedad
Patriótica y Literaria. “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofenden al orden público, ni perjudiquen a un terce-
ro, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magis-
trados”.
El texto del art. 1°, sección VII, del Estatuto Provisional del 5 de
mayo de 1815, fue mantenido intacto por el Reglamento Provisorio
de 1817 y las Constituciones de 1819 y 1826. Fue la Constitución de
1853 la que, incluyéndolo en su art. 19, lo modificó de la siguiente
forma: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistra-
dos”.
Tenían su apogeo las posturas contractualistas que hacían apa-
recer al Estado como una sociedad formada voluntariamente por
los hombres y para beneficio de éstos y ostentaban en consecuen-
cia la afirmación de las características fundamentales del Estado de
Derecho: la “soberanía del pueblo”, era un concepto que implicaba
la limitación del poder estatal para regular o interferir irrestricta-
mente la libertad individual.
Se deja al hombre, entonces, la máxima libertad posible para
desarrollarse conforme a sus ideales de vida y, en consecuencia, se
reconoce la existencia de un ámbito intangible donde aquél podrá
realizar las acciones que considere necesarias para lograrlo.
Con ello se distingue aquello que puede ser materia de regula-
ción por parte del legislador, de lo que sólo incumbe al individuo. El
derecho positivo cumple, con la función de garantizador de la liber-
tad y dignidad de los hombres, pero no tiene la facultad de imponer
valoraciones morales sobre formas de vida.
Esta diferenciación marca toda una etapa en el desarrollo de los
Estados. Previo a la existencia del Estado de Derecho, la moral de
los ciudadanos, sus pensamientos, su religión, se hallaban bajo la

autoridad del soberano.
No interfiriendo en los planes de vida que éstos tengan, e impi-
diendo que terceros lo hagan.
Se afirma la imposibilidad de interferir en los planes de vida
individuales, con lo cual, por definición, se afirma la existencia de
una moral privada de los individuos que es posible regular.
En este contexto, dice Carlos Santiago Nino:
“El punto de vista liberal... implica... limitar la vinculación entre
derecho y moral a aquellas reglas morales que se refieren al bien-
estar de terceros. Los ideales de excelencia humana que integran el
sistema moral que profesamos no deben ser, según este punto de
vista, homologados e impuestos por el Estado, sino quedar librados
a la elección de los individuos y en todo caso ser materia de discu-
sión y persuasión en el contexto social...”.
“Es a la luz de este punto de vista liberal que debe interpretarse el
artículo 19 de la Constitución Nacional ...Cuando el artículo en cues-
tión habla de ‘acciones privadas de los hombres’, esta expresión debe
interpretarse teniendo en cuenta que ella describe acciones que se
distinguen de aquellas que ‘ofenden la moral pública’. En definitiva,
la distinción que la norma formula es la que está subyacente en la
concepción liberal de la sociedad y que consiste en discriminar las
pautas morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de
excelencia humana, que constituyen una moral privada” (9).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adop-
tado posturas disímiles en distintas oportunidades; dijo que el le-
gislador tiene (10):
“...la prohibición de interferir en las conductas privadas de
los hombres, prohibición que responde a una concepción
según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los
individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan”.
Según su voto, el Dr. Petracchi en la citada causa “Bazterrica”
entiende que:
(9) Nino, Carlos, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una
de las acciones privadas de los hombres?”, LA LEY, 1979-D, 743.
(10) CSJN, 28/8/1986, “Bazterrica, Gustavo”, LA LEY, 1986-D, 457.
“...no podría el derecho positivo prohibir toda acción de la

que pudiera predicarse que resulta moralmente ofensiva ya
que no es función del Estado establecer el contenido de los
modelos de excelencia ética de los individuos que lo com-
ponen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible
y racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección
a todos los miembros de una comunidad creando impedi-
mentos para que nadie pueda imponer sus eventuales ‘des-
viaciones’ morales a los demás”.
La primera parte del art. 19 protege un ámbito en el cual el in-
dividuo tiene un señorío absoluto para dirigir sus acciones confor-
me a sus propios ideales, a planes de vida que no le son impuestos
obligatoriamente. Las metas de esa realización personal no pueden
ser fijadas por terceros, incluido entre éstos el legislador. Además
la función del Estado es, en este sentido, simplemente garantizar
la intangibilidad de esas “esferas” privadas que garantiza la norma
mencionada.
Al hablar de acciones, nos estamos refiriendo a los actos que tie-
nen una trascendencia en el mundo exterior. Si el acto queda en el
mundo interior o fuero íntimo del sujeto, dentro de él no existirá
posibilidad de que sea objeto de regulación.
Como vemos, se impide que sean sometidas a “la autoridad de
los magistrados” (con lo cual evita, por ejemplo, represión por ideas
políticas), o condiciones personales.
Al hacer referencia a acciones privadas, el art. 19, efectúa, implí-
citamente, una distinción entre éstas y las acciones públicas.
La reserva del ámbito de lo jurídico a las acciones públicas, con-
sideradas tales las que lesionen el orden público, la moral pública o
cualquier bien de tercero, deja el ámbito de lo exclusivamente mo-
ral fuera del alcance del derecho.
También en alguna oportunidad la Corte Suprema ha entendi-
do que la diferenciación entre lo público y lo privado dependía del
grado de afectación que tuviera una conducta determinada. Refi-
riéndose al art. 19, se ha dicho:
“La referida norma impone así límites a la actividad legis-
lativa consistentes en exigir que no se prohibía una conducta
que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta,
no como la de las acciones que se realizan en la intimidad,
protegidas por el artículo 18, sino como la de aquellas que no

ofendan al orden y la moral pública, esto es, que no perjudi-
quen a terceros” (11).
Si leemos detenidamente el texto del art. 19 de la Constitución
Nacional, allí se indica que “las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan...”. Una correcta interpretación del
texto parece indicar que existen acciones privadas que pueden
ofender al orden y a la moral pública o perjudicar a un tercero, y
hay otras, también privadas, que no tienen tales resultados.
Si esto es así, ¿cuáles son entonces las acciones privadas? Son
simplemente aquellas que no son públicas, entendiendo por públi-
cas las conductas que se realizan en nombre del Estado, represen-
tándolo.
Por lo tanto debe quedar en claro que la característica de “priva-
da” no dependerá de que la acción se realice “a escondidas”, fuera
de la vista de los demás, sino de que ella no se ejecute en represen-
tación del Estado.
Esto resulta lógico si recordamos que la hipótesis liberal trabaja
sobre el supuesto de que el Estado no debe interferir en la vida de
las personas sino garantizar que éstas se desarrollen en la máxima
libertad posible. Visto así, toda relación intersubjetiva debe consi-
derarse privada, mientras que sólo serán públicas las que se reali-
cen en cumplimiento de la función estatal.
La moral pública
Ésta es la idea más intrincada de toda la primera parte del art. 19

de la Constitución, y la adopción de una correcta definición será
sustancial para que el principio de reserva no quede reducido a pa-
labras.
En principio, consideramos que tanto la afectación al orden y la
moral pública son modos de perjuicio a terceros, por lo cual la nor-
ma constitucional en análisis queda reducida a esta norma.
Así Carlos Nino se refiere a que:
(11) CSJN, 27/11/1986, “Sejean, Juan B. c. Zaks de Sejean, Ana” (voto del Dr. Bac-
qué, concordante con el Dr. Petracchi).
“El alcance de la moral pública está definido por el propio

artículo 19 al presuponer que las acciones que la ofenden
son coextensivas con las acciones que perjudican a terceros;
la moral pública es la moral intersubjetiva. De modo que lo
que el artículo 19 de la Constitución Nacional proscribe es
toda interferencia jurídica con acciones que no afecten in-
tereses legitimados de terceros, aunque ellas representen
una desviación de ciertos modelos de virtud personal y ten-
gan el efecto de autodegradar moralmente al sujeto que la
realiza” (12).
La prohibición de las cuestiones

consultivas u opiniones
El más antiguo límite a la competencia de los jueces es la pro-

hibición de dar opiniones consultivas. Estas opiniones podrían
ser beneficiosas y proveer una guía al Poder Legislativo y evitar la
sanción de leyes inconstitucionales. Al mismo tiempo, una opinión
consultiva protegería al Congreso del esfuerzo de adoptar legisla-
ción que luego sería declarada inconstitucional por la Corte y aho-
rraría costos al permitir que se corrigieran las falencias constitucio-
nales de una norma lo antes posible.
A pesar de cualquiera de estas posibles ventajas, es una de las
bases del sistema de control judicial que los tribunales no pueden
dar opiniones consultivas. El primer fundamento es la separación
de poderes que mantiene a los tribunales fuera del proceso legis-
lativo. La función judicial es la de resolver controversias concretas,
lo que no incluye el asesoramiento al Congreso o al presidente. La
prohibición de opiniones consultivas asegura que los casos serán
presentados a la Corte en términos de disputas concretas y no como
cuestiones jurídicas hipotéticas.
Para que una cuestión sea justiciable y no una opinión consul-
tiva se deben cumplir dos requisitos. El primero es que debe existir
un diferendo concreto entre litigantes. Este requisito viene de una
larga tradición que tuvo su origen en los Estados Unidos. Durante la
presidencia de Washington el secretario de Estado Jefferson pidió
a la Corte Suprema que respondiera a una larga lista de preguntas
(12) Nino, Carlos, “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una
de las acciones privadas de los hombres?”, LA LEY, 1979-D, 743.
concernientes a la neutralidad de ese país en la guerra entre Fran-

cia e Inglaterra. En su carta a los jueces, Jefferson explicaba que la
guerra entre estas naciones había planteado un número de cues-
tiones legales importantes concernientes a la interpretación de los
tratados y leyes de los Estados Unidos. La carta decía “el presidente
por lo tanto estaría muy liberado si pudiera referir este tipo de cues-
tiones a la opinión de los jueces de la Corte, cuyo conocimiento del
tema no aseguraría contra errores peligrosos para la paz de los Es-
tados Unidos”.
Los jueces contestaron al presidente Washington declinando
responder a las preguntas planteadas. Explicaron que la separación
de poderes sería violentada si pudieran dar asesoramiento a otra
rama del gobierno. Dijeron: “Los tres departamentos del gobierno...
se controlan de alguna manera entre sí, y al ser nosotros jueces de
una Corte de última instancia, son consideraciones que permiten
dar fuertes argumentos contra la corrección de una decisión extra-
judicial de las cuestiones aludidas”. Señalaron también que la usual
prudencia, decisión y firmeza del presidente superaría cualquier
obstáculo a la preservación de los derechos, la paz y la dignidad de
los Estados Unidos.
Por más de doscientos años la doctrina ha establecido que los
tribunales no pueden decidir un caso a menos que haya una dispu-
ta actual entre litigantes dentro del proceso adversario. Por lo tanto,
los tribunales federales deben rechazar los casos en que las partes
se ponen de acuerdo para plantear una cuestión a un juez federal en
ausencia de una genuina controversia entre ellos. En “United States
vs. Johnson” la Corte Suprema sostuvo que un caso planteado por
el actor a pedido del demandado, que también había financiado y
dirigido el litigio debía ser rechazado. Dijo el tribunal, “la ausencia
de una cuestión adversaria genuina entre las partes”; significaba
que el caso no era justiciable (13).
El segundo requisito para que un caso sea considerado justicia-
ble y no una opinión consultiva es que exista la posibilidad sus-
tancial de que la decisión del tribunal federal tenga alguna con-
secuencia concreta. Esta limitación tiene una larga historia desde
los orígenes de la Corte Suprema de Estados Unidos. En el caso
“Hayburn” en 1792 el tribunal consideró si los jueces federales po-
dían expresar opiniones no vinculantes sobre los beneficios debi-
(13) 319 US 302 en 1943.

dos a los veteranos de la Guerra de la Independencia. El Congreso

adoptó una ley permitiendo a estos veteranos reclamar pensiones
ante los tribunales federales, estos jueces debían informar al secre-
tario de Guerra sobre la naturaleza de la invalidez y el monto de
la pensión que se debía pagar. El secretario no estaba obligado a
seguir la recomendación del tribunal. Los jueces de la Corte seña-
laron que la tarea de hacer recomendaciones sobre pensiones “no
era de naturaleza judicial”. Señalaron que violaría la separación de
poderes porque la decisión judicial podía “ser revisada y controlada
por la legislatura y por un funcionario del departamento ejecutivo.
Esta revisión y control son radicalmente inconsistentes con la inde-
pendencia del Poder Judicial que está investido en los tribunales”.
De esta manera, el control judicial no puede ejercerse en cues-
tiones abstractas, académicas y meras consultas jurídicas. Tam-
poco como forma de consulta para resolver conflictos futuros. En
nuestro país se admite que los jueces participen en comisiones de
reforma de la legislación siguiéndole el precedente establecido por
el decreto 12.542/26 del presidente Alvear que dispuso que la comi-
sión encargada de la reforma del Código Civil estuviese integrada
por un ministro de la Corte Suprema. La comisión fue presidida por
Roberto Repetto.
Sin embargo, los tribunales deben evitar todo pronunciamiento
que signifique una opinión anticipada sobre cuestiones cuyo juz-
gamiento y decisión les pueden ser requeridos ulteriormente.
Sin embargo si la cuestión tiene gravedad institucional puede
ejercerse el control de constitucionalidad aunque la cuestión pudie-
ra ser abstracta. Se trataba de una cuestión de derecho común y ade-
más constituía en lo esencial un punto de hecho. Pero como el pleito
tenía conexión con la libertad de prensa se consideró habilitada a la
Corte Suprema para examinar íntegramente los aspectos del caso.
Caso o controversia
El caso “Consejo Profesional de Agrimensores”
En el caso “Consejo Profesional de Agrimensores c. Aeropuertos

Argentina 2000 S.A. y/o Organismo Regulador del Sistema Nacio-
nal de Aeropuertos s/acción meramente declarativa”, sentencia del
11/12/2014, la Corte Suprema indicó las características que debe
tener un caso o controversia. Se indica que los intereses capaces de
suscitar una verdadera causa deben ser “de concreción e inmedia-

tez bastantes y que el grado de gravamen ha de ser suficientemente
directo…”. No debe simplemente aclarar dudas sobre la posible apli-
cación de un caso hipotético.
“En consecuencia, si bien es cierto que la peticionante
apunta a obtener ‘certidumbre’ frente a la posición contra-
puesta por las demandadas —y, en este sentido, su pedido
podría ser entendido como una acción de las previstas en el
art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación—
no lo es menos que, en esta clase de hipótesis, el Tribunal
exige una serie de recaudos para que pueda configurarse un
‘caso’ o ‘controversia’. Las pretensiones de tal naturaleza sólo
constituyen causa en los términos de la Ley Fundamental,
en tanto no tengan carácter simplemente consultivo, no im-
porten una indagación meramente especulativa, y respon-
dan a un ‘caso’ que busque precaver los efectos de un acto
en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen
constitucional federal.
En el mismo orden de ideas, ha expresado el Tribunal que
los intereses capaces de suscitar una verdadera ‘causa’ o
‘caso’ deben ser de ‘concreción e inmediatez bastantes y que
el grado de gravamen ha de ser suficientemente directo….’
…frente a las dudas que aduce la actora sobre la aplicación
de la normativa provincial, lo que aquélla pretende es obte-
ner un pronunciamiento judicial que la ponga a resguardo
de las eventuales responsabilidades en que podría incurrir,
pero ni siquiera ha mencionado la existencia de manifes-
taciones concretas que revelen la posibilidad de un actuar
enderezado al establecimiento de dichas responsabilida-
des, máxime cuando de haber seguido el procedimiento que
omitió contaba con la posibilidad de poner en conocimiento
de las autoridades municipales las actuaciones cumplidas y,
eventualmente, invocar su obrar diligente en el caso.
En consecuencia, la petición formulada constituye, en
realidad, una consulta a los órganos judiciales acerca de la
obligatoriedad para la empresa demandada de cumplir con
las prescripciones de las normas locales y de su consecuente
competencia para verificar su acatamiento, lo que es inad-
misible pues desde antiguo el Tribunal ha establecido que
carece de competencia para evacuar consultas que le formu-

len los órganos administrativos o judiciales, en especial, si se
tiene en cuenta que no sería aceptable que un organismo a
quien le fue delegada la facultad de verificar el cumplimien-
to de una norma consulte al Poder Judicial sobre si ésta debe
o no ser acatada por el sujeto sometido a su control”.
La necesidad de causa o controversia se simplifica frente a la
existencia de un riesgo inminente de la aplicación de una norma
que limita los derechos constitucionales.
Casos abstractos
Las imágenes religiosas
Un caso abstracto es el de la “Asociación por los Derechos Civi-

les y otros c. Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación (Fallos:
329:5261 [2006]; LA LEY, 2007-B, 246), no obstante permite dictar
un pronunciamiento, es el caso de la imagen de la Virgen María
en el hall de entrada del Palacio de Tribunales. Recordemos que la
actora promovió un amparo para que dicha imagen fuera retirada,
en primera instancia se le hizo lugar y luego fue revocada por la
Cámara, no obstante, invocándose razones de superintendencia la
Virgen fue sacada de allí.
Frente a estas circunstancias el caso era típicamente abstracto,
pues el objeto de la acción estaba cumplido. Pero es evidente que la
Corte quería dejar sentado su profundo desacuerdo con lo decidido
por la Cámara, y por ello, no obstante reconocer expresamente que
el caso era abstracto, revocó la sentencia.
“...median en el caso circunstancias que imponen aplicar
el criterio con arreglo al cual, aun cuando no exista interés
de las partes que sustente la intervención del Tribunal para
resolver las cuestiones litigiosas, éste conserva la jurisdic-
ción necesaria para evitar que la subsistencia del pronun-
ciamiento apelado cause al recurrente un gravamen no jus-
tificado, derivado de la manera en que haya quedado plan-
teada la controversia. Esta doctrina... es aplicable al caso,
toda vez que... no cabe descartar que alguna consecuencia
gravosa para los actores pudiera ser extraída, de una sen-
tencia que, además de negarle legitimación procesal decla-
ró la constitucionalidad de la situación cuestionada en el
pleito... cabe aclarar que esta decisión no importa confir-

mar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recu-
rrida... Por ello, se declara inoficioso el pronunciamiento
por haber devenido abstracta la cuestión planteada en el
recurso extraordinario, sin perjuicio de revocar la sentencia
apelada con el alcance indicado”.
Pedido de prórroga de las elecciones

No hay caso judicial frente a simples peticiones que no trasun-
tan controversia alguna, en materia electoral se han rechazado las
peticiones de prórroga de los comicios con fundamento en que
“...la presentación efectuada no configura acción o recurso que,
con arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 de la Constitución
Nacional y en sus leyes reglamentarias, habilite la competencia or-
dinaria o extraordinaria de este Tribunal, ni un caso de privación
de justicia que le corresponda resolver” (17/10/2007, “Juan Ricardo
Mussa”, M.1228.XLIII; 17/10/2007, “Confederación Lealtad Popular
Orden Nacional”, C.1534.XLIII).
La extensión de la competencia legislada

de la Corte Suprema
La jurisdicción de la Corte Suprema proviene de la Constitución,

pero su competencia apelada es reglamentada por ley, fundamen-
talmente por la ley 48 y por el Código Procesal Civil y Comercial.
La primera cuestión constitucional a considerar es saber si la le-
yes 48 y 4055 son constitucionales ya que las hipótesis que estable-
cen para la procedencia del control de constitucionalidad pueden
ser consideradas insuficientes. En el caso “Domingo P. Eiriz” del 27
de diciembre de 1922 se planteó el hecho de que la Corte Suprema
debía conocer en cualquier causa donde se trataran puntos regidos
por la Constitución Nacional. La Corte Suprema, compartiendo el
dictamen (14) del Procurador General, desestimó la objeción. Decla-
(14) “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el co-

nocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Consti-
tución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12, del art. 75; y por los
tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, minis-
tros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción maríti-
ma; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o
más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
ró que la jurisdicción apelada se ejercía según las reglas y excep-

ciones que establecía la legislación de acuerdo con el art. 101 (nu-
meración de la Constitución histórica) de la Constitución. Sostuvo
también que la regulación concreta de la jurisdicción apelada ha-
bía sido formulada por la ley 48. Agregó que si bien la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema no puede ser aumentada
ni disminuida por las leyes, la competencia por apelación es ejer-
cida por el alto tribunal en la medida que establezca el Congreso.
Que la competencia apelada de la Corte Suprema sea reglamen-
tada por ley no restringe su origen constitucional, de esa manera
la legislación no puede regularla de manera que limite el cono-
cimiento de casos. Por lo tanto cualquier régimen fuera del esta-
blecido en la ley 48 sería considerado inconstitucional. La reforma
que estableció el certiorari a través del art. 280 del Código Procesal
ha reforzado este principio. Dentro del mandato constitucional la
Corte Suprema regula su procedimiento.
El gravamen en el control de constitucionalidad
El gravamen es el menoscabo y desconocimiento del interés

afectado por la resolución recurrida. Se refiere a la argumentación
que demuestra la violación a la supremacía constitucional. Ade-
más se encuentra entre los requisitos comunes a todos los recursos,
entre ellos, el de apelación extraordinaria. Su existencia es central
para la comprensión del control jurisdiccional difuso de constitu-
cionalidad. La importancia del gravamen era muy estricta cuando
la Corte Suprema aplicaba la doctrina de los derechos privados, ya
que para estar a justicia debía mostrar un interés legítimo. Con el
desarrollo de la doctrina de los derechos públicos lo que se bus-
ca del tribunal es la determinación de una norma, el precedente
constitucional que permita resolver casos futuros, el requisito del
gravamen por lo tanto requiere una necesaria flexibilidad. Se tiene
en cuenta en la solución del caso el interés general en la determina-
ción de la norma y el cese del estado de incertidumbre.
El gravamen debe ser concreto, efectivo, actual e irreparable
por ningún otro remedio procesal. Debe ocurrir en una causa que
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”
(art. 116, Const. Nac.).
requiera la decisión de una cuestión federal o constitucional. No

corresponde a la Corte Suprema emitir pronunciamientos inoficio-
sos, inútiles, abstractos o innecesarios.
La idea de que el gravamen sea concreto encuentra su límite en
la defensa de los derechos de incidencia colectiva, donde puede ser
muy reducido o de prueba muy compleja. La legitimación se reco-
noce primero al interesado y luego a las asociaciones que mencio-
na el art. 43 de la Constitución. La solución efectiva al problema de
la defensa de los derechos de incidencia colectiva son las acciones
de clase. Subsiste, sin embargo el requisito constitucional de la cau-
sa o controversia.
Es un presupuesto inexcusable del apelante acreditar de su par-
te la concreción del gravamen que pretende revertir, desde que los
jueces sólo están para dirimir conflictos concretos y no para verter
enunciaciones generales y abstractas (15).
La búsqueda del gravamen es también una función que la Corte
Suprema puede comprobar de oficio. En efecto, incumbe a la Corte
comprobar de oficio la subsistencia de los requisitos de la apelación
extraordinaria, y esta última es improcedente cuando la decisión
impugnada no ocasiona a quien lo plantea un gravamen concreto,
efectivo y actual (16).
En el caso de un juicio político la necesidad de demostrar el
gravamen subsiste. La inexistencia del mismo por falta de interés
económico o jurídico, cancela la competencia extraordinaria de la
Corte Suprema. Es el caso del entonces Ministro Boggiano sujeto a
juicio político en el Senado de la Nación, la Corte Suprema integra-
da por conjueces señaló:
“El Senado de la Nación… Destituyó al doctor Antonio Bog-
giano del cargo de ministro de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación por la causal de mal desempeño en el ejercicio
de sus funciones, con la declaración de que queda inhabi-
litado por tiempo indeterminado para ocupar en adelante
(15) Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema,

10/5/2005, “González, Emma Sonia del Valle por sí y en representación de sus hijos me-
nores c. Consignaciones Rurales S.A.”, Fallos: 328:1405.
(16) 13/12/2005, “Mc Food S.A. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía y Produc-
ción - Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación y otro”, Fallos: 328:4445
empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación (re-

solución DR-1128/05).
3°) Que las sentencias de esta Corte Suprema han de ceñir-
se a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean
sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 311:787),
pues la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es
comprobable de oficio y su desaparición importa la del po-
der de juzgar (Fallos: 315:466). Entre tales extremos se halla
el de inexistencia de gravamen por falta de interés económi-
co o jurídico, circunstancia que cancela la competencia ex-
traordinaria de este Tribunal (Fallos: 316:310)” (17).
Resulta inoficioso un pronunciamiento de la Corte, si no se jus-
tifica el gravamen derivado de la aplicación de las normas cuya
constitucionalidad se pone en tela de juicio (18).
Subsistencia de gravamen. Los derechos constitucionales son

irrenunciables
El gravamen en que se basa el recurso debe subsistir hasta el

final del proceso, es decir, no debe existir un comportamiento que
indique el abandono del recurso. Esta situación sólo puede referir-
se a cuestiones patrimoniales, pero no en la defensa de derechos
constitucionales que son irrenunciables. No puede haber consen-
timiento de normas o ejercicios de autoridad que sean manifiesta-
mente inconstitucionales.
Pero si después de la presentación del recurso de hecho, la in-
teresada depositó las sumas resultantes de la liquidación realizada,
sin formular reserva de continuar con el trámite de la queja, cabe
atribuir a tal proceder el carácter de desistimiento tácito de la im-
pugnación.
“…para poder tratar el planteo no bastaba con mencionar
que las normas referidas afectaban garantías constituciona-
les, sino la indicación concreta del derecho federal invocado
y de su conexión con la materia del pleito, extremos no cum-
(17) 16/8/2006, “Boggiano, Antonio s/juicio político seguido por el Honorable Senado
de la Nación”, Fallos: 329:3221.
(18) 4/9/2007, “Banco Hipotecario S.A. c. Posadas, Wilma Rosa s/ejecución hipoteca-
ria”, y dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema.
plidos por el ejecutado como tampoco la demostración de

que en el caso concreto su aplicación le causó un gravamen”
(del voto de la Dra. Argibay en el caso “Banco Hipotecario
S.A.”) (19).
Recurso interpuesto por terceros
El objetivo del recurso extraordinario es, además de resolver de-

finitivamente un caso, la determinación de una norma constitucio-
nal, el precedente, ello supone que pueda entablarse por personas
que no son parte de la causa, es decir en los casos en que la senten-
cia del tribunal les trae consecuencias gravosas.
En el caso “Garayo”, 2096.XL.RHE de 21de agosto del 2007, la
Corte Suprema debió resolver lo que el Tribunal Superior de Mi-
siones designaba como un conflicto de poderes por la decisión
de una “magistrada de librar mandamiento de secuestro del ins-
trumento de renuncia de Elsa Irene Garayo al cargo de diputada
provincial…”.
El “…Superior Tribunal de Justicia resolvió en su parte dis-
positiva ‘hacer lugar al conflicto de poderes, jurisdicción y
competencia (artículos 145 de la Constitución Provincial;
791 y concordantes del C.P.C.yC.)’, declaró la nulidad de todo
lo actuado por la jueza en lo Civil y Comercial N° 3, y orde-
nó la devolución de los autos agregados al juzgado de origen
para su archivo…
…corresponde resolver, en punto a la legitimación de la re-
currente para interponer el recurso del art. 14 de la ley 48,
que esta Corte, por vía de excepción, debe admitir la proce-
dencia del recurso extraordinario interpuesto por un terce-
ro desprovisto de la calidad de parte, cuando la sentencia
dictada sin su intervención afecta sus legítimos intereses…
la intervención de Elsa Irene Garayo en calidad de parte fue
rechazada por el Superior Tribunal en una decisión ante-
rior a la que motiva el recurso extraordinario bajo examen
y que se encuentra firme. Sin embargo, dado el amplio al-
cance asignado por el a quo a la sentencia de fs. 76/101, la
(19) Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema,

9/5/2006, “Alarcón, Marcelo Gabriel c. Wal Mart Argentina S.A.”, Fallos: 329:1488; 9/5/2006,
“Albornoz Navor, José c. Catering y Servicios S.A. y otro”, Fallos: 329:1484.
solución alcanzada tendrá consecuencias directas sobre los

derechos de la recurrente, …por lo que debe reconocerse la
legitimación de Elsa Irene Garayo para interponer el recurso
extraordinario” (20).
Casos que no provienen de un tribunal de justicia
El recurso extraordinario sólo procede contra los pronuncia-

mientos de tribunales de justicia, pero no ante decisiones adminis-
trativas. Es necesario recurrir a un tribunal previamente (21).
“2°) Que, en principio, esta Corte no está facultada para
entender en recursos interpuestos contra resoluciones que
provienen, como en el caso, de organismos que no pertene-
cen al Poder Judicial de la Nación o de las provincias (Fallos:
312:1861; 316:2940; entre otros).
3°) Que, por tal motivo, el apelante debió, como ineludible
requisito previo de acceso a esta Corte, haber planteado sus
agravios federales ante el tribunal de justicia competente
(arts. 52 y 53 de la ley 25.156), y, en caso de entender que
existían obstáculos procesales para el tratamiento de esos
agravios, impugnar la validez constitucional de dichos obs-
táculos ante el citado órgano judicial” (22).
Senado Nacional. Juicio político. Ministro de la Corte Suprema

En el caso del Ministro de la Corte Suprema Eduardo Moliné
O’Connor se analizó si el Senado de la Nación podía ser considera-
do un tribunal de justicia a los efectos del Recurso extraordinario.
La Corte Suprema integrada por conjueces señaló:
“…si bien la atribución y potestad del Congreso de la Na-
ción para llevar adelante el enjuiciamiento de un miembro
de la Corte Suprema no puede ser puesta en cuestión, si es
debatido el asunto relativo a la naturaleza y función del Se-
(20) 21/8/2007, “Garayo, Elsa Irene s/medida cautelar”, P. 855. XLI.; 24/11/2005, “Pro-
vincia del Chaco s/acción de amparo”, Fallos: 328:4060.
(21) 28/9/1989, “De Martino, Antonio C. c. Dirección General Impositiva”, Fallos:
312:1861.
(22) 15/6/2004, “Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires
s/ infracción ley 25.156”, Fallos: 327:2328
nado de la Nación en su rol de órgano emisor de la resolución

por la que se destituye o absuelve al magistrado enjuiciado.
La discusión gira en torno de determinar si el Senado actúa
como un ‘tribunal de justicia’ o como un ‘cuerpo político’, de-
rivándose de la posición que se asuma, importantes conse-
cuencias jurídicas. …hoy se ha impuesto la que sostiene que
los órganos ante quienes se sustancian y resuelven los enjui-
ciamientos políticos, no obstante su naturaleza, cumplen, en
el caso, una función judicial, aunque dentro de los límites y
alcances impuestos por la finalidad y el objetivo que se per-
sigue con tales enjuiciamientos. La tesis que afirma que el
Senado es equiparable a un tribunal de justicia, encuentra
respaldo en sólidos argumentos que pueden ser agrupados,
para una mejor exposición, en tres especies, de derecho po-
sitivo, de doctrina constitucional y de jurisprudencia inter-
nacional, considerando la fuente que los proporciona…
…la importancia de asignarle a un cuerpo político una es-
pecial y limitada función judicial, resulta de dos consecuen-
cias fundamentales que derivan de aquella premisa: la pri-
mera radica en que le es exigible al órgano político juzgador,
la observancia de las reglas de procedimiento que preserven
las garantías de defensa en juicio y del debido proceso que
debe reconocerse a toda persona sometida a un juicio que
puede concluir, como concluyó el sub examine, con la pérdi-
da de un derecho, ya que en este caso concreto implicó para
el recurrente la pérdida de su derecho a ‘conservar su em-
pleo’ en los términos del art. 110 de la Constitución Nacio-
nal; la segunda, que la observancia de las reglas procesales
relativas a la garantía de defensa en juicio adquiere el rango
de materia revisable judicialmente, desde que correspon-
de a esta Corte el control de validez constitucional de tales
procedimientos, sin que ello implique el reexamen de la so-
lución de fondo que puede dictar el cuerpo político, pues las
decisiones de fondo quedan en la zona de exclusión donde
residen las cuestiones políticas no justiciables” (23).
(23) 1/6/2004, “Moliné O’Connor, Eduardo s/su remoción”, Fallos: 327:1914.

Los hechos nuevos en un recurso extraordinario
Esta ampliación de la discreción de la Corte Suprema en la se-

lección de casos a través del certiorari permite al tribunal conocer
cuestiones constitucionales que la sociedad considera que deben
ser analizadas. Esto señala una distinción entre lo que introducen
o pueden introducir los litigantes en el caso y la capacidad que tie-
ne la Corte Suprema para introducir cuestiones constitucionales no
planteadas. En la práctica de la Corte los recurrentes pueden am-
pliar sus argumentos pero no introducir nuevas cuestiones (24). Que
es la razón por la cual se hace la reserva de la cuestión federal y por
la cual se puede rechazar el análisis si es “producto de una reflexión
tardía”. El fundamento de esta doctrina es que la cuestión federal
planteada sea analizada en todas las instancias del proceso. ¿Pero
qué ocurre cuando ninguna de las partes considera conveniente
para la defensa de su caso ampliar el análisis con nuevos argumen-
tos de la cuestión constitucional que aparece en el caso? En estos
casos en que puede aparecer una situación donde sea de interés ge-
neral definir una norma, parece interesante que la Corte Suprema
lo haga aun más allá del tema que se decide en dicho recurso. No
se trata aquí de un obiter dictum, sino de una extensión del holding
de la decisión para aclarar debidamente la extensión de la norma
constitucional para su aplicación en situaciones futuras con el aho-
rro de costos de transacción.
(24) Hart & Wechsler, ob. cit., p. 498.

Capítulo XLVII
La cuestión constitucional
y los requisitos propios
del recurso extraordinario
En el nuevo proceso constitucional la cuestión federal se ha con-

solidado como el requisito central del control judicial de constitu-
cionalidad y del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Los
demás requisitos propios y tradicionales tienen como objetivo ase-
gurar que la cuestión constitucional llegue a la Corte luego de un
amplio debate en las instancias anteriores y que su consideración
sea necesaria para la solución del caso. Estos requisitos propios cen-
trales para la comprensión del sistema judicial difuso son accesorios
para asegurar el amplio debate de la cuestión federal sustancial.
Los cinco requisitos propios tradicionales son:
1. Existencia de cuestión federal.
2. Relación directa e inmediata de la cuestión federal con la
materia del caso.
3. Resolución contraria al derecho federal invocado por el re-
currente.
4. Que la decisión recurrida sea una sentencia definitiva.
5. Que la decisión haya sido dictada por el tribunal superior de
la causa.
Reglas de justiciabilidad en cuestiones

constitucionales
Con la reforma de 1988 desapareció la jurisdicción reglada de la

Corte Suprema de Estados Unidos y su aceptación queda a disposi-
ción del tribunal. En todos los casos el peticionante debe presentar
ante el Tribunal un writ of certiorari. Una situación similar de discre-

cionalidad se plantea en la competencia de la Corte Suprema argenti-
na con la indicación de que asuma la consideración de las cuestiones
federales sustanciales según establece el art. 280 del Código Procesal,
la legislación concordante y la evolución de los precedentes constitu-
cionales. La subsistencia del art. 14 de la ley 48 indica las situaciones
en que se ejerce la jurisdicción constitucional de la Corte Suprema,
pero no cuándo debe ser ejercida. La apertura y consideración del
recurso depende de la transcendencia de la cuestión federal plan-
teada y esto es una facultad discrecional del tribunal.
Como en la Argentina el fundamento de la jurisdicción de la
Corte en los Estados Unidos es el mantenimiento de la supremacía
constitucional (28 USC 1257):
“(a) Las sentencias definitivas o decretos dictados por la
más alta corte de un Estado en la cual esa decisión pudiera
ser tomada, pueden ser revisados por la Suprema Corte por
writ of certiorari cuando la validez de un tratado o ley de los
Estados Unidos es planteada o cuando la validez de una ley
de cualquier Estado es planteada sobre la base de ser repug-
nante a la Constitución, tratados o leyes de los Estados Uni-
dos, o cuando un título, derecho, privilegio o inmunidad es
especialmente reclamada bajo la Constitución o los tratados
o leyes, o por una comisión o autoridad ejercida a nombre de
los Estados Unidos”.
La primera respuesta sobre las circunstancias del ejercicio del
control de constitucionalidad por la Corte Suprema fue el fallo re-
dactado por el presidente John Marshall en el caso “Cohens vs. Vir-
ginia” donde se plantea por primera vez la importancia de la deci-
sión de aceptar un caso. Si bien su lenguaje da una primera impre-
sión que aceptarán las cuestiones constitucionales que se planteen,
dice “no aceptará jurisdicción donde no debe”.
“Cohens vs. Virginia” (6 Wheat. 264, fallido en 1821)
“Es totalmente cierto que esta Corte no aceptará jurisdic-

ción donde no debe, pero es igualmente cierto que aceptará
jurisdicción donde debe. El Poder Judicial no puede, como
puede en cambio la Legislatura, evitar una medida porque
se acerca a los confines de la Constitución. No podemos de-
jarla de lado porque es dudosa. Cualquiera sean las dudas,
La cuestión constitucional y los requisitos… 667
cualquiera sean las dificultades, un caso debe tratarse, de-

bemos decidirlo, si es traído ante nosotros. No tenemos más
derecho de declinar el ejercicio de la jurisdicción que nos
es dada, que usurpar la que no nos fue dada. Una u otra se-
ría una traición a la Constitución. Ocurrirán preguntas que
alegremente quisiéramos evitar, pero no podemos evitarlas.
Todo lo que podemos hacer es ejercitar nuestro mejor juicio
y conscientemente cumplir con nuestro deber”.
La posición de Marshall es considerar que la jurisdicción de la
Corte está basada en la Constitución y la ley y que la voluntad de los
jueces es simplemente cumplir con esas normas. Marshall buscaba
instalar el poder de la Corte Suprema de intérprete final de la Cons-
titución y la manera de lograrlo era dar la impresión que el ejerci-
cio de la jurisdicción constitucional provenía de las normas y no
podían los jueces hacer nada para evitar esa firme voluntad legal.
Cuando la Corte Suprema consolidó su prestigio y el ejercicio de su
autoridad fue plenamente aceptado comenzó la evolución hacia el
certiorari. Analicemos el voto del juez Brandeis en el caso:
“Ashwander vs. T.V.A.” (297 US 288, 346 [1936])
“La Corte desarrolló, para su propio gobierno en los casos

admitidos en su jurisdicción una serie de reglas bajo las cua-
les ha evitado resolver la mayor parte de todas las cuestiones
constitucionales presentadas a su decisión. Éstas son:
(1) La Corte no resolverá sobre la constitucionalidad de le-
gislación cuando sea presentada en un procedimiento ami-
gable y no adversarial, lo declinará porque decidir esas cues-
tiones es legítimo solamente como último recurso, y como
una necesidad en la determinación de una controversia real,
honesta y vital entre individuos. Nunca se ha aceptado el cri-
terio de que, por medio de un proceso amigable, una parte
vencida en la legislatura pudiera transferir a la Corte una in-
vestigación sobre la constitucionalidad del acto legislativo.
(2) La Corte no anticipará una cuestión de derecho consti-
tucional con anterioridad a la necesidad de resolverla.
(3) La Corte no formulará una regla de derecho constitu-
cional más amplia que la requerida por los hechos precisos a
los que será aplicada.
(4) La Corte declinará el análisis de una cuestión consti-

tucional aunque ésta fuera correctamente presentada en el
recurso si existe algún otro fundamento sobre el cual el caso
pueda ser decidido. Esa regla ha tenido una aplicación muy
variada. Por lo tanto, si un caso puede ser decidido en cual-
quiera de dos fundamentos, uno que incluye una cuestión
constitucional, y el otro una cuestión de interpretación le-
gal o de legislación general, la Corte decidirá solamente la
última.
(5) La Corte declinará el análisis de la validez de una ley
si el recurso es de alguien que logra demostrar que sufre un
gravamen por su aplicación.
(6) La Corte declinará el análisis de la constitucionalidad
de una ley si el pedido es de alguien que se ha beneficiado
con ella.
(7) Cuando la validez de una ley del Congreso es cues-
tionada y aun cuando exista una duda seria en cuanto a su
constitucionalidad, es un principio cardinal que esta Corte
primero deberá considerar si una interpretación de la misma
ley es posible (fairly possible)por la cual la cuestión (consti-
tucional) pueda ser evitada”.
Gunther (1) considera que el pasaje de Brandeis se transformó en
una verdadera carta blanca para la discreción de la Corte sobre su
jurisdicción. Fue de esta manera que la aparición del certiorari tras-
mutó la jurisdicción en discrecional y en la Argentina el art. 280 la
concentró en la consideración de cuestiones federales sustanciales.
(1) Constitutional Law, 11th. ed., p. 1591.

Capítulo XLVIII
Las cuestiones federales y el papel

constitucional de la Corte Suprema
El camino a la jurisdicción constitucional tiene como funda-

mento la importancia de la cuestión federal planteada. Pero llegar a
su consideración por la Corte Suprema es un camino complejo. La
legitimación activa y pasiva, el interés actual y que la cuestión no
sea abstracta, estructural, limitan e informan la declaración norma-
tiva por decisión judicial (1). Aunque la doctrina de los derechos pú-
blicos reconoce un margen de apreciación discrecional, esta apli-
cación judicial es en gran medida una cuestión de derecho, es decir
una elección dentro de límites jurídicos. Cuando Alexander Bickel
publicó su obra clásica “La Rama menos Peligrosa” en 1962 (2) dio
una concepción diferente como fundamento a la discrecionalidad
judicial. La Corte Suprema debía tener un derecho amplio de re-
chazar la decisión sobre los méritos si el resultado fuera contrario
de los “principios duraderos” del régimen político. Señaló que “los
redactores de la constitución específicamente, aunque en forma táci-
ta esperaban que los tribunales federales asumieron el poder de de-
cidir sobre la constitucionalidad de los actos del Congreso y del pre-
sidente, así como los de los diversos estados” (3). En el caso argentino
es más evidente, ya que los constituyentes conocían de la existencia
del control judicial norteamericano que adoptaban y en la consti-
tuyente de 1860, a través de Sarmiento la aceptaron expresamente.
Para Bickel la Corte Suprema cumple un papel para la cual está vi-
talmente capacitada, la de averiguar, declarar y hacer cumplir los
principios fundamentales duraderos de la Constitución, “para ser
una voz de la razón, encargada de la función creativa de discernir
(1) Hart & Wechsler, The Federal Courts and The Federal System, Cap. 2, ob. cit..
(2) Bickel, Alexander M., The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar
of Politics, 2d ed., ps. 127-33, 1986.
(3) Bickel, ob. cit., p. 15.
nuevamente y de forma particular principios impersonales y durade-

ros…” (4). De esta manera la Corte debería defender suficientemente
los principios constitucionales duraderos y actuar con mucha cau-
tela antes de conceder su aprobación a una conducta gubernamen-
tal técnicamente constitucional pero que infringía estos principios.
De esta manera Bickel argumentó que la Corte Suprema podía y
debía denegar el control y las doctrinas de justiciabilidad de mane-
ra discrecional, y por motivos estratégicos y de prudencia. Entendió
que el Tribunal tiene ineludiblemente una dimensión arquitectó-
nica de la política. Esta visión presentaba dos circunstancias carac-
terísticas. La primera que es una teoría constitucional sustancial y
se centra en el reclamo de Bickel de que el mandato especial de la
Corte Suprema es discernir y articular los valores fundamentales
duraderos de la República. Esta búsqueda es inevitablemente parte
de la autodescubrimiento judicial antes que una verdadera inter-
pretación constitucional. El segundo aspecto del análisis de Bickel
es su reclamo de que en la defensa de los valores fundamentales la
Corte podía actuar de una manera no limitada por las normas con
respecto a la definición de su propia jurisdicción. Se trataba de una
prerrogativa exclusiva de la Corte Suprema, los tribunales inferio-
res debían “resolver todas las controversias dentro de su jurisdicción,
porque la alternativa sería el caos” (5).
Se enfrenta a ésta la visión más restringida de Gerald Gunther
que limita la capacidad de la Corte para fijar su jurisdicción a los
cánones interpretativos del caso Ashwander, a los que consideraba
“sensatos y principistas… no una aseveración que una vaga discre-
ción de la Corte para negar una decisión sobre los méritos en un caso
dentro de los límites legales y constitucionales de jurisdicción” (6).
Esta doctrina fue en gran medida abandonada con la expansión del
writ of certiorari en los Estados Unidos y con su establecimiento en
el art. 280 del Código Procesal en la Argentina.
Se enfrentan así dos visiones, la primera es la autonomía de los
litigantes para presentar y litigar los casos, pero si en cuestiones
constitucionales la autonomía de los litigantes es llevada al extremo

(6) La obra de Gerald Gunther es vasta, se puede ver su Constitutional Law que tiene
múltiples ediciones. Su visión del control de constitucionalidad está en su art. de 1972 en
el Harvard Law Review “The Supreme Court, 1971 Term Foreword: In Search of Evolving
Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”.
Las cuestiones federales y el papel constitucional… 671
se limita la capacidad de los jueces de organizar la agenda de deci-

siones, porque al mismo tiempo, y ésta es la segunda visión, si los
tribunales tienen que cumplir su deber constitucional de determi-
nar cuál es el derecho, la respuesta apropiada es la incorporación de
cuestiones por los jueces más allá de lo inicialmente planteado por
las partes. Cuando las partes, ya sea intencionalmente o por error,
no representan ni describen adecuadamente el derecho y al mismo
tiempo piden a un tribunal que decida el caso sobre esos funda-
mentos incompletos o erróneos, la Corte debe insistir en preservar
sus métodos de interpretación. Más aún cuando los litigantes bus-
can ignorar normas constitucionales, legales o de derecho interna-
cional que podrían ser aplicables a un caso. Esto plantea la com-
plejidad del principio interpretativo que dice que si una norma es
susceptible de una interpretación razonable los tribunales deberán
elegir esa interpretación y evitar un conflicto constitucional, ya que
la declaración de inconstitucionalidad debe hacerse sólo en casos
inevitables. Principio que indica a los tribunales elegir una inter-
pretación diferente cuando la otra posible interpretación plantea
un inevitable conflicto de constitucionalidad. Pero si la Corte Su-
prema debe cumplir una función importante como un instrumento
de gobierno en el cual debe determinar el contenido de las normas
constitucionales, evitar una cuestión constitucional constituye una
manera de mantener la indeterminación del derecho, favorecer la
incertidumbre y crear fuentes de conflictos futuros.
De esta manera Henry Hart consideraba que la función esencial
de la Corte Suprema era determinar el significado constitucional y
negaba que el Congreso pudiera comprometer esa función a través
de la legislación o el presupuesto. Como la función del tribunal de
más alta jerarquía era iluminar ‘amplias áreas del derecho’ conside-
raba que no podía perder el tiempo en cuestiones triviales que de-
pendieran de situaciones de hecho. De manera que la Corte tiene
1) la decisión final sobre cualquier cuestión constitucional que
fuera apropiada de resolución judicial, y
2) la mayor libertad para establecer la agenda para sus decisiones
futuras independientemente de los deseos de los litigantes.
La cuestión federal
Con la adopción del nuevo proceso constitucional a partir del

certiorari establecido en el art. 280 del Código Procesal, completa-
do por la acordada número 4 se le ha concedido la mayor trascen-

dencia a la primacía de la cuestión federal como requisito central
para la apertura del recurso extraordinario. Es decir que los demás
requisitos propios del recurso si bien subsisten tienen la función de
centralizar en el debate la trascendencia de la cuestión constitucio-
nal tratada. De esta manera, la relación directa e inmediata indica
la importancia que tiene el caso planteado para debatir el conteni-
do de la cuestión federal, si es el momento apropiado y si la infor-
mación que el caso provea es la adecuada para la consideración del
planteo constitucional propuesto. La resolución contraria al dere-
cho federal significa que debe darse primacía a la cuestión cons-
titucional durante todo el debate judicial previo al recurso ante la
Corte Suprema y que la solución adoptada no es la adecuada para
asegurar la supremacía de la Constitución, de los tratados interna-
cionales, o del derecho federal vigente.
El requerimiento de una sentencia definitiva en el caso es con-
secuencia de la necesidad de asegurar un amplio debate de la cues-
tión federal en todas las instancias del proceso. Cuanto mayor sea
el debate mayor es la información que las partes producen y el juez
recibe, tanto sobre los hechos de la causa como de la argumenta-
ción jurídica. En un tiempo, este amplio debate permite que se lle-
gue a una solución constitucionalmente correcta y no sea necesa-
rio recurrir a una instancia extraordinaria. Complementario de la
sentencia definitiva es que sea del superior tribunal de la causa, el
objetivo es asegurar el debate constitucional aún en las instancias
extraordinarias de los tribunales superiores locales, y en la jurisdic-
ción federal el de las cámaras nacionales de apelación. Esto permite
conocer si existen inconsistencias y contradicciones entre la inter-
pretación de la Constitución o de otras normas federales por parte
de distintos tribunales superiores en todo el país. De esta mane-
ra la Corte Suprema ejerce esta función de superintendencia para
asegurar una interpretación final y consistente de todas las normas
constitucionales y federales. Esta tarea de unificación de los pre-
cedentes supone previamente un amplio debate para conocer las
distintas alternativas que puedan presentarse y evitar decisiones
que puedan resultar equivocadas por falta de un adecuado debate
o de información incompleta y que luego tengan que ser corregidas
posteriormente.
Pero todos estos requisitos tradicionalmente considerados
como propios del recurso extraordinario tienen como objetivo cen-
tralizar el debate en el único requisito trascendente que es la cues-

tión federal o constitucional. Es para asegurar que la cuestión fe-
deral sea planteada en la primera oportunidad que aparezca en un
pleito y sea ampliamente debatida en todas sus instancias, para que
de esta manera una vez que está considerada en la Corte Suprema
sea la base de un precedente constitucional, que es una norma vin-
culante para su aplicación futura.
La evolución de la cuestión federal
La definición más tradicional es la que llama cuestiones fede-

rales a las que versan sobre la interpretación de normas o de actos
federales de autoridades de la Nación o acerca de los conflictos en-
tre la Constitución Nacional y otras normas o actos de autoridades
nacionales o locales (7). Existe una cuestión federal cuando para re-
solver la causa hay que considerar necesariamente normas o actos
de derecho federal, invocadas por alguna de las partes en apoyo
de su pretensión. En particular hay una cuestión federal cuando se
requiere la interpretación de la Constitución. Ya se trate de un de-
recho invocado con fundamento en alguna cláusula constitucional
o de resolver si normas o actos de autoridades de la Nación o de
las provincias están en conflicto con normas constitucionales, en
todos los casos habrá una cuestión federal que permite el control
judicial a través del recurso extraordinario. El control se ejerce tam-
bién para asegurar el cumplimiento de los tratados internacionales,
de las leyes federales y de los reglamentos, por lo que la cuestión
federal puede referirse a aspectos no constitucionales del derecho
federal. El origen del término proviene de los precedentes ameri-
canos que utilizan las palabras federal questions para referirse a las
situaciones procesales que permiten la aplicación del control de
constitucionalidad.
El carácter federal de las normas o actos permite delimitar la ju-
risdicción extraordinaria de la Corte Suprema. Es éste un requisito
que por su origen en Estados Unidos fue establecido por la ley 48
al instituir el recurso extraordinario. El argumento original es que
constituye la reglamentación de la cláusula de supremacía, de todo
el derecho federal, el art. 31 de la Constitución. Al aceptarse el cer-
tiorari en la Argentina la cuestión federal es central en nuestro sis-
(7) Imaz, E. - Rey, R., El Recurso..., cit., p. 63.

tema. Aún antes de la existencia del art. 280 la Corte Suprema había

establecido reiteradamente las características de la cuestión federal
o constitucional (8).
“El presupuesto necesario para que surta la competencia
federal de primer grado en razón de la materia estriba en que
el derecho que se pretende hacer valer esté directa e inme-
diatamente fundado en un artículo de la Constitución, de la
ley federal o de un tratado.
Una causa no es de las ‘especialmente’ regidas por la Cons-
titución a las que alude el artículo 2, inciso 1° de la ley 48, si
no está en juego la inteligencia de una cláusula constitucio-
nal. Es decir que lo medular de la disputa debe versar sobre
el sentido y los alcances de uno o más preceptos de la Ley
Fundamental de la Nación, cuya adecuada hermenéutica re-
sultará esencial para la justa solución del litigio.
Si las cuestiones que plantea la demanda remiten a con-
siderar si los actos de la asociación profesional que se im-
pugnan infringieron o no disposiciones que, o pertenecen al
derecho común o al estatutario que regula la actividad inter-
na de la demandada, el hecho de que alguna de esas reglas
se relacionen mediatamente con algún precepto de la Carta
Magna no basta para hacer surtir la competencia federal ra-
tione materiae.
Quien invoca la jurisdicción federal tiene como carga in-
eludible el deber de demostrar los extremos necesarios para
hacerla surgir (art. 332, Cód. Proc., cuya fuente es el art. 2º,
ley 50)”.
A pesar de las palabras de Gorostiaga en su informe de la Co-
misión Redactora, nuestra Constitución no tomó su concepto de
federalismo solamente del derecho americano, también lo hizo del
suizo. De esta manera aparece en nuestro sistema la distinción en-
tre leyes federales, leyes de derecho común y derecho local. La idea
de que los derechos civil, comercial, penal, de minería y del traba-
jo y la seguridad social, pudieran ser únicos en todo el país pero
aplicados por jueces y autoridades locales no proviene del derecho
americano que sólo distingue entre derecho federal y derecho lo-
cal, sino del suizo.
(8) CSJN, 15/9/1988, “Hinojosa, Hilda y otros c. A.T.E. s/amparo interlocutorio”.

Una distinción que proviene del derecho común y que lleva ha-
bitualmente al equívoco con la supremacía de ciertas normas es el
orden público. El orden público que concede a ciertas normas una
especial fuerza y que impide que, por ejemplo, puedan ser reforma-
das por la voluntad de las partes en un contrato, no altera el carác-
ter no federal de las normas debatidas. No existe un orden público
constitucional, sino la supremacía de la Constitución por sobre to-
das las otras normas. La Corte Suprema ha distinguido entre nor-
mas supremas y normas de orden público (9).
“El mero reconocimiento de fallos extranjeros dictados en
materia de derecho ordinario, en tanto no afecten disposi-
ciones de orden constitucional, no va más allá de configurar
una cuestión fáctica y de derecho común y procesal.
Es la vinculación de la materia sometida a juzgamiento
con los derechos y las garantías superiores lo que confiere
entidad federal a los puntos comprendidos en las sentencias
extranjeras cuyo reconocimiento se requiera, mas la circuns-
tancia de que los temas propuestos tengan atingencia o sean
de orden público, no basta para hacerlos federales ni para
asignar tal carácter a las disposiciones procesales que hacen
a su eficacia en el país.
Lo referente al régimen de las causales de divorcio de nues-
tra legislación hace al orden público interno, pero no puede
condicionarse el reconocimiento de las sentencias extran-
jeras que han disuelto vínculos matrimoniales, a que haya
una absoluta identidad entre las de ambos países, ni la le-
gislación argentina puede erigirse en norma universal sobre
el tema, pues basta sólo con que la causal admitida no sea
contraria de alguna manera a las disposiciones constitucio-
nales vigentes”.
Necesidad del debate constitucional en sede provincial
Los jueces provinciales deben aplicar la Constitución Nacional,

los tratados internacionales y las leyes de la Nación. Todos los jueces
de cualquier jerarquía y materia pueden interpretar la Constitución
en las causas cuyo conocimiento les corresponde, sin perjuicio del
(9) CSJN, 3/11/1988, “Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c. Stehlin, Carlos
José Federico s/recurso de hecho sentencia”.
ejercicio del recurso extraordinario. En el caso “Di Mascio”, la Corte

señala este deber-obligación de los jueces. Este fallo tiene impor-
tancia para establecer el tratamiento de la cuestión federal en todos
los niveles de la organización judicial, confirmando la aplicación
del sistema jurisdiccional difuso de control de constitucionalidad.
Al mismo tiempo el caso es de aplicación para definir el concepto
de tribunal superior de la causa, como se verá más adelante.
Normas federales y de derecho común
La distinción entre normas federales y de derecho común es

susceptible de control judicial y su determinación no depende de
la calificación que haga el legislador. Lo mismo ocurre si la ley es
modificatoria o aclaratoria de otra; es independiente de la denomi-
nación que el legislador le haya dado.
“El Poder Judicial está facultado para determinar el carác-
ter de la norma, cualquiera hubiese sido la denominación
que le hubiere dado el legislador, con el fin de establecer si,
so pretexto de aclarar, se afectaban derechos legítimamente
adquiridos bajo el amparo de la ley anterior” (10).
Clasificación tradicional de las cuestiones federales
La utilidad de las clasificaciones es relativa, éstas tienen un fin

docente pero no agregan al conocimiento. Lo útil es determinar la
cuestión federal y que ésta se resuelva en cumplimiento de la su-
premacía constitucional. Me limito a reiterar la clasificación tra-
dicional que fuera la utilizada por el Digesto de Fallos de la Corte
Suprema y reiterada en la obra tradicional de Imaz y Rey El Recurso
Extraordinario.
De esta manera las cuestiones federales se dividen en dos gran-
des grupos:
1. Cuestiones federales simples;
2. Cuestiones federales complejas, que a su vez se distinguen
en directas e indirectas.
(10) CSJN, 13/10/1988, “Chicorio, Adela Rosa y otros c. Caja de Sub. Fam. para el Pers.
de la Ind. (CASFPI) s/recurso de hecho”.
Se consideran cuestiones federales simples las que recaen sobre

la interpretación de la Constitución Nacional, tratados internacio-
nales, reglamentaciones de leyes federales o actos federales de las
autoridades de la Nación (11). Esta definición, a pesar de su larga tra-
dición, es equívoca en cuanto supone que existe una interpretación
sin un conflicto, lo cual no es cierto, ya que al pronunciarse la Corte
Suprema sobre la cuestión federal, ésta supondrá el estudio de la
compatibilidad de la norma federal con la anterior decisión de un
tribunal lo que constituye un conflicto de normas.
Podemos citar algunos casos de cuestiones federales simples.
La interpretación de la Constitución, en este caso el art. 18 en

conflicto con la actividad de las comisiones policiales
Suscita una cuestión federal la circunstancia invocada por la
recurrente y que a su criterio comporta violación a la garantía de
defensa (art. 18, Constitución Nacional), que las autoridades po-
liciales practicaran requisas domiciliarias, secuestros de efectos,
detenciones de los presuntos delincuentes y traslado de éstos en
violación de disposiciones legales regulatorias de su competencia
para actuar en función preventora, así como de la detención y ex-
tradición de imputados (12).
“Procede el recurso extraordinario en el caso en que el agra-
vio que formula el recurrente —ilegitimidad de la diligencia
policial, en la que se secuestró cierta cantidad de marihuana,
por resultar violatoria de la garantía de la inviolabilidad del
domicilio consagrada en el art. 18 de la Const. Nac.— suscita
cuestión federal bastante para la apertura de la instancia del
artículo 14 de la ley 48 pues la sustancia del planteo conduce
en definitiva a determinar el alcance de la referida garantía
constitucional” (13).
El conocido caso “Ponzetti de Balbín”, sobre derecho a la intimi-
dad fue producto de una cuestión federal simple.
“Procede el recurso extraordinario en el caso en que se
hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios por violación

(12) CSJN, 11/12/1986, “Daniel Ricardo Capurro y otro s/causa nro. 3398”.
(13) CSJN, 27/11/1984, “Diego Enrique Fiorentino s/tenencia ilegítima de estupefa-
cientes”.
del derecho a la intimidad —publicación de una fotogra-

fía—, ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en
el artículo 1071 bis del Código Civil, el a quo para resolverla
aplicabilidad de la norma citada efectuó una interpretación
de la garantía constitucional a los derechos que en ella funda
el apelante” (14).
Cuestiones procesales o de hecho pueden dar lugar a una cues-
tión federal simple si se requiere una interpretación de la Constitu-
ción.
En la actualidad la Corte Suprema ha abandonado la expresión
“cuestión federal simple”, lo cual es correcto ya que todo caso supo-
ne un conflicto normativo y por lo tanto una colisión entre normas
constitucionales. Al mismo tiempo la distinción no tiene sentido
práctico. Siempre es bueno recordar la navaja de Occam, “las cate-
gorías no deben multiplicarse indefinidamente”.
Las llamadas cuestiones federales complejas pueden ser direc-
tas e indirectas. En esta clasificación se denominan cuestiones fe-
derales complejas a las que versan sobre la compatibilidad de una
norma o acto, nacional o provincial, con la Constitución Nacional.
Se denominan complejas porque existe una confrontación o con-
flicto entre la Constitución y una norma de menor jerarquía. Entre
las cuestiones federales complejas, se distinguen las directas, que
se refieren a los conflictos planteados directamente entre la Cons-
titución y un tratado internacional, o una ley nacional, de otra nor-
ma nacional (como reglamentos, actos administrativos, decisiones
administrativas, resoluciones ministeriales), actos no normativos
de autoridades nacionales, o normas provinciales (constituciones
de provincia, leyes, reglamentos, actos administrativos), o actos no
normativos de autoridades de provincia, o finalmente normas o ac-
tos de autoridades locales, como las de las municipalidades.
Las cuestiones federales complejas indirectas se refieren a los
conflictos de inconstitucionalidad entre una norma o acto incom-
patible con otra norma o acto que según la Constitución tiene pree-
minencia o jerarquía jurídica superior. Esta clase de cuestiones sur-
ge con motivo de una colisión entre normas o actos de diferentes
autoridades nacionales o locales. El conflicto se resuelve al darle
(14) CSJN, 11/12/1984, “Indalia Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A. s/daños
y perjuicios”.
preeminencia a la norma o acto que según la Constitución tiene

mayor jerarquía jurídica. Se las ha denominado indirectas ya que
la discusión no se produce inmediatamente entre la Constitución
y una norma inferior a ella, sino entre una norma superior, que no
es la Constitución pero que establece esa jerarquía, y una norma o
acto inferior.
La cuestión federal compleja se plantea aun en el caso en que la
que cree el conflicto entre la Constitución o leyes y actos federales
sea una Constitución provincial.
La definición de la cuestión federal

y la agenda de la Corte
En el certiorari la distorsión de la Corte se extiende hasta el con-

tenido de la decisión en sí misma. Ésta es una doctrina tradicional
cuando el tribunal como producto del acuerdo entre los jueces de-
cide no analizar una cuestión a resolver el caso. Es decir que la de-
finición de la cuestión federal se realiza al final de la consideración
del caso y no en su inicio a través del análisis de requisitos formales.
Esto lleva a que el tribunal considere que no está ligado u obliga-
do por los argumentos que pesan sobre las partes para resolver la
cuestión. Esto es comprensible, aquí el fallo de la Corte determina
una norma constitucional y no se limita a la resolución de un caso
según el planteado por los intereses y los argumentos de las partes.
La jurisdicción de la Corte Suprema definida en la Constitución
en la cláusula de “todas las causas” debe ser entendida con algunas
particularidades. En el caso de la Corte Suprema los litigantes no tie-
nen un derecho a obtener una decisión en todos sus casos, es todo
el producto de una larga tradición que existía aún antes del art. 280
del Código Procesal. Esto supone que los litigantes no tienen un
derecho absoluto de eliminar cuestiones de la consideración de la
Corte en un caso, y por lo tanto la Corte Suprema ejerce su jurisdic-
ción sin la limitación de lo planteado por las partes. Es cierto que
las partes son quienes proveen a los jueces de la información ne-
cesaria para resolver el caso, pero no son los únicos. La alternativa
más evidente son los “amigos del tribunal” que traen información y
completan la que no proveyeron las partes, y que más aún permiten
analizar cuestiones que los litigantes no trajeron al tribunal y que
no quisieron que fueran consideradas, pero necesarias para una
determinación adecuada del derecho aplicable a casos futuros. Es
decir que los amicus curiae son convocados o aceptados cuando en

la consideración de la Corte Suprema la solución del caso requie-
re tanto de nuevos argumentos sobre las cuestiones ya planteadas
como de la introducción de nuevas cuestiones no planteadas pero
necesarias para la adecuada resolución del caso. Como se ha dicho
en el caso Kamen (15)cuando una cuestión se encuentra planteada
adecuadamente entre la Corte, ésta “no está limitada a las teorías
legales particulares adelantadas por las partes, sino que retiene el
poder independiente de identificar y aplicar la construcción ade-
cuada del derecho vigente”.
Al tiempo se mantiene el requisito formal del “gravamen” y de la
“relación directa e inmediata” entre la cuestión federal y la materia
del litigio. Pero estos requisitos del recurso extraordinario cumplen
la función de asegurar que los litigantes están debidamente intere-
sados en la resolución de la cuestión planteada, es decir tienen la
legitimación activa necesaria para recurrir ante el tribunal. El tema
que analizamos es diferente, se trata de saber si una vez adecuada-
mente planteado el caso ante la Corte, ésta puede resolverlo no sólo
teniendo en cuenta las cuestiones y los argumentos planteados por
las partes, sino otros que surjan como necesarios para la correcta
definición de la cuestión constitucional planteada, sino también
para, además, determinar su extensión tal como podría ser conoci-
da y analizada en situaciones futuras. Al mismo tiempo se produce
una ampliación de la legitimación activa para permitir que nuevas
cuestiones constitucionales puedan ser traídas al conocimiento
de la Corte. Esta expansión ha llevado a una ampliación de la le-
gitimación para introducir un caso o controversia, definiéndola de
acuerdo a la función que cumple, además de asegurar la función
tradicional de resguardar derechos constitucionales. Este desarro-
llo es consistente con el modelo de declaración normativa, que no
excluye al modelo de resolución de conflictos sino que lo completa
y amplía. De esta manera un litigio, aún de cuestiones constitucio-
nales, siempre incluye el reclamo y la defensa de un derecho que
afecta a los litigantes, ya referido a la transferencia, ampliación, o
disminución de la libertad o la propiedad o aun la habilidad, defini-
dos en forma amplia. Al mismo tiempo el litigio permite determinar
y aclarar el contenido del derecho para el resto de la sociedad.
(15) “Kamen vs. Kemper Fin. Servs.”, 500 U.S. 90, 99 (1991).
La gravedad institucional
El procedimiento para ejercicio del control judicial por la Corte

Suprema es complejo y en circunstancias puede impedir o limitar
el análisis de una cuestión federal sustancial. Para asegurar el deba-
te de la cuestión constitucional frente a limitaciones procesales se
desarrolló la doctrina de la gravedad institucional.
La Corte Suprema ha dado varias definiciones de gravedad ins-
titucional. Hay una visión minimalista en la cual la Corte conside-
ra que la presencia de la gravedad institucional permite superar la
falta de cumplimiento de los requisitos formales. Pero también la
Corte reconoce que la gravedad institucional es una alta tarea de
política judicial, impuesta por la firme defensa del orden constitu-
cional. Esta visión más realista es la que permite comprender que
la gravedad institucional es una forma de cuestión federal de tal im-
portancia que supera los demás requisitos del recurso extraordina-
rio. El objeto de esta doctrina es asegurar el debate de la cuestión
federal, no permitir la consideración de causas donde ésta no se
plantea, por lo tanto no existe gravedad institucional donde no hay
un debate constitucional sustancial.
Acceder al debate sobre la cuestión constitucional
La doctrina de la gravedad institucional procura la remoción de

óbices formales a la apertura de la instancia extraordinaria cuando
la Corte es llamada a intervenir por esa vía.
Investigación de los hechos ocurridos el 13 de diciembre de
1976 en la localidad de Margarita Belén (Chaco) 1/9/1988. Fallos:
311:1762.
La existencia de aspectos de gravedad institucional ha sido to-
mada en consideración para superar obstáculos de forma a la pro-
cedencia del recurso extraordinario federal y no cuestiones sustan-
ciales.
16/8/1988, “Olivares, Jorge Abelardo c. Estado Nacional Argen-
tino”, Fallos: 311:1490.
La invocación de la excepcional doctrina de la gravedad ins-
titucional sólo faculta a la Corte a prescindir de ciertos requisitos
formales, pero no a suplir la inexistencia de cuestión federal —Del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Supre-

ma—.
22/12/2008, “Alsogaray, María Julia s/rec. de casación e incons-
tituc.”, Fallos: 331:2799.
La defensa de la libertad de expresión
La defensa de la libertad de expresión frente a la exigencia de

un tributo constituye gravedad institucional suficiente para abrir el
recurso extraordinario aún en caso de una medida cautelar autó-
noma.
“Asociación Editores de Diarios de Bs. As. (AEDBA) y otros c. EN

- dto. 746/03 - AFIP s/medida cautelar (autónoma)”, A. 92. XLV.
En este caso la Corte Suprema, por mayoría, revoca la sentencia
que había ordenado el levantamiento de la medida cautelar, me-
diante la cual se ordenaba al Estado Nacional no innovar hasta tan-
to se dictara sentencia en la acción declarativa iniciada respecto del
beneficio que poseían las actoras al amparo del art. 2° del decreto
746/2003. La lectura de este fallo nos recuerda siempre la expresión
de John Marshall “el poder de imponer (impuestos o tasas) es el
poder de destruir” (16).
“Si bien es jurisprudencia de este Tribunal que las resolu-
ciones referentes a medidas cautelares no constituyen sen-
tencia definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar
la instancia extraordinaria del artículo 14 de la ley 48, esta
regla no es absoluta y reconoce excepción cuando la deci-
sión causa un perjuicio que, por su magnitud y por las cir-
cunstancias de hecho, resulta de tardía, insuficiente o muy
difícil reparación ulterior (Fallos: 308:90; 316:1833; 319:2325;
321:2278; 329:440; 330:5251, entre muchos otros) o cuando
se configura un supuesto de gravedad institucional que ex-
cede el interés individual de las partes y afecta de manera
directa el de la comunidad (confr. Fallos: 307:1994; 323:3075;
327:1603; 328:900).
(16) “The power to tax is the power to destroy” en “McCulloch vs. Maryland”, 17 U.S.
316 (1819).
Sobre tales bases, cobran relevancia las circunstancias que

las apelantes aducen como configurativas de gravedad insti-
tucional, esto es, el ilegítimo condicionamiento al ejercicio
del derecho a la libertad de prensa, la violación del principio
constitucional de la igualdad y la vulneración de la garan-
tía de la seguridad jurídica. Respecto de la primera cuestión,
señalan que, de no mantenerse la medida cautelar, el Esta-
do podrá ejecutar estas sumas millonarias, lo que conducirá
inevitablemente a la quiebra de muchos medios integrantes
de AEDBA, afectándose la vigencia de la prensa libre y el de-
recho de vastos sectores de la población a buscar y recibir in-
formaciones e ideas (confr. arts. 1º, 14, 28, 32, 33 y 75, inc. 22
de la Constitución Nacional así como también el art. 13 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Des-
tacan que numerosos medios periodísticos existentes en el
interior del país, medianos y pequeños, se encuentran am-
parados por la medida cautelar y si se levantase esa tutela
judicial con efecto retroactivo sufrirían daños irreparables
que pueden llevarlos a la quiebra, con graves consecuencias
como la pérdida de fuentes de trabajo y la desaparición de
diarios y radios que a la vez son baluartes de la libertad de
expresión”.
La gravedad institucional tuvo su origen en el caso “Penjerek”.
“Penjerek, Norma Mirta”, Fallos: 257:132
El emblemático caso trataba de un proceso penal en el cual se

investigaba la comisión de los delitos de rapto y homicidio, el juez
de primera instancia rechazó la recusación de la que fue objeto.
Apelada la sentencia, el recusante solicitó a la Cámara de Apelacio-
nes que se fijara audiencia para informar oralmente y sustentar la
recusación. La Cámara rechazó el pedido y rechazó la recusación
por infundada. La cuestión tuvo una inmensa repercusión en la
prensa y la opinión pública, que deterioraban la confianza social en
la administración de justicia. Por ello interpuesto recurso extraordi-
nario, la Corte Suprema lo admite y deja sin efecto lo resuelto.
“Dictamen del Procurador General de la Nación:
Si bien una larga línea jurisprudencial declara insuscep-
tibles de recurso extraordinario las decisiones que versan
sobre recusación de los jueces, máxime si se trata de litigios
que tramitan ante tribunales provinciales, V. E. ha cuidado

de advertir que ello es por vía de principio, admitiendo im-
plícitamente que puede, en ciertos casos, existir razón vale-
dera para prescindir de la doctrina de tales precedentes.
Estimo que en el sub lite se da ese excepcional supuesto.
Huelga poner de relieve la difusión y notoriedad que ha al-
canzado este proceso: la prensa le ha dedicado una atención
extraordinaria, y la opinión pública ha sido conmovida por
las características de los hechos investigados y la extensión y
ramificación que se les atribuye.
… esta causa y las que le son conexas han llegado a poner
a prueba, ante los ojos del país, la eficacia y objetividad de
nuestra administración de justicia, sin que se establezcan
distinciones de fuero o de jurisdicción, que, por lo general,
escapan a la comprensión del lego.
Por tal motivo, es indispensable que no subsista la menor
duda de que tanto la acusación como la defensa han con-
tado y contarán con las más amplias garantías para hacer
valer sus respectivas pretensiones. Cualquier limitación in-
fundada al ejercicio de esos derechos, cobra en este caso
grave trascendencia institucional, porque puede traducirse
en menoscabo de la confianza que el pueblo deposita en el
Poder Judicial. Mantener incólume esa confianza, a través de
la prudencia y sabiduría con que ejercita la facultad de revi-
sión instituida por el art. 14 de la ley 48, es tal vez la más alta
misión que haya sido confiada a V. E., como órgano supremo
del sistema judicial argentino e intérprete final de la consti-
tución.
La decisión de fs. 19 tiene, a mi juicio, la trascendencia a
que acabo de referirme. En efecto, ella deniega la celebra-
ción de un acto procesal expresamente establecido por el
art. 37 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de
Buenos Aires: es decir, un juicio oral y sumario para conocer
de la causa de recusación.
El argumento sobre el cual el a quo funda su decisión, esto
es el de que se trata de una cuestión de puro derecho, apa-
rece en flagrante contradicción con las constancias de autos.
Basta para demostrarlo concluyentemente señalar que, en
definitiva, la recusación es rechazada por el mismo tribunal
sobre la base de la consideración de circunstancias de hecho

y prueba.
La resolución apelada aparece, pues, como una arbitraria
limitación a la garantía constitucional de la defensa en juicio,
razón por la cual, y en atención a las especiales circunstan-
cias que antes he mencionado, y que estimo hacen aplicable
al caso la doctrina de Fallos: 248:189 y 250:699, considero
que procede hacer lugar a la queja deducida … a efectos de
que por el tribunal que corresponda se dé el debido trámite
al incidente de recusación.— Octubre 22 de 1963.— Ramón
Lascano.
Buenos Aires, noviembre 14 de 1963.
Y Considerando: 1°) Que, aunque la materia del pronun-
ciamiento apelado sea procesal, por lo común ajena a la ju-
risdicción que acuerda el art. 14 de la ley 48, se justifica la
apertura del recurso extraordinario cuando lo resuelto revis-
te gravedad institucional, con miras a la debida preservación
de los principios básicos de la Constitución Nacional
… no es dudoso que las cuestiones de recusación se vin-
culan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio
imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio.
4°) Que esta exigencia cobra carácter prevalente cuando
las cuestiones sometidas a juicio superan los intereses de los
partícipes en la causa, de tal modo que ella conmueve a la
comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profun-
dos, como sin duda ocurre en el proceso por rapto y homi-
cidio en que se ha planteado la incidencia. En tales condi-
ciones, tampoco es dable la demora en la tutela del derecho
comprometido que requiere, en cambio, consideración in-
mediata, como oportuna y adecuada a su naturaleza.
5°) Que en suma, el Tribunal coincide con lo concluido en
el dictamen de fs. 13 y estima, en consecuencia, que el re-
curso extraordinario deducido a fs. 29/38 del principal, debe
declararse procedente.
…corresponde a las modalidades de la causa la extrema
ponderación y prudencia en el curso de su trámite, de modo
a salvaguardar las exigencias de una inobjetable adminis-
tración de justicia, tanto para el honor y los bienes de los
procesados, como para la dignidad de los funcionarios y ma-

gistrados que han de ejercerla y el sosiego y la tranquilidad
colectivos…”.
La emergencia económica
En el caso “Bustos” se introdujo la gravedad institucional para

debatir la cuestión constitucional planteada por la entrega compul-
siva de títulos públicos para el pago de deuda pública interna.
Si el caso tiene una gravedad institucional de insospechable
trascendencia por el impacto que el pago más o menos inmediato
tendría sobre la economía, las finanzas y, en verdad, sobre la vida
nacional, sería gravemente imprudente dejar de considerar las
consecuencias de un fallo de la Corte en las presentes circunstan-
cias, ya que hacer justicia aunque se caiga el mundo, en rigor no es
hacer justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en las
cuales se persigue hacer valer la llamada justicia.
“Bustos, Alberto Roque y otros c. E.N. y otros s/amparo”,

26/10/2004, Fallos: 327:4495
En este caso “Bustos” el voto de la mayoría, Belluscio y Maque-
da, reitero las doctrinas de la Corte Suprema en cuanto a la emer-
gencia:
“Hay limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar
o superar una situación de crisis que, paradójicamente,
también están destinadas a proteger los derechos presunta-
mente afectados, que existe el riesgo de que se conviertan en
ilusorios ante procesos de desarticulación del sistema eco-
nómico y financiero.
Para superar el estado de adversidad que implica una si-
tuación de emergencia, todos los sectores deben deponer
sus intereses individuales en pos del bienestar general y,
con tal fin, las medidas no se limitaron a convertir a pesos
los depósitos constituidos en monedas extranjeras, sino que
previeron mecanismos de compensación para morigerar la
pérdida de valor que necesariamente trae aparejado el aban-
dono del sistema de convertibilidad, decisión de política
económica sobre cuyo acierto no pueden pronunciarse los
jueces”.
Faltó en esta opinión una definición de qué es el interés general,

ya que de lo contrario lo transforma es un enunciado opaco.
En otro párrafo los ministros introducen un nuevo requisito
sobre el origen del depósito, que fuera efectivamente realizado en
dólares o que proviniera de una operación con el exterior. Si éste
hubiera sido el caso, naturalmente no podía probarse lo que nun-
ca había sido solicitado por la jurisprudencia anterior, todos los
demás argumentos de la mayoría caerían, ya que no entrarían en
juego todos los fundamentos de razonabilidad económica ni del
interés general.
“Si no está probado que la actora hubiera efectuado el de-
pósito en dólares efectivamente ganados como tales ni que
los dólares estuviesen afectados a operaciones comerciales
o financieras con el exterior que necesariamente debieran
afrontarse en esa moneda ni que las alternativas que el Es-
tado le ofrece le ocasionen un perjuicio patrimonial, la ga-
rantía constitucional de la propiedad está a salvo: los bancos
que recibieron los depósitos cumplirán su obligación de re-
integro en las condiciones impuestas por el Estado, hecho
del príncipe que no está en sus facultades evitar, y el Estado
sólo responderá del perjuicio ocasionado por las medidas en
caso de demostrarse la real existencia de un perjuicio. Los
controles de legalidad administrativa y de constitucionali-
dad que competen a los jueces, no los facultan a sustituir a
la Administración en la determinación de las políticas o en
la apreciación de los criterios de oportunidad y, menos aún,
cuando la imposibilidad de las entidades financieras de res-
ponder a sus obligaciones exigibles trascendió la particular
situación económica de cada intermediario para adquirir la
dimensión de una crisis sistémica, cuyo examen presupone
un análisis integral a fin de superar el descalce bancario. Los
jueces están llamados a juzgar, no a administrar ni a fijar ni
revisar la política económica de los poderes políticos, pues
lo contrario implicaría desvirtuar el régimen democrático
sustituyéndolo por el gobierno, o aun la dictadura, del Poder
Judicial, que impediría el desarrollo de cualquier programa
de gobierno coherente, máxime frente a una emergencia
que los jueces no están capacitados para encauzar. No se
justifica la extensión desmesurada del amparo para revisar
lo que no viola los derechos y garantías constitucionales con
manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, en los términos del

art. 43, CN, convirtiendo a la administración de justicia en
una suerte de festival de amparos e inconstitucionalidades
que traba el ejercicio de sus atribuciones por los poderes
Legislativo y Ejecutivo. Frente a la crisis de 2001 de la que
nadie ha salido indemne, reconocer que a los depositantes
en dólares se les devuelva sin más demora el mismo importe
de la moneda extranjera en que se registraron sus depósitos
implicaría la creación de una clase privilegiada, que no sólo
se habría beneficiado durante un tiempo más o menos largo
con intereses en dólares a una tasa inconcebible en el resto
del planeta sino que ahora percibiría cantidades que, tradu-
cidas a la moneda argentina, tendrían un poder adquisitivo
en el mercado interno considerablemente mayor al de lo ori-
ginariamente depositado. Si el caso tiene una gravedad insti-
tucional de insospechable trascendencia por el impacto que
el pago más o menos inmediato tendría sobre la economía,
las finanzas y, en verdad, sobre la vida nacional, sería grave-
mente imprudente dejar de considerar las consecuencias de
un fallo de la Corte en las presentes circunstancias, ya que
hacer justicia aunque se caiga el mundo, en rigor no es hacer
justicia sino destruir las bases mismas de las relaciones en
las cuales se persigue hacer valer la llamada justicia.
Hacer justicia conmutativa, singular y pura entre bancos y
depositantes sin atender al contexto de las enormes injusti-
cias distributivas existentes y las nuevas que sobrevendrían,
conculca la idea misma de justicia a secas, legal, general o
como quiera llamársela en doctrina, ya que la justicia con-
mutativa que debe presidir las relaciones contractuales no
puede entrar en conflicto con el interés general o el bien co-
mún, con el bien de todos y no sólo el de algunos”.
La pregunta que se plantea entonces es: ¿Qué análisis económi-
co es necesario para aseverar que el cumplimiento del contrato de
depósito con los bancos llevaría a estas consecuencias? En esto es
necesario hacer un análisis económico previo detallado y técnico.
Los ministros que conforman la mayoría hacen luego un análisis
sobre el procedimiento utilizado.
“Los beneficiarios de las medidas cautelares ‘autosatisfac-
tivas’ decretadas por tribunales inferiores han obtenido un
lucro indebido a costa del sistema, en definitiva del país, y de

quienes encontrándose en similares circunstancias no solici-
taron o no obtuvieron ese disparatado beneficio; sin embar-
go, no cabía procesalmente la intervención de la Corte frente
a la sistemática violación del art. 15, ley 16.986, que dispone
conceder en ambos efectos —devolutivo y suspensivo, con
suspensión de la ejecución de la sentencia— los recursos de
apelación interpuestos contra las decisiones que admiten el
amparo, norma legal que no podía ser obviada mediante la
concesión a las medidas cautelares de los efectos propios de
la eventual sentencia, ni cuenta ahora con atribuciones para
remediar esa desigualdad de hecho fuera de los recursos le-
gales, por lo que la misma es responsabilidad propia de los
tribunales que dictaron y ejecutaron las medidas”.
La extensión del amparo. En un caso ante la Corte Suprema que
analiza la constitucionalidad de una cuestión tan compleja y dra-
mática como son los depósitos bancarios luego de una crisis, no
corresponden los análisis procesales para rechazar la cuestión, con
más razón si se resuelve de todas maneras la cuestión de fondo. De
alguna manera, el párrafo es un obiter dictum; nos lleva a recordar
el problema del exceso formal en las cuestiones constitucionales
que ya fue analizado. La Corte debe analizar todas las cuestiones
constitucionales importantes, más allá de cómo éstas fueron plan-
teadas, y rechazar las cuestiones intrascendentes sin importar si
siguieron un camino procesal determinado. Podríamos llamar a
esta práctica el “espectro de Imaz y Rey”, cuya clásica obra sobre el
recurso extraordinario ha tenido como consecuencia una concen-
tración excesiva de los juristas en los requisitos formales antes que
en la trascendencia del debate constitucional. Lo importante en la
función de la Corte como tribunal de última instancia es la defensa
de la Constitución, para lo cual se requiere un debate constitucio-
nal amplio. La cita de la Ley de Amparo aprobada por un gobierno
de facto, cuya constitucionalidad es dudosa luego de la reforma de
1994. Para permitir un mayor debate se ha establecido la conve-
niencia de la transformación judicial de una acción iniciada como
amparo en una acción declarativa de certeza.
Capítulo XLIX
La relación directa e inmediata
El interés actual (ripeness)
Cuando se plantea una cuestión constitucional ante un juez

debe ser en consideración de un interés actual del recurrente. Su
fundamento es que los tribunales quieren evitar una decisión pre-
matura lo que podría ocurrir si se introducen en el análisis de cues-
tiones abstractas y antes que una decisión que pudiera ser cues-
tionada se hubiera formalizado y sus efectos percibidos concreta-
mente por las partes que la cuestionan. La actualidad de la cuestión
puede apreciarse en dos partes:
(i) primero requiere analizar la capacidad de los temas plan-
teados para ser resueltos judicialmente, y
(ii) luego apreciar el agravio que resultaría para las partes si no
hubiera una decisión judicial al respecto.
Determinar si el impacto de la reglamentación cuestionada es
suficientemente directa e inmediata para permitir que la cuestión
sea apropiadamente resuelta por el juez, esto puede resultar en una
revisión judicial previa a que el reglamento sea aplicado (1).
Este control judicial defensivo sobre una regulación no aplicada
tiene como efecto útil que se puede generar un debate entre los ac-
tores y la administración que evite el costo de la aplicación de una
norma sin el correspondiente análisis de sus efectos. Particular-
mente cuando están en juego la vigencia de los derechos constitu-
cionales los tribunales deben permitir el debate sobre la regulación
aun antes que ésta sea aplicada, dando plena vigencia al control
judicial defensivo.
(1) “Abbott Laboratories vs. Gardner”, 387 U.S. 136 (1967).

En la práctica del control de constitucionalidad en la Argentina

se cita tradicionalmente la relación directa e inmediata de la cues-
tión federal con la materia del litigio como un requisito propio del
recurso que permite el control de constitucionalidad. Está expresa-
mente establecido en el art. 15 de la ley 48. Esta norma dice que la
apelación extraordinaria del art. 14 se deberá deducir “de tal modo
que su fundamentación aparezca de los autos y tenga una relación
directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la
Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa”. Este artículo
está basado en la sección 25 de la Judiciary Act de 1789 en la que en
forma negativa se dice que no se tomará en cuenta el error para la
revocación de un acto “sino aquellos que aparezcan de la fase de los
autos y que tengan referencia inmediata a las cuestiones mencio-
nadas de validez o interpretación”.
El requisito de la relación directa e inmediata de la cuestión
constitucional con la solución del pleito es un elemento caracterís-
tico del control judicial difuso de constitucionalidad y no solamen-
te del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Todo juez que
en un caso debe aplicar la Constitución y al hacerlo puede llegar
a declarar inconstitucional una norma, debe establecer una rela-
ción directa e inmediata entre la norma constitucional alegada y la
solución del pleito. Si esta relación directa e inmediata no existie-
ra, el juez no puede ejercer el control de constitucionalidad; y si lo
hiciera, estaría más cerca de una actividad legislativa o dando una
opinión consultiva y no ejerciendo una función judicial.
La relación directa e inmediata está asociada a la concepción
tradicional del recurso extraordinario, y fue desarrollada en la obra
de Imaz y Rey. Es uno de los llamados requisitos propios del recur-
so y uno de los elementos buscados por la Corte en el origen del
tratamiento del recurso para abrirlo o rechazarlo. En concepciones
menos formales del control de constitucionalidad este requisito re-
quiere una visión más amplia y más asociada a la importancia de la
cuestión constitucional analizada.
Puede decirse entonces que la invocación precisa y determinada
de la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución no autoriza
el control de constitucionalidad si ésta no tiene una relación directa
e inmediata con la cuestión planteada y resuelta por el tribunal de
cuya sentencia se recurre, de tal manera que la solución de la causa
dependa de la interpretación que se dé a la cláusula cuestionada.
La relación directa e inmediata 693
Como señalábamos el art. 15 de la ley 48 exige como condición

de admisibilidad del recurso extraordinario que éste “tenga una re-
lación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos
de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa”.
Tal relación directa e inmediata existe cuando la decisión del
juicio depende, en todo o en parte, de la solución de la cuestión
federal. No basta para la viabilidad del recurso extraordinario si el
agravio se funda directamente en la violación de una ley de dere-
cho común y solo indirectamente en el texto constitucional, de otro
modo la jurisdicción de la Corte será ilimitada, pues no hay dere-
cho cuyo fundamento en definitiva no tenga su raíz en la Constitu-
ción, aunque esté directa e inmediatamente regido por el derecho
común. Este requisito también impide que por vía del recurso ex-
traordinario se resuelvan cuestiones abstractas, teóricas o consul-
tas encubiertas. Si la causa se puede resolver por otros fundamen-
tos sin considerar la cuestión federal y por lo tanto no es necesario
pronunciarse, falta el requisito de la relación directa e inmediata.
Los casos de inexistencia de relación directa inmediata son de
tres tipos:
1. cuando se invocan normas federales extrañas al juicio,
2. cuando existen en la sentencia recurrida fundamentos no fe-
derales que le confieren adecuado sustento, y
3. cuando existe consentimiento por el recurrente de los fun-
damentos existentes en el fallo impugnado que estén basa-
dos en cuestiones federales.
El primer caso es el que ocurre cuando se invocan normas fede-
rales que son claramente ajenas al pleito, como cuando se alega de
manera vaga y genérica una lesión a un derecho constitucional sin
que surja de forma clara e indiscutible la relación entre dicha nor-
ma y lo debatido en el caso. En la doctrina de los Estados Unidos se
denominan a estos “planteos frívolos”.
En el segundo caso existen fundamentos no federales que son
suficientes para fundamentar la sentencia recurrida. En estos casos,
aun cuando exista una cuestión federal aplicable, la solución dada
al caso por el tribunal inferior se sustenta en cuestiones no federa-
les pero constituyen fundamentos autónomos, serios y amplios que
hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquella cuestión. Lo
mismo ocurre cuando el fundamento esté en cuestiones de hecho

y prueba.
Finalmente puede ocurrir que la sentencia recurrida se funda-
menta en derecho federal pero no es cuestionado por el recurrente,
ya que invoca agravios de otra índole, o bien son impugnados de
manera deficiente. El recurso extraordinario debe ser adecuada-
mente fundado y autónomo en su redacción (2).
En los casos recientes la relación directa e inmediata es requeri-
da en la anulación de las sentencias arbitrarias:
“El pronunciamiento apelado debe ser descalificado como
acto jurisdiccional por mediar en el caso relación directa e
inmediata entre lo debatido y las garantías constitucionales
que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48)” (3).
Una visión más amplia incluye la necesidad de que la cuestión
federal sea parte de los puntos decididos en la sentencia, de mane-
ra que pueda modificarla si existe un conflicto entre ellas:
“Por imperio del art. 15 de la ley 48, la cuestión federal debe
tener relación directa e inmediata con el fallo apelado para
la procedencia de la apelación extraordinaria, y tal relación
directa existe sólo cuando la solución de la causa requiere
necesariamente de la interpretación del precepto constitu-
cional aducido; por el contrario, cuando la cuestión federal
propuesta es ajena a los puntos decididos en la sentencia,
y obviamente ineficaz para modificarla, viene a faltar entre
ambas el requisito apuntado” (4).
La relación directa e inmediata y las opiniones

consultivas
Como consecuencia del carácter excepcional que debe tener

el control de constitucionalidad se requiere que la cuestión fede-
ral tenga relación directa e inmediata con la materia del juicio. La
sola invocación de preceptos constitucionales no basta para la via-
(2) Hockl y Duarte, Competencias y Atribuciones… ob. cit., p. 395.

(3) 14/7/2015, O.227.XLIX. RHE, “Ojeda, Ángel Alberto c. Empresa Ferrocarriles Ar-
gentinos y otro s/accidente ley 9688.
(4) Votos de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y E. Raúl Zaffaroni y de la Dra. Car-
men M. Argibay. 6/5/2008, “Ministerio de Cultura y Educación - Estado Nacional s/art. 34
de la ley 24.521”, Fallos: 331:1123.
bilidad del control de constitucionalidad si el agravio del apelante

se ha fundado en una ley de derecho común y solo indirectamente
en el texto constitucional. De otro modo la jurisdicción de la Cor-
te Suprema y de los demás tribunales cuando ejercen el control de
constitucionalidad sería ilimitada, pues no hay derecho que en de-
finitiva no tenga su raíz y fundamento en la Constitución (5).
El fundamento constitucional del requisito de la relación direc-
ta e inmediata de la cuestión constitucional con la materia del caso
es el de evitar opiniones consultivas. El sistema difuso de control
de constitucionalidad requiere de un juicio para hacerse efectivo;
esto supone decidir una situación de hecho real y concreta y que se
la haya planteado por vía de hipótesis para establecer reglas para
casos no sucedidos. Es por ello que no pueden ser juicios las con-
sultas ni las causas simuladas. Si en un juicio se resuelve la cuestión
por aplicación de normas diferentes de la Constitución pero con
una relación indirecta a una norma constitucional y el tribunal in-
terpreta la Constitución con el fin de establecer un precedente, se
estaría transformando el juicio en una consulta. El tribunal daría
una opinión consultiva sobre la cuestión constitucional de interés
pero que sólo tuviera una relación remota con el caso en estudio.
De esta manera se desvirtuaría el carácter incidental del control de
constitucionalidad difuso.
El control de constitucionalidad trae a conocimiento de un tri-
bunal una cuestión federal controvertida en el pleito cuando de
su solución depende la de la causa misma, lo que no ocurre y se
convierte en una decisión abstracta y sin alcance práctico alguno
cuando la decisión judicial se apoya en un fundamento de derecho
independiente de la Constitución. Si la Corte Suprema se pronun-
ciara sobre una cuestión federal innecesaria para dilucidar la con-
troversia resultaría inadmisible su fallo, ya que la revocación de la
sentencia impugnada sobre la materia constitucional no modifica-
ría la conclusión del fallo impugnado basado en otros argumentos
irrevocables que bastaron para decidir el fallo.
Ausencia de relación directa e inmediata
Para que se pueda ejercer el control de constitucionalidad no

es suficiente que se invoque una cláusula constitucional sino que

es necesario que los constitutivos de la causa guarden con los pre-

ceptos constitucionales o legales invocados la relación directa e
inmediata requerida, en el caso del recurso extraordinario por la
ley 48, de manera que la decisión dependa de la interpretación
que se asigne a tales cláusulas constitucionales en relación con el
caso. Por lo tanto no es idóneo para justificar el ejercicio del control
judicial afirmar que cierto derecho está garantizado por la Cons-
titución, es menester argüir que las leyes que lo reglamentan han
transgredido los límites que la Constitución impone. De la misma
manera cuando el agravio se funda directamente en la violación de
la ley común y sólo indirectamente en la Constitución la sola invo-
cación de preceptos de esta última no basta para la procedencia de
control judicial.
En el caso “Murad de Sorabella, Amanda Pompeya c. Provincia
del Chaco y Municipalidad de Resistencia s/demanda contencio-
soadministrativa”, fallo del 7 de agosto de 1984, Fallos: 306:947 se
observa la dificultad de establecer una relación directa e inmediata
con una cláusula constitucional alegada por el gobierno de la pro-
vincia del Chaco si no puede indicarse con precisión la extensión
del contenido de la norma y al mismo tiempo su aplicación concre-
ta en el caso.
“Por tratarse de una cuestión de derecho público local, no
es revisable, como principio, por la vía del artículo 14 de la
ley 48, la decisión del Superior Tribunal de la Provincia del
Chaco acerca de su propia competencia para entender en la
causa por repetición de contribución de mejoras, máxime si
el a quo en ningún momento entró a considerar las razones
de oportunidad, conveniencia o política financiera que die-
ron lugar a la imposición del gravamen cuestionado, sino su
legitimidad a la luz del ordenamiento jurídico vigente en la
provincia.
El tema de la coparticipación constituye un problema en-
tre la Nación y los estados provinciales que no puede perju-
dicar derechos adquiridos por los administrativos en virtud
de las normas legales sancionadas por la autoridad compe-
tente para legislar en la materia. Así ocurre en el caso en que
se hizo lugar a la demanda por repetición de contribución
de mejoras, en virtud de la ley 1593 de la provincia del Cha-
co, que eximía de su pago a los predios ubicados dentro de
ejidos municipales.
No corresponde hacer lugar a la invocada lesión al ar-

tículo 104” (6).
Se debe tener en cuenta que establecer una relación directa con
la primera parte del art. 121 (antiguo 104) de la Constitución tiene
una dificultad adicional, ya que la cláusula inicial es una tautología,
porque va de suyo que una provincia conserva las competencias
que no delegó. La complejidad subyace en establecer estas com-
petencias, conocer cuáles tenía que no delegó y cuáles sí. Es por lo
tanto una tarea casi imposible encontrar una relación directa en un
caso con una competencia que surja de este artículo.
“Colegio de Abogados de Tucumán c. Honorable Convención

Constituyente de Tucumán y otro s/inconstitucionalidad” (7)
En este caso se analizó tanto la relación directa e inmediata de
la cuestión planteada con el derecho federal, como el requisito de
la resolución contraria al derecho federal.
El Colegio de Abogados provincial promovió acción declarativa
de inconstitucionalidad y de certeza a fin de impugnar la validez
de varias disposiciones incorporadas a la Constitución provincial
por la convención reformadora de 2006. Sostuvo su legitimación
en la ley provincial 5233. La Corte, por mayoría, desestimó el re-
curso de queja por no cumplir los requisitos de relación directa y
de resolución contraria. Advierte que la situación de autos difiere
de la considerada en Fallos: 335:2360, pues la apertura del recurso
extraordinario en ese caso muy similar a éste fue sobre la base de
que el alcance de la decisión tomada por el superior tribunal local
era constitucionalmente insostenible a la luz de la doctrina de la
arbitrariedad.
(6) Corresponde al actual art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no delega-
do por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. “Si el recurrente no demuestra la re-
lación directa e inmediata entre la norma invocada y la cuestión debatida en el caso, pues
no se cuestiona la facultad de la provincia de establecer y recaudar un gravamen como
consecuencia del mayor valor de las propiedades beneficiadas con una obra pública, ni
la existencia de una norma dictada por el órgano competente a esos efectos, mediante la
cual la provincia del Chaco se autolimitó en aquel aspecto y resolvió que las contribucio-
nes de mejoras, que afectan masivamente a todos los habitantes del municipio, queden
directamente a cargo del estado provincial cuando se trata de predios ubicados dentro de
ejidos municipales”.
(7) C.22.XLV.RHE del 14 de abril del 2015.
En cuanto a la exigencia de la relación directa e inmediata la

Corte señaló:
“14) Que, en primer lugar, cabe abordar si se verifica el re-
quisito de que la cuestión esté reglada directamente por la
aplicación de una cláusula de la Constitución Nacional.
De ahí, que la relación de antecedentes efectuada en este
pronunciamiento ha sido deliberadamente minuciosa cuan-
do se describieron los fundamentos utilizados por los tribu-
nales de la causa para juzgar la pretensión, con el objeto de
facilitar la comprensión de las inequívocas razones por las
cuales no está satisfecho este recaudo propio del recurso ex-
traordinario…
El corazón del conflicto normativo resuelto en el fallo ape-
lado y cuya revisión se promueve en el recurso extraordi-
nario remite exclusivamente al examen de compatibilidad
entre disposiciones que —como la ley que declaró la ne-
cesidad de reforma de la Constitución y las disposiciones
sancionadas por la convención— son de derecho público
local, cuyo resultado no puede ser fundadamente alterado
por la interpretación que se lleve a cabo de las cláusulas de
la Constitución Nacional que se invocan como vulneradas,
circunstancia que demuestra la improcedencia de que tome
intervención el Gobierno Federal a través del órgano que es
titular del Departamento Judicial…
Si bien es conocido que el Tribunal ha superado este requi-
sito cuando la decisión del asunto, a diferencia del sub lite,
remitía estrictamente a la inteligencia de las cláusulas cons-
titucionales (caso ‘Chiara Díaz’, Fallos: 329:385; y ‘Jáuregui’,
Fallos: 315:2386), ese camino de desplazar el fundamento
de la procedencia del recurso al supuesto de cuestión fede-
ral simple (art. 14, inc. 3°) se ha seguido cuando, como se ha
puntualizado, el recaudo de relación directa e inmediata era
inocultable en la medida en que la exégesis de la cláusula
constitucional involucrada —en los dos precedentes fue la
de intangibilidad de las remuneraciones judiciales— definía
por sí sola la suerte final de la controversia. Si se quiere como
dato complementario, tampoco habría que soslayar que en
los dos precedentes los tribunales locales se habían aparta-
do de la doctrina constitucional establecida por la Corte en
materia de compensaciones judiciales en el ámbito federal

y que, también concordemente, en los dos casos el Tribunal
habilitó su competencia para revocar los pronunciamientos
a fin de mantener la doctrina establecida sobre el alcance de
la cláusula indicada respecto de los magistrados federales y
extenderla a los salarios de los jueces locales”.
Finalmente la Corte Suprema considera que no existe una rela-
ción directa entre la cuestión planteada en la causa y una garantía
constitucional.
“…la demostración más rigurosa de la ausencia de relación
directa que se viene puntualizando es que parece ser abso-
lutamente indiferente para el resultado de las pretensiones
el alcance que se atribuya a toda disposición de la Constitu-
ción Nacional, pues la Ley Fundamental consiente que los
gobiernos de provincia adopten, o no, un régimen alterno
del previsto en el art. 30 que les permita reformar sus cons-
tituciones mediante el sistema de enmiendas; y también ad-
mite que se constituya, o no, una nueva autoridad provincial
como consejo asesor de la magistratura, y en su caso que se
lo inserte en el ámbito del Poder Ejecutivo, si su única atri-
bución —como en el caso— es realizar un proceso de selec-
ción de candidatos a ejercer la magistratura al que deberá
someterse el gobernador cuando cumpla con la función que
le asigna la Constitución, aún tras la reforma, de designar a
los jueces”.
Elementos para la determinación de la relación directa e inme-

diata
La claridad de la norma constitucional alegada puede indicar

su relación o ausencia de ella con la cuestión litigiosa. La alegación
de normas constitucionales destinadas a ámbitos distintos corres-
pondientes a la materia controvertida es suficiente demostración de
la ausencia de la relación directa e inmediata exigida en la ley 48.
Debido a la característica abierta del lenguaje constitucional, la
aplicación de esta regla es siempre riesgosa y se requiere conocer
los precedentes aplicables en el caso para determinar el conteni-
do de cada norma constitucional. Algunos ejemplos tradicionales
pueden dar contenido a este punto. Por ejemplo la invocación del
art. 5° de la Constitución, que exige a las provincias la existencia del
régimen municipal, carece de relación con un embargo sobre bie-

nes municipales pues la interpretación de aquel precepto en nada
depende de lo debatido en el pleito (Fallos: 138:400). Pero podría
ocurrir que en fallos o legislación posteriores se estableciera un ré-
gimen especial para la embargabilidad de los bienes de los muni-
cipios con lo que este precedente variaría y la cláusula del art. 5°
tendría una relación directa e inmediata con la causa.
Otro elemento es la existencia de precedentes constitucionales
reiterados que no asocien a una norma constitucional con cierto
tipo de causas y sin que se desarrollen en los nuevos casos argu-
mentos consistentes para modificar la solución establecida o para
demostrar particularidades de la causa que la tornen inaplicable.
Es decir que la relación directa e inmediata no sólo debe existir
con la norma constitucional que se considera aplicable al caso sino
también con los precedentes vinculantes que existen sobre la ma-
teria considerada. Saber qué precedentes constitucionales tienen
una relación directa e inmediata con la materia del pleito y cuáles
son insustanciales es la principal tarea del constitucionalista.
Si un caso se decide a través de lo dispuesto por normas locales
que no han sido impugnadas como violatorias de la Constitución y
en las circunstancias de hecho del caso, no se cumple el requisito
de la relación directa e inmediata con una norma constitucional
alegada. Pero esto se aplica cuando las motivaciones no federa-
les son suficientes para la resolución del caso y cuando concurren
con argumentaciones de índole federal corroborantes o acceso-
rias de la argumentación no federal. Es decir que las motivaciones
no constitucionales han de tener suficiente amplitud como para
apoyar justificadamente la totalidad de la controversia, de modo
que resulte inoficiosa la dilucidación de una cuestión federal o
constitucional ya que no modificaría eficazmente la solución del
caso. Al mismo tiempo las motivaciones no federales se han de
presentar como separables e independientes de la cuestión cons-
titucional porque si fueran inescindibles sería imprescindible el
ejercicio del control judicial de constitucionalidad y la apertu-
ra de todas las instancias existentes hasta su solución definitiva.
Utilizando un lenguaje negativo, podemos decir que para que no
exista la relación directa e inmediata las motivaciones no consti-
tucionales deben ser independientes, adecuadas y suficientemente
amplias como para sustentar la decisión y hacer innecesario el con-
trol de constitucionalidad.
Las disputas constitucionales tienen abundantes referencias so-

bre el significado de los precedentes judiciales. Normalmente los
argumentos constitucionales se refieren fundamentalmente al sig-
nificado de casos decididos previamente que, interpretados de una
manera, llevan a un resultado de la disputa y si se les da una dife-
rente interpretación el resultado es probablemente otro (8). Esto es
particularmente cierto cuando se interpretan enunciados de fallos
de la Corte Suprema que tienen un contenido que sólo puede ser
considerado como dogmático y pueden ser interpretados de una
manera u otra sin mayor inconveniente. Entre éstos están los que se
asocian al principio de la “relación directa e inmediata” que da una
visión excesivamente abierta del discurso constitucional.
Más habitualmente, sin embargo, las decisiones judiciales pre-
vias conforman un tapiz en el que el problema presente debe ser
incluido a través de una combinación de razonamientos analíticos,
analógicos y teóricos. La lectura de algunos precedentes de nuestra
Corte Suprema da la impresión de que el sistema jurídico soporta
dos doctrinas coexistentes del precedente: una estrecha para libe-
rarse de decisiones incómodas y una amplia para poder incluir las
decisiones convenientes. En cambio una doctrina adecuada sobre
el significado de los precedentes legales, como cualquier doctrina
jurídica que intente tener alguna utilidad en el futuro, debe satisfa-
cer dos criterios. El primero debe lograr una descripción ajustada y
concreta al incluir los datos que la teoría intenta explicar. Segundo,
una teoría del precedente debe describir estos datos en una forma
que coincida con las convenciones de nuestra práctica constitucio-
nal. Con respecto al encuadre o descripción de los datos de un caso,
algunos jueces o abogados simplemente interpretarán en forma di-
ferente. Aunque este problema pudiera ser ignorado, diferentes in-
térpretes constitucionales pueden disentir sobre lo que constituyen
las bases de distinción entre una doctrina amplia del precedente
y sobre cuántas decisiones pasadas pueden ser establecidas como
aplicables a un caso. A veces un precedente no puede ser excluido
aun utilizando la visión más estrecha que sea aceptable dentro de
un argumento honesto. Otras veces no se puede encontrar un pre-
cedente que pueda ser aceptado por más que se interprete de la
manera más amplia el cuerpo de jurisprudencia existente.
(8) Fallon, Richard H., “A constructivist coherence theory of constitutional interpre-

tation”, Harvard Law Review, 1987, nro. 6.
Capítulo L
Resolución contraria al derecho

federal
Las cuestiones federales complejas
En la lectura del art. 14 de la ley 48 se menciona la necesidad de

la resolución contraria al derecho federal invocado. Éste es tradi-
cionalmente mencionado como uno de los requisitos propios del
recurso extraordinario y por lo tanto del control de constitucionali-
dad por la Corte Suprema.
El art. 14 de la ley de jurisdicción y competencia del año 63 ha
sido tomado de la ley americana del 24 de septiembre de 1789, Ju-
diciary Act, Sección 25, Capítulo 50, y tanto la jurisprudencia nacio-
nal, como la de aquel país, han reconocido que la procedencia de
ese recurso extraordinario exige: primero, que se haya debatido en
el pleito una cuestión federal; segundo, que la decisión haya sido
contraria al derecho fundado en la Constitución, tratado o ley na-
cional invocados, dicen Imaz y Rey ( (1)). Y eso se explica desde que
la remoción excepcional de una causa desde el superior tribunal
de una provincia, o los que indica el art. 6° de la ley 4055, al más
elevado del orden nacional, se funda en la necesidad de asegurar la
supremacía de la Constitución, tratados y leyes nacionales, consa-
grada por el art. 31. Así pues, continúan diciendo, cuando el tribu-
nal ante el cual se ha debatido una cuestión federal ha consagrado
la supremacía del precepto legal, el art. 14 de la ley 48 carece de
aplicación.
Expresado de esta manera la expresión “resolución contraria”
es redundante ya que supone que se aplica solamente si la supre-
(1) Imaz, E. - Rey, R., El Recurso..., cit., p. 190. Donde se citan autores clásicos del tema
como Espil y García Merou.
macía constitucional no se respeta. Pero el fundamento del control

de constitucionalidad es asegurar el respeto de la Constitución, y
para asegurarlo existe un sistema de acciones y recursos que lle-
gan hasta la Corte Suprema, pero si la Constitución se respeta y su
supremacía se reconoce no es necesario el control judicial. Al mis-
mo tiempo para saber si la supremacía constitucional se respeta se
debe conocer el caso y para ello el juez lo debe considerar. Aún la
Corte Suprema debe analizarlo para rechazar el recurso.
Ésta es la posición que ha establecido la Corte de la resolución
contraria referida a la interpretación de la Constitución:
“Existe cuestión federal, si se encuentra planteada la validez de
la interpretación asignada a normas de derecho concursal y laboral,
bajo la pretensión de ser contrarias a garantías constitucionales, y
la decisión es adversa a los derechos fundados en dichas garantías
(art. 14, ley 48)” (“Miguel Martyniuk s/quiebra”, CSJN, sentencia del
28 de octubre de 1986).
“Si la Cámara ha dictado su pronunciamiento de manera contra-
ria a la postura asumida por el apelante, de modo tal que la senten-
cia podría llegar a colisionar con la correcta inteligencia que debe
acordarse a la normativa a aplicar, con lo cual podría configurarse,
en principio, una eventual lesión a los derechos tutelados por los
arts. 18, 19, 28 y 33 de la Constitución Nacional, debe tenerse, prima
facie, por evidenciada la concreción del supuesto contemplado por
el art. 14, inc. 3° de la ley 48” (“Nueva Editorial Codex Latinoameri-
cana S.A. c. Editorial Tucumán S.A. s/cese uso de marca”).
En los casos mencionados la resolución es contraria a la inter-
pretación de la Constitución o a las garantías establecidas en ella y
no una referencia genérica al derecho federal.
En el caso “Unilever de Argentina SA y Otros c. GCBA ley 213 s/
proceso de conocimiento” (2), se declara inadmisible el recurso ex-
traordinario por no existir resolución contraria (art. 14, inc. 2º de la
ley 48).
“3º) Que esta Corte tiene reiteradamente establecido que,
si la resolución apelada no desconoce validez a un acto de
autoridad nacional, ni consagra la preeminencia de una ley
local sobre otra de carácter nacional, sino precisamente lo
(2) U.45.XLVIII.REX, 22 de octubre del 2013.

Resolución contraria al derecho federal 705
opuesto, no existe en la causa resolución contraria a un de-

recho o privilegio federal alguno que autorice la proceden-
cia del recurso extraordinario, como lo exige el art. 14 de la
ley 48…
Puesto que en el sub lite, la ley local ha sido declarada con-
traria a los preceptos de la Constitución Nacional, no se da el
requisito de la resolución contraria”.
La resolución contraria y las declaraciones de

derechos de las constituciones provinciales
Esta aparente simplicidad del criterio de resolución contraria ha

sufrido el embate de la evolución operada en la jurisdicción cons-
titucional por lo que presenta matices en distintas situaciones. El
objetivo original de la ley 48 era asegurar la prioridad del derecho
federal sobre el local debido a las susceptibilidades de los jueces lo-
cales. Al mismo tiempo la preeminencia del derecho federal sobre
el resto del ordenamiento jurídico en cuanto es consecuencia de la
aplicación de la Constitución supone siempre una interpretación
constitucional para confirmar esa vinculación y supremacía. Por lo
tanto, la supremacía del derecho federal es una forma de la supre-
macía de la Constitución y la resolución contraria de los jueces no
lo es estrictamente al derecho federal sino a la Constitución.
Dentro de la exigencia del principio de la resolución contra-
ria al derecho federal invocado aparece una contradicción, la que
supone que la norma provincial sea constitucional y en cambio la
inconstitucional sea la norma federal que se le opone. De esta ma-
nera, el principio señala el mensaje encubierto de que todo el de-
recho federal es el supremo, haciendo de esta manera una lectura
extremadamente literal del art. 31 de la Constitución. En realidad la
supremacía de la Constitución es sobre todo el ordenamiento jurí-
dico y sólo las normas federales constitucionales son las que tienen
supremacía sobre el orden jurídico local.
El argumento más importante en favor de mencionar el princi-
pio de la resolución contraria es el de reconocer la autonomía de
las provincias tanto en el ejercicio de su poder constituyente como
en el del control de constitucionalidad provincial. Este respeto por
la autonomía provincial no ha sido siempre reconocido por nuestra
jurisprudencia donde existe una confusión y superposición entre
las declaraciones de derechos en la Constitución Nacional y en los
tratados con las declaraciones de derechos en las constituciones

provinciales.
La Corte Suprema ha establecido el principio general de que los
conflictos de constitucionalidad provinciales deben resolverse en
la sede local.
“El tema referente a la incompatibilidad de una norma con la
respectiva constitución provincial no constituye materia que dé lu-
gar al remedio federal, por fallar el requisito de resolución contraria
a la validez de una norma superior de jerarquía federal” (cfr. “José
María Carranza Torres c. Provincia del Chaco s/honorarios de abo-
gados y procuradores”, CSJN, fallo del 30 de septiembre de 1986).
Sin embargo, esta doctrina, correcta y coincidente con el dere-
cho comparado (3) ha tenido otras interpretaciones como el caso
“Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal” en el que la Corte Su-
prema declaró inconstitucional el control administrativo de consti-
tucionalidad de las leyes en un caso que se refería exclusivamente
al derecho local.
La denegatoria del fuero federal
Ésta es una utilización concreta del principio de resolución con-

traria en una situación procesal dentro del procedimiento extraor-
dinario ante la Corte Suprema. En estos casos la regla general esta-
blece que las decisiones judiciales que determinan el órgano com-
petente para conocer en la litis no son sentencias definitivas en el
sentido requerido por el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del
recurso extraordinario en tanto no ponen fin al pleito ni impiden su
continuación. Una de las excepciones se asocia con el requisito de
la resolución contraria al fuero federal invocado por el recurrente.
En este sentido ha dicho la Corte Suprema,
“Si bien, como regla, las resoluciones que deciden cuestiones de
competencia no son apelables por la vía del art. 14 de la ley 48, en el
caso el recurso es procedente en virtud de la denegación del fuero
federal” (“Marta Elena Felchlein de Perdiguero s/procedencia del
recurso extraordinario”, CSJN, sentencia del 1° de octubre de 1985).
El acceso a la instancia federal es también un resguardo contra
agravios de naturaleza constitucional. De esta manera procede una
(3) Cfr. el fallo “Michigan vs. Long” de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Resolución contraria al derecho federal 707
apelación extraordinaria ante la Corte cuando resoluciones judi-

ciales se oponen al fuero federal cuando la parte recurrente ha in-
vocado en el proceso dicho fuero, pero no así cuando ha sido alega-
do solamente por la contraparte. Dicho criterio sólo concierne a las
situaciones en que la jurisdicción federal es en razón de la materia
o en razón de las personas pero no en razón del lugar. La finalidad
de este principio es la protección de garantías constitucionales.
De la misma manera, el recurso es procedente cuando un auto
declara la incompetencia de la justicia federal para concederla a
una justicia administrativa como es la militar.
El principio de la resolución contraria mencionado en la ley 48
tuvo también una explicación histórica: en el dictado de la ley no
existían tribunales de alzada federales ni en el interior ni en la Ca-
pital Federal por lo que la Corte Suprema era la alzada de todos los
tribunales federales. Al mismo tiempo, recordemos que la Nación
argentina tiene su integridad territorial y constitucional establecida
luego de la sanción de la Constitución de 1860; la ley 48 pretendía
la consolidación de la Constitución y del derecho federal por sobre
la multiplicidad de normas y precedentes existentes, algunos toda-
vía rémoras de la época colonial. Luego del establecimiento de las
cámaras de apelación adquirió importancia el objetivo de asegurar
la primacía de la Constitución Nacional por sobre todo el resto del
ordenamiento jurídico, federal y local y particularmente el recono-
cimiento de la Corte Suprema como tribunal de garantías constitu-
cionales (4). Fue esta última faceta del control de constitucionalidad
ejercido en última instancia por la Corte Suprema mediante el re-
curso extraordinario de la ley 48 la que gravitó principalmente para
atenuar el requisito de la resolución contraria al derecho federal
invocado.
“La admisibilidad del recurso extraordinario se encuentra con-
dicionada a que la cuestión federal haya sido resuelta en forma
contraria al derecho de esa naturaleza invocado por el recurrente,
desde que la razón de ser de esta apelación excepcional radica en la
necesidad de asegurar la supremacía de la Constitución Nacional,
tratados y leyes que consagra el art. 31 de la Constitución Nacional”
(23/12/2004, “Partido Justicialista s/acción declarativa de certeza y
otras”, Fallos: 327:5747).
(4) Cfr. en este sentido Bidart Campos, La Corte Suprema. Tribunal de Garantías
Constitucionales, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires.
La resolución contraria implícita
Surge la pregunta, ¿qué ocurre si uno de los litigantes plantea

la cuestión constitucional oportunamente durante el pleito pero el
tribunal guarda silencio sobre el tema en la sentencia? Es el caso
de una resolución contraria implícita, el acto contrario al derecho
federal ha ocurrido sin ser mencionado. Varios precedentes tradi-
cionales describen esta situación procesal.
Se configura un supuesto de resolución contraria implícita al
derecho federal invocado si la recurrente sostuvo al contestar la de-
manda que la ley 11.018 de la Provincia de Buenos Aires avasallaba
el régimen municipal impuesto a las provincias en el art. 5° de la
Constitución Nacional y el de reparto de competencias estableci-
do en el art. 104 —texto anterior a la reforma de 1994— sin que la
mayoría del tribunal a quo se expidiera sobre el punto. —Del dic-
tamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Supre-
ma— (5/10/2004, “Cadegua S.A. c. Municipalidad de Junín”, Fallos:
327:4103).
La circunstancia de que el superior tribunal de la causa no se
haya pronunciado respecto de las leyes 23.982, 24.624 y 25.344 y de-
cretos 1027/93 y 1116/00 —de carácter federal—, a pesar del plan-
teo oportuno de la entidad demandada, configura un supuesto de
resolución contraria implícita que autoriza la apertura de la vía de
excepción. —Del dictamen de la Procuración General, al que re-
mitió la Corte Suprema— (23/8/2005, “Savid García, Fernando L.
c. Banco Nacional de Desarrollo s/ejecución de sentencia”, Fallos:
328:3142).
Procede el recurso extraordinario si el fallo impugnado configu-
ra un supuesto de resolución contraria implícita al derecho federal
invocado, en tanto la Cámara omitió pronunciarse sobre un planteo
de naturaleza federal oportunamente propuesto por la demandada
referido a los arts. 5º y 19 de la ley 23.982 y 19 del decreto 2140/91
(30/6/1999, “Carbini, José Hermenegildo c. Empresa Líneas Maríti-
mas Argentinas S.A.”, Fallos: 322:1341).
Si la sentencia ha importado resolución contraria implícita al
derecho que la actora fundó en el alcance de la norma federal, ello
habilita la vía extraordinaria (27/12/1990, “Pay TV S.A. c. Argen-
tina Televisora Color y otra y su acumulado expte. 67.564”, Fallos:
313:1714).
Capítulo LI
La sentencia definitiva
La sentencia definitiva es un requisito para el recurso extraor-

dinario ante la Corte Suprema, porque asegura el adecuado debate
de la cuestión constitucional en todas las instancias del proceso.
Es decir las partes deben introducir la cuestión en la primera ins-
tancia procesal y debe ser analizada y debatida por las partes y los
jueces en todas las etapas. Este debate aumenta la información a
disposición de la Corte en el momento de la decisión definitiva. Ello
disminuye la incertidumbre y permite que la sentencia aumente el
bienestar general. La sentencia es definitiva cuando dirime la con-
troversia y pone fin al pleito o hace imposible su continuación.
Concluir el debate constitucional
EL control judicial de constitucionalidad requiere de un debate

entre las partes y el juez sobre la constitucionalidad de una norma
o acto; el juicio en el que se ventila una situación concreta de de-
recho y donde surge una cuestión constitucional es el requisito del
control judicial. Este juicio es una forma estructurada de diálogo
constitucional. Para llegar al control final de la constitucionalidad
de formas o actos, el recurso ante la Corte Suprema, requiere que
haya habido ya un debate constitucional previo y una decisión fun-
dada para resolverlo. El ejemplo tradicional es el caso de un juicio
ordinario en el que después de agotada su tramitación se dicta una
sentencia dirimiendo la controversia. Esta sentencia definitiva debe
resolver todas las cuestiones de hecho y prueba y también todas
las cuestiones de derecho común o local. Es decir que concluidas
todas las etapas anteriores del debate jurídico se concentra en la
Corte Suprema la dilucidación final del debate constitucional. Para
este último diálogo deben servir de base las argumentaciones de las
partes y los fundamentos de la sentencia sobre la cuestión federal.
La Corte Suprema como intérprete final resolverá el caso federal y
creará el precedente constitucional que servirá de norma para el

futuro en casos semejantes.
El concepto se amplía a situaciones judiciales que impidan un
debate constitucional previo o que lo retarden creando un grava-
men irreparable. En estos casos en que el pleito no puede continuar
o cuando la sentencia crea un perjuicio de imposible o insuficien-
te reparación posterior y se priva al recurrente de medios legales
para obtener la tutela de sus derechos o le impide el replanteo de la
cuestión en otro juicio, la Corte Suprema considera a esta decisión
judicial con el mismo carácter de un sentencia definitiva a los efec-
tos de la apertura del recurso.
En la Corte Suprema de Estados Unidos se ha abandonado en
gran parte el requisito de la sentencia definitiva al establecerse el
writ of certiorari, por el cual la Corte asume el debate constitucional
central a la cuestión, sin necesidad de que se haya concluido en ins-
tancias inferiores. Esta institución permite que la Corte establezca
el precedente constitucional cuando no exista uno en ese tipo de
cuestiones y deje definitivamente saldada la cuestión para el caso
y para casos futuros sin necesidad de pasos procesales que pueden
ser onerosos.
En principio, si la cuestión es o pudo ser discutida en instancias
ulteriores, la decisión no es definitiva. El recurso es también extem-
poráneo cuando se lo deduce con anterioridad al pronunciamiento
de la sentencia definitiva. En cambio, si el pronunciamiento pone
fin a la cuestión debatida en forma tal que ésta no se puede renovar
la sentencia es definitiva ya que existe una imposibilidad jurídica
de replanteo de la controversia.
La necesidad del debate constitucional previo supone la parti-
cipación de la totalidad de los tribunales competentes, y un ahorro
de energías procesales ya que estos tribunales podrán aplicar los
precedentes constitucionales existentes y hacer innecesario recu-
rrir a la apelación extraordinaria en la Corte Suprema. Al mismo
tiempo, aun si se trata de acciones procesales sumarísimas como
el amparo, la sentencia que lo rechaza desconociendo un derecho
constitucional puede ser considerada un gravamen irreparable.
Esto es de particular importancia ya que el amparo por la propia
definición constitucional es una “acción expedita y rápida... contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
La sentencia definitiva 711
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías re-

conocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva”. El mandato constitucional requiere
un debate amplio aun en un proceso sumarísimo y es por ello que
la decisión puede convertirse en definitiva aun cuando hubiese al-
ternativas procesales ordinarias de reparación.
La Corte se ha expresado en el caso “Christou, Hugo y otros c.
Municipalidad de Tres de Febrero s/amparo”, del 19 de febrero de
1987; es decir, aun antes de la reforma constitucional.
“El superior tribunal de provincia del que ha de provenir la
sentencia definitiva susceptible de recurso extraordinario es
el ‘órgano judicial erigido como supremo por la Constitución
de la Provincia’ y los litigantes deben alcanzar este término
final mediante la consumación en la forma pertinente de las
instancias locales a efectos de satisfacer el recaudo exami-
nado.
La exigencia de transitar exhaustivamente las instancias
existentes en el orden local —ordinarias y extraordina-
rias— como recaudo de admisibilidad del remedio federal
tiene como presupuesto el reconocimiento ineludible de la
aptitud jurisdiccional de los tribunales de todo el país —in-
cluidos obviamente los superiores tribunales provinciales—
para considerar y aplicar en su integridad la totalidad del
orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la
Constitución Nacional (art. 31). El fundamento último de
esta atribución se halla precisamente en la obligación de las
provincias de asegurar su administración de justicia (art. 5°),
objetivo que reclama con carácter de necesidad que sus jue-
ces no estén cegados al principio de supremacía constitu-
cional para que dicha administración de justicia sea plena y
cabalmente eficaz.
El adecuado respeto al régimen de gobierno y a la zona de
reserva jurisdiccional de las provincias impone reconocer
a los magistrados de todas las instancias el carácter de irre-
nunciables custodios de los derechos y garantías de la Ley
Fundamental así como emplazar la intervención apelada de
la Corte en el juicio que aquélla le ha señalado: ser su intér-
prete y salvaguarda final.
Los máximos organismos judiciales de cada provincia no

pueden negar la tutela jurisdiccional por medio de las vías
que autoricen la Constitución y leyes procesales locales en
función de la índole constitucional federal de la materia exa-
minada, carácter que cabe asignar al supuesto de ‘arbitra-
riedad de sentencia’ que, lejos de constituir un fundamento
autónomo de la apelación autorizada por el artículo 14 de la
ley 48, constituye el medio idóneo para asegurar el recono-
cimiento de alguna de las garantías consagradas en la Carta
Magna.
Es improcedente el recurso extraordinario si el apelante no
hizo uso de ninguna de las vías de impugnación extraordi-
narias existentes por ante la Suprema Corte de Justicia local,
potencialmente aptas para considerar y resolver las cuestio-
nes que —como federales— intenta someter a conocimiento
de la Corte.
No obsta a la procedencia del recurso extraordinario en
virtud de no haberse agotado las vías de impugnación ex-
traordinarias locales, la invocación de una jurisprudencia
local que clausuraría la posibilidad de acceso a la instancia
suprema provincial en virtud del carácter no definitivo de los
pronunciamientos que recaen en juicios de amparo toda vez
que, al hallarse en juego —en el caso— la protección judicial
de la Constitución Nacional en virtud de la propia naturaleza
de la pretensión deducida, no cabía apartarse de los princi-
pios que en la materia ha elaborado la Corte nacional como
fiel intérprete y salvaguarda de los derechos y garantías reco-
nocidos en la Ley Fundamental.
La sentencia que rechaza el amparo es asimilable a defini-
tiva cuando se demuestra que lo decidido causa un agravio
de imposible o muy dificultosa reparación ulterior, máxime
en el caso en que la Corte intervino con anterioridad en la
causa, a raíz de otro recurso federal deducido por la misma
parte contra una decisión final también desestimatoria y que
fue dejada sin efecto.
El poder-deber de aplicar con preeminencia la Constitu-
ción y las leyes de la Nación (cfr. art. 31, Const. Nac.), cons-
tituye el fin supremo y fundamental de la actividad jurisdic-
cional”.
El gravamen irreparable
La determinación de lo que es definitivo en una sentencia puede

ser conjetural a menos que en el caso se hayan cumplido todas las
etapas del proceso. La expresión gravamen irreparable o “agravio de
imposible o insuficiente reparación ulterior”, según aparece men-
cionado en los fallos de la Corte Suprema, introduce un concepto
difuso y que sólo la casuística puede definir. Esta discrecionalidad
con que cuenta la Corte Suprema para permitir la apertura del recur-
so extraordinario no está demasiado alejada del writ of certiorari.
En el emblemático caso, “Municipalidad de la Ciudad de Bue-
nos Aires c. Carlos Mayer”, Fallos: 201:249; la Corte nos da un ejem-
plo de gravamen irreparable, aun en cuestiones tan poco definiti-
vas como las medidas de prueba. La Corte advirtió que el recurso
extraordinario debía ser concedido pese a no haber sentencia de-
finitiva, “pues aunque posteriormente, en la decisión final del plei-
to, se reconociese que el recurrente tenía razón, no sería entonces
posible producir la prueba de que fue privado desde que la casa
habría sido demolida, con lo que resultaría frustrado el derecho fe-
deral oportunamente invocado”.
De esta manera en el caso del control a los servicios públicos
por medio del amparo la Corte consideró su rechazo como una sen-
tencia definitiva cuando no se hubiera podido reparar el pago de
sumas exorbitantes por servicios no prestados. Como elemento de
irreparabilidad existía la verosímil posibilidad de interrupción del
servicio telefónico (1).
El gravamen irreparable se puede plantear también en situacio-
nes como la calificación de la conducta en los procesos concursa-
les, donde pueden existir consecuencias graves e irreparables por
error en la calificación. La calificación de conducta fraudulenta es
definitiva a los efectos civiles con respecto a las personas alcanza-
das por lo cual resulta equiparable a una sentencia definitiva (2).
El requisito de la sentencia definitiva tiene su fundamento en la
necesidad de un debate en todas las instancias, la Corte Suprema
no puede suplir un debate que no ha existido anteriormente (3).
(1) 10/9/1991, “Daglio, Nélida Matilde c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/

recurso de hecho”.
(2) 11/6/1991, “Miglino, Domingo y Miglino, José s/quiebra”.
(3) 20/3/2007, “Pezzutti, Miguel Ángel s/amparo”, Fallos: 330:1076.
La falta de sentencia definitiva no puede suplirse con la invo-

cación de garantías de orden constitucional supuestamente viola-
das, ni con la pretendida existencia de arbitrariedad en el pronun-
ciamiento —Del dictamen de la Procuración General, al que remi-
tió la Corte Suprema—.
Sentencias incompletas
“Las sentencias incompletas, entendiendo por tales aquellas

que no resuelven de modo acabado las diferencias entre las par-
tes, sino sólo un aspecto determinado de ellas, no son equiparables
a una sentencia definitiva, ya que el procedimiento seguido por el
tribunal de la causa no puede obligar a la Corte Suprema a fallarla
por partes o a revisar las sentencias que no resuelven el juicio de un
modo completo y concluyente” (27/3/2001, “Quadarella, Santina
Flora y otra s/incidente de impugnación”, Fallos: 324:817).
Sentencias asimilables a definitiva
Tiene el carácter de sentencia definitiva la que pone fin al pleito

e impide su continuación y también aquélla que causa un grava-
men de imposible o insuficiente reparación ulterior, en atención a
que no habría oportunidad en adelante para volver sobre lo resuel-
to vedando así el acceso a la jurisdicción.
De esta manera en las acciones colectivas o de clase es definitivo
el pronunciamiento que pone fin a la acción colectiva pretendida
en los términos pautados por el art. 43 de la Constitución Nacional
y, por otra parte, en cualquier caso sería equiparable, pues el gra-
vamen que provoca el objeto de la acción y que perjudicaría a to-
dos los detenidos en establecimientos policiales de la Provincia de
Buenos Aires es de imposible reparación ulterior, denunciándose
como vulneradas distintas garantías enmarcadas en el art. 18 de la
Constitución Nacional, como así también en diversos instrumentos
internacionales incorporados a ella en virtud de la recepción esta-
blecida en el art. 75, inc. 22, que demandan tutela judicial efectiva e
inmediata (4).
También en el caso del amparo a pesar de su carácter sumarí-
simo, la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva
(4) 3/5/2005, “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, Fallos: 328:1146.

cuando el apelante demuestra que lo decidido causa un agravio de

imposible o muy dificultosa reparación ulterior (5).
Lo mismo ocurre cuando por la declaración de la inmunidad
de jurisdicción no puede continuarse con el proceso. Cabe atribuir
el carácter de sentencia definitiva al pronunciamiento que hizo lu-
gar a la inmunidad de jurisdicción opuesta por la Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande, por causar un agravio de insusceptible repa-
ración ulterior, ya que lo debatido, finalmente, es la propia aptitud
del órgano judicial interviniente y lo resuelto sella la cuestión rela-
tiva a la inmunidad (6).
El carácter definitivo de las sentencias de la Corte Suprema

La Corte Suprema otorga el carácter de sentencia definitiva tam-
bién a sus propias sentencias cuando acepta revisarlas, por medio
de recursos de aclaratoria o de reposición:
“Las sentencias de la Corte Suprema pueden excepcional-
mente ser corregidas en supuestos de error de hecho evi-
dente. Corresponde revocar parcialmente la sentencia de
la Corte, si se omitió valorar, en función de las particulares
circunstancias de la causa, que la decisión apelada generaba
consecuencias de insuficiente o imposible reparación ulte-
rior que la convertían en definitiva a los fines del artículo 14
de la ley 48. Siendo suficientemente clara la sentencia de la
Corte y no siendo ella susceptible de revocatoria, correspon-
de desestimar los recursos interpuestos” (7).
El gravamen irreparable y el derecho

a la jurisdicción
La extensión del gravamen irreparable al derecho a la jurisdic-

ción incluye conceder el recurso cuando no puede formarse un
tribunal independiente, porque se niega el derecho a recusar a los
jueces con expresión de causa. En ese caso fue equiparada a sen-
(5) 1/9/2003, “Cooperativa de Trabajo Fast Limitada c. Estado Nacional - Poder Ejecu-
tivo de la Nación - dto. 1002/99”, Fallos: 326:3180.
(6) 15/7/2003, “Galinger, Carlos Alberto y otro c. Estado Nacional y otro”, Fallos:
326:2418.
(7) 18/5/1989, “Acelco S.A.C.E.I. s/concurso preventivo s/inc. de rev. prom. por Cha-
cofi S.A.”.
tencia definitiva la resolución que rechazó la revocatoria planteada

por la demandada contra la decisión que había desestimado in li-
mine las recusaciones con causa, cuando los antecedentes del liti-
gio han demostrado que ésa era la oportunidad para la adecuada
tutela del derecho de defensa en juicio de la demandada cuya sal-
vaguardia exigía una inobjetable administración de justicia. Ya que
sin independencia judicial el debate sobre la materia del proceso se
torna en ilusoria.
“Cabe apartarse excepcionalmente de la regla según la
cual las decisiones sobre recusaciones de los jueces no son
sentencias definitivas, cuando se comprueba, por los an-
tecedentes de la causa, que ésta es la oportunidad para la
adecuada tutela del derecho de defensa en juicio de la de-
mandada cuya salvaguarda exige asegurar una inobjetable
administración de justicia.
Corresponde dejar sin efecto la decisión que, al estimar
correcto el rechazo in limine de las recusaciones con causa
formuladas por la demandada, con el argumento de que la
cuestión ya había sido resuelta a raíz de las recusaciones de
la actora y que la integración del tribunal dispuesto se ha-
llaba firme y consentida, ha interpretado el artículo 18 de la
ley 968 del Chaco de modo que deja sin ningún sentido el
segundo párrafo del artículo 14 y se aparta de lo reglado en
el artículo 21, privando al demandado del derecho a recusar
a los jueces con expresión de causa” (8).
Las sentencias definitivas y el salto de instancia
El per saltum fue considerado por primera vez en el caso del am-
paro deducido por un diputado nacional tendiente a detener el pro-
ceso de privatización de la empresa estatal “Aerolíneas Argentinas”
y la Corte por recurso efectuado por el ministro de Obras Públicas,
José Roberto Dromi, se avocó al conocimiento de la causa radicada
ante el juez de primera instancia en lo Contencioso Administrati-
vo. Si bien la Corte había empleado anteriormente el remedio de
la gravedad institucional, no lo había hecho sin una sentencia que
pudiera considerarse definitiva de tribunales inferiores. Como con-
secuencia de la divergencia de fundamentos de los votos que for-
(8) 5/3/1991, “Zamparo, Vilma Elda c. Provincia del Chaco s/recurso de hecho”.
maron la mayoría en el caso referido, puede afirmarse que el caso

“Dromi” no constituye un precedente eficaz de la doctrina del per
saltum. Es decir que la Corte no estableció la regla del per saltum
como un medio para conocer casos pendientes de conocimiento
en tribunales inferiores cualquiera sea el estado de sus procedi-
mientos.
En este caso “Dromi”, la Corte Suprema habilitó el recurso ex-
traordinario per saltum sosteniendo que las instancias previas a la
Corte Suprema, no podían entenderse como frustratorias de la fun-
ción que debía cumplir el tribunal y, por lo tanto, podía recurrirse
directamente ante ella, siempre que se dieran ciertas excepciona-
les condiciones. De acuerdo con esta doctrina, la Corte Suprema
en casos de comprobada existencia de gravedad institucional se
introduce en el tratamiento de la cuestión, sin que se hayan pro-
nunciado previamente todas las instancias judiciales que habilitan
el ejercicio de su jurisdicción apelada.
De tal suerte puede haber per saltum cuando no exista una sen-
tencia definitiva, o bien cuando no se haya pronunciado aun el
tribunal de la causa y la Corte, obviando esa instancia, conoce del
tema. Debe acreditarse que el recorrido de todas las instancias or-
dinarias sería causal de un gravamen irreparable. Este recurso va
contra la letra de la ley 48 y es dudosa la autorización por la Cons-
titución ya que el art. 117 dice expresamente: “En estos casos [los
mencionados en el artículo anterior entre los que están los supues-
tos de jurisdicción federal] la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción
por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Con-
greso...” y luego establece los supuestos de jurisdicción originaria y
exclusiva. El per saltum requeriría de legislación para establecerse
y no basta hablar de poderes implícitos, tampoco de la mención de
un estado de necesidad constitucional. Es cierto que a partir de la
sanción de la ley 23.774 se ha introducido en el derecho positivo
el llamado certiorari que permite al tribunal, según su sana dis-
creción, rechazar el recurso extraordinario. El per saltum es parte
del writ of certiorari y por lo tanto una buena herramienta para el
control judicial de constitucionalidad, ya que en los casos en que
la Corte Suprema perciba que la ausencia de un precedente cons-
titucional podría crear una situación de conflicto entre decisiones
contradictorias de jueces de diferentes jurisdicciones, puede tomar
la iniciativa y establecer una regla de interpretación constitucional
con el establecimiento de un nuevo precedente. La Corte Suprema
de los Estados Unidos propuso al Congreso una ley al respecto y

luego de mucho tiempo de estudio ésta fue aprobada, no creemos,
por lo tanto, que la sola jurisprudencia de la Corte Suprema argen-
tina sea suficiente para ampliar de una manera dramática su juris-
dicción.
De todas maneras, lo que dio al per saltum una mala imagen fue
su utilización en el caso “Dromi”, cuando se recurrió a él para evi-
tar que el amparo presentado por un diputado en contra de ciertas
características de la privatización de Aerolíneas Argentinas fuera
considerado, hipotéticamente de manera favorable, por tribuna-
les inferiores a la Corte. La Corte con gran premura asumió la ju-
risdicción para luego negarle legitimación activa al diputado que
inició la acción para estar en el caso. A la distancia y conocidas las
consecuencias de esa privatización es probable que una decisión
diferente por la Corte Suprema hubiera permitido un control más
completo de ese proceso de privatización.
Posteriormente, el tribunal utilizó el per saltum ante la petición
formulada por los procuradores fiscales de la Corte Suprema ten-
diente a dejar sin efecto las excarcelaciones dispuestas en favor
de los procesados en la causa “Alonso, Jorge Francisco y otros s/
contrabando de estupefacientes y otros delitos” (conocida como
“Operación Langostino”). La Corte, por mayoría, consideró que la
cuestión revestía gravedad institucional. Con fundamento en sus
poderes implícitos, adoptó la excepcional medida de suspender los
efectos de las sentencias apeladas, a fin de evitar que la oportuna
protección jurisdiccional de un derecho se tornase ilusoria y per-
mitir el ejercicio efectivo de su atribución de juzgar.
Capítulo LII
El salto de instancia
Luego del caso de “Aerolíneas Argentinas” el salto de instancia

se estableció en el art. 195 bis del Código Procesal Civil en una re-
dacción anterior y permitía la apelación directa ante la Corte Su-
prema cuando se dictasen medidas cautelares que afectaran, obs-
taculizaran, comprometieran o perturbaran las actividades “esen-
ciales” de los distintos gobiernos. La sola presentación tenía efecto
suspensivo de la cautelar (1). El recurso de apelación directo fue
admitido como un medio de impugnación sólo dirigido en contra
de medidas precautorias, como fue el caso en “Takko, Adolfo I. c.
Fredo S.A. s/despido”.
La aplicación de este art. 195 bis, posibilitó que llegaran al
seno de la instancia extraordinaria los casos “Kiper y otros” (2001),
“Smith” (2002), y “Banco de la Ciudad de Buenos Aires” (2002). En
el mes de enero de 2002 se plantearon recursos directos a bancos
por iguales motivos del caso “Kiper”, la Corte mantuvo el criterio de
reconocerle legitimación activa a los bancos peticionantes. El ar-
tículo 195 bis del CPCN fue finalmente derogado (2).
En 2012 la ley 26.790 dictada incorpora al Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación el recurso extraordinario por salto de ins-
tancia, en los artículos 257 bis y 257 ter.
(1) Decía: “Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta
afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
las Municipalidades, de su reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entida-
des afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de ape-
lación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del
recurso tendrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido éste, conferirá
traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el plazo de cinco
—5— días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al Pro-
curador General de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida”.
(2) Por la ley 25.587.
Dice el art. 257 bis:

“Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema
prescindiendo del recaudo del Tribunal Superior, en aque-
llas causas de competencia federal en las que se acredite que
entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya
solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso
constituye el único remedio eficaz para la protección del de-
recho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios
de imposible o insuficiente reparación ulterior. Existirá gra-
vedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio
que excedan el interés de las partes en la causa, proyectán-
dose sobre el general o público, de modo tal que por su tras-
cendencia queden comprometidas las instituciones básicas
del sistema republicano de gobierno o los principios y garan-
tías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales por ella incorporados. La Corte habilitará la
instancia con alcances restringidos y de marcada excepcio-
nalidad. Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario
por salto de instancia las sentencias definitivas de primera
instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos
y aquellas dictadas a título de medidas cautelares. No proce-
derá el recurso en causas de materia penal”.
El art. 257 ter establece las formas del recurso, señalando:
“El recurso extraordinario por salto de instancia deberá
interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante
escrito fundado y autónomo, dentro de los diez —10— días
de notificada la resolución impugnada. La Corte Suprema
podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren
prima facie los requisitos para su procedencia, en cuyo caso
proseguirá la causa según su estado y por el procedimiento
que corresponda. El auto por el cual el Alto Tribunal declare
la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos res-
pecto de la resolución recurrida. Del escrito presentado se
dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco
—5— días notificándolas personalmente o por cédula. Con-
testado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte
Suprema decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo es-
timare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tri-
bunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la
remisión del expediente en forma urgente”.
El salto de instancia 721
La reforma estaba planeada para ser utilizada por el gobierno

nacional para lograr desvirtuar una medida cautelar opuesta. De
esta manera el caso “Estado Nacional s/interpone recurso extraor-
dinario por salto de instancia en autos Rizzo, Jorge Gabriel s/acción
de amparo c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar
(Expte. N° 3039/13), pronunciamiento del 13 de junio 2013”. En este
caso en primera instancia se declaró la inconstitucionalidad de los
arts. 2º, 4º, 18 y 30 de la ley 26.855, del decreto 577/2013 y se dejó
sin efecto jurídico la convocatoria electoral prevista para la elección
de miembros del Consejo de la Magistratura. El Estado Nacional
interpuso ante la Corte Suprema los recursos extraordinarios por
salto de instancia. La Corte abrió el recurso ya que la sentencia de
primera instancia recurrida tenía el efecto de cancelar el proceso
electoral mediante el sufragio universal destinado a cubrir cargos
públicos electivos, circunstancia de gravedad institucional. En este
precedente “Estado Nacional s/interpone recurso extraordinario
por salto de instancia en autos Rizzo, Jorge Gabriel s/acción de
amparo c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar
(Expte. N° 3039/13)”, se admitió el salto de instancia:
“a juicio de esta Corte concurren los requisitos de mar-
cada excepcionalidad que, con arreglo a lo dispuesto en el
texto normativo aplicable, justifican habilitar la instancia del
art. 14 de la ley 48 prescindiendo de la intervención previa
del tribunal de alzada que, como la Cámara Nacional Electo-
ral, ha sido expresamente contemplado por la ley para revi-
sar decisiones de esta naturaleza (art. 44 del Código Electoral
Nacional, ley 19.945), a la par que constituye regularmente el
superior tribunal de la causa a los fines de la procedencia del
recurso extraordinario (ley 4055, art. 6°)”.
Su carácter es totalmente excepcional, en las causas “Estado Na-
cional - Jefatura de Gabinete de Ministros s/interpone recurso ex-
traordinario por ‘Grupo Clarín S.A. s/medidas cautelares expte. N°
8836/09’, 10 de diciembre de 2012, voto de la mayoría y voto concu-
rrente de los jueces Fayt y Petracchi, y de la jueza Argibay) y “Parti-
do Justicialista Distrito Santiago del Estero y Frente para la Victoria
Distrito Santiago del Estero s/recurso extraordinario por salto de
instancia, 22 de octubre de 2013.
Los recursos por salto de instancia pueden ser concedidos:
En primer lugar, el primer párrafo del art. 257 ter expresamen-
te reclama que este salteo se presente “mediante escrito fundado
y autónomo”. Como esta apelación se presenta directamente ante

la Corte Suprema, el recurrente debe poner en su conocimiento lo
que ha ocurrido anteriormente en el expediente, ya que no tienen
ningún antecedente del asunto que ocupa a las partes en primera
instancia.
La Corte necesita “ponderar... si concurren en el sub lite las ri-
gurosas circunstancias de excepción que el art. 257 bis exige para la
admisibilidad del recurso por salto de instancia”.
En este caso señala “se ve impedido de verificar suficientemen-
te... la necesaria relación directa que en todo recurso extraordinario
debe mediar entre lo decidido y las cuestiones que, como federales,
se invocan (art. 15, ley 48)”.
La Corte vincula los requisitos del recurso por salto de instancia
con los del recurso extraordinario y reprocha al apelante el no cum-
plimiento. Señala a los recurrentes que el salto de instancia sigue
siendo un recurso extraordinario y no una apelación independien-
te. Requiere los mismos requisitos de admisibilidad que el recurso
extraordinario, con el agregado de “las rigurosas circunstancias de
excepción que el art. 257 bis exige”.
Sobre “relación directa que en todo recurso extraordinario debe
mediar entre lo decidido y las cuestiones que, como federales, se
invocan (art. 15, ley 48), como sostuvo la Corte, es el mencionado
en el art. 15 de la ley 48 el cual está pensado para situaciones donde
se apela una sentencia definitiva que ha resuelto una cuestión fede-
ral necesaria para la solución del caso. Señaló:
“… para el otorgamiento del recurso extraordinario se re-
quiere no sólo que la cuestión oportunamente propuesta
al tribunal de la causa se vincule de manera estrecha con la
materia del pleito, sino también que su esclarecimiento y so-
lución sea indispensable y conducente para la decisión del
litigio, de manera que éste no pueda ser fallado —en todo o
en parte— sin resolver aquélla”.
En el caso de una medida cautelar la situación es excepcional
ya que no resuelve el fondo del litigio y el recurso extraordinario
requiere la existencia de una sentencia definitiva.
Los arts. 257 bis y ter son equívocos en su redacción ya que men-
ciona separadamente a las medidas cautelares y además a las re-
El salto de instancia 723
soluciones equiparables a las sentencias definitivas en sus efectos,

pareciera suponer que se puede recurrir a la Corte por decisiones
cautelares que no sean equiparables en sus efectos a las sentencias
definitivas.
Capítulo LIII
Tribunal superior de la causa
La importancia del debate constitucional amplio
Entre los requisitos tradicionales para la procedencia del recur-

so extraordinario ante la Corte Suprema se requiere también que la
sentencia apelada haya sido dictada por el tribunal superior de la
causa (art. 14, ley 48). Es considerado un requisito propio del Re-
curso porque asegura que la cuestión constitucional ha sido deba-
tida por la más alta instancia judicial ordinaria tanto de la Nación
como de las provincias como paso previo a su consideración por la
Corte Suprema. Su importancia está asociada a la trascendencia de
la cuestión tratada, si resulta insustancial el recurso será rechazado
con independencia de la decisión del tribunal superior. La legisla-
ción ha introducido una excepción a este requisito en los casos de
salto de instancia.
Aunque los requisitos están íntimamente ligados, Imaz y Rey
sostienen que no deben confundirse los conceptos de sentencia
definitiva y de tribunal superior. Una decisión puede provenir del
tribunal superior llamado a entender en la causa y no ser, sin em-
bargo, una sentencia definitiva ni equiparable a tal (1). La sentencia
definitiva dirime la controversia poniendo fin al pleito o haciendo
imposible su continuación, y se equiparan a ella las que producen
gravamen irreparable, todo ello con prescindencia del tribunal que
las haya dictado. En cambio, es tribunal superior aquel cuyo fallo
acerca de la cuestión federal en disputa es irrevisible por otro, den-
tro de la respectiva organización procesal. Si hubiera un tribunal
facultado para revisarlo, el que lo dictó no sería el superior de la
causa.

En cuanto al control de constitucionalidad el requisito de tribu-

nal superior es consecuencia de la necesidad de ampliar el deba-
te constitucional. La característica del control difuso es que todos
los tribunales federales o locales tienen la facultad de controlar la
constitucionalidad de normas o actos. Esta facultad debe ejercerse
plenamente porque de lo contrario se transformaría en un sistema
de control jurisdiccional concentrado. Las ventajas del sistema di-
fuso son de incorporar la mayor cantidad de voces al diálogo cons-
titucional y mantener las variedades de interpretación por jueces
locales del derecho constitucional provincial y de las normas de
derecho común. Solo excepcionalmente participa la Corte Supre-
ma en este debate. En principio, los tribunales provinciales con-
servan la plena jurisdicción de derecho constitucional provincial y
también de interpretar los códigos y normas de derecho común, en
esto puede haber matices de interpretación. De la misma manera
los superiores tribunales de provincia deben interpretar la Cons-
titución Nacional y también los precedentes de la Corte Suprema
asimilándolos a realidades locales. Sólo cuando cualquiera de es-
tos fallos sea contrario a la Constitución Nacional, leyes federales
y tratados, es que la Corte Suprema conocerá el caso. En el conte-
nido dialógico del control judicial difuso es conveniente que en las
diferentes etapas se plantee y se agote la cuestión constitucional.
Esta necesidad de que los jueces locales interpreten y apliquen la
Constitución, leyes y tratados internacionales es reconocida en el
caso “Di Mascio”.
El requisito del tribunal superior puede considerarse también
un intento de aliviar la labor de la Corte Suprema ya que las cuestio-
nes federales se despejarían en tribunales inferiores que aplicarían
los precedentes constitucionales establecidos. De esta manera se
exige al recurrente cumplir con todos los pasos procesales recursi-
vos en forma previa a la apelación de la ley 48 y esto incluye llegar
a la instancia judicial superior o máxima en la órbita jurisdiccional
provincial. La exigencia del tribunal superior supone que en las dis-
tintas instancias se resolverá la mayor parte de las cuestiones fede-
rales, y restará para la instancia final sólo los debates esenciales,
aquellos que creen nuevos precedentes o los que confirmen prece-
dentes existentes desconocidos totalmente en instancias anterio-
res. La situación de recargo en las funciones de la Corte Suprema se
agravó por el auge de la doctrina de la arbitrariedad que es un factor
federalizante de litigios locales.
Capítulo LIV
¿Qué es un tribunal superior?
La doctrina tradicional de la Corte establece:

“Corresponde declarar improcedente el recurso extraordi-
nario que no se dirige contra la sentencia dictada por el tri-
bunal superior de la causa (art. 14 de la ley 48)” (1).
Es necesario que la administración de justicia de las provincias
asegure la plena vigencia de la cláusula de garantía, el artículo 31 de
la Constitución:
“Si por disposición de las legislaturas de las provincias o
por la jurisprudencia de sus tribunales resultase que los su-
periores órganos locales se vieran impedidos de garantizar
el orden previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional,
en condiciones en que sí podría llevarlo a cabo la Corte, ello
produciría una reducción de la zona de reserva jurisdiccio-
nal de las provincias, puesto que esos órganos se verían im-
potentes para velar por el mantenimiento del principio de
supremacía en casos correspondientes a la jurisdicción de
sus propios estrados, y resueltos por sus propios órganos je-
rárquicamente inferiores. —Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema—.
Las provincias son libres para crear las instancias judicia-
les que estimen apropiadas pero no pueden vedar a ninguna
de ellas y menos a las más altas, la aplicación preferente de
la Constitución Nacional”. —Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema— (2).
(1) 5/9/2006, “Falanga Ángel s/hábeas corpus”, Fallos: 329:3600; 26/9/2006, “Maseda
López, José Luis s/hábeas corpus en favor de Dong Cun Feng”, Fallos: 329:4058.
(2) 22/7/2008, “Fermín, Mauricio s/causa N° 2061. Fallos: 331:1664.
Sobre la necesidad que los jueces locales intervengan en el con-

trol de la vigencia de la Constitución Nacional y participen en el
debate para la creación de los precedentes constitucionales:
“El control de constitucionalidad y el consiguiente tra-
tamiento de las cuestiones federales introducidas, no pue-
den impedir a ningún tribunal de la República, y menos aún
a los que son los supremos órganos jurisdiccionales de las
provincias, que se pronuncien respecto de los agravios cons-
titucionales oportunamente planteados por las partes.
El adecuado respeto al régimen de gobierno y a la zona de
reserva jurisdiccional de las provincias impone reconocer
a los magistrados de todas las instancias el carácter de irre-
nunciables custodios de los derechos y garantías de la Ley
Fundamental así como emplazar la intervención apelada de
la Corte en el juicio que aquélla le ha señalado, su intérprete
y salvaguarda final” (3).
Los tribunales superiores de la causa deben pronunciarse sobre
la cuestión constitucional planteada, su omisión debilita el impres-
cindible debate para el desarrollo de los precedentes constitucio-
nales.
“La omisión del tribunal de última instancia designado por
las leyes 48 o 4055 de pronunciarse sobre la cuestión federal
involucrada, constituye un obstáculo para que la Corte Su-
prema pueda ejercer su competencia apelada” (4).
Si bien las provincias pueden establecer libremente sus siste-
mas de administración de justicia deben incluir recursos ante sus
tribunales superiores que permitan un pleno debate de las cuestio-
nes constitucionales.
“Todo pleito radicado ante la justicia provincial en el que
se susciten cuestiones federales, deberá arribar a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sólo después de fenecer
ante el órgano máximo de la judicatura local.
Las limitaciones recursivas locales no pueden constituir
un obstáculo que impida el conocimiento por los superiores
(3) 13/5/2008, “Puig, José Luis c. Arzobispado de La Plata”, Fallos: 331:1178.

(4) 15/5/2007, “Kang, Yong Soo s/causa Nº 5742”. Fallos: 330:2265.
¿Qué es un tribunal superior? 729
tribunales locales, de las cuestiones debatidas que podrían

vulnerar derechos constitucionales” (5).
Los tribunales provinciales deben conocer de las cuestiones fe-
derales planteadas:
“En virtud de la consolidada doctrina de la Corte que —al
interpretar el alcance de la expresión “superior tribunal de
provincia” empleada en el art. 14 de la ley 48— que todo plei-
to radicado ante la justicia provincial, en el que se susciten
cuestiones federales, deberá arribar a ésta sólo después de
“fenecer” ante el órgano máximo de la judicatura local (“Di
Mascio”, Fallos: 311:2478, considerando 13), de conformidad
con lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional y
por la ley 48, no se compatibiliza con el régimen federal de
gobierno el hecho de que un tema en el que se encuentra
planteada una cuestión federal no merezca el conocimiento
del órgano máximo de una provincia y que, en cambio, sea
propio de la Corte Suprema cuando de las constancias de la
causa resulta que el perjudicado ha dado cumplimiento a la
exigencia del debido agotamiento de las instancias provin-
ciales con explícita invocación de la cuestión federal (Fallos:
323:3501, considerando 51 y sus citas)”. —Del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema— (6).
Los recursos extraordinarios provinciales deben ser interpreta-
dos de una manera que permitía el amplio debate de la cuestión
federal, y si ello no ocurre se abre el recurso extraordinario federal.
“Cabe declarar procedente el recurso extraordinario y de-
jar sin efecto la sentencia de la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires que desestimó el recurso de inaplicabilidad
de ley articulado por la actora contra el fallo del Tribunal de
Casación que rechazó la queja por denegación del recurso
homónimo —deducido contra la sentencia de la jueza en lo
correccional que resolvió sobre la sanción de multa impues-
ta por el Juez de Faltas— en razón de no hallarse prevista en
el régimen de la ley 8751 la vía casatoria intentada, pues re-
mite al estudio de cuestiones sustancialmente análogas a las
(5) 5/6/2007, “Galiano de Luchetta, Amanda Josefa c. Provincia de San Luis”, Fallos:
330:2575; 20/2/2007, Romay, Adriana C. c. Silva, Humberto César”, Fallos: 330:164.
(6) 14/10/2008, “Villamayor, Ramón Antonio s/amparo”, Fallos: 331: 2217.
examinadas y resueltas en el precedente “Di Mascio” (Fallos:

311:2478).
En los casos aptos para ser conocidos por la Corte según el
art. 14 de la ley 48, la intervención del superior tribunal de
provincia es necesaria en virtud de la regulación que el legis-
lador nacional hizo del art. 31 de la Constitución, de modo
que la legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales
no pueden vedar el acceso a aquel órgano, en tales supues-
tos, v.gr.: por el monto de la condena, por el grado de la pena,
por la materia o por otras razones análogas” (7).
El recurso extraordinario sólo procede ante decisiones de tri-
bunales de justicia y no de órganos administrativos o arbitrales.
Únicamente corresponde la apelación extraordinaria cuando la le-
gislación no admite recursos judiciales frente a las decisiones ad-
ministrativas. Ésta es la tradicional doctrina de “Fernández Arias c.
Poggio” de 1960 y particularmente de la recordada disidencia del
Ministro Luis María Boffi Boggero que tiene mayor vigencia en la
actualidad que en su momento.
“…es jurisprudencia del Tribunal que la apelación del ar-
tículo 14 de la ley 48 sólo procede respecto de sentencias ju-
diciales, es decir, provenientes de los órganos permanentes
del Poder Judicial de la Nación y de las provincias. La excep-
ción a este principio tiende a preservar el control constitu-
cional que incumbe a la Corte Suprema, en los supuestos
en que esos tribunales hayan sido sustituidos por órganos o
funcionarios administrativos por disposición legal que, ade-
más, excluya toda otra forma de revisión judicial (cfr. Fallos:
292:620; 305:1471 y 1699; sentencia del Tribunal recaída el
23 de abril de 1996 en los autos M.267.XXX- ‘Makro S.A...s/
su recurso extraordinario…’), lo que no ocurre en el supuesto
de autos…
…cabe concluir que de mantener su postura frente a las
determinaciones practicadas por la Municipalidad de Gua-
leguay, no obstante lo resuelto por los citados organismos, la
actora deberá ventilar la cuestión ante los tribunales provin-
ciales competentes, por las vías que las normas procesales
respectivas dispongan, sin perjuicio de la intervención ulte-
(7) 12/6/2007, “Corbo, Carlos Fabián s/recurso de casación”, Fallos: 330:2632.

rior de esta Corte en el supuesto de suscitarse una cuestión

federal durante su curso” (8).
El control judicial en los tribunales superiores

de provincia
Los casos “Strada” y “Di Mascio”

Una objeción inicial, superada luego por los casos “Strada” y
“Di Mascio”, señalaba la dificultad que debía afrontar el recurrente
y por extensión también la Corte Suprema de conocer las normas
procesales de cada provincia para poder precisar, en cada caso, que
su recurso extraordinario local era apto para subsanar el gravamen
creado en una cuestión federal. Ya que podría ocurrir que la estruc-
tura de recursos extraordinarios en una provincia no tuvieran la
misma amplitud que tiene la apelación extraordinaria de la ley 48
para resolver cuestiones constitucionales.
En este caso, que da una descripción amplia del requisito del
superior tribunal de la causa, se decidió que los litigantes deben
persistir en las instancias locales idóneas sin que respecto de éstas
corresponda distinguir si son ordinarias o extraordinarias. La falta
de actividad en tal sentido impide la admisibilidad del recurso ex-
traordinario. Todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero pue-
den interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en
las causas cuyo conocimiento les corresponde. Todavía en el caso
“Strada” la Corte Suprema sostiene que si bien se requiere la deci-
sión del superior tribunal de provincia “salvo que sea incompetente
en el caso” este último requisito fue limitado en el posterior caso
“Di Mascio”.
En el caso “Strada” se establecen ciertos principios sobre el
tema del tribunal superior; primero, la facultad no delegada por las
provincias de organizar su administración de justicia y por ello la
tramitación de los juicios es de su incumbencia, por lo que no pue-
den imponer las instancias que pudieran estimarse correspondien-
tes. Pero el ejercicio por las provincias de esta competencia sería
inconstitucional si impide a los magistrados locales considerar y
aplicar la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las
leyes nacionales a las que las autoridades de cada provincia están
(8) F.509.XLV, “Frigorífico de Aves Soychu SAICF el Municipalidad de Gualeguay”,

obligadas a conformarse no obstante cualquier disposición en con-

trario que contengan sus constituciones o leyes.
El tribunal superior de provincia según el art. 14 de la ley 48 es
el órgano judicial erigido como supremo por la Constitución de la
provincia. Esta parte es la confirmada por el caso “Di Mascio” que
impide la exclusión del Tribunal superior de la provincia aunque
no tenga competencia en el caso. Por este último fallo se hace una
interpretación literal de la ley 48, ya que el legislador nacional dis-
puso que cualquier pleito radicado ante la justicia provincial en el
que se susciten cuestiones federales, debe llegar a la Corte Suprema
sólo después de “fenecer” ante los tribunales superiores de provin-
cia debido a que estos últimos están habilitados para conocer en
causas que comprendan puntos regidos por la Constitución Nacio-
nal, tratados internacionales y leyes nacionales, no pueden resultar
excluidos del previo juzgamiento por el órgano judicial superior de
la provincia. Las legislaturas locales y los precedentes de tribunales
locales no pueden limitar el acceso a la Corte Suprema sin la in-
tervención de los superiores tribunales locales, por motivos como
por ejemplo monto de la condena, grado de la pena, por la materia
tratada, entre otras.
El control judicial difuso supone una jurisdicción apelada a la
Corte Suprema, y es necesario determinar cuál es el debate consti-
tucional previo al recurso que abre la apelación extraordinaria. De
esta necesidad de ampliar el debate constitucional a todas las ins-
tancias del proceso surge la exigencia que la sentencia definitiva
sea del Tribunal Superior de la causa (9). En el control judicial difuso
todos los tribunales nacionales o locales tienen competencia para
controlar la constitucionalidad de las normas o actos. Esta facultad
debe ejercerse plenamente, porque de lo contrario el debate cons-
titucional se empobrecería. Las ventajas del sistema difuso son las
de incorporar la mayor cantidad de voces al diálogo constitucional
y mantener las variedades de interpretación por los jueces locales
del derecho constitucional provincial y de las normas de derecho
común. Al mismo tiempo reduce los costos del acceso a la justicia
y al debate para obtener una decisión constitucional que resuelva
el caso. Solo excepcionalmente participa la Corte Suprema en este
debate. Los Superiores Tribunales de provincia deben interpretar la
(9) Cf. Imaz, Esteban - Rey, Ricardo, Recurso Extraordinario, Buenos Aires, 1962,
p. 216.
Constitución y los precedentes de la Corte Suprema, asimilándolos

a las realidades locales. Únicamente cuando las decisiones de estos
tribunales sean contrarias a la Constitución, tratados internaciona-
les, al derecho federal o a los precedentes de la misma Corte es don-
de la Corte Suprema conocerá en el caso. En el contenido dialógico
del control difuso es conveniente que en las diferentes etapas del
proceso se plantee y agote la cuestión constitucional.
Según el precedente Strada los Tribunales superiores de provin-
cia son el “tribunal superior de la causa” de todas las cuestiones
federales planteadas en sus jurisdicciones y deben dictar la senten-
cia definitiva previa al tratamiento del caso por la Corte Suprema.
De acuerdo con el precedente “Di Mascio” las normas procesales
locales deben tener la suficiente amplitud para que las cuestiones
federales puedan ser planteadas ante los Superiores Tribunales de
provincia.
Queda pendiente una pregunta. Si la cuestión federal es sufi-
cientemente importante como para ser considerada por la Corte
Suprema, ¿es preferible que sea analizada cuanto antes y sin di-
laciones? En estos casos la doctrina de “Strada” simplemente re-
trasaría el conocimiento de causas que de todas formas debieran
ser consideradas por la Corte Suprema. Pero si la cuestión federal,
aunque válida, fuera intrascendente, en estos casos no debiera ser
considerada por la Corte Suprema y sí en cambio resuelta por los
tribunales inferiores aplicando sus precedentes.
“Juan Luis Strada vs. Ocupantes del Perímetro ubicado entre las
calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen” (10)
En este fallo la Corte cambió su doctrina tradicional y estableció
que a los efectos de la interpretación del art. 14 de la ley 48 el tribu-
nal superior debía ser entendido como el Superior Tribunal de cada
provincia.
“…el relato demuestra la diversidad de criterios seguidos
en torno del concepto de ‘tribunal superior de provincia’ en
los términos del art. 14 de la ley 48. Ello, en el ‘sub judice’,
condujo al singular resultado de impedir el progreso de las
dos apelaciones deducidas, pues los órganos judiciales se
(10) Sentencia del 8 de abril de 1986. Fallos: 308:490.

adjudicaron recíprocamente, y en forma exclusiva, el uno al

otro, la condición mencionada.
Es necesario, pues, esclarecer el interrogante, en pro del
afianzamiento de la seguridad jurídica y para evitar situacio-
nes potencialmente frustratorias de derechos constituciona-
les…
3) Que la ley 48 establece expresamente que ‘será conside-
rada adicional y correctiva de la del 16 de octubre de 1862’
(art. 23), de manera que, para la mejor comprensión de sus
efectos, es conducente precisar los alcances de la norma so-
bre la que éstos obraron.
La ley aludida es la 27, de ‘organización de la justicia nacio-
nal’. Disponía que ‘la Corte Suprema conoce... 2º En grado de
apelación o nulidad, de las causas que, con arreglo al art. 22,
corresponden a los juzgados de sección, y de las que le va-
yan de los tribunales superiores de provincia, con arreglo al
art. 23...’ (art. 7º). A su vez, por el art. 21, los juzgados de sec-
ción, que ejercían igualmente la justicia nacional (art. 13),
entendían por apelación ‘de los fallos y resoluciones de los
juzgados inferiores de provincia, en los casos regidos por la
Constitución y leyes nacionales, siempre que el agraviado no
prefiera concurrir al juzgado o tribunal superior de la pro-
vincia’; en tanto que, conforme al art. 22, en todas ‘las causas
mencionadas en los dos artículos precedentes, habrá los or-
dinarios recursos de apelación o nulidad para ante la Corte
Suprema’ y, de acuerdo con el art. 23, ‘cuando en un juzgado
de provincia hubiera duda o cuestión sobre si el asunto de
que se trata debe ser regido solamente por las leyes provin-
ciales, y se decidiese en última instancia en ese sentido, el
agraviado podrá apelar para ante la Corte Suprema’…
4) Que se siguen de estos antecedentes, tres proposiciones
de la mayor importancia: a) el rechazo legislativo del siste-
ma que tendía al agotamiento de las instancias locales; b) la
adopción del contrario a éste mediante la creación de una
alternativa entre las jurisdicciones de apelación federal y
provincial, y c) la marcada filiación —especialmente en este
respecto— de la ley 27 con la de 1858 (confr. arts. 21 de la
primera y 34 de la segunda, cits.; también, la exposición del
senador Navarro, en la sesión del 28 de agosto de 1862, ‘Cá-
mara de Senadores’, sesiones de 1862, Buenos Aires, 1929,

p. 343).
Ello posibilita aquilatar, como se lo ha anticipado, el gra-
do de la ‘corrección’ operada por la ley 48, la cual, como en
temprana hora se encargó de manifestarlo categóricamente
la Corte Suprema, suprimió ‘el recurso de apelación, crea-
do por (ley 27) de las resoluciones de los juzgados inferiores
de provincia, en que se hubiera violado la Constitución, las
leyes ó los tratados de la Nación, para ante los juzgados fe-
derales de sección, sustituyéndose para estos casos el proce-
dimiento descrito en el art. 14 de la nueva ley...’ (Fallos, t. 3,
p. 397, del 25 de octubre de 1866).
En efecto, el art. 14 de la ley 48 estatuye que ‘una vez ra-
dicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sen-
tenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo po-
drá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia...’
(párr. 1º)…
La comparación de ese texto legal con el que le precedió,
autoriza a concluir que aquél impulsó un cambio sustancial
para la situación dada, por medio de una clausura inequí-
voca de la opción vigente, que con elocuencia denotan las
voces ‘sentenciado’, fenecido’, ‘sólo’ y ‘tribunal superior de
provincia’. De ahí que, en la sentencia citada en último térmi-
no, fuese asentado este colofón: ‘que, por consiguiente, aun
cuando apareciese justificada la infracción constitucional
alegada (por el actor)... y no obstante ser definitivo el auto
del Juez de Letras de que se queja ante el Juez de Sección...
su recurso de apelación directa no ha debido admitirse’ (asi-
mismo: Fallos, t. 302, p. 1325).
Es necesario advertir que los vocablos mencionados en el
párrafo anterior guardan entre sí vínculos profundos, como
el que media entre ‘superior tribunal de provincia’ y ‘feneci-
do’, que es de naturaleza inescindible. En rigor, uno se halla
en función del otro. El primero es el órgano ante el cual la
situación de ‘fenecido’, a que se refiere el segundo, puede y
debe producirse. Luego, la clave radica en el significado de
tal acabamiento adjetivo, que ha de entenderse como el es-
tado en que se encuentra un proceso, fallado sin posibilidad

de revisión alguna.
Por consiguiente, el desarrollo del concepto, en una pri-
mera aproximación, lleva a afirmar que tribunal superior de
provincia es el que se halla habilitado para decidir sobre la
materia que suscita la cuestión federal, u origina esta últi-
ma, mediante una sentencia que, dentro de la organización
ritual respectiva, es insusceptible de ser revisada por otro o,
inclusive, por él mismo.
Se desprende de ello que, hasta tanto los litigantes no al-
cancen dicho extremo deben persistir en las instancias pro-
vinciales idóneas, en la inteligencia: a) de que no corres-
ponde distinguir si éstas son ‘ordinarias’ o ‘extraordinarias’, y
b) de que su falta de actividad en tal sentido, o la desplegada
deficientemente, obstará a la admisibilidad de la apelación
del art. 14 cit., por ausencia del recaudo en estudio…
5) Que, aunque en menor medida, apoya a tal exégesis la
ley 4055, de reformas de la justicia federal y creación de Cá-
maras de Apelación, los motivos que condujeron a su san-
ción fueron debatidos con amplitud por los legisladores y
concernían, principalmente, a las dificultades con que se
llevaba a cabo el servicio de la justicia federal. Los debates
respectivos acreditan la preocupación del Congreso por el
elevado número de causas correspondientes a la Corte, y por
la elección de los arbitrios para superar ese estado de cosas.
Es oportuno trasladar las palabras del senador Palacio, in-
formante por la Comisión de Legislación: ‘La Corte Suprema
de Justicia tiene, poco más ó menos, 2000 expedientes atra-
sados; entran alrededor de 1000 cada año; de éstos se fallan
la mitad y el resto pasa á aumentar la montaña que duerme
en los estantes. De este sólo hecho surgen consideraciones
las más graves y que han dado lugar á que se busque perpe-
tuamente un remedio a este mal. Dos han sido los sistemas ó
proyectos que han venido discutiéndose desde hace mucho
tiempo: el del aumento de miembros de la Suprema Corte
á nueve ó diez, para que, formando Cámaras parciales de
tres miembros en un caso, de seis en otro y de corte plena en
los demás, despacharan estos expedientes. Yo no discutiré
—agregó— la bondad de este proyecto de organización... y no
lo discutiré, porque ha sido siempre un propósito que no ha
tenido aceptación en el público, en el seno de los poderes del

Estado, ni en las Cámaras del Congreso. El otro es el de los tri-
bunales intermedios o cámaras federales de apelación, que
es lo que ha prevalecido siempre y lo que encarna también
toda nuestra tradición constitucional y legislativa. Para no
abundar en citas y detalles, diré solamente que este sistema,
con pequeñísima diferencia con el propuesto por la comi-
sión, ha sido alguna vez ley de la Nación, en el Congreso de
1858. Posteriormente, en 1863, la Comisión de Legislación
del Senado, compuesta por hombres eminentes, lo aconsejó
asimismo, resolviendo su aplazamiento por circunstancias
especiales de aquella época; y últimamente, en 1896, en esta
misma Cámara de Senadores fue sancionado un proyecto
semejante al que está en discusión’ (‘Diario de sesiones de la
Cámara de Senadores’, período de 1901, Congreso Nacional,
Buenos Aires, 1901, p. 580).
La ley 4055, así como las posteriores, han seguido ese rum-
bo, el cual si bien no desatiende a otros factores, tiene en
cuenta especialmente la creación de las condiciones impres-
cindibles para que el tribunal satisfaga al alto ministerio que
le ha sido confiado; propósito al que contribuye la existen-
cia de órganos judiciales ‘intermedios’, sea porque ante ellos
pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios
irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir
a la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya
sería un producto seguramente más elaborado.
Aunque la ley 4055 no innovó en el aspecto ‘sub examine’,
es más, repitió que ‘la Corte Suprema conocerá... en grado
de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas...
por los superiores tribunales de provincia... en los casos pre-
vistos por el art. 14 de la ley 48 de 14 de setiembre de 1863’
(art. 6º), tal reiteración, efectuada en el contexto de la direc-
ción adoptada, ratifica el convencimiento de que no ha de
ser excluida localmente instancia útil alguna, como requisito
para habilitar esta competencia extraordinaria.
Tampoco debe olvidarse que, aun en el régimen de la ley
27, la vía ‘per saltum’ para sustituir, por el federal, el ámbito
provincial no agotado, interponía entre esta Corte y la justi-
cia local a un órgano federal inferior (art. 21), de manera que
la “preferencia” del litigante lo comunicaba, en principio,

sólo mediatamente con el tribunal.
… fuentes primigenias, al de los Estados Unidos de Norte
América, según lo pusieron de relieve los autores de las leyes
182, 27, 48 y 4055 citados; y que en el art. 14 de la ley 48 dejó
su impronta la sección 25, de la ‘Judiciary Act’, del 24 de se-
tiembre de 1789…
Cabe entonces destacar, que la jurisprudencia del más alto
tribunal de esa Nación, ha establecido que, si para la Corte
superior de un estado existe una ‘discretionary review’ (re-
visión discrecional) o una ‘review as of right’ (revisión legal-
mente obligatoria), si éstas no se procuraran, o se lo hiciera
incorrectamente, se vería frustrada la posibilidad de acudir
ante él mediante ‘writ of certiorari’ o apelación, con arreglo
a la norma aludida…
Análogo corolario se impuso a raíz de la omisión de re-
cursos ante otros tribunales inferiores (Confr.: ‘Costarelli vs.
Massachusetts’, p. 421, U. S. 193; ‘Whitmarsh vs. Massachu-
setts, 421 S. R. 957).
Y si esto es así de acuerdo al texto comparado, con mejor
razón lo será por imperio del nuestro, que no ha seguido ‘ad
pedem litterae’ a su modelo, pues la desemejanza entre uno
y otro en lo que interesa, evidenciada por la especial expre-
sividad y encarecimiento puestos en el art. 14 cit., … tradu-
cen un firme propósito de despejar cualquier vacilación in-
terpretativa, en cuanto a que por él se instituye un remedio
solamente para cuando la última palabra de la jurisdicción
local haya sido emitida …
7) Que las reflexiones efectuadas forman una estructura
conceptual de trazos nítidos, que permiten establecer como
requisito inexcusable del recurso extraordinario el feneci-
miento de las disputas en sede local, lo que implica el agota-
miento de todas las instancias hábiles allí establecidas.
Empero, para el trance de su aplicación en concreto, ese
aserto exige todavía una mayor precisión. Ello deriva de que
aun cuando él no ha ofrecido grandes dificultades en su-
puestos en que se halla en juego la existencia de las instan-
cias denominadas ‘ordinarias’, no ha ocurrido lo mismo con
las ‘extraordinarias’.
Ahora bien, la elucidación del problema conduce a afir-

mar la irrelevancia de la clasificación en una u otra catego-
ría, pues lo que corresponde examinar no son éstas, sino las
aptitudes de las instancias para generar la revisión mencio-
nada. Decidir si se hallan terminadas localmente las instan-
cias, es establecer si existe alguna idónea para el examen de
lo juzgado, al margen de si ésta debe ser calificada de ‘ordi-
naria’ o ‘extraordinaria’.
La influencia asignada a la distinción es, por lo dicho, sólo
ilusoria, aunque explicable por el dato de que la aptitud de
las instancias extraordinarias es de más difícil determina-
ción que la de las ordinarias.
Es cierto que en repetidas oportunidades se declaró que el
tribunal superior a los fines del art. 14 cit., ‘normalmente es
el que dirime el litigio, una vez agotados los recursos ordi-
narios que autorizan a pronunciarse’ en la materia federal, y
que ‘por excepción, cuando las Cortes Supremas o superio-
res tribunales provinciales la consideran y resuelven al en-
tender en los recursos extraordinarios locales... su sentencia
pasa a ser la del tribunal superior’.
Sin embargo, la experiencia de esta Corte y la consulta a la
legislación provincial, autorizan a valorar que dichas pautas
de normalidad y excepcionalidad obedecen más a las prácti-
cas forenses que a las exigencias legales.
Esto es así, pues se observa con regular frecuencia que el
tribunal recibe causas de similar contenido y procedencia
territorial, ora falladas sustancialmente por las Cortes Su-
premas locales a consecuencia de recursos, ora por órganos
funcionalmente inferiores. Estrictamente, esa realidad pone
de manifiesto que se ha instituido una suerte de opción,
al modo de la ley 27, que, en el actual régimen normativo
(art. 14 cit.), es inaceptable, por cuanto ‘importa reconocer...
que el tribunal que actuó como última instancia ordinaria
no ha sido... el superior tribunal de la causa a que se refiere
el art. 14 de la ley 48’.
A su vez, desde 1873, año en que se consagró el recurso de
inaplicabilidad de ley en la provincia de Buenos Aires, hasta
nuestros días, las constituciones y las leyes locales han im-
plantado distintos medios de revisión ante los tribunales su-
premos de los Estados, cuya suficiencia para el juzgamiento

de puntos regidos por la Constitución Nacional no puede
soslayarse sin el riesgo de contradecir a las normas que los
instituyen…
9) …Sabido es que el art. 31 de la Ley Fundamental consa-
gra expresamente el principio de la supremacía de la Cons-
titución: …
No lo es menos, que la efectividad de un precepto tan ter-
minante demanda un régimen de control de la constitucio-
nalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes; así es
como, entre nosotros, rige el sistema de control judicial, que
es difuso, en tanto tal custodia está depositada en el queha-
cer de todos y cada uno de los jueces: ‘Es elemental en nues-
tra organización constitucional, la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averi-
guar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella...’ (Fallos,
t. 33, p. 162; t. 267, p. 215, consid. 11 —Rev. LA LEY, t. 126,
p. 293—, entre otros).
Es más: ‘todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero
pueden interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la
Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde...’
(Fallos, t. 149, p. 122; t. 302, p. 1325).
No se alcanza a percibir, entonces, cómo podría compati-
bilizarse con esas premisas, la prohibición de que un magis-
trado argentino, federal, nacional o provincial, sea cual fuere
su competencia, se pronuncie sobre las cuestiones constitu-
cionales que pudiesen proponerse en los asuntos que deba
juzgar.
Esta Corte reafirma que es facultad no delegada por las pro-
vincias al Gobierno nacional la de organizar su administra-
ción de justicia y que, por ello, la tramitación de los juicios es
de su incumbencia exclusiva, por lo que pueden establecer
las instancias que estimen convenientes (arts. 104, 105 y 108,
Constitución Nacional); empero conceptúa, parejamente,
que tal ejercicio es, desde todo punto de vista, inconstitucio-
nal si impide a los magistrados locales considerar y aplicar
en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado,

en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional, las
leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, a las que las autorida-
des de cada Estado están obligadas a conformarse, no obs-
tante cualquier disposición en contrario que contengan sus
Constituciones o leyes (art. 31 cit.; doctrina de Fallos, t. 200,
p. 444).
Se sigue de lo expuesto, que el aseguramiento de la ‘admi-
nistración de justicia’ a cargo de las provincias (art. 5º, Cons-
titución Nacional) reclama, con carácter de necesidad, que
sus jueces no estén cegados al principio de supremacía evo-
cado, para que dicha ‘administración de justicia’ sea plena y
cabalmente tal…
… a partir ‘de la sanción de la ley 48 —arts. 14 y 15— la cir-
cunstancia de que en una causa radicada ante un tribunal
provincial se haya propuesto una cuestión federal, no justifica
que el juez que no declara su incompetencia, la remita al juez
nacional de sección, luego de resuelto el caso, a los fines de la
decisión originaria del punto federal del pleito. Ello es así por-
que todos los jueces, de cualquier jerarquía y fuero, pueden
interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en
las causas cuyo conocimiento les corresponde —Fallos, t. 149,
p. 122 y otros— sin perjuicio de los recursos a que pueda ha-
ber lugar, incluso el extraordinario’…
Ya hace más de un siglo, el tribunal manifestó: ‘...la obje-
ción de inconstitucionalidad... a la referida ley, no basta para
privar a los tribunales de esa provincia, de la jurisdicción que
les compete para conocer y decidir en causas regidas por le-
yes provinciales... porque, siendo la Constitución Federal
ley suprema de la Nación, a la que están obligadas á confor-
mar sus actos las autoridades de cada provincia, no obstante
cualquier disposición en contrario que contengan las leyes
o Constituciones Provinciales, art. 31, ellas son ejecutores
de la Constitución Nacional, y en ese carácter la pueden y
deben interpretar y explicar como la entiendan, quedan-
do a salvo el recurso que contra sus decisiones establece el
párr. 2º, art. 14 de la ley de 14 de setiembre, a fin de corre-
gir la interpretación errónea de los tribunales provinciales,
y de salvar la integridad del derecho nacional; y haciendo
uso de esa facultad y cumpliendo ese deber, de interpretar

la Constitución Nacional para ajustar sus resoluciones á ella,
los Tribunales de la Provincia de Santa Fe tienen jurisdicción
bastante para decidir por sí, y sin perjuicio del recurso ante-
riormente mencionado, la objeción de inconstitucionalidad
hecha á la ley provincial cuya aplicación se pide... que esta
doctrina se comprueba por las disposiciones que contienen
el citado párr. 2º, art. 14... y el art. 21 de la de 16 de octubre de
1862, que necesariamente suponen el conocimiento y deci-
sión por los tribunales de provincia, de casos regidos por la
Constitución y leyes nacionales, y de casos en que se cues-
tiona la validez de una ley, decreto o autoridad de provin-
cia como repugnante á la Constitución, a los tratados públi-
cos o a las leyes del Congreso’. Se agregó, asimismo: ‘que, de
otro modo, y contra la letra y el espíritu de la Constitución
Federal, la jurisdicción de los tribunales de provincia sería
absorbida por la de los Tribunales de la Nación, pues para
privarlos del conocimiento de las causas que son de su com-
petencia, bastaría que cualquiera de los litigantes alegase
con buen o mal fundamento que las leyes aplicables al deba-
te eran contrarias a la Constitución Nacional...’ (Fallos, t. 10,
p. 134 —segunda serie—, t. 1, p. 134)…
En conclusión, las provincias son libres para crear las ins-
tancias judiciales que estimen apropiadas, pero no pueden
vedar a ninguna de ellas y menos a las más altas, la aplica-
ción preferente de la Constitución Nacional.
Es menester recalcar que esta creencia se sustenta en el
cumplido respeto del régimen federal de gobierno, por con-
ferir a la zona de reserva jurisdiccional de las provincias la
plenitud que constitucionalmente le corresponde, al reco-
nocer a los magistrados de todas sus instancias el carácter
de irrenunciables custodios de los derechos y garantías de
la Ley Fundamental, y emplazar la intervención apelada de
esta Corte Suprema en el quicio que aquélla le ha señalado:
ser su intérprete y salvaguardia final….
10) Que, en suma, esta Corte sienta la doctrina de que tri-
bunal superior de provincia, según el art. 14 de la ley 48, es
el órgano judicial erigido como supremo por la Constitución
de la provincia, salvo que sea incompetente en el caso, cir-
cunstancia que no podrá extraerse del carácter constitucio-
nal federal de la materia que aquél suscite. En los supuestos

en que por razones diversas de esta última naturaleza, el ór-
gano judicial máximo de la provincia carezca de aptitud ju-
risdiccional, aquella calidad la tendrá el tribunal inferior ha-
bilitado para resolver el litigio por una sentencia que, dentro
del régimen procesal respectivo, no sea susceptible de ser re-
visada por otro o, incluso, por él mismo. Consecuentemente,
los litigantes deben alcanzar a ese término final, mediante la
consunción, en la forma pertinente, de las instancias locales,
a efectos de satisfacer el recaudo examinado…”.
La adecuación de los procedimientos provinciales, el caso “Di

Mascio, Juan R.” (11)
Conocida la doctrina del precedente “Strada” se plantea una
pregunta procesal importante ¿Qué ocurre si los recursos que es-
tablece el derecho de cada provincia para acceder a los tribunales
superiores son incompatibles con el pleno ejercicio del control de
constitucionalidad? En este caso la Corte Suprema dispuso que los
superiores tribunales de provincia debían adecuar sus procedi-
mientos para permitir el pleno debate de las cuestiones constitu-
cionales planteadas.
“…3) Que el art. 31 de la Ley Fundamental consagra expre-
samente el principio de la supremacía de la Constitución: …
Pero, la efectividad de un precepto tan terminante deman-
da un régimen de control de la constitucionalidad de las le-
yes, normas y actos de los gobernantes; así es como, entre
nosotros, rige el sistema de control judicial, que es difuso, en
tanto tal custodia está depositada en el quehacer de todos y
cada uno de los jueces…
…esta Corte ha resuelto, en fecha cercana, que la contro-
versia “en que se persigue en sede local una declaración de
inconstitucionalidad de acuerdo con la Constitución de la
Provincia y leyes de rito aplicables, autoriza también la com-
petencia judicial para el examen de los planteos con base en
la necesaria preeminencia de las normas federales.
(11) Fallos: 311:2478, LA LEY, 1989-B, 417.

...dada la naturaleza difusa de dicho control, o sea: que éste

se encuentre en manos de todos y cada uno de los magis-
trados argentinos, y dado el emplazamiento preeminente
del tribunal, se deriva necesariamente que el mencionado
modelo elaborado por éste sobre las bases indicadas, deba
obrar a manera de causa ejemplar respecto de los alcances
conque tales magistrados han de ejercer la mencionada fun-
ción de control.
En otras palabras: la custodia del principio contenido en el
art. 31 cit. se encuentra depositada en todos los jueces; em-
pero, atento a que este tribunal es, por la Ley Fundamental,
supremo en tal cometido, y que éste es llevado a cabo bajo
el mandato directo de esa ley y de las normas federales que
reglamentan la sumisión al art. 31, se concluye en que la ex-
tensión con que la Corte realiza dicho control configura un
marco ejemplar respecto de la magistratura argentina toda.
Por ello, en lo que a ésta concierne, tal marco no consiente
regulaciones que, en cuanto a su origen, provengan de otras
fuentes so pena de herir y tergiversar el recto sentido que
cabe dar a la índole difusa que informa al mentado control.
7) Que las reflexiones desarrolladas tributan a un eficaz y
armónico desenvolvimiento del sistema de revisión cons-
titucional que hoy nos rige. Por su intermedio, se produce
una suerte de alineamiento de todos los órganos judiciales
argentinos en una vía que encuentra en la Corte Suprema
su punto culminante. El control, de este modo, se despliega,
como lo quiere el ordenamiento vigente, con pareja intensi-
dad en todos y cada uno de los tribunales del poder judicial
nacional y provincial, sólo que halla en este tribunal, no so-
lamente su culminación sino también el diseño de su conte-
nido y alcances por ser éste el órgano cimero en tal función…
Es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Na-
cional, la de organizar su administración de justicia y, por
ello, la tramitación de los juicios es de su incumbencia ex-
clusiva, por lo que pueden establecer las instancias que esti-
men convenientes empero, tal ejercicio es, desde todo punto
de vista, inconstitucional si impide a los magistrados locales
considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden
jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Consti-
tución Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, a

la que las autoridades de cada estado están obligadas a con-
formarse, no obstante cualquier disposición en contrario
que contengan sus constituciones o leyes. De modo que la
‘administración de justicia’ a cargo de las provincias (art. 5º
Constitución Nacional), reclama, con carácter de necesidad,
que sus jueces no están cegados al principio de supremacía
invocado, para que dicha ‘administración de justicia’ sea
plena y cabalmente tal…
No concierta con el régimen imperante el hecho de que un
tema —en el que se encuentre planteada una cuestión fede-
ral— no merezca, por limitaciones de fuente local, el cono-
cimiento del órgano máximo de una provincia, y sí que sea
propio de la Corte Suprema de la Nación…
…
13) Que, en resumen, toda vez que la decisión del legisla-
dor, plasmada en la ley 48, fue que todo pleito radicado ante
la justicia provincial, en el que se susciten cuestiones federa-
les, debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sólo después de ‘fenecer’ ante el órgano máximo de la judi-
catura local, dado que los tribunales de provincia se encuen-
tran habilitados para entender en causas que comprendan
puntos regidos por la Constitución, las leyes federales y los
tratados internacionales, cabe concluir en que las decisiones
que son aptas para ser resueltas por esta Corte Nacional no
pueden resultar excluidas del previo juzgamiento por el ór-
gano judicial superior de la provincia.
…de modo que la legislatura local y la jurisprudencia de
sus tribunales no pueden vedar el acceso a aquel órgano, en
tales supuestos, v. gr.: por el monto de la condena, por el gra-
do de la pena, por la materia o por otras razones análogas.
Las provincias son libres para crear las instancias judiciales
que estimen apropiadas, pero no pueden vedar a ninguna de
ellas y menos a las más altas, la aplicación preferente de la
Constitución Nacional”.
Capítulo LV
El fin del recurso ordinario
El privilegio procesal concedido al gobierno federal, es decir las

demandas contra la Nación, en los casos de montos relativamente
elevados fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema en
el caso “Anadón” del 20 de agosto del 2015. No sólo se termina así
un privilegio procesal que transformaba a la Corte Suprema en un
tribunal de tercera instancia ordinaria, función alejada del mandato
constitucional establecido en el art. 116, “el conocimiento y decisión
de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitu-
ción, y por las leyes de la Nación con la reserva hecha en el inciso 12 del
artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras…”. Es decir
asegurar el cumplimiento de la cláusula de supremacía, art. 31 de la
Constitución Nacional, sino que también termina con la idea de que
la Nación representada por el gobierno federal es en sí misma una
persona procesal distinta del resto de los ciudadanos y habitantes,
a la que se le debe conceder un derecho diferente y especial y pri-
vilegios procesales. Si la competencia de la Corte Suprema surge de
la Constitución, ésta no puede ser distorsionada por la legislación,
particularmente si concede una situación procesal de privilegio. Este
punto señala la importancia de este precedente como un paso im-
portante en la consolidación del Estado de derecho.
“Anadon, Tomás Salvador c. Comisión Nacional

de Comunicaciones s/despido”
“6°) Que según el artículo 117 de la Constitución Nacional,

primera parte, corresponde al Congreso de la Nación dise-
ñar las reglas y excepciones mediante las cuales la Corte Su-
prema de Justicia ejercerá su jurisdicción por apelación. Tal
atribución, como toda competencia reglamentaria del Con-
greso, debe ser ejercida conforme al estándar de razonabi-
lidad establecido en el artículo 28. Corresponde, entonces,

examinar si el medio escogido por el legislador resulta pro-
porcional al fin previsto, es decir, si la apertura de la tercera
instancia ordinaria se encuentra justificada en función del
propósito perseguido por la norma de brindar mayor segu-
ridad de acierto a las sentencias que deciden cuestiones de
determinada cuantía en las que el Estado es parte y que, por
esa razón, son capaces de comprometer el patrimonio de la
Nación.
Para ello, es preciso considerar la incidencia que aquella
habilitación amplia de la jurisdicción del Tribunal tiene con
relación a sus demás atribuciones y competencias con el ob-
jeto de sopesar esa eventual afectación con el fin de la nor-
ma.
7º) Que los aspectos estructurales del recurso ordinario de
apelación surgen de la ley 4055 aprobada por el Congreso en
el año 1902, sin perjuicio de las posteriores modificaciones
introducidas en el lenguaje legislativo para ajustar su alcan-
ce. A 113 años del debate parlamentario sobre la cuestión, el
análisis de proporcionalidad deberá necesariamente consi-
derar si la tercera instancia ordinaria pudo haber devenido
—con el transcurso del tiempo y el cambio de las circuns-
tancias objetivas— contraria a la función que la Constitución
le encomienda a la Corte. A tales efectos no cabe desenten-
derse de los cambios en la sensibilidad y en la organización
social, por cuanto los contenidos de la Constitución deben
alimentarse de contemporaneidad. Las leyes —ha dicho re-
petidamente este Tribunal— sólo pueden ser interpretadas
de acuerdo a las nuevas condiciones y necesidades de la co-
munidad, porque toda ley, por naturaleza, está destinada a
regir hechos posteriores a su sanción (‘Kot’, Fallos: 241:291).
En aplicación de este criterio interpretativo en el ya cita-
do precedente ‘Itzcovich’ se declaró la inconstitucionalidad
del artículo 19 de la ley 24.463 al resolver que, aun cuando
la competencia recursiva ordinaria previsional no era inco-
rrecta en su origen, ‘había devenido indefendible y carente
de la racionalidad exigida por la ley’.
8º) Que el artículo 24, inc. 60, apartado a) del decreto-ley
1285/58 circunscribe la procedencia del recurso ordinario a
El fin del recurso ordinario 749
procesos en los cuales el Tribunal actúa como tercera ins-

tancia de revisión de la sentencia definitiva. En la lógica de la
ley 4055 —que el decreto impugnado replica— las cámaras
nacionales fueron diseñadas como el tribunal de apelación
donde culminaría el trámite ordinario de las causas, salvo
para la decisión de aquellos casos que justificaban una inter-
vención de la Corte Suprema ‘muy restringida pero inevita-
ble’, explicó el miembro informante del proyecto de ley (Cá-
mara de Diputados, 5ª sesión de prórroga, 29 de noviembre
de 1901, Diputado Barranquera, p. 432).
Tal intervención del Tribunal se sustenta en específicos
criterios de relevancia, aunque ninguno de ellos relacionado
con las causales de procedencia del recurso extraordinario
federal de la ley 48. Como se advierte, el supuesto de recurso
ordinario que aquí se cuestiona considera un único indica-
dor objetivo de la relevancia que un juicio pueda tener para
el Estado, referido a la mayor entidad económica.
9°) Que en esta perspectiva, desde 1905 este Tribunal ha
entendido al recurso ordinario —en las causas en las que el
Estado es parte y se supera un monto establecido— como el
medio dentro de las diferentes opciones de política que pudo
haber considerado el legislador para ‘garantizar los derechos
del fisco nacional’ (Fallos: 102:87) y para conceder mayor se-
guridad de acierto a las sentencias que deciden cuestiones
de determinada cuantía, capaces de comprometer el patri-
monio de la Nación (Fallos: 234:427, entre muchos otros).
10) Que hasta el presente el Tribunal acató la jurisdicción
reglada que el Poder Legislativo estableció mediante el re-
curso en cuestión, pero ello no lo inhabilita para declarar
que la disposición impugnada ha devenido indefendible
con el tiempo, y que su aplicación práctica compromete el
rol institucional que emana de su primera y más importante
función, concerniente a la interpretación de cuestiones fede-
rales, en particular las referidas a la vigencia de los derechos
fundamentales y el sistema representativo, republicano y fe-
deral (Fallos: 1:340; 33:162; 330:4103, entre muchos otros).
Existen razones de trascendencia, tendientes a preservar y
fortalecer el rol institucional de la Corte, que justifican la uti-
lización de un riguroso criterio hermenéutico de los supues-
tos que dan lugar a su competencia apelada, para que de

este modo lleve a cabo una profundización del ejercicio de
su jurisdicción constitucional más eminente. A tales fines, se
deben dejar de lado aquellos casos que, al amparo de una
regla interpretativa diversa de la enunciada o de entronizar
principios infraconstitucionales, desnaturalicen la función
constitucional del Tribunal.
11) Que cabe recordar que la efectividad del principio de
supremacía constitucional —consagrado en el artículo 31
de la Constitución— demanda un régimen de control de la
constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gober-
nantes, que en nuestro sistema es judicial y difuso, y que está
depositado en todos y cada uno de los jueces. A su vez, la
eficacia y uniformidad de ese control requiere la existencia
de un tribunal especialmente encargado de revisar las deci-
siones dictadas al respecto, órgano que, en el régimen de la
Constitución, no es otro que la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. De ahí que haya sido expuesto de manera consis-
tente y reiterada desde sus primeros pronunciamientos que
es el intérprete y salvaguarda final de las declaraciones, de-
rechos y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 1:340;
33:162; 311:2478).
El instrumento legal que por excelencia dirige tan eleva-
da misión por parte de la Corte lo constituye la ley 48, regla-
mentaria del artículo 31 de la Constitución…
17) Que por su naturaleza misma; el recurso ordinario
aquí cuestionado constituye un ámbito de expansión de la
competencia de esta Corte —tanto en el aspecto cuantitati-
vo como en la diversidad de temas fácticos y jurídicos— que
prescinde del criterio de trascendencia señalado. La admi-
sibilidad basada en el valor económico del pleito, en tanto
permite someter casos al Tribunal sin acreditar una cuestión
de derecho federal, se encuentra en abierta contraposición
con las señaladas funciones de esta Corte en los consideran-
dos 11 al 15.
En efecto, la Corte Suprema debe fallar todos los asuntos
en que pueda estar comprometido algún principio consti-
tucional, sin que estas cuestiones se midan por la cantidad
de dinero que puedan importar, porque un caso en el que
El fin del recurso ordinario 751
esté en juego una suma muy elevada puede depender de

una norma de derecho común, mientras que una cuestión
de unos pocos centavos, puede afectar todo el sistema de la
propiedad y quizás todo el sistema constitucional. Por con-
siguiente, nunca puede servir el criterio de la cantidad, sino
el de la calidad de las causas.
Considerando el requisito económico como lo hace la le-
gislación impugnada, el recurso ordinario se apoya entonces
en un criterio que no tiene hoy cabida dentro del rol consti-
tucional de este Tribunal.
18) Que desde la perspectiva de la trascendente tarea de
esta Corte, la distinción que la norma establece para el ac-
ceso a la revisión ordinaria entre los procesos patrimoniales
de cierto monto en los que una de las partes es la Nación,
y los litigios en las que no se dan esos extremos ha deveni-
do irrazonable. Se trata de un privilegio para unos casos y
restricción total para otros respecto de posibilidades concre-
tas de actuación en una tercera instancia ordinaria. En otros
términos, no se trata de equilibrar prerrogativas estatales y
garantías de particulares sino del reconocimiento de una re-
visión íntegra y ordinaria para unos y la imposibilidad de un
recurso con ese alcance para otros.
Teniendo presente entonces que la competencia de la Cor-
te debe regirse por criterios que hagan a la salvaguarda de
principios constitucionales, y que, como se ha dicho, un pa-
rámetro cuantitativo y mecánico, como cierto valor econó-
mico del litigio, no es un medio de por sí idóneo para evaluar
la afectación de los valores de nuestra Carta Fundamental,
deviene en insostenible la distinción efectuada en el ar-
tículo 24, inciso 6°, apartado a, del decreto-ley 1285/58.
A su vez, la discriminación entre los procesos judiciales se-
gún que la Nación sea o no parte, tampoco se adecua al rol
constitucional que guía la competencia de esta Corte.
Es que la apelación ordinaria ante este Tribunal, si bien
comprende la potestad recursiva de ambas partes, única-
mente tiene en miras la protección de recursos del Estado.
Esta relevante finalidad tuitiva del Estado tiene adecuada
protección ante otras instancias —incluso, cuando corres-
pondiese, mediante el recurso extraordinario federal— y no
se condice con el rol constitucional que esta Corte tiene asig-

nado.
19) Que, por las razones expuestas, la vigencia de esta vía
de apelación en la actualidad se contrapone a la misión es-
pecífica del Tribunal, por lo que cabe declarar la inconstitu-
cionalidad del artículo 24, inciso 6°, apartado a, del decreto-
ley 1285/58”.
Como se trata de la creación de una nueva norma y su aplica-
ción inmediata podría llevar a situaciones de indefensión de dere-
chos, la Corte Suprema estableció también una norma de derecho
intertemporal:
“…las causas en las que haya sido notificada la sentencia de
cámara con anterioridad al momento en que el presente pro-
nunciamiento quede firme, continuarán su trámite con arre-
glo a la norma cuya inconstitucionalidad aquí se dispone”.
Capítulo LVI
Los jueces como reguladores

y la regulación a través
del litigio
Las personas demandan a un gobierno muchas soluciones para

sus problemas, algunos de las cuales son bien resueltos por los legis-
ladores y funcionarios electos que legítimamente representan la vo-
luntad popular. Los legisladores y funcionarios filtran estas deman-
das sociales y buscan resolverlas con leyes y decretos. Pero no todas
las demandas pueden ser tomadas en cuenta, las razones pueden
ser desde banales como la falta de tiempo el legislador, o profundas
como el poco conocimiento de los funcionarios sobre las dificultades
del tema o que problema sea desconocido y ni siquiera legisladores
atentos a las demandas sociales hayan tenido noticias de él. Hay
otras ocasiones más dramáticas como es el caso de los bloqueos
entre poderes que impiden que las demandas sean consideradas.
En algunas circunstancias las causas de la inacción son aún más
complejas, ya que en un sistema democrático mayoritario las mi-
norías afectadas por un grave problema no pueden muchas veces
hacerse conocer y reclamar por sus problemas, son las llamadas
“minorías discretas e insulares” a los que se refirió la Corte Suprema
de Estados Unidos en 1938 (1), minorías marginales alejadas de toda
(1) En el caso “United States vs. Carolene Products Company”, 304 U.S. 144 (1938). Esta
nota está dividida en tres párrafos y cada uno señala una excepción a la tradicional pre-
sunción de constitucionalidad de los actos legislativos. Establece las tres circunstancias
en que el control judicial de la constitucionalidad de leyes o actos debe ser más estricto.
Dice la Nota Nº 4, en el tercer inciso refiriéndose a los impedimentos de una decisión
judicial: 3. Ni tampoco debemos indagar si consideraciones similares entran en la revisión
de leyes dirigidas a minorías religiosas o raciales, si el perjuicio contra minorías discretas
o insulares puede ser una condición especial que tienen seriamente a limitar la operación
de aquellos procesos políticos en los que se confía habitualmente para proteger a minorías
y que pueden convocar a una más inquisitiva investigación judicial. Este tercer párrafo
requiere de un mayor escrutinio judicial cuando se refiere a la protección de las minorías
discretas e insulares que se encuentran desprotegidas por el proceso político habitual. La
fórmula de Carolene concentra su atención en la debilidad política de las minorías, del
influencia política, o simplemente desorganizadas que no pueden

hacer conocer sus necesidades al gobierno. En estas circunstancias
la solución puede estar en manos de otro poder del estado, a través
de una acción judicial que dé solución a este tipo de problemas.
Un ejemplo es el ocurrido en la muy complicada cuestión de la
regulación del consumo del tabaco. Las alternativas legislativas re-
sultaban inaplicables y se buscó una solución judicial, fue en ese
momento cuando el secretario de Trabajo del Presidente Clinton,
Robert Reich, dijo “se acabó la regulación por legislación ahora co-
rresponde la regulación a través del litigio” (2). Se limitó el consumo
de tabaco a través de una larga negociación dentro de un proceso
judicial en una acción de clase que incluyó por un lado a los gobier-
nos estaduales y por el otro a las tabacaleras. Ejemplos similares de
solución de conflictos a través de litigios son la integración racial de
las escuelas en el caso Brown (3), la limitación de las cuestiones po-
líticas que al ampliar el control judicial de las cuestiones electorales
significó el fin de la discriminación de los votantes en el caso “Baker
vs. Carr” (4), y en nuestro país la creación del amparo por el caso
“Siri” o de las acciones de clase en el caso “Halabi” (5) y por supuesto
el caso “Mendoza” sobre la limpieza del Riachuelo (6).
perjuicio y discriminación que sufren en una democracia pluralista. Éste es un problema

que no tiene fin ya que nuevos sectores aparecerán luego que a otros se los repare de
su exclusión social. En cada época aparecerán grupos perjudicados que requerirán de la
aplicación de los principios de Carolene Products para incorporarse a un proceso plura-
lista más justo. Si se acepta que la actividad política incluye un conflicto entre distintos
grupos es comprensible la preocupación planteada en la nota del caso Carolene a favor
de las minorías que tienen dificultades para hacer conocer sus intereses o no pueden aso-
ciarse con otros grupos en su defensa. De esta manera estarán fuera del proceso legisla-
tivo y por esta razón la protección judicial es una corrección a esta situación y justifica la
existencia de un elemento contra mayoritario en el control judicial. La Corte Suprema al
intervenir en defensa de este tipo de minorías, produce el resultado que hubiera obtenido
si hubieran tenido una posibilidad de participar en el proceso legislativo. Debemos te-
ner en cuenta que las minorías son generalmente antipáticas para las mayorías y para los
grupos de interés que influyen en el poder. Porque su influencia está dispersa sin poder
concentrarse para influir en temas de gobierno, el caso de las minorías dispersas, o por el
contrario si están concentradas en una región o sector social excluido o empobrecido, las
minorías insulares. Solo los tribunales podrán rescatarlos de la discriminación.
(2) Reich, Robert, USA Today, 11 February 1999, “Regulation is out, litigation is in”.
(3) “Brown vs. Board of Education of Topeka”, 347 U.S. 483 (1954).
(4) “Baker vs. Carr”, 369 U.S. 186 (1962).
(5) “Halabi, Ernesto c. P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, del 2009.
(6) 10/11/2009, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y
perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”,
Fallos: 332:2522.
Los jueces como reguladores y la regulación… 755
En ocasiones una sociedad se enfrenta a problemas que pare-

cen insolubles, ya sea porque incluyen a muchos actores, las activi-
dades se desarrollan en diferentes jurisdicciones y afectan a impor-
tantes grupos de interés en esos casos una solución política o ad-
ministrativa puede ser imposible de obtener y surge como opción
la solución judicial. En la limpieza del Riachuelo las distintas juris-
dicciones se entrecruzan y entran en conflicto, viven millones de
personas muchas de ellas en condiciones inhumanas y una de las
causas del problema, la emisión de efluentes contaminantes tiene
distintos orígenes difíciles de determinar y controlar. A esto se suma
la complejidad y desorden de la información, no sabemos muy
bien quiénes contaminan y qué es lo que contamina, esta informa-
ción es asimétrica, es decir no todos lo saben en la misma manera,
y mucho menos el regulador. En muchas ocasiones son las partes
y particularmente las víctimas de la contaminación quienes mejor
la conocen. Es por eso que la solución judicial parece tan eficaz, no
porque el juez sepa mucho más del problema que el regulador, sino
por las virtudes del diálogo que se desarrolla entre las partes delan-
te del juez. De esta manera la solución puede ser producto de una
conciliación. Ya que, si consideramos al proceso judicial como un
diálogo entre partes que debaten frente al juez temas de hecho y de
derecho, la solución ideal del pleito complejo es la conciliación an-
tes que la sentencia. Lo que le corresponde al juez es limitar los cos-
tos de transacción que impide que las partes lleguen a un acuerdo
que será siempre eficiente, porque pone a todos en una situación
mejor que la que estaban antes de su inicio. Esta función judicial
de reducir los costos de transacción es la que impide que una de las
partes que tuviera mayor poder y mejor información que las otras
pueda obtener ventajas a través de comportamientos oportunistas
o privilegios por el abuso de su mayor poder negociador.
Generalmente frente a la reglamentación ocurre que alguna de
las partes tenga mayor poder, influencia o esté mejor organizada
que las demás y obtenga con ello ventajas (7). De esta manera es ha-
bitual en toda regulación que grupos de interés tengan un mejor y
a veces oculto acceso al administrador o al gobernante que ciuda-
(7) Mancur Olson sostiene que las personas se organizarán en grupos para obtener
una mayor y mejor distribución de bienes privados, pero no en los bienes públicos donde
tenderán a actuar como “polizones”. De esta manera los grupos mejor organizados ob-
tendrán más y mejores bienes privados de otros sectores que no están organizados. Al
respecto ver: The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups (revised
edition) (1971) [1965], Harvard University Press.
danos desorganizados. La ventaja de la solución judicial es que las

partes están en mayor paridad ya que las diferencias que existan
entre ellos se equilibran en un procedimiento formal y público. Al
tener las partes una mejor información de las complejidades del
caso una de las soluciones entonces es que las partes frente al juez
negocien una conclusión del diferendo que puede consistir en la
reparación del daño o en una nueva reglamentación que proteja to-
dos los intereses. Esto significa, por ejemplo que lleguen a acuerdos
para la limpieza del Riachuelo, o a la redacción de nuevo reglamen-
to en el caso de construcción de cárceles y escuelas o en otro tipo de
regulaciones que afectan nuestras vidas. Les da efectivamente una
voz a los afectados por la reglamentación. La función judicial con-
siste entonces primariamente en reducir los costos de transacción
que deben asumir las partes, para que en una negociación, a veces
compleja, lleguen a un acuerdo. Luego el juez puede homologarlo y
de esta manera hacerlo vinculante para todas las personas que ini-
ciaron la acción, es decir para todos los afectados (8). En caso de una
falta de acuerdo el tribunal determinará las normas aplicables y en
su sentencia establecerá el plan que resuelva las causas del juicio.
La inacción legislativa
Se ha llamado a este procedimiento la segunda mejor opción.

La primera opción sería una ley aprobada por el Congreso y luego
la reglamentación que la aplique, sin embargo muchas veces este
procedimiento ideal es improbable, los tiempos del Congreso y la
administración no permiten atender todos los requerimientos. En
cambio para iniciar el proceso judicial basta con presentar una de-
manda que será siempre atendida, ya que el juez está obligado a
decidir en todas las causas que se presenten a su consideración. Si
bien este tipo de casos está muy alejado de las tradicionales fun-
ciones judiciales como las sucesiones, divorcios o quiebras, no ol-
videmos que el Poder Judicial es una los tres poderes en el sistema
(8) Erróneamente se ha sostenido que los efectos de las acciones de clase son erga
omnes. Esto es erróneo, la expresión erga omnes se utiliza para los efectos de los derechos
reales. No es el caso de la acción de clase ya que sus efectos son para toda la clase que ha
sido parte, directa o indirectamente del proceso, pero no para los que no son parte. Los
precedentes judiciales, como lo ha señalado la Corte Suprema, son vinculantes porque
son una norma aplicable a casos similares. Decir que tienen efectos erga omnes es un sin-
sentido similar a decir que el derecho tiene efectos erga omnes porque es obligatorio su
cumplimiento.
republicano. Éste se caracteriza no sólo por la división de poderes

sino también por los frenos y contrapesos entre los poderes para
que se equilibren entre sí, y cuando uno no puede cumplir plena-
mente su función los otros compensan esta falencia con su activi-
dad. Si bien mencionamos ejemplos dramáticos como los casos de
integración racial, o la limpieza del Riachuelo, en realidad la mayor
parte este tipo de acciones son mucho menos espectaculares, aun-
que de enorme importancia para quienes están afectados por ellos
y no encuentran otra solución. Es simplemente traer al tradicional
debate democrático a algunas actividades a procesos mucho más
formales como el judicial. La legitimidad ideal de una norma es que
sea auto impuesta, es decir que seamos nosotros mismos los que
aceptamos que se nos aplique. El proceso judicial nos permite par-
ticipar en el debate previo a la aplicación de toda norma y de esta
manera tiene una característica claramente democrática.
Las herramientas procesales
Como ya fuera mencionado, el origen de la expresión “regula-

ción a través del litigio” se debió al amplio conflicto social sobre
las enfermedades causadas o agravadas por el consumo de tabaco.
Era un tema en el cual legisladores y administradores estaban blo-
queados tanto por las dificultades que planteaba en sí el tema como
fundamentalmente por la activa influencia de la industria tabaca-
lera en los órganos políticos de gobierno. Para superar ese bloqueo
algunos gobiernos estaduales iniciaron una acción de clase contra
las empresas tabacaleras con el fin de obtener un resarcimiento
económico para quienes sufrieran enfermedades o aún la muerte
como consecuencia del tabaquismo. En estas circunstancias que
llamaron la atención pública por el muy importante monto del re-
sarcimiento, fue cuando el secretario de Trabajo Robert Reich dijo
la ya mencionada frase que después haría historia “se ha acabado
la regulación a través de la ley, comienza la regulación a través del
litigio”.
Me he referido a los argumentos que llamaríamos de la deman-
da de legislación, es decir los intereses de los particulares, pero hay
algo también del punto de vista de la oferta de legislación. Si hay
una demanda de legislación o de regulación en general el sistema
político puede no estar en condiciones de absorberla, ya que los
costos de transacción de los legisladores son importantes: deben
reconocer las demandas sociales, realizar audiencias, buscar con-

sensos entre los peticionantes, redactar un proyecto, etc. A todo
esto se deben agregar las dificultades que presenta negociar un
texto con los demás legisladores y lograr las coincidencias básicas
para que sea aprobado. Por lo tanto puede ocurrir que tanto el Eje-
cutivo como el Congreso no estén en condiciones de analizar y mu-
cho menos de resolver muchas demandas sociales que tienen baja
intensidad pero que son de la mayor importancia para quienes las
sufren. Todos estos fenómenos han llevado a la llamada regulación
a través del litigio.
Muchas veces los cambios profundos en una sociedad son im-
perceptibles para quienes conviven con ellos y éste parece ser un
caso. Nos encontramos frente a un fenómeno que cambia la vida
de nuestra sociedad y sin embargo no lo tomamos con la trascen-
dencia que tiene. Si esta tendencia a la regulación a través del litigio
tiene éxito podríamos decir que la regulación administrativa o aún
legal es un paso inicial para determinar los derechos de los habitan-
tes. La reglamentación definitiva se producirá luego del debate que
tendrá lugar entre las partes y el juez, previo a la decisión judicial
que determinará la constitucionalidad y razonabilidad de esa nor-
ma. Será efectivamente este procedimiento judicial el que llevará a
la creación de la norma definitivamente aplicable, y el reglamento
originalmente sancionado será un paso inicial para la determina-
ción de esta norma.
Este paso hacia la regulación a través del litigio requiere de he-
rramientas procesales que permitan un amplio debate judicial de
las normas cuestionadas. Algunas de estas herramientas han sido
desarrolladas y aún creadas por decisiones judiciales, que han es-
tablecido los mecanismos procesales para que la reglamentación a
través del litigio pueda ser eficazmente aplicada. Que estas herra-
mientas hayan sido creadas por decisión judicial son aplicaciones
del derecho como orden espontáneo y evolutivo según lo expresara
Friedrich von Hayek (9).
(9) La descripción del derecho como un orden espontáneo y evolutivo que no es pro-
ducto de la voluntad de legislador alguno sino de un proceso descentralizado y evolutivo
está desarrollado en la obra de Hayek, Law, Legislation and liberty: a new statement of the
liberal principles of justice and political economy, Vol. 1, Rules and Order, ps. 43 y ss. Sobre
su aplicación a la regulación económica ver Sola, Juan Vicente, “Hayek: the Rule of Law
and the Challenge of Emergency”. En http://capitalism.columbia.edu/files/ccs/SOLA%20
Session%204%202011-09-02.pdf.
El camino de la regulación
Frente a la reglamentación de derechos los funcionarios públi-

cos tienen tres opciones:
1. Dictar directamente un reglamento.
2. Negociar con las partes interesadas directamente en el regla-
mento, y
3. Buscar y obtener una decisión judicial regulatoria.
Al elegir uno de estos caminos los funcionarios gubernamen-
tales enfrentan un conjunto de costos y beneficios diferentes de
los costos y beneficios que debe enfrentar la sociedad. De la mis-
ma manera quien toma decisiones dentro del mercado puede ac-
tuar de forma que impongan costos a otras personas porque so-
lamente toma en cuenta sus propios costos y beneficios y no los
que debe asumir la sociedad en general. Un funcionario público
puede actuar imponiendo costos a otras personas a través de sus
decisiones porque considera exclusivamente sus propios objetivos
aunque éstos puedan ser considerados legítimos. Cuando quienes
actúan de esta manera son actores particulares utilizamos el tér-
mino “externalidades” para referirnos a ese comportamiento, de la
misma manera, cuando quienes actúan son funcionarios públicos
podemos denominar a estos costos “externalidades regulatorias”.
Veamos qué clase de externalidad regulatoria enfrenta cada alter-
nativa.
Los reglamentos inconsultos
La forma habitual que utilizan los funcionarios públicos para

crear reglamentos es simplemente dictarlos cuando imaginan que
existe una demanda social al respecto. Este proceso de redacción y
aprobación del reglamento es generalmente cerrado e inconsulto,
pero existen prácticas que permiten asegurar una mayor participa-
ción posible, para ello se puede cumplir alguno de los siguientes
pasos:
1. Iniciar la sanción de un reglamento con un anuncio sobre
los posibles contenidos de la norma a sancionar,
2. Crear un registro sobre los comentarios y opiniones existen-
tes en el público referidos a la propuesta normativa,
3. Ofrecer la oportunidad a personas o grupos interesados para

que hagan comentarios sobre la propuesta normativa, lo que
incluye la posibilidad en algunos casos de que la agencia gu-
bernamental responda a los comentarios efectuados, y
4. Finalmente se aprueba el reglamento que ha obtenido algu-
na forma de consenso.
Debe agregarse la posible revisión judicial luego de que la nor-
ma ha sido sancionada para asegurar que se ha cumplido con el
procedimiento establecido en la legislación y que se encuentra
dentro de las competencias del órgano que la dictó.
Pero, aunque los funcionarios públicos cumplieran con todos es-
tos pasos previamente a la sanción de un reglamento, surgen algu-
nas cuestiones que afectan la conveniencia de este procedimiento.
Una pregunta a plantearse es, ¿los beneficios públicos que se
obtienen por la sanción de la norma justifica los costos públicos
que se han asumido? Para cumplir con este requerimiento los fun-
cionarios deben realizar el análisis de costo-beneficio sobre la nor-
ma a sancionar y sobre las alternativas existentes (10). Ésta es una
obligación que el funcionario o agencia gubernamental debe asu-
mir previamente a la convocatoria de un debate público sobre la
norma propuesta. Al mismo tiempo debe abrirse un debate en el
cual la agencia gubernamental admita las propuestas y comenta-
rios de personas o grupos de interés sobre el contenido de la norma
propuesta, aunque los funcionarios pueden no prestar demasiada
atención a los comentarios que reciben. Sin duda la participación
en el debate de personas o grupos interesados mejora la calidad de
la norma ya que la agencia gubernamental puede ajustar sus pro-
puestas al tomar en consideración la nueva información traída al
debate, que no había sido suficientemente considerada en la redac-
ción de la propuesta original. Al mismo tiempo existe un beneficio
para los grupos de interés de participar en este debate de la redac-
ción de las normas porque aseguran que sus preferencias sean te-
nidas en cuenta. Son las llamadas “preferencias reveladas”, es de-
cir que son las creencias u opiniones acompañadas por acciones
concretas para que sean conocidas y probablemente afectadas. La
(10) Sunstein, Cass R., The cost-benefit state: the future of regulatory protection, The
American Bar Association, 2002, ps. 55 y ss. Ver también Revesz, Richard L. – Livermore,
Michael A., Retaking rationality: how cost-benefit analysis can better protect the environ-
ment and our health, Oxford University Press, 2008.
importancia de la expresión de las preferencias es que aun cuando

no influyan sobre los funcionarios que toman la decisión, pueden
influir sobre los legisladores o aún sobre la opinión pública en ins-
tancias posteriores del proceso regulatorio. Asimismo este tipo de
comentarios son una parte importante en los fundamentos de las
demandas judiciales que puedan hacerse en contra de la norma
propuesta.
La importancia de un período de debate público en las instan-
cias previas de la reglamentación de los derechos está dada por dos
razones fundamentales:
a. Las personas y aún los grupos de interés deben ser escucha-
dos en sus opiniones cuando se debaten normas que nos
pueden afectar, es el fundamento de la norma constitucional
de “peticionar a las autoridades” (11).
b. El proceso de debate público puede mejorar las normas sus-
tantivamente ya que aporta nueva información que la agen-
cia gubernamental carecía. Como la información es siempre
insuficiente y además asimétrica, es decir hay sectores que
pueden estar mejor informados que otros, por ello el debate
entre distintos grupos de interés y agentes gubernamentales
permite criticar los argumentos y los datos aportados (12).
Debe tenerse siempre en cuenta que las restricciones existentes
a la publicidad del proceso regulatorio, y particularmente la regla-
mentación que se sanciona sin consulta pública, favorecen la bús-
queda y obtención de rentas por parte de sectores bien conectados
con los funcionarios gubernamentales, lo que lleva a un menosca-
bo del bienestar general.
Cuanto más amplio sea el proceso de toma de decisiones en la
reglamentación de derechos por funcionarios públicos menor ries-
go existirá que luego sea cuestionada por ser contraria al bienes-
tar general, inclusive a través del proceso judicial. La tendencia a
mantener en secreto la aprobación de la regulación sólo aumenta el
riesgo de la obtención de rentas ilegítimas y del cuestionamiento ju-
(11) En el artículo 14 de la Constitución el derecho de petición no se limita al Po-

der Ejecutivo, sino también al Legislativo y al Judicial. Requiere necesariamente de
una respuesta pública.
(12) Epstein, David – O’Halloran, Sharyn, A Theory of Strategic Oversight: Congress,
Lobbyists, And The Bureaucracy, Journal of Law, Economics, and Organization, October,
1995.
dicial de la norma. Una norma ineficiente es aquella que promueve

la revisión judicial, ya que pone a las personas que deben cumplirla
en una situación peor a la que se encontrarían si la norma existente
fuera otra. Lo que hace que la cuestionen judicialmente, lo que ade-
más la hace inestable en su vigencia.
La regulación a través de negociaciones
Cuando un reglamento es producto exclusivo de la administra-

ción, aunque fuera efectuado por decreto del Poder Ejecutivo, corre
el riesgo de ser despótico ya que fue aprobado sin mayor debate con
la sociedad y propenso a ser secuestrado por grupos de interés bien
conectados con el poder político. Esta criticable situación ha llevado
a la posibilidad de que se abra algún debate sobre proyectos alterna-
tivos de regulación. Ésta es la regulación a través de negociaciones y
lleva a los funcionarios a trabajar con personas o grupos interesados
en el resultado de la regulación y de esta manera restringir la exten-
sión de las alternativas que pueda tener la norma finalmente pro-
puesta. En este sistema, los representantes de los intereses que se
verían afectados sustancialmente por la nueva norma, incluyendo
los organismos gubernamentales que participen en su redacción,
como puede ser la agencia gubernamental especializada en el tema,
negocian de buena fe para llegar a un consenso sobre la norma pro-
puesta. Como paso inicial corresponde determinar la información
sobre el riesgo que se quiere evitar con la reglamentación y toda in-
formación fáctica necesaria para tomar una decisión motivada.
La regulación a través de negociaciones tiene dos inconvenien-
tes:
1. Toda reglamentación desarrollada por consenso es más
compleja que la impuesta desde el gobierno, porque se re-
glamentan los puntos sobre los que existe un consenso sen-
cillo y pueden quedar fuera de la reglamentación muchos
intereses legítimos que se ven afectados por ella, pero sobre
los cuales no se pueden acordar fácilmente.
2. Puede también haber grupos de interés mejor organizados
que acuerden entre sí y excluyan a los menos organizados de
influir en el resultado de la regulación.
En toda negociación en la que intervienen diferentes grupos ge-
neralmente los grupos mejor organizados y con un menor número
de miembros obtendrán rentas a costa de los otros grupos más nu-

merosos y menos organizados (13).
La regulación a través de negociación tiene entonces estas ca-
racterísticas:
1. Requiere una negociación temprana y continua entre los
grupos de interés afectados directamente por el contenido
de la norma.
2. Requiere del consentimiento o al menos del consenso gene-
ralizado y en lo posible unánime sobre la propuesta de nor-
ma negociada.
3. Supone un aumento de costos de transacción para los fun-
cionarios gubernamentales involucrados.
4. Requiere de la existencia de un procedimiento de notifica-
ción y solicitud de comentarios para los grupos o personas
interesadas que no participen en la negociación.
La unanimidad o su forma simplificada, el consenso, aseguran
que todos los participantes apoyarán a la norma final y concede un
gran prestigio a la norma creada pero tiene algunos inconvenien-
tes. Puede producir un efecto perverso ya que los participantes en
el proceso tienden a fomentar una selección de temas regulatorios
que puedan tener éxito en la regulación, lo cual reduce la posibili-
dad de incluir cuestiones importantes pero que tengan dificultades
para obtener el consenso. Al mismo tiempo las normas obtenidas
por consenso tienden a ser ambiguas porque evitan los temas sen-
sibles para las partes o si lo logran es a través de normas superfi-
ciales. El consenso lleva al mínimo común denominador que hace
que las normas así acordadas tengan menos probabilidades de pro-
mover la innovación. Al mismo tiempo crea un incentivo a que las
partes asuman posiciones firmes en temas menores para entregar-
las luego durante la negociación a cambio de puntos más impor-
tantes, lo que lleva a resultados regulatorios inferiores. Tampoco
debemos olvidarnos del ego de los negociadores, toda negociación
plantea cuestiones de prestigio político. Cuando los funcionarios
gubernamentales deciden que van a negociar el contenido de una
reglamentación envían una señal al público, a los grupos de interés
(13) Ya nos hemos referido en una nota anterior al desarrollo del tema en la obra de
Mancur Olson sobre la lógica de la acción colectiva.
y también a los legisladores señalando que esa agencia está intere-

sada en la negociación y no en la imposición de normas. El objetivo
de este tipo de comportamientos es el de aumentar la credibilidad
de la agencia gubernamental ante los ojos de los legisladores y de
los grupos de interés.
El proceso de negociación mejora la información que tiene la
agencia gubernamental particularmente en temas difíciles o nove-
dosos. Si por ejemplo, la base fáctica sobre la cual se va a sustentar
la reglamentación no es plenamente comprendida por los funciona-
rios gubernamentales, éstos pueden utilizar el debate con los grupos
de interés para obtener información sobre el tema que se encuentra
en manos privadas. En este caso son los regulados los que proveen
de información al regulador. Asimismo ya que las negociaciones son
generalmente cara a cara y aún en asambleas, se restringe la intru-
sión de consideraciones puramente políticas en todos los niveles
regulatorios. Esta forma de negociación “dentro de la casa” es decir
en el nivel técnico de la agencia gubernamental con exclusión de
consideraciones puramente políticas es uno de los principales be-
neficios de la regulación a través de negociaciones. Pero sin embar-
go tiene un riesgo, ya que la exclusión de consideraciones políticas
es en detrimento de los intereses públicos en general.
La decisión judicial explica y simplifica la norma
En la regulación a través del litigio es un juez quien crea una

norma jurídica a través del precedente establecido en su decisión.
Pero tiene dos formas según quien sea el iniciador de los procesos
judiciales que sean el origen de esos precedentes. En su versión
más tradicional es una persona o empresa insatisfecha con la regla-
mentación, la que ataca su constitucionalidad, legalidad o razona-
bilidad a través de un juicio. En esta característica de regulación a
través del litigio la norma jurídica que ha sido aprobada por el legis-
lador o la administración se transforma en un primer proyecto de
la norma definitiva, ya que esa reglamentación final será redactada
definitivamente a través de una decisión judicial cuando ésta anali-
za su constitucionalidad y razonabilidad. La norma general hipoté-
tica es transformada por la decisión judicial para hacerla aplicable
a un caso concreto y al hacerlo deberá contrastarse con el resto del
ordenamiento jurídico y particularmente con la Constitución. Pero
también debe asegurarse su aplicación razonable. Por ese motivo
puede decirse que una norma que no ha sido analizada y aplicada

judicialmente no es una norma completa, es una norma hipotética.
Asimismo debe tenerse en cuenta que la regulación a través del
litigio no excluye la negociación entre las partes. Por el contrario, las
partes, entre las que figura el gobierno, pueden llegar a un acuerdo
negociado en sede judicial y el juez podrá luego homologarlo dan-
do así origen a una forma final de reglamentación en la que han
participado las partes interesadas. Es la aplicación del Teorema de
Coase a la decisión judicial en el cual el juez reduce los costos de
transacción para que las partes lleguen a través de negociación a
un acuerdo que será siempre eficiente, ya que pone a ambas partes
mejor de lo que estaban antes, completando y mejorando al dere-
cho originalmente aplicable (14).
Pero hay una segunda y más reciente versión de la regulación
a través del litigio que ocurre cuando una agencia gubernamental
demanda a un organismo público o a personas o empresas priva-
das por el no cumplimiento de una reglamentación existente, como
lo hacía un actor particular en la primera hipótesis planteada. El
objetivo del litigio no es imponer una sanción sino establecer la in-
terpretación correcta de un reglamento y determinar su contenido
normativo. De la misma manera que en otras formas de regulación
el resultado final es un conjunto de normas detalladas que impo-
nen comportamientos futuros. La diferencia es que la determina-
ción de la norma final es a través de un precedente judicial, es decir,
una norma creada por la decisión judicial luego de un debate entre
las partes y, en algunos casos, luego de una negociación entre las
partes que ofrezcan una conciliación al juez. En este último caso es
el acuerdo en que las partes negocian el que establece la nueva nor-
ma o una nueva versión de una antigua norma y que el juez acepta
y transforma en obligatoria.
La regulación a través del litigio podría describirse de esta ma-
nera:
1. En el debate previo a la decisión judicial participan exclusi-
vamente las partes en el caso y quienes introduzcan un me-
(14) Coase, Ronald H., “The Problem of Social Cost”, (1960), 3 Journal of Law and Eco-
nomics, 1-44. Sobre este artículo George Stigler desarrolló el “Teorema de Coase”. Stigler
recibió por este tema el Premio Nobel de Economía en 1981. Ronald Coase lo recibió en
1991. La bibliografía sobre Coase en inmensa y su artículo “El Problema del Costo Social”
probablemente el más citado de la historia en la revistas jurídicas.
morial de amicus curiae. En algunos casos la idea de partes

en el proceso es muy amplia, por ejemplo cuando se trata de
acciones de clase o en los casos de administración judicial
de grandes conflictos.
2. No hay una supervisión en esta decisión por parte del Poder
Legislativo o del Poder Ejecutivo.
3. La decisión es aplicar las partes y no formalmente al público
en general, pero el precedente tendrá las características de
ejemplaridad que tienen este tipo de decisiones judiciales
particularmente si provienen de la Corte Suprema. Con más
razón si se trata de una acción de clase, que aunque sólo se
aplica a la clase que participó en el proceso ésta puede tener
contenido muy amplia.
4. El litigio tendrá la participación amplia de la actividad o in-
dustria regulada para que de esta manera sirva como un sus-
tituto de los reglamentos tradicionales.
¿Jueces administradores?
En un libro ya clásico de Raoul Berger (15) consideró que el au-

mento del control judicial correspondía a la legitimidad platónica
del filósofo rey y no a la legitimidad democrática. Curiosamente
el autor consideraba como malos ejemplos a los fallos de la Corte
Warren que ampliaban los derechos humanos mucho más que de
lo que el Congreso estaba dispuesto a reconocerlos.
Señala Bruce Ackerman (16) que en los Estados Unidos las prin-
cipales reformas constitucionales no se efectuaron por el proce-
dimiento previsto de enmiendas constitucionales sino a través de
decisiones judiciales y con mucha mayor razón fueron decisiones
judiciales las que establecieron las principales reformas legislati-
vas. Es el caso del “New Deal” y de la reforma de los derechos cons-
titucionales de los años ’60, pero también de los cambios iniciados
a partir de los años ’90 a favor del “nuevo federalismo” y de la liber-
tad de expresión.
(15) Government by judiciary: the transformation of the fourteenth amendment [1975],

Liberty Fund, 1997.
(16) Ackerman, Bruce, We the People, Volume 2: Transformations, The Belknap
Press,1998, ps. 312. The missing amendments.
Los cambios profundos en las sociedades no son siempre fácil-

mente visibles a los observadores, son mucho más llamativos los
cambios electorales visibles y sin embargo muchas veces son in-
sustanciales sobre la influencia profunda que pueden dejar en las
sociedades. En su obra “El prerrequisito económico para las de-
mocracias” Dan Usher sostenía que en las democracias estables el
destino de los habitantes no debía depender de una votación, ya
que ésta no debería variar los derechos ni los intereses económicos
de las personas (17). Porque si el resultado de una elección pudiera
cambiar totalmente la vida de las personas se crearían los funda-
mentos para conflictos futuros y se instalaría la inestabilidad polí-
tica. La evolución de la ley es producto del desarrollo, a través de la
participación amplia de las personas, aún de aquellas que no pue-
den hacer oír su voz en el proceso político. Es por ello que la deci-
sión judicial aparece finalmente como democrática, ya que permite
la participación directa de todas las personas en la decisión norma-
tiva que se les va a aplicar.
(17) “The Economic Prerequisite to Democracy”, Columbia Univ. Pr, 1986.

Capítulo LVII
Conclusión. La estructura
de gobierno del contrato
constitucional
La Corte Suprema, intérprete final

del contrato social
El contrato social es un modelo de legitimización de la perte-

nencia del individuo dentro del Estado. Es una justificación de la
existencia del gobierno. Como todo modelo, es una simplificación
de la realidad y por lo tanto, las críticas en cuanto a su sencillez
frente a la complejidad de la vida social, son infundadas. Los mo-
delos teóricos deben ser considerados primariamente por la certeza
de sus predicciones antes que por la realidad de sus presunciones (1).
Ésta es una buena aclaración para quienes piensan que es históri-
camente falso hablar de un contrato que nunca fue concluido o de
un estado de naturaleza que nunca existió. La ventaja de un modelo
es que nos permite simplificar la muy compleja realidad social y, de
esta manera, comprender mejor ciertos fenómenos y predecir com-
portamientos futuros. Esta capacidad de predicción de los modelos
es lo que los hace particularmente útiles en las ciencias sociales. Se
sacrifican ciertas variables para distinguir otras, pero si el modelo
es útil nos permite predecir el comportamiento.
El modelo de contrato social es, en este sentido, sumamente útil
porque a pesar de que falte rigor histórico, nos permite predecir la
visión que tienen los miembros de la sociedad sobre la eficiencia
del Estado. Cuando el modelo de contrato no se cumple, aparecen
los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegida
(1) Cf. Downs, Anthony, An economic theory of democracy, New York, 1957, p. 21,
citando a Milton Friedman.
es una minoría, ésta emigra. Este voto con los pies es mucho más
común de lo que aparece a simple vista. No sólo se emigra física-
mente mudándose con su familia a otro estado, sino que pueden
mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros espacios.
Este fenómeno es evidente en la historia argentina, que se benefició
de la gran inmigración a fines del siglo XIX y que ahora enfrenta un
fenómeno inverso. El fenómeno ocurrió no sólo con el movimiento
de personas sino también con el de capitales y de inversiones.
Las reglas del contrato social son mucho más estrictas y útiles de
lo que una lectura puramente histórica podría suponer. El renaci-
miento de este modelo en las nuevas doctrinas contractualistas que
van de Buchanan a Rawls así lo demuestran.
El análisis económico explica porqué individuos racionales
pueden preferir una autoridad económica coercitiva sobre la liber-
tad del estado de naturaleza. Un maximizador racional en un esta-
do de naturaleza impone costos externos sobre los demás y retiene
beneficios externos de los otros de una manera ineficiente y costosa
que impide a la sociedad llegar a un nivel más elevado de bienestar,
que logra un gobierno que controla las externalidades.
Al admitir mutuamente someterse a un estado coercitivo, los
individuos se obligan a comportarse en forma más responsable y
eficiente mejorando el bienestar de todos. La teoría contractualista
tiene un gran atractivo al asociar al gobierno la necesidad del con-
sentimiento de los gobernados como fundamento de la autoridad
estatal (2).
Rawls sostiene también la teoría del contrato social, si bien, con
una particular preocupación con respecto a la justicia. La concep-
ción contractualista se observa cuando analiza uno de los princi-
pios de la justicia.
El concepto del velo de ignorancia como restricción de la infor-
mación es típicamente económico. Las decisiones económicas no
se toman con información completa. Generalmente quien toma
una decisión hace el cálculo de conveniencia entre tomar la deci-
sión con la información que posee, o hace frente al costo de la infor-
mación necesaria para tomar una decisión más informada.
(2) Ver Disidencia de Warren en “Pérez vs. Brownell”.

Conclusión. La estructura de gobierno… 771
Detrás del velo de ignorancia, Rawls concluye que dos princi-

pios sobre la justicia serán elegidos. El primero será que cada in-
dividuo tendrá derecho a una libertad básica compatible con la li-
bertad similar de los otros. El segundo sería que las desigualdades
sociales y económicas se organizarán de tal manera que se pueda
esperar razonablemente que sean para ventaja de todos. Este segun-
do principio, llamado de diferencia, permitirá las desigualdades de
ingreso y riqueza para los que resulten en mejor situación. Sólo lo
estarán si los que están en el fondo de la distribución también me-
joran. Existe una similitud entre el principio de diferencia de Rawls
y los estándares de eficiencia de Pareto. Ésta es la distinción entre
el utilitarismo y el criterio de eficiencia Hicks-Kaldor, que permite a
los individuos empeorar en la medida que el bienestar general o la
riqueza general aumenten.
En el modelo de Rawls es central la creencia de que la gente tie-
ne aversión al riesgo. Esta aversión es tan grande que adoptan el sis-
tema de decisión “maximin”. Bajo la regla maximin los individuos
asumen que finalmente estarán entre los peores de la sociedad y
entonces escogen los principios de gobierno que maximizará el
bienestar de los que estarán peor.
Un maximizador racional elegirá entrar en el contrato social
solamente si al hacerlo aumenta su nivel de bienestar. Esto impli-
ca que un contrato social como todo otro acuerdo es eficiente. Sin
embargo, en algunos casos la teoría contractualista se concentra en
criterios éticos y no económicos. De esta manera se puede justificar
contractualmente una acción estatal intrusiva.
Es Contrato Social es un modelo para describir la Constitución.
Aun cuando, las doctrinas contractualistas no tengan un contenido
histórico, es interesante el concepto de contrato social como ele-
mento preconstitucional y como forma de legitimación de la Cons-
titución existente. El contractualismo está incluido en la teoría de
la elección pública, el Public Choice. Esta doctrina analiza el hecho
de que los gobiernos asignan los bienes públicos mientras que los
mercados asignan idealmente los bienes privados. La democracia
requiere que un grupo de personas decida a través de una votación
mientras que un individuo puede decidir por sí mismo, si compra
un producto en el mercado. Esta doctrina utiliza modelos econó-
micos de comportamiento racional para explicar las actividades de
las instituciones políticas, incluyendo las normas sobre el compor-
tamiento de las mayorías y de los representantes y funcionarios en

el gobierno.
El término constitucionalismo incluye varios significados, su-
pone en nuestra tradición la idea de un gobierno limitado por la
división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas
como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores
y la protección de los derechos humanos. Supone también que la
Constitución no puede ser reformada de la misma manera que la
legislación ordinaria, se requiere una mayoría calificada o una sú-
per mayoría (3). Esto también plantea la necesidad de establecer qué
derechos deben establecerse fuera del alcance del poder de la ma-
yoría circunstancial.
El problema que plantea la existencia de una Constitución es-
crita que no puede ser reformada por el proceso legislativo ordina-
rio, es el de la estructura de gobierno (governance) de las normas
en el tiempo (4). Si las normas constitucionales pudieran reformarse
con la sencillez de una ley, las constituciones serían funcionalmen-
te leyes y sólo tendrían los límites de las convenciones constitucio-
nales (5).
El tema de la estructura de gobierno ha sido debatida en tor-
no de los contratos de largo plazo y en situaciones similares como
son las concesiones de servicios públicos. Un contrato no puede, en
principio, ser reformado o anulado sin el consentimiento unánime
de las partes. En este sentido el modelo de contrato puede ser asi-
milado al concepto de Constitución que requiere para su reforma
una mayoría calificada y es lo que la diferencia de la ley ordinaria.
De la misma manera que la Constitución, un contrato establece
una norma que es difícil de cambiar y está designada para gobernar
el futuro.
Tradicionalmente el concepto de Constitución ha sido asocia-
do al contrato social. Las doctrinas contractualistas clásicas desde
Hobbes han sido base para la creación de constituciones que es-
(3) Cf. en este tema la obra ya mencionada de Buchanan & Tullock y además, G.
Brennan & J. Buchanan, “The Reason Of Rules: Constitutional Political Economy”, 1985.
(4) La palabra “governance” utilizada particularmente por la escuela neoinstitucional
en economía puede ser traducida como “estructuras de gobierno” o “buen gobierno”.
(5) Es decir un límite puramente cultural, según la expresión de Dicey. Pero nuestra
tradición política no ha tenido un respeto generalizado de las normas constitucionales,
sino todo lo contrario.
tablecen la organización del gobierno y las declaraciones de dere-

chos. Asimismo las doctrinas contractualistas son una fuente de
legitimidad del constitucionalismo en la idea que la Constitución
es aceptada por todos los ciudadanos que la consideran acepta-
ble. Este modelo contractualista de Constitución describe con más
precisión al sistema constitucional que la idea de una ley suprema
que es legislada por otros e impuesta a los ciudadanos. En cuanto
los límites del contrato social que establece la Constitución puede
hacerse referencia a las acciones privadas fuera de la autoridad del
Estado establecidas expresamente en el art. 19. El derecho a la in-
timidad y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de la
libertad de contratar en las constituciones modernas están asocia-
dos a la idea contractualista de Constitución.
Los derechos de las minorías

Existe una paradoja referida a los derechos de las minorías, por
un lado existe la tradición constitucional originada en la nota N° 4
en Carolene Products (6) que un mayor escrutinio debe realizarse
cuando una norma discrimine contra minorías discretas o insula-
res. Pero al mismo tiempo una minoría suficientemente poderosa
que pueda obtener protección constitucional no debería temer una
discriminación realizada por medio de la ley. Pueden imaginarse
tres respuestas. La primera es que personas que teman pertenecer a
una minoría desfavorecida en el futuro favorecerían una protección
constitucional para todas las minorías, aun en casos de personas
que les disgustan. Una segunda posibilidad es que los intereses de
los grupos mayoritarios y minoritarios puedan estar tan imbrica-
dos que se pueda formar una amplia mayoría que apoye una norma
constitucional porque los miembros de estos grupos teman que el
equilibrio del poder político pueda variar en contra de alguno de
ellos. Finalmente, los grupos de interés participan también de las
deliberaciones constitucionales y un grupo minoritario puede te-
ner la fuerza política necesaria para obtener una norma constitu-
cional que lo favorezca a pesar que una mayoría de votantes no la
busque.
(6) En el caso “United States vs. Carolene Products” de 1938 donde el presidente de la
Corte Suprema Harlan Stone escribió la nota al pie de página N°4. Para un análisis más
detallado ver Ely, John Hart, Democracy and Distrust, 1980; Sola, Juan Vicente, Control
Judicial de Constitucionalidad, Lexis Nexis, 2001.
Dado que muchos cambios de política mejoran el bienestar de

un grupo a expensas de otro, debemos preguntarnos cuánto esta-
mos dispuestos a reducir el bienestar de un grupo para aumentar
el de otro. Desgraciadamente cuando no hay unanimidad, no exis-
te ningún mecanismo aceptable para sumar las preferencias de
distintos miembros de la sociedad y llegar a una función social de
bienestar. Esto se asocia a la idea del contrato social. De esta mane-
ra para que un programa impositivo fuera aceptable, el bienestar de
los contribuyentes debe ser mayor a que si no existiera el Estado. De
esta manera si determinamos cómo sería una sociedad en el Estado
de naturaleza sin carreteras públicas, sin educación, sin policía, sin
ninguno de los bienes públicos, podemos afirmar que otra perso-
na más rica que tiene que pagar un tipo impositivo elevado estaría
peor en un mundo totalmente fuera del contrato social.
Podemos utilizar el criterio de eficiencia de Hicks Kaldor, tam-
bién llamado criterio de costo beneficio para determinar por qué
una persona acepta el contrato social. Un proyecto cumple el cri-
terio de eficiencia de costo beneficio cuando quienes se benefician
por él obtienen una ventaja mayor que la perdida que sufren los
perjudicados, de tal manera que los beneficiados pueden compen-
sar a los perdedores. En términos generales podemos decir que los
beneficios superan a los costos. El criterio de Hicks Kaldor es indis-
pensable en la aplicación de la economía de bienestar. (7).
Los fundamentos del contrato constitucional: El caso “McCulloch

vs. Maryland” de 1819
Este caso es el segundo gran precedente redactado por el Chief

Justice John Marshall, analiza los temas de las competencias del
gobierno federal y particularmente las reglas de la interpretación
constitucional. Se analizaba la Constitucionalidad del Segundo
Banco de los Estados Unidos.
El debate se esboza en el Primer Banco de los Estados Unidos
durante la presidencia de Washington, 1791. Se oponen por incons-
titucional Madison que era representante y Jefferson el Secretario
de Estado, lo defiende Hamilton el Secretario del tesoro, el deba-
te se centra en las facultades implícitas del Congreso. Jefferson no
es un poder “necesario”, Hamilton asocia la actividad bancaria a la
(7) Cooter, Robert y Ulen, Thomás, Law and Economics, second ed., 1997, p. 42.
función de cobrar impuestos. El Banco no fue renovado cuando se

venció la carta de 20 años. La oposición vino de los sectores agra-
rios partidarios de la autonomía estatal y particularmente de los
bancos privados.
Fue reestablecido en 1815 luego de la guerra de 1812 y por las
prácticas irresponsables de los bancos estaduales. La Asamblea de
Maryland impuso un impuesto a todos los bancos que no tuvieran
sus estatutos concedido por la legislatura local.
Marshall interpreta la Constitución como un contrato de largo
plazo con la Corte Suprema como estructura de gobierno. Podemos
resumir sus argumentos:
1) El gobierno procede directamente del pueblo y no de los es-
tados por lo tanto el gobierno es enfáticamente el gobierno
del pueblo y no de la voluntad de los estados.
2) La extensión de los poderes legislativos dentro de la Cons-
titución, Reconoce que todas las competencias no están
mencionadas en la Constitución pero dice que para tener
un detalle exacto de todas las subdivisiones de las cuales sus
grandes poderes requieren y de todos los medios necesarios
para su ejecución tendría la extensión de un código que no
podría ser comprendido abrazado por la mente humana. No
debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos in-
terpretando que no puede tener la extensión de un código.
3) Si el fin es legítimo, si está dentro del marco de la Constitu-
ción y todos los medios adaptados al fin que no estén prohi-
bidos pero coinciden con la letra y el espíritu de la Constitu-
ción, las decisiones son constitucionales. Aunque no estu-
vieran previstas en la letra de la Constitución.
Resume su teoría interpretativa contractualista y reafirma su
gran precedente anterior que la Corte Suprema es el intérprete final
de una Constitución que por su extensión requiere interpretaciones
amplias. La Constitución tiene la intención de durar para las épocas
futuras (ages to come) y por lo tanto debe adaptarse a las crisis varia-
das de los asuntos humanos. Esa Constitución debe ser breve, ya que
un texto verboso del tamaño de un código requeriría de revisiones
cotidianas. Pero al mismo tiempo requiere de un órgano que com-
plete sus normas, son los tribunales y finalmente la Corte Suprema.
La Constitución como un contrato de largo plazo
Un contrato que establece una estructura de gobierno para in-

terpretar las normas que se aplicarán en el tiempo para resolver
contingencias probables o hipotéticas es un “contrato contingente”.
El costo de anticipar y resolver todas las contingencias que pudie-
ran ocurrir es muy elevado. En el caso de contratos que permane-
cen vigentes por un futuro indefinido o gobiernan un amplio cam-
po de interacciones sociales, la posibilidad de contingencias es muy
grande. De tal manera es muy difícil preverlas y pueden no existir
respuestas especificadas en el contrato. Una alternativa frente a
estas circunstancias es una interpretación del contrato hecha por
un tribunal que pueda ofrecer la solución que las partes hubieran
podido brindar si hubieran negociado con relación a esta contin-
gencia concreta. La dificultad es que la contingencia puede ocurrir
muchos años más tarde de la redacción del contrato y a un tribunal
puede resultarle imposible imaginar lo que las partes hubieran re-
suelto en esa contingencia si la hubieran previsto y hubieran hecho
una referencia concreta en el texto contractual.
Otra alternativa es una renegociación entre las partes. Esta solu-
ción podría ser razonable si la situación es un monopolio bilateral
en los que existe una dependencia mutual que crea un incentivo
para encontrar una solución, aunque también la negociación es
costosa. Esta solución es inaplicable en los casos en que una parte
en el contrato tenga un monopolio cuando la contingencia ocurre,
como es el caso de una empresa de servicios públicos, que debe en-
frentar un conjunto de consumidores desorganizados en un futuro
indefinido. Esta última sería la situación del derecho constitucional
si la Constitución debiera enfrentarse a problemas no previstos en
su texto por los constituyentes, y dejara los arreglos constituciona-
les futuros de la sociedad a una renegociación entre el gobierno y
el pueblo.
Otra solución posible es que exista una agencia permanente que
actúe como representante de los habitantes y ciudadanos, éste es el
marco constitucional de la Corte Suprema, que fue diseñada para
que fuera independiente de las otras ramas del gobierno. Cuando es
percibida como un protector regulatorio de la ciudadanía, la Corte
no puede adoptar una interpretación estrecha de la Constitución,
ya que ese texto no puede prever todas las contingencias posibles y
en particular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta
años. De esta manera la importancia de la Constitución es que es-

tablece límites exteriores al ejercicio de la discrecionalidad judicial
antes que determinar normas concretas para una decisión. Esta vi-
sión describe en forma realista el contenido del derecho constitu-
cional como un cuerpo de derecho creado por los jueces, conteni-
do en el texto constitucional pero no derivado de él en un sentido
estricto.
Si aceptamos la idea de la Constitución como un contrato social
nos permite incorporar al análisis constitucional las herramientas
provistas por la doctrina contractualista moderna. Entre ellos los
elementos comunes entre John Rawls a través de su obra clásica
“Teoría de la Justicia” (8), y los muchos comentarios que en esta obra
se hicieron y particularmente por James Buchanan quien comple-
tó la doctrina del contrato social con el velo de incertidumbre, por
Hayek que después de conocer la obra de Rawls amplió en gran
medida su visión de los derechos naturales (9), y finalmente con
otro economista distinguido como Edmund Phelps (10). Esta visión
contractualista moderna continúa la asociación de la Constitución
con un contrato social realizada originalmente por John Marshall
en el caso McCulloch vs. Maryland en 1819 (11). Marshall comenzó
su análisis de la interpretación constitucional en una famosa frase
“no olvidemos que es una constitución la que estamos interpretan-
do y una constitución no puede tener la verbosidad de un código”.
Señaló que una Constitución debía durar “para los tiempos” y que
por lo tanto no podía ser muy extensa, porque como en un contrato
muy extenso ésta debiera reformarse a medida que cambiaran las
circunstancias y lo que resultaba imposible si el texto debía tener
una duración prolongada. Es decir que debido a la incertidumbre
(8) Fondo de Cultura Económica, Méjico 1975, segunda edición de 1995.

(9) Para la compatibilidad entre la obra de Rawls y la de Hayek ver Sola, Juan Vicente,
“Hayek: the Rule of Law and the Challenge of Emergency”, en http://capitalism.columbia.
edu/files/ccs/SOLA%20Session%204%202011-09-02.pdf.
(10) Edmund Phelps colaboró con John Rawls en la redacción de su obra “Teoría de la
Justicia” tal como lo reconoce Rawls en el prólogo de esa obra. Phelps tiene varias obras
dedicadas al tema de la justicia y la economía, como Economic Justice. Penguin, 1973 y
fundamentalmente Rewarding Work: How to Restore Participation and Self-Support to
Free Enterprise, Harvard, 1999. También Designing Inclusion: Tools to Raise Low-end Pay
and Employment in Private Enterprise, Cambridge University Press, 2003. Asimismo su
comunicación al incorporarse a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. “La
buena vida y la buena economía”, Buenos Aires, 2008.
(11) “McCulloch vs. Maryland”, 17 U.S. 316 (1819).
que existe naturalmente en la vida de las sociedades una Consti-

tución debía ser lacónica en sus descripciones porque no podría
describir detalladamente en sus normas todas las soluciones para
las circunstancias cambiantes.
La siguiente pregunta que debemos formularnos es ¿quién ad-
ministra este contrato de largo plazo que llamamos la Constitu-
ción? Es decir ¿cuál es su órgano de gobierno? (12) Marshall había
dado respuesta a esta pregunta en un fallo anterior y uno de los más
famosos “Marbury vs. Madison” (13) donde establece que “es enfáti-
camente la provincia del poder judicial decir lo que la ley es”, por lo
que correspondía a los jueces y en última instancia a la Corte Su-
prema determinar el contenido de la Constitución. Éste fue el ini-
cio de la determinación del contenido constitucional a través de los
precedentes que surgieron de la solución de las cuestiones consti-
tuciones presentadas a los tribunales. La Constitución dejó de ser
un texto formal único y se transformó en una “novela por entregas”
según la expresión de Ronald Dworkin (14).
Esta idea se ve reforzada aún por autores que no son contrac-
tualistas como es el caso de Jürgen Habermas que es un filósofo
neokantiano y como tal tiene contactos con la idea original de Kant
del contrato social (15). En Habermas el derecho debe ser dialógico,
es decir productos de un debate entre las partes y el juez, no existe
una solución monológica para el derecho, puede haber una norma
inicial hipotética pero que para ser aplicada debe debatirse en un
juicio por las partes y el juez. En la idea de Habermas la prueba de
legitimidad de una norma es que sea autoimpuesta, es decir que
sea aceptada de tal manera que pueda ser considerada como im-
puesta por uno mismo y esto requiere participar en el debate de
su sanción. Lo que legitima al debate judicial en una sociedad de-
(12) “Governance” en inglés. Sobre estructuras de gobierno en los contratos de largo

plazo ver Williamson Oliver E., (2002). “The Theory of the Firm as Governance Struc-
ture: From Choice to Contract”, Journal of Economic Perspectives 16 (3): 171–195. William-
son obtuvo el Premio Nobel de Economía en el año 2009.
(13) “Marbury vs. Madison”, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
(14) La metáfora de la novela por entregas “chain novel” fue mencionada originalmen-
te en Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Harvard, 1986, ps. 228-238.
(15) Jurgen Habermas Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory
of Law and Democracy, The MIT Press 1998. Sobre la teoría de Kant del Contrato Social ver
Stanford Encyclopedia of Philosophy. Kant’s Social and Political Philosophy. http://plato.
stanford.edu/entries/kant-social-political/#SocCon.
mocrática es que permite un debate sobre la norma que efectiva-

mente se va a aplicar. En esto hay un punto de contacto con otro
neokantiano Hans Kelsen. Kelsen señala que una norma general
hipotética para aplicarse debe transformarse en una norma indivi-
dual obligatoria, si bien no dice estrictamente cómo se produce la
transformación, menciona que es a través de una decisión judicial.
Es decir que en el debate judicial la norma general se transforma en
la norma individual pero lo que fundamentalmente realiza el juez
luego del debate con las partes es determinar, e inclusive crea una
norma en la que se base la resolución del caso actual y que servirá
de precedente para casos futuros (16).
Habermas también nos recuerda el trabajo de Frank Michel-
man (17) que desarrolla la doctrina republicana del poder y la basa en
la necesidad del debate previo a la redacción de las normas. El ideal
de Michelman es la asamblea donde todos los habitantes participan
y debaten la norma esto le recuerda al “town hall” en las pequeñas
poblaciones donde los vecinos se reunían para debatir los problemas
y establecer la solución. El equivalente contemporáneo de asambleas
es el Congreso, pero como el mismo señala el Congreso no somos
nosotros aun cuando hayamos votado para elegir a sus integrantes,
y cuando una norma nos afecta directamente nuestra intención es la
de participar en ese debate. Esa participación en el debate en el Con-
greso impone muy elevados costos de transacción para los intere-
sados lo que la transforma en imposible para el común de los habi-
tantes. Pero está participación está garantizada en el debate judicial
y es por eso que tanto Habermas como Michelman consideran que
la decisión judicial es democrática ya que permite a las personas
participar en el debate de las normas que se le van a aplicar.
La decisión judicial como intérprete de la Constitución, enten-
dida como un contrato de largo plazo que hace posible la conviven-
cia entre los habitantes a través de las generaciones, requiere que
haya un gobierno limitado pero también una sociedad que acepta
sus decisiones. Fundamentalmente porque hay cierto tipo de deci-
siones que un gobierno mayoritario no puede tomar eficazmente.
Tradicionalmente son de tres tipos:
(16) Kelsen, Hans, “General Theory of Law and State”, Harvard University Press, 1945,
ps. 113 y ss.
(17) Ver en Habermas, Between Facts and Norms…, ob. cit., cap. 6.3, p. 267.
1. las referidas a los derechos individuales garantizados en la

Constitución pero que entran en conflicto con la legislación
o reglamentación existentes.
2. las relacionadas con el sistema político y electoral ya que
afecta directamente los intereses políticos y personales de
los legisladores y funcionarios que deben tomar las decisio-
nes, y
3. también el de las minorías que pueden ser discriminadas o
simplemente ser consideradas antipáticas en un gobierno
mayoritario.
Esta idea de la función judicial fue planteada originalmente por
el juez Stone en la nota al pie de página Nº 4 en el caso Carolene
Products de 1938 (18) y desarrollada en la obra también clásica de
John Hart Ely, “Democracia y desconfianza” (19). Existen definicio-
nes más amplias sobre los contenidos de la decisión judicial que
pueden resultar siendo la decisión definitiva sobre todas las nor-
mas que reglamenten los derechos constitucionales (20).
Si consideramos a la Constitución con un contrato de largo pla-
zo y los jueces como la estructura de gobierno de ese contrato, hay
razones prácticas dentro del sistema de división de poderes que
también fundamentan la expansión del ejercicio del control judicial
de constitucionalidad. Estas razones están asociadas con la econo-
mía de los costos de transacción. Toda reforma de la legislación es
muy costosa ya que requiere un número importante de transaccio-
nes dentro de la sociedad. Quien quiera cambiar la legislación o la
reglamentación en general se ve obligado a crear organizaciones
no gubernamentales especializadas sobre el tema, o influir en un
partido político, o desarrollar un lobby público u oculto suficiente-
mente eficaz para obtener su objetivo. Es por ello que resulta una
tarea prohibitivamente costosa cambiar la legislación por quien se
ve afectado por ella. En cambio iniciar una acción judicial es re-
lativamente sencillo y con bajos costos de transacción, particular-
(18) “United States vs. Carolene Products Company”, 304 U.S. 144 (1938).
(19) Ely, John Hart, “Democracy and distrust: a theory of judicial review”, Harvard,
1980, ps. 75 y ss.
(20) Morriss, Andrew P. - Yandle, Bruce – Dorchak, Andrew, Regulation by litiga-
tion, Yale University Press, 2008, p. 33, “Modes of regulation”. Esta obra escrita por econo-
mistas es algo sesgada en su descripción del proceso judicial.
mente si existen los medios procesales adecuados. Un elemento a

tener en cuenta es que el juez siempre tomará una decisión ya que
se excluye el silencio como respuesta, en cambio frente a los pode-
res políticos sólo existe el derecho constitucional de peticionar.
La Corte Suprema como “estructura de gobierno

de la Constitución”
Recordamos al inicio la vaguedad de las normas constituciona-

les y que a pesar de ello sus consecuencias son variadas y precisas,
expresiones como “usar y disponer de su propiedad” o “bienestar
general” han sido los fundamentos para decisiones que han defi-
nido la extensión de los derechos individuales. Estas normas tan
generales delegan la autoridad de definir su contenido en las per-
sonas que administran la aplicación de esas normas, es decir en los
jueces. La Corte Suprema como el agente de la presente generación
para la definición el texto de la Constitución, y no un agente de los
constituyentes. Esta última situación no es realista ya que los costos
de agencia serían muy elevados porque los constituyentes históri-
cos han muerto, y las instrucciones que dejaron extremadamente
vagas, y aún los textos modernos pierden actualidad con el paso del
tiempo. Existe por lo tanto un incentivo muy débil para ser un agen-
te fiel del pasado.
Los jueces tienen buenos incentivos para cumplir su misión: la
estabilidad en su empleo y la integridad de su salario tienden a re-
ducir la función del interés propio en la toma de decisiones. Por ese
motivo las minorías confían en la protección que les brindan los
jueces y en sus incentivos para apoyar sus demandas antes que a
la mayoría que es generalmente más poderosa (21). Al mismo tiem-
po ¿no deberían las minorías concentrarse en el proceso legislativo
donde los grupos de interés, que invariablemente son grupos mi-
noritarios, tienen éxito influyendo en la legislación? La respuesta
no puede ser definitiva, pero la estabilidad judicial, tanto en el car-
go como en el salario, les permite dar soluciones independientes de
la influencia política y en este caso pueden proteger a las minorías
(21) La función judicial en la protección de las minorías “difusas o insulares” fue es-
tablecida en la nota N° 4 en el voto del Chief Justice Harlan Stone en el caso “U.S. vs. Ca-
ronene Products” y también analizada en la obra de Ely, John Hart, “Democracia y Des-
confianza”.
“discretas e insulares” que no tienen protección en el proceso legis-

lativo.
Utilizar la analogía de un contrato de largo plazo para definir
la Constitución no supone considerar a las constituciones como
incluidas en el consentimiento estricto que dos adultos adecuada-
mente informados prestan al incorporarse a un contrato. Todo ello
en gran medida debido a que la Constitución no es ratificada por el
voto popular y que los votantes hubieran poseído una información
fragmentaria y que no hubieran llegado a una solución unánime.
En general apoyamos la Constitución porque es mejor que la anar-
quía o la dictadura, sus alternativas no demasiado lejanas en nues-
tra historia. El consentimiento tácito permite que utilicemos el mo-
delo del contrato social para interpretar al Estado constitucional.
Un contrato que establece una estructura de gobierno para in-
terpretar las normas que se aplicarán en el tiempo para resolver
contingencias probables o hipotéticas es un “contrato contingen-
te”. El costo de anticipar y resolver todas las contingencias que pu-
dieran ocurrir en la aplicación de un contrato es muy elevado. En
el caso de contratos que permanecen vigentes por un futuro inde-
finido y gobiernan un amplio campo de interacciones sociales, la
posibilidad de contingencias es muy grande. De tal manera que es
muy difícil preverlas y pueden no existir respuestas especificadas
en el contrato. Una alternativa frente a estas circunstancias es una
interpretación del contrato hecha por un tribunal que pueda ofre-
cer la solución que las partes hubieran podido brindar si hubieran
negociado con relación a esta contingencia concreta. La dificultad
es que la contingencia puede ocurrir muchos años más tarde de la
redacción del contrato y a un tribunal puede resultarle imposible
imaginar lo que las partes hubieran resuelto en esa contingencia
si la hubieran previsto y hubieran hecho una referencia concreta
en el texto contractual. La alternativa es una negociación política,
pero en esta negociación de un lado hay un monopolista, el gobier-
no que tiene el monopolio de la fuerza, de esta manera sería impo-
sible acceder a una negociación franca y a un resultado ecuánime.
La otra solución es que exista una agencia permanente que actúe
como representante de los ciudadanos, los consumidores del de-
recho, éste es el marco constitucional de la Corte Suprema, diseña-
da para que fuera independiente de las otras ramas del gobierno.
Como es percibida como un protector de la ciudadanía, la Corte no
puede adoptar una interpretación estrecha de la Constitución, ya
que ese texto no puede prever todas las contingencias posibles y en

particular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta años.
De esta manera la importancia de la Constitución es que establece
límites exteriores al ejercicio de la discrecionalidad judicial antes
que determinar normas concretas para una decisión. Esta visión
describe en forma realista el contenido del derecho constitucional
como un cuerpo de derecho creado por los jueces, contenido en el
texto constitucional pero no derivado de él en un sentido estricto.
La interpretación constitucional plantea costos debido a la in-
flexibilidad si las normas son demasiado precisas o costos de agen-
cia si las normas son demasiados generales. Pero esos costos son
aceptables cuando la característica súper mayoritaria que separa a
la norma constitucional de otras normas legales es la que permite
extraer ciertos temas de la agenda política habitual.
Si tomamos una norma constitucional inflexible pero de fácil
interpretación, la que establece tres senadores por cada provincia,
dos por la mayoría y uno por la minoría. Si este tema se dejara a la
política de voto mayoritario llevaría búsqueda de rentas que serían
muy costosas, porque si el voto de una mayoría simple permitiera
variar la representación política o expropiar la riqueza de una mi-
noría, se dedicarían recursos enormes para lograr esa legislación o
para evitarla. La existencia del requisito súper mayoritario que tie-
ne la norma constitucional, limita el debate legislativo a cuestiones
de menor importancia, donde el riesgo para la libertad o los bienes
de las personas no permite por su magnitud el gasto desproporcio-
nado de recursos para redistribuir la riqueza entre las personas.
La Corte Suprema y las ramas políticas del gobierno
A pesar de sus momentos de fortaleza, el sistema político argen-

tino muestra una amplia fragmentación, esa situación exhibe una
tendencia a que el Poder Judicial sea relativamente independiente
del poder político. En forma consistente, esto puede verse en el pe-
ríodo vigente de la creación del estado hasta la década del treinta,
donde se desarrolló una doctrina similar a la norteamericana. Lue-
go de ese período existió un mayor acercamiento del Poder Judicial
al poder político, sin embargo la distancia entre política y justicia
se mantuvo, lo cual se percibe en la jurisprudencia de la Corte. La
inestabilidad institucional producto de los continuos golpes de es-
tado, el juicio político a la Corte de 1947 y la reacción del poder po-
lítico ante fallos desfavorables, modificaron esta situación. El pri-

mer elemento condujo a una alta capacidad de influencia sobre los
miembros de la Corte por parte del Presidente. De este modo, la
Corte dejó de desafiar al poder político.
La actitud de autolimitación (o self restraint), elemento esen-
cial para el equilibrio entre los poderes, se vio imposibilitada por la
alta capacidad de tomar decisiones oportunistas que se le abría al
Poder Ejecutivo en el marco de inestabilidad institucional, además
de las mayorías parlamentarias con las que contaba el Ejecutivo,
como ocurrió en los gobiernos de Perón, Frondizi y Menem, pese
a las grandes diferencias entre estos actores. Perón pudo destituir
a los tres miembros de la Corte con los que disentía y sumó a ello
la renuncia de un cuarto miembro, pudiendo nombrar a cuatro
jueces complacientes al quinto juez que había sido recientemente
nombrado por el Ejecutivo del ’43. Frondizi y Menem ampliaron
el número de miembros de la Corte. De esta manera el Presidente
Frondizi contó con una mayoría en la Corte durante todo su man-
dato, el Presidente Illia recibió la Corte integrada y sólo designó las
vacantes que se producían. El presidente Menem tuvo una integra-
ción favorable en la Corte Suprema en gran parte de su mandato.
Esta situación de conflicto llevó a dos juicios políticos ante el Se-
nado. En el segundo se produjo la remoción y renuncia de algunos
de sus integrantes. La administración del Presidente Alfonsín pudo
designar a los cinco miembros de la Corte al inicio de su mandato,
en lugar de los nombramientos efectuados por el gobierno militar.
Las Cortes realizaron asimismo funciones de control de los
gobiernos provinciales como árbitro del federalismo, herencia de
la tradición norteamericana y el tribunal constitucional suizo. La
aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables,
es una posición extrema dentro de la teoría de la autolimitación.
La inestabilidad institucional del país ha puesto en peligro el equi-
librio entre los poderes. La posibilidad creciente de que los dife-
rentes gobiernos nombren jueces a su gusto limitó el desarrollo de
una política de revisión judicial, imposibilitando las funciones de
la Corte en el sistema de frenos y contrapesos. La creación de una
Corte Suprema independiente es un proceso, nadie conoce el futu-
ro pero todos conocemos nuestro deber, la construcción de un esta-
do de derecho. La evolución reciente de la Corte Suprema permite
imaginar que transitamos en el buen camino.
SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2015
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY S.A.E. e I.” - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA

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La Corte Suprema

Juan Vicente Sola

© Juan Vicente Sola, 2015

Todos los derechos reservados

All rights reserved

Tirada: xxx ejemplares

¿Por qué debemos confiar en los jueces?.............................................................. 2

Sarmiento y el control judicial de constitucionalidad.......................................... 25

El modelo de los derechos privados...................................................................... 133

Normas y estrategia en la decisión del certiorari.................................................. 156

La inexplicable persistencia del control judicial reglado..................................... 164

Los fundamentos normativos del recurso extraordinario................................... 171

Los modelos de adjudicación................................................................................. 193

“Flast vs. Cohen” (392 US 83 [1968])...................................................................... 204

La situación en las acciones de clase..................................................................... 219

Motivos para una abstención judicial.................................................................... 223

La acordada 36/2009............................................................................................... 245

El origen en los Estados Unidos. Rule 28............................................................... 253

¿Para qué sirven las audiencias y los amicus curiae?........................................... 261

Las normas procesales de la Corte Suprema de los EE.UU.................................. 264

La influencia del sistema de control sobre el contenido de la Constitución...... 274

Proporcionalidad estricta: relación entre medios y fines.................................... 288

La reglamentación frente al riesgo......................................................................... 299

Los precedentes en el derecho legislado............................................................... 323

Las virtudes de la consistencia............................................................................... 345

Los estratos que conforman el stare decisis........................................................... 353

La decisión mínima................................................................................................. 382

“Norton vs. Shelby County”, 118 US 425 (1886)..................................................... 389

La necesidad de un debate constitucional............................................................ 405

Las acciones para el control

La acción declarativa de certeza............................................................................ 419

Primer período: la acción declarativa no es un proceso contencioso................. 431

La protección de la libertad física o de locomoción............................................. 457

Del fallo “Siri” al art. 43 de la Constitución........................................................... 469

El conocimiento sobre los datos que nos afectan................................................. 491

Los derechos de incidencia colectiva

La regulación judicial.............................................................................................. 500

Caso “Mendoza, Beatriz Silvia” del 8 de julio del 2008......................................... 515

La evolución de la competencia originaria y exclusiva........................................ 549

El caso “Orsa S.A. c. Provincia de Santa Cruz”...................................................... 569

Ley 48. Competencia de los tribunales nacionales............................................... 573

¿Reglas estrictas o flexibles en el control judicial?............................................... 577

Sobre el recurso extraordinario. El estándar de trascendencia........................... 585

La responsabilidad de los motores de búsqueda de Internet.............................. 599

El derecho internacional en los tribunales argentinos......................................... 615

Los problemas de la coparticipación en el federalismo....................................... 623

El caso “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c. Santia-

La existencia de un caso......................................................................................... 643

Reglas de justiciabilidad en cuestiones constitucionales.................................... 665

La cuestión federal.................................................................................................. 671

El interés actual (ripeness)...................................................................................... 691

Las cuestiones federales complejas....................................................................... 703

Concluir el debate constitucional.......................................................................... 709

La importancia del debate constitucional amplio................................................ 725

El control judicial en los tribunales superiores de provincia............................... 731

“Anadon, Tomás Salvador c. Comisión Nacional de Comunicaciones s/des-

La inacción legislativa............................................................................................. 756

La Corte Suprema, intérprete final del contrato social......................................... 769

Un espejo distante, Ulises y las sirenas

Cuando Ulises, temiendo el canto de las sirenas que seducía a

A pesar de que la analogía entre la Constitución y Ulises es

¿Por qué debemos confiar en los jueces?

Una Constitución supone en nuestra tradición la idea de un go-