Tema 5

Delitos contra la libertad.

Curso 2017-18
 I. CONSIDERACIONES GENERALES. EL
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
• Los delitos contra la libertad se encuentran
recogidos en el Título VI del Libro II del CP, en los
artículos 163 a 172, que recogen las siguientes
figuras:
– Detenciones ilegales y secuestros recogidos en el
Capítulo I, artículos 163 a 168.
– Amenazas, en el Capítulo II, artículos 169 a 171.
– Coacciones, en el Capítulo III, en los artículos 172, 172
bis y 172 ter. Los dos últimos preceptos han sido
incorporados por la LO 1/2015 para tipificar
respectivamente los matrimonios forzados y el acoso
moral.
• El bien jurídico protegido en este título es la
libertad personal, derecho fundamental de la
persona, cualidad consustancial al ser humano
y fundamento de la responsabilidad jurídica
por los propios actos. Ahora bien, respecto a
la libertad como bien jurídico protegido
tenemos que hacer dos importantes
aclaraciones.
1. En relación con su contenido, la libertad tiene dos aspectos:
• Un aspecto de carácter interno: libertad para decidir o libertad para la
formación de la voluntad. Este aspecto interno de la libertad es el bien
jurídico protegido en el delito de amenazas, ya que la amenaza vicia el
proceso de formación de la voluntad.
• Un aspecto externo consistente en la libertad de obrar. Este aspecto
externo de la libertad está protegido en el Título VI, pero no de forma
completa. La libertad de obrar es un bien jurídico que tiene muchas
facetas: libertad sexual, libertad de sufragio, libertad ambulatoria, etc.).
En el Titulo VI se protege, en primer lugar, un aspecto concreto de la
libertad de obrar: la libertad ambulatoria, que es el bien jurídico tutelado
en el delito de detenciones ilegales. Y, en segundo lugar, se protege la
libertad de obrar de forma genérica a través del delito de coacciones;
esto significa que este delito es un tipo residual, en el que se sancionan
todos aquellos ataques a la libertad de obrar que no están expresamente
sancionados en otros Títulos o preceptos del Código Penal. Tras la reforma
de 2015 se protege de forma específica la libertad para contraer
matrimonio, como tipo específico de coacciones.
2. En relación con el alcance del bien jurídico: la libertad no
es un bien jurídico absoluto, sino relativo.
El propio Ordenamiento jurídico impone condicionamientos
y restricciones al ejercicio de la libertad humana.
Es ese ámbito de libertad reconocido por el propio
Ordenamiento lo que resulta protegido en los diversos
preceptos del Código. Por ello, para determinar si la
conducta es típica hay que constatar que la restricción de la
libertad se ha realizado fuera de los casos permitidos por la
ley.
 II. DETENCIONES ILEGALES Y
SECUESTROS
• 1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
• Las detenciones ilegales son el más grave atentado contra la libertad de la
persona. El bien jurídico protegido en estos delitos es la libertad ambulatoria o
libertad de movimiento, reconocida en los arts. 19 y 17 de la CE como un derecho
de carácter fundamental. La libertad ambulatoria consiste en la capacidad del
hombre de fijar por sí mismo su situación en el espacio físico y tiene una triple
faceta:
– Comprende la capacidad para moverse, que se ve afectada en los supuestos
de suministro de sustancias narcóticas o psicotrópicas, que anulan esa
capacidad.
– Comprende la capacidad para ejercer libremente la voluntad de movimiento,
que se ve afectada cuando se inmoviliza a la persona, impidiéndola el
desplazamiento o se priva a la persona de los medios que le permiten
moverse (supuesto de paralíticos que se mueven mediante medios
mecánicos).
– Por último, comprende la capacidad de elección del lugar donde la persona
desea estar, que se verá afectada cuando se encierra a una persona en un
lugar cerrado, del cual no puede salir.
 2. Tipo básico de detenciones ilegales
Tipo positivo
• Párrafo primero del artículo 163, tipo básico de detenciones ilegales y se castiga
con pena de prisión de 4 a 6 años al particular que encerrare o detuviere a otro
privándole de su libertad. Los elementos que integran este delito son los siguientes:
A) Conducta típica. La conducta típica contiene dos modalidades alternativas:
“encerrar” o “detener” que en todo caso deben producir una privación de libertad.
– Encerrar supone colocar a una persona en un lugar cerrado, sea mueble o
inmueble, impidiéndole abandonarlo. Este encierro puede ser realizado tanto a
través de una conducta activa como a través de una conducta omisiva, siempre
que exista posición de garante.
– Detener supone la aprehensión de una persona en un espacio abierto,
impidiéndola desplazarse a otro lugar. Hay detención cuando se retiene a una
persona, pero también cuando se realiza la detención en lo que se denomina
"forma itinerante", esto es, transportando a una persona contra su voluntad de
un lugar a otro como si fuera una cosa e, incluso, también hay que apreciar
detención ilegal en el supuesto en que la víctima es obligada por sus captores a
llevarles al lugar que éstos indican conduciendo su propio automóvil.
En relación con la conducta típica, se plantean dos problemas:
a) medios comisivos; y b) duración de la detención o encierro
a) En la descripción legal de la conducta no se hace referencia a los
medios a través de los cuales se consigue la detención o encierro, por
ello caben todos los posibles:
– Caben las conductas activas, en las que el autor emplea fuerza o
violencia (TS 18-7-03); intimidación (TS 20-12-04); engaño (TS 8-10-
92); o, incluso, las bromas (TS 19-3-97;21-7-97)
– Cabe omisión, puesto que no se exigen medios comisivos. Ej: el
funcionario de prisiones que no cumple la orden de libertad respecto
a un preso comete detención ilegal por omisión. Ahora bien, para
apreciar esta figura es preciso que el omitente se encuentre en
posición de garantía: relaciones paterno- filiales, funciones de portería
o vigilancia de la entrada y salida de un inmueble, funciones de
mantenimiento de los elementos de cierre del mismo etc.
b) Respecto a la duración de la privación de libertad, el
delito se consuma en el instante de la detención o
encierro, si bien uno u otro pueden ser más o menos
duraderos. La duración de la privación de libertad tiene
efectos de cara a la calificación.
– Para que se aplique este tipo básico es necesario que sea
inferior a 15 días y superior a 3 días.
– Si el encierro o detención dura más de 15 días se aplicará
el tipo agravado previsto en el artículo 163.3ª.
– Por otro lado, si la privación de libertad es inferior a 3 días
y el culpable libera a la víctima sin haber logrado el objeto
que se había propuesto se aplicará el tipo privilegiado del
art.163.2º.
• En cualquier caso, la privación de libertad debe realizarse contra la
voluntad de la víctima. Si la víctima consiente no hay detenciones ilegales.
Ej.: sujeto que se encierra en un Monasterio para meditar y pide que le
cierren la puerta de su habitación por fuera: en este caso la conducta es
atípica.
• ¿Qué ocurre cuando el consentimiento se produce después de la
consumación de la privación de libertad, por ejemplo, el supuesto de
personas secuestradas que sufren síndrome de Estocolmo? Puesto que el
delito es de carácter permanente y su consumación comienza en el
momento inicial de la privación de libertad, en estos casos existirá
detención ilegal hasta el momento en que la víctima presta su
consentimiento, a partir de este momento la conducta será atípica. La
misma solución pero a la inversa tendremos que aplicar en los supuestos
en que existe consentimiento inicial y posteriormente éste se revoca, a
partir de este momento habrá detención ilegal: el sujeto que decide salir
del Monasterio y el monje se niega a abrirle la puerta.
B) Sujetos del delito.
• El Código penal exige que el sujeto activo sea "un particular", en el caso
de que la conducta la realice un funcionario público se aplicará el tipo
agravado del artículo 167 o el tipo previsto en el art. 530. Si el sujeto
estuviese integrado o cooperase con organizaciones o grupos terroristas,
el tipo aplicable es el previsto en el art. 572.3.
• Respecto al sujeto pasivo puede serlo cualquier persona. Ahora bien, si la
víctima es menor de edad, persona con discapacidad necesitada de
especial protección o funcionario público en el ejercicio de sus funciones
se aplica entonces el tipo agravado del artículo 165.

C) Parte subjetiva. Las detenciones ilegales son tipos dolosos, que no tienen
prevista versión imprudente. De modo que el portero de la Biblioteca que,
por la noche, cierra la puerta sin haberse cerciorado de que no quede
ninguna persona en su interior y deja encerrados a unos alumnos durante
toda la noche, realiza una conducta atípica.
D) Consumación, autoría y participación. Estamos ante un delito
permanente, cuya consumación se inicia en el momento inicial de la
privación de libertad y se dilata hasta el momento de la terminación
del delito (puesta en libertad del detenido). Durante este periodo cabe
la participación de terceras personas que no han intervenido en la
detención inicial.
• Cabe la autoría mediata: Por ejemplo, se falsifica un documento
para lograr que el Director de un establecimiento psiquiátrico
decrete el encierro de un enfermo mental; o la falsificación de una
orden de detención que determina que el funcionario detenga a
una persona inocente; o la acusación o denuncia falsa para lograr la
detención de otra persona.; o cuando el autor, pese a no ejecutar
personalmente los hechos, ordena la detención a personas que
forman parte de una organización criminal y ocupan un lugar
inferior a él en la jerarquía (TS 16-5-06).
Tipo negativo
• Para que la conducta sea típica, la privación de libertad debe hacerse
ilegalmente, es decir, fuera de los casos permitidos por la ley. A estos
efectos es preciso tener en cuenta los arts. 17 y 19 de la CE y la LO de 24
de mayo de 1984 reguladora del derecho de Habeas Corpus.
• Sin embargo, los principales problemas en esta materia se suelen plantear
en relación con el internamiento de personas con anomalías psíquicas en
establecimientos psiquiátricos, cuando el paciente se niega a ello.
Actualmente, el procedimiento está regulado en el artículo 763 de la LECiv.
Se requiere autorización judicial previa al internamiento, salvo en los
supuestos de urgencia, en cuyo caso el responsable del centro deberá dar
cuenta del internamiento al tribunal competente en el plazo más breve
posible y, en todo caso, durante las 24 horas siguientes, a los efectos de
que se produzca la preceptiva ratificación de la medida, que deberá
efectuarse en el plazo máximo de 72 horas desde que el internamiento
llegue a conocimiento del tribunal.
 3. Tipos privilegiados y agravados de
detenciones ilegales
Tipos privilegiados
El legislador ha previsto dos tipos privilegiados:
a) El primero se encuentra en el artículo 163.2 (liberación de la
víctima). Este tipo exige tres condiciones:
– que sea el autor quien libere a la víctima; por tanto, no se aplica si la
víctima huye o es liberada por terceros.
– que la puesta en libertad se produzca dentro de los tres primeros días
de su detención, o sea, antes del cuarto día,
– que el culpable no haya logrado su propósito.
• Hay que recalcar que se exige el cumplimiento de estas tres
condiciones, por ello, se aplicará el tipo base y no el privilegiado
cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de
los tres primeros días, pero habiendo conseguido su propósito.
b) El segundo tipo privilegiado: artículo 163.4. Cuando un particular
aprehendiere a una persona para presentarla a la autoridad, fuera de
los casos permitidos por la ley. Para que se aplique este tipo es preciso
que la detención la practique un particular. Si se trata de un
funcionario público será de aplicación el artículo 167.
• Existen determinados supuestos en los que el Ordenamiento
jurídico concede a los particulares un derecho a detener. Es el
denominado ius aprehesionis reconocido en los arts. 490, 491 y 496
de la LECrim. En los siguientes casos:
– Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo.
– Delito flagrante.
– Detenidos, presos, y penados que se hubieren fugado.
– Procesados o condenados que se encontraren en rebeldía.
El artículo 163.4 se sanciona los supuestos de exceso en el ejercicio del ius
aprehensionis. Por ello, para que se aplique este tipo se requieren dos
condiciones:
– que la finalidad del particular, al practicar la detención, sea
presentar a la persona ante la autoridad,
– que la detención se realice fuera de los casos permitidos por la ley,
es decir, que el autor se haya excedido en el ejercicio del ius
aprehensionis. Por ejemplo, exceso en el plazo de 24 horas para
poner a la persona a disposición de la autoridad judicial.
Tipo agravado
• Artículo 163.3. Tipo agravado en atención a la duración de la detención.
Pena de prisión de cinco a ocho años, cuando la detención dura más de 15
días. Esta figura suele aplicarse en el caso de mujeres a las que se obliga a
ejercer la prostitución.
 4. El secuestro (artículo 164)

• En el artículo 164 se tipifica el secuestro. En realidad se trata de un

tipo cualificado de detención ilegal, pero el legislador lo ha
configurado como un tipo autónomo con un nombre propio y una
ubicación sistemática independiente.

• El secuestro es una detención ilegal, en la que el autor exige alguna

condición para la puesta en libertad de la víctima.
Se pueden incluir los supuestos en los que se exige rescate, pero
también cabe otro tipo de condiciones: traslado de un colectivo de
presos, secuestro de un avión para que se traslade al autor a un
determinado aeropuerto, detención de los clientes de un Banco
después de un atraco, hasta que las autoridades garanticen la huida
de los culpables (en este caso además habrá concurso con el
correspondiente delito contra la propiedad), etc.
• Lo esencial para apreciar secuestro es que el autor exija el cumplimiento de la
condición a cambio de la liberación. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado
que “detener a una persona para conseguir un objetivo, no se identifica con exigir
el logro de ese objetivo a cambio de la liberación”:
• Ej. unos sujetos entran en una vivienda y atan y amordazan a los dueños para
facilitar el robo, se apoderan del dinero, huyen y dejan atados a los propietarios:
robo en concurso medial con detenciones ilegales; se priva de libertad a la víctima
hasta que pague una deuda o para obtener una determinada información
(detenciones).
• Ej. Unos sujetos entran en un domicilio y obligan al propietario, conocido
industrial, a que llame a su contable para que deposite una cantidad de dinero en
un determinado lugar, condicionando la liberación a la entrega: secuestro en
concurso con extorsión (243).

• No obstante, no siempre es fácil establecer la distinción, la jurisprudencia suele

exigir una actividad externa o de terceras personas, a la que se supedita la
liberación de la víctima.
• Para apreciar la figura no se exige ni la efectiva obtención
del rescate ni el cumplimiento de la condición: el hecho
queda consumado con la efectiva solicitud de uno u otro,
aunque estos no se lleguen a entregar o aunque se
entreguen cuando la víctima ha conseguido escapar.
• El secuestro se castiga con la pena de prisión de 6 a 10
años. Pero se prevén dos subtipos, uno agravado y otro
atenuado.
– Si se da la circunstancia del art. 163.3 (privación de libertad
superior a 15 días), se impone la pena superior en grado.
– Si se dan las condiciones del art. 163.2 (liberar a la víctima
dentro de los tres primeros días, sin haber conseguido su
propósito), se impone la pena inferior en grado.
5. Tipos agravados de detención ilegal
y secuestro del artículo 165 y 166
En los artículos 165 y 166 se recogen unos tipos agravados de detención ilegal
y secuestro:
a) En el artículo el artículo 165, se agrava la conducta cuando el autor
ejecuta el hecho simulando ser autoridad o funcionario público. En este
caso se aplica la pena de la detención o secuestro en su mitad superior.
b) En el artículo 165 se contienen otras dos agravaciones en atención a la
condición de la víctima. Se agrava la conducta cuando la víctima es
menor, persona con discapacidad necesitada de especial protección o
funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
c) En tercer lugar, el artículo 166 castiga la detención ilegal o secuestro sin
dar razón del paradero de la víctima. Se sanciona con pena de prisión de
diez a quince años, en el caso de detención ilegal, y de quince a 20 años
en el caso de secuestro, al reo de detención o secuestro que no dé razón
del paradero de la persona detenida. La LO 1/2015 elimina la cláusula
“salvo que la haya dejado en libertad”.
• La reforma de 2015 añade, además dos agravaciones a la
conducta en el número segundo del artículo 166. Se
impone la pena de prisión de quince a veinte años, en el
caso de detención ilegal; y de veinte a veinticinco años en
el caso de secuestro cuando:
– La víctima sea menor de edad o persona con discapacidad
necesitada de especial protección (art. 25).
– Que el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal o
secuestro con la intención de atentar contra la libertad o la
indemnidad sexual de la víctima, o hubiera actuado
posteriormente con esta finalidad. La agravación es totalmente
criticable. El fundamento es un elemento puramente subjetivo:
la finalidad de atentar contra la libertad sexual de la víctima, sin
que se exija, en ninguno de los dos casos, que el autor haya
atentado efectivamente contra la libertad sexual.
 6. Detención ilegal y secuestro cometido
por funcionario del artículo 167

• En el artículo 167 se contiene un tipo agravado

de detenciones y secuestros, cuando éstos sean
realizados por autoridad o funcionario público.
• El precepto también ha sido modificado por la LO
1/2015. Estamos ante un delito pluriofensivo, en
el que el funcionario no sólo lesiona la libertad de
la víctima, sino los deberes jurídicos que le
obligan a un correcto ejercicio de la función
pública.
A) Detención ilegal cometida por funcionario (art. 167.1)
• En el número primero del artículo 167, se castiga a la
autoridad o funcionario público que, fuera de los casos
permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito,
cometiere alguno de los hechos descritos en el Capítulo.
• La pena prevista es la pena establecida para los distintos
delitos, en sus respectivos casos, impuesta en mitad
superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
• En el número tercero del artículo 167 se prevé la
imposición acumulativa de la pena de inhabilitación
absoluta por tiempo de ocho a doce años. Para apreciar el
tipo es preciso que concurran las circunstancias siguientes:
• Que el sujeto activo sea autoridad o funcionario y que actúe en el
ejercicio de sus funciones (el concepto de autoridad o funcionario
queda establecido en el artículo 24 del CP). Sujeto pasivo puede
serlo cualquier persona.

• Que el hecho se realice fuera de los casos permitidos por la ley y

sin mediar causa por delito. Si media causa por delito y procede la
detención del culpable, pero el funcionario realiza la detención
incumpliendo los requisitos y plazos que establece la ley, el tipo
aplicable no será este, sino los tipos del artículo 530 y 531 que
prevén específicamente los excesos de los funcionarios cometidos
en el entorno de una detención que es legal.
B) Privaciones de libertad, mediando o no causa por
delito, realizadas por autoridad o funcionario sin
reconocerlas u ocultando el paradero de la víctima y
privándole de sus derechos art. (167.2).

• Esta conducta ha sido incorporada por la LO 1/2015 y

se sanciona con la misma pena prevista en el párrafo
primero. La incorporación de este tipo responde a las
recomendaciones de Naciones Unidas sobre la
necesidad de tipificar de forma autónoma el delito de
desaparición forzada de personas. El precepto presenta
gran complejidad.
Cabe distinguir dos situaciones:
• Detenciones en las que media causa por delito (en principio legales) que devienen
ilegales porque no se cumplen los requisitos establecidos para la detención.
Plantea el problema de delimitación con el tipo previsto en el artículo 530 que
prevé los excesos en una detención legal y sanciona la conducta con una pena
menor. La especificidad del tipo del artículo 167.2 es que el funcionario no
reconoce la detención o de otro modo oculta el paradero de la víctima, privándole
de sus derechos constitucionales.
• Detenciones en las que no media causa por delito (desde el principio ilegales y
completamente arbitrarias). Esta conducta también está prevista en el número
primero y la especificidad de este número radica, igualmente, en que el
funcionario no reconoce la detención u oculta el paradero de la víctima.
• La clave para la interpretación y aplicación del precepto son las condiciones
específicas que rodean a la detención: la clandestinidad (detenciones no
autorizadas o de las que el funcionario no informa) o el hecho de ocultar (cuando
ya se conoce la existencia de la detención) la situación o paradero de la persona,
privándole de sus derechos constitucionales
C) Detenciones cometidas por particular con el beneplácito del
Estado (art. 167.2 b) Nuevo tipo que incorpora la LO 1/2015.
• El precepto parece referirse a todas las conductas previstas en los
números anteriores y la especificidad es que estos hechos los
realiza un particular con autorización, el apoyo o la aquiescencia del
Estado o de sus autoridades.
– El término autorización es difícil de precisar, ya que no es posible
otorgar una autorización formal a un particular para practicar una
detención ilegal. Puede entenderse en el sentido de una incitación o
un consentimiento expreso por parte del aparato del Estado.
– El término apoyo puede entenderse cualquier tipo de colaboración
(información, apoyo económico o apoyo personal).
– Y, por aquiescencia hay que entender “asenso o consentimiento”, en
el sentido de tolerancia, incluso omisiva, frente a la detención
practicada.
Artículo 168.
– «La provocación, la conspiración y la proposición
para cometer los delitos previstos en este Capítulo
se castigarán con la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada al delito de que se trate».